Resumen Derecho Romano II

UNIVERSIDAD CATÓLICA “NTRA. SRA. DE LA ASUNCIÓN” SEDE REGIONAL CAAGUAZU – CAMPUS CNEL. OVIEDO - FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

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DESARROLLO DEL PROGRAMA DE DERECHO ROMANO II - PROF. ALBA JUDITH MARTÍNEZ LLAMOSAS

DERECHO ROMANO II CONTENIDO UNIDAD I - EL NEGOCIO JURÍDICO HECHOS JURÍDICOS. Concepto. Clasificación. ACTOS O NEGOCIOS JURÍDICOS. Concepto. Clasificación: Negocios jurídicos unilaterales y bilaterales, Negocios jurídicos patrimoniales y extramatrimoniales, Formales y no formales, Negocios inter vivos y mortis causa, Causales y abstractos, Negocios de derecho estricto y de buena fe. ELEMENTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS: Elementos esenciales: Acto voluntario, Contenido, Causa y Forma. Elementos accidentales: condición, término y modo. Elementos naturales. Nulidad de los negocios jurídicos, efectos. Vicios de la voluntad: error, dolo, violencia y sus efectos. El silencio como manifestación de la voluntad. El silencio en el Código Civil paraguayo. La convalidación de los negocios jurídicos inválidos. UNIDAD II - DE LAS OBLIGACIONES CONCEPTO. CONCEPTO. Definición de las Institutas de Justiniano. Proceso de evolución histórica. El “Nexum”. La “Lex Poetelia Papiria” y su importancia en el proceso evolutivo de las obligacione s. Elementos. La prestación, formas. LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. Referencias de las mismas en las “Institutas de Gayo” y en las “Institutas de Justiniano”.

EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES EN EL CÓDIGO CIVIL PARAGUAYO. Referencias generales.

UNIDAD III - CLASIFICACIÓN CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES SEGÚN SU VÍNCULO JURÍDICO. OBLIGACIONES NATURALES: Concepto. Efectos jurídicos. Fuentes. SEGÚN EL SUJETO: OBLIGACIONES MANCOMUNADAS: Concepto y efectos. OBLIGACIONES SOLIDARIAS. Concepto, fuentes y efectos. SEGÚN SU OBJETO: OBLIGACIONES GENÉRICAS. Concepto y efectos. OBLIGACIONES ESPECÍFICAS Concepto y efectos. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS: Concepto y efectos. OBLIGACIONES FACULTATIVAS: Concepto y efectos. OBLIGACIONES CONJUNTIVAS. Concepto y efectos. UNIDAD IV - DE LOS EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES EFECTOS GENERALES. Contratos de derecho estricto y de buena fe. Pactos adjuntos - pacta adiecta -. Inejecución de las obligaciones. Causas. El dolo, la Culpa. El Caso Fortuito. LA MORA. Concepto. Mora del deudor, requisitos y consecuencias. Mora del acreedor, requisitos y consecuencias. UNIDAD V - CONSECUENCIAS DE LA INEJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES CONSECUENCIAS DE LA INEJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES. Daños e intereses convencionales y judiciales. El daño emergente y el lucro c esante. La “Stipulatio Poenae”, concepto, Forma de constitución, efectos. FRAUDE EN PERJUICIO DE LOS ACREEDORES. El Interdicto Restitutorio. Concepto. La Acción Pauliana. Concepto. Requisitos. Consecuencias. UNIDAD VI - DE LAS GARANTÍAS DE LAS OBLIGACIONES OBLIGACIONES GARANTÍAS REALES. Concepto. Clases: Enajenación con pacto de fiducia, prenda e hipoteca. GARANTÍAS PERSONALES. Evolución histórica de la garantía personal: Las arras, La Stipulatio Poenae, Iusiurandum promissorium, Constitutum debiti proprii, Constitutum debiti alieni. Mandatum pecuniae credendae. Garantías personales otorgadas por un tercero. La Fianza. Concepto. Clases. Efectos. El “Senado Consulto Veleyano”:

Concepto, requisitos y efectos. Beneficios acordados a los fiadores en el Derecho Romano.

UNIDAD VII - DE LOS MODOS DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES CLASIFICACIÓN : Ipso iure y Ope exceptionis. Concepto. El principio del “contrarius actus”: Solutio per aes et libram y la Acceptilatio. Acceptilatio. MODOS DE EXTINCIÓN IPSO IURE: EL PAGO - solutio -: Concepto. Condiciones de validez y efectos. DATIO IN SOLUTUM. Concepto. LA NOVACIÓN: Clases, requisitos y efectos. LA CONFUSIÓN: Concepto y efectos. CONCURSO DE CAUSAS LUCRATIVAS. Concepto y efectos. PÉRDIDA DE LA COSA DEBIDA: concepto y efectos UNIDAD VIII - DE LOS MODOS DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES MODOS DE EXTINCIÓN OPE EXCEPTIONIS: LA COMPENSACIÓN. Concepto. Clases, requisitos y efectos. EL PACTO DE NON PETENDO. LA REMISIÓN DE DEUDA: Concepto, clasificación y efectos. LA PRESCRIPCIÓN. Concepto. LA CESIÓN DE CRÉDITOS. Concepto. Evolución histórica de la misma. LA TRANSFERENCIA DE LAS DEUDAS. Concepto. Evolución histórica.


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UNIDAD IX - EL DELITO COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES EL DELITO: Concepto, Clases, Evolución histórica LA INJURIA - INIURIA -. Concepto y clasificación. Acciones a que daba lugar. EL FURTUM. Concepto. Clases. Acciones a que daba lugar. EL “DAMNUM INIURIA DATUM”. La “Lex Aquilia”:

Requisitos y efectos. LAS ACCIONES NOXALES. LA RAPIÑA: Concepto, Evolución. DE LAS OBLIGACIONES QUE NACEN “QUASI EX DELITO”. Casos: Effusum et diectum, positum et suspensum, Si iudex litem suam fecerit, Nautae caupones et stabularii.

UNIDAD X - DE LOS CONTRATOS DEFINICIÓN. Elementos: esenciales y accidentales. Clasificación: según su origen, según su modo de formación, según sus efectos, según su naturaleza, según la relación de dependencia y según su calificación. CONTRATOS INNOMINADOS. Concepto. Elementos. Las fórmulas atribuidas al jurisconsulto Paulo: Do tu des, Do tu facias, Facio tu des, Facio tu facias. Casos de contratos innominados en el Derecho Romano: Permuta, Aestimatium y Precarium. LOS CONTRATOS EN EL CÓDIGO CIVIL PARAGUAYO. Referencias generales. UNIDAD XI - DE LOS CUASI CONTRATOS CONCEPTO. Clasificación. LA GESTIÓN DE LOS NEGOCIOS AJENOS -Negotiorum gestio- Concepto. Elementos. Requisitos. Efectos. Figuras jurídicas similares. DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA O INJUSTO. Concepto. Acciones a que daba lugar: Condictio causa data causa non secuta. Condictio indebiti. Condictio ob turpen vel iniustam causam. Condictio sine causa. UNIDAD XII - DE LOS CONTRATOS SOLEMNES O FORMALES CONCEPTO. Clases. LOS CONTRATOS VERBALES -verbis-: Concepto, Caracteres, Clases: La Estipulación “Stipulatio”. Concepto. Requisitos. Acciones derivadas de la misma: la “Actio ex stipulatu”, la “Condictio certae pecuniae”, la “Condictio certae rei”. La “Dictio Dotis”: Concepto, requisitos. La “Promissio Iurata Liberti”.

Concepto. DE LOS CONTRATOS LITERALES -litteris- . Concepto, Caracteres, Clases: “Nomina transcripticia”: Concepto y c lases. “Chyrographa”: Concepto y efectos. “Syngrapha”: Concepto y efectos.

UNIDAD XIII - DE LOS CONTRATOS REALES CONCEPTO, Evolución. Clasificación: EL MUTUO. Concepto. Caracteres. Requisitos. Acciones derivadas del mismo. El Senadoconsulto Macedoniano. Efectos y excepciones. La estipulación de intereses: formas y tasas de interés. EL COMODATO. Concepto. Requisitos. Efectos. Caracteres. Acciones derivadas del mismo. EL DEPÓSITO. El depósito regular. Concepto. Requisitos. Caracteres. Efectos. El depósito irregular. Concepto. Caracteres y diferencia con el mutuo. El depósito necesario o miserable. Concepto. Efectos. EL SECUESTRO. Concepto. Caracteres. LA PRENDA - Pignus -. Concepto. Requisitos. Caracteres. Efectos UNIDAD XIV - DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES CONCEPTO y Clasificación: LA COMPRAVENTA -Emptio venditio-. Concepto. Caracteres. Elementos. Efectos: Obligaciones del vendedor -venditor- y del comprador -emptor-. Acciones a que daba lugar. Teoría de la Lesión. La Evicción y los vicios redhibitorios u ocultos de la cosa vendida. Requisitos y efectos. PACTOS ACCESORIOS: Lex commisoria, Pactum in diem addictio, Pactum de retrovendendo, Pactum de retroemendo, Pactum protimeseos, Pactum displicentiae, Pactum de non alineando, Pactum reservatae hythecae. LA LOCACION. Concepto. Clasificación. Caracteres. La locación de cosas - Locatio conductio rei -. Concepto. Obligaciones derivadas de este contrato. La locación de servicios - Locatio conductio operarum -. Concepto. Efectos. La locación de obra - Locatio conductio operis -. Concepto. Efectos. UNIDAD XV - DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES EL CONTRATO DE SOCIEDAD. Concepto. Caracteres. Elementos. La “Affectio societalis”. Clases de sociedad.

Derechos y obligaciones de los socios. Principios que rigen las partes de los socios en los beneficios y en las pérdidas. La sociedad frente a terceros. Acciones a que daba lugar: “Actio pro socio” y “Actio común dividendo”

EL CONTRATO DE MANDATO. Concepto. Evolución histórica del mandato: Procurador omnium bonorum, Procurador ad litem y el “Procurator omnium rerum”. Caracteres. Clasificación. Requisitos. Efectos. Las acciones a que daba lugar.

UNIDAD XVI - DERECHO SUCESORIO LA SUCESIÓN. “Sucesión inter vivos”: Concepto y clases. “Sucesión mortis causa”. Concepto. Objeto. Efec tos. Clases: “Sucesión a título universal”. “Sucesión a título singular”. “Sucesión testamentaria” y “Sucesión Ab intestato”. Su importancia en el derecho romano arcaico. LA HERENCIA -Hereditas-. Concepto. Bienes que la integraban. Acciones a que daba lug ar. La “Testamenti factio”: Testamenti factio activa. Concepto y requisitos. Testamenti factio pasiva. Concepto y requisitos.


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EL DERECHO SUCESORIO EN EL CÓDIGO CIVIL PARAGUAYO. Referencias generales.

UNIDAD XVII - DE LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA CONCEPTO. EL TESTAMENTO. Concepto. Caracteres. Contenido del testamento. Distintas formas de testamento: Época primitiva. Testamentum in calatis comitiis, Testamentum in procinctu. Testamento per aes et libram, sus partes. El testamento Pretoriano - Bonorum possessio secundum tabulas-. El testamento en la Época Post-Clásica: Testamentum tripertitum. Testamento nuncupativo. El testamento en la Época de Justiniano: Públicos y Privados, Verbales y Escritos: Testamentum ólografo y allógrafo, Testamentum apud acta condictum, Testamentum principi oblatum. Los testamentos especiales. UNIDAD XVIII - DE LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO. Concepto. Formas. Modalidades. LA SUSTITUCIÓN DE HEREDEROS. Concepto. Clases: vulgar, recíproca o mutua, pupilar y cuasi pupilar. LOS LEGADOS. Concepto. Distintas especies de legados: Legatum per vindicationem, Legatum per damnationen, Legatum per praeceptionen, Legatum sinendi modo. Limitaciones impuestas a los legados: Lex Furia testamentaria. Lex Voconia, Lex Falcidia. Invalidez de los legados. El derecho de acrecer y sus efectos. La Regla Catoniana. EL FIDEICOMISO. Concepto. EL CODICILO. Concepto UNIDAD XIX - DE LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA LIMITACIONES AL TESTADOR PARA DISPONER LIBREMENTE DE SUS BIENES: Sucesión contra testamento. LA LEGÍTIMA. Concepto. Evolución. Disposiciones de la Novela 115 sobre la Legítima de los descendientes. La “Querella inofficiosi testamenti”.

LA DESHEREDACIÓN -Exheredatio-. Concepto. Forma de realizarla: Periodo de la XII Tablas, Derecho Clásico, Derecho Pretoriano. Reformas de Justiniano. NULIDADES DE LOS TESTAMENTOS NULIDADES AB INITIO: Concepto. Causas de las nulidades “ab initio”. NULIDADES SOBREVINIENTES. Concepto. Causas: El testamento “irritum”. El testamento “ruptum”. El testamento “destitum”. El testamento “inofficiosum”.

UNIDAD XX - DE LA SUCESIÓN AB INTESTATO CONCEPTO. Apertura. Adquisición. Evolución Histórica. Sistema de la Ley de las XII Tablas: Sucesión de los heredes sui, Sucesión de los extranei heredes. El Derecho Pretoriano: Bonorum possessio sine tabulis. Derecho imperial: El senadoconsulto tertuliano. El Senadoconsulto Orficiano. La Constitución Valentiniana. La Constitución Anastasiana. El sistema de Justiniano: las Novelas 118 y 127. LA COLACION. - Collatio bonorum -. Concepto. Condiciones. Bienes sometidos al beneficio. La collatio dotis. UNIDAD XXI - LA SUCESIÓN DEL DERECHO PRETORIANO LA “BONORUM POSSESSIO”. Concepto. Caracteres. Origen y evolución. El Interdicto de “Quorum bonorum”. Clases de “Bonorum possessio” : “Bonorum possessio edictalis” y “Bonorum possessio decretalis”. “Bonorum possessio cum re” y “Bonorum possessio sine re”. “Bonorum possessio secundum tabulas”. “Bonorum possessio contra tabulas”. “Bonorum possessio ab intestato”. Grados establecidos en el Edicto del Pretor: “Bonorum possessio unde liberi”. “Bonorum possessio unde legitimi”, “Bonorum possessio unde cognati” y “Bonorum possessio unde vir et uxor”. Legislación de Justiniano.

UNIDAD XXII - ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA CONCEPTOS GENERALES. Adquisición de la herencia por las distintas clases de herederos: Herederos Domésticos o Propios -heredes sui-. Herederos necesarios. Herederos voluntarios. LA ADICIÓN DE LA HERENCIA. Concepto. Efectos. Remedios contra los efectos de la herencia: “Ius Abstinendi”, “Beneficium separationis”, “Beneficio de inventario”. “Separatio bonorum”. Renuncia a la herencia. PLURALIDAD DE HEREDEROS. Concepto. El derecho de

acrecer entre herederos. LA DIVISIÓN DE LA HERENCIA. La “Actio familiae erciscundae. La “Adjudictio”. PROTECCIÓN PROCESAL DEL HEREDERO. La “Actio petitio hereditatis”. Condiciones para su ejercicio. Efectos. LA HERENCIA YACENTE - “Hereditas yacens”. Concepto. El “curator bonorum”.

UNIDAD XXIII - DEL EJERCICIO Y LA DEFENSA DE LOS DERECHOS EL PROCESO HISTÓRICO EN MATERIA DE DEFENSA DE LOS DERECHOS. De la venganza privada a la organización y tutela por el Estado. La tutela o defensa privada de los derechos. Casos en los que se autorizaba la misma, como excepción. El ordenamiento de los juicios privados “ordo judiciorum privatorum” y el ordenamiento de los juicios públicos “extraordinaria cognitio”. Los juicios penales y los juicios civiles: referencias y c aracteres de los mismos.

LA ORGANIZACIÓN JUDICIAL. Magistrados con funciones judiciales. Órganos judiciales permanentes y no permanentes. La “Iurisdictio”, el “Imperium” y la competencia de los órganos judiciales romanos. Las partes del

juicio: su capacidad de derecho y su capacidad de hecho. La representación de las partes en el procedimiento judicial romano. UNIDAD XXIV - DE LA ACCIÓN CONCEPTO ROMANO Y CONCEPTO MODERNO DE LA ACCIÓN. Requisitos. Clasificación de las acciones en el Derecho Romano: in rem, in personan, mixtae causae o divisorias; perpetuas, temporales; directas, contrarias;


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penales, reipersecutorias y mixtas; populares y privadas; stricti iuris, bonae fidei y arbitrarias; civiles y honorarias, in factum, útiles, ficticias y prejudiciales. MODOS DE EXTINCIÓN DE LAS ACCIONES: res iudicata, litis contestatio, praescriptio, concursus actionum, pactum de non petendo, iusiurandum voluntarium, muerte de los litigantes. LAS EXCEPCIONES. Concepto. Clasificación: perpetuas o perentorias, temporales o dilatorias, personales y reales. LA IN INTEGRUM RESTITUTIO. Concepto. Casos en los que podía darse. Requisitos para su ejercicio.

UNIDAD XXV - DE LOS SISTEMAS PROCESALES ROMANOS ENUMERACIÓN POR ORDEN CRONOLÓGICO. Caracteres generales de los mismos. EL SISTEMA DE LAS ACCIONES DE LA LEY - Legis Actionis -. Sus fases. Actuación del Magistrado y del Juez. Acciones Declarativas y Acciones de Ejecución. EL SISTEMA DE LAS FORMULAS DE LA LEY O FORMULARIO. La Fórmula. Concepto. Sus partes principales. Sus partes accesorias. La Litis Contestatio. Concepto. Las pruebas. La sentencia y sus efectos. La ejecución de la sentencia: modos de realizarla. El procedimiento de la Bonorum Venditio. UNIDAD XXVI - DEL SISTEMA DE LA EXTRAORDINARIA COGNITIO CONCEPTO. Diferencias fundamentales con los sistemas anteriores. Etapas procesales que Integran. La forma de la sentencia. Los recursos contra la sentencia, ordinarios y extraordinarios. Modos de ejecución de la sentencia en este sistema. EL ADVOCATUS. Su aparición en el Derecho Romano. Rol desempeñado por el mismo en el proceso.

LECCION I. NEGOCIO JURÍDICO


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1.1. DE LOS HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS Hemos considerado hasta ahora en la Parte General - Derecho Romano I, el sujeto y el objeto de los derechos; entonces, nos resta tratar ahora su causa eficiente, su elemento generador, pues, si se concibe el derecho privado como un sistema de derechos subjetivos, surge la cuestión primordial de estudiar de qué manera nacen éstos a la vida y cuáles son los hechos que tienen la virtualidad de crearlos, lo cual exige la consideración de los llamados hechos y negocios jurídicos. Los jurisconsultos romanos, con su proverbial espíritu práctico y su característica hostilidad hacia la abstracción, no construyeron una teoría general de los hechos y negocios jurídicos, sino que fueron considerando, en los casos concretos que se les presentaban, qué situaciones merecían ser protegidas por medio de acciones y en qué circunstancias debía reconocerse a una determinada persona una facultad para actuar respecto de una cosa o de otra persona también determinada. La dogmática moderna, recogiendo los principios básicos suministrados por la jurisprudencia romana, elaboró la teoría del negocio jurídico, con los antecedentes romanos, que son los que particularmente nos interesan. Comenzaremos diciendo que hecho es toda acción u obra del hombre o de la naturaleza que cae bajo la percepción de nuestros sentidos. Los hay capaces de producir innumeras consecuencias, pero que, sin embargo, no tienen fuerza gravitante en el área de lo jurídico, y que por ello son denominados genéricamente hechos simples. Otros hechos, positivos o negativos, por el contrario, cumplen una función eficiente, porque si los derechos nacen, si se modifican, si se transfieren de una persona a otra, es siempre a causa o como consecuencia de un hecho. No hay derecho que no provenga de un hecho y, es precisamente de la variedad de los hechos de donde procede la variedad de los derechos. Estos acontecimientos o circunstancias de hecho a los que el derecho objetivo atribuye el efecto de producir la adquisición, modificación, transformación o extinción de los derechos, son los llamados hechos jurídicos. Es decir, son los acontecimientos que producen efectos jurídicos; Savigny los define como los acontecimientos en virtud de los cuales nacen y terminan las relaciones de derecho. A manera de ejemplo de tales hechos, que pueden ser de infinita variedad, citaremos el nacimiento o la muerte de un individuo, la tormenta que destruye una cosecha, la sequía que agota los sembradíos, los acrecentamientos naturales de las cosas producidos por aluvión o avulsión, el accidente de tránsito, la producción de frutos, etc. Considerando que los hechos jurídicos son acontecimientos de orden natural, los efectos jurídicos que pueden acarrear se reconocen inmediatamente al verificarse la condición objetiva. La norma jurídica, pues, considera como relevante y digno de valoración exclusivamente su carácter de ser fenómenos naturales, lo cual significa que sus efectos jurídicos se producen por imperio de la ley (ope legis, ipso iure). Ahora bien, cuando el hecho jurídico no es producido por factores naturales, sino por el actuar del hombre, por un acto de voluntad del sujeto, estamos en presencia del acto jurídico , que podemos definir diciendo que es el acto voluntario susceptible de producir el nacimiento, la modificación, la transformación o la extinción de los derechos.  Hechos, actos y negocios jurídicos. A) Todo hecho es un mero acontecimiento, que interesará al derecho siempre y cuando que produzca determinadas implicancias jurídicas (nacimiento, modificación o extinción de situaciones o relaciones jurídicas). 1. Así, un hecho natural es el tiempo, que traerá consecuencias jurídicas en determinados casos. De este modo, en una stipulatio subordinada a un plazo, habrá que esperar el transcurso de éste para que la obligación se torne exigible. Igualmente, el tiempo es uno de los requisitos de la usucapio para poder adquirir la propiedad civil respecto de una cosa. Y también interviene a propósito de la fijación del legado y del momento en que se puede realmente reclamarlo . Asimismo, hechos naturales, como p. ej. una inundación, puede acarrear, en caso de ser permanente, la pérdida del dominio del fundo, lo mismo que el derramamiento de una vasija de aceite o de vino. 2. También es un hecho que acarrea consecuencias jurídicas el "nacimiento": al nacer la persona, se consolida la situación del nasciturus, ocasionando con ello consecuencias dentro de la familia, no sólo personales, sino también patrimoniales; así desde el punto de vista del derecho sucesorio. Igualmente es un hecho la "muerte", ya que cesa la persona y determina si se trata de la muerte de un paterfamilias la apertura de su sucesión, o si es un alieni iuris, la modificación de las cuotas hereditarias, e incluso, si era el único heredero instituido en un testamento, la ineficacia de éste y la apertura de la herencia ab intestato. B) Cuando se habla de actos, nos estamos refiriendo a acciones voluntarias humanas. Éstos pueden ser la realización de algo prohibido por el ius, y entonces se habla de actos ilícitos. Tal sería el caso de la comisión de un delito (p. ej., el furtum). En cambio, cuando el actuar voluntario procura ya el nacimiento (así, una stipulatio, por la cual nace una obligación), la modificación (como en el caso de la "transacción") o la extinción de una situación o relación jurídica (p. ej. el pago, por el cual se puede extinguir una obligación), estamos en presencia de actos lícitos. Éstos son denominados, con más propiedad actos jurídicos. C) Para algunos autores, el acto jurídico es sinónimo de negocio jurídico. Para otros, habría una diferencia. En ambos interviene la voluntad, pero en el caso del acto jurídico, ésta se halla totalmente fijada por el derecho (así, p. ej., el pago de una obligación: el ius señala cómo, dónde, cuánto y a quién se debe pagar). En cambio, en el negocio jurídico, la voluntad tiene una posibilidad de actuación más amplia (así, p. ej., un testamento, ya que el testador puede con cierta libertad, teniendo en cuenta las variaciones habidas en cada época del ius,


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elegir quién será su heredero, cargarlo con legados y fideicomisos). 1  CLASIFICACIÓN. 1. NATURALES Y HUMANOS: Son hechos naturales los acontecimientos extraños a la voluntad del hombre, como por ejemplo el nacimiento de una persona, la muerte etc.; y son hechos humanos los realizados por el hombre como por ejemplo la celebración de un contrato, la comisión de un delito etc. 2. POSITIVOS Y NEGATIVOS: Los hechos positivos, son los que consisten en un hacer, como por ejemplo causar un daño a otro que hace nacer el derecho de éste a exigir la reparación del daño; y son hechos negativos, los que consisten en una omisión, como por ejemplo el incumplimiento de una obligación pactada que da el derecho al acreedor a exigir la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento. 3. LÍCITOS E ILICITOS: Son hechos lícitos los que están permitidos por las leyes; y son hechos ilícitos los que están prohibidos por las leyes. 4. SIMPLES Y COMPLEJOS: Son hechos simples los que producen un sólo efecto jurídico; y son hechos complejos los que producen más de un efecto jurídico. 5. INDEPENDIENTES Y DEPENDIENTES: Son hechos independientes los que no dependen de otros hechos jurídicos; y son hechos dependientes los llamados también accesorios, que dependen de otro hecho jurídico. 2

1.2. ACTOS O NEGOCIOS JURÍDICOS El acto jurídico, según el resultado operado en relación con el comportamiento de la voluntad dirigida a producirlo, puede ser lícito o ilícito. El acto jurídico lícito es lo que modernamente recibe el nombre de negocio jurídico; el acto jurídico ilícito constituye el delito. Negocio jurídico es el acto del hombre encaminado a lograr fines lícitos y por ello encuentra la tutela de la ley. Contrariamente, delito es el acto voluntario que lesiona un interés o derecho ajeno y por tal razón la ley castiga a su autor con una pena. Objeto de estudio en esta parte será el negocio jurídico, pues de los delitos hablaremos al tratar de las obligaciones por que, como veremos, constituyen una de sus fuentes, ya que acarrean para el autor la obligación de reparar el daño que el acto ilícito ocasiona a la persona de la víctima.  CONCEPTO. Para el negocio jurídico los autores han ensayado distintas definiciones que en el fondo coinciden en su formulación. Así, para "negocio jurídico es una manifestación de voluntad privada dirigida a un fin práctico aprobado por el derecho y, como tal, capaz de producir efectos armonizantes con el fin querido en las condiciones y en los límites determinados por el mismo derecho". Entendemos, por nuestra parte, que el negocio jurídico puede definirse como la manifestación libre y consciente de la voluntad dirigida a lograr fines determinados reconocidos y protegidos por el ordenamiento jurídico. Es decir, cuando el hecho jurídico no es producido por factores naturales, sino por el actuar del hombre, por un acto de voluntad del sujeto, estamos en presencia del acto jurídico, que podemos definir como: el acto voluntario susceptible de producir el nacimiento, la modificación, la transformación o la extinción de los derechos y las obligaciones. Así, los actos o negocios jurídicos son aquellos hechos humanos realizados con el objeto de producir efectos jurídicos. En otras palabras, el negocio jurídico es la manifestación libre y consciente de la voluntad dirigida a lograr fines determinados reconocidos y protegidos por el ordenamiento jurídico. Por último podemos decir que nuestro Código Civil, en el Art. 296 define a los actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato crear, modificar, conservar o extinguir derechos. Dijimos que los romanos no elaboraron una teoría general del negocio jurídico, sino que fue ella obra de la doctrina moderna. Tampoco formularon una clasificación que agrupara a las distintas clases de negocios en forma ordenada. La gran variedad de figuras que pueden presentarse en el libre juego de la voluntad de los particulares, impone la necesidad de ensayar algunas clasificaciones, atendiendo a las características comunes de los distintos tipos de negocios. 3 PRESUPUESTOS DE VALIDEZ. La dogmática moderna ha calificado como presupuestos de validez y elementos del negocio jurídico a los que atañen a la estructura del negocio jurídico. Los sujetos de una relación negocial gozan de libertad para integrar su contenido de la manera más conveniente a sus intereses, pero el derecho objetivo acepta esa regulación privada si el negocio va acompañado de ciertas circunstancias o requisitos extrínsecos necesarios para que tenga eficacia jurídica. En suma, los presupuestos de validez son aquellos sin los cuales el ordenamiento legal no otorga sanción jurídica al acto de autonomía privada, ni reconoce siquiera que el negocio jurídico adquiera existencia. Los presupuestos de validez pueden agruparse en tres categorías: según que se refieran al sujeto del negocio en lo que respecta a su "capacidad de obrar" (presupuesto subjetivo); conforme se relacionen a un vínculo particular entre el sujeto y objeto de la relación que se califica de "legitimación de las partes" (presupuesto subjetivo-objetivo) y, por fin, según conciernan a la "idoneidad del objeto" del negocio (presupuesto objetivo). 1. Capacidad del sujeto , se refiere a la capacidad de obrar, esto es, a la aptitud legal o jurídica que deben tener los sujetos de una relación negocial para ejercer por sí mismos sus derechos. Así, las personas incapacitadas de obrar, como el infante o el demente, no pueden celebrar un negocio jurídico válido. 2. Legitimación de las partes, entraña la competencia específica de los sujetos para realizar el negocio de que 1 MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, AÑO 1997, PÁG. 175/176 - DERECHO ROMANO, ALFREDO DI

PIETRO, EDITORIAL DEPALMA, BS. AS., AÑO 1999, PÁG. 165/166- SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 119/120 2 MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 175 3 MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 176/177 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 120


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se trate, que descansa en la relación en que las partes se encuentren respecto de los intereses que va a constituir el objeto del negocio. Comprende dentro de sí dos aspectos, por un lado el poder de proceder a la regulación de esos intereses concretos, lo que supone normalmente la exigencia de que esos intereses sean propios. Así, para realizar un determinado negocio de disposición sobre una cosa determinada se exige, no sólo que se posea la capacidad genérica de disposición, sino también un específico poder para disponer de esa cosa concreta, el cual faltará cuándo la cosa no pertenezca en propiedad a la parte que realiza el negocio. Este específico poder de disposición, es precisamente la leg itimación, que significa, por tanto, un título más en la capacidad de obrar que los sujetos deben poseer. El segundo aspecto se refiere a la idoneidad de las partes que celebran un determinado negocio para convertirse en sujetos activos o pasivos de la relación, lo cual viene a entrañar un grado más en la capacidad de derecho de las mencionadas partes. Así, el impedimento legal que prohíbe al tutor adquirir los bienes de su pupilo o al gobernador de provincia los fundos situados en terrenos de su jurisdicción, son supuestos de falta de idoneidad de las partes, que les imposibilita realizar el negocio jurídico de compraventa. 3. Idoneidad del objeto, supone que los bienes o cosas sobre los que versa el negocio que constituyen la materia de él, sean susceptibles de experimentar la regulación que de ellos hagan las partes. Así, en los negocios patrimoniales, serán objetos idóneos las denominadas res in commercio, es decir, las cosas que entran en el tráfico jurídico de los particulares, quedando excluidas, por ende, las res extra commercium. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS Y NEGOCIOS JURÍDICOS. 1. Negocios unilaterales y bilaterales: Según el número de declaraciones de voluntad que contiene el negocio y su proceso formativo, se distinguen los:  Negocios unilaterales, cuya formación depende de la voluntad de un solo individuo, es decir, la existencia del acto o del negocio dependerá de la voluntad de una sola persona: así, un testamento, una manumisión, la aceptación de una herencia; y los  Negocios bilaterales , en los que intervienen dos partes, por lo menos, cada una de las cuales formula una declaración de voluntad, como los contratos. En otros términos, la celebración del acto o negocio estará supeditada a un acuerdo (consensus) de dos o más personas: así, una stipulatio, una compraventa, una sociedad, etc. 1. Sin embargo, la clasificación no luce tan clara y sencilla. El testamento es un acto o negocio unilateral, pero si el heredero es "extraño", se necesitará la aceptación de la herencia por parte de éste. Igualmente, una donación sólo se perfecciona cuando es aceptada por el donatario. ¿Los convierte por ello en "actos bilaterales"? ¿O continúan considerándolos "unilaterales"? Los juristas romanos no prestaron atención a estas divagaciones que preocupan a los modernos. 2. Igualmente, el testamento civil romano clásico fue el efectuado per aes et libram . Si bien la voluntad es expresada en una utilización de la mancipatio, se necesita de la presencia de otras personas (los testigos, el libripens), pero también el que figura como familiae emptor, que parece estar aceptando por un gesto de amicitia las palabras del testador. Lo mismo ocurre en la mera mancipatio, o cuando es utilizada para emancipar a un hijo o a una hija. 2. Negocios onerosos y gratuitos o lucrativos: Según exista o no una contraprestación pueden ser:  Negocios onerosos, son aquellos en que la parte que adquiere un derecho suministra a su vez a la otra una contraprestación, suponen una ventaja económica que se adquiere por una contraprestación consistente en un desprendimiento patrimonial -así, la compraventa, donde se recibe una cosa pagando un precio por ella Negocios gratuitos o lucrativos, en tanto que en los segundos la adquisición se produce sin que exista contraprestación, por lo cual hay enriquecimiento de una persona por el acto de otra, como acaece en la donación. 3. Negocios formales y no formales- Solemnes y no solemnes. En los primeros el ius exige la observancia de formas muy precisas. Son tales, en general, los correspondientes al ius civile; así, la mancipatio, la in iure cessio, etc. En los segundos existe carencia de formas o libertad para establecerlos. Son tales, por lo general, los del ius gentium o del ius naturale: así, en principio la compraventa clásica, el mutuo, la locación. - Formales, son aquellos respecto de los cuales la ley prescribe a las partes el cumplimiento de ciertas formalidades para expresar su voluntad, de tal manera que su inobservancia hace que el negocio no exista; son tales en general los correspondientes al ius civile, como la mancipatio, la in iure cessio, etc. La forma tiene en esta clase de negocios valor constitutivo. - No formales, son aquellos en los que las partes pueden expresar su voluntad de cualquier manera, siempre que resulte clara y manifiesta; como los correspondientes al ius gentium o al ius naturale como la compraventa, el mutuo, la locación. 4. Negocios inter vivos y mortis causa: Atendiendo a si los efectos del negocio se van a producir en vida de los otorgantes o si dependen del fallecimiento del autor, se clasifican en inter vivos, como el contrato, y en mortis causa, como el testamento.  Negocios Inter vivos Los primeros son aquellos que son ya eficaces en vida de las partes, como p. ej. una compraventa, un depósito.  Negocios mortis causa. Los segundos, en cambio, regulan sus efectos para después de ocurrida la muerte del disponente: así, una donatio mortis causa, pero también el testamento, el legado, el fideicomiso. 1. La denominación inter vivos no se encuentra escrita en los textos de los juristas romanos.


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2. La expresión mortis causa, en cambio sí. A veces como causa general de adquisición (mortis causa cape re), o para determinados actos, como donationes mortis causa. Curiosamente no se la emplea para el caso de la institutio heredis o el legado. 5. Negocios causales o abstractos: - Causales, son aquellos en que la existencia de la causa aparece ineludiblemente unida a la existencia del acto o negocio, de tal modo que si ésta es ilícita o va contra las buenas costumbres, el acto es inválido. Así, como en la compraventa donde el fin tenido en vista es inseparable de aquélla. - Abstractos, en estos si bien puede existir una causa, ésta se obscurece en un segundo plano de significación, no dependiendo la existencia del acto de su explicitación. Por ejemplo en la mancipatio o la stipulatio, en las cuales lo que interesa es la realización de las solemnidades sin tener en cuenta el fin tenido en vista. 1. Sin embargo, ello no es totalmente cierto. Así, en el caso de la stipulatio, la "causa" podía adquirir importancia, ya para invalidar el negocio o poder oponerse con alguna exceptio a su cumplimiento. 6. Negocios positivos y negativos: - Positivos, son aquellos que tienen por objeto un dar o un hacer. - Negativos, son los que tienen por objeto un no hacer. 7. Negocios lícitos o ilícitos: - Lícitos, son aquellos que tienen un objeto permitido por las leyes. - Ilícitos, son los que tienen por objeto algo prohibido por las leyes. 8. Negocios simples y complejos: - Simples, son aquellos que producen un solo efecto jurídico. - Complejos, son los que producen más de un efecto jurídico. 9. Negocios principales y accesorios: - Principales, son aquellos que pueden existir por sí mismos. - Accesorios, son los que no pueden existir por sí mismos, como por ejemplo una fianza que no puede existir sin una obligación principal, cuya ejecución garantiza. 10. Negocios de derecho escrito y de buena fe: - De derecho escrito, son aquellos concluidos por los modos establecidos por el derecho civil. - De buena fe, son los concluidos al margen del derecho y cuya validez queda supeditada a la resolución del pretor. 11. Según el objeto o contenido sobre el que versan, los negocios jurídicos pueden clasificarse en: - Relativos al derecho de personas, son aquellos cuyo objeto o contenido versan sobre los derechos de las personas, como el matrimonio, divorcio, adopción etc. - Relativos al derecho patrimonial, entre los que cabe distinguir los de disposición, que entrañan una alteración económica en el patrimonio de una persona, como la transmisión de la propiedad o la constitución de servidumbres o hipotecas; los negocios obligacionales que tienen el efecto de engendrar derechos personales de un individuo frente a otro, como un contrato de compraventa; y los negocios relativos al derecho sucesorio, como por ejemplo el testamento. 4 1.3. ELEMENTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS En lo que atañe a los elementos del negocio jurídico, que vienen a ser requisitos intrínsecos que deben conformarse de determinada manera, la doctrina moderna ha distinguido tres clases: los elementos esenciales (essentialia negotii), los elementos naturales (naturalia negotii) y los elementos accidentales (accidentalia negotii). 1. ELEMENTOS ESENCIALES. CONCEPTO. Son los presupuestos de validez sin los cuales el ordenamiento legal no otorga sanción jurídica al acto de autonomía privada, ni reconoce la existencia del negocio jurídico; dicho en otros términos, son aquellos elementos sin los cuales no puede concebirse la existencia misma del negocio jurídico, por ello son también denominados requisitos. Son aquellos sin los cuales no se puede concebir la existencia misma del acto o negocio, porque constituyen su propia naturaleza. Por ello son denominados también «requisitos». Principalmente (a) la manifestación de la voluntad y (b) el objeto. Además, para los actos causados, (c) la causa, y para los actos solemnes (d) la forma. 1. Acá nos referiremos al primero de estos elementos, es decir, a la interpretación de la voluntad. Respecto del segundo, resulta obvio que es esencial, por cuanto la manifestación de la voluntad se debe referir a un objeto determinado. Lo que ocurre es que resulta imposible referirse a él en forma general, sino que cada acto o negocio tiene posibilidades, más o menos amplias o restringidas, acerca del dicho objeto. Hay, pues, que remitirse a cada negocio en particular para saber si él es factible de integrarlo. Así, sobre qué cosas se puede hacer la stipulatio, cuáles pueden ser compradas y vendidas, cuáles pueden ser objeto de un legado o de un fideicomiso, cuáles pueden ser objeto de la usucapio, y así indefinidamente. Respecto de la "causa", esta palabra tuvo en Roma ya el significado de "causa fuente" (iusta causa), es decir, el negocio que le sirve de antecedente. Así, respecto de la usucapio, o respecto de la traditio. Otras veces, el de "causa fin", es decir, el fin objetivo atendiendo al cual se realiza el acto o negocio, como ocurre en la compraventa (para adquirir una cosa), o en el mutuo (para conseguir dinero prestado). Debemos remitimos, 4 MANUAL

DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 178 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - ÁNGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1996, PÁG. 142/143- SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 123/124


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por tanto, a lo que se dice a propósito de cada caso en particular. Sin olvidar que aun en los actos o negocios abstractos, la causa puede tener significación, como ocurre con la stipulatio. Y lo mismo ocurre respecto de la forma en los negocios solemnes, o cuando se requiere especialmente la forma escrita o la presencia de testigos. La existencia de todo negocio jurídico depende de ciertos elementos que pertenecen a su esencia y sin los cuales no queda él perfeccionado. Estos elementos esenciales son el acto voluntario, el contenido y la causa. Los romanos, sin embargo, sólo percibieron como tal el acto voluntario, al que por mucho tiempo rodearon de formalidades especiales que en cierta medida prevalecían sobre la voluntad de los sujetos. Desaparecido el rigor formalista del primitivo derecho romano, la voluntad juega su verdadero papel de fuerza motriz del negocio jurídico. Contenido y causa son elementos que han sido considerados y caracterizados exclusivamente por la doctrina moderna, no habiendo rasgos en el derecho romano que permitan siquiera suponer que los jurisconsultos tuvieran una idea aproximada de ellos. A) ACTO VOLUNTARIO. El elemento que lleva a dar nacimiento al negocio jurídico es el acto voluntario, que puede traducirse en un comportamiento del sujeto o en una declaración o manifestación de voluntad. El comportamiento exterioriza directamente una determinación de voluntad, que si bien no llega a conocimiento de otros, produce un fin jurídico para el sujeto, como sería la ocupación de una cosa sin dueño (res nullius), que lo convierte en propietario del bien ocupado. En la declaración, el pensamiento de las partes, el querer de las personas, se exterioriza por palabras o actos que lo muestran claro e inequívoco, y puede ser:  Expresa o explícita cuando el acto volitivo es manifestado de un modo cualquiera mediante signos externos que lo hacen perceptible explícita y directamente, como si los sujetos se valieran de la palabra o la escritura, pudiendo bastar también una seña o un gesto. Ocurre por ejemplo cuando se formula la voluntad verbalmente mediante palabras indubitables, así en la stipulatio cuando una de los contratantes dice “Prometes .... ?” y el otro contesta “Prometo”; o también por escrito como en el caso de los contratos literales.

Tácita o implícita, es aquella manifestación de la voluntad que surge re o re ipsa, como dicen las fuentes, con lo cual quieren significar que es la derivada de los hechos, del comportamiento o del modo de obrar del sujeto, o sea, la que nace por vía indirecta, aunque por inducción segura. Caso de manifestación tácita es el que nos dan las fuentes del heredero voluntario que sin haber realizado la aceptación de la herencia en la forma prevista por la ley, se lo tiene por aceptante cuando realiza actos que evidencian su calidad de tal, como, por ejemplo, si pagara las deudas del causante. a) Ocurre lo primero cuando se la formula de manera indubitable. En algunos negocios, como la stipulatio, en forma oral. Así, el estipulante debía preguntar: "¿Prometes darme 100?", y el promitente respondía: "Prometo". En otros, en forma escrita, como sucede habitualmente en los testamentos. b) Ocurre en forma "tácita" cuando, sin haber signos expresos de la actitud asumida por la parte, cabe reconocer con certidumbre la existencia de la voluntad. Así, el heredero "extraño" podía aceptar la herencia expresando que la aceptaba (forma expresa), pero también se entendía que aceptaba ser heredero si entraba a administrar los bienes hereditarios como si fuera el heredero (pro herede gestio). Éste sería un ejemplo de aceptación "tácita".  Recepticia y no recepticia. La primera es aquella que tiene que llegar a conocimiento de la persona a la que va destinada y ser aceptada por ella, como ocurre en los contratos que se perfeccionan por el acuerdo de voluntades de los sujetos. Es declaración no recepticia la que crea el negado sin necesidad de otra voluntad concurrente, como acaece con el testamento, cuya validez depende exclusivamente de la voluntad del testador, sin que cuente para ello la del heredero.  Interpretación de la voluntad. El problema que plantea la manifestación de la voluntad es el de su interpretación. Ésta a veces puede resultar difícil, por cuanto nos podemos restringir literalmente a la declaración expresada, o más allá de los términos expresados, adentrarnos en la voluntad verdadera de quien lo manifestó ("teoría de la voluntad"). a) En la primera época de Roma, siendo los actos solemnes, el formalismo implicado provocaba que si se habían cumplido los ritos exigidos (así, para una mancipatio, una stipulatio o una in iure cessio), el acto producía los efectos pertinentes aunque éstos no fueran los queridos. b) Luego de un lento proceso de maduración, se fue admitiendo mayor importancia a la "voluntad real". Así sucedió con los actos más informales, en especial aquellos que debían ser estimados conforme a la bona fides (p. ej., los contratos consensuales, como la compraventa, la locación, el mandato y la sociedad). Éstos generaban los iudicia bonae fidei, en los cuales el juez tenía mayor libertad para apreciar la real voluntad, más allá de las formas. c) Este problema de la interpretación tuvo una importancia espacialísima a propósito de los testamentos. Ya hacia fines de la República, por influjo de la retórica helenística, se comenzó a debatir el dilema entre la interpretación estricta de las palabras empleadas (verba) y la investigación más profunda de la voluntad (voluntas) del testador. Este dilema entre verba y voluntas fue desarrollada por una línea de oradores, entre los cuales brillaba Cicerón. Fueron los paladines de la hegemonía que debía tener la verdadera voluntad del testador. 1. Este problema entre verba-voluntas tuvo importancia decisiva a propósito de los testamentos. Por un lado, porque se trataba de la interpretación de una voluntad irrepetible, ya que quien la manifestó había fallecido. Así, Celso, nos dice que "la intención del que testa es anterior y de mayor relevancia que la voz", "las palabras son sólo un medio de expresión de esa voluntad". E igualmente Ulpiano, hablando de las condiciones incardinadas en el testamento afirma que "tiene preferencia la voluntad del difunto que es la que impera las condiciones". 


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Por otra parte, este tópico de la quaestio voluntatis, tan del agrado de la retórica, encontró eco ante el Tribunal de los Centunviros, ante quien se llevaban estas causas. Se trataba de interpretar, y a veces de completar y hasta rectificar las palabras literales, conjeturando cuál había sido la verdadera voluntad del testador. 2. Causa Curiana. Esta causa resultó célebre, y estaba referida precisamente a esta quaestio voluntatis. La conocemos gracias a Cicerón . El caso era el siguiente: El testador Marco Coponio, creyendo que su mujer estaba embarazada, instituye como heredero al hijo por nacer. Pero para el caso de que dicho hijo muriera antes de la pubertad, el testador dispone su sustitución con Manio Curio (sustitución pupilar). Muere el testador, pero el hijo que esperaba no nació, por haber errado respecto del embarazo de su mujer. Se planteó entonces el juicio entre los herederos ab intestato -defendidos por Q. Mucio Scévola- y M. Curio -defendido por Licinio Craso-. El alegato de los primeros se basaba en la literalidad de las palabras expresadas. No habiendo nacido el heredero instituido, y siendo el único, el testamento caía y había que abrir la herencia ab intestato. La sustitución en favor de Curio no valía. Si el testador lo quería, podía haber utilizado una "sustitución vulgar": "Si el hijo no llegase a ser heredero, que lo sea M. Curio". Pero no lo hizo. En cambio, Licinio Craso sostuvo que había que desentrañar la voluntad del testador, sin atenerse estrictamente a las palabras empleadas. Era evidente, para él, que el testador quería que el heredero fuera M. Curio, antes que los agnados ab intestato. Por tanto, había que considerar que la "sustitución pupilar" estaba involucrando también la "sustitución vulgar ”. El Tribunal de los Centunviros se decidió en favor de M. Curio, por lo que la indagación de la voluntas triunfó sobre la literalidad de los verba. 3. La interpretación en favor de la voluntad del testador se continuó luego por parte de los juristas clásicos. No debemos por ello creer que se dejó de apreciar la importancia de las verba. Si la expresión de la voluntad es clara, no hay motivo para interpretada de manera distinta: "Cuando no hay ambigüedad en los términos, no se debe admitir la cuestión de interpretar la voluntad". Pero cuando surge alguna duda acerca de dicha manifestación, entonces cabía investigar el verdadero sentido de la voluntas. Así, Ulpiano explica la interesante cuestión surgida acerca de si a propósito del testamento de un liberto de su abuelo, el nieto podía pedir la bonorum possessio contra tabulas por haber acusado su padre al liberto de un crimen capital. Basado en la autoridad de Meciano y Juliano, respondió que el nieto tenía derecho a pedirla, interpretando a su favor la voluntad del abuelo testador. Igualmente, en este otro caso: Un pater designó en el testamento a su hija Severiana Prócula para contraer nupcias con Elio Filipo, dejándole por fideicomiso a dicha hija un predio si realmente se casaba con dicha persona, pero si no se casaba con él, estableció que el predio le fuera dado a Elio Filipo. Ocurrió que la hija se murió siendo impúber, por lo que no se pudo casar, no por su voluntad sino porque no tenia la edad para hacerlo. Papiniano interpretó que en las condiciones de los testamentos se debe considerar más bien la voluntad que las palabras. De este modo, el predio dado por fideicomiso a Elio Filipo debía ser considerado de este modo: Le correspondía a él bajo la condición de que su hija Prócula hubiera manifestado su voluntad de no casarse con Filipo. Pero dado que dicha hija no manifestó su voluntad de no casarse, sino que murió antes de llegar a ser casadera, se considera que la condición no se cumplió, y por lo tanto Filipo carece de derecho a reclamar el predio. 4. Pero también se interpretó la voluntad en negocios formales, como la stipulatio. Así, en caso de duda, hay que interpretar la promesa de pago en favor del deudor (Pomponio dice: si se prometió pagar 10 o 5, se deben sólo 5; o si se dice: "¿Prometes pagar en las calendas de enero o de febrero?", es lo mismo que si yo hubiera estipulado para las calendas de febrero y la agregación de plazo es a favor del promitente). Y en general, respecto de los contratos libres de forma, si un pacto es oscuro debe perjudicar al vendedor, a quien le correspondía expresarse con mayor claridad; en las convenciones se atienda más a la voluntad que a las palabras. En la época posclásica, sobre todo por la influencia expresada en las corrientes helenísticas y en los principios teológicos cristianos, favorables a la voluntad, los bizantinos se pronunciaron abiertamente en la interpretación de la verdadera voluntad del testador o de las partes de un contrato o convención o pacto. Contribuyó también a esto el decaimiento de las formas solemnes de los negocios. CONTENIDO U OBJETO. Que es el precepto que contiene la regulación que en él hacen los sujetos de sus intereses, en orden a la función económico-social característica del tipo de negocio realizado. En los contratos el contenido es la prestación, es decir la conducta que las partes convienen en observar y que constituye la ley del negocio. Así en un contrato de compraventa, el contenido consiste en dos prestaciones: la del vendedor de entregar la cosa; y la del comprador de pagar un precio en di nero. En otros términos, el objeto del negocio jurídico es la cosa o el derecho sobre el cual las partes van a crear, modificar, transmitir o extinguir una relación jurídica. Este objeto debe ser: a. Lícito , es decir ni contrario al derecho ni a las buenas costumbres; b. Ser posible, es decir debe resultar factible;


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c. Ser determinado, así por ejemplo diez mil sestercios, el esclavo Sticho. Pero puede ocurrir el caso en que el negocio versa sobre la entrega de 500 medidas de trigo, aquí el objeto no es una especie sino un género. CAUSA. Se entiende por causa en su aspecto objetivo, el fin práctico que constituye la función económicosocial que es típica del negocio que se realiza. En la compraventa la causa es el cambio en el dominio de una cosa por un precio en dinero. Es decir que la causa es lo que cada una de las partes tiene en mira al realizar el negocio jurídico. Puede ser: lícita, cuando el fin perseguido es permitido por la ley; o ilícita cuando el fin perseguido no es permitido por la ley, en cuyo caso el negocio es nulo. FORMA. Este elemento rige solamente para el caso de actos o negocios que sean solemnes, pues cabe advertir que en el antiguo derecho romano la regla general era la solemnidad de los actos. La tendencia posterior es ir liberando a los negocios de las formalidades, de este modo vemos que la mancipatio será reemplazada por la vulgar traditio; los contratos verbales - sponsio, stipulatio - por los contratos consensuales, como la compraventa, o reales como el mutuo. 5 2. ELEMENTOS ACCIDENTALES. CONCEPTO. Los elementos accidentales del negocio jurídico son las distintas modalidades que las partes pueden introducir en él a fin de variar su contenido o el momento en que comience a producir sus efectos o subordinar su eficacia a que acontezcan o no determinados hechos. Son aquellos que se pueden lícitamente incorporar a un negocio jurídico, pero cuya existencia no se presume, sino que depende de la voluntad de la o las partes que los hayan o no querido incorporar. Son aquellos que se pueden lícitamente incorporar a un negocio jurídico, pero cuya existencia no se presume, sino que depende de la voluntad de la o las partes que los hayan querido o no incorporar; o en otros términos, son aquellos que los sujetos pueden introducir para modificar el contenido o los efectos del negocio que estipulan. Serían principalmente tales: la condición, el plazo y el modo o cargo. CONDICIÓN - CONDICIO. Podemos definir la condición como una declaración accesoria de voluntad por la que las partes hacen depender el nacimiento o la cesación de los efectos propios del negocio jurídico de un acontecimiento futuro y objetivamente incierto. En otros términos es un acontecimiento futuro e incierto de cuya realización depende la eficacia del negocio jurídico. Así por ejemplo, cuando se realiza una stipulatio se pregunta “Prometes darme cien?”, el negocio es puro; pero en cambio si establezco “Prometes darme cien si viniera una nave del Asia?”, el negocio depende de que se cumpla esta condición. Las condiciones pueden

ser: a) Suspensivas o resolutorias: - Suspensiva, la condición es suspensiva cuando la realización del acontecimiento futuro e incierto determina el nacimiento del negocio; - Resolutorias, son aquellas condiciones en que de suceder el acontecimiento se produce la extinción del negocio. b) Positivas o negativas: - Positivas, la condición es positiva cuando la eficacia del negocio se subordina a la realización de un acontecimiento futuro e incierto - Te daré cien sestercios si hoy viniera una nave del Asia -. Negativas, cuando la condición consiste en la subordinación a la no realización de ese acontecimiento - Te daré cien sestercios si hoy no viniera una nave del Asia -. c) Posibles o imposibles. La condición es imposible cuando el acontecimiento no se puede realizar a causa de un obstáculo que puede ser físico o jurídico. Así es físicamente imposible establecer “Te prometo cien sestercios si tocas el cielo con las manos”; y es jurídicamente imposible establecer “Te prometo cien sestercios si vendes un templo a Ticio”, ya que el templo por ser res sacra está fuera del comercio.

d) Lícitas o ilícitas: - Lícitas, son aquellas condiciones aprobadas por el derecho; - Ilícitas, son aquellas condiciones reprobadas por el derecho y las buenas costumbres, así “Te daré cien sestercios si matas a Ticio”, la

presencia de estas condiciones tornan nulo al negocio jurídico. e) Casuales, potestativas y mixtas: - Casuales, son aquellas condiciones que dependen de un evento de la naturaleza o de la acción de un tercero; así “Te daré cien sestercios si viniera una nave del Asia”. - Potestativas, cuando la condición dependa del querer o de la actividad de la parte interesada, así “Te daré cien sestercios si fueras a Alejandría”. - Mixtas, las condiciones son mixtas cuando dependan en parte de un evento natural o de un tercero, o de la actividad querida de la parte, así “Te daré cien sestercios si te casas”.

A) CONDICIÓN: suspensiva y resolutoria. Puede definirse la condición como una declaración accesoria de voluntad por la que las partes hacen depender el nacimiento o la cesación de los efectos propios del negocio de un acontecimiento futuro y objetivamente incierto. Se comprenden en la definición las dos modalidades clásicas de condición: la suspensiva y la resolutoria, aunque es de hacer notar que el derecho romano no reconoce esta segunda.  Condición suspensiva aquella en virtud de la cual se hace depender la producción de los efectos de un negocio del cumplimiento de la condición. De esta manera, hasta que el acontecimiento futuro e incierto no se cumpla, los efectos del negocio se hallan en suspenso, como si se dijera "te daré cien si viene una nave del Asia". Condición resolutoria es aquella por la cual se hace depender la extinción o resolución de los efectos del  negocio del cumplimiento de la condición. Por tanto, desde que se celebra el negocio despliega éste sus efectos normales, pero si se produce el acontecimiento futuro e incierto, tales efectos cesan y el negocio se resuelve como si se dijera "te entrego la propiedad de este fundo hasta que regrese de la guerra con los partos". Cuando en derecho romano se habla de condición, se refiere exclusivamente a la condición suspensiva, ya que no admitió que ciertos derechos absolutos estuvieran condicionados y que pudieran resolverse o extinguirse por un acontecimiento o por la llegada de un término. Tales eran la propiedad, la libertad, la patria 5 MANUAL

DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 178/181/183/184 MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - ÁNGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1996, PÁG. 143/146 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 122


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potestad, etc. Por ello sólo reconoció eficacia a la condición resolutoria por vía indirecta, uniendo al negocio principal, que nacía puro y simple, es decir, no condicional, un pacto de resolución sujeto a condición suspensiva, por medio del cual se convenía que si se daba un determinado acontecimiento, las partes se obligaban a resolver el negocio. El negocio bajo condición suspensiva, mientras ésta no se hubiera verificado (pendente condicione), se consideraba existente sin que, empero, produjera sus efectos. Se tutelaba, no obstante, la legítima pretensión de la otra parte y a veces se consideraba cumplida la condición, si el sujeto obligado impedía dolosamente la producción de ella. En la condición resolutoria, durante el estado de pendencia, el negocio presentaba sus efectos normales, puesto que no se lo reputaba afectado por una condición. Cuando la condición se verificaba (existente condicione), si era suspensiva, el negocio producía sus efectos; si era resolutoria, el negocio dejaba de generarlos. Por el contrario, cuando la condición no se había verificado o se sabía que no habría de verificarse , si era suspensiva, se consideraba el negocio como no realizado, y si era resolutoria, el negocio continuaba con sus efectos normales, liberándose de la amenaza del cese o resolución. Por lo que se refiere a las causas del acontecimiento a las que está supeditada la condición, se las puede clasificar en:  potestativas, son aquellas que dependen exclusivamente de la voluntad de una de las partes, normalmente de aquella en cuyo beneficio se celebraba el negocio, como si se dijera "si subes al Capitolio". casuales, cuando el hecho es independiente de la voluntad de los sujetos, como si se dijera "si llega un navío  de Asia", y mixtas aquellas condiciones en las que ordinariamente no es suficiente para producirlas un hecho de la  naturaleza o la voluntad de un tercero, sino que es necesario que concurra también la voluntad de una de las partes, por ejemplo, "si se te nombra cónsul".  En lo que atañe a la naturaleza del acontecimiento, las condiciones se distinguen en positivas, si están sujetas a un acto o hecho positivo, como si se dijera "si mañana llueve"; y en negativas , cuando dependen de un hecho o acto negativo, por ejemplo, "si no subes al Capitolio". No entran dentro del concepto de condición ciertas figuras que tienen apariencia de tales y que por esa razón se las ha denominado "condiciones aparentes o impropias". Entre ellas se cuentan las llamadas condiciones iuris, es decir, aquellas que constituyen requisitos para la validez del negocio, como los elementos esenciales o la capacidad de obrar, y las que se denominan "condiciones legales", que son exigencias propias de un determinado negocio y sin cuyo concurso no produce sus efectos jurídicos, como sería la muerte del testador. Tampoco constituyen verdaderas condiciones aquellos acontecimientos a los que les falta la nota de incertidumbre objetiva que es característica de la condición. Así, las que se refieren a hechos actuales o pasados , aunque ignorados por las partes, como si se dijera "si vive el rey de los godos", y las que si bien dependen de un hecho futuro, tiene que suceder necesariamente, por ejemplo, "si Ticio muere". Las condiciones imposibles, en las que el evento no puede ocurrir ni materialmente ("si tocas el cielo con la mano") ni jurídicamente ("si me vendes una cosa sagrada"), así como las ilícitas o inmorales, las que tienen un contenido burlón, las captatorias o de seducción y las que no pueden cumplirse sin una cierta humillación o deshonor para el obligado, provocan la nulidad del negocio, salvo en las disposiciones testamentarias, donde se las considera como no escritas. Resumiendo, la "condición" (condicio) es un acontecimiento futuro e incierto del cual depende la eficacia del negocio. Así, p. Ej., si en una stipulatio se pregunta así: "¿Prometes darme 5.000 sestercios si Ticio llega a ser cónsul?", o "¿Prometes darme 5.000 sestercios si llegara una nave del Asia?", de tal modo que hasta que se cumpla dicho acontecimiento la obligación es una situación de expec tativa, que no es aún exigible. 1. El acontecimiento condicional debe ser "futuro". Si se refiere a un hecho pasado o presente, así "Si Ticio es cónsul" o "Si Mevio está aún vivo", se entiende que la obligación es "pura y simple". 'En efecto, si estos acontecimientos pasados o presentes no han sucedido, la estipulación es nula. Si, en cambio, han sucedido, es exigible en forma inmediata. Y ello ocurre así aun cuando estos hechos sean simplemente desconocidos por las partes, no obstante la apariencia de incertidumbre, no suspende la obligación, puesto que lo que es desde ya cierto por la naturaleza de las cosas, es prontamente constatado. 2. A su vez, debe ser "incierto", pues si necesariamente debe ocurrir, estamos en presencia de un plazo, y no de una condición. 3. Los juristas clásicos sostuvieron que la condición debía figurar como un evento del cual depende la obligación. Así, "¿Prometes darme tanto si llegara una nave del Asia?". En cambio, si se dijera: "¿Prometes darme hoy tanto si una nave llegara mañana o pasado del Asia?", se entendía que era una condición "prepóstera" (se pone el término para pagar (pre) antes de que se cumpla la condición (postera). El negocio sería nulo. Pero Justiniano, sobre la base de una constitución del emperador, quien admitió la validez de una condición prepóstera en materia de dote, amplió el campo de aplicación a todos los negocios inter vivos o mortis causa. De este modo el negocio es válido pero nada se puede exigir antes de que se cumpla la condición. 4. No se consideran estrictamente condiciones, las llamadas condiciones iuris o tacitae. Son las referidas como requisitos jurídicos para que el negocio tenga efectos. Así, p. ej., la stipulatio por la cual se promete la dote, conlleva tácitamente la condición "si las nupcias se hubieren verificado", por lo que si no se la expresaba se entendía que, por supuesto, estaba comprendida en la stipulatio. 5. Principalmente, los textos romanos se refieren a la condición a propósito de la stipulatio y de las cláusulas testamentarias. Puede existir, sin embargo, en otros negocios, con excepción de los llamados "actos legítimos" (actus legitimi), que no admiten esta modalidad: así, p. ej., una mancipatio, una in iure cessio, una acceptilatio,


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la aceptación de una herencia, el legado de opción (servi optio), la dación de un tutor. De incorporarla a estos actos, éstos resultan ineficaces.  Clasificación de las condiciones. (i) En el derecho moderno se distingue entre la condición suspensiva y la condición resolutoria. Según la primera, la eficacia del negocio nace cuando el hecho condicional se cumple (Así, p. ej., Te prometo dar 1.000 si llegara una nave del Asia). En cambio, la segunda hace que el negocio nazca y es eficaz, pero de ocurrir la condición, él se resuelve. Así, p. ej., Te daré 100 todos los días mientras no llegue una nave del Asia. Desde ya te estoy debiendo 100, pero esa obligación se resuelve si sucediera el hecho condicional. En el Derecho Romano sólo se conoce propiamente lo que hoy día se llama "condición suspensiva", es decir, cuando la eficacia del negocio se subordina al hecho condicional. Estrictamente, los clásicos no consideran la "condición resolutoria" como una clase especial y autónoma; cuando se quiere establecer algún efecto resolutorio, se añade al negocio un pacto suspensivamente condicionado. 1. Así, p. ej., si se agregó a una compraventa un pacto de que si dentro de un determinado plazo el comprador no aprueba la cosa comprada la venta queda resuelta, se entiende que se trata de una compraventa pura, con un pacto de resolución suspensivamente condicionado o aplazado. Lo mismo ocurre con el pacto comisorio y el pacto in diem addictio. 2. En el caso de una stipulatio se podía subordinar la eficacia de ella a una condición suspensiva (así, "Prometes darme 100 si llegara una nave del Asia"), pero realizada empleando en la pregunta una condición o un plazo resolutorio, la modalidad no es válida, quedando la obligación debida en forma pura y simple. Así, p. ej.: "¿Me prometes dar 100 áureos por día, mientras no llegue una nave del Asia?", se entiende que la obligación es pura y simple y se perpetúa, de tal modo que según el ius civile estricto, el deudor continúa obligado a dar dicha cantidad diaria. Esto se debe a que los juristas romanos sólo admiten en principio que una obligación se debe extinguir por alguno de los modos admitidos (así, por el pago). Lo que no se admite es que se pueda deber ad tempus, es decir, hasta un tiempo determinado. Sin embargo, el pretor corregirá los efectos inequitativos que se producían. Otorgaba al deudor, en caso de haberse producido el hecho condicional, la exceptio pacti conventi o la exceptio doli mali). 3. En el derecho hereditario se puede establecer una institución de heredero subordinada a una condición suspensiva, como p. ej.: "Que Ticio sea mi heredero si viene una nave del Asia". El instituido será heredero si se cumple la condición. Pero no se puede instituir heredero subordinado a una condición resolutoria: así, "Que Ticio sea mi heredero hasta que venga una nave del Asia". La razón está dada por la regla semel heres semper heres, es decir que una vez que alguien es heredero lo será siempre, de tal modo que no se admite tampoco la institución de heredero "hasta un tiempo" (ad tempus). En favor de la validez del testamento, se entiende que la institución es pura y simple, es decir, no sometida a condición, entendiéndose que la cláusula resolutoria no estaba escrita. (ii) Las condiciones pueden ser casuales, potestativas o mixtas. Las "casuales" son aquellas que dependen de un acontecimiento extraño a la voluntad de las partes (así, p. ej., "¿Prometes darme tanto si viene una nave del Asia?"). Las "potestativas" son aquellas que dependen de un acto voluntario propio (así, p. ej., "¿Prometes darme tanto si asciendes al Capitolio?"). Las "mixtas", cuando dependen, en parte de un acto propio y en parte de un acontecimiento extraño a la parte (así, p. ej., "¿Prometes darme tanto si compraras el fundo Tusculano?", ya que depende por un lado de un acto de mi voluntad: que yo compre, y por el otro de un acontecimiento extraño a mi voluntad: que Ticio quiera vender). 1. La condición potestativa no puede quedar reducida a la mera voluntad del promitente: así: "¿Prometes darme 100 si quisieras dármelos?". De ser así, se entiende que la stipulatio es inválida. 2. Las condiciones pueden ser positivas (cuando el negocio se subordina a que se realice un acontecimiento: "que ocurra tal hecho") o negativas (cuando se subordina a que no suceda: "que no ocurra tal hecho"). Un problema especial se presentaba cuando el negocio se subordinaba a una condición "potestativa negativa". Así, "¿Prometes darme tanto si yo no ascendiera al monte Capitolio?". Como no había ningún plazo para determinar cuándo se consideraba cumplida la condición, se interpretó que era como si hubiese estipulado que el estipulante se los daría a su muerte, siempre que para esa época no hubiera subido al monte Capitolio. En cambio, se podía estipular sin mayores problemas, diciendo: "¿Prometes dar 1.000 si en el término de dos años yo no subiera al monte Capitolio?", debiéndose esperar dicho bienio para saber si la condición se cumplió o no. Para el caso de los legados dejados con condición potestativa negativa: "Dejo tal legado a Ticio si no ascendiera al monte Capitolio", o "si no manumitiera a Sticho", se tendría que aplicar la misma regla que respecto de la stipulatio, con lo cual el legatario no se beneficiaría del legado. Pero se aplicaba un remedio arbitrado por Q. Mucio Scévola. Consistía en que el legatario tomara inmediatamente el legado, pero dando previamente una caución al heredero, es decir, una seguridad para la restitución si es que no acataba la prohibición del testador. Más tarde, se aplicó también al caso análogo de la institución de heredero. (iii) Se habla de condición imposible cuando consiste en algo que no puede existir, como p. ej. si se estipula: "¿Me prometes dar 100 si yo tocara el cielo con el dedo". Acá, nos encontramos con una imposibilidad "fáctica". Pero, también puede consistir en una imposibilidad "jurídica", como p. ej.: "¿Me prometes dar 100 si comprara el templo de Ceres (res sacra) o el Foro (res publica)?" . También se habla de condición ilícita o inmoral, cuando consiste en realizar algo jurídicamente prohibido


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o inaceptable por las buenas costumbres, como, por ej., "¿Me prometes dar 10.000 s: mato a Ticio" o "si cometo un sacrilegio". 1. Agregada a una stipulatio una condición una condición imposible torna a ésta nula. E igual efecto para los negocios contractuales: compra, locación, etc. En cambio, si se dice: "¿Prometes darme 100 si yo no tocara el cielo con el dedo?", la obligación se mantiene considerándola pura y simple. 2. Respecto de una condición ilícita o inmoral, el negocio inter vivos es nulo. Pero a diferencia de lo dicho a propósito de la condición imposible, redactada en forma negativa, el negocio quedaría invalidado. Así: "¿Prometes darme 1.000 si no incendio esta casa?" o "si no injurio a tal persona", por cuanto no se puede estipular un precio para abstenerse de cometer un acto ilícito o inmoral. Sin embargo, en ciertos casos podía resultar válida. Así, el caso que plantea Papiniano, de una mujer que estipuló 200 respecto de su marido si éste persistía durante el matrimonio en tener una concubina. En este caso, lejos de estar en contra de las buenas costumbres, parece estar hecha en favor de ellas. 3. Son distintos los efectos respecto de las disposiciones testamentarias. Así, la institución de heredero y los legados. En la época clásica, las escuelas habían debatido el problema de una condición i mposible en los legados. Los proculeyanos entendieron, que al igual que la stipulatio, el legado era nulo. En cambio, los sabinianos opinaban que el legado era válido como debido sin condición. Esta Última opinión es la que triunfará, de tal modo que una condición imposible en las instituciones de herederos, en los legados, en los fideicomisos y en las manumisiones, se tiene por no escrita. Sucede lo mismo con las condiciones ilícitas e inmorales.  Efectos de la condición. Hay que observar acá dos situaciones distintas: ¿qué es lo que ocurre desde que se ha realizado el negocio condicional y la condición está aún pendiente (pendente condicione)? y ¿qué es lo que ocurre cuando la condición se ha cumplido (existente condicione) o el hecho condicional no ha ocurrido? I. Pendente condicione. a) Para los autores clásicos hay textos muy precisos acerca de que pendente condicione, no existe aún la obligación. 1. Precisamente, como nada se debe, si el deudor por error paga antes de cumplirse la condición, puede pedir por la condictio indebiti la restitución de lo pagado. 2. Si la obligación condicional es cumplida antes del cumplimiento de la condición, como p. ej. si se hubiera hecho tradición de la cosa prometida al acreedor, éste no deviene propietario, ni tampoco puede comenzar a usucapirla. Ni siquiera tendría derecho a los frutos. 3. Si se produce pendente condicione la pérdida total de la cosa vendida, este acontecimiento conlleva la no formación de la venta, puesto que falta precisamente uno de los elementos esenciales de' la compraventa, cual es la cosa vendida. 4. Una obligación condicional puede tener por objeto la cosa propia del acreedor eventual, lo cual es posible, con la condición de que cuando acaezca ésta, sea otro el propietario. 5. La novación de una obligación condicional no podrá producir efectos sino después que la condición se cumpla. En efecto, consistiendo la novación en la trasformación de una obligación en otra nueva, no puede surtir efectos si la primera no existe. 6. Sin embargo, los propios autores clásicos admiten algunos efectos. Así, Paulo admite que es en el momento de la celebración del negocio condicional que se debe apreciar la capacidad de las partes. Así, si el estipulante es un filius o un esclavo, que luego es emancipado o manumitido, se considera que es el pater el beneficiario, quien podrá accionar en nombre propio una vez cumplida la condición. Si el deudor de una obligación condicional impide fraudulentamente que la condición se cumpla, se consideraba a ésta como realizada. Labeón le otorgaba una actio in factum, pero luego Juliano y Ulpiano parecen acordarle al acreedor la acción propia del negocio. b) Pero en la época posterior se fue forjando la idea de que el acreedor bajo condición tiene "una esperanza de obligación". Por ello es que se ampliaron los efectos pendente condicione: 1. Así, en textos en general interpolados los juristas bizantinos entienden que existe un acreedor. Se lo llama "acreedor condicional". De ahí que pueda pedir preventivamente ciertas medidas conservatorias en garantía de su crédito: así, p. ej., si bien no puede pedir la venditio bonorum, puede solicitar la posesión de los bienes de un insolvente; y también el acreedor del de cuius la "separación de patrimonios". 2. Si el estipulante a quien se le prometió algo llegara a fallecer antes de cumplirse la condición, el derecho eventual (spes) se trasmite a sus herederos. Acá hay que diferenciar el caso de la stipulatio del caso del legado. En materia de estipulaciones, el efecto señalado se produce directamente desde la muerte del acreedor. En cambio, en materia de legados, por la aplicación de la regla del dies cedens", en caso de legado condicional éste se produce a partir del día en que la condición se cumple. Hasta ese momento, el legatario nada ha adquirido y en consecuencia nada puede trasmitir a sus herederos . II. Existente o deficiente condicione. A diferencia de lo que ocurre con el plazo, el hecho condicional puede ser que éste no ocurra o que se realice. En el primer caso (condicio deficiens, extincta) al no cumplirse la condición, o si se torna cierto que jamás se podrá cumplir (defecta condicione), ello ocasiona la extinción de la expectativa, y todo trascurre como si el negocio no hubiese existido. En el segundo, es decir, si se cumple la condición, el negocio se torna exigible por el beneficiario, quien lo podrá demandar por la vía correspondiente. Es decir, adquiere desde ese momento plena eficacia. 1. Un problema que se presenta es si el cumplimiento de la condición al tornar eficaz el negocio tiene efectos


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desde el momento en que acaece dicha condición, para el futuro (efecto ex nunc: desde ahora en adelante) o si en forma retroactiva los efectos se ocasionan desde que se celebró el negocio condicional (efecto ex tunc: desde ese entonces). La opinión generalizada hoy día, es que para los juristas clásicos, el negocio condicional presenta todas las características de un acto dirigido al futuro, por lo que la regla fue la de no admitir efectos retroactivos. 2. Sin embargo, los bizantinos interpolando ciertos textos parecen validar c iertos efectos retroactivos. A pesar de ello Justiniano nunca admitió efectos ex tunc como regla general, sino en ciertas hipótesis, que forman una ardua casuística; Se trató de proteger en cuanto a ciertos efectos, al beneficiario del negocio. 3. Se suele mencionar el texto de Gayo , acerca de que si un acreedor garantizaba una obligación condicional con una hipoteca, ella mantenía el rango de preferencia en el momento de la constitución, y no a partir del cumplimiento de la condición. Pero se puede advertir que lo mismo ocurre cuando se da la garantía hipotecaria respecto de una deuda futura, hipótesis análoga en la cual no juega el principio de la retroactividad. Igualmente, si se hubiere vendido una cosa bajo condición, y fallece el comprador antes de cumplida ésta, pero luego se cumple, los herederos quedan obligados, como si la compra se hubiera celebrado anteriormente. Y también, si un acreedor reconociera el pago de la estipulación condicional, por medio de una acceptilatio, se entiende que quedó libre a partir de ésta, sin esperar el c umplimiento de la condición . 4. Que las soluciones bizantinas se refieren a casos determinados, sin llegar a formular una regla general, lo muestra la permanencia en el Digesto de textos que resultarían contradictorios con ella. Así, el caso de validez en forma condicional de dar una cosa propia del acreedor, de la pérdida total de la cosa vendida, de la no posibilidad de considerar la posesión dada a los efectos de la usucapio. TERMINO O PLAZO - DIES. Consiste en una declaración accesoria que las partes pueden introducir en un negocio y en virtud de la cual se establece que sus efectos comenzaran a producirse o cesaran cuando se verifique un acontecimiento futuro, pero objetivamente cierto; en especial cuando llegue una fecha fija, determinada o determinable. El termino puede ser suspensivo, cuando se dejan en suspenso los efectos del negocio hasta que el acontecimiento cierto se produzca - dies a quo -; y resolutorio, cuando los efectos del negocio cesan o se resuelven al cumplirse el acontecimiento cierto previsto por las partes - dies ad quem-. A diferencia de la condición, el termino se refiere a un acontecimiento objetivamente cierto, es decir se sabe con certeza que ocurrirá y tiene por función prolongar o retrasar los efectos o la resolución de un negocio que se ha concertado válidamente en el momento de la declaración de las partes. Es decir, el plazo o termino es el acontecimiento futuro y objetivamente cierto del cual se hace depender el nacimiento o la extinción del negocio jurídico. Sin embargo hay que admitir cierta incertidumbre en los plazos, los romanos analizaron los siguientes supuestos: a) Dies certus an certus quando - se sabe con certeza que sucederá y se sabe cuando sucederá - “Te daré cien sestercios para las calendas de marzo”. b) Dies certus an incertus quando - se sabe con certeza que ocurrirá, pero no se sabe cuando - “Te daré cien sestercios el día de la muerte de Ticio”.

c) Dies incertus an certus quando - no se tiene certeza si ocurrirá; pero de ocurrir, se sabe cuando ocurrirá - “Te daré cien sestercios cuando cumplas 20 años”.

d) Dies incertus an incertus cuando - no se tiene certeza si ocurrirá y tampoco la hay sobre cuando ocurrirá - “Te daré cien sestercios el día que se case Ticio”.

B) TÉRMINO: distintas clases. El término (dies) es otro de los elementos accidentales del negocio jurídico. Consiste en una declaración accesoria que las partes pueden introducir en un negocio y en virtud de la cual se establece que sus efectos comenzarán a producirse o cesarán cuando se verifique un acontecimiento futuro, pero objetivamente cierto; en especial, cuando llegue una fecha fija, determinada o determinable. Como surge de este concepto, el término -lo mismo que la condición- puede ser suspensivo o resolutorio:  Suspensivo, cuando se dejan en suspenso los efectos del negocio hasta que el acontecimiento cierto se produzca (dies a quo). Resolutorio, si los efectos del negocio cesan o se resuelven al cumplirse el acontecimiento cierto previsto por  las partes (dies ad quem). A diferencia de la condición, el término se refiere a un acontecimiento objetivamente cierto, es decir, que se sabe con certeza que ocurrirá y tiene por función prolongar o retrasar los efectos o la resolución de un negocio que se ha concertado válidamente en el momento de la declaración de las partes. Constituida a plazo o término una relación obligacional, se considera ésta debidamente perfeccionada desde el acuerdo de los sujetos, pero sólo podrá exigirse el cumplimiento de la obligación al vencimiento del plazo. Tan por existente se tiene la relación, que si el deudor paga antes, no puede exigir la restitución de lo pagado.  Clases de plazos. Desde el antiguo derecho romano se conocieron cuatro clases distintas de término: 1. dies certus an certus quando , que se sabe que llegará y cuándo llegará, como ser: una fecha del calendario; 2. dies certus an incertus quando , que se sabe que llegará, pero no cuándo, por ejemplo: el día de la muerte de Ticio; 3. dies incertus an certus quando , que se desconoce si llegará, pero se sabe el momento de la llegada, por ejemplo: el día que Ticio cumpla cincuenta años; y el 4. dies incertus an incertus quando , en el que se desconoce si llegará y cuándo llegará, por ejemplo el día que se case Ticio. Los dos últimos son condiciones bajo apariencia de términos. En primer lugar, cuando se lo fija en relación al día en que el derecho comienza a ser exigible (dies a quo): Así,


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p. ej.: "¿Me prometes pagar tal día?". En segundo lugar, cuando se lo fija para determinar que el derecho o situación jurídica se extingue (dies ad quem): Así, p. ej., haber establecido que la locación que celebramos lo será por cinco años. A partir de ese plazo, concluye la locación. Con ello volvemos sobre el tema de la existencia del plazo suspensivo o resolutorio. Respecto de esto, se aplican, en general, las mismas reglas que respecto de lo ya visto a propósito de la condición. 1. Una institución de heredero no puede sujetarse ni a un plazo suspensivo: "Que Ticio sea mi heredero cinco años después de mi muerte", ni tampoco resolutorio: "Que Ticio sea mi heredero hasta tal día". De ponerse un plazo, se lo entiende como no escrito, como si el heredero hubiese sido instituido pura y simplemente. 2. Una stipulatio puede hacerse con un plazo suspensivo, pero no resolutorio, es decir, ad tempus: "¿Prometes darme 10 áureos por año mientras viva?". La obligación es entendida como pura y simple. El deudor continuará estando obligado por el ius civile como si se hubiera estipulado: "¿Prometes darme 10 áureos por año?" sin plazo, en forma perpetua. Sería una forma de "renta vitalicia". Pero luego de ocurrida la muerte del beneficiario, en caso de pretender seguir cobrando su heredero, el pretor concede al deudor ya la exceptio doli mali o la exceptio pacti conventi. 3. El legado puede estar sujeto a término o plazo. Hay acá una diferencia con la institución de heredero, que se explica por cuanto en ésta se trata de una continuación de la persona del causante, mientras que el legado es una forma de adquirir una propiedad o un crédito. El plazo ad quem se puede aplicar, para favorecer al legatario con alimentos periódicos ("Que el heredero dé a Iulia 100 por mes durante 10 años") o con una renta vitalicia ("Que el heredero dé a Ticio 50 áureos por año"). En este caso, a diferencia de lo que ocurría en la stipulatio, la obligación se extingue por el ius civile con el pago de la última cuota. Se interpretaba que no hay un solo legado, sino muchos legados, según las mensualidades y anualidades, etc., de tal modo que el término final, o la muerte del legatario, si era por vida de éste, más que "resolverse" el derecho, deja de ser exigible la que sería la cuota siguiente. 4. En los contratos que no son de derecho estricto (así, la compraventa), se permiten pactos resolutorios sujetos a condición suspensiva: in diem addictio, lex commissoria, pactum ad gustum. En otros, como el arrendamiento o la sociedad se suele fijar un plazo ad quem, pero más que "resolver" el contrato, directamente lo finaliza. 5. A su vez, los efectos resolutorios no se pueden aplicar a situaciones jurídicas absolutas, como, p. ej., la libertad (así, que mi esclavo sea libre hasta tal día), la patria potestad (así, adoptar un hijo por cierto tiempo, la propiedad y la servidumbre ad tempus y el derecho hereditario. En el derecho posclásico se admite una propiedad temporalmente limitada, sujeta a efectos resolutorios. Pero sigue siendo inconcebible con la libertad, la patria potestad y el derecho hereditario. El término tuvo en la legislación romana un régimen jurídico muy parecido a la condición. Tampoco se reconoció el plazo resolutorio, pero se llegó a sus efectos mediante el agregado de un pacto de resolución. El término sólo podía pasar por el estado de pendencia y de cumplimiento o de verificación, pues al tratarse de un acontecimiento cierto, que tenía que producirse, no podía existir el término frustrado. No fue admitido el plazo para los negocios que no podían someterse a condición, como los actus legitimi, entre los cuales se cuentan la mancipatio y la in iure cessio, que desaparecieron con el derecho justinianeo y la acceptilatio, la datio tutoris, la adictio hereditatis, etc. En suma, el término es el acontecimiento futuro y objetivamente cierto del cual se hace depender la eficacia del negocio. Lo que caracteriza al término, a diferencia de la condición es la certidumbre de que el acontecimiento necesariamente acaecerá. Así, p. ej., "¿Prometes darme tanto en las próximas calendas de Julio?". De este modo, la obligación a plazo existe desde que se celebró el negocio, de tal modo que sólo el pago queda diferido en su exigibilidad. 1. Puede, sin embargo, existir cierta incertidumbre en el término. Así, sobre "cuándo" ocurrirá. Pero no puede haber dudas sobre la necesariedad del acontecimiento futuro (dies). De este modo, cuando hablamos propiamente de "plazo", se puede decir que estamos en presencia de un dies certus an certus quando (sabemos qué ocurrirá y sabemos cuándo), como p. ej.: tal día del calendario. Pero también se puede dar una especie de "plazo incierto" si lo supeditamos a un hecho necesario, aunque no esté precisado el día de su ocurrencia (dies certus an incertus quando; así: "cuando muera Ticio"). 2. En cambio, si el dies es "incierto", entonces no se trata de término o plazo, sino que estamos en presencia de una condición. Esto puede ocurrir bajo la forma de dies incertus an certus quando (p. ej., cuando cumplas los 30 años; es decir, no sabemos si ocurrirá, ya que puedes morir antes, pero de ocurrir sabemos cuándo). Y también como dies incertus an incertus quando (p. ej., "el día que te cases"; no sabemos si ocurrirá ni sabemos cuándo).  Efectos del término o plazo. Hay que distinguir entre la época anterior al cumplimiento del plazo y la posterior. a) En el negocio sometido a condición hemos visto que hasta que ésta se cumpla, no existe propiamente una obligación (para los bizantinos: una "esperanza de obligación"). En cambio, en el negocio a plazo, éste existe desde su celebración, salvo que para ser exigible hay que esperar que ocurra el término o plazo. 1. Si el acreedor pretende iniciar la acción de cobro antes del cumplimiento del plazo, incurre en plus petitio tempore, lo que determina en la época clásica y hasta que ocurran las reformas bizantinas, que perdiera el juicio. 2. Si el deudor quiere pagar antes de cumplido el plazo puede hacerlo. Pero una vez efectuado no puede intentar repetir lo pagado alegando que el pago se produjo por error. b) Una vez cumplido el plazo, el negocio se considera totalmente exigible. El cómputo del plazo se realiza una vez cumplido totalmente el último día del término; es decir, es exigible el día siguiente, puesto que hay que dejarle al deudor la discreción de dejarle el término completo .


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1. En el caso de que el promitente de una stipulatio se haya obligado a dar "en los días de tal feria", Sabino opinaba que se debía desde el primer día de dicha feria; en cambio, la opinión prevaleciente fue la de Próculo y los otros de su escuela, que no se podía exigir mientras quedara aún un pequeño lapso de feria. 2. Incluso, si alguien ha prometido que hará una casa en un lugar dentro de los dos años, y aproximándose el vencimiento del plazo existe la razonable seguridad de que la casa no se edificará, hay que esperar para exigir lo debido el cumplimiento de los dos años, porque el término establecido no se cambia por un hecho posterior . Si se tratara de un iudicium bonae fidei, si el acreedor tiene motivos para inquietarse acerca del cumplimiento de la obligación, puede pedir, antes del vencimiento del plazo, una caución. MODO - MODUS. Consiste en una declaración unida a un acto de liberalidad, como una donación, para imponer a la persona favorecida un gravamen lícito, como sería obligar al donatario a erigir un monumento en memoria del donante. El vocablo modus, en otros términos, sirve para designar una cláusula agregada a los actos de liberalidad - legados, donaciones, instituciones de herederos - por medio de la cual se impone al destinatario del beneficio gratuito un comportamiento determinado. 6 Señalamos que elementos accidentales del negocio jurídico son las distintas modalidades que las partes pueden introducir en él a fin de variar su contenido o el momento en que comience a producir sus efectos o subordinar su eficacia a que acontezcan o no determinados hechos. Al ser los elementos accidentales cláusulas que los sujetos de la relación pueden agregar al negocio, sus variedades pueden ser infinitas. Sin embargo, dentro de los elementos accidentales se destacan la condición (condicio), el término (dies) y el modo (modus). En otros términos, en un negocio jurídico se pueden incorporar ciertas cláusulas, cuya inclusión depende de la voluntad de las partes. Pero una vez agregadas tienen validez para el negocio respectivo. En términos modernos, se los denomina "elementos accidentales" del negocio jurídico. 1. En realidad la posibilidad de agregar modalidades en un negocio jurídico es muy amplia. Por lo general se piensa en la "condición", en el "plazo" y en el "modo o cargo". Pero también podemos agregar la "cláusula penal" (stipulatio poenae), la elección de un domicilio para el pago de una obligación, y en general los distintos pactos que se pueden agregar a un contrato (pacta adiecta), como p. ej., el pacto comisorio, de non petendo, in diem addictio, etc. La lista total es indefinida. 2. Estos elementos accidentales agregados al negocio,> son conocidos también como leges. En efecto, las partes se someten a la modalidad que han optado agregar y la deben cumplir como una "ley privada" (leges rei suae dictae). C) MODO. El tercer elemento accidental que puede insertarse en un negocio jurídico es el modo (modus). Consiste en una declaración unida a un acto de liberalidad, como una donación, para imponer a la persona favorecida un gravamen lícito, como sería obligar al donatario a erigir un monumento en memoria del donante. En los primeros tiempos el cumplimiento de las obligaciones modales era un deber ético, librado a la fides. Más adelante, en el derecho clásico, es una obligación jurídica que puede exigirse al beneficiario por el disponente o sus herederos, mediante procedimientos indirectos y el otorgamiento de cauciones. En el dere cho justinianeo se opera un avance y se autoriza al constituyente o a sus herederos a exigir la devolución de la liberalidad por medio de la condictio causa data causa non secuta o a compelerlo al cumplimiento de la carga o gravamen mediante la actio praescriptis verbis. En otros términos , se entiende por "modo" (modus) una carga impuesta a una persona beneficiada por un acto de liberalidad (legado, donación, manumisión). Así, p. ej.: "Que mi heredero le dé a Ticio el fundo Tusculano, y que en él erija un monumento en mi memoria", o dejarle al legatario 1.000 para que compre un esclavo ajeno y lo manumita . A diferencia de la condición, el beneficiario de la liberalidad no queda en suspenso. Así, el legado sub modo es exigible inmediatamente, si bien queda obligado a tener que cumplir el cargo ordenado, dando caución de ello al heredero. 1. En el derecho clásico, lo normal era asegurarse el cumplimiento del modo mediante una cautio. Si se trataba de una donación, se podía incorporar un pactum fiduciae a la mancipatio, o bien celebrar una stipulatio. Si no se cumplía el cargo, se podía ejecutar la cautio, y también se otorgaba una acción de reintegro de la cosa dada (condictio ob rem datorum) . Si el modo consistía en una prestación a un tercero, en ciertos casos, se le puede conceder a dicho tercero una actio utilis para exigir la prestación. 2. Justiniano favorece el derecho del beneficiario del modus, otorgándole para su cumplimiento la actio praescriptis verbis. A su vez, si un donatario no cumple la carga impuesta, el donante tendrá, para recuperar lo donado, además de la condictio ob rem datorum, una rei vindicatio utilis. 3. ELEMENTOS NATURALES. CONCEPTO. Son aquellos que no resultan necesarios para concebir el negocio jurídico, pero que están en la naturaleza del mismo. Por ello aunque las partes no lo mencionen, lo mismo integran el negocio, estando implícitos en el mismo. No obstante, por no ser esenciales, las partes podrían determinar expresamente su exclusión. Ej. La garantía de evicción, los vicios redhibitorios. B) Naturales. Se denominan así aquellos elementos que no resultan necesarios para concebir el negocio jurídico, pero que están en su naturaleza; es decir, son los que integran el contenido normal de un negocio determinado 6 MANUAL

DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 184/186/188 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - ÁNGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1996, PÁG. 147/50/151


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o están insitos en él, de manera que aun cuando las partes dispongan diversamente, el derecho objetivo los sobreentiende. Por sus características, además, las partes pueden eliminarlos de la relación negocial sin que ello altere la validez del negocio. Así, p. ej., la garantía que presta el vendedor respecto de la propiedad de la cosa vendida ("garantía de evicción"), y respecto de los vicios ocultos existentes en dicha cosa ("vicios redhibitorios"). Como se entiende que hacen a la naturaleza de "buena fe" de la compraventa, aunque las partes no mencionen estas garantías, ellas integran implícitamente el negocio. No obstante esto, por no ser esenciales, las partes podrían determinar expresamente su exclusión. 7

1.4. NULIDAD DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS Hay negocio ineficaz o inválido cuando el ordenamiento jurídico no le reconoce sus efectos propios o normales, por estar afectado por defectos o vicios en su constitución. El derecho romano distinguió dos figuras principales de ineficacia: 1. NULIDAD. El negocio jurídico es nulo cuando desde su nacimiento, y de modo definitivo, no produce ningún efecto jurídico; en este caso el acto o negocio tiene una mera apariencia de ser, pero en realidad carece de alguno de los elementos esenciales, razón por la cual se lo considera inexistente o totalmente inválido. La nulidad se produce automáticamente, en virtud del propio derecho objetivo - ipso iure-, que niega eficacia jurídica al negocio por carecer de alguno de sus presupuestos o elementos esenciales.  Actos nulos. En los primeros tiempos del derecho romano, la teoría de la nulidad estaba ligada de manera absoluta a la idea de las formas de los negocios jurídicos, si se habían cumplido las formas, el acto era válido; en caso contrario, era nulo y considerado inexistente. En esa época, no se reconocía otra causal de nulidad que no fuese la falta de forma.  Efectos a) Nulidad de pleno derecho. Se trataba de una nulidad radical, en el sentido de que no era preciso que el juez la declarara, bastando la comprobación de que no se habían cumplido las formalidades. b) Podía ser invocada por cualquiera. Por tratarse de un acto inexistente, cualquiera podía invocarla, frente a quien pretendiese hacer valer el acto. c) No era susceptible de confirmación. Precisamente por tratarse de un acto inexistente. 2. ANULABILIDAD. El negocio jurídico es anulable cuando a pesar de estar integrado por sus presupuestos y elementos esenciales, alguno de ellos está afectado por algún vicio que permite impugnar su validez, con eficacia retroactiva, de tal manera que pueda declararse su nulidad por esta vía de impugnación. En el caso de la anulabilidad, el acto o negocio existe y en principio produce los efectos jurídicos que se propusieron las partes, pero éstas pueden pedir su anulación o decretarla el juez, debido a un obstáculo jurídico existente y atendible.  Actos anulables. Posteriormente se sintió la necesidad de privar de sus efectos normales a los actos realizados por error, dolo o violencia, y para remediar la situación se arbitraron sucesivamente los siguientes recursos: a. El acto debía ser provisionalmente ejecutado, pero la parte lesionada tenía el derecho de repetir lo que hubiese pagado. b. El acto no era declarado nulo, pero el pretor imponía una fuerte multa a los que quisieran valerse del acto, multa que llegaba hasta el cuádruplo. c. El pretor llega por medio de la restitución a suprimir los efectos del acto viciado. Efectos  a) Precisa declaración judicial: esta nulidad no se producía de pleno derecho como la anterior, sino que era preciso que el juez la declarase para que el acto no surtiera efectos. b) Debe ser solicitada por el individuo a quien el acto perjudique, por ser una medida de protección a quien a sido víctima de error, dolo o violencia; en consecuencia, sólo el que los ha soportados puede pedirla. c) Puede confirmarse, pues el acto el acto existe mientras no se declare su nulidad, a pedido de la persona en cuyo favor la nulidad podría declararse. 8 Hay negocio ineficaz o inválido cuando por estar afectado por defectos o vicios en su constitución, el ordenamiento jurídico no le reconoce sus efectos propios o normales. El derecho moderno distingue dos figuras principales de ineficacia: la nulidad y la anulabilidad.  Negocios jurídicos nulos: Se dice que el negocio jurídico es nulo cuando desde su nacimiento, y de un modo definitivo, no produce ningún efecto jurídico. La nulidad se produce automáticamente, en virtud del propio derecho objetivo (ipso iure), el cual niega al negocio eficacia jurídica por carecer de alguno de sus presupuestos o elementos esenciales. Se dice también que en esos casos el negocio es inexistente.  Negocios jurídicos anulables: Se considera negocio anulable aquel que, a pesar de estar integrado por sus presupuestos y elementos esenciales, alguno de ellos está afectado por algún vicio que permite impugnar su validez con eficacia retroactiva, de manera que pueda declararse su nulidad por esta vía de impugnación. Para el antiguo ius civile no existió ese concepto de anulabilidad, ya que los negocios sólo podían ser válidos o nulos sin términos intermedios. Tanto la validez como la nulidad operaban ipso iure, por obra del propio derecho objetivo, no existiendo acción para lograr la nulidad. El derecho honorario, sin embargo, corrigió el 7

MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, AÑO 1997, PÁG. 176/180/184/188 - DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO, EDITORIAL DEPALMA, BS. AS., AÑO 1999, PÁG. 146/166/174/179 8 SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 127


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rigorismo del derecho civil y arbitró medios para hacer posible la anulabilidad del negocio, bien denegando la acción propia de él, bien concediendo una exceptio para enervar la acción que del negocio naciera. En esta evolución se llegó, en el derecho clásico, a la idea de que el negocio jurídico podía ser absolutamente nulo por virtud de la ley, ipso iure, o anulable o impugnable ope exceptionis, es decir, por medio de la excepción. En otras palabras, los juristas romanos, sin llegar a estructurar una teoría de la ineficacia de los actos y negocios jurídicos, establecieron, siguiendo los casos concretos, una terminología bastante imprecisa, la cual servirá luego como precedente del derecho posterior. A) La doctrina moderna y actual hablará de casos de "nulidad" y de "anulabilidad", así como de "nulidad absoluta" y "nulidad relativa". En nuestro Código Civil se habla de "acto nulo" y de "acto anulable". El primero es cuando la invalidez aparece bien manifiesta, no necesitándose ninguna investigación para determinarla. Es en cambio "anulable" cuando la invalidez no aparece inmediatamente, sino que es necesario un examen o investigación para determinarla. Igualmente se habla de "nulidad absoluta" (cuando ella interesa al orden público y no podría nunca ser convalidada) y de "nulidad relativa" (cuando la invalidez interesa únicamente a una parte, la cual podría ratificar y confirmar el acto). En Roma, la terminología no es tan precisa: A) Para el ius civile, el acto ineficaz de manera absoluta es calificado de nullum nullius momenti (nulo en todo instante) o meramente nullum o inutile. Ello ocurría: (a) si no se habían realizado las solemnidades requeridas: así, p. ej., en una mancipatio, en una stipulatio o en testamento; (b) también cuando el acto o negocio ha sido prohibido por la ley y sancionado con la nulidad (lex perfecta; así, p. ej., actos realizados en contra de lo dispuesto por la lex Aelia Sentia); igualmente si por su naturaleza el acto es inmoral (contra bonos mores). En estas circunstancias, el acto o negocio carece totalmente de efectos. B) Para el ius praetorium, no solamente existe esta "nulidad absoluta", sino que además permite que aun siendo el acto válido en principio, el demandado pueda alegar por alguna causa admisible su i nvalidez. En estos casos, el magistrado o denegará la actio (denegare actionem) o le concederá al accionado una exceptio o una in integrum restitutio. Con ello el acto o negocio queda invalidado. Se trataría acá de actos "anulables" de "nulidad relativa", por cuanto la causa de invalidez debe ser planteado por la parte. 1. Así, si se trata de una stipulatio donde el estipulador pregunta: "¿Me prometes dar 100 para que injurie a Ticio?", el acto es inmoral e inválido ("nulo") para el ius civile . Pero si de la stipulatio lo único que surge es la promesa de pagar una suma de dinero, sin indicarse la causa, el negocio en principio es válido, pero suponiendo que la causa jurídica fuera inmoral, el pretor denegará la acción o le concederá al demandado una exceptio doli, si probare dicha circunstancia ("acto anulable"). 2. La invalidez o ineficacia es por regla general definitiva. Pero a veces se permite que la parte perjudicada "con valide" el acto (caso de "nulidad relativa"). Así, si un pater reconoce con posterioridad el mutuo de dinero contraído por su filius en contra de lo dispuesto por el Senadoconsulto Macedoniano. Los diversos casos de invalidez. y nulidad serán examinados en cada una de las instituciones y negocios concretos.9 CAUSAS DE LA INEFICACIA  Diversas podían ser las causas de ineficacia del negocio jurídico. Tales, la falta de capacidad jurídica del sujeto o de su capacidad de obrar y la falta de idoneidad del objeto, casos en los cuales se vulneraban los presupuestos de validez del negocio. También había invalidez cuando se atacaban los elementos esenciales, adquiriendo especial importancia la voluntad, que debía manifestarse con discernimiento, intención y libertad. Había igualmente ineficacia cuando el vicio se refería a la causa, como si ésta faltara, fuera ilícita o inmoral, y también en caso que se violaran las formas prescriptas por la ley. Especial relieve en materia de invalidez asume la voluntad, en la que puede presentarse una discordancia entre el querer interno del sujeto y su manifestación externa. En el caso sólo se presenta una voluntad aparente, apariencia que puede derivar tanto de una falta absoluta de voluntad, cuanto de una manifestación consciente o inconsciente distinta de la voluntad real. Hay falta absoluta de voluntad cuando la declaración se da bajo la amenaza de una violencia física (vis) o cuando se interpretan como manifestación un gesto o una seña no dirigidos a crear un negocio jurídico. En esos supuestos el negocio es nulo, inexistente en la terminología moderna. Hay manifestación consciente diversa de la voluntad real en las declaraciones hechas en broma , que carecen de validez jurídica, en la reserva mental y en la simulación. En la reserva mental hay apariencia de voluntad, porque consiste en declarar cosa distinta de la que se quiere. No puede invocarla el declarante y por tanto el negocio es válido en los términos de la manifestación exterior. La simulación, por el contrario, consiste en una manifestación de voluntad conscientemente deformada y dirigida a un fin diferente del propio del negocio, con la intención de que no se produzcan sus efectos (simulación absoluta); o bien con el ánimo de conseguir los efectos de un negocio distinto del simulado (simulación relativa), como acaece cuando se oculta una donación bajo la apariencia de compraventa, en cuyo caso, si no tiene valor el negocio que se simula donación-, puede ser eficaz el que exteriormente se ha realizado -compraventa-, siempre que no sea ilícito. Finalmente, la voluntad del agente puede faltar o puede ser irregularmente declarada por distintas causas que operan sobre el agente. En el caso se presentan los vicios de la voluntad, a saber: el error, el dolo y la violencia.10 9

MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, AÑO 1997, PÁG. 188/189 - DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO, EDITORIAL DEPALMA, BS. AS., AÑO 1999, PÁG. 180 10 MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, AÑO 1997, PÁG. 189/190


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1.5. VICIOS DE LA VOLUNTAD Por lo general, la voluntad interna coincide con la voluntad manifestada. En caso de no ser así, y existir una discrepancia, se habla de un vicio de la voluntad o de su manifestación. Ello puede ocurrir en forma deliberada o de manera inconsciente. l. Vicios conscientes. Esto puede ocurrir en el caso de los negocios simulados, o en los hechos animo iocandi (como mera broma). En la época antigua y clásica, si se trata de negocios formales, el negocio vale, por sí, de tal modo que aun cuando las partes acuerden que el negocio no valga, dicho acuerdo no tiene validez. En cambio, tiene mayor importancia cuando se trata de negocios libres de forma. Los casos de los que se ocuparon los juristas clásicos están dirigidos al caso de la realización de un negocio como la compraventa o la locación, pero sin que exista realmente un precio o un alquiler. En realidad, se trata de un negocio por causa de donación, lo cual puede tener importancia para encubrir casos de donaciones prohibidas. En la época posclásica, fieles los bizantinos a la expresión real de la voluntad, el negocio simulado es nulo, y si el acto verdadero es lícito valdrá como tal, siempre que reúna los requisitos propios. 1. Si alguien fija un precio de venta de una cosa, pero se compromete a no reclamado, no se considera que vende, sino que está donando. Pero si entre marido y mujer, la venta de una cosa hecha por un precio menor por causa de donación, el negocio es nulo. Igualmente, si se arrendara por un solo sestercio, la locación es nula, interpretando que se trata de una donación. Un matrimonio simulado, p. ej. contraído para escapar a las leyes caducarias, es nulo. 2. Si el fin de la simulación es lícito (así, p. ej., perdonar como donación el alquiler debido por. un colono en un año estéril, se tratará de interpretar la verdadera naturaleza del negocio (así; en este caso, valdrá no como donación, sino como transacción). 3. Estos casos son conocidos en la doctrina moderna como casos de simulación "relativa" (se simula hacer un negocio, pero se hace otro). Si la simulación es "absoluta" y realizada en perjuicio de los acreedores, ocurre un "fraude" a éstos, lo cual merecerá la protección del pretor en su favor (in integrum restitutio, interdictum fraudatorium y finalmente, con Justiniano, la actio Pauliana). 4. Un negocio efectuado como broma (iocandi gratia) carece de validez, por cuanto no hay una voluntad seria de realizado. Así, una stipulatio hecha como una broma. Y también, pese a las facilidades concedidas a los militares, si un soldado dijese en una mera conversación "yo te hago heredero o te dejo mis bienes, no conviene que esto se mire como testamento." 5. Cuando una de las partes manifiesta su voluntad, pero ésta no responde a su pensamiento interno, se hablará más tarde de "reserva mental", como p. ej. si alguien contrae matrimonio cuando en su fuero, interno no se quiere casar. En Roma, no se la tiene en cuenta. Tendrá importancia, sobre todo en el caso del consentimiento matrimonial en el derecho canónico medieval. II. Vicios inconscientes . Éstos ocurren en caso de error, dolo y violencia. A) ERROR. El error es el falso conocimiento que la o las partes tienen sobre el acto o negocio llevado a cabo o sobre un aspecto esencial de él, es decir, puede tratarse de un falso conocimiento de un hecho o de una norma jurídica. Error e ignorancia tienen en las fuentes romanas el mismo significado, pero propiamente se llama ignorancia a un estado negativo de conciencia que implica la falta de todo conocimiento, a diferencia del error, que es un conocimiento falsamente constituido. El error a que nos referimos es el error de hecho - error facti -; pero también existe el error de derecho error iuris -, que versa sobre la ignorancia o ausencia total de conocimiento de las reglas jurídicas objetivas o sobre el conocimiento equivocado de las mismas. Por mera seguridad jurídica el error de derecho es inexcusable; sin embargo, el derecho romano admitió que pudiera ser invocado por ciertas personas como los menores de 25 años, las mujeres, los soldados, los rústicos, etc. El jurisconsulto Paulo es quien establece la distinción entre la ignorancia de hecho y la de derecho (ignorantia vel facti, vel iuris est) . La primera es el desconocimiento de un elemento o circunstancia de hecho, en tanto que la segunda es el completo desconocimiento de una regla jurídica, de su verdadero significado o de su aplicación. El derecho romano sentó el principio de que el error de derecho no es excusable. Esta regla, que fue asimilada por el derecho, no regía respecto de ciertas personas que podían invocar el error de derecho, como las mujeres, los menores de veinticinco años, los soldados, etc. 1. El error a que nos referimos es el error de hecho (error facti). Existe el error de derecho, o mejor la ignorancia de derecho (ignorantia iuris), cuando alguien alega no conocer el ius o tener un conocimiento equivocado de él. En principio la ignorancia del ius resulta inexcusable. 2. Sin embargo, se admitió que pudiera ser invocado por determinadas personas: así, los menores de 25 años; en ciertos casos para los militares; en otros, las mujeres, y también los rústicos. Pero la ignorancia de derecho no aprovecha si uno tuviera forma de aconsejarse por un jurisconsulto, o estuviese instruido por su propia prudencia. Es decir que si le es fácil conocer lo que corresponde al ius, "lo cual rara vez se ha de admitir", no se puede alegar su ignorancia. 3. En cambio, el error de hecho se puede alegar, siempre que: (a) sea esencial, es decir que la equivocación se produzca respecto de un elemento importante constitutivo del negocio y (b) sea excusable, es decir que quien lo alega no haya incurrido en grave negligencia, que consiste en ignorar lo que todo el mundo sabe o no entender lo que todos entienden. En lo que atañe al error de hecho, los intérpretes distinguieron varias clases de él: Error in negotio. Una de las formas del error fue el llamado error in negotio, que es el que recae sobre la 


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naturaleza del negocio que las partes celebran, como ocurriría en el caso de que una persona entregara a otra una cosa en donación y ésta entendiese que se la había dado en préstamo. En este supuesto hay error esencial y por tanto no se perfeccionan ni la donación, ni el préstamo. Es decir, el error in negotio ocurre cuando recae sobre la naturaleza misma del negocio. Así, si Ticio da una suma de dinero a Seyo con ánimo de donación, y Seyo la recibe creyendo que es a título de mutuo. Acá el error es esencial, de tal modo que no hay ni donación ni mutuo. 1. Sin embargo, Ulpiano en este mismo texto agrega que si el que creyó recibir en mutuo (la otra parte se lo daba en donación) hubiere consumido el dinero, el que se lo dio tendría en principio la actio certae creditae pecuniae para reclamarlo, pero el pretor le otorga en favor de quien lo consumió la exceptio doli mali "porque el dinero se consumió conforme a la voluntad del que lo da". 2. Pero si alguien dio una cosa en depósito y la otra la recibió como si fuera un mutuo, no hay ni depósito ni mutuo. Tampoco si hubieras dado dinero en mutuo y yo lo recibí en comodato para mostrarlo. En ambos casos, consumido el dinero, habrá lugar a la acción de recupero, pero sin la exceptio doli mali. En el primer caso, no hubo voluntad de que el otro lo consumiera; en el segundo, el que lo recibió tampoco estaba en la inteligencia de que lo podía gastar.  Error in persona . Otra clase es el error in persona, que se presenta cuando se celebra un negocio con persona distinta de aquella con la que se entendía contraerlo. Si ésta es considerada concretamente como elemento esencial del negocio, como acaecería si a un artista famoso se le encomendara realizar una obra, el error es esencial y, por ende, el negocio es nulo. En otros términos, el error in persona , tiene lugar cuando se celebra un negocio respecto de una persona, distinta de aquella con la cual se creía negociar. Para que el error sea esencial, la identidad de la persona o sus cualidades deben ser determinantes. Ello puede ocurrir en los contratos que en la actualidad se denominan intuitu personae, como p. ej. la sociedad, el mandato, la locación de obra, etc. De no ser determinante y esencial tal persona, el error es intrascendente. 1. En los textos romanos encontramos muy pocas referencias a esta clase de error en los negocios bilaterales. Así, el caso planteado por Celso: A mí y a Ticio nos has pedido dinero en mutuo. Yo mandé que te lo entregara un deudor mío, y tú estipulaste con él, pero creyendo que era deudor de Ticio. La cuestión es si pese a ese error, quedas obligado hacia mí. Celso contesta que si bien en principio no hiciste un negocio conmigo, el error no tendría importancia porque de todos modos mi dinero fue a tu poder. 2. En cambio tiene especial importancia en los testamentos. Si el testador yerra en cuanto a la designación del heredero: así, dice "Que sea heredero mi hermano", habiendo querido decir: "Que sea heredero mi patrono", la institución es nula, ya que no es heredero el instituido, demostrándose que no fue ésa la voluntad del testador, y tampoco aquel a quien quiso instituir, porque no se escribió así". En cambio, cuando la institución se ha hecho con certeza, pero incurriendo en alguna falsedad, la institución es válida. Lo mismo respecto de los legados, si hay una equivocación respecto del nombre, pero la persona puede ser perfectamente identificada, él es válido. También un error sobre una c ondición del legatario: "Lego a Sticho a Ticio, porque él ha cuidado mis bienes en mi ausencia", aunque esto último sea erróneo, el legado es válido. Se trató, en la medida de lo posible, de interpretar la voluntad verdadera del testador. Error in corpore . También se conoce el error in corpore, que es el que se refiere a la identidad del objeto, tal  ocurre cuando se confunde un fundo con otro, en cuyo caso el error es esencial, si el equívoco no es simplemente sobre el nombre, y por tanto el negocio es nulo. El error respecto de la cosa, puede versar sobre aspectos distintos: Error in corpore. Es el que recae sobre la identidad de la cosa. Así, p. ej., si yo creyera que compraba el fundo  Corneliano, y tú creías que me vendías el fundo Semproniano, la venta es nula; igualmente, si yo creí que te vendía a Sticho y tú creíste que te vendí a Pánfilo. 1. Sin embargo, el mero error del nombre de la cosa vendida, no existiendo dudas acerca de qué cosa se trata, no invalida el negocio. 2. Igualmente, si el testador quería dejar en legado una bandeja y erróneamente dejara un vestido, probado el error, no se deberá ni una cosa ni la otra. Pero si la cosa estaba suficientemente designada, es decir, no había duda sobre ella, aunque existiera alguna referencia falsa, el legado no dejaba de ser válido. Así, p. ej.: "Lego a Sticho, nacido de mi esclava", y ocurriera que no nació de mi esclava pero era mío por otra causa, así por haberlo comprado. Error in substantia. Otra forma de error es llamado error in substantia, que es el que versa sobre una  característica constante del objeto o sobre una cualidad imprescindible para su destino económico. Así, p. ej., si se vendiera una cosa de oro y se está vendiendo una de bronce, o se vendió vino y en realidad era vinagre. O se vendió una esclava y tú creíste haber comprado un esclavo. En estos casos el error es esencial y el negocio, por tanto, es inválido o nulo. 1. Todo esto dio lugar a una discusión entre los juristas, a propósito de una casuística muy retórica. Así, ¿qué ocurre si se cree vender una mesa de plata, y en realidad es enchapada en plata? Nótese que este caso tiene la particularidad de que la mesa tiene algo de plata. Juliano entendió que en este caso no había compraventa por error in substantia. Al aceptarse la opinión de Juliano, el criterio debió ser casuístico, puesto que el punto a decidir era la importancia de la cualidad. Por el otro lado, esto afectaba lo relativo a los vicios redhibitorios. Las dificultades que traía este error in substantia se ve en la distinción hecha por Ulpiano: si se vendió vino y en realidad era vinagre, la venta era nula; en cambio, si se vendió vino y éste luego se agrió, era válida. 2. El mero error en las cualidades de la cosa, sin llegar a afectar la sustancia (error in qualitate), no trae la


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nulidad de la compraventa. Así, si te vendí una cosa de oro, pero que no era de la calidad que esperabas. Se entiende que hubo consentimiento, pudiéndose discutir en su caso los vicios o defectos ocultos ignorados por el comprador, por las vías vinculadas a los vicios redhibitorios.  Hay otras clases de error que, al no alterar la esencia de la relación jurídica, no producen la nulidad del negocio. Son los errores accidentales o concomitantes. Entre ellos: a) Error in qualitate, que versa sobre la simple cualidad de la cosa identificada en su género. b) Error in quantitate. Tiene lugar cuando recae sobre la cuantía de la cosa objeto del negocio, es decir, cuando recae sobre el peso, medida o cantidad de la cosa, y que no invalida el negocio por la cantidad menor, respecto de la cual hay consentimiento. 1. Los textos nos refieren el error en la cantidad de la suma prometida en una stipulatio. Tratándose de un negocio formal, la pregunta y la respuesta debían ser congruentes. Así, p. ej., si se preguntaba: "¿Me prometes dar 10 sestercios?", y el otro contestaba: "Te prometo dar 5". En la época de Gayo, se interpretaba que cada suma era un objeto distinto, por lo que el interrogado no respondió exactamente a lo preguntado; siendo así, la stipulatio era nula. Sin embargo, más tarde, con Ulpiano y Paulo, las sumas son consideradas puras cantidades, por lo que como la suma menor está siempre comprendida en la mayor (los 5 en los 10), se interpretaba que la stipulatio era válida hasta el monto menor; en este caso por los 5 sestercios. Será la solución dada por Justiniano. 2. En los contratos del ius gentium se sigue un criterio semejante. Así, en una locación, A cree arrendar una cosa por 5 y B entiende haber arrendado por 10, la locación es válida por 5. En cambio, si A lo arrienda por 10 y B entiende que lo arrienda por 5, el negocio es inválido. En el primer caso, hay consentimiento, por cuanto el locatario acepta el precio del alquiler por una suma mayor (en los 10 están comprendidos los 5). En cambio, en el segundo, la voluntad de alquilar por 10 del locador no encuentra consenso en la del locatario. 3. En los testamentos, el error in quantitate se puede referir a la cuota asignada a un heredero. (i) Si el testador dictó a quien escribía el testamento: "Que Ticio sea heredero por la mitad", y se escribió que lo fuera por 1/4, si se probare el error, la cuota de Ticio será por la mitad, dando validez a lo realmente querido sobre lo escrito. Y así, siempre que en el testamento se asignara una cuota menor, pero se prueba que el testador quiso dejar más. (ii) Si el testador ha escrito una cuota mayor, pero realmente había querido dejarle al heredero una menor, esta última es la válida, ya que está comprendida en la mayor. Así, "Que Ticio sea heredero por 1/ 4", y su voluntad era dejarle la mitad. (iii) Si el testador hubiese distribuida la herencia de tal modo que se sobrepasa el total de ella, o dejara instituido un heredero sin parte asignada, se trataba de interpretar la voluntad del testador. La costumbre romana era considerar el todo de la herencia como un as, que a su vez se dividía en 12 porciones iguales (unciae). Veamos este caso: "Que Ticio, Mevio y Seyo sean herederos. Ticio por 8 unciae y Mevio por 4 unciae". Como vemos, el testador ha agotado el as. ¿Qué le corresponde a Seyo, a quien no se le atribuyó ninguna cuota? Se interpretaba que el testador había querido separar su herencia en dos ases, compuesto cada uno por 12 unciae, lo que hará un total de 24 unciae. De este modo, las primeras 12 partes serán distribuidas 8 a Ticio y 4 a Mevio. Las 12 restantes, o sea, el segundo as le corresponderá por entero a Seyo. Consideremos este otro supuesto: "Que Ticio, Mevio y Seyo sean herederos. Ticio por 10 unciae y Mevio por 8 unciae". Nada se dijo de Seyo. Siguiendo el mismo criterio anterior, la división en dos ases con sus 24 unciae, permite distribuir la herencia así: Ticio tendrá 10 unciae, Mevio 8 unciae, y las 6 unciae restantes le corresponderán a Seyo. 2. DOLO. El dolo es otro de los vicios de la voluntad que viene a afectar la consciente expresión de ella, ya que entraña una conducta maliciosa y fraudulenta destinada a hacer incurrir a una persona en error o a hacerla caer en engaño. Lo ha definido el jurisconsulto Labeón como toda "astucia, falacia, maquinación empleada para sorprender, engañar o defraudar a otro". Vale decir, se entiende por dolo la realización de todo tipo de maniobra engañosa o maquinación astuta tendiente a provocar un estado de error en la otra parte con la cual se realiza el negocio. Se trata pues de un error provocado y no de un error involuntario. Las fuentes se refieren a dos tipos de dolo: a. Dolus malus, que es el que se configura como vicio de la voluntad al atentar contra la intención del sujeto; b. Dolus bonus, que consiste en las simples sutilezas usadas en el comercio cotidiano, como la alabanza exagerada de la propia mercadería que hace quien pretende venderla.  Acciones y efectos . En el antiguo ius civile , apegado a la idea de que sólo contaba a los fines de la validez del acto el cumplimiento de las formalidades prescriptas por la ley, el dolus no invalidaba el negocio. El reconocimiento por el derecho honorario, del factor voluntad como nervio del acto jurídico, determinó la creación por el pretor de los medios necesarios para lograr la ineficacia del negocio doloso, se concedió para ello a la persona engañada una: 1) Actio doli, de carácter penal e infamante, para obtener el resarcimiento del daño sufrido cuando los efectos del negocio se hubieran ya producido; 2) Exceptio doli, para paralizar las consecuencias del acto cuando el culpable reclamara judicialmente el cumplimiento del negocio nacido por la acción dolosa. En el derecho justinianeo tales remedios pierden su viejo carácter y así como el dolo invalida directamente el acto, la actio doli se configura como una acción general contra todo comportamiento fraudulento que provoque un perjuicio a una persona.  Requisitos 1. El dolo debe provenir directamente de la contraparte negocial y no de un tercero;


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2. Las maniobras dolosas deben ser causa determinante de la realización del acto; en este caso se habla de dolo principal; en cambio, si el es dolo incidental, es decir cuando aún sin las maniobras dolosas el negocio se hubiese celebrado lo mismo, ello no puede causar la ineficacia del acto. 3. Debe ocasionar un daño importante. 4. No debe mediar dolo de ambas partes. Resumiendo, se trata acá del supuesto que una de las partes realiza alguna maniobra para engañar a la otra haciéndola caer en un error provocado. Si aquí hay conciencia del dolo por parte de quien lo comete, el vicio es inconsciente para la otra que lo sufre. Servio Sulpicio Rufo definió así al dolo: "Cierta maquinación para engañar a otro, cuando se simula una cosa y se hace otra". Esta definición resultaba estrecha, por cuanto se podía cometer dolo aun cuando no hubiera simulación. Por ello se adopta la célebre definición de Labeón: "Dolo malo es toda astucia (ealliditas), falacia (fallacia), maquinación (machinatio) empleada para sorprender, engañar o defraudar a otro". En un principio los actos y negocios en que hubiera mediado dolo eran válidos, salvo después aquellos en los cuales intervenían menores de 25 años, quienes eran protegidos por el pretor. Sin embargo, desde que se practicaron los contratos de buena fe, se fue forjando la idea de que el actuar doloso era una figura delictual, y fue así que Aquilio Galo, gran jurista del siglo I a.C., actuando como pretor peregrino en el año 66 a.C. tipificó al "dolo malo", concediendo al perjudicado la actio de dolo para obtener una indemnización por el perjuicio sufrido. 1. Es interesante el caso que narra Cicerón : Un caballero romano C. Canio quería comprar una casa frente al mar en Siracusa. Un tal Pythio, banquero del lugar, se aprovechó de él, invitándolo a cenar en una casa. Arregló con algunos pescadores que se presentaron ante la vista de los comensales, con grandes cantidades de pescados en sus barcas. Ante el asombro de Canio, su anfitrión le explica que ése es el sitio donde más se pesca, y donde se provee de agua la población. Por ello el infortunado caballero se decide a comprar la casa, enterándose al día siguiente que todo había sido una mise en scene que se hizo representar ante él para inducirlo a la realización del negocio. Y frente a ello, Cicerón reconoce que nada se pudo hacer: "Mi colega y amigo C. Aquilio no había producido su definición jurídica del dolo". 2. La definición de C. Aquilio Galo era semejante en lo sustancial a la ya citada de Servio Sulpicio: "Hay dolo cuando se simula hacer una cosa y de hecho, efectivamente, se hace otra". Como ya lo vimos resulta incompleta frente a la de Labeón. Se habla de dolus malus. Ulpiano nos explica que los antiguos decían que había un dolus bonus, dando este nombre a meros actos de astucia y picardía, y mayormente si la maquinación se hace contra el ene migo o el ladrón. (i) Si bien en el dolo se vicia la voluntad, el pretor lo concibió como un delito pretorio. La actio de dolo es una "acción penal" por el simplum, que debe ejercerse dentro del año, tiene carácter infamante, y tiene carácter noxal. Dado su carácter infamante, sólo es acordada cuando no exista otra vía de procedimiento (ya sea una acción civil u honoraria o una excepción o un interdicto). Luego del año, el pretor daba una actio in factum no sólo contra el autor del dolo, sino también contra sus herederos hasta el monto en que se hubieran enriquecido . 1. La actio de dolo sólo puede ser dirigida contra aquel que cometió el dolo, pero no contra un tercero. En esto se diferencia de la actio quod metus causa, para el caso de violencia, en la cual no interesa de quien provenga ella. 2. En la época posclásica, Constantino amplió la acción al plazo de dos años. Igualmente, extendió los efectos contra los herederos hasta el límite de lo enriquecido. Justiniano la incluye entre las actiones arbitrariae . (ii) Aparte de la actio de dolo malo, el pretor otorga una exceptio doli mali. Mediante ella, si alguien había celebrado un acto en el cual la otra parte cometió dolo, en caso de ser demandado el perjudicado, podía oponer esta excepción. En un principio tuvo importancia a propósito del dolo cometido en una stipulatio, es decir, en un negocio bien formal. Si se la había efectuado sin causa mediante una maniobra dolosa, y también cuando el dolo fuera posterior al acto, pero vigente en el momento de la litis contestatio (así, p. ej., si se realizó la stipulatio en la confianza de que el acreedor entregara luego el dinero que debía prestar y no lo hacía). Entonces el demandado podía oponer la exceptio doli mali mediante la cual paralizaba la acción de cobro . En los iudicia bonae fidei se considera que lo relativo a la cuestión dolos a está subsumido en la noción de bona fides, por lo que dado el arbitrio del iudex, es innecesario interponer la exceptio doli malí . El empleo de la excepción de dolo se fue ampliando. En el derecho justinianeo, al lado de la exceptio doli specialis que se debía interponer en los iudicia stricti iuris, funciona una exceptio doli generalis que abarca una gran cantidad de casos y que puede reemplazar las otras excepciones, en particular la exceptio pacti conventi. Ya desde la época clásica se solía usar de manera preventiva el agregar a la stipulatio una clausula doli, por la cual el prestamista se aseguraba respecto de cualquier conducta dolosa del promitente. Esta costumbre continuó en la época posterior. 2. Para el caso ya señalado del estipulante que luego no diera el dinero del préstamo por el cual se hizo la stipulatio, Justiniano empleará la forma particularizada de la exceptio non numeratae pecuniae . (iii) Resulta probable que aparte de la actio de dolo, y la exceptio doli, el pretor otorgara al perjudicado por el dolo la posibilidad de una restitución total. 3. VIOLENCIA. También la voluntad, es decir su libre expresión, puede estar viciada por: violencia material o física - vis absoluta o corpori illata - que excluye absolutamente la voluntad y torna el negocio nulo, ipso iure; y por la violencia moral o coacción - vis coactiva, metus o timor - que consiste en la creación de una situación de


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miedo o temor bajo la amenaza efectiva e injusta de un mal, pero se puede decir que al igual que el dolo no excluía absolutamente la voluntad. Por ello el ius civile no declaraba inválido el acto realizado bajo la presión de una amenaza moral. Acciones y efectos. En este punto fue también el pretor el que creó los medios para lograr la anulación de negocios así concluidos, como ocurría en los casos de dolo se concedía a la persona violentada una: a) Actio quod metus causa, que tenía carácter penal y se daba por el cuádruplo de la prestación verificada o del daño experimentado; la acción se podía dirigir no sólo contra el autor de la amenaza y sus herederos, sino contra cualquier tercero que sacase provecho del negocio o tuviese en su poder la cosa objeto de él. b) Exceptio quod metus causa, si el negocio no se hubiera cumplido y el autor de la violencia intentaba judicialmente su cumplimiento, se otorgaba esta excepción para enervar la acción interpuesta. c) In integrum restitutio, la víctima contó también con un recurso rescisorio, la in integrum restitutio, que considerando el acto como no realizado, volvía las cosas al estado que tenían en el momento de su celebración. Requisitos. Para poder alegar el metus o la vis coactiva, deben darse las siguientes circunstancias: 1. Debe haber una amenaza injusta, es decir, el preanuncio de querer hacer sufrir a otro un mal; no es injusta la amenaza hecha al deudor de ser demandado ante la justicia; no interesa si la amenaza proviene del que tiene interés en el negocio jurídico o de un tercero; 2. El mal con que se amenaza debe ser grave o inminente; 3. Debe estar dirigido a que la persona amenazada tenga que realizar el acto o negocio jurídico; 4. La amenaza debe ser seria, es decir, capaz de impresionar a una persona normal. 11 En suma, la palabra metus (miedo) sirve para designar el temor a sufrir un daño, del cual se sirve una de las partes para amenazar a la otra para que se realice un acto que de lo contrario no se habría efectuado. Así, p. ej., te conmino, bajo amenaza de muerte, a que realices una stipulatio, prometiéndome que me manciparás una cosa. 1. Según el ius civile, al igual que lo ocurrido con el dolo, los actos realizados por causa de metus, eran válidos. Se consideró que esta circunstancia no impedía la existencia de la voluntad en el acto, de tal modo que éste existía. Así, lo que dice Paulo acerca de una aceptación de la herencia: quiso constreñido, pero quiso; revelan bien lo que sucedía en el ius civile estricto. 2. Pero alrededor del año 80 a.C., el pretor Octavio introdujo una acción penal: la actio quod metus causa , por la cual considera inválido el acto realizado por "causa de miedo". La formula Octaviana hablaba de actos cometidos por vis (violencia) y metus (miedo). Pero, como lo explica Ulpiano, se suprimió luego la primera expresión, por entender que estaba comprendida en la segunda: "lo que se hace por fuerza atroz, parece que se hace también por miedo". Los medievales diferenciarán entre la vis compulsiva (la intimidación) y la vis absoluta (la fuerza directa). Para poder alegar el metus, hay que cumplir estos requisitos: a) Debe haber una amenaza injusta, es decir, el preanuncio de un mal grave a sufrir. Así, no sería injusto el decirle a mi deudor: "SI no me pagas, te demandaré". En cambio, podrá alegar el metus aquel que ha sido sorprendido en adulterio o en furtum, y lo amenazo con la muerte o la prisión, para que me venda un bien. b) El mal con que se amenaza debe ser "grave" (así, la muerte; o la esclavitud). Se debe tratar de la amenaza de un mal inminente, es decir, el miedo presente, no el eventual (caso de una mera sospecha nacida del temor, como p. ej. si yo hubiera abandonado un fundo mío por haber oído que alguien venía con armas). Para la consideración del metus se tiene en cuenta no el miedo de un hombre "apocado", sino el que tiene con motivo suficiente un hombre muy sereno . c) Debe estar dirigido a que el afectado tenga que realizar. el acto "que luego se impugna. Así, p. ej., que por (una amenaza haya tenido que dar por recibido el dinero de una deuda, o entregar una cosa).  En este punto fue también el pretor el que creó los medios para lograr la anulación de negocios así concluidos, como ocurría en los casos de dolo, se concedía a la persona violentada una actio quod metus causa. a) La actio quod metus causa, que era una acción penal por el quadruplum del interés económico que ha perdido como consecuencia del metus, es decir, era una acción que tenía carácter penal y se daba por el cuádruplo de la prestación verificada o del daño experimentado. La acción se podía dirigir, no sólo contra el autor de la amenaza y sus herederos, sino contra cualquier tercero que sacara provecho del negocio o tuviere en su poder la cosa objeto de él. Al igual que con la actio de dolo, se debe ejercer dentro del año. Pasado éste, el pretor concede una actio in factum pero sólo por el simplum, después de examinada la causa (cognita causa). A diferencia de la actio de dolo, que sólo se puede incoar contra el autor del dolo, en la actio quod metus causa no. interesa si el que realizó la intimidación fue la otra parte o un tercero. Basta con demostrar que el acto se realizó por metus. 1. Era considerada por ello una actio in rem scripta, es decir, escrita a propósito de la cosa (la violencia misma) cualquiera que fuera el actor ). 2. La pena del quadruplum se veía mitigada por la "cláusula arbitraria" (a menos que la cosa sea restituida según el arbitrio del juez), de tal modo que si era restituida no cabía la pena . 3. No tenía carácter infamante . Si se trataba de la actio in factum se podía dirigir contra los herederos del 

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11 MANUAL DE DERECHO ROMANO,

ALFREDO DI PIETRO - ÁNGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1996, PÁG. 160/162/163/164 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 190/191/192


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demandado hasta el monto del lucro o ganancia obtenido por ellos . b) Exceptio quod metus causa. Si el negocio no se hubiera cumplido y el autor de la violencia intentara judicialmente su cumplimiento, se otorgaba la exceptio quod metus causa para enervar la acción interpuesta; en otros términos, el pretor concedía también la exceptio quod metus causa para el caso de que el acto realizado por metus no hubiera alcanzado su ejecución final. Así, si A obliga por medio de la intimidación a B a que le prometa por una stipulatio una suma dinero. Cuando A demande a B, éste le puede oponer esta excepción. 1. Ulpiano explica en el párrafo citado que Cassio decía que esta excepción estaba comprendida en la exceptio doli malí. Pero es necesario separarla, por cuanto se puede ejercer no sólo respecto de la violencia ejercida por la otra parte, sino que siendo in rem scripta, también se podía ejercer cuando el metus proviniera de un tercero. c) In integrum restitutio, la víctima contó también con un recurso rescisorio, la in integrum restitutio, que considerando el acto como no realizado, volvía las cosas al estado que tenían en el momento de su celebración. Presentaba la ventaja p. ej. respecto de un deudor insolvente; de nada valía amenazarlo con el quadruplum. Por otro lado, esta restitutio in integrum es dada incluso después del año. 12

1.6. EL SILENCIO COMO MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD Valor del silencio como manifestación de la voluntad, El silencio al que se ha querido asimilar a una declaración tácita de voluntad, por principio carece de eficacia para crear un vínculo jurídico; sin embargo, hay casos determinados en que la ley, expresa y positivamente, otorga valor de declaración de voluntad a un asentimiento pasivo representado por un silencio consciente. Así, se admitió que el consentimiento que tenía que prestar el pater familias para la celebración del matrimonio de una hija, se consideraba dado si conociendo la unión no se oponía mostrando con evidencia su disenso.  Igualmente, se tenía por confeso al que callaba, en vez de asumir la carga de la propia defensa. También el silencio actuaba como manifestación de voluntad cuando las partes así lo hubieran convenido, de manera que si una de ellas no respondía a la propuesta de la otra, se entendía que aquel comportamiento equivalía a un asentimiento o a un rechazo, según lo pactado. a) En cuanto al silencio, cabe decir que, en principio, no tiene valor. Así, si alguien me propone un contrato y yo nada digo, no se puede entender que lo haya aceptado. Sin embargo, este principio reconoce excepciones, cuando por las circunstancias concretas la parte tiene el deber de expresarse y no lo hace. 1. Así, en la in iure cessio, ante la afirmación de una de las partes que vindica la cosa afirmando ante el magistrado que es suya, el silencio de la otra es tomada por el pretor como conformidad con el acto. 2. Como veremos, cuando una filia le hace saber a su pater que contraerá esponsales y éste no se opone, sino que guarda silencio, cabe entender que los acepta. 3. También, si una mujer casada que no vive con su marido anuncia a éste su embarazo, el silencio es interpretado como una confesión de su paternidad. EL SILENCIO EN EL CÓDIGO CIVIL PARAGUAYO . En el TÍTULO I - DE LOS HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS - el Código  Civil establece: Art. 281. Se tendrá como declaración positiva de la voluntad, aquella que se manifieste verbalmente, o por escrito, o por signos inequívocos, con referencia a determinados objetos. No valdrá sin embargo, la que no revista las solemnidades prescriptas, cuando la ley exigiere una forma determinada para ciertos actos jurídicos. Art. 283. La manifestación tácita resultará de aquellos actos por los cuales se pueda conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, siempre que no se exija una declaración positiva o no exista otra expresa en sentido contrario. El silencio será juzgado como asentimiento a un acto o a una pregunta, cuando exista el deber legal de explicarse, o bien a causa de la relación entre el silencio actual y la conducta anterior del agente. La manifestación de voluntad sólo se presume en casos previstos expresamente por la ley. 

1.7. CONVALIDACIÓN Y CONVERSIÓN DEL ACTO JURÍDICO. Por principio del ius civile el negocio inválido no podía producir efectos jurídicos, pues "lo que es vicioso desde su inicio no puede convalidarse con el transcurso del tiempo", pero la rigurosidad de este precepto fue atenuándose con el derecho honorario, que en atención a la seguridad de las transacciones, admitió la posibilidad de que el negocio se convalidara cuando las partes consintieran en confirmarlo o ratificarlo con el fin de sanear sus vicios, para que produjera las consecuencias apetecidas por los sujetos. En otros términos la convalidación o confirmación , es el acto jurídico por el cual una persona hace desaparecer los vicios de otro acto que se halla sujeto a una acción de nulidad. Son susceptibles de confirmación los actos anulables, no así los nulos de pleno derecho. Las fuentes nos ofrecen muchos casos de convalidación de los negocios por confirmación o ratificación, como por ejemplo, el caso del paterfamilias que reconocía la deuda proveniente de un préstamo hecho al hijo contra la prohibición del senadoconsulto Macedoniano. O la hipótesis del gobernador de provincia que se hubiera casado con mujer de su jurisdicción y que, si persistía en las nupcias al término de su mandato, hacía con ello eficaz el matrimonio prohibido. También 12

MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, AÑO 1997, PÁG. 190/192 - DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO, EDITORIAL DEPALMA, BS. AS., AÑO 1999, PÁG. 169/173


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el supuesto de las donaciones realizadas por el pater a sus hijos, que siendo nulas ipso iure, resultaban válidas si las confirmaba por testamento. La conversión del acto jurídico , figura afín a la convalidación, tenía lugar cuando un negocio jurídico nulo podía surtir los mismos efectos prácticos que otro negocio de tipo distinto. Así, un testamento nulo como tal, podía valer como codicilo, o como lo dispuso el senadoconsulto Neroniano, que declaró que los legados que fuesen inválidos en la forma adoptada por el testador, tuviesen validez en otra forma a la que fuera posible ajustarlos.13

1.8. REPRESENTACIÓN EN LOS NEGOCIOS JURÍDICOS. La manifestación de la voluntad por medio de terceros. Aunque normalmente la declaración de voluntad era emitida por los sujetos de la relación negocial, había casos en los que la voluntad se podía manifestar por otras personas, siempre que la solemnidad del acto no lo impidiera. Así, el derecho romano conoció la figura de un intermediario o nuntius, que venía a ser un agente o instrumento del declarante. Este mensajero no expresaba su propio querer, sino el de quien lo enviaba y por ello los efectos del negocio se fijaban en el sujeto que se servía del nuntius para declarar su voluntad. Pero no hay que confundir la manifestación de voluntad por otra persona -caso del nuntius- con la representación, que es el medio jurídico en virtud del cual la persona que emite o recibe una declaración de voluntad es distinta de aquella en la que, en definitiva, se van a fijar los efectos del negocio. Esta representación puede nacer por imperio de la ley, como en la tutela y la curatela, en las que los tutores y curadores actúan en representación de sus pupilos incapaces de obrar, por acuerdo de partes, lo que ocurría con el procurador o mandatario, y por decisión espontánea, como en el gestor de negocios. Dos situaciones pueden presentarse entre los sujetos de la relación de representación, sea ésta legal o necesaria, voluntaria o espontánea. Una, llamada representación directa o inmediata, y también representación propiamente dicha, en la que el representante obra en nombre y por cuenta del representado (dominus negotii), por lo cual los efectos del negocio se fijan sólo y exclusivamente en la persona de éste. Otra, denominada representación indirecta o mediata, y también representación impropia, en la que el representante obra por cuenta del representado, pero en nombre propio, lo cual hace que los efectos del negocio se produzcan en favor o en contra del representante. Es éste quien adquiere y quien se obliga y sólo mediante un nuevo negocio es posible que las consecuencias del primero vayan a parar en la persona del representado. El derecho romano no admitió, como el derecho moderno, la representación propiamente dicha o directa. Las razones habrían sido de diversa índole. Por una parte, el formalismo de los negocios en el primitivo ius civile, que exigía la intervención directa y personal de los sujetos de la relación. Por otra, la peculiar organización de la familia romana, que hacía que el paterfamilias no necesitara recurrir a representantes libres, ya que como tales actuaban, por imperio de la ley, los hijos y esclavos sometidos a su potestad. Todo lo que éstos adquirían, como hemos visto, revertía automáticamente al patrimonio del j efe. El avance de nuevas concepciones jurídicas en consonancia con el desarrollo de la vida social y civil y el incremento del tráfico jurídico hicieron que el derecho romano abriera las puertas a la representación encargada a personas libres. El derecho pretorio y jurisprudencial, con procedimientos y medidas diversas, fue admitiendo en ciertos casos el régimen de la representación directa. Expondremos estas excepciones cuando tratemos de las diversas instituciones en las que se deroga el principio general, bastándonos decir que un reconocimiento pleno de la representación propiamente dicha no existió tampoco en el derecho justinianeo.  En el Derecho moderno y actual se acepta plenamente la idea de la representación. Consiste en que la celebración de un negocio jurídico se pueda llevar a cabo "en nombre y por cuenta" de otra persona, de tal modo que los efectos del negocio recaen directamente en ésta. En Roma no existió esta idea de representación directa, utilizando otras vías ya para adquirir cosas o contraer obligaciones mediante la utilización de otras personas. No es la "representación directa" (actuar en nombre del representado), sino "indirecta" (actuar por cuenta del representado), tal como ocurre con la figura del mandatario. A) Caso de adquisición para el paterfamilias. El pater adquiere no solamente por actos realizados personalmente por él, sino también por intermedio de todos los integrantes de su familia que estén in potestate (así, los filiifamiliae, la uxor in manu y los esclavos). 1. Esto se explica, sin necesidad de hablar de representación, por la constitución misma de la familia romana. Los alieni iuris que la integran no tienen patrimonio propio (sin perjuicio de que pueden tener un peculio). Por tanto, son considerados como "instrumentos animados", "brazos largos" del pater, y en consecuencia todo aquello que obtengan ya por los actos formales o informales jurídicos, no lo adquieren para sí, sino que ingresan en el patrimonio familiar cuyo titular es el paterfamilias. Así, pueden adquirir la propiedad o la posesión. Para el caso de una herencia, dado que se trata de una universalidad compuesta por bienes y obligaciones, se necesita la previa autorización del pater, y una vez aceptada, es como si éste fuera el heredero. 2. En cambio, en la época clásica, el pater no puede adquirir por medio de hombres libres que no estén como alieni iuris suyos (per extraneam personam nihil nobis adquiri posse ). 

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MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, AÑO 1997, PÁG. 192/193 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, A ÑO 1973, PÁG. 127/128


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Sin embargo, ya para el propio Gayo, aunque según él discutido, se puede adquirir la posesión por medio de un procurator, es decir, una persona a quien el pater encarga la administración de sus bienes. Esta posibilidad de adquirir la posesión por medio de otro será admitida por Neracio. y será confirmada por una constitución de Severo y Antonino, en la cual se habla de ratione utilitatis (utilitatis causa), aun cuando resulte ignorada por el beneficiario pero siempre que luego reconozca la adquisición. Todo esto es luego reconocido por Justiniano. En cambio, el procurator no puede adquirir la propiedad, salvo que ésta resulte como efecto de la posesión, vía usucapio o longi temporis praescriptio . E incluso, para los bizantinos, se extiende también para el caso de que mi procurator hubiera comprado por mi mandato una cosa y se le hubiese hecho tradición de ella en mi nombre, adquiero la propiedad de ella, aun cuando lo ignore. 3. En cuanto al tutor, se admitió que podía adquirir para el pupilo la posesión y la propiedad de las cosas, al igual que ocurre con el procurator. B) Caso de obligaciones a cargo del pater. El principio general del ius civile consiste en que sólo responden de las obligaciones las personas que las contrajeron. Quienes administren los negocios de otro, ya sea por ser un tutor o un curador, o por encargo directo -sea un mandatario o procurator- o por haber realizado una gestión útil -gestor de negocios-, si bien obran en interés ajeno, son en principio los responsables. La responsabilidad del "dueño del negocio" se tratará como una relación interna entre éste y quien actuó en su interés. Sin embargo, el pretor admitirá, en determinados supuestos, que por los negocios realizados por un filius o un esclavo suyo, se pudiera accionar directamente al pater. Es el caso de las actiones adiecticiae qualitatis. Pero esta responsabilidad' "añadida" no significa la aceptación de la representación directa. El pater no responde en lugar de la responsabilidad del alieni iuris que obró como su agente, sino junto a ésta. En el procedimiento judicial se admite que una o ambas partes puedan nombrar a alguien para que actúen en nombre de ellas. Es el caso del cognitor y del procurator.14

LECCIÓN II. DE LAS OBLIGACIONES 2.1. OBLIGACIONES. CONCEPTO Obligación es el vínculo jurídico entre personas determinadas, por el cual una de ellas - deudor - se encuentra compelida hacia la otra - acreedor - a cumplir una prestación, siendo responsable con su patrimonio en caso de incumplimiento - camus -. Es un derecho de carácter personal, y por consiguiente existe a favor de su titular, no directamente sobre una cosa, sino sobre la persona del deudor, obligado a transferir la propiedad de alguna cosa, a realizar una prestación cualquiera, o a abstenerse de determinado hecho. - Debitum: es el deber de cumplir la obligación contraída. - Obligatio: es la responsabilidad en que incurre el deudor, en caso de incumplimiento de la obligación. Obligación - obligatio - es un vínculo jurídico en virtud del cual una persona denominada deudor - debitor  se encuentra constreñida a tener que cumplir determinada prestación a otra persona denominada acreedor creditor -. Obligación es el vínculo jurídico en virtud del cual una persona, el sujeto activo o acreedor, tiene derecho a  constreñir a otra, el sujeto pasivo o deudor, al cumplimiento de una determinada prestación, la que puede consistir en un dare, un facere o non facere o en un praestare. Es una relación jurídica en virtud de la cual una persona, el acreedor o creditor, tiene derecho a exigir de otra, el deudor o debitor, un determinado comportamiento positivo o negativo, cuya responsabilidad de cumplimiento afectará, en definitiva, a su patrimonio.15 

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2.2. DEFINICIÓN DE LAS INSTITUTAS DE JUSTINIANO. En las Institutas de Justiniano se encuentra la definición clásica de las obligaciones, que dice: “Obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secu ndum nostra civitatis iura” - La obligación es el vínculo jurídico que nos constriñe con la necesidad de pagar alguna cosa según el derecho de nuestra ciudad. Este fragmento de las fuentes, no obstante su aceptación y difusión, ha sido objeto de ciertas críticas referidas a los términos utilizados en la definición de las obligaciones, pues hemos de señalar que: solvendae rei , que literalmente traducido significa -pagar alguna cosa- excluye todas aquellas relaciones obligacionales que puedan consistir en un hacer o no hacer; en cuanto a la expresión nostra civitatis iura, que aludiría al ius civile en oposición al ius gentium, significaría que dentro del concepto dado por las Institutas no cabían las relaciones obligatorias del derecho honorario. Y por último, la definición comentada sólo hace referencia al sujeto pasivo de la obligación, que es el que queda constreñido a cumplir con la prestación, olvidando al sujeto activo que representa un papel fundamental dentro de cualquier relación obligacional.

2.3. PROCESO DE EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS OBLIGACIONES. El concepto clásico de la obligación en Roma fue producto de una larga evolución histórica, y suele admitirse generalmente que la noción de obligación, o más propiamente el estado de obligatus - obligado habría surgido en materia delictual, con el propósito de la expiación debida por la comisión de un delictum delito, acto antijurídico con el que se hubiera irrogado daño a una persona. En otros términos, las primeras obligaciones sancionadas por el derecho romano fueron las nacidas de los delitos, y según las épocas de su evolución se hicieron efectivas mediante los siguientes procedimientos: a. Venganza privada. El ofendido puede causar al ofensor un daño igual o mayor que el recibido. La ley del Talión constituye la primera limitación de este derecho, al establecer que el ofendido no puede causar al ofensor un daño mayor que el recibido de éste - ojo por ojo, diente por diente b. Composición voluntaria, el ofendido renuncia al derecho de aplicar al ofensor una pena corporal, mediante el pago de una suma de dinero. c. Composición legal, debido a los excesos cometidos por los ofendidos, las leyes establecieron que el derecho de éstos se limitaba a obtener del ofensor una pena pecuniaria cuyo monto fijaban. Como el pago inmediato ofrecía dificultades, se otorgaba un plazo al ofensor, quien debía dar una garantía mediante las formas del nexum. Inicialmente, el deudor o nexi constituye a su propia persona como garantía; luego se permite que un tercero llamado vindex, pague por aquel o se responsabilice por la deuda. d. Bonorum venditio, es un procedimiento por el cual si el deudor no paga su deuda transcurrido cierto plazo, se procede a la venta de su patrimonio. Este procedimiento traía aparejada la tacha de infamia. Más adelante, la Lex Iulia permitió a los deudores ceder sus bienes a los acreedores, en pago de lo que adeudasen. e. Bonorum distractio , luego se instituye esta acción cuyo fin es la venta de los bienes del deudor, al detalle por intermedio de un curador. En esta forma, las primitivas penas corporales se transforman en obligaciones de carácter patrimonial, con lo que surge el derecho creditorio. EL NEXUM. La idea de obligación surgió en materia contractual mucho tiempo después que las nacidas de los delitos, en razón de que los pueblos de la antigüedad vivieron dentro de una economía cerrada en la que sus transacciones se realizaban en forma de trueque, valiéndose de medios que operaban la transmisión inmediata de la propiedad, sin generar obligación alguna. Los primeros obligados a consecuencia de actos lícitos contractuales fueron en Roma los nexi, plebeyos empobrecidos compelidos a solicitar dinero en préstamo a los patricios, comprometiendo su persona en garantía del pago de la deuda, garantía que se hacía efectiva por el nexum, que se realizaba con los procedimientos de la mancipatio e importaba la autopignoración del deudor, de donde provenía el estado de prisión a que éste se sometía hasta que cumpliera la obligación. Dicho en otros términos, el nexum era un acto per aes et libram; es decir, que se realizaba el acto utilizando el rito del cobre y la balanza, que debía suceder en presencia de no menos de cinco testigos y su contenido resulta bastante oscuro, aún cuando parece ser que el deudor, que era el que hablaba, se comprometía a pagar la deuda automancipando su propio cuerpo, y en caso de que no pagara su deuda, el acreedor podía ejercitar contra él la manus iniectio - facultad que tenía el acreedor de aprehender al deudor confeso o juzgado. De esta manera, en aquel tiempo la obligatio era la atadura de la propia persona, un sometimiento personal al poder del acreedor. El obligatus no era un deudor en el sentido actual del vocablo, sino una persona ligada con su cuerpo al acreedor, que al igual que el autor de un delito, podía ser encadenado (obligatus), matado o vendido como esclavo. De acuerdo con ese particular régimen jurídico, la idea de obligación apenas sí se había formado, por hallarse el derecho del acreedor sobre el deudor en situación muy semejante al derecho de propiedad de que era titular el amo respecto del esclavo. Deudor y esclavo fueron, más que sujetos, objetos de derecho. El obligatus estaba sometido al dominio físico del acreedor (corpus obnoxium), como el esclavo estaba bajo la potestad o dominio del amo (dominica potestas). Además del nexum, en el derecho antiguo se conocieron otros ritos jurídicos capaces de crear situaciones obligatorias, como por ejemplo: La sponsio era un rito contractual verbal, cuyo contenido originario se los vincula a la religión, que consistía en una pregunta “ Spondes?” - ¿Te comprometes? - seguida de una respuesta “ Spondeo” - Me comprometo -.


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Debía utilizarse necesariamente el verbo spondere, que por su significado ritual sólo podía ser pronunciado válidamente por los ciudadanos romanos. Para poder extender la práctica contractual a los extranjeros entre sí, o bien a un romano con un extranjero, se autorizó la stipulatio que consistía en una pregunta y una respuesta, congruentes entre sí: “Promittis?”¿Prometes?; “Promitto”-Prometo-, pero en este caso se podía utilizar cualquier verbo. 16

2.4. LA LEX POETELIA PAPIRIA Y SU IMPORTANCIA EN EL PROCESO EVOLUTIVO DE LAS OBLIGACIONES La noción de obligación como derecho personal opuesto al derecho real, sólo habría surgido en Roma al hacerse más humana la coacción contra los nexi; este hecho trascendente tuvo lugar por la sanción de la Lex Poetelia Papiria en el año 326 a.C., que indirectamente abolió el nexum, al disponer que quedaba prohibido el encadenamiento, la venta y el derecho de dar muerte a los nexi. A partir de dicha ley el derecho del acreedor se separa del derecho de propiedad, y el cumplimiento de la obligación no recae sobre la persona del deudor, sino sobre su patrimonio, que es considerado la prenda común de los acreedores. La Lex Poetelia Papiria tendió a evitar los excesos de los patricios, prohibiendo que se garantizaran las deudas con la vida o con la libertad. La Lex Vallia permitió que los deudores se defendieran por sí mismos, en lugar de hacerlo por intermedio de un vindex, como ocurría cuando aquellos se encontraban sometidos a la manus del acreedor.17 De lo expresado hemos de decir, entonces, que la importancia de la Lex Poetelia Papiria en el proceso evolutivo de las obligaciones radica en que a partir de su promulgación se prohibió la prisión por deudas, que actualmente constituye una garantía constitucional contenida en el Artículo 13 - De la no privación de libertad por deudas el cual dispone que: No se admite la privación de la libertad por deuda, salvo mandato de autoridad judicial competente dictado por incumplimiento de deberes alimentarios o como sustitución de multas o fianzas judiciales. Además, vale recalcar que a partir de ella, el patrimonio del deudor se convierte en prenda común de los acreedores, y por tanto en caso de incumplimiento de una obligación el acreedor sólo tiene derecho a ejecutar los bienes del deudor hasta cubrir la suma adeudada.

2.5. ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES a) Sujeto activo - creditor: Es el titular del derecho, es decir la persona a cuyo favor se constituye la obligación, se lo denomina acreedor o reus stipulandi, y puede ser tanto una persona física, como una persona jurídica, una herencia yacente, etc. b) Sujeto pasivo - debitor: Es la persona que se obliga con relación al acreedor, es decir la que debe cumplir con la obligación, se la denomina deudor o reus promittendi. c) Vínculo - vinculum iuris: Es la relación de derecho que liga al acreedor con el deudor, este vínculo jurídico consiste en el deber de cumplir la prestación - debitum - , es decir observar un determinado comportamiento positivo o negativo desde que la obligación nace hasta que queda totalmente extinguida; este vínculo de derecho que puede generarse por diversas causas: el contrato, el delito, el cuasicontrato y el cuasidelito, crea a favor del acreedor medios coercitivos - actiones - para compeler al obligado al cumplimiento de la prestación, o en su defecto a obtener su equivalente pecuniario; y también autoriza al acreedor a oponer excepciones , para retener lo que deudor le entregó en cumplimiento de la obligación, si éste pretendiese obtener su restitución.18 d) Objeto: Es el contenido de la obligación; la prestación que el deudor debe cumplir en beneficio del acreedor conforme a lo convenido, que puede consistir en un dare, facere, non facere o en un praestare. LA PRESTACIÓN, SUS FORMAS. El objeto de la obligación que es el acto que el deudor debe realizar a favor del acreedor y cuyo cumplimiento puede exigirse por medio de la correspondiente acción, constituye la prestación que puede traducirse en un: - Dare, es la transmisión que una persona hace a otra, de la propiedad de una cosa, del uso o tenencia de una cosa, o constitución de un derecho real sobre ella; por ej emplo el mutuo, venta, prenda, etc. - Facere o non facere, realización por parte del deudor de un acto no consistente en la entrega de una cosa, como por ejemplo locación de servicios. También puede consistir en una omisión - non facere - del deudor, dejar de hacer una cosa, cuando esto produce beneficio a otra persona, como por ejemplo no hacer una plantación. - Praestare, es la entrega que una persona hace a otra, sin transmitirle la propiedad del bien. 19 2.6. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Las fuentes de las obligaciones - causae obligationum - son los hechos y actos jurídicos a los que el derecho atribuye el efecto de hacer nacer relaciones obligacionales. 16SINOPSIS

DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 220/221 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - ÁNGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1996, PÁG.256 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 278 17MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 278/279 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 221 18MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 279 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 221 19 SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, A ÑO 1973, PÁG.175/221/222


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REFERENCIAS ACERCA DE LAS MISMAS EN LAS INSTITUTAS DE GAYO. Las figuras singulares que podían dar nacimiento a las obligaciones fueron reconocidas en una primera clasificación que formuló Gayo en sus Institutas, en ellas decía que las obligaciones nacían de un contrato o de un delito. Así reconoce solamente dos términos en materia de fuentes de las obligaciones: a) Nacidas de los contratos - ex contractu - es decir del acuerdo de voluntades reconocido por el derecho civil, cuya fuerza obligatoria se hacía depender en los: - Contratos reales, se perfeccionan por la entrega de la cosa; - Contratos verbis, un acto formal, verbal se perfeccionan por las palabras pronunciadas; - Contratos litteris, acto formal, que se perfeccionan por la escritura; o - Contratos consensuales, los que se perfeccionan por el mero consentimiento de las partes. b) Nacidas de los delitos - ex delicto - esto es de un hecho ilícito que colocaba al culpable en la obligación de pagar una pena pecuniaria a quien hubiera lesionado, y que podía consistir en: - Furtum, apoderamiento ilegítimo de la cosa ajena, - Injuria, daño injustamente causado a otro. Esta clasificación sin embargo fue considerada por el mismo Gayo como insuficiente, con el fin de completarla agrega un término más a su anterior clasificación bajo el rótulo de “varias especies de causas” variae causarum figurae - . EN LAS INSTITUTAS DE JUSTINIANO. Los compiladores justinianeos, con la idea de aclarar el término variae causarum figurae de la tripartición de Gayo, señalaron como principio general que los casos agrupados bajo tal denominación se desenvolvían a la manera de un contrato o de un delito. Por ello insertaron en las Institutas una clasificación de las fuentes de las obligaciones que comprende cuatro especies: a) Nacidas de un contrato b) Nacidas de un delito c) Nacidas quasi ex contractu, que son las obligaciones derivadas de una relación lícita que podía asemejarse a un contrato, sin que hubiera existido el acuerdo, como en los casos: - de la gestión de negocios, - de la tutela, - del condominio, - de la indivisión de la herencia, - del pago indebido. d) Nacidas quasi ex delicto, provenientes de un hecho ilícito, pero que no entraba en la categoría de los delitos, y que obligaban al autor a pagar una pena pecuniaria, como en los casos en que: - el juez que hace suyo un proceso, - el habitante de una casa desde la cual se arrojó una cosa, que dañó a otro, - el patrón de una nave u hostería, por los daños o hurtos cometidos en la nave u hostería. La denominación que hace Justiniano de obligaciones nacidas quasi ex contractu y quasi ex delito, se basa en que hay ciertos hechos que producen efectos análogos a los de los contratos y a los de los delitos, y no en la naturaleza de esos hechos, pues no son contratos ni delitos. 20 2.7. EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES EN EL CÓDIGO CIVIL PARAGUAYO. REFERENCIAS GENERALES. Nuestro Código Civil, actualmente vigente, fue elaborado por la Comisión Nacional de Codificación sobre la base del Anteproyecto de Código Civil, cuya redacción fuera encargada al Prof. Dr. Luís De Gásperi, miembro de la misma. El proyecto fue aprobado por ambas Cámaras del Congreso en diciembre del año 1985, y entró en vigencia a partir de enero de 1987, debiendo añadir que de todas las novedades que ofrece el Código, sin duda la más importante, es la unificación de las obligaciones civiles y comerciales, hecha en pos de la unificación de todo el derecho privado en un código único. El nuevo Código se compone de seis partes: un título preeliminar y cinco libros, ocupándose específicamente del tema que nos ocupa en el LIBRO II – TITULO II – DE LAS OBLIGACIONES, regulando este instituto jurídico de la siguiente manera: - CAPITULO I – De las obligaciones en general - CAPITULO II – De las obligaciones con relación al objeto y a los sujetos - CAPITULO III – De la transmisión de las obligaciones - CAPITULO IV – De la extinción de las obligaciones - CAPITULO V – De la prescripción liberatoria.

20MANUAL

DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 280/281/282 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 239/240


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LECCIÓN III. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES CONCEPTOS GENERALES. La multiplicidad de relaciones obligacionales que pueden presentarse en la vida jurídica, en especial aquellas que surgen de los contratos hacen necesario agruparlas en distintas categorías para su mejor comprensión y estudio, y en este sentido, si bien el derecho romano no nos presenta una clasificación de las obligaciones, ya que sólo se limitaron a reconocer diversas categorías a las que dotaba de una actio para exigir su cumplimiento, haremos una clasificación teniendo en cuenta los elementos que la integran; así, estudiaremos las diversas especies de obligaciones agrupándolas según el vínculo jurídico, según los sujetos que la integran, y conforme a su objeto o prestación.

3.1. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES SEGÚN SU VÍNCULO JURÍDICO. El vínculo jurídico entrañaba un poder de coerción que permitía al acreedor compeler al deudor a cumplir la obligación o a satisfacer el deber que la obligación creaba desde su nacimiento; según cual fuere la eficacia del vínculo jurídico las obligaciones se clasificaban en civiles y naturales, de derecho estricto y de buena, fe y atendiendo al derecho que les había dado origen en civiles y honorarias, del derecho civil y del derecho de gentes. a) Obligaciones civiles y naturales. Toda obligación a la que el ordenamiento jurídico dotaba de una actio como medio para que el acreedor pudiera exigir del deudor el cumplimiento de la prestación debida, se llamaba obligación civil; esta era la obligatio en el sentido estricto de la palabra, porque la relación que ella creaba entre los sujetos que la integraban debía contar con la debida protección procesal, máxime cuando a la luz de los principios romanos, un derecho subjetivo sólo podía ser tenido por tal si estaba provisto de una actio que lo tutelara. Junto a las obligaciones civiles el derecho romano admitió la existencia de obligaciones naturales naturalis obligatio - que estaban desprovistas de acción y por ende carecían de medio jurídico por el cual el acreedor pudiera exigir judicialmente el pago de la deuda. La falta de tutela procesal no significaba que las obligaciones naturales no produjeran efectos jurídicos de importancia, destacándose el derecho del acreedor


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de retener lo que el deudor le hubiera pagado - solutio retentio - y el de hacer valer una excepción cuando el deudor de la obligación natural hubiera cumplido la prestación debida y pretendiera repetir lo pagado por medio de la condictio indebiti, alegando que no estaba civilmente obligado. b) Obligaciones de derecho estricto y de buena fe. Esta clasificación, que contempla a las obligaciones desde el punto de vista de sus efectos y de las acciones que las protegen, ofrece interés sólo romano, pues no ha pasado al derecho moderno en el cual todas las obligaciones se consideran de buena fe. En Roma se consideraban obligaciones de derecho estricto las que provenían del derecho quiritario elaborado en la época primitiva, en el que imperaba un pronunciado formalismo que, por otra parte, exigía la seguridad de las convenciones, ya que en esa época no podía recurrirse a otro medio de prueba que los testigos, cuyos sentidos era necesario impresionar fuertemente para que pudieran recordar y reproducir con fidelidad lo acontecido en su presencia. Refiriéndose al nexum, que representa el contrato característico de la época, dice la ley de las XII Tablas: Cuando alguno cumpla la solemnidad del nexum o del mancipium, que las palabras que pronuncia sean ley , con lo que se quería expresar que el magistrado, en presencia de uno de esos contratos, no podía apartarse de las palabras sacramentales que debía observar como ley, para referirse a otros elementos extraños a la letra misma del contrato, como serían la intención presunta de las partes, el propósito que habían perseguido al obligarse, etc. En otros términos, no se reconocía otra causa de la obligación contractual que la observancia de las formalidades prescriptas por el derecho. Las obligaciones de buena fe , surgieron posteriormente, como consecuencia de la repercusión que ejerció el ius gentium sobre el derecho quiritario al introducir, nuevos contratos para cuyo perfeccionamiento no se exigieron formas solemnes, ya que podían concluirse por el mero consentimiento de los contratantes (solo consensu) y probarse por escrito. Se hallaban protegidos por acciones bonae fidei, en cuya fórmula el magistrado atribuía al juez la facultad de fijar el monto de la condena fundando su resolución en la equidad, la voluntad presunta de las partes y demás circunstancias del con trato. El juicio recibía en este, caso el nombre de arbitrium. Las obligaciones de derecho estricto estaban, a su vez, protegidas por acciones stricti iuris, en la "intentio" de cuya fórmula indicaba el pretor las pretensiones del demandante y la relación jurídica invocada, para fijar en la "condemnatio" el monto de la condena pecuniaria a pronunciarse contra el vencido. La condena consistía en este caso en un "certum" y al juicio se le llamaba "iudicium". El juez no podía, una vez acreditados los hechos invocados por el actor, aumentar o disminuir la condena basándose en la equidad, en la intención presunta de las partes u otras consideraciones, sino que debía limitarse a la aplicación estricta de la "condemnatio". Cabe añadir que las obligaciones stricti iuris derivaban de los contratos unilaterales como el nexum, la stipulatio o el contrato litteris, mientras que las bonae fidei procedían de los sinalagmáticos, tanto perfectos como imperfectos. En ello radica, justamente, el interés esencial de la distinción, pues cuando se intentaba una acción stricti iuris no se sometía a examen del juez más que una sola relación de derecho y lo único que se trataba de investigar era si, el crédito invocado en la “intentio” existía y cuál era su monto. No podía haber otra cuestión a resolver, puesto que la acción stricti iuris derivaba de un acto que, por su naturaleza, no obligaba más que a una de las partes. Por el contrario, cuando se intentaba una acción bonae fidei, como ella derivaba de un contrato sinalagmático, la misión del juez consistía en contemplar a la vez todas las relaciones de derecho a que el acto pudiera dar lugar. En otros términos, cuando el demandado pretendía ser titular de un crédito correlativo de su obligación y surgido del mismo contrato, como ocurriría en el supuesto del depositario que acreditaba haber realizado gastos indispensables para la conservación de la cosa, la equidad y la buena fe exigían que el juez examinase esta pretensión, y que, si la consideraba justa, estimase en dinero los derechos de las dos partes, a fin de que se operara la compensación correspondiente. Fuera de esta diferencia fundamental pueden señalarse, entre las obligaciones de derecho estricto y las de buena fe, algunas otras que no son más que sus consecuencias, como las que siguen: a) En las de derecho estricto no podían invocarse el dolo ni la violencia como vicios del consentimiento, puesto que lo único que interesaba para admitir su existencia era el cumplimiento de las formalidades prescriptas por la ley. En las de buena fe, en cambio, tales vicios podían ser invocados por el deudor como defensas para substraerse al cumplimiento de la obligación. b) En las obligaciones de derecho estricto, la constitución en mora del deudor no modificaba su situación, ni producía ciertos efectos, como la obligación de restituir los frutos de la cosa debida, de pagar intereses, etc., característicos todos ellos de las obligaciones de buena fe. c) Contra una obligación de derecho estricto no podía oponerse la compensación, de modo que al deudor demandado, que a su vez fuera acreedor del demandante, no le quedaba otro recurso, para hacer efectivo su crédito, que invocarlo en un juicio distinto. Contra las de buena fe podía, en cambio, oponerse la compensación. d) Las obligaciones de derecho estricto no podían modificarse por medio de pactos; sí las de buena fe. Cabe observar, sin embargo, que todas estas diferencias, que más que de vínculo pueden considerarse de orden procesal, fueron desapareciendo con el transcurso del tiempo, con lo que la distinción entre los dos tipos de obligaciones perdió su primitivo sentido. En efecto, el pretor, apoyando una vez más sus soluciones en la equidad, concedió al deudor de una obligación stricti iuris que hubiera comprobado haber sido víctima de manejos dolosos por parte del acreedor la exceptio doli, y al que demostrare habérsele arrancado el consentimiento por medio de la violencia la exceptio quod metus causa, siendo éstas, precisamente, las armas que permitieron la equiparación de las obligaciones de derecho estricto con las de buena fe. “

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Es cierto que subsistió aún cierta diferencia, ya que en las obligaciones de derecho estricto las excepciones debían ser opuestas en la primera etapa del procedimiento (in iure) haciéndolas insertar en la fórmula, mientras que en las de buena fe, aun sin la formal excepción inserta en la fórmula, podía el juez tenerlas en cuenta en la segunda etapa (in iudicio), para juzgar según la equidad; pero tal distingo desapareció con la abolición del procedimiento clásico en la tercera época. Otro tanto ocurrió con la constitución en mora, que ya con anterioridad a las reformas pretorianas producía ciertos efectos, como el de hacer responsable al deudor por la pérdida fortuita de la cosa debida y con la compensación, desde que un rescripto permitió al deudor de una obligación de derecho estricto rechazar, mediante la exceptio doli, la acción del acreedor que lo perseguía por la totalidad de la deuda no obstante ser, a su vez, deudor suyo. Agreguemos, para concluir, que el rigor característico de las obligaciones de derecho estricto se volvía, en ciertos casos, contra el mismo acreedor, que podía verse perjudicado por la pérdida de la cosa, aun cuando fuere imputable al deudor, como en el supuesto del que promete por estipulación un esclavo que cae enfermo y muere por falta de cuidados antes de la entrega. El deudor quedaba liberado porque, "el que prometió dar, esta obligado a dar, no a hacer" c) Obligaciones civiles y honorarias. Atendiéndose al derecho del cual provienen, las obligaciones pueden clasificarse en civiles y en honorarias o pretorianas: las primeras eran las que estaban sancionadas por una acción nacida del ius civile; en cambio, las segundas eran las que contaban con una acción creada por el pretor. Esta clasificación que no procede de los juristas clásicos, quienes sólo consideraban obligationes a las civiles, es la que nos presentan en primer término las Institutas de JUSTINIANO, a pesar de que en su época sólo ofrece ya un interés histórico. Dicen en efecto las Institutas: "Mas la división principal de las obligaciones se reduce a dos clases porque" son o CIVILES o PRETORIANAS. Son civiles, las que han sido constituidas por las leyes, o reconocidas ciertamente por el derecho civil. Son pretorianas, las que el pretor ha establecido por su Jurisdicción, las cuales se llaman también honorarias". Si bien se observa, esta clasificación no se refiere tanto al vínculo, cuya eficacia es la misma en uno y otro caso, como a la autoridad que las sanciona. Civiles serían, entonces, las obligaciones provistas de sanción proveniente de las fuentes legislativas, es decir las leyes, los Senado-consultos y las Constituciones Imperiales y honorarias, las sancionadas por ciertos magistrados como los pretores, que en éste como en tantos otros supuestos trataron de completar, corregir o suplir el derecho civil en bien de la utilidad pública. Ahora bien, tan exigible era la obligación civil como la honoraria, puesto que se trataba en ambos casos de vínculos perfectamente sancionados, a la inversa de lo que ocurría con las llamadas obligaciones naturales, que sólo se hallaban amparadas mediante excepciones. La distinción entre esos dos tipos de obligación radica en lo que se refiere a la prescripción, pues mientras que en la época clásica las obligaciones civiles eran perpetuas, las honorarias prescribían al año, en razón de ser éste el término durante el cual se hallaba en vigencia el Edicto. Esta diferencia subsistió hasta después del Edicto Perpetuo, pero desapareció más tarde con una Constitución que estableció la prescripción de treinta años para toda clase de acciones, tanto reales como personales. Desde entonces, tanto las obligaciones civiles como las honorarias fueron prescriptibles, perdiendo, en consecuencia, todo interés esta clasificación. El pretor y otros magistrados consagraron las obligaciones honorarias, valiéndose de los siguientes recursos: 1. Ficciones, mediante las cuales una fórmula ya conocida se extendía a casos y relaciones distintos de aquellos para los cuales había sido concebida. Ej. el furtum y el damnum iniuria datum de la ley Aquilia (daño injustamente causado a la propiedad de otro) que procediendo del ius civile, sólo contemplan los casos en que el delito había" sido cometido por un ciudadano contra otro, pero no aquellos en que el autor o la víctima fueran peregrinos. El pretor ideó entonces una fórmula en la cual; mediante una ficción, suponía que el autor o la víctima del hecho eran ciudadanos, para permitirles así entablar las acciones '''furti'' o "legis Aquilae". Se trataba, pues, de acciones útiles, que por analogía concedía el pretor para casos especiales como el ya citado de la ley Aquilia. 2. Extensión de una fórmula a personas a cuyo favor o en contra de quienes no había sido creada Así, apartándose de la solución admitida por el derecho civil, el Pretor consideró equitativo hacer responsable frente a terceros al armador de un buque por los compromisos contraídos por su capitán cuando fueran el resultado de las negociaciones por él encargadas a este último. Para conseguirlo, concedió al tercero que había contratado con el capitán , una acción que podía intentar con el armador , y que no era otra que la derivada del mismo contrato a la que se calificaba de exercitoria; solución ésta de estricta justicia si se tiene en cuenta la estrecha comunidad de intereses que existía entre el armador y el capitán del buque en lo que se refiere a los negocios necesarios para su explotación. En este caso no se trataba, en realidad, más que de nuevas aplicaciones de acciones antiguas, pues en lugar de crear, el magistrado se conformaba, entonces con ampliar los supuestos del derecho civil, es decir, tomando una acción conocida, el pretor modificaba sus formas sin cambiar su nombre ni sus efectos y por analogía la extendía a casos no previstos por la antigua legislación. Como tales acciones contemplan la ficción de un derecho reconocido por el ius civile, se les llamaba fictitiae. 3. Creación de nuevas fórmulas, de las que derivaron las llamadas acciones in factum. Por este medio, el pretor sancionó algunas convenciones que por no encuadrar dentro de ninguna de las figuras contractuales típicas del derecho civil, carecían de fuerza obligatoria, como ocurría con los pactos de constituto, de hipoteca y de juramento. La característica de esta clase de acciones (in factum) es que en su fórmula el pretor no hacía referencia a una relación jurídica determinada, sino que se limitaba a una simple exposición de los hechos ocurridos entre las partes, por cuyo motivo se la calificaba de fórmula incierta. “

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d) Obligaciones del derecho civil y del derecho de gentes. Esta división es una consecuencia de la distinción que existió en la Roma primitiva entre el derecho civil y el de gentes según lo enseña JUSTINIANO en sus Institutas. En tal sentido, eran obligaciones del derecho civil las derivadas de contratos sancionados por el derecho quiritario como el nexum, la sponsio, etc., y del derecho de gentes las que procedían de otros contratos reconocidos por el ius gentium, como el comodato, la compraventa, etc. Demás está decir que con el desarrollo del derecho, la mayor parte de las obligaciones fueron de esta última categoría, según lo afirma HERMOGENIANO al decir que "por este derecho de gentes se instituyeron el comercio, las compras, las ventas, los arriendos, los alquileres y las obligaciones, a excepción de algunas que fueron introducidas por el derecho civil". Pero, al principio no se conocieron más obligaciones que las del derecho civil, cuyo número era limitado en razón de que las relaciones sociales fuera del grupo gentilicio eran escasas y que aparte de ser esencialmente formales en su origen sólo vinculaban a los ciudadanos romanos entre si; únicos a quienes alcanzaba, por otra parte, la protección del ius civile. Eran las obligaciones derivadas del "préstamo" que se realizaba mediante las formalidades del nexum, de la "sponsio" y del "contrato litteris". Las obligaciones del derecho de gentes se reconocieron recién cuando el desarrollo que adquirió el comercio diario hizo indispensable la sanción de nuevos contratos para cuyo perfeccionamiento no se requirió ya el empleo de formalidades solemnes, y que fueron accesibles también a los extranjeros, como el comodato, el depósito, la venta, la locación, etc. Más adelante, superada la distinción entre el ius civile y el ius honorarium en la época de Justiniano, carece de sentido práctico hablar de estos dos tipos de obligaciones. 21 3.2. OBLIGACIONES NATURALES. CONCEPTO. Como habíamos dicho, junto a las obligaciones civiles el derecho romano admitió la existencia de obligaciones naturales - naturalis obligatio - que estaban desprovistas de acción y por ende carecían de medio jurídico por el cual el acreedor pudiera exigir judicialmente el pago de la deuda. Pero hemos de señalar, que esta falta de tutela procesal no significaba que las obligaciones naturales no produjeran efectos jurídicos de importancia, destacándose el derecho del acreedor de retener lo que el deudor le hubiera pagado - solutio retentio- y el de hacer valer una excepción cuando el deudor de la obligación natural hubiera cumplido la prestación debida y pretendiera repetir lo pagado por medio de la condictio indebiti, alegando que no estaba civilmente obligado. FUENTES. En cuanto a los supuestos de obligaciones naturales, hemos de decir que los juristas romanos no llegaron a construir una teoría general de la obligación natural, sino que se limitaron a reconocer su existencia en algunos casos de los que la vida jurídica diaria les ofrecía, y a medida que la ocasión se presentaba; se trata, pues, de saber en qué casos admitieron la existencia de tales obligaciones, para lo cual estimamos conveniente distinguir las fuentes propiamente romanas, por derivar de ciertas características peculiares de la organización jurídica de ese pueblo, de aquellas otras que, por responder a necesidades permanentes del ordenamiento jurídico, han pasado a nuestro derecho. a) Fuentes exclusivamente romanas: 1º. Contratos celebrados por los esclavos. Puede afirmarse que la principal, la primera en el orden cronológico, si se quiere, a la vez que la más fecunda de las causas generadoras de obligaciones naturales, está representada por los contratos celebrados por los esclavos, ya que estos podían participar en los negocios jurídicos, en un doble carácter: sea en nombre e interés propio, sea en representación del amo, para quien constituían un verdadero instrumento de adquisición. Sólo nos interesa contemplar aquí la primera hipótesis, es decir, aquella en que el esclavo obraba para sí mismo, procediendo como persona, ya que si obrase en representación del amo, los créditos que adquiriese contra el tercero con quien hubiere contratado, valdrían civilmente con relación al amo para quien los adquirió, y por las obligaciones contraídas en el mismo carácter, sería responsable el dueño en la medida del peculio o por el todo, según los casos. Hemos visto ya que las Institutas de JUSTINIANO dicen que los esclavos son libres por naturaleza, pero que el derecho de gentes, seguido en esto por el civil, los ha privado de esa cualidad, sometiéndolos a servidumbre y desconociéndoles toda capacidad de derecho, al extremo de convertirlos en verdaderas cosas. Careciendo pues estos seres de todo derecho no podían, obrando para sí, llegar a ser civilmente acreedores o deudores. Advertimos aquí con toda nitidez el contraste a que hace un momento nos referíamos, entre una norma positiva, tanto del derecho de gentes como del civil, que admite por razones de utilidad y conveniencia la esclavitud, y la doctrina filosófica que la rechaza por considerar que la naturaleza ha hecho a todos los hombres libres e iguales. El jurisconsulto trata entonces de conciliar esas soluciones contradictorias, decidiendo que el pago de una obligación contraída mientras el sujeto estuvo sometido a servidumbre es válido y da derecho a retener su importe, si se verifica una vez desaparecido el obstáculo que se oponía al reconocimiento de la capacidad jurídica del individuo, es decir, la esclavitud. Entonces, si luego de manumitido un esclavo, el amo o el tercero que durante la esclavitud contrataron con él le pagan lo prometido, pagan lo que deben y no pueden repetir el pago. El Digesto nos ofrece textos en que se resuelven en el sentido indicado casos de obligaciones contraídas, tanto por el amo como por terceros, así refiriéndose a uno de los primeros dice: "Si lo que el señor debió a un esclavo, se lo pagó ya manumitido, aunque creyendo que le estaba obligado por alguna acción no lo podrá, 21 MANUAL

DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 283/285 - CURSO DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, PÁG. 50/56


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sin embargo, repetir, porque pagó una deuda natural" . Para el caso de contratos realizados con terceros, nos dice PAULO: "El esclavo se obliga también NATURALMENTE; Y por consiguiente, si alguno pagara en su nombre, o él mismo, manumitido, con su peculio cuya libre administración tenga no podrá intentarse la repetición" . Y agrega ULPIANO: "Los esclavos se obligan ciertamente por los delitos, y si fueran manumitidos permanecen obligados, mas en virtud de contratos no se obligan a la verdad, civilmente, sino que se obligan sólo NATURALMENTE". Para las obligaciones derivadas de los delitos cometidos por los esclavos no se plantea según resulta del texto transcripto por ULPIANO la cuestión porque éstos no sólo quedan personalmente obligados ex iure civilis en razón del delito, sino que obligan también al amo aunque con la limitación del abandono noxal, La razón de esta diferencia radica en la circunstancia de que en las obligaciones delictuales se atiende, más que a la personalidad jurídica del autor del hecho, a su individualidad física, la que indudablemente no puede negarse al esclavo. 2º. Las relaciones de potestad constituyeron, en la primera época de Roma, otra de las fuentes más fecundas de obligaciones naturales. Las personas sujetas a potestad, es decir, los alieni iuris podían adquirir iure civile créditos contra terceros en provecho de las personas a quienes estaban sometidas, y contraer también obligaciones de las que éstas serían responsables en diversa medida, según los casos. Pero, en cambio, no podían contratar ni entre sí, ni con la persona bajo cuya potestad se encontraban, ya que sus patrimonios se confundían con el del pater familias. En consecuencia, contratando el padre con el hijo bajo potestad o un hermano con otro sujeto a la misma potestad, no podían, una vez disuelto el vínculo de la patria potestad, exigirse el cumplimiento de las respectivas obligaciones. Tal principio se mantuvo invariable hasta que se reconoció a las personas bajo potestad el derecho de tener ciertos bienes propios como los constitutivos del peculio castrense. En este sentido dice GAYO que "no podemos tener pleito alguno con el que se encuentra bajo nuestra potestad, a n o ser por lo correspondiente al peculio castrense". Sin embargo, aún en la época en que no existían los peculios, si una vez emancipado el hijo, el padre pagaba lo prometido, se entendía que cumplía una obligación natural y no podía repetir el pago. Es lo que resulta de un texto, que forma parte de la famosa ley FRATER A FRATRE que dice: Por el contrario, si lo que el padre hubiese debido al hijo, se lo hubiere pagado al mismo, emancipado, no lo repetirá; porque aquí se prueba con el mismo argumento, que permanece también la OBLIGACIÓN NATURAL". Este texto debe vincularse con otro del mismo Libro, título y fragmento, que dice: Se preguntó: si un padre hubiere prestado a su hijo, y éste, emancipado, se lo pagara, ¿podrá repetirlo? Respondió, que si del peculio no hubiere quedado nada en poder del padre, no lo habrá de repetir, porque permanece la OBLIGACIÓN NATURAL; siendo la prueba, que ejercitando un extraño la acción de peculio dentro del año, el padre deduciría lo que el hijo le hubiese debido". Agreguemos, para concluir, que el desenvolvimiento posclásico de los peculios eliminó casi totalmente esta figura de obligación natural. 3º. La extinción de una obligación por habérsele opuesto a la acción dirigida a exigir su cumplimiento una excepción fundada sólo in odium creditoris fue, en Roma, otra de las causas generadoras de obligaciones naturales. El caso más común es el contemplado por el SENADO-CONSULTO MACEDONIANO, que habiendo prohibido hacer préstamos en dinero a los filius familias sin consentimiento del pater, estableció como sanción para quienes violaran la prohibición que, contra la acción del prestamista pudiera el deudor oponer la exceptio Senatusconsulti Macedioniani, para eximirse del pago. Sin embargo, dicha excepción no producía el efecto de aniquilar el vínculo de un modo absoluto, sino que dejaba subsistente una obligación natural, de manera que si el mutuario pagaba voluntariamente, no podía repetir el pago. 4º. La capitis deminutio. Este cambio en el status de la persona, aun cuando se tratare de una capitis deminutio mínima, como en los casos de emancipación o de adrogación, hacía que con la antigua personalidad civil desaparecieran iure civilis las obligaciones vinculadas con dicha personalidad, las que subsistían, sin embargo, iure naturali. Refiriéndose a esta situación, dice ULPIANO: "Los que son disminuidos de cabeza permanecen naturalmente obligados por aquellas causas que precedieron a la CAPITIS DEMINUTIO". 5º. Los pactos . En el derecho romano el simple pacto no engendraba, por lo general, acción para exigir su cumplimiento, pero autorizaba para retener mediante una exceptio, lo entregado por razón del mismo. El Código de JUSTINIANO contiene una disposición expresa, en la que dice que "aunque sin el vínculo de la estipulación no se pueden pedir intereses del dinero prestado, sin embargo, LO PAGADO EN VIRTUD DE LA CONVENCIÓN DE UN PACTO NI SE REPITEN COMO INDEBIDOS, ni han de ser aplicados para el pago del capital". Por eso la doctrina tradicional, que es la más general y que consideramos la exacta, sostiene, de que el nudo pacto no produce obligación, pero sí excepción - que todo pacto da origen a una obligación natural. b) Fuentes que, por responder a necesidades permanentes del ordenamiento jurídico, han pasado a nuestro derecho. La doctrina jurídica moderna ha discutido la conveniencia de mantener la calificación de naturales para las obligaciones de que nos ocupamos, porque con ella podría darse a entender que las demás no lo fueran. Ahora bien, el orden jurídico de cada Estado descansa sobre ciertas presunciones iuris et de iure, es decir, que no admiten prueba en contrario y que, aún siendo indispensables para la estabilidad de las situaciones jurídicas, no responden muchas veces a la realidad de los hechos. 1º. Una de esas presunciones es la que se refiere a la capacidad de las personas por mayoría de edad. La ley presume, sin admitir prueba en contra, que el que ha cumplido determinada edad es capaz de hecho. Pero para la determinación de esa edad el derecho positivo procede si se quiere, arbitrariamente, ya que ella varía de una legislación a otra; nuestro Código Civil la fija en dieciocho años, el suizo en veinte, el francés y la mayor parte de los europeos en veintiuno el español en veintitrés y el chileno en veinticinco. Alcanzada la edad


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establecida por la ley, el individuo puede contraer toda clase de obligaciones, siempre que -se entiende- no se halle afectado por incapacidades de otra índole, como podrían serlo la demencia o la sordomudez, por ejemplo. Ahora bien, en Roma, la capacidad negocial o de hecho se adquiría en el primitivo derecho con la pubertad. El menor púber, es decir, el varón sui iuris que había cumplido catorce años o la mujer que hubiera alcanzado los doce, podían realizar toda clase de negocios jurídicos, contrayendo obligaciones civiles. Pero, si siendo impúberos (maior infantia) contrataban sin la autoritas de su tutor, (contraían por lo menos una obligación natural? Algunos autores, sostienen que sí, apoyando su conclusión en un texto de PAULO en que se dice: "Si un pupilo, a quien sin la autoridad del tutor se le dieron en mutuo diez, hubiere merecido de su acreedor un legado bajo esta condición: si devolviere a la herencia los diez que hubiere recibido con un solo pago cumple la condición y se libera de la OBLIGACIÓN NATURAL, de suerte que también se le imputen en la Falcidia al heredero, aunque no se le imputarían, si solamente hubiesen sido dados para que se cumpliera la condición. Mas de tal manera se considera que paga, que, repudiado el legado, o muerto STICO, que fue legado, no puede repetir nada". Pero contra esta opinión se han invocado otros textos de los que prima facie se desprendería la solución contraria. Así, NERACIO dice que "procede la repetición de aquello que el pupilo hubiere prometido sin la autoridad del tutor al que estipula, y lo hubiere pagado, porque ni aún por naturaleza lo debe". Sin embargo la pretendida contradicción con el referido texto de PAULO desaparece si se advierte que NERACIO parece referirse al pago realizado antes de llegar el impúber a la pubertad. En ese caso, faltaría la condición esencial para que el pago de la obligación natural fuese válido, puesto que éste debía ser voluntario y el menor impúber no tiene, para la ley, voluntad y por lo que se refiere a otro texto en que se dice que "el pupilo, recibiendo dinero en mutuo, no se obliga ciertamente, ni aún por derecho natural", también para él se ha encontrado una explicación que nos parece plausible, en cuanto sostiene que se refiere sólo al infans, es decir, al pupilo menor de siete años. En definitiva, contra esos pasajes aislados, encontramos muchos textos de los que resulta que esas deudas podían ser objeto de garantía, de novación, etc.; lo que nos permite afirmar, como principio general, que los menores impúberes pero mayores de siete años, que contrataban sin la autoritas de su tutor, contraían obligaciones naturales. 2º. Situación análoga fue, en Roma, la del púber menor de veinticinco años, sometido a curatela luego de completarse el proceso histórico que a su respecto se inicia con la ley Plaetoria y continúa con la concesión por el pretor del beneficio de la in integrum restitutio. No podía, obrando sin el consensus de su curador, contraer obligaciones civiles, pero sí naturales. 3º. Otra presunción admitida por el orden jurídico para asegurar la estabilidad de los derechos, es la de que las sentencias judiciales constituyen la expresión de la verdad; llevan consigo la autoridad de la cosa juzgada y no puede reabrirse el debate sobre una cuestión definitivamente resuelta por un fallo firme. Las juristas romanos tradujeron esa presunción en la máxima "res iudicata pro veritate habetur" - la cosa juzgada se tiene por verdad -. Pero, ¿coincide esto con la realidad? ¿Es exacto que siempre la sentencia judicial sea el reflejo de la verdad? Indudablemente no, puesto que los jueces son hombres y como tales pueden errar. La presunción, sin embargo, es indispensable para el mantenimiento del orden social, pues de lo contrario las discusiones no tendrían límite, y el presunto acreedor cuya demanda fuera hoy rechazada por un juez, podría intentarla mañana ante otro que la admitiera, con evidente desmedro para el prestigio y la autoridad de la justicia y la consiguiente molestia para el demandado, que se consideraba ya libre de toda persecución. Pero, por otra parte, es lógico que se vea en la actitud de la persona que después de absuelta en juicio, paga voluntariamente al demandante cuya acción fue rechazada, el cumplimiento de una obligación natural. Ahora bien, ¿ocurría esto mismo en Roma? La absolución injusta del deudor ¿dejaba pendiente una obligación natural a cargo del demandado absuelto? Como observa BONFANTE, existen textos que conducen a la solución, siendo la más interesante la de PAULO que dice: "Si el juez absolvió malamente, y el absuelto pagare buenamente, no puede repetir". Resulta bien claro de este texto, que no obstante su injusta absolución, el demandado continúa siendo deudor; no se le puede exigir el pago porque a ello se opone la autoridad de la cosa juzgada, pero si paga espontáneamente, el acreedor puede ejercer la soluti retentio y por si esto no fuera suficiente, en el mismo libro y título, agrega PAULO: "Negaba JULIANO que pudiera repetir el verdadero deudor, que pagaba después de contestad. la demanda, pendiente todavía el juicio, porque ni absuelto ni condenado podría repetir. PUES, AUNQUE HAYA SIDO ABSUELTO, PERMANECE SIN EMBARGO, SIENDO DEUDOR". Esto, y decir que hay en el caso en cuestión una verdadera obligación natural, es exactamente lo mismo. Poco importa, por otra parte, que no se produzcan algunos otros de los efectos que normalmente derivan de la obligación natural, puesto que, según se ha adelantado, ellos no son de su esencia. 4º. En el primitivo derecho romano existió otra causa generadora de obligaciones naturales, que fue la litis contestatio, pues a diferencia de lo que ocurre en nuestro derecho, en que sólo se pierde la instancia, en Roma el actor que abandonaba el ejercicio de su acción después de trabada la litis perdía su derecho, pero quedaba subsistente una obligación natural. Cabe observar, sin embargo, que en la época de JUSTINIANO ya no ofrece interés este supuesto, porque la litis-contestatio ha perdido su primitivo efecto consuntivo de la acción. Obligaciones naturales impropias. - Observa BONFANTE que en el derecho justinianeo se advierte una tendencia definida hacia la asimilación a las obligaciones naturales, de todos los deberes morales, religiosos o de otra fuente social que tuvieran carácter patrimonial, es decir, que se tradujeran en prestaciones apreciables


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en dinero y que se les reconoció el efecto jurídico de no poderse repetir lo que en razón de ellos se hubiere pagado, aunque ese pago se hubiera realizado por error, o sea, en la falsa creencia de hallarse quien lo realizó jurídicamente obligado a hacerlo. Estas obligaciones, agrega, son a veces llamadas, especialmente por los compiladores, deudas naturales; la palabra natura se emplea en perfecta antítesis con ius, para indicar que ellas reconocen su causa y sanción en la pietas, en el officium, o algo semejante, pero no en el derecho. Su fundamento debe buscarse, pues, en los preceptos de índole puramente moral o religiosa, o en los usos sociales. Los textos citan los casos siguientes: 1º. La obligación del liberto de prestar sus servicios al amo que lo ha manumitido. Aunque no las haya prometido, si los presta efectivamente, creyendo hallarse obligado a hacerlo por error, no tiene derecho de repetición, porque tales servicios constituyen un natura debitum, impuesto por la costumbre en virtud del reconocimiento y gratitud que el liberto debe a su ex amo. 2º. La obligación de la mujer de constituirse una dote. Si la mujer, creyéndose obligada por promesa a constituir dote, la entrega al marido, no tiene derecho a repetirla como indebidamente pagada. 3º. La prestación de alimentos, aunque el que los suministre no esté legalmente obligado a darlos. Si han sido prestados pietatis causa, no pueden repetirse, porque existe el deber moral (officium) de prestarlos. 4º. La obligación de pagar los intereses de una suma prestada, cuando ellos no han sido formalmente estipulados, ni convenidos por un simple pacto. Si el deudor los paga voluntariamente, no puede repetirlos. 5º. Lo pagado por la madre para redimir al hijo de la esclavitud, que no puede repetirse. 6º. Lo pagado en concepto de gastos funerarios de un pariente, no negotii animus gerendo sino pietatis gratia, como en el caso del hijo no heredero, que no da derecho a intentar la actio funeraria para repetir lo gastado, en razón de existir el deber moral o de conciencia, de cargar con los gastos de entierro. Tales situaciones no pueden ser consideradas, precisamente, como verdaderas obligaciones naturales, puesto que no hay en las mismas un vínculo jurídico, sino simplemente moral o social. Es por ello que no producen otras consecuencias jurídicas que la de detener, por razones de índole moral, el ejercicio de la condictio indebiti. Si se analizan los fundamentos en virtud de los cuales se ha reconocido a tales vínculos el efecto de la soluti retentio, se observa que, mientras las obligaciones naturales a que hasta ahora nos hemos referido, son extrañas al Derecho Civil, pero no extrajurídicas, ya que son vínculos amparados por el derecho natural, las obligaciones que calificamos de naturales impropias están absolutamente fuera de la órbita del derecho. Sin embargo, éste no puede autorizar la repetición de lo pagado en virtud de ellas, porque eso sería amparar una inmoralidad. EFECTOS. En todos estos supuestos podemos ver que si bien las obligaciones no son jurídicamente exigibles, no obstante resulta justificado admitir ciertos efectos basados en razones de equidad. Entre estos efectos corresponde señalar los siguientes: 1. Si se pagaba una obligación natural, no se podía luego repetir lo pagado, por la condictio indebiti, aún cuando ese pago se hubiese efectuado por error por considerárselo exigible. 2. Una obligación natural podía compensarse con una obligación civil. 3. Igualmente, se podía novar una obligación natural convirtiéndola en obligación civil. 4. Podían ser afianzadas por medio de una fianza, de una prenda o de una hipoteca. 5. Por su carácter de naturales eran tenidas en cuenta en el cómputo de la herencia y del peculio. 22

3.3. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES SEGÚN SU SUJETO. En atención a los sujetos de la relación las obligaciones pueden agruparse en tres distintas especies; obligaciones de sujetos fijos y determinados; de sujetos variables o indeterminados y de sujetos múltiples. a. Obligaciones de sujetos fijos. Es el caso normal que se presenta en las relaciones obligacionales en que los sujetos están determinados desde que la obligación se genera hasta que cesa, de manera que el vínculo jurídico unirá a un acreedor y a un deudor fijo e indudablemente determinado, que no variará mientras la relación no se extinga. b. Obligaciones de sujetos variables o ambulatorias. Hay supuestos excepcionales en que el acreedor o el deudor, o ambos a la vez, no son conocidos en el momento de constituirse la obligación, ni son invariablemente los mismos desde que la obligación nace hasta que se extingue. El derecho romano nos ofrece varios casos de obligaciones ambulatorias, como la obligación de resarcir el daño causado por un animal o un esclavo que correspondía a quien tuviese el dominio sobre el esclavo o el animal en el momento de la litis contestatio. c. Obligaciones de sujetos múltiples. Hay casos de obligaciones múltiples o de pluralidad de sujetos, en las que la relación se forma entre varios sujetos, sean acreedores o deudores, o unos y otros a la vez. En esta clase de obligaciones pueden presentarse tres modalidades: las obligaciones parciarias o mancomunadas, las cumulativas y las solidarias. OBLIGACIONES MANCOMUNADAS. CONCEPTO. Son obligaciones parciarias o mancomunadas aquellas en las que existen varios deudores o varios acreedores; si se trata de una pluralidad de acreedores, cada uno de éstos podrá exigir la parte que le corresponde en la obligación, la cual se divide en pro parte o pro rata; y si se trata de una pluralidad de deudores, cada uno de éstos se halla constreñido a pagar también su parte, significa pues que la obligación se fracciona en tantas obligaciones autónomas como partes hubiere. 22MANUAL

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a. EFECTOS. a) Pluralidad de acreedores, cada uno de ellos no puede exigir más que una parte de la prestación; b) Pluralidad de deudores, cada uno de ellos no puede ser obligado a cumplir más que una parte de la prestación; c) Pluralidad mixta, cada uno de los acreedores no puede exigir de cada uno de los deudores, mas que la parte proporcional que corresponda a cada uno de éstos; en caso de duda se presume que todas las partes son iguales. 23 OBLIGACIONES SOLIDARIAS O CORREALES. CONCEPTO. Son obligaciones solidarias o correales, las que tienen pluralidad de sujetos - acreedores o deudores - y objeto verdaderamente idéntico y único, en las que cada uno de los varios deudores está obligado a cumplir - o cada uno de los acreedores a exigir la prestación total, la que satisfecha por uno de aquellos o pagada a uno de estos disuelve la obligación respecto de todos los demás. En estas obligaciones que se dan por el total - in solidum - en cada uno de los acreedores y de los deudores, puede plantearse la: solidaridad activa, cuando la pluralidad se presenta en los acreedores; la solidaridad pasiva, cuando los deudores son varios; y la solidaridad mixta, cuando la pluralidad se presenta en ambos sujetos. FUENTES. Las obligaciones solidarias pueden nacer de un contrato, de un testamento o de la ley, su existencia  no se presume, sino que se trata de una excepción que debe ser probada. a. Solidaridad nacida ex contractu. La solidaridad nacida por el acuerdo de voluntades tuvo su más frecuente forma de hacerse efectiva en la stipulatio, contrato verbal y solemne, de derecho estricto, por medio del cual varios deudores prometían realizar una misma prestación a favor de un acreedor o varios acreedores que se hacían prometer por un deudor el cumplimiento de una misma prestación. En el derecho clásico la stipulatio fue el medio común de generar la solidaridad, pero llegó a admitirse más adelante que pudiera provenir también de contratos consensuales y de contratos reales, a excepción del mutuo. b. Solidaridad nacida de un testamento. El testamento fue otra fuente de las obligaciones solidarias, dando lugar a la solidaridad activa cuando contenía un legado per damnationem que sólo creaba la obligación de cumplir la manda a cargo del heredero y a favor de varios legatarios, y la solidaridad pasiva cuando imponía la misma prestación a dos o más herederos indicados alternativamente. c. Solidaridad nacida de la ley. Según las fuentes romanas había solidaridad legal en la obligación de reparar el daño resultante de un hecho ilícito cometido por varios autores o en perjuicio de varios sujetos; en la responsabilidad que asumen los cotutores o cocuradores frente al pupilo por su gestión; en las obligaciones de los fiadores por la garantía contraída en común y en los banqueros por los depósitos efectuados por sus clientes.  EFECTOS. Las obligaciones solidarias o correales creaban relaciones jurídicas entre los acreedores y los deudores, pudiendo presentarse tres hipótesis distintas: 1. Varios acreedores correales frente a un deudor común. Cada uno de los acreedores podía exigir del deudor el total cumplimiento de la obligación y éste a su vez podía pagar a cualquiera de los acreedores. El pago hecho por el deudor al acreedor que hubiese elegido extinguía la obligación respecto de todos los demás. 2. Varios deudores correales con respecto a un acreedor común. El acreedor podía exigir el pago total de la deuda a cualquiera de los codeudores; satisfecha la deuda por uno de los deudores, la obligación se extinguía respecto de todos los demás, puesto que siendo único el objeto de la obligación correal, una vez que se la hubiera satisfecho por uno de los deudores, cesaban las relaciones jurídicas que la obligación engendraba. 3. Varios acreedores frente a varios deudores. Cada uno de los acreedores podía exigir a cualquiera de los codeudores el total cumplimiento de la obligación, y a su vez cualquiera de los codeudores podía pagar al acreedor que eligiera. 24 3.4. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES SEGÚN SU OBJETO. En atención al objeto de la obligación, es decir a la prestación, que podía consistir en un dare, facere o praestare, cabía clasificar las relaciones obligacionales de distinta manera. Partiendo de la posibilidad de que la prestación pudiera o no ser material o intelectualmente dividida, las obligaciones se distinguían en divisibles e indivisibles, y atendiendo a que el objeto estuviera perfectamente determinado o que existiera una cierta indeterminación, se las clasificaba en determinadas e indeterminadas. Dentro del grupo de las determinadas se incluían las llamadas obligaciones de especie o específicas, en tanto pertenecían a la clase de las indeterminadas las obligaciones genéricas, las alternativas y las facultativas. a) Obligaciones divisibles e indivisibles. Son obligaciones divisibles aquellas cuya prestación es de tal naturaleza que ser puede cumplida o ejecutada por fracciones o partes, sin que por ello se altere su esencia o su valor; en cambio es indivisible en el caso contrario. b) Obligaciones específicas y genéricas. Las obligaciones que tenían por objeto la prestación de una cosa individualmente determinada - species -, como un esclavo tal o tal fundo, eran llamadas obligaciones de especie o específicas - obligatio speciei -. Las obligaciones genéricas - obligatio generis - eran aquellas en que el objeto de la prestación era determinado únicamente en su género - genus -, prescindiendo de su individualidad, como por ejemplo un esclavo cualquiera o una cosa fungible. c) Obligaciones alternativas y facultativas. Se califican de alternativas las obligaciones en que el deudor tiene que cumplir una sola prestación entre dos o más disyuntivamente indicadas. La elección del objeto de la 23MANUAL

DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - ÁNGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1996, PÁG. 259 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 223 24 MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 287/289

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obligación correspondía al deudor, pero podía convenirse en que la hiciera el acreedor. Las obligaciones facultativas eran las que recayendo la prestación sobre un objeto determinado, cabía al deudor la facultad de liberarse entregando otro objeto que no fuera el debido. 25 OBLIGACIONES GENÉRICAS. CONCEPTO. Las obligaciones genéricas - obligatio generis - eran aquellas en que el objeto de la prestación era determinado únicamente en su género -genus-, prescindiendo de su individualidad, como por ejemplo un esclavo cualquiera o una cosa fungible. EFECTOS. En las obligaciones genéricas, si no se ha especificado ninguna cláusula especial, el que determina  a elección del objeto con que se pagará la obligación es el deudor. Si el acreedor se ha reservado la elección, le corresponderá a él, y el ius electionis o derecho de elección se transmite a los herederos. Por otra parte, debido al género, la obligación se debe siempre, puesto que se considera que aquél no perece nunca - genus non perit -, a menos que, dado un género muy estrecho, se demuestre la imposibilidad total del cumplimiento, lo cual es un caso por lo demás raro. Cuando la elección corresponde al deudor, éste puede pagar -en el derecho clásico- con cualquier objeto comprendido dentro del género no importando la calidad del mismo. Justiniano, en cambio, estableció que se debe pagar una cosa de "calidad media", de tal modo que el deudor no se libere pagando una especie mala o pésima, ni el acreedor pueda pretender una de calidad óptima. OBLIGACIONES ESPECÍFICAS. CONCEPTO Las obligaciones que tenían por objeto la prestación de una cosa individualmente determinada - species -, como tal esclavo o tal fundo, eran llamadas obligaciones de especie o específicas - obligatio speciei -. - EFECTOS. Esta clase de relaciones tenía la característica de que si la cosa que constituía la prestación llegaba a perecer por caso fortuito, la obligación se extinguía, por aplicación del principio de que la especie perece para el acreedor. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS. CONCEPTO. Son las obligaciones en que el deudor tiene que cumplir una sola prestación entre dos o más disyuntivamente indicadas. Es decir que la prestación es única, pero al deudor le es dada la opción de elegir para su cumplimiento entre dos o más objetos establecidos disyuntivamente. - EFECTOS. La elección del objeto de la obligación correspondía al deudor - ius variandi -, pero podía convenirse en que la hiciera el acreedor. Antes de efectuarse la elección por cualquiera de los sujetos, todos los objetos eran materia de la obligación. En cuanto a los riesgos que eventualmente pudiesen correr los objetos se decidió que: a) si se extinguían todos los objetos incluidos en la elección por caso fortuito, también la obligación se extinguía; b) si por un hecho fortuito se extinguía uno de ellos, se debía el otro o los otros, persistiendo el - ius variandi - en este caso Justiniano permitió al deudor liberarse pagando el valor estimado de la cosa extinguida; c) si uno de los objetos se extinguía por caso fortuito y otro por culpa del deudor, este no se liberaba sino que se veía expuesto a la actio doli del acreedor. OBLIGACIONES FACULTATIVAS. CONCEPTO. Las obligaciones facultativas eran las que recayendo la prestación sobre un objeto determinado, cabía al deudor la facultad de liberarse entregando otro objeto que no fuera el debido. - EFECTOS. La diferencia con la obligación alternativa debemos establecerla de la siguiente manera, en ésta los objetos opcionales integran el contenido de la obligación - están in obligatione -; en cambio en la facultativa hay un sólo objeto in obligatione, apareciendo el otro in facultae solutionis. Por ello es que si se extingue el objeto in obligatione por caso fortuito, directamente queda extinguida la obligación. Un ejemplo de obligación facultativa, sería el del pater obligado por el daño ocasionado por el esclavo, en principio lo que debe es la indemnización de ese daño, pero se puede liberar entregando al esclavo. Vale decir, entonces, que respecto a los riesgos en esta clase de obligaciones, se aplicaban las reglas siguientes: a) Si la prestación que estaba in obligatione se hacía imposible por caso fortuito, siendo un cuerpo cierto, el deudor quedaba liberado, aunque la que se hallaba in facultate solutionis subsistiera. Con mayor razón quedaba liberado, si ambas se hacían imposibles por caso fortuito. b) Si, en cambio, la prestación in obligatione se hacia imposible por culpa del deudor, este sólo podía liberarse cumpliendo la otra. c) Haciéndose imposible la prestación in facultate solutionis sea por caso fortuito, sea por culpa del deudor, tal pérdida no producía otro efecto que el de privar al deudor del derecho de elegirla para el pago. d) Si las dos prestaciones se hacían imposibles por culpa del deudor, el acreedor sólo podía exigir la estimación de la que estaba in obligatione. Finalmente, para concluir es importante señalar que obligaciones facultativas, se diferencian con las alternativas, en que: 1º. Las obligaciones alternativas son indeterminadas, pues tienen por objeto varias prestaciones, de las que sólo debe cumplirse una, que recién se determina en el momento del pago cuando la elección corresponde al deudor, o en el de la interpellatio cuando se ha convenido que la practique el acreedor. Las facultativas son, en cambio, determinadas, puesto que sólo una prestación se halla in obligatione. 2º. Desde el punto de vista de los riesgos se distinguen porque la obligación facultativa se extingue cuando la prestación que está in obligatione se hace imposible por caso fortuito mientras que en la alternativa, la pérdida fortuita de una de las prestaciones no extingue la obligación, ya que el deudor queda obligado a cumplir la otra. 25 MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG.

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OBLIGACIONES CONJUNTIVAS. CONCEPTO. Las obligaciones conjuntivas eran aquellas obligaciones constituidas sobre una pluralidad de objetos o conjunto de cosas, es decir, cuando el deudor se obligaba a dar varias cosas a la vez; como por ej. Vacas, caballos y patos. - EFECTOS. En este tipo de obligaciones el deudor cumplía entregando todos los objetos que son materia de la obligación, en otros términos, el deudor se libera cuando entrega la totalidad de los objetos que prometió. Si uno de los objetos se pierde o se destruye se considera primeramente si el objeto es genérico o específico, y luego se le aplican las reglas que le caracterizan. 26

LECCIÓN IV. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 4.1. CONSIDERACIONES GENERALES Los efectos de las obligaciones son las consecuencias de carácter jurídico producidas por el vínculo creado, sea con relación a las partes, es decir el acreedor y el deudor o sus sucesores, o con respecto de terceros originariamente extraños al vínculo.  CLASIFICACIÓN a. Generales o necesarios, los efectos generales o necesarios eran aquellos que normalmente correspondían a toda obligación, como lo era el derecho del acreedor de requerir judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de la prestación. b. Accidentales, que son los efectos que se producen por el incumplimiento de la obligación o por su cumplimiento defectuoso, es decir, los que solamente producía el crédito en circunstancias especiales; como cuando ante la imposibilidad del cumplimiento directo de la prestación, provocada por un hecho del deudor, se reconocía al acreedor el derecho de solicitar los daños e intereses correspondientes, o cuando se facultaba a los acreedores a pedir la revocación de los actos realizados por el deudor en perjuicio o fraude de sus derechos. Cumplimiento de las Obligaciones . La obligación que entraña la existencia de un comportamiento que puede consistir en un hecho positivo - dare, facere, praestare - o en un hecho negativo - non facere -, tiene su efecto normal o necesario cuando el deudor cumple con el deber de la prestación asumida frente al acreedor, en el lugar, en el plazo y con las modalidades que los sujetos de la relación obligatoria hubieran determinado. La falta al deber de cumplimiento hace nacer una responsabilidad patrimonial para el obligatus. Incumplimiento de las Obligaciones. Si el efecto normal y necesario de las obligaciones era su exacto cumplimiento por el deudor, podía ocurrir que éste observara una conducta que hiciera imposible el deber de prestación o que retardara su cumplimiento. En estos casos la obligación resulta modificada en su contenido, ya que la ejecución forzosa de la prestación venía a sustituir el primitivo objeto por el pago de una indemnización pecuniaria. 27

4.2. EFECTOS GENERALES EN: CONTRATOS DE DERECHO ESTRICTO, CONTRATOS DE BUENA FE Y PACTOS ADJUNTOS O PACTA ADIECTA Antes de entrar en este tema es importante comenzar recordando que los contratos de derecho estricto eran aquellos que derivaban del antiguo derecho civil, de carácter riguroso y solemne, en cuyo caso para atender a sus efectos el juez debe atenerse a lo establecido en el contrato para decidir sobre la responsabilidad; en tanto que los contratos de buena fe fueron aquellos creados por los edictos de los pretores, 26 MANUAL

DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 293/294 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - ÁNGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1996, PÁG. 262/264 - CURSO DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, PÁG. 86 27 SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 361 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 365


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en los cuales el juez no procedía como en el caso del derecho estricto, sino que podía apartarse del contrato y juzgar con equidad para emitir sus fallos, donde se busca lo justo por encima de lo legal. Ahora bien, en cuanto a los efectos generales, la idea de obligación supone la de ejecución, ya sea que se trate de una ejecución voluntaria que tiene lugar cuando el deudor paga espontáneamente, o una ejecución forzada, que compromete la responsabilidad del deudor, sea personal o patrimonial. De ahí que el primer efecto normal; a la vez que el típico y característico de la obligación, consistía en la facultad reconocida al acreedor para exigir judicialmente su pago, es decir, el cumplimiento de la prestación, cuando el deudor no lo hacía a su debido tiempo. El deudor estaba obligado a cumplir la prestación: dar, suministrar, hacer o no hacer lo debido, en el lugar y tiempo determinados por la convención o, en su defecto, por las circunstancias. Lo que quiere decir que el cumplimiento de la prestación debe ser contemplado desde los tres puntos de vista que siguen: 1º del contenido u objeto de dicha prestación; 2º del lugar en que debía ejecutarse; 3º del tiempo en que había de cumplirse. a) Objeto o contenido de la prestación : En general el deudor no podía, sin el consentimiento del acreedor, cumplir otra prestación que la debida, ni hacer pagos parciales. No se podía, pues, obligar al acreedor a recibir una prestación distinta de la debida, ni aceptar el pago de parte de ella; pero esta regla reconoció dos excepciones representadas, respectivamente, por los beneficios dationis in solutum (de dación en pago) y competentiae (de competencia), que examinamos a continuación. 1º. Beneficio dationis in solutum: podía ocurrir que el deudor de una suma de dinero se encontrara, al tiempo del vencimiento de la obligación, en estado de perfecta solvencia y que, sin embargo, no pudiera cumplirla por no disponer del dinero en efectivo necesario para hacerlo. En tal caso podía ofrecer al acreedor una dación en pago y saldar su obligación mediante la entrega de una cosa distinta que la prometida, como podría ser cualquiera de sus bienes muebles o inmuebles. Sin embargo, no podríamos hablar, hasta ahora, de una excepción a la regla de que el deudor debía cumplir la misma prestación a que se hallaba obligado, ya que la solución indicada no podía serle impuesta al acreedor. Supongamos, no obstante, que el acreedor aceptara el cumplimiento de la obligación en esas condiciones. ¿Cuál era el efecto del pago así realizado? ¿Extinguía definitivamente la obligación o podía ésta renacer en caso de que el acreedor fuera privado de la cosa dada en pago, sufriendo la evicción, por resultar que ella no era de propiedad del deudor que se la entregara? Los jurisconsultos no estaban de acuerdo sobre la solución de este asunto, ya que los Sabinianos sostenían que la extinción de la obligación se operaba en ese caso ipso iure, mientras que los Proculeyanos entendían que lo era ope exceptionis, contienda que JUSTINIANO decidió en favor de la primera tesis, en cuya virtud el acreedor sólo tenía derecho, en c aso de evicción, al pago del valor de la cosa dada en pago. Ahora bien, si el acreedor se negaba a recibir el pago en esa forma, no le quedaba al deudor otra solución que permitir que se siguiera contra él la ejecución tendiente a convertir sus bienes en dinero, para cumplir lo convenido. Pero podía ocurrir, sobre todo en épocas de crisis, que no se encontrara comprador para los bienes del deudor, en cuyo caso el acreedor tendría que consentir en que éstos le fueran adjudicados, aceptando por la fuerza de las circunstancias, el ofrecimiento que voluntariamente le hiciera el deudor y que antes rechazara. Es, precisamente, para evitar los perjuicios derivados de tal situación, que JUSTINIANO decidió que todo deudor de una suma de dinero que no tuviera numerario ni efectos muebles con qué hacer el pago pudiera, si no encontraba comprador para sus inmuebles, obligar al acreedor a recibirlos en pago por un precio a determinarse por estimación judicial, y que si el valor total de estos inmuebles fuese superior al monto de la deuda, pudiese este último tomar los mejores. De la Constitución respectiva resulta que eran requisitos indispensables para que funcionase el beneficio dationis in solutum: a) Que al tiempo del vencimiento de la obligación el deudor no dispusiera de dinero con qué hacer efectivo el pago. b) Que no encontrase comprador para sus inmuebles. c) Que éstos fueran tasados judicialmente. El acreedor, a quien correspondía la elección de los inmuebles a entregarse debía tomarlos por el valor de tasación. 2º. Beneficio de competencia: Importa una excepción a la regla de que el deudor debe cumplir íntegramente la prestación y de que el acreedor no está obligado a recibir pagos parciales. Su origen se debe a la situación planteada por los deudores que habían hecho una cessio bonorum, es decir, adjudicación de sus bienes a favor de sus acreedores, quienes podían luego perseguirlos sobre los que posteriormente adquirieran hasta hacerse íntegro pago. Durante la época Imperial se admitió, para remediar tal situación, que el deudor perseguido por los acreedores en razón de las adquisiciones posteriores a la cesión, pudiera oponerles el beneficio de competencia, en virtud del cual no se le podía condenar a pagar más de lo que buenamente pudiera y de modo que se le dejara lo necesario para la subsistencia, según su posición social. La excepción se extendió luego a otras situaciones, y en la última etapa de la evolución del derecho romano, el beneficio de competencia correspondió al padre y a la madre deudores de sus hijos; al patrono, a sus hijos y a sus padres, deudores del liberto; a los espúreos y a los socios de todos los bienes, unos frente a otros; a los veteranos; a los hijos emancipados perseguidos por las deudas contraídas mientras se hallaban bajo potestad; y por último, al donante perseguido por el donatario para la ejecución de la donación. El beneficio era estrictamente personal y no aprovechaba a los herederos ni a los fiadores del deudor. Por otra parte, no podía ser invocado por el deudor que hubiera incurrido en dolo. Además, el beneficio cesaba


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cuando el deudor mejoraba de fortuna, como ocurría si recibiera una herencia, legado o donación que le permitiera hacer frente al pago de su deuda. Su efecto no consistía, pues, en extinguir el saldo impago de la deuda, sino en subordinarlo al cumplimiento de la condición de que el deudor mejorase de fortuna. b) Lugar en que debía ejecutarse la prestación: Si el locus solutionis había sido previsto en el contrato debía respetarse lo convenido. Si, en cambio, nada se hubiere establecido en la convención y se trataba de la entrega de un inmueble o de cualquier otra cosa cierta, en el lugar en que ésta se encontrare y tratándose de cosa inciertas en el domicilio del deudor. c) Tiempo en que debía cumplirse: Hay que distinguir las tres clases de obligaciones siguientes: 1º. Puras y simples, en las cuales el acreedor podía exigir el cumplimiento de la prestación en cualquier momento. 2º. A término, en cuyo caso el cumplimiento podía ser exigido también en cualquier momento, cuando el plazo se hubiera establecido sólo en favor del acreedor, como en el depósito, y sólo después de su vencimiento cuando se hubiera impuesto a favor del deudor, como en el comodato, o de ambas partes, como en el mutuo a interés. 3º. Condicionales, en las cuales podía exigirse el inmediato cumplimiento cuando la condición era resolutoria, y debía esperarse a la realización de la misma cuando era suspensiva. Si, en este último caso, el acreedor reclamaba antes del cumplimiento de la c ondición se exponía, al cometer una plus petitio temporis, a perder el pleito. Medio de que disponía el acreedor para compeler al deudor al cumplimiento de la prestación: Cuando el deudor no cumplía voluntariamente la prestación debida, el efecto de la obligación consistía en dar al acreedor los medios de hacer valer en justicia sus derechos. Si la obligación tenía por objeto la entrega de una cosa corporal, la fuerza pública se puso, en la última etapa de la evolución del derecho romano, al servicio del acreedor para constreñir al deudor al cumplimiento. En cambio, cuando la obligación tenía por objeto un hecho del deudor, el respeto debido a la persona humana impedía que se le pudiera constreñir a realizarlo por la fuerza , y en tal caso la inejecución de la obligación se resolvía siempre en el pago de los daños e intereses. Los medios por los cuales el acreedor podía forzar al deudor al cumplimiento de la obligación eran las acciones , que variaban según se tratara de obligaciones procedentes de los contratos de derecho estricto, de buena fe, o de los pactos agregados a los mismos. Tratándose de obligaciones cuya fuente fuera un contrato de derecho estricto podía el acreedor intentar una condictio; por la cual se reclamaba una suma de dinero u otro objeto determinado , y cuya fórmula era abstracta, pues se limitaba a enunciar la pretensión del actor, prescindiendo de la mención de la causa de la obligación. Como veremos al ocuparnos de los pacta adiecta el contenido típico de una obligación contractual podía ser modificado por voluntad de las partes mediante un pacto, que se consideraba suficiente para producir tal efecto en los contratos de buena fe, porque en ellos se concedía a los contrayentes la más amplia libertad para reglar los derechos y obligaciones recíprocos, y el juez tenía el deber de apreciar ex fide bona todo cuanto por los contratantes se hubiera querido. Sin embargo para que el pacto agregado a un contrato de buena fe, fuera para aumentar o disminuir las respectivas obligaciones quedara sancionado por la misma acción del c ontrato, era indispensable que formara un cuerpo único con éste, es decir, que hubiera sido concluido conjuntamente con él. Es lo que sucedía, como por ejemplo, con los pactos que se solían agregar al contrato de compraventa, como el de retroventa, el de mejor comprador (in diem addictio); la lex commisoria, el de no enajenar o manumitir al esclavo vendido, etc. En cuanto a los pactos concluidos con posterioridad a la celebración del contrato, no generaban por sí mismos acción alguna, pero el pretor admitió que cuando menos se pudiesen oponer por vía de excepción, tanto en los contratos de buena fe como en los de derecho estricto. Ahora bien, una vez pronunciada la sentencia condenatoria, el procedimiento a seguir para ejecutarla era, durante la primera época, el de la manus iniectio, en virtud del cual el acreedor podía apoderarse de la persona del deudor que quedaba, así, en una situación de semiesclavitud, hasta que la ley Poetelia Papiria dispuso que el vínculo recayese, no ya sobre la persona sino sobre los bienes del deudor, y que lo único sobre que el acreedor pudiese tomar satisfacción fuese el producto del trabajo de aquél, hasta su total liberación. Pero la situación se complicaba cuando eran varios los acreedores que concurrían frente a un deudor común, cuyos bienes no fueran suficientes para el pago de todas sus deudas. Era necesario organizar, entonces, un sistema de liquidación colectiva de los bienes del deudor, y parece que fue el pretor quien lo hizo extendiendo, por analogía, el procedimiento seguido por el Estado con sus deudores insolventes conocido bajo el nombre de bonorum sectio. En virtud del nuevo procedimiento, llamado de la bonorum venditio, análoga a la actual quiebra de los comerciantes, el pretor ante el pedido formulado por un acreedor convocaba a todos los demás, y a requerimiento de ellos procedía a designar un curator bonorum, es decir, un administrador, a quien se entregaban mediante la llamada missio in bona; los bienes del deudor, para que velara por su conservación y reintegro, haciendo que ingresaran a la masa los efectos que indebidamente hubieran salido de ella. Este cu rator bonorum, que desempeñaba funciones análogas a las del actual síndico y podía serlo tanto uno de los acreedores como un extraño, debía publicar anuncios durante treinta días si el deudor vivía y por quince si hubiera muerto, que hicieran conocer la missio in bona y decidieran a los parientes y amigos del interesado a intervenir, sea para pagar o para defenderlo. Vencidos esos plazos, el pretor expedía un nuevo decreto convocando a los acreedores para que procedieran a nombrar, de entre ellos un magister bonorum, que desempeñaba funciones análogas a las del liquidador de nuestra ley de quiebras quien redactaba y publicaba


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la lex venditionis, en la cual se anunciaba la venta, se indicaban especialmente las condiciones de pago, los créditos privilegiados que debían ser íntegramente satisfechos y las seguridades o garantías exigidas al comprador. Una vez realizadas estas nuevas publicaciones el magister bonorum procedía a la venta en subasta del patrimonio del deudor, adjudicándolo en masa, mediante una addictio bonorum, a quien ofreciera pagar un porcentaje más elevado a los acreedores. El comprador (bonorum emptor) se convertía así en un sucesor pretoriano del deudor. Tenía la bonorum possessio o propiedad bonitaria de la masa y podía intentar, para recuperar los bienes que a ella pertenecieren, el interdictum possessorium como; así también, demandar a los deudores del ejecutado mediante acciones pretorianas en cuya fórmula se redactaba la intentio a nombre de este último y la condemnatio a nombre del bonorum emptor, cuando se trataba de la ejecución de una persona viva o se recurría a la ficción de atribuir al bonorum emptor el carácter de heredero, cuando la ejecución hubiera recaído sobre los bienes de un difunto . Los acreedores del ejecutado podían, a su vez, perseguirlo, por lo menos hasta la concurrencia del porcentaje convenido (porcio) por medio también de acciones pretorianas. Corresponde señalar, que en el concurso del deudor sólo entraban los acreedores quirografarios y aquellos que gozaban de privilegio reconocido por la ley. Los hipotecarios podían iniciar un procedimiento ejecutivo independiente para que se les pusiera en posesión de la cosa, y en cuanto a los prendarios, que ya la tenían, les bastaba con conservarla. Entre los acreedores que gozaban de un privilegio que había de respetarse en la distribución figuran: el emperador, el fisco, los pupilos por sus créditos contra el tutor, la mujer contra el marido o sus herederos, por la restitución de la dote. Otros créditos, como los gastos funerarios o los procedentes del trabajo realizado o materiales invertidos en mejoras necesarias, eran privilegiados, quienquiera que fuese su titular. La bonorum venditio importaba, para el deudor la tacha de infamia con todas sus consecuencias relativas a la incapacidad para desempeñar cargos públicos, las funciones de testigo o de procurador, la tutela y curatela, etc. Por otra parte, el deudor no quedaba liberado, y los acreedores podían seguir contra el una ejecución personal por los saldos impagos de sus créditos, hasta que con el producto de su trabajo quedaran satisfechos dichos saldos. La única defensa que podía oponer contra esta ejecución era una exceptio que le concedía el pretor siempre que se tratara de un deudor de buena fe; y, aún así, si adquiría nuevos bienes éstos se repartían todos, entre los acreedores ejecutantes. Para remediar tan desgraciada situación del deudor insolvente se admitió a principios del Imperio, por una ley lulia de la época de AUGUSTO, que el deudor pudiera oponer contra la ejecución de los acreedores el beneficio de la bonorum cessio (cesión de bienes) ex lege Iulia, en cuya virtud les entregaba todos sus bienes para que los liquidaran y distribuyeran entre sí, mediante un procedimiento que presentaba sobre el de la bonorum venditio las ventajas siguientes: 1º. No arrastraba consigo la tacha de infamia para el deudor. 2º. Después de la bonorum cessio no podía dirigirse contra él una ejecución personal. 3º. Podía oponer a los acreedores el beneficio de competencia, cuando fuera perseguido por ellos en razón de las adquisiciones realizadas después de la cesión. A comienzos del Imperio se autorizó, además, por obra de uno o varios Senado-consultos una venta parcial de los bienes (bonorum distractio) aunque exclusivamente para los senadores. Subsistió la missio in bona con carácter general, pero la venta de los bienes se llevó a cabo por el curator a favor de los acreedores directamente y sólo hasta el importe de lo necesario para satisfacer sus créditos. Parece que recién con el procedimiento extraordinario apareció por primera vez, la ejecución individual sobre el patrimonio mediante el llamado pignus in causa iudicati captum. El magistrado, ante la demanda del acreedor ordenaba a sus oficiales que se incautaran de objetos del deudor -especialmente del dinero o esclavos- sobre los cuales el acreedor adquiría un derecho de prenda y podía siempre que no se le pagara dentro de los dos meses, solicitar su venta en subasta para cobrarse con el importe. Era una medida semejante al actual embargo. En el periodo romano-helénico la ejecución se transformó, en directamente patrimonial. El derecho justinianeo adoptó el pignus in causa iudicati captum, y sólo para el caso de insolvencia, o ante la demanda de varios acreedores conservó la bonorum distractio que por otra parte ya no se limitó a los senadores, sino que se convirtió en general. Desapareció también la bonorum venditio, y en cuanto a la ejecución personal, mantenida por vía accesoria, parece que debió tener lugar en cárceles públicas a partir del año 388 d. C. 28 PACTOS ADJUNTOS - PACTA ADIECTA - Los pactos adjuntos - pacta adiecta - eran acuerdos complementarios añadidos a un contrato, normalmente de buena fe, ya sea para agravar las obligaciones de una de las partes o para disminuirlas. En la primera época carecían de acción, pero posteriormente tuvieron la actio coventi que era aplicable cuando el demandado tenía un pacto a su favor, y la exceptio pacti conventi , dado a los deudores demandados para hacer valer aquellos pactos que modificaban favorablemente sus obligaciones. Dicho en otros términos, en las fuentes romanas recibe el nombre de pacto (pactio, pactum o pactum conventum), el acuerdo de voluntades entre dos o más personas realizado sin formalidad alguna. Según el antiguo derecho, tales acuerdos sólo podían generar obligatio si se los realizaba en las formas prescriptas por el ius civile o por las causas reconocidas por el ius gentium. De lo contrario, los simples pactos, llamados pactos desnudos (nuda pacta), carecían de efectos jurídicos, es decir, no engendraban obligaciones civilmente 28 CURSO

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exigibles al no estar provistos de acción . Afirmado como preponderante en las relaciones obligacionales el elemento subjetivo, esto es, la voluntas y el consensus, se fue reconociendo cierta protección a los pactos que no fuesen contra las leyes o en fraude a una de las partes, concediendo una excepción, la exceptio pacti conventi, en favor del contratante cuando la otra parte hubiera demandado judicialmente en contradicción con el acuerdo celebrado. Así, el pacto llega a caracterizarse esencialmente por su eficacia procesal negativa y bajo este aspecto los jurisconsultos afirman que los pactos desnudos no engendran obligaciones, pero dan lugar a una excepción . Tal defensa procesal podía hacerse valer cuando el pacto se adhería a un contrato de buena fe, pudiendo concluírselo en el momento del contrato (in continenti) o posteriormente (ex intervallo). Nacieron así los llamados pactos agregados o adjuntos (pacta adiecta), que tuvieron igual eficacia jurídica que los contratos a los cuales estaban adheridos y que contaban para su tutela, no sólo con la exceptio pacti conventi, sino también con la acción emergente del contrato principal. Más adelante el pretor, mediante su potestad jurisdiccional, concedió una acción, por lo común in factum, con objeto de garantizar la protección de las relaciones que tenían su fundamento sólo en el acuerdo de las partes, independientemente de la existencia de un contrato al cual se los hubiera agregado, creándose por este conducto los llamados pactos pretorios (pacta praetoria). Esta evolución se continúa en el derecho imperial, que reconoció fuerza obligatoria, por medio de constituciones imperiales, a ciertos acuerdos de voluntades que se concertaban por pacto y que hasta entonces habían estado desprovistos de tutela legal. Se otorgó a tales convenios una acción especial para exigir su cumplimiento, la condictio ex lege, lo cual hizo que tales pactos se denominaran legítimos (pacta legitima). La atribución de eficacia jurídica a los pactos por los medios señalados hace nacer la categoría que los comentaristas denominaron pactos vestidos (pacta vestita), por oposición a los que carecían de tutela procesal. En el derecho justinianeo, cima de esta evolución, la figura del nudum pactum se conserva por respeto a un principio tradicional, llegándose a admitir que la parte que había satisfecho la prestación nacida de un pacto podía, si faltaba una acción particular que protegiera la relación, exigir la contraprestación debida por medio de la actio praescriptis verbis, ya que el pacto valía también como contrato innominado. a) "Pacta adiecta". Se trataba de acuerdos complementarios añadidos a un contrato, normalmente de buena fe, ya sea para agravar las obligaciones de una de las partes (ad augendam obligationem), o para disminuirlas (ad minuendam obligationem). Por vía de exceptio, los deudores demandados podían hacer valer aquellos pactos que modificaban favorablemente sus obligaciones, ya hubieran sido agregados in continenti, ya ex intervallo. Además de la eficacia que otorgaba la exceptio pacti conventi, los pactos adicionados in continenti a un contrato de buena fe -no ex intervallo-, se hacían exigibles por la acción propia del contrato. En los iudicia bonae fidei el juez estaba obligado a apreciar ex fide bona las obligaciones recíprocas de las partes y, por tanto, la acción misma del contrato aseguraba la ejecución del pacto, siempre que no tuviera por objeto eliminar o restringir el derecho, sino aumentar las consecuencias, de la relación jurídica, ampliando o modificando el contenido de la acción. En el derecho justinianeo se aplicó también el mencionado principio a los pactos in continenti que fueran insertos en los contratos de derecho estricto. Los pactos ex intervallo continuaron teniendo como única vía idónea para su eficacia la exceptio pacti conventi, que lógicamente no era utilizable cuando sé trataba de pactos que agravaban la obligación contractual, caso en el cual el deudor carecía de interés en hacerlos valer. Su exigibilidad hubiera sido posible por medio de una actio, pero a diferencia de los pactos agregados in continenti, no se les otorgó la respectiva acción contractual. Variadísimas relaciones jurídicas cabían dentro de los pacta adiecta, pero las principales fueron las que se adherían a la compraventa, que ya citamos al estudiar el mencionado contrato. b) "Pacta praetoria". Nacidos del poder jurisdiccional del pretor que concedió actiones in factum conceptae para exigir su cumplimiento, los pactos pretorios tuvieron fuerza obligatoria, no sólo para engendrar derechos de créditos, sino también para constituir derechos reales, como ocurrió con el pactum hypothecae. No obstante algunas discrepancias doctrinarias respecto de las figuras que entraban dentro de la categoría de los pactos pretorianos, entendemos que pueden considerarse tales el constitutum, los recepta y el juramento voluntario, ya que dichos acuerdos de voluntades generaban obligaciones tuteladas por el pretor. 1) El "constitutum". Era la promesa de pagar, dentro de cierto tiempo, una suma de dinero o una cantidad de otras cosas fungibles, que ya adeudaba el promitente (constitutum debiti proprii) o que debía un tercero (constitutum debiti alieni). Los efectos de la promesa se supeditaban a la existencia de la obligación en cuya virtud se formulaba, sin importar que estuviera ella amparada por una acción civil o pretoria. El constitutum acumulaba una actio iure praetorio, la actio de pecunia constituta, a la acción protectora de la precedente obligación, de forma que ésta no era sustituida por la que nacía de aquél. Empero, satisfecha una de las deudas, se extinguía también la otra. 2) El "receptum". Este negocio se presentaba cuando una de las partes asumía una responsabilidad por medio de un pacto. Así, el receptum arbitri, en el que una persona se comprometía a decidir como árbitro una controversia; el receptum argentarii, por el cual un banquero se obligaba a pagar una suma de dinero por un cliente y el receptum nautarum, cauponum et stabularium, en el que el armador de un navío (nauta), posadero (caupo) o el encargado de cuadras o caballerizas (stabularius) asumían una responsabilidad particular por la sustracción o el daño de las cosas a ellos confiadas.


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Estas modalidades de receptum fueron tuteladas por el pretor, a través del edicto, al conceder una acción para exigir las obligaciones a las que se había comprometido el contratante. Es probable que el receptum arbitri no hiciere nacer una acción y que la obligación de pronunciar el fallo diera lugar a una multa o embargo de los bienes del árbitro. 3) El juramento voluntario. La figura del juramento voluntario (iusiurandum voluntarium) se presentaba cuando las partes en litigio decidían dirimirlo haciéndolo depender de la fe del juramento de una de ellas. Este pacto podía exigirse mediante una actio in factum y daba lugar también a una exceptio para enervar la acción que intentaba hacer valer quien había prestado el juramento y no lo cumplía, faltando al compromiso. c) "Pacta legitima". Bajo la denominación de pactos legítimos los comentaristas han agrupado, como lo señalamos, las convenciones desprovistas de formalidades cuya fuerza obligatoria provenía de constituciones imperiales y cuya ejecución podía hacerse efectiva por una condictio ex lege. Los pactos legítimos no fueron tantos como los anteriormente estudiados, mereciendo ser citados entre ellos el pacto de intereses, la promesa de dote, el pacto de compromiso y la donación. En lo que al pacto de intereses concierne, dijimos al tratar el contrato real de mutuo que era admisible cuando los préstamos no fueran de sumas de dinero, a no ser que los efectuaran el fisco, las ciudades o los banqueros. El pactum dotis, por el que una persona prometía constituir dote, alcanzó eficacia obligatoria con los emperadores Teodosio II y Justiniano. En cuanto al pacto de compromiso (pactum ex compromisso), convención mediante la cual las partes se obligaban a someter la decisión de un litigio al juicio de un tercero que actuaba como árbitro, llegó a ser obligatorio en el derecho justinianeo al otorgársele una actio in factum cuando el laudo arbitral hubiese sido suscripto por las partes y no lo impugnaren dentro de los diez días. Por último, entre los pactos legítimos, el pactum donationis, adquirió particular relevancia, especialmente en el derecho justinianeo que vino a imprimirle el carácter de una institución especial, tal como se configura en las legislaciones actuales. 29

4.3. INEJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES . Cuando se contrae una obligación, se produce para el acreedor una expectativa, la de cobrar la prestación debida, y para el deudor una responsabilidad, la de cumplir con aquello a lo cual se obligó. Si hay cumplimiento, el nexo obligatorio quedará disuelto; en caso contrario y si no se dan ninguna de las otras causas de extinción dicho incumplimiento provocará ciertos efectos. - Causas de inejecución y sanciones. Podía ocurrir que el cumplimiento directo de una obligación resultase imposible, ya sea como consecuencia de un acto voluntario del deudor ó de circunstancias ajenas a su voluntad, hipótesis éstas, claro está, que sólo podían presentarse cuando la prestación ofreciera un grado de individualidad tal que hiciese imposible su sustitución. No podría, en efecto, hablarse de imposibilidad del cumplimiento directo de una obligación de dar cosas que se aprecien sólo por su número, peso o medida, pues ya conocemos la regla según la cual genus aut quantitas nunquam perit (el género y la cantidad nunca perecen) Pero la imposibilidad del cumplimiento directo de la obligación podía ser el resultado, ya sea de un hecho intencional del deudor, de un acto voluntario suyo realizado sin el propósito de perjudicar al acreedor o ya, en fin, de una causa que le fuera extraña. Pues bien, para estas diversas hipótesis elaboraron, respectivamente, los jurisconsultos romanos la teoría del dolo, de la culpa y del caso fortuito, cuyos principios desarrollaron con cierto casuismo, debido seguramente a la circunstancia de tratarse de cuestiones de hecho a las que resulta difícil, muchas veces, resumir dentro de una regla general como lo prueba la circunstancia de que para cada contrato hubiera en el derecho romano, una teoría particular de la culpa. La determinación de la causa que hacía imposible el cumplimiento de la prestación ofrecía un interés fundamental cuando se trataba de aplicar al deudor las sanciones derivadas de la inejecución. Es evidente que no podía ser idéntica la responsabilidad del deudor que dejaba de cumplir la obligación en razón de la imposibilidad que él mismo hubiera provocado conscientemente o debida a un hecho que le fuera imputable, y la de aquel otro que no cumplía en virtud de un acontecimiento independiente de su voluntad. En el primer supuesto debía obligársele a satisfacer al acreedor los daños e intereses correspondientes, cosa que, en principio, no podía hacerse en el segundo. Cabe observar, sin embargo, que tales distinciones recién se fueron admitiendo a través de la época clásica, con la introducción de los contratos de buena fe, pues para el primitivo derecho quiritario, cuando la prestación se hacía imposible, en principio, se extinguía también la obligación, a no ser que la pérdida se hubiere producido como consecuencia de la acción directa del deudor sobre la cosa. En efecto, en el antiguo derecho, el deudor en virtud de un contrato de derecho estricto (condictio), sólo respondía de la pérdida de la cosa debida cuando ella resultaba de un hecho positivo suyo. En materia de estipulación, por ejemplo, el deudor de un esclavo sólo respondía por los daños e intereses correspondientes cuando él le daba muerte o lo manumitía; si, en cambio, enfermándose el siervo, lo dejaba morir por falta de cuidados, o lo entregaba luego de haberlo envenenado, quedaba liberado: en el primer caso porque el deudor se obligó a dar no a hacer y en el segundo porque el contrato quedó cumplido con la entrega del esclavo; sin embargo, en el último caso quedaba obligado por la acción de dolo siempre que hubiera obrado 29 MANUAL

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con la intención de dañar al acreedor. Por eso han dicho los intérpretes que el deudor verbis estaba obligado por su dolo y su culpa in faciendo, no por su culpa in non faciendo o in omittendo. En cambio, para ciertas obligaciones de buena fe y para los contratos sinalagmáticos imperfectos, sancionados por acciones in factum, los jurisconsultos clásicos llegaron a exigir del deudor que se abstuviera de toda falta, aún por omisión, haciéndolo, en consecuencia responsable si por falta de cuidados o de diligencia, o por impericia, ]a cosa llegaba a perecer. De ahí que pueda sostenerse que, en definitiva, la teoría de la culpa sólo se desarrolló plenamente con la introducción de los contratos de buena fe. En síntesis, según el derecho romano, el principio general determina que el deudor verá agravada su responsabilidad si el incumplimiento se produce por una causa imputable a su persona, como el caso del dolo o la culpa, y deberá incluso responder del retardo en el cumplimiento, lo cual genera la mora; si el cumplimiento no se realiza, se abrirá la posibilidad para el acreedor de ejecutar la obligación, lo que en la época clásica se realiza generalmente mediante la venta pública del patrimonio del deudor o bonorum venditio. En virtud de la responsabilidad patrimonial, la falta de cumplimiento en término determinará la agravación accesoria de los daños y perjuicios, que deberá abonar el deudor al acreedor; o si era el resultado de acontecimientos ajenos a su voluntad, que por lo tanto no acarreaban ninguna responsabilidad, como sucedía con el caso fortuito y la fuerza mayor.30 DOLO. Aplicado a las relaciones obligacionales, el dolo era la conducta voluntaria y maliciosa del deudor tendiente a impedir el cumplimiento de la obligación o a hacer totalmente imposible la prestación que constituía su objeto, con la intención de provocar un perjuicio al acreedor. Del dolo respondía el deudor en todos los casos y carecía de relevancia la convención por la cual las partes acordaban eximirse de responsabilidad - pactum de non petendo dolo - . Por consiguiente la obligación en los casos de dolo subsistía aunque la actitud del deudor hubiera hecho imposible la prestación, entonces la obligatio era reemplazada por la indemnización que debía resarcir el daño inferido al acreedor. En otros términos, con referencia a la época clásica, en la cual se comenzaron a distinguir las causas de inejecución de las obligaciones, puede definirse el dolo como "todo acto u omisión del deudor que deliberada y conscientemente hace imposible el cumplimiento de la obligación, con el propósito de perjudicar al acreedor; vale decir entonces que la mala fe es característica más preponderante del dolo, el cual podía consistir, según resulta de la definición propuesta, tanto en un acto como en una omisión, pero para que pudiera entenderse que el deudor había incurrido en dolo era indispensable el concurso de los tres elementos que se indican a continuación: a) Un hecho del deudor, que podía ser positivo, como ocurriría si arrojara a un precipicio al esclavo debido, o negativo, como sucedería si consciente y deliberadamente le dejara morir de hambre. b) Que tal hecho fuera voluntario, es decir, resultado de la libre determinación de una persona responsable de sus actos. Consecuencia de este requisito es que el demente o el impúber infantia proximus, es decir, el menor de diez años, no pudieran cometer dolo, según resulta de un pasaje que dice: “Lo que un poseedor infante o furioso perdió o deterioró, queda impune ”. Cualquier acto de estas personas que hiciera imposible el cumplimiento de la obligación se consideraba pues como un Caso fortuito. c) El propósito, por parte del deudor, de hacer imposible el cumplimiento de la obligación, para perjudicar con ello al acreedor. De lo contrario, no habría precisamente dolo sino culpa grave, a pesar de que el deslinde entre ambas situaciones resulte a veces difícil. Ahora bien, el deudor era siempre responsable de su dolo, aún cuando por acuerdo con el acreedor se le hubiese eximido de sus consecuencias. Una cláusula semejante en el contrato no tendría ningún valor, ya que si se la admitiera se alteraría el orden público, al legitimarse la mala fe. Claro está que nada impediría al acreedor renunciar a la persecución del deudor en razón de su dolo una vez éste cometido, puesto que en tal situación sólo se hallaría comprometido el interés privado de aquél; pero lo esencial es que la cláusula en virtud de la cual se eximiera de responsabilidad por dolo al autor no tuviera ningún valor. Finalmente, cabe señalar que el dolo no se presumía y en consecuencia el acreedor que pretendiera que el deudor lo había cometido, debía probarlo. CULPA. Comprendía la culpa toda conducta reprensible que provocara incumplimiento de la obligación, sin que mediara intención del deudor; es decir, obedecía a la imprudencia, negligencia o desidia, siendo indiferente que ésta consistiera en una acción - culpa in faciendo - o en una omisión - culpa in omittendo -. Se entiende entonces que hay culpa como causal de incumplimiento de una obligación cuando ésta se debe a una imprudencia o una negligencia imputable al deudor. Vale decir, entonces, que cuando la imposibilidad del cumplimiento directo de la obligación procede de un hecho u omisión voluntarios del deudor, aunque realizados sin el propósito de perjudicar al acreedor, se dice que hay culpa o negligencia. Consistía, pues, la culpa en "todo acto u omisión voluntarios del deudor que por su negligencia, pero sin intención de perjudicar al acreedor hiciera imposible el cumplimiento de la obligación". Faltaba en ella la mala fe característica del dolo; pero el deudor incurría en un descuido o falta de diligencia que le eran imputables. Lo mismo que el dolo podía la culpa, como se ha adelantado con la definición, resultar de un acto o de una omisión del deudor, aunque ordinariamente se manifestara bajo esta última forma, y suponía, por otra parte, la concurrencia de los siguientes requisitos, análogos a los del dolo: a) Un hecho u omisión del deudor que hiciera imposible el cumplimiento de la obligación. b) Que ese hecho u omisión pudiera serle imputado como voluntario, en el sentido de que fuera el resultado de 30 MANUAL

DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 365 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - ÁNGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1996, PÁG. 315 -


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su libre determinación. Por eso no podían incurrir en culpa el demente ni el impúber infantia proximus. c) Que faltase, por parte del deudor, el propósito deliberado de perjudicar al acreedor; de lo contrario, no habría culpa sino dolo. Por lo cual, en definitiva, se observa que la culpa ocupaba un lugar intermedio entre el dolo, y el caso fortuito que comprendía todas aquellas situaciones en las cuales un daño hubiera sido causado por un acontecimiento a que el deudor no fuera extraño sin que, no obstante, se le pudiera atribuir una intención malévola. Era preciso, por una parte, que el hecho pudiera ser imputado al deudor; más, por el contrario, era también necesario que por su parte no hubiera habido voluntad de dañar. El dolo y la culpa exigían ambos que un daño hubiera sido producido por el hecho del deudor, pero se distinguían en que el dolo suponía necesariamente una intención culpable, que debía precisamente faltar en la culpa. Esta última acusa negligencia de parte del deudor, en el sentido de que él no ha pensado en las consecuencias que su hecho u omisión podían ocasionar, como normalmente lo haría un hombre cuidadoso o, como dicen los romanos, un bonus pater familias. De lo expuesto resulta que, para los romanos, incurría en culpa el deudor que no hacía lo que hubiera hecho o hacía lo que no hubiera hecho en igualdad de circunstancias, para asegurar el cumplimiento de la obligación, un buen padre de familia, es decir, un administrador diligente, como lo son el común de los hombres. Pero podía suceder que el deudor no hubiera observado ni siquiera la diligencia de la persona más descuidada, en cuyo caso su culpa se agravaba, lo mismo que en el supuesto de que pusiera en la atención de los bienes ajenos una diligencia menor que en la de los propios. De ahí que los comentaristas hayan establecido una distinción, que no se encuentra textualmente en las fuentes romanas, entre la culpa leve y la grave. Los jurisconsultos romanos empleaban con frecuencia la expresión culpa sin ningún aditamento, en cuyo caso se referían a la culpa común, a que los intérpretes han calificado de levis; pero para determinadas situaciones, como aquellas a que acabamos de referirnos, del deudor que no observaba la diligencia de la persona más descuidada o que ponía mayor diligencia en el cuidado de los propios negocios que en el de los ajenos, le añadían las expresiones lata o magna (grave), de donde resulta que, si bien la distinción entre culpa grave y leve no figura expresamente en los textos, encuentra en ellos su fundamento y puede, en consecuencia, ser admitida. Resumiendo, la culpa en la compilación justinianea ofrece un sistema de responsabilidad articulado con varias gradaciones, distinguiendo la: a. Culpa grave o magna - culpa lata - negligencia extrema o máximo descuido, que consistía en no prever consecuencias que cualquiera hubiera previsto, por ello siguiendo precedentes clásicos, la culpa grave se equiparaba al dolo y por tanto no podía ser dispensada por las partes. En otros términos, incurriría en culpa grave, lata o magna el deudor que hubiera procedido con una negligencia tal en que no habría incurrido la persona más descuidada. Para caracterizarla dice ULPIANO: "Lata culpa est nimia negligentia, id est, non intelligere quod omnes intelligunt" - Es culpa grave la máxima negligencia, es decir, no comprender lo que todos comprenden. Y PAULO añade que "lata culpa finis est, non intelligere id, quod omnes intelligunt" - Es el límite de la culpa grave no entender lo que todos entienden. Era pues, característica de la culpa grave una negligencia extraordinaria, superior a aquella en que pudiera incurrir el común de los hombres. Sería, en definitiva, la negligencia que no comete un hombre dotado de la inteligencia más vulgar, e incurriría en ella como ejemplo, el deudor de un objeto de valor que, en lugar de guardarlo convenientemente, lo dejara al alcance de cualquiera y le fuera sustraído. Los textos la equiparan al dolo cuando se trata de la obligación de reparar el daño que deriva de la inejecución de una obligación, es así como dice PAULO: "La negligencia grande es culpa, y la culpa grande es dolo". Ahora bien, de la culpa grave se respondía siempre porque, según vimos ella se asimila al dolo. Consecuencia de tal regla sería que no pudiera ser dispensada por el contrato. La cuestión ha sido, sin embargo, debatida, porque las fuentes guardan absoluto silencio sobre el pacto de non praestanda culpa lata. Algunos intérpretes pretenden resolverla en el sentido de la nulidad de dicha cláusula, por aplicación de la máxima: culpa lata dolo aequiparatur - la culpa grave se equipara al dolo . Pero esa regla no puede ser entendida de un modo absoluto, aparte de que otros motivos concurrirían para justificar la validez del pacto, pues en efecto, si bien es cierto que el reconocimiento de la eficacia del pactum de non praestanda culpa lata podía fomentar la negligencia de los contratantes descuidados, también lo es que en virtud de ella se hacían posibles empresas aventuradas y relaciones simples y seguras. b. Culpa leve - culpa levis - implicaba la inobservancia de la diligencia propia de un hombre normal, la culpa leve era juzgada in concreto, es decir cotejándola con la conducta habitual propia del deudor, hay culpa cuando este comete un descuido que no habría cometido con sus propios asuntos; o in abstracto a cuyos efectos se comparaba con la conducta paradigmática de lo que hubiera hecho en iguales circunstancias un diligens pater familias. Para aclarar aún más los términos, los comentaristas también distinguieron, la culpa levis in abstracto de la culpa levis in concreto, según que para establecerla se tome como punto de referencia el tipo abstracto del buen padre de familia o los hábitos y costumbres del mismo deudor. En efecto, incurriría en culpa levis in abstracto el deudor que omitiera la atención propia del hombre regular y ordenado en la administración de la hacienda doméstica, el bonus aut diligens pater familias. En realidad estos términos no indican, más que un hombre honesto, diligente en sus obras y en la gestión de su hacienda, puesto que el pater familias no es sino el hombre sui iuris, el tipo genuino de la persona o del sujeto de derecho.


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El otro tipo de culpa levis, aquella que los comentaristas califican de levis in concreto, por medirse no con referencia al tipo abstracto del bonus pater familias, sino con relación a la persona misma del deudor, tendría lugar cuando éste, aunque incurriendo en negligencia, hubiera empleado en la gestión de los negocios o el cuidado de las cosas ajenas, la diligencia que normalmente observara en el de las propias. Era, en consecuencia, esencialmente variable, ya que la persona del deudor, a quien se tomaba como punto de referencia, podía ser, no sólo negligente, sino aún de una negligencia extraordinaria en el cuidado de las cosas propias, como también estar acostumbrada a proceder con la severa diligencia del buen pater familias. En cuanto a sus efectos, debemos señalar, que de la culpa leve sólo se respondía cuando se sacaba alguna ventaja de la relación obligatoria de que se tratare, responsabilidad que, por otra parte, podía ser dispensada por el contrato. Finalmente, de la aplicación de los principios expuestos a las diversas situaciones que pudieran presentarse se deducen, las reglas siguientes: a) El deudor que no obtenía ningún provecho de la relación obligatoria, como en el caso del comodante o del depositario, que prestaban un servicio gratuito, o del donante, que hacía una liberalidad, solamente respondía de su culpa grave. Esta regla reconoció, sin embargo, las siguientes excepciones: 1º. Todo el que administraba los negocios de otro, fuera en calidad de mandatario o de simple gestor, respondía a pesar de que prestaba servicios gratuitos, de toda culpa; el mandatario en razón de que el mandato suponía una confianza ilimitada, y el gestor de negocios a título de sanción por haberse mezclado en los asuntos de otro cuando no estaba dispuesto a observar en su gestión la diligencia necesaria. 2º. En igual situación se encontraba el depositario en el depósito necesario o miserable -como en los casos de naufragio o incendio-, quien a pesar de prestar un servicio gratuito, respondía de toda culpa, en razón de que el depositante no había podido elegirle libremente. 3º. En el caso de los tutores y curadores concurría la misma razón que en el mandato -la confianza especial que suponen tales funciones- para hacer les responsables también de la culpa leve; pero como se trataba de cargas públicas, que no podían ser rehusadas sin justa causa, la ley, aunque les impusiera los cuidados de un buen padre de familia, se mostraba más indulgente con ellos, eximiéndoles de responsabilidad si conseguían probar que, aún habiendo incurrido en negligencia, habían puesto en la gestión de los intereses del incapaz la misma diligencia que en la de los propios. En síntesis sólo se les declaraba responsables de la culpa levis que los intérpretes califican de in concreto. b) Cuando, en cambio, el deudor obtenía alguna ventaja de la relación obligatoria, respondía de toda culpa, tanto grave como leve. Exceptuándose de esta regla el precarista, que a pesar de hallarse interesado en la relación, sólo respondía de su culpa grave, posiblemente en razón de que en su origen el precario no fue considerado como un contrato, sino como una simple situación de hecho, destinada a desaparecer en cualquier momento, por la sola voluntad del dueño de la cosa. c) Consecuencia de la regla anterior es que, si las dos partes obtenían alguna ventaja de la relación obligatoria, como ocurría en todos los contratos sinalagmáticos perfectos, ambas respondían también de toda culpa, fuera grave o leve. Se reconocían, sin embargo, algunas excepciones como las que siguen: 1º. El agrimensor, que en definitiva no era más que un locador de servicios, no respondía sino de su culpa grave, y ello en virtud de una razón de orden histórico que ya hemos puesto de manifiesto. En efecto, vimos antes de ahora que la teoría de la culpa se desarrolla recién con motivo de los contratos de buena fe. En los de derecho estricto sólo se respondía del dolo al que según lo hemos señalado anteriormente, se asimila la culpa grave. Pues bien, es natural que habiendo sido en su origen la del agrimensor una obligación de derecho estricto, no se le hiciese responsable sino del dolo y de la culpa grave. 2º. El marido en la administración de la dote, el socio y el comunero en la gestión de los negocios sociales o comunes, a pesar de estar obligados a observar la diligencia de un buen padre de familia; quedaban exentos de responsabilidad, lo mismo que los tutores y curadores, si probaban que, en el caso en cuestión, habían empleado por lo menos los cuidados que solían poner en sus propios negocios. El fundamento de tal excepción radica en la circunstancia de que, hallándose los contratantes personalmente interesados en la administración, debía suponerse que, si no la realizaron mejor, fue porque no pudieron hacerlo. CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR. La prestación que constituía el objeto de la obligación también podía tornarse imposible de cumplir por algún suceso no imputable al deudor, como hechos naturales - terremotos, inundaciones, naufragio, incendio ; hechos jurídicos - que sustrajeran la cosa del tráfico jurídico ; o actos humanos realizados por terceros con empleo de una fuerza irresistible como la guerra, que liberaban al deudor de toda responsabilidad en el cumplimiento de la prestación; en estos casos, se entiende que hay caso fortuito o de fuerza mayor cuando ocurre un acontecimiento no previsto por el deudor, o que habiendo sido previsto no ha podido evitarse. - Inejecución resultante de un caso fortuito. Teoría de los riesgos. Como ya señalamos, podía ocurrir que la prestación se hiciera imposible por un hecho externo a la acción del deudor y ajeno, en consecuencia, a su voluntad, en cuyo supuesto se decía que la inejecución se debía a un caso fortuito. En este sentido, si bien los jurisconsultos romanos hablan también de casus, vis maior, factum, fatalitas, vis divina, damnum fatale, etc., estos términos eran utilizados igualmente para referirse a hechos independientes de la voluntad del hombre y que, en consecuencia, no pueden, en principio, serle imputados. ULPIANO dice al respecto: "… fortuitus casus nullum humanum consiluim praevidere potest” - Ninguna inteligencia humana puede prever los casos fortuitos. Pero es recién uno de los intérpretes de la escuela estatutaria holandesa del siglo XVII quien ensaya una verdadera definición al decir: "Casum fortuitum definimus omne quod humano captu praevidere non potest, nec cui praeviso potest resisti" - definimos como caso fortuito todo lo que la


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inteligencia humana no puede prever, o que previsto no puede resistir. Los romanos, por otra parte, hicieron una distinción entre el caso fortuito y la fuerza mayor, Caso fortuito sería, de acuerdo con ella, un hecho del hombre o de la naturaleza, que no ha sido previsto, y de fuerza mayor el que, aunque previsto, no ha podido evitarse. El hurto o la fuga de un esclavo, que suponen siempre un mínimum de negligencia por parte del deudor, serían los ejemplos clásicos del caso fortuito y el robo cometido por bandas armadas (rapiña) el de la fuerza mayor. Cabe advertir, sin embargo, que, en definitiva, serían las circunstancias de hecho particulares de cada caso las únicas que permitirían establecer si un acontecimiento determinado, como podría ser un naufragio o un incendio, constituían un caso fortuito o de vis maior. Ahora bien, el deudor que dejaba de cumplir la obligación por imposibilidad procedente de un caso fortuito o de fuerza mayo ¿era responsable de los daños e intereses que la inejecución causara al acreedor? No, porque el casus constituía, por elementales razones de justicia, un eximente de responsabilidad. El deudor quedaba, en consecuencia, liberado cuando el incumplimiento de la obligación, se debía a un caso fortuito (casus a nullo praestantur). Esta seria la consecuencia inmediata del caso fortuito, pero las finales no eran siempre idénticas, ya que el riesgo estaba sujeto a principios diversos, según los contratos. Así, en caso de venta de una cosa cierta, si ésta se perdía por caso fortuito antes de la entrega, el vendedor quedaba liberado de su obligación de entregarla, pero el comprador continuaba obligado a pagar su precio. En caso de locación, en cambio, el locador quedaba, también liberado de su obligación de procurar el uso y goce de la cosa al locatario; pero éste, a su vez, se liberaba de la obligación de satisfacer el alquiler convenido. En este caso el riesgo lo soportaba el locador, mientras que en el anterior cargaba con él, el comprador. Pero, por vía de compensación, si el objeto debido experimentara un aumento en su valor, éste aprovechaba á quien cargaba con los riesgos. El principio de que el deudor no respondía por el caso fortuito o la fuerza mayor podía, por otra parte, ser derogado por el contrato, ya que con ello no se lesionaba el interés público. Además, él reconocía las siguientes excepciones: 1º. Cuando el caso fortuito hubiera ocurrido por dolo o culpa del deudor: casus culpa (o dolo) determinatus, en cuyo caso se le declaraba responsable de sus consecuencias como ocurriría, por ejemplo, si en caso de ruina o incendio, el comodatario que pudo salvar las cosas dadas en comodato, las dejó perecer, prefiriendo las propias. Otro caso sería el del comodatario que diese a la cosa un destino distinto de aquel para el cual le fuera entregada como si habiéndosele prestado un caballo para las labores agrícolas lo llevara a la guerra y se lo mataran. 2º. Cuando el deudor incurría en mora respondía también de las consecuencias del caso fortuito, ya que uno de los efectos del retardo consistía en hacer pasar a su cargo los riesgos a que la cosa se hallara expuesta. El caso típico era el del hurto, en que se consideraba al ladrón en mora desde el momento mismo en que se había apoderado de la cosa ajena, de cuya pérdida fortuita debía, en consecuencia, responder. 3º. Cuando el depositario de una cosa se hubiera obligado a su custodia, como también cuando la ley imponía la custodia a ciertas personas a quienes se hubieran confiado los bienes de otras como en el caso de los capitanes de buques (nautae), hoteleros (caupones) y mesoneros (stabularii), que responderían del caso fortuito pero no de la fuerza mayor. Desde este punto de vista, parece ser que el concepto de vis maior (fuerza mayor) habría sido elaborado para ponerlo como límite de la responsabilidad por caso fortuito y que, con esta función, se encuentra definido en los textos relativos a la responsabilidad de los nautae (capitanes), caupones (posaderos) y stabularii (mesoneros). En efecto, el nauta, el caupo y el stabularius eran responsables también por los hurtos y los daños causados por terceros o sus dependientes en las cosas que les hubieren confiado los pasajeros, lo que equivale a decir que respondían por ciertas categorías de casos fortuitos -custodia-, pero no de aquellos que cayeron dentro del concepto de la fuerza mayor. En tal sentido expresa ULPIANO: "Dice el Pretor: Si los marineros, venteros y mesoneros no restituyesen lo de cualquiera que hubieren recibido para que esté a salvo, daré acción contra ellos". Y agrega: ". . .Mas por este Edicto se obliga de todos modos el que recibió, aunque sin culpa suya haya perecido la cosa o se haya causado el daño, a no ser que algo haya acontecido por desgracia inevitable. Por esto escribe LABEÓN, que si alguna cosa hubiere perecido por naufragio, o por fuerza de piratas, no era injusto que se le diera excepción. Lo mismo habrá de decirse también si en el mesón o en la venta hubiere ocurrido un caso de FUERZA MAYOR". Finalmente, agreguemos, para concluir con este punto, que el deudor que pretendía eximirse de las consecuencias de la inejecución de la obligación alegando un caso fortuito, debía probarlo.31

4.4. MORA Continuando nuestra exposición, también podía ocurrir que la obligación se cumpliera, pero no en la oportunidad debida, en cuyo caso se decía que había mora, que consistía, pues, en "el retardo injusto e imputable sea al deudor o al acreedor, en el cumplimiento de la obligación". BONFANTE la define como "el incumplimiento culposo de la obligación a su debido tiempo o la negativa culposa a aceptar la prestación", de donde resulta la distinción entre la mora solventi vel debitoris - mora en el pago o del deudor y la mora accipiendi vel creditoris - mora en la recepción o del acreedor. 31 MANUAL

DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 365/369 - CURSO DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, PÁG. 425/437 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - ÁNGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1996, PÁG. 315/318


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De lo expuesto se desprende que, se entiende por mora el no cumplimiento culpable de la obligación a su debido tiempo por el deudor o la no aceptación de la prestación por el acreedor, distinguiéndose, el retardo o mora del deudor - mora debitoris - del retardo o mora el acreedor mora creditoris -, que estudiaremos a continuación. MORA DEL DEUDOR. Retraso imputable y no justificado del deudor en el cumplimiento de una obligación, pues como ya señalamos, la mora puede tener origen, tanto en un hecho del deudor, como del acreedor, la primera es la llamada mora del deudor y la segunda, mora del acreedor. - REQUISITOS. Para que exista mora del deudor deben darse las siguientes condiciones: a. Que se trate de una obligación del derecho civil, pues para que fuera válida debía estar provista de acción, por lo cual no había mora si se trataba de obligaciones naturales. b. Que se trate de una obligación cuyo cumplimiento pueda ser exigido por el acreedor, es decir, la existencia de un débito obligacional exigible y vencido, que el deudor demorara en hacer efectivo por causas que le fueran imputables. c. En el derecho justinianeo se exigió una intimación o interpelación - interpellatio - que debía formular el acreedor para que el deudor satisficiera la deuda - mora ex persona -; cuando la obligación era a término no era necesaria la interpelación - mora ex re -, el vencimiento del plazo producía la mora del deudor porque el plazo interpela en lugar del hombre. Tampoco se requería la interpelación en las obligaciones nacidas de un delito, pues los obligados quedan en mora por el solo hecho de haber cometido el delito. a) Mora ex persona. Se produce por la interpelación judicial o extrajudicial que el acreedor hace al deudor. Es, pues, requisito indispensable la interpelación. b) Mora ex re. Se produce de pleno derecho, vale decir, no es necesaria la intervención (solicitud de pago) del acreedor. La mora ex re tiene lugar en los siguientes casos: 1º) Si el deudor ha impedido, voluntariamente la interpelación. 2º) Si la obligación (de restituir) tiene por origen una posesión, ilícita: - posesión obtenida por violencia; - por malas artes o mala fe; o - cuando la posesión de la cosa provenga de un delito. El deudor queda constituido en mora, desde el momento mismo en que se consuma el apoderamiento. 3º) Si por la naturaleza y circunstancias de la obligación, la ejecución tardía equivale al incumplimiento (ej.: contratar una orquesta para una fiesta que debe realizarse a las nueve de la noche, y los músicos lleguen al día siguiente). 4º) Si las partes han convenido que el mero retardo en la ejecución de la obligación sea suficiente para producirla. CONSECUENCIAS DE LA MORA DEL DEUDOR. La mora del deudor tenía el efecto de agravar su responsabilidad: a) La obligación subsiste mientras no sea satisfecha la prestación adeudada, pues, en virtud del principio de la perpetuatio obligationis el vínculo obligacional subsistía y en consecuencia no se liberaba si la cosa perecía después del retardo, a menos que se probara que el perecimiento igualmente se hubiera producido estando en poder del acreedor. b) Si la cosa se pierde o deteriora, estando el deudor en mora, éste es responsable por los daños e intereses, es decir, el deudor se obligaba por los daños y perjuicios que la mora provocara al acreedor, a quien debía colocar en igual situación a la que hubiera tenido de no mediar el retardo. c) Respondía además por los frutos naturales y civiles que la cosa pudiera haber producido, y tratándose de obligaciones de dar sumas de dinero, de los intereses del capital debido computados desde el día de la mora, así como también, corre por cuenta del deudor la disminución o aumento de valor de la cosa. d) La mora del deudor cesa en cualquiera de los siguientes casos: 1º. Que el deudor cumpla con la prestación debida, aun el acreedor no la acepte, es este supuesto incurriría en principio en mora el acreedor; 2º. Que las partes así lo convengan, por convenio amistoso; 3º. Que el deudor haga ofertas reales de pago al acreedor, que importen, en caso de que éste se niegue a recibirlo, su constitución en mora. MORA DEL ACREEDOR. La mora del acreedor es la que tiene origen en un hecho imputable al acreedor; o dicho en otros términos, el acreedor incurría en mora siempre que, por un hecho u omisión culpable, hiciera imposible el cumplimiento de la prestación en el lugar y tiempo correspondientes , lo que tenía lugar, entre otros en los casos siguientes: 1º. Cuando rehusaba aceptar la prestación que el deudor le ofrecía en lugar y tiempo oportunos. 2º. Cuando se hallaba ausente del lugar convenido para la ejecución, sin haber dejado representante capacitado para recibir el pago. 3º. Cuando se negaba a concurrir a los actos necesarios para la ejecución, como el peso o medida de las cosas debidas, la liquidación de un crédito ilíquido, etc. - REQUISITOS. Como ya señalamos, opuesta a la mora del deudor era la llamada mora del acreedor, que tenía lugar cuando éste rechazaba sin causa justificada la oferta de pago íntegro y efectivo de la prestación debida por el deudor. Para que se dé este supuesto es necesarios que: a) El deudor se dirigiera al acreedor haciéndole una oferta real de pago en el lugar y tiempo que hubieran convenido, pues, esta oferta equivalía a la interpellatio. Es decir , que el ofrecimiento del deudor sea correcto, si debía llevar la prestación al acreedor , así lo hubiese hecho; si en cambio fuese el acreedor quien debía retirar la cosa, bastaría la simple oferta por parte del deudor.


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b) Que el retardo en la ejecución fuera injusto e imputable al acreedor, lo que ocurriría si él rechazara sin justa causa la prestación ofrecida. Si el acreedor se negara a recibir el pago porque el deudor pretendiera hacerlo parcialmente o entregar una cosa distinta de la debida, no quedaría constituido en mora porque el retardo no sería injusto. La prueba de que la negativa a recibir la prestación era justificada debía producirla el acreedor. c) Si existiese un plazo se obviaba la oferta, pues era al acreedor a quien le incumbía el retiro, igualmente la recepción de la prestación puede quedar frustrada por un acto del acreedor. - CONSECUENCIAS DE LA MORA DEL ACREEDOR. La mora del acreedor producía los efectos siguientes: a. Rehusado el ofrecimiento, siempre que se tratara de una cosa específica, el deudor sólo respondía de su pérdida cuando mediara dolo. Vale decir, que el deudor quedaba liberado de los riesgos de pérdida o deterioro a que la cosa se hallaba sujeta y si la conservaba en su poder no respondía sino por su dolo o culpa grave, aunque anteriormente respondiera también por la culpa leve. Por su parte, el acreedor debe indemnizar los daños que experimente el deudor, por la negativa de recibir el pago que éste le ofrece. b. El riesgo quedaba a cargo de acreedor, pues si las cosas debidas perecían por caso fortuito, aunque fueran en género, el deudor quedaba liberado de su obligación, ya que las ofertas reales de pago dirigidas al acreedor tenían la virtud de individualizarlas. Si se debía una cosa genéricamente determinada o una suma de dinero y la pérdida se producía por causa no dolosa, después de haberse efectuado la oferta real de entrega, el acreedor no podía exigir la dación de ella. Si llegaba a accionar a tal efecto, el deudor podía oponer a su pretensión la exceptio doli. c. Primitivamente, asistía al deudor el derecho de abandonar la cosa adeudada; más adelante, debe depositarla en lugares indicados por el magistrado que interviene en el juicio de consignación (nombre que recibe este tipo de pago). Si se trataba de deudas de dinero y el obligado depositaba en público la cantidad debida, quedaba exento de todo riesgo, así como de la obligación de pagar intereses. En el derecho justinianeo el depósito en público fue un modo de extinguir ipso iure las obligaciones. Es decir, que previa notificación al acreedor podía el deudor desprenderse del objeto debido y liberarse de tal manera, eventualmente, de la obligación misma. Cabe observar, sin embargo, que a este respecto se operó una evolución en los principios. Los del primitivo derecho eran rigurosísimos, pues resistiéndose el acreedor a recibir el pago, el deudor podía hasta abandonar la cosa debida. Más tarde se atemperó el rigor de esa solución, y por fin, se autorizó al deudor para depositar la cosa objeto de la obligación en lugares especialmente destinados al efecto naciendo así el pago por consignación, que consistía en el depósito de la cosa debida a nombre del acreedor, con la consiguiente ventaja de su individualización para el deudor. Por lo que atañe a la cesación de la mora, la del deudor se producía por el cumplimiento de la prestación o por ofertas válidamente realizadas de pago íntegro de la deuda y la del acreedor por la aceptación del pago realizado o por manifestación inequívoca de que estaba dispuesto a recibir la prestación debida. Se extinguía también por acuerdo expreso o tácito de las partes y se purgaba en caso de retardo recíproco de acreedor y deudor, porque se operaba una especie de compensación que se rompía en caso de que la mora de uno de ellos hubiera cesado. 32

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DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 371/372 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - ÁNGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1996, PÁG. 321 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 369/371


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LECCIÓN V. CONSECUENCIAS DE LA INEJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 5.1. SANCIONES EN CASO DE INEJECUCIÓN Hemos dicho ya que el deudor debía cumplir la prestación tal como ella era debida, es decir, dar o entregar la cosa prometida en el estado en que se encontraba en el momento de contraerse la obligación, hacer o no hacer aquello que se había obligado a hacer o dejar de hacer. Si no lo hacía como consecuencia de una falta que le fuera imputable debía satisfacer al acreedor los daños e intereses correspondientes, por lo que podemos señalar, que en Roma, toda obligación no cumplida o cumplida fuera de tiempo se resolvía, pues, en el pago de los daños y perjuicios ocasionados al acreedor. Dicho en otros términos, en todos los casos en que la prestación no se hubiera cumplido por causas imputables al deudor, provinieran de una conducta dolosa o meramente culposa, la obligación subsistía perpetuatio obligationis - y ello autorizaba al acreedor a exigir judicialmente su cumplimiento. Pero si la prestación se hubiera hecho imposible, la condena se transformaba en una indemnización pecuniaria que debía representar el interés patrimonial que el acreedor tenía en la obligación, es decir en el pago de daños e intereses. Más adelante, en la evolución del derecho romano, durante la vigencia del procedimiento formulario, si el deudor en forma dolosa o culpable, no daba cumplimiento a la obligación, la regla general era que el juez sólo podía constreñirlo al pago de una suma de dinero por daños y perjuicios; pero, cuando aparece el procedimiento extraordinario la regla general será reformada, y siendo ahora el juez un funcionario que cuenta con la fuerza pública, condena al deudor demandado a la ejecución de la prestación toda vez que ésta sea posible. 33

5.2. DAÑOS E INTERESES. CONCEPTO. Se entiende por indemnización de daños e intereses, la suma de dinero destinada a colocar al acreedor en la misma situación patrimonial, en que se hallaría de haberse ejecutado la obligación en su debido tiempo. Es decir, ellos consistían en una suma de dinero que colocara al acreedor en la misma situación patrimonial en que habría encontrado si la obligación se hubiese cumplido en la oportunidad debida. CLASIFICACIÓN. Según la forma de fijarse, los daños e intereses podían ser: 1. Convencionales: cuando su monto es fijado de antemano por las partes, para el caso de inejecución de la obligación, que recibe el nombre de cláusula penal - stipulatio poenae -. 2. Judiciales: cuando en ausencia de convención, el juez ordenaba la suma de dinero que debe pagar una de las partes a la otra, para reparar los perjuicios que el incumplimiento de la obligación le haya ocasionado. 33 MANUAL

DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 370 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - ÁNGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1996, PÁG. 318/319 - CURSO DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, PÁG. 443


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DAÑO EMERGENTE Y EL LUCRO CESANTE. Ahora bien, una vez establecido que la prestación no se hubiera cumplido por causas imputables al deudor, ¿Con qué criterio debía proceder el juez para fijar los daños y perjuicios a satisfacer por el deudor? Para ello, era necesario determinar lo que se llamaba el id quod interest el interés que tenía el acreedor en el cumplimiento regular y completo de la obligación. El cálculo debía hacerse confrontando el estado patrimonial actual del acreedor con el que hubiera tenido si el deudor hubiese cumplido regularmente su obligación. En general había que tener en cuenta, para ello, los dos elementos que siguen: 1º. La pérdida o disminución real sufrida por el patrimonio del acreedor como resultado de la inejecución de la obligación en tiempo oportuno, a que los romanos llamaban damnum y los comentaristas damnum emergensdaño emergente. 2º. La ganancia o utilidad que él hubiera dejado de percibir como consecuencia de la inejecución, a que los jurisconsultos romanos llamaban lucrum y los intérpretes lucrum cessans - lucro cesante . Es decir, la ganancia que el acreedor hubiera podido sacar de su crédito si hubiese sido pagado, y de la que ha estado privado. El damnum, que como dijimos consistía en la efectiva disminución del patrimonio del acreedor ocasionada por la inejecución de la obligación era siempre más o menos fácilmente comprobable, lo que no ocurría con el lucrum, cuya comprobación resultaba a veces muy difícil. Es por eso que, fuera de toda duda, en los orígenes no sé tuvo en cuenta para fijar la indemnización más que el primero de los elementos indicados, pero muy pronto debió admitirse que el deudor pudiese ser obligado a resarcir también el llamado lucrum cessans. En síntesis, puede afirmarse que las reglas que gobernaban la indemnización de los daños e intereses en caso de inejecución de una obligación, en Roma, eran las que siguen: a) La reparación del daño debía ser integral. b) En consecuencia, debía indemnizarse todo daño que se hallara con la inejecución de la obligación en una relación de causa a efecto, y siempre, claro está, que fuera una consecuencia necesaria del incumplimiento. Ahora bien, cuando la extensión del daño a indemnizar por el deudor había quedado establecida conforme a las reglas que anteceden era necesario proceder a fijar su valor pecuniario. Para ello debía el juez atender a las circunstancias particulares de cada caso. En principio, debía tomar en consideración, no sólo el valor abstracto de la prestación no cumplida, sino más bien el que ésta tuviera para el acreedor en el caso concreto. Sin embargo, no debía tomarse en cuenta el valor de afección, es decir, el que ella pudiera representar para el acreedor por motivos puramente subjetivos. En ciertos casos podía el juez conceder al acreedor la facultad de valuar por sí mismo los perjuicios sufridos, pero bajo la condición de sostener bajo juramento la exactitud de su estimación (iusiurandum ad litem). También podía fijarle una cantidad máxima dentro de la cual debiera estimarlos, en cuyo caso se trataba de un iusiurandum cum taxatione (juramento con tasación). Por último, puede el juez rechazar la cantidad jurada, reducirla o fijarla por sí mismo, en cuyo caso habría aestimatio. El poder de apreciación concedido al Juez para la estimación de los daños e intereses se hallaba, por otra parte restringido por las reglas siguientes: 1º. Una Constitución de JUSTINIANO, decidió que en las obligaciones que tuvieran un objeto determinado, los daños e intereses no pudieran exceder, en ningún caso, del doble del valor de la cosa. 2º. Cuando el daño resultaba del retardo en la entrega de una cantidad de dinero el deudor sólo quedaba obligado a pagar a título de daños y perjuicios, los llamados intereses legales. Agreguemos, antes de concluir, que pueden distinguirse los daños e intereses compensatorios, que se debían en lugar de la prestación en caso de incumplimiento, de los moratorios, que debían satisfacerse conjuntamente con la prestación en caso de mora. 5.3. LA “STIPULATIO POENAE”. CONCEPTO. Hemos dicho ya que era frecuente que las partes fijasen por adelantado los daños e intereses a pagar en caso de incumplimiento o de retardo en el cumplimiento de la obligación, por medio de una cláusula penal o stipulatio poenae, que podía agregarse tanto a un contrato verbal como a cualquier otro, fuera de buena fe o de derecho estricto, y aún a una obligación natural. Es decir, la stipulatio poenae era una cláusula por la que las partes convenían la indemnización que el deudor debía pagar, en caso de incumplimiento o mora en la ejecución de la obligación. Tal procedimiento ofrecía, entre otras, las siguientes ventajas: 1º. Cuando la obligación tenía por objeto una cosa que no fuera dinero o cuando consistía en un facere, el acreedor quedaba dispensado de la prueba, siempre difícil y complicada, del perjuicio que le hubiera causado la inejecución o la ejecución tardía de la obligación. 2º. Unida a una obligación natural, es decir, no exigible, la stipulatio poenae aseguraba su ejecución, ya que si el deudor no cumplía voluntariamente la prestación prometida, el acreedor obtenía satisfacción mediante el pago de la poena. 3º. Evitaba que la estimación de los daños quedara librada al arbitrio del juez, ya que eran las partes mismas quienes la practicaban al constituirse la obligación. Su origen se explica de la siguiente manera: las únicas obligaciones jurídicamente exigibles en la primera época del derecho romano, fueron las que tenían por objeto sumas de dinero; las demás, y especialmente las que tenían por objeto un hecho o una abstención, no eran coercitivamente exigibles por cuanto se consideraba, en esa época, que la misión de los jueces no llegaba hasta autorizarlos para imponer a un ciudadano el cumplimiento forzado de un hecho que no quería ejecutar. Por otra parte, dominaba también, 


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durante ese período, la idea de que el juez no tenía el poder de fijar el monto de los perjuicios que un ciudadano debía pagar en caso de inejecución de una obligación cuya prestación consistiera en otra cosa que una suma de dinero. La cláusula penal habría servido, entonces, para remediar, en parte, los inconvenientes derivados de tal estado de cosas; las partes estipulaban una suma de dinero que el deudor debía pagar al acreedor en caso de no cumplir lo prometido y el deudor quedaba, así, en la necesidad de cumplir directamente la obligación o pagar la pena. Constituía, entonces, la stipulatio poenae, lisa y llanamente un medio de asegurar la ejecución de la obligación, pero cuando dicha situación cambia, haciéndose exigibles todas las obligaciones, cualquiera que fuese el contenido de la prestación, la stipulatio poenae subsistió, seguramente en razón de las ventajas que hemos visto derivaban de su empleo. FORMA DE CONSTITUCIÓN. La stipulatio poenae o cláusula penal era constituida como una cláusula estipulada convencionalmente, y podía funcionar de las dos maneras siguientes: 1º. Como obligación independiente, de carácter condicional, como si se dijera: si no me dieras el esclavo Stico, ¿prometes dar cien escudos de oro? En tal caso no había sino un crédito condicional, cuyo objeto lo constituía la pena estipulada; pero el deudor tenía la posibilidad de entregar en pago el esclavo, en cuyo caso se extinguía la obligación de pagar la pena, por no haberse cumplido la condición a que ella se hallaba subordinada. Fue ésta la fórmula a que se recurrió primitivamente, cuando la obligación que tenía por objeto otra cosa que una suma de dinero, no era susceptible de ejecución forzada. 2º. Como obligación accesoria de otra principal, como ocurriría si se dijera: ¿prometes dar el esclavo Stico? (obligación principal), y si no lo dieres, ¿prometes dar cien escudos de oro? (obligación accesoria). Fue la fórmula nueva, que se hizo posible recién cuando el derecho romano admitió la ejecución forzada de las obligaciones que no tuvieron por objeto una suma de dinero. Aquí la promesa de la pena para el caso de que la cosa debida no fuera entregada o el hecho prometido no se cumpliera, venía solamente después de la promesa principal de aquéllos. Ahora bien, se entiende, a su vez, que en sus dos fórmulas la stipulatio poenae tenía la misma función, ya que según lo señala JUSTINIANO, al aconsejar su empleo para las obligaciones de hacer y de no hacer, cuando se la agregaba a una obligación que no tuviera por objeto una suma de dinero, se perseguía el propósito de sustraer a las partes, y en particular al actor, a las dificultades e incertidumbres de la prueba del monto del perjuicio causado por la inejecución. En los dos casos, dice, se plantea la misma cuestión fundamental: la de saber hasta qué punto las reglas que la gobiernan se determinan por su carácter de fondo de convención accesoria de daños e intereses o, al contrario, por su forma de estipulación condicional. EFECTOS. Si la obligación no era ejecutada en la forma convenida, el acreedor podía demandar indistintamente el cumplimiento de la cláusula penal - indemnización convencional -, o reclamar daños e intereses por vía judicial - indemnización judicial -. En este sentido, el contrato debía ser considerado, en principio, como una estipulación condicional, fuera en cuanto a su validez o en cuanto a la realización de la condición, ya que no en cuanto a todos los resultados de tal realización, de acuerdo con los principios que siguen: 1º. Para la validez del contrato bastaba con que el hecho puesto in poena fuera susceptible de desempeñar el papel de condición. En cambio, no era necesario que él pudiera constituir el objeto de una estipulación principal válida, para la cual solamente, sería perfectamente concebible una verdadera convención de daños e intereses. A la inversa, y por aplicación de las reglas relativas a las obligaciones condicionales, el contrato era nulo cuando se lo subordinaba a la ejecución de un hecho inmoral o ilícito. 2º. La poena era debida desde que la condición bajo la cual se había prometido se hubiera cumplido, y esto aunque los daños e intereses derivados de la inejecución o de la ejecución tardía no se debieran, en todo o en parte, ya sea porque el deudor no estuviera en mora, porque la ejecución hubiese sido impedida por caso fortuito o porque ella no hubiese sido sino parcial. La inejecución parcial no daría derecho más que a daños e intereses también parciales; si, pues, la poena estuviera regida por los mismos principios, no se debería sino en la misma proporción. En cambio, ella se debía íntegra a falta de ejecución completa, pues había sido prometida para el caso de que la prestación no se cumpliera, y es evidente que la prestación no se ha ejecutado cuando sólo se lo ha hecho en parte. De la misma manera, los daños e intereses derivados de la mora no eran debidos, en las obligaciones a término, por el solo vencimiento del plazo, sino que era necesario, que se requiriera el pago del deudor mediante la interpellatio. Al contrario, cuando una estipulación de pena se había agregado a una obligación a término, la pena se debía desde el momento mismo de su vencimiento, pues se la había prometido bajo una condición y esta condición quedaba cumplida cuando el término había vencido sin que la prestación se hubiera ejecutado. Por último, la pérdida de la cosa ocurrida por caso fortuito liberaba al deudor, que no debía, en consecuencia, los daños e intereses. Por el contrario, ella no impedía que el deudor quedara obligado a la poena. 3º. La realización de la condición producía en sí, los efectos derivados de la idea de la obligación condicional, vale decir que, daba derecho a la pena. Pero ocurría que los principios de la obligación condicional eran -en el caso de existir un contrato verbal previo o aún cualquier otro contrato principal- modificados por la idea de convención accesoria de daños e intereses. En efecto, la idea de condición llevaría a afirmar que el crédito de la poena existía, una vez cumplida la condición, definitiva e irrevocablemente, y que el acreedor sólo podía exigir, desde entonces, la poena, a no ser que, en virtud de la intención expresa o presunta de las partes, se le autorizara para acumularla con los daños e intereses derivados de la inejecución. Esto no ocurría, sin embargo, siempre así. Para las obligaciones de buena fe se decidió que el acreedor pudiera intentar las dos acciones, es


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decir, la derivada del contrato principal y la que resultaba de la stipulatio poena (actio ex stipulatu), pero que, salvo en el caso de convenio expreso o tácito de acumulación, no pudiera obtener, mediante el ejercicio de ambas, más que el monto de la más ventajosa. 34

5.4. FRAUDE DEL DEUDOR EN PERJUICIO DE LOS ACREEDORES El deudor no obstante la obligación contraída, no pierde la libre disponibilidad negocial, pudiendo celebrar otras y vender bienes; pero si estos negocios de transmisión de cosas, tendientes en principio a disminuir su patrimonio, lo colocan en una situación de insolvencia, entonces el acreedor vería peligrar el pago de la obligación. En tal caso se entiende que ha habido fraude cometido en perjuicio de los acreedores, pues el deudor deliberadamente provocó con sus enajenaciones una situación de insolvencia. Desde fines de la República, el pretor fue concediendo remedios a favor de los acreedores que sufrían los perjuicios del fraude de su deudor; los acreedores tenían, durante la ejecución de los bienes del deudor bonorum venditio -, la posibilidad de designar un curator bonorum, que se encargaba de cuidar los bienes del fraudator y podía lograr una restitutiones in integrum. Igualmente los acreedores tuvieron un interdictum fraudatorium por medio del cual se procuraba la restitución de aquellas cosas del deudor que estuvieran fraudulentamente en poder de terceros, a quienes se los conminaba a revocar el acto, pues de lo contrario eran condenados por un valor igual al salido del patrimonio del deudor. Revocación de los actos del deudor en fraude de sus acreedores. Uno de los efectos accidentales de la obligación, consistía en la facultad, reconocida a los acreedores para exigir que se dejaran sin efecto los actos realizados por el deudor en perjuicio o fraude de sus derechos, que no es sino una aplicación del principio de que el patrimonio del deudor constituye la prenda común de de sus acreedores. En general, se consideraba que había fraude en perjuicio de los acreedores (fraus creditorum) cuando el deudor, deliberada y conscientemente, realizaba un acto que lo hiciera insolvente o agravara su insolvencia anterior. Claro está que la mera circunstancia de contraer una obligación no inhabilitaba al deudor para contraer otras o para disponer de sus bienes; pero cuando realizaba tales actos con el propósito deliberado de provocar su insolvencia y perjudicar los intereses de sus acreedores que no podrían, en consecuencia, hacer efectivos sus créditos, era justo que interviniera la autoridad, organizando los recursos nece sarios para impedir el abuso. Fue precisamente eso lo que ocurrió en Roma, donde desde una época bastante lejana, el pretor, considerando como delitos las enajenaciones practicadas por el deudor en fraude de sus acreedores, arbitró una serie de medidas tendientes a proteger los intereses de estos últimos. El conocimiento exacto de esas medidas ofrece dificultades poco menos que insuperables, debidas principalmente a la circunstancia de que los compiladores justinianeos las han fusionado para hacer de todas ellas una vía única de procedimiento, que han calificado, de acción. Sin embargo, podría afirmarse que el pretor habría concedido en primer término un interdicto restitutorio y luego una acción personal que se habría completado, por último, con la in integrum restitu tio. I. Interdicto restitutorio. Antes de la admisión del procedimiento ejecutivo patrimonial de la bonorum veniditio, no fue necesaria la concesión de ningún remedio especial para hacer reintegrar al patrimonio del deudor los bienes fraudulentamente enajenados por éste, pues no eran precisamente aquéllos los que quedaban afectados al pago de la deuda, sino su persona, a la que se podía constreñir mediante el ya referido procedimiento de la coerción personal que era la manus iniectio. Con el advenimiento de la bonorum venditio, la ejecución se transforma de personal en patrimonial y las cosas cambian ya que entonces interesará a los acreedores que se reintegre a la masa de los bienes del deudor, aquellos que indebidamente hubieren salido de ella. Pues bien, el pretor admitió que durante un año útil a partir del día de la enajenación, intentaran los acreedores un interdicto adipiscendae possessionis, en virtud del cual se ordenaba al tercer adquirente de mala fe la restitución de los bienes fraudulentamente enajenados (fraudandi causa) por el deudor. Si aquél no cumplía, concedía el pretor a los acreedores una acción arbitraria -el interdictum fraudatorium- mediante el cual se le condenaba al pago de una indemnización igual al valor del objeto enajenado y de los frutos pendientes al día de la enajenación. II. Acción Pauliana. En el derecho post-clásico estos remedios parecen haberse fundido en una actio in factum amplia - llamada vulgarmente Pauliana, la cual tiene por objeto revocar todos los actos realizados fraudulentamente por el deudor en perjuicio de sus acreedores. Un pretor, Paulo, amplió el concepto del interdicto restitutorio extendiendo sus efectos, de las meras enajenaciones de bienes corporales, a todos los actos susceptibles de disminuir el patrimonio del deudor - pagos, remisión de deudas, etc. En una época indeterminada, aunque anterior a la ley Aebutia, un pretor tradicionalmente conocido como PAULO, pero cuya verdadera identidad no conocemos, y que no debe ser confundido con el jurisconsulto del mismo nombre, creó en beneficio de los acreedores perjudicados una acción que ha conservado su nombre a través de los siglos y que todavía en nuestro derecho se conoce bajo la denominación de acción Pauliana. En el Digesto se la califica casi siempre de acción de fraude, y sólo en algún texto aislado como en uno interpolado de PAULO se la designa como Pauliana. Ella vino a completar al interdictum fraudatorium, que sólo contemplaba los supuestos de enajenación 34 CURSO

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fraudulenta de cosas corporales del deudor. La acción de fraude se refería, en cambio, a las enajenaciones en el sentido más amplio de la expresión, es decir, a todo acto del deudor que trajera como consecuencia una disminución de su patrimonio, como podrían serlo, entre otros, los pagos o las remisiones de deudas. Se trataba de una acción in factum personal, y arbitraria que podía ser intentada, ya sea contra el tercero que hubiera participado en el acto fraudulento, o contra el deudor mismo . Respecto de este último parece funcionar como acción penal tendiente a imponerle un castigo por haber cometido el fraude. REQUISITOS. Para que esta acción fuese procedente eran necesarios la concurrencia de los requisitos siguientes: a) Que se hubiera celebrado un acto jurídico que tenga como resultado el empobrecimiento del deudor; no importando la naturaleza de dicho acto, pudiendo ser una venta, una donación, una obligación, etc. Vale decir, que el patrimonio del deudor hubiera experimentado un empobrecimiento, fuera como consecuencia de un acto positivo suyo, como sería una aceptilación realizada con un deudor, la constitución de una servidumbre sobre su inmueble, la enajenación de uno de sus bienes. etc., fuera como resultado de una abstención, como ocurriría si dejara prescribir por el no uso una servidumbre constituida a su favor o si perdiera un juicio por haberlo abandonado. Si, por el contrario, el deudor con su acto u omisión sólo hubiera dejado de enriquecerse, pudiendo hacerlo,- como ocurriría si repudiara una herencia, legado o donación que se le hubiere deferido, no procedía la acción. Cabe agregar, ahora, que el derecho romano reconoció a ciertos actos el carácter de irrevocables, de lo que resulta que no podían dejarse sin efecto aun cuando fueran perjudiciales para los acreedores. Tal lo que ocurrió con la aceptación de una herencia o la manumisión de esclavos, esto último hasta que la ley Aelia Sentía prohibió las manumisiones en fraude de los acreedores. En cuanto a los pagos realizados por el deudor es necesario distinguir los efectuados antes de la missio in bona, de los que se han verificado después, ya que sólo estos últimos podían ser alcanzados por la acción de fraude. b) Que ese empobrecimiento perjudique a los acreedores, por producir o agravar el estado de insolvencia del deudor; en otros términos, los referidos actos u omisiones del deudor debían implicar un perjuicio para los acreedores , en el sentido de que provocaran o agravaran la insolvencia de aquél. Los acreedores podían acreditar este perjuicio probando que el producto de la venta de los bienes que quedaran en el patrimonio del deudor era insuficiente para desinteresarlos. Supongamos que una persona con un capital de veinte mil áureos contrajese deudas por valor de diez mil; si en estas circunstancias enajenara un inmueble que valía quince mil es indudable que con ello perjudicaba a sus acreedores, ya que el acto habría provocado su insolvencia, desde que contaría sólo con cinco mil áureos para responder a los diez mil de deudas. Los acreedores podrían, entonces, intentar la acción de fraude para que se reintegrara el inmueble al patrimonio del deudor. c) Que el deudor hubiera obrado con el propósito de perjudicar a sus acreedores (consiluim fraudis), es decir que haya obrado con la intención de perjudicar a sus acreedores , circunstancia ésta que resultaría de la prueba de que al realizar el acto procedió con pleno conocimiento de causa, es decir, sabiendo que provocaba o agravaba su insolvencia. d) Que el tercero que interviene en el acto doloso del deudor sea partícipe en el fraude cometido. En cambio si el tercero hubiera realizado el acto a título oneroso y de buena fe, es decir ignorando la situación del deudor, la revocación no lo alcanzaba. Que el tercero a cuyo favor se otorgó el acto hubiera sido cómplice en el fraude (conscius fraudis), es decir, que hubiese obrado de mala fe. Pero la jurisprudencia admitió que el tercero de buena fe pudiera, siempre que se hubiera tratado de un acto a título gratuito, ser perseguido utilitatis causa para obligar le a rembolsar aquello en que se hubiere enriquecido como consecuencia del acto. En definitiva, para establecer si la acción procedía o no contra el tercer adquirente de los derechos del deudor, deben distinguirse las dos hipótesis siguientes: 1º. Actos a título oneroso: Sólo podía intentarse la acción contra el tercer adquirente cuando él hubiera obrado de mala fe, es decir, cuando fura cómplice en el fraude. 2º. Actos a título gratuito: Podía perseguirse por medio de una acción útil al tercer adquirente, aún cuando fuera de buena fe, es decir, aunque ignorase el fraude, para que se le condenase a la restitución en la medida de su enriquecimiento. Fácilmente se advierte la razón de esa diferencia. En el primer caso el tercer adquirente, desde el momento que la adquisición le había costado un desembolso, trataba de evitar un daño , mientras que en el segundo procuraría simplemente conservar un beneficio , era natural que se fuera menos severo con aquél y se estableciera, en consecuencia, que sólo se le podría despojar cuando hubiera procedido de mala fe. El ejercicio de la acción Pauliana no correspondía a los acreedores, obrando aisladamente, sino que debía intentarla en nombre de todos ellos el curator bonorum vendendorum que desempeñaba un rol análogo al del actual síndico provisorio de nuestra ley de quiebras. Consecuencia de ello es que todos los acreedores, aún los de fecha posterior al acto revocado, se beneficiaran con el ejercicio de la acción. Por lo que se refiere a sus efectos, el tercero que hubiera sido condenado a la restitución, quedaba obligado a indemnizar a los acreedores por la totalidad del perjuicio que les hubiese causado, aún cuando él no hubiera conservado el beneficio de la adquisición, puesto que se hallaba obligado en razón de su dolo. Cabe hacer la salvedad del tercer adquirente de buena fe y a título gratuito, a quien, según hemos visto, se le condenaba sólo en la medida de su enriquecimiento.


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CONSECUENCIAS. La acción Pauliana o revocatoria era una actio arbitraria por la cual el juez no condenaba a menos que el tercero se negase a restablecer el estado de cosas existente antes de la celebración del acto objeto de la revocación. Sus efectos fueron; 1. Principal. Restituye al patrimonio del deudor los bienes fraudulentamente cedidos o enajenados. 2. Secundarios. La acción solo puede ejercitarla la masa de acreedores, a este efecto se designa un curador o representante, para que obre en nombre de ésta. Su ejercicio favorece a todos los acreedores, aun los de fecha posterior al acto fraudulento. Si se demandaba la restitución de un bien enajenado, debía ser devuelto con los frutos y productos que hubiera eventualmente producido. Por el contrario, si lo que se demanda como fraudulento es una remisión de deuda, el crédito remitido se restablece en toda su plenitud. Si el demandado - tercero adquiriente - se niega a la restitución debe satisfacer una indemnización equivalente al perjuicio ocasionado III. In integrum restitutio. Para completar la protección acordada a los acreedores, víctimas de manejos fraudulentos por parte del deudor, el pretor les concedió la in integrum restitutio ob fraudem para que, en caso de insolvencia del demandado, éste rescindiera la enajenación realizada en su perjuicio. Se trata de un remedio mal conocido que, sin duda, no se aplicaba sino raramente; tanto que no hay casi más que un texto que hable de él. Puede admitirse, si embargo, que, como se dijo, fuera creado para reforzar la acción Pauliana. Esta era, en efecto, una acción personal que se intentaba, generalmente, contra aquellos que se hubieran beneficiado con el empobrecimiento fraudulento del deudor, En consecuencia, si el demandado por esta acción era insolvente, el derecho del actor se limitaría a un dividendo. Por medio de la in integrum restitutio, en cambio, podía hacer volver las cosas al estado en que se hubieran encontrado si el deudor no hubiese realizado el acto. Cierto es que el interdicto fraudatorio podía hacer ingresar a la masa los bienes corporales enajenados; pero no podía aniquilar los efectos de otros empobrecimientos que no fueran enajenación de bienes corporales; y eso era precisamente lo que se conseguía con la in integrum restitutio, medio por el cual los acreedores evitaban, en la más amplia medida, las consecuencias del concurso con los acreedores del demandado. En suma, el interdicto restitutorio o in integrum restitutio , tenía por no celebrados ciertos actos jurídicos concluidos con terceros que comportándose como cómplices del deudor, habían evadido bienes del patrimonio del que los acreedores esperaban cobrarse. Por él, el acreedor perjudicado por un acto fraudulento de su deudor, podía exigir la restitución de la cosa enajenada en su perjuici o, del tercero que la haya adquirido. En caso de que éste se negase a la restitución, debía satisfacer una indemnización equivalente al daño ocasionado al acreedor, por su negativa. 35 

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DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - ÁNGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1996, PÁG. 322/324 - CURSO DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, PÁG. 452/458 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 374/375


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LECCIÓN VI. DE LAS GARANTÍAS DE LAS OBLIGACIONES 6.1. CONCEPTOS GENERALES En Roma, lo mismo que en la actualidad, el acreedor que quería precaverse contra la posible insolvencia de su deudor y, en consecuencia, del riesgo de tener que concurrir con los demás acreedores a distribuirse a prorrata los bienes del deudor común, podía valerse de dos categorías de seguridades las: garantías reales obligatio rei - o garantías personales - obligatio personae -. Las garantías reales, que consistían en la afectación de un objeto determinado, como garantía del cumplimiento de la obligación, recibían el nombre de prenda o pignus cuando la afectación recaía sobre objetos cuya posesión debía pasar al acreedor y de hipoteca cuando la cosa gravada quedaba en poder del deudor; en cambio eran, garantías personales aquellas que conferían al acreedor un derecho de crédito contra un tercero, llamado fiador, que se obligaba conjunta o accesoriamente con el deudor principal. Podría decirse, también, que cuando el acreedor adquiere, un derecho personal o de crédito contra un tercero, aparte del que tiene contra su deudor, se da la garantía personal, mientras que la real tiene lugar cuando el acreedor obtiene, fuera de su derecho de crédito, un derecho real, sea sobre una cosa del mismo deudor o de un tercero. De estos dos sistemas de garantías o seguridades ha predominado en Roma uno en cada época, así, la fianza, que supone personas unidas por sólidos vínculos de solidaridad, ha estado en vigor durante la República, consistiendo en un servicio que los miembros de una misma familia o gens se prestaban recíprocamente. Por otra. parte, las garantías personales se adaptaban en esta época mejor que las reales a las características de la entonces incipiente economía romana, que no admitía un sistema de seguridades reales perfectamente ajustado a su técnica jurídica, ya que los medios que habían de emplearse para dar en garantía un bien patrimonial, eran, en ese momento, muy deficientes y complicados. Durante el Imperio, en cambio, los vínculos de solidaridad tanto religiosa como social se debilitan, y los individuos llevan una existencia más aislada, por lo cual el sistema de las garantías personales se hace menos frecuente. Entonces, se recurre al sistema de las garantías reales, cuyo uso comienza a generalizarse, sobre todo a partir del momento en que los juristas afirman que un crédito se garantiza mejor con una cosa que con un fiador .36

6.2. GARANTÍAS REALES CONCEPTO. En efecto, adentrada en Roma la idea de que el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores, la insolvencia de aquél podía tornar ilusorios los derechos de éstos. Para evitar esta situación se admitió que una deuda pudiera garantizarse ya por medio de un tercero que en carácter de fiador asumía el compromiso de cumplir la obligación en caso de que el deudor principal no pagara (garantía personal), o por la afectación de una cosa del deudor al cumplimiento de la deuda (garantía real), que se designaba también con la expresión de obligatio rei o res obligata, así, como accesoria de una obligación y como garantía real 36 MANUAL

DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 377 - CURSO DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, PÁG. 216/217


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nació en Roma la hipoteca (hypotheca), que se desarrolló fundamentalmente al amparo del derecho pretorio, habiendo conocido la legislación romana en la evolución de las garantías reales dos formas anteriores a esta institución: la fiducia y el pignus. Estas garantías reales que se caracterizan por la entrega de un bien que el deudor hace al acreedor para asegurar el pago de una deuda, se daban a través de tres instituciones que se presentaron en el curso del desarrollo histórico del derecho de Roma, la fiducia, el pignus y la hypotheca, que son como ya lo dijimos, las tres modalidades de garantías reales que se dieron en distintas fases evolutivas de los derechos reales de garantía. De todas estas, solamente las dos últimas instituciones llegaron a configurarse como tipos particulares de derechos reales, pues la fiducia, negocio de vasta aplicación, permaneció en el ámbito de los derechos obligacionales.

6.3. CLASES DE GARANTÍAS REALES ENAJENACIÓN CON PACTO FIDUCIA. CONCEPTO : El deudor a quien su acreedor exige una garantía, transfiere a éste por mancipatio o in iure cessio , una cosa suya en propiedad, a la par que el acreedor se obliga por un pacto de fiducia, a restituirle la propiedad de ella una vez satisfecho su crédito. En estos casos era frecuente que el acreedor permitiese al obligado conservar la c osa en su poder, a título de arrendamiento o de precario. EFECTOS: Este tipo de enajenación tiene las siguientes consecuencias: a) Si el deudor satisface su deuda, el acreedor está obligado a restituirle la propiedad de la cosa, y si se niega puede el deudor perseguirlo por la actio fiducia directa; así mismo puede recobrar la propiedad de la cosa por la usureceptio, poseyéndola durante un año continuado. b) En caso de que el deudor no pague su deuda, puede el acreedor venderla y cobrarse con el precio obtenido, restituyendo el remanente al obligado, si el precio es superior a la deuda. La usureceptio, sólo es procedente si el deudor no ha conservado la cosa en su poder, a título de arrendamiento o precario. HIPOTECA. CONCEPTO. La hipoteca es una garantía real que afecta una cosa mueble o inmueble al pago de una deuda. Dicho en otras palabras, es una garantía real, accesoria de una obligación, constituida en seguridad de ésta, y presenta los caracteres siguientes: a) Es un derecho real , pues se ejerce de persona - acreedor hipotecario - a cosa - mueble o inmueble hipotecado b) Debe ser constituido sobre una cosa ajena. c) Es accesoria, pues se contrae en seguridad de otra obligación principal. d) Es una garantía, pues asegura el pago de una deuda. e) Es indivisible, en el sentido de que el pago parcial de la deuda no extingue parcialmente la hipoteca; por el contrario, ésta subsiste hasta la total cancelación de la deuda. OBJETO Todos los bienes que podían venderse eran hipotecables, es decir, todas las cosas corporales in commercium muebles o inmuebles y la gran mayoría de los bienes incorporales (derechos) Asimismo estaba permitido al deudor gravar con hipoteca la totalidad de su patrimonio (hipoteca general) CONSTITUCIÓN: Podía constituirse de tres maneras Convencional: Por un acuerdo expreso de las partes. Es una excepción a las normas que rigen los derechos reales, pues en este caso no ha existido tradición alguna. Testamentaria: Como en el caso que se quiera asegurar a un legatario de renta vitalicia o de alimentos la percepción de los beneficios legados, constituyendo una hipoteca sobre los bienes del deudor ( heredero testamentario), en beneficio de aquél. Tácitamente: Cuando tiene origen en una disposición legal, en el uso, o en la presunta voluntad de las partes (ej.: derecho del arrendador sobre las cosas que el arrendatario hubiese llevado al fundo arrendado; del arrendador de un fundo rústico sobre los frutos que éste produzca; la hipoteca que el Estado tiene sobre todos los bienes de los contribuyentes por pago de impuestos; o la del pupilo sobre los bienes del tutor o curador, por obligaciones emergentes de la tutela o curatela, etc.) EXTINCIÓN a. Por vía de consecuencia: Extinción total de la obligación, en seguridad de la cual fue constituida (si fuese parcial, la hipoteca subsiste íntegramente en garantía del saldo). b. Por vía directa: - Pérdida total de la cosa hipotecada. - Confusión, reunión en una misma persona de las calidades de deudor y acreedor hipotecario. - Renuncia expresa o tácita del acreedor (si deja enajenar o gravar con nueva hipoteca la cosa, sin hacer reserva de sus derechos) - Prescripción extintiva, si el acreedor no hiciera valer su derecho en un lapso de cuarenta años. - Praescriptio longi temporis , si el que ha adquirido la cosa de manos del deudor, lo ha hecho por justo título y de buena fe respecto al acreedor hipotecario, habiéndola poseído durante diez años entre presentes o veinte entre ausentes, puede oponer a la acción hipotecaria ejercitada por el acreedor la exceptio praescriptio longi temporis. PRENDA. CONCEPTO: La prenda es el contrato real por el cual el deudor o un tercero entregan al acreedor de una obligación una cosa, para seguridad de su crédito, pudiendo por falta de pago venderla y cobrarse con el importe percibido. Los principales caracteres de este contrato son: 

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a) Contrato real: como la generalidad de los contratos de este tipo, exige para su perfeccionamiento la tradición de la cosa o especie de que se trate. b) Sinalagmático imperfecto: al momento de concluirse sólo origina obligaciones a cargo del acreedor prendario (ej.: no usar la cosa pignorada), pudiendo surgir más adelante obligaciones a cargo del deudor o constituyente de la prenda (ej.: rembolsar los gastos hechos por el acreedor prendario, para la conservación de la cosa). c) De buena fe: Según hemos visto en caso de demanda judicial puede el magistrado apartarse de la letra del contrato. d) Accesorio: su existencia está subordinada a la existencia de la obligación principal, que afianza. Si la obligación principal es nula, también será nula la prenda constituida en garantía. REQUISITOS a. Por ser un contrato real, exige para su perfeccionamiento la tradición de la c osa. b. En el derecho romano podía tener por objeto tanto bienes muebles como inmuebles; esto, sólo en teoría, pues en la práctica se refería casi exclusivamente a los bienes muebles. EFECTOS: Al momento de concluirse el contrato, sólo origina obligaciones a cargo del acreedor prendario. a. Obligaciones del acreedor prendario 1. Es responsable de la pérdida de la cosa pignorada, cuando ella ocurra por su dolo como por su culpa, sea ésta grave o leve. 2. Los frutos producidos por la cosa, mientras está en poder del acreedor, pueden ser imputados al pago de los intereses, primero, y luego al del capital. 3. Al cancelarse la deuda, debe restituir la cosa prendada. 4. No debe servirse de la cosa pignorada, bajo ningún concepto. 5. La falta de pago lo faculta a vender el bien prendado y a cobrarse con el importe recibido; en caso de que haya un excedente, debe restituirlo al dueño del objeto. Estas obligaciones están sancionadas a favor del constituyente o deudor, por la actio pignoraticia directa. Pudiendo también originarlas, más adelante, a cargo del constituyente o deudor. b. Obligaciones del constituyente 1. Rembolsar al acreedor prendario los gastos necesarios hechos para la conservación de la cosa. 2. Indemnizar al acreedor los perjuicios que ella le haya causado. Estas obligaciones se hallan sancionadas a favor del acreedor prendario por: derecho de retención de las cosas prendadas; y la actio pignoraticia contraria.37

6.4. GARANTÍAS PERSONALES Como ya afirmamos, el cumplimiento de la obligación podía asegurarse en el derecho romano afectando la cosa de propiedad del deudor a la acción del acreedor (obligatio rei) o haciendo que el mismo deudor u otra persona por él respondiera con su propio crédito (obligatio personae). Había, pues, dos clases de garantías: las garantías reales y las garantías personales. Estas garantías personales, se dieron a través de distintas instituciones que se presentaron en el curso del desarrollo histórico del derecho de Roma, dentro de las cuales distinguiremos las que derivaban del propio deudor, de las que asumía otra persona por él, y que se denominaban "intercesiones".  EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA GARANTÍA PERSONAL. Le fue permitido al deudor mismo garantizar o más propiamente reforzar la obligación que tenía que cumplir. En el caso no había en la relación otro sujeto distinto de los que habían constituido el vínculo obligacional. Las garantías de esta especie fueron: las arras, la cláusula penal, el juramento promisorio y el constituto de deuda propia. a. Las arras - arrha. Consistía en la entrega que el deudor hacía al acreedor de una suma de dinero u otra cosa como medio de probar la existencia de un contrato consensual, por lo común la compraventa. Tenía entonces el carácter de una señal confirmatoria del perfeccionamiento del contrato, que no daba derecho a los contrayentes a rescindirlo, debiendo restituirse las arras, con independencia de que se cumpliera o no la convención. En la legislación justinianea llegó a admitirse que las arras actuaran como un medio de reforzar las obligaciones cuando se presentaban como arrha poenitentialis. Desempeñando una función penal al llevar aparejada una sanción para la parte que dejara de cumplir la prestación. Así en el contrato de compraventa, que era en el que más frecuentemente se daban arras, el comprador o el vendedor podían dejar de cumplirlo unilateralmente; si lo hacía el comprador, que normalmente entregaba una suma de dinero en concepto de señal o arras, perdía de pleno derecho la cantidad entregada; y si el incumplimiento provenía del vendedor, que comúnmente recibía las arras, quedaba obligado a restituir la cantidad que le había sido entregada, más otro tanto - in duplum -. b. La cláusula penal - stipulatio poenae. Se utilizó la cláusula penal en el derecho romano como pena convencional por la que se fijaba anticipadamente la indemnización que por daños y perjuicios habría de pagar el deudor, si dejaba de cumplir la prestación debida. También se aplico como medio de reforzar las obligaciones por el propio deudor y en tal sentido era la promesa de una prestación por lo común una suma de dinero, para el caso de incumplimiento de la obligación asumida. No constituyó una figura contractual 37 MANUAL

DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 265 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 209/213/288/290


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autónoma y por ello requirió la forma de la estipulación, de donde surgió su nombre de stipulatio poenae. La cláusula penal pudo establecerse por simple pacto, cuando se agregaba a un contrato de buena fe. c. Juramento promisorio - iusiurandum promissorium. La especial institución del juramento promisorio sirvió para garantizar la obligación contraída por un menor de veinticinco años sin la autoritas de su curador. Contra la eficacia de tal obligación cabía utilizar por el menor la in integrum restitutio , pero un rescripto de Alejandro Severo atribuyó al juramento el efecto de eliminar tal posibilidad. d. El constituto de deuda propia - constitutum debiti proprii. Se denominó constituto de deuda propia, el pacto dotado de acción por el pretor - actio de pecunia constituta - por el cual el propio deudor se obligaba a pagar lo que debía a causa de una preexistente relación obligatoria, según nuevas modalidades de tiempo, de lugar, etc. En el derecho clásico sólo se reconoció el constitutum de dinero u otras cosas fungibles, pero Justiniano lo extendió a toda clase de cosas. El constituto de deuda propia servía para garantizar la obligación, dado que el cumplimiento del pacto por el deudor al tener el mismo objeto que la obligación principal, producía efectos extintivos respecto de ésta.

6.5. GARANTÍAS PERSONALES OTORGADAS POR UN TERCERO. Un tercero podía garantizar la deuda de otra persona con su propio crédito, en este caso había intercesión - intercessio - que significa cualquier clase de asunción de una obligación ajena. La intercesión podía presentar dos formas: Intercesión privativa, cuando el tercero asumía la obligación liberando al deudor, tenía lugar si mediaba un  acuerdo de voluntades entre el tercero y el acreedor, ya que éste no podía ser obligado a aceptar otro deudor en reemplazo del primitivo sin prestar su consentimiento. Por esta intercesión se constituía una nueva obligación en lugar de la antigua, que quedaba extinguida. Se trataba de una novación por cambio de deudor que, como vimos, se llamaba expromissio. Intercesión cumulativa, cuando el tercero se obligaba junto con el deudor principal, y podía presentarse de  dos formas; una en la que el tercero se obligaba en igual rango que el deudor principal, en cuyo caso se trataba de una obligación solidaria constituida con un fin de intercesión o garantía; otra cuando el tercero quedaba obligado subsidiariamente. Esta segunda forma constituyó propiamente una verdadera intercesión y tuvo su manifestación en el derecho Justinianeo a través de tres figuras que vinieron a constituir otras tantas garantías personales otorgadas por un tercero: la fi anza, el constituto de deuda ajena (constitutum debiti alieni) y el mandato de crédito (mandatum pecuniae credendae), llamado por los intérpretes mandato cualificado (mandatum qualificatum). La noción de la intercessio fue desarrollada por la jurisprudencia romana a raíz de la sanción del senadoconsulto Veleyano, del año 46 de nuestra era, que estableció la nulidad de las obligaciones provenientes de toda intercesión o fianza otorgada por la mujer. El senadoconsulto tuvo por finalidad proteger a las mujeres que inducidas por su debilidad podían comprometer su patrimonio en negocios por los cuales garantizaran de cualquier forma una deuda ajena. Si la mujer, contrariando la prohibición legal, hubiera intercedido a favor de un tercero, podía oponer a la demanda del acreedor la exceptio senatusconsulti Velleiani para enervar la acción, en cuyo caso quedaba liberada, sin que subsistiera siquiera una naturalis obligatio. Tratándose de intercesión privativa, el pretor restituyó al acreedor que hubiera perdido su derecho, la acción contra el deudor liberado. Sólo en casos excepcionales, como si hubiera error excusable del acreedor, dolo de la mujer o intercesión en interés propio, dejaban de aplicarse las normas del senadoconsulto y la intercesión de la mujer era plenamente válida. En el derecho justinianeo se declararon nulas de pleno derecho las intercesiones realizadas por la mujer a favor del marido y las que no estuvieran redactadas en instrumento público firmado por tres testigos, siendo aplicables las disposiciones del senadoconsulto Veleyano, en caso de que se cumpliera con estos recaudos. FIANZA. CONCEPTO. La garantía personal por excelencia otorgada por un tercero fue la fianza, que consistía en la obligación que asumía una persona de responder por una deuda ajena con su propio crédito. La obligación que nacía para el fiador tenía carácter accesorio respecto de la obligación primitiva contraída por el deudor principal. En otros términos la fianza es una obligación accesoria por medio de la cual una persona se obliga a responder con lo suyo por una deuda ajena. La existencia sucesiva de los derechos del acreedor frente a deudores de distinto rango -el deudor principal, en primera línea, y el fiador, subsidiariamente-, caracteriza típicamente a la fianza, en la que no se presenta una existencia simultánea de la obligación respecto de la cual el fiador se obliga en igual rango que el deudor principal, como ocurre en la solidaridad pasiva. Sin embargo, en la evolución de la responsabilidad del fiador no siempre el derecho romano aceptó la característica apuntada. En las primeras épocas era el único responsable, ya que ocupaba el lugar del deudor. Más adelante respondió solidariamente como un deudor más. Por último, se afirmó el carácter subsidiario de la obligación del fiador al obtener definitiva consagración el principio en la compilación justinianea. CLASES. La fianza, que se constituía por medio de una estipulación pasivamente accesoria (adpromissio), presentó en el derecho romano tres variedades: dos antiguas, la sponsio y la fidepromissio, y otra nueva, que resultó de la fusión de las anteriores, la fideiussio, única forma de fianza que consagró el derecho justinianeo. a. Sponsio. Esta especie de fianza se perfeccionaba en forma verbal, como toda stipulatio, y sólo podían garantizar obligaciones de carácter estipulatorio. Había que concertarlas usando la fórmula verbal: idem dari, spondes?, más la respuesta del fiador: spondeo. La sponsio fue una institución de derecho civil, por consiguiente


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sólo accesible a los ciudadanos romanos. Las obligaciones del sponsor se extinguía con la muerte, no transmitiéndose a sus herederos. b. Fidepromissio. Se realizaba por medio de una stipulatio accesoria, para que pudiera ser celebrada por no ciudadanos, rigiéndose por las mismas reglas que la sponsio. En este caso la fórmula verbal era: fidepromittis?, más la respuesta del fiador , fidepromitto. Al igual que en la sponsio las obligaciones del fidepromissor se extinguía con la muerte, no transmitiéndose a los herederos. Ambas formas de fianza, sponsio y fidepromissio, tuvieron un régimen legal semejante y su regulación se debió a distintas leyes sancionadas en el período republicano. Una lex Appuleia, probablemente del año 101 a. de C., disponía que si uno de los fiadores pagaba más de lo que le correspondía, podía dirigirse contra los otros para exigirles el reembolso del excedente. Otra ley posterior, llamada Furia, estableció que la fianza se extinguía en dos años, si sponsores o fidepromissores eran de Italia, prescribiendo además que en caso de existir varios fiadores la obligación debía repartirse entre ellos en porciones iguales, respondiendo cada uno solamente por su parte. Esta última disposición llevó a una lex Cicereia, del año 87 a. de c., a establecer que el acreedor debía declarar el importe total de la deuda garantizada y el número de sponsores o fidepromissores que la garantizaban. Finalmente, una lex Publilia de sponsoribus, probablemente de fecha anterior a la últimamente citada, concedió al sponsor o fidepromissor que había satisfecho la deuda al acreedor, una acción penal por el duplo , ejercitable contra el deudor principal, siempre que no le hubiera restituido lo pagado en el término de seis meses. c. Fideiussio. La modalidad de fianza más reciente que la sponsio y la fidepromissio y que sobrevivió en el Corpus Iuris, fue la fideiussio, que se contraía también por una stipulatio pasivamente accesoria con la siguiente fórmula: id fide tua esse iubes? , a lo cual el fiador respondía fideiubeo. Por medio del verbo empleado en la pregunta y respuesta se da a entender que el fiador queda obligado por su fe y lealtad. Esta nueva forma de garantizar obligaciones por un tercero fue accesible a ciudadanos y extranjeros y la obligación contraída por el fideiussor se transmitía a los herederos y respondía de todo cuanto podía reclamarse en pago al deudor principal, pero en ningún caso podía obligar a más que esto, aunque sí a menos. La fideiussio era aplicable a cualquier clase de obligación, incluso a una meramente natural y hasta a una obligación futura. EFECTOS. En la época clásica el fiador respondía a la par del deudor principal y únicamente podía, por medio de la fideiussio indemnitatis, pagar la parte de la prestación que el acreedor no lograba hacer efectiva del deudor principal, ya que en aquel entonces el fideiussor no contaba con una acción de regreso para exigir del deudor la restitución de lo que hubiera pagado. La posición en que se encontraba el fiador frente al acreedor y con respecto al deudor principal y los otros fiadores, en caso de que los hubiere, fue regulada más equitativamente por el derecho romano a partir de la época imperial, pues, para obviar ese inconveniente la jurisprudencia llegó a admitir que el fideiussor pudiera demandar el reembolso valiéndose de la actio mandati contraria, si había obrado a requerimiento del deudor; o de la actio negotiorum gestorum, cuando no mediando requerimiento hubiera pagado cumpliendo una gestión útil para el obligado.38 El constitutum debiti alieni. El pacto pretorio de constituto de deuda ajena - constitutum debiti alieni , análogo  al de débito propio, fue otra de las formas que creó el derecho romano para garantizar las obligaciones. Tenía lugar cuando un tercero, ajeno a la relación nacida entre acreedor y deudor, se obligaba a pagar la deuda de éste en un plazo determinado. El pacto de constituto de deuda ajena sólo fue aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero u otras cosas fungibles, hasta que Justiniano lo hizo extensivo a toda clase de deudas. Aparte de las diferencias de orden formal con la fideiussio, en el constitutum el constituyente podía entregar una cosa distinta de la prometida por el deudor principal y también cambiar el lugar y el tiempo del cumplimiento de la obligación. El mandatum pecuniae credendae. La figura jurídica llamada mandato de crédito - mandatum pecuniae  credendae - o también mandato cualificado, era una garantía personal fundada en el contrato de mandato por medio del cual el fiador - mandante - daba encargo al acreedor - mandatario - de entregar en calidad de préstamo a un tercero una determinada suma de dinero, o una cantidad de cosas fungibles. En virtud de tal convención el acreedor, en caso de incumplimiento de la prestación, tenía a su elección dos medios para reclamar el pago de lo debido: una, perseguir al fiador por la acción del mandato - actio mandati contraria - ; y otro, demandar al deudor principal ejercitando la acción del mutuo - condictio certae creditae pecuniae - .

6.6. SENADO CONSULTO VELEYANO. CONCEPTO. Como ya hemos dicho en otro apartado, había intercessio, en términos generales, cuando una persona garantizaba la deuda de otra, de cualquier manera que fuera, y en este sentido en el derecho romano había, dos categorías de personas que no podían obligarse por otras: los esclavos, que no podían obligarse por intercessio con relación a su amo, ni siquiera en la medida de su peculio, y las mujeres, a quienes se les prohibió la intercessio por el Senadoconsulto Velleyano. Este último, votado en el año 46 de nuestra era, durante el gobierno del Emperador CLAUDIO, tuvo por objeto prohibir a las mujeres garantizar deudas ajenas, para alejarla de los peligros que implica la intercessio, no haciendo, por lo demás, otra cosa que generalizar una disposición consagrada anteriormente por un edicto de AUGUSTO, confirmado por el mismo CLAUDIO, que prohibía a las mujeres casadas obligarse por sus maridos, 38 MANUAL DE DERECHO

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pues, los contratos que se consideraban más peligrosos para la mujer eran, en efecto, aquellos en que ésta intervenía como fiadora. En general, a la mujer no se le desconocía capacidad para enajenar sus bienes, porque las consecuencias de tales actos podían ser fácilmente previstas por ella; pero, en cambio, no podía decirse lo mismo de la fianza, ya que la mujer podía ser inducida a prestarla, muchas veces sin plena conciencia del compromiso que contraía, cosa que por otra parte es común, ya que cuando prestamos una garantía lo hacemos generalmente en la creencia de que no vamos a sufrir perjuicio patrimonial alguno cuando, en realidad, ocurre con frecuencia lo contrario. Antes de la sanción del Senadoconsulto Velleyano, y durante mucho tiempo, la mujer fue mantenida, en Roma, en un estado de completa dependencia, pues si era alieni iuris estaba sometida a la potestad paterna, la marital si se casaba cum manu y a la tutela perpetua de los agnados si había llegado a s ui iuris sin contraer matrimonio. En esas condiciones no necesitaba, naturalmente, mayor protección. Pero, hacia el fin de la República, el uso de la manus se hizo cada vez más raro, y la tutela perpetua terminó por desaparecer, con lo cual la mujer adquirió cierta libertad, de la que derivaron muchos inconvenientes que el legislador trató de remediar sometiéndola a ciertas incapacidades, y una de ellas fue, precisamente, la que resultó del Senadoconsulto Velleyano; si bien, la causa inmediata de su sanción fue que habiéndose hecho muy frecuentes los divorcios a principios del Imperio, se juzgó necesario asegurar la dote de la mujer contra sus debilidades y las disipaciones del marido. En suma, su objeto fue doble: 1º, impedir a las mujeres ocuparse de otros negocios que no fueran los propios del sexo, y 2º ponerlas al abrigo de los peligros de la intercessio, protegiéndolas contra las obligaciones contraídas irreflexivamente. REQUISITOS. El Senadoconsulto se refería a toda mujer soltera, casada o viuda, sin distinción de edad ni condición, que fuera capaz de obligarse; pero para que él tuviera aplicación era necesario que concurrieran las condiciones siguientes: a. Que la mujer se obligara personalmente o que la garantía prestada afectara sus bienes, para garantizar la deuda de otro, hipotecándolos, por ejemplo. b. Que se obligara por otro y en interés de otro , afianzando una obligación ajena. Podía obligarse, en cambio, por sí misma, o aún en interés de otro, cuando al obligarse de esta manera lo hacía también en interés propio, por sacar algún provecho de la operación. c. Que se obligue en interés exclusivo de otro, sin obtener ella ningún provecho. d. Que no se obligue animus donandi, en decir cuando al obligarse por otro no tenga la intención de hacer una liberalidad. EXCEPCIONES. Por excepción el Senadoconsulto Velleyano no se aplicaba, tampoco, aunque estas condiciones concurrieren, en los casos siguientes: a) Cuando la intercessio de la mujer fuese hecha a fin de poder constituir dote a su hija. b) Cuando la mujer prestaba la garantía dolosamente, es decir, sabiendo que ésta era nula pues como dicen las fuentes, se auxilia a los engañados y no a los que engañan. c) Cuando la mujer hace una intercessio para favorecer la liberación de un esclavo. d) Cuando el deudor en cuyo favor se prestaba la garantía era menor de veinticinco años. EFECTOS. La sanción del Senadoconsulto Velleyano consistía en la nulidad absoluta de la intercessio prestada por la mujer. Ella no quedaba obligada ni siquiera naturalmente, de ello se desprende que si la mujer pagaba la deuda sin invocar la exceptio que nacía del Senadoconsulto, podía intentar la condictio indebiti para repetir el pago. Dicha excepción era perpetua y podía ser invocada no sólo por la mujer, sino también por sus herederos y por todos los que se hubieren obligado por ella. Agreguemos que la intercessio podía ser acumulativa, lo que sucedía cuando la mujer se obligaba conjuntamente con el deudor principal, en cuyo caso el acreedor tendría acción contra ambos, o privativa como ocurría cuando por medio de una novación se sustituía al primitivo deudor por la mujer que intercedía por él, o aún cuando ésta se declaraba desde el principio deudora única de un préstamo hecho a otra persona, en cuyos casos el acreedor perdía su acción contra el verdadero deudor. Como el SENADOCONSULTO VELLEYANO prohibió las dos formas de intercessio de la mujer, resultó que los derechos del acreedor quedaron gravemente lesionados, en el caso de la intercessio privativa, cuando su crédito contra la mujer se había hecho ineficaz en virtud de la exceptio senaticonsulti Velleiani, puesto que en tal caso tampoco tendría acción contra el deudor primitivo. Fue por eso que el pretor decidió que en tales situaciones la obligación primitiva se considerase renovada con todos sus accesorios y consecuencias, pudiendo el acreedor ejercitar, con el carácter de útiles, las acciones que antes de la intercessio hubieran podido corresponderle. REFORMAS DE JUSTINIANO. JUSTINIANO, a su vez, introdujo algunas modificaciones en el régimen del Senadoconsulto Velleyano, decidiendo: 1º. Que la mujer no pudiera invocar la exceptio cuando, siendo mayor de edad, hubiera ratificado su compromiso después de los dos años de constituida su intercessio, o si, en acto público firmado por tres testigos, hubiere declarado que recibió alguna contra prestación por la misma. 2º. Que toda intercessio de la mujer debía, para ser válida, ser realizada por acto público, en presencia de tres testigos, y que de lo contrario sería nula de pleno derecho. 3º. Que en ningún caso, excepto que el negocio presentara un interés personal para ella misma, pudiera la


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mujer casada obligarse por su marido. 39

6.7. BENEFICIOS ACORDADOS A LOS FIADORES EN EL DERECHO ROMANO. Como ya mencionamos, en la época clásica el fiador respondía a la par del deudor principal y únicamente podía pagar la parte de la prestación que el acreedor no lograba hacer efectiva del deudor principal, por medio de lo que los modernos han llamado la fideiussio indemnitatis . En aquel entonces el fideiussor no contaba con una acción de regreso para exigir del deudor la restitución de lo que hubiera pagado. Para obviar tal inconveniente la jurisprudencia llegó a admitir que el fideiussor pudiera demandar el reembolso valiéndose de la actio mandati contraria, si había obrado a requerimiento del deudor; o de la actio negotiorum gestorum cuando no mediando requerimiento, hubiera pagado cumpliendo una gestión útil para el obligado. Más adelante, la posición en que se encontraba el fiador frente al acreedor y con respecto al deudor principal y los otros fiadores, en caso de que los hubiere, fue regulada más equitativamente por el derecho romano a partir de distintas leyes sancionadas en el periodo republicano, como la: 1. Lex Apuleia. Probablemente del año 101 a.C. disponía que si uno de los fiadores pagara más de lo que le correspondía, podía dirigirse contra los otros para exigirles el reembolso del excedente. 2. Lex Furia de Sponsu. Estableció que la fianza se extinguía en dos años, si sponsores o fidepromissores eran de Italia, prescribiendo además que en caso de existir varios fiadores la obligación debía repartirse entre ellos en porciones iguales, respondiendo cada uno solamente por su parte. 3. Lex Cicereia. Del año 87 a.C. establece que el acreedor debía declarar el importe total de la deuda garantizada y el número de sponsores o fidepromissores que la garantizaban. 4. Lex Cornelia. Prohibió que una misma persona garantizara las obligaciones de un mismo deudor para con un mismo acreedor, en el mismo año y por un monto superior a los veinte mil sestercios. 5. Lex Publilia de Sponsoribus. Concedió al sponsor o fidepromissor que había satisfecho la deuda al acreedor, una acción penal por el duplo, ejercitable contra el deudor principal, siempre que no le hubiera restituido lo pagado en el término de seis meses. Pero, es recién en la época imperial que el emperador Adriano que concedió, para el caso de que fueran varios los fideiussores, el llamado beneficio de división - beneficium divisionis , en virtud del cual el fiador demandado por el pago podía exigir del acreedor que dividiera la deuda entre los cofiadores presentes y solventes. Más tarde, con Justiniano, se otorgó al fiador el beneficio de excusión - beneficium excusionis , por cuyo medio aquél podía exigir del acreedor que demandara en primer término al deudor principal y sólo si la deuda no hubiera sido satisfecha por éste, nacía su obligación de pagar la prestación que hubiera garantizado. Así, pues, la obligación del fiador no era ya simultánea con la del deudor principal ni estaba en igual rango; era una obligación sucesiva, que se daba subsidiariamente a falta de pago del deudor principal. De esta manera, con el derecho justinianeo la fianza se afirma como negocio jurídico de carácter accesorio o subsidiario, tal como se la tipifica en el derecho moderno. Con Justiniano se creó también el beneficio de cesión de acciones - beneficium cedendarum actionum , que actuaba de la misma forma que la acción de regreso y por cuyo intermedio el fiador que había pagado la deuda podía solicitar del acreedor la cesión de las acciones que le correspondían contra el deudor principal. El beneficio se daba también en favor del fideiussor que hubiera satisfecho la deuda contra los otros cofiadores, a fin de exigirles la parte correspondiente, previa deducción de la cuota que a aquél le correspondiera. 40

39 SINOPSIS

DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 336 - CURSO DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, PÁG. 227/230 40MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 381/382


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LECCIÓN VII. DE LOS MODOS DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 7.1. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES. CONCEPTOS GENERALES Hemos dicho que la obligación es un vínculo jurídico que impone una limitación parcial y temporaria a la libertad del deudor, y en consecuencia, está destinada a desaparecer en un momento dado, cosa que ocurre cuando sobreviene alguna de las causas que provocan la disolución del vínculo. Los acontecimientos que determinan dicha disolución, aunque agrupados bajo la denominación común de modos de extinción de las obligaciones, están lejos de ofrecer, todos ellos, los mismos caracteres y producir idénticos efectos, por ello resulta conveniente clasificarlos en la forma en que lo haremos al ocuparnos, en particular, de los distintos modos de extinción de las obligaciones. En este sentido, la liberación del deudor en el derecho romano podía, operarse de dos maneras diversas: o bien el derecho del acreedor se extinguía absoluta y definitivamente (ipso iure) , de tal suerte que no fuera posible una nueva reclamación del mismo por vía judicial, o bien el deudor adquiría la facultad de paralizarlo por vía de excepción, en virtud de la cual podía repeler la acción del acreedor, aún subsistente (liberación ope exceptionis). Esta oposición entre la extinción ipso iure de las obligaciones y la privación de efectos a la acción del acreedor ope exceptionis coincide, en esencia, con la dualidad de las causas de extinción civiles y honorarias, pues la obligación creada con arreglo a las normas del derecho civil, sólo podía quedar cancelada por una causa de extinción civil, mientras que el pretor no podía oponer al derecho del acreedor más que los medios procesales con que contaba un poder jurisdiccional, como era el suyo, es decir, la excepción en beneficio del deudor.

7.2. CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES La obligación se extingue cuando el deudor paga lo que debe, es decir cuando el acreedor recibe aquello a que tenía derecho, o también cuando el obligado es liberado por otra causa. En otros términos, hay extinción de la obligación cuando cesa la relación que ligaba a los sujetos con las consecuencias jurídicas que de ella se siguen. En el derecho romano, como ya adelantamos, las causas de extinción producían distintos efectos: a) Ipso iure. Unas veces el deudor quedaba liberado de pleno derecho (ipso iure) por lo que se consideraba extinguida sin más la relación obligacional, desapareciendo total y definitivamente el vínculo que ella entrañaba; b) Per exceptionem - ope exceptionis. Otras veces la obligación subsistía, pero se la privaba de eficacia, denegando el pretor la acción, o lo que era más frecuente, concediendo al deudor una exceptio para enervar la actio ejercitada por el acreedor. Esta privación de eficacia per exceptiones o exceptionis ope, era propia del derecho honorario. Finalmente, es importante señalar, que la distinción entre modos de extinción ipso iure y exceptionis ope, que tomaremos como base para nuestro estudio, tenía como fundamento el clásico dualismo derecho civil derecho honorario y operaba esencialmente dentro de la mecánica del procedimiento formulario, la diferencia


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careció de valor sustancial en el derecho justinianeo, donde los modos de extinción de las obligaciones actuaron con igual eficacia. 41 PAGO

Solutio per aes et libram Acceptilatio Datio in solutum

IPSO IURE NOVACIÓN - CONCURSO DE CAUSAS LUCRATIVAS CONFUSIÓN - PERDIDA DE LA COSA DEBIDA CONTRARIUS CONSENSUS

OPE EXCEPTIONIS

COMPENSACIÓN PRESCRIPCIÓN PACTUM DE NON PETENDO

7.3. MODOS DE EXTINCIÓN IPSO IURE. La obligatio se extinguía de pleno derecho cuando el deudor observaba el comportamiento a que estaba obligado frente al acreedor. Sin embargo en el derecho quiritario el simple cumplimiento de la prestación no extinguía el vínculo, y si la obligación se había constituido por un contrato solemne, como fueron los del primitivo derecho era menester para su extinción una solemnidad análoga e inversa, esto es lo que se conoce como el principio del acto contrario - contrarius actus , pues se exigía, una correspondencia absoluta entre el acto formal creador de la obligación y el que determina su extinción . Tal fue la solutio per aes et libram respecto de las obligaciones nacidas con las formalidades de la mancipatio y la acceptilatio para las obligaciones contraídas verbis. Comenzaremos tratando de estos modos antiguos de extinguir ipso iure las obligaciones, para considerar después aquellos otros que subsistieron en el derecho nuevo. a) SOLUTIO PER AES ET LIBRAM. Era un modo formal iure civile que se realizaba con el mismo rito de la mancipatio, es decir mediante el procedimiento del cobre y la balanza. El deudor pronunciaba una fórmula por la cual se proclamaba independiente y liberado del vínculo que lo sometía al acreedor, y golpeando la balanza con un trozo de cobre lo consignaba a favor del titular del crédito. Al principio la solutio per aes et libram era un acto de pago efectivo por cada obligación que se debía extinguir, después se fue transformando en un medio formal y simbólico (imaginaria solutio), aplicable a pocos casos. Por fin, abolidas las formas del agere per aes et libram en el derecho justinianeo, desapareció la solutio como modo de extinguir obligaciones. b) ACCEPTILATIO. Otra causa solemne de extinción de las obligaciones fue la acceptilatio, consistente una pregunta del deudor - habesne acceptum? - y en una respuesta del acreedor - habeo - aceptando haber recibido el pago. En un principio sirvió para extinguir, después de efectuado el pago, las obligaciones nacidas verbalmente, es decir, las que se perfeccionaban con solemnidades orales. Más adelante se transformó también en una imaginaria solutio, llegando a ser un medio formal de remisión o condonación de una deuda, tanto para los contratos verbis, como para los litteris, siendo necesario en este caso una anotación en los libros de contabilidad del acreedor.

7.4. EL PAGO - SOLUTIO – CONCEPTO. El pago - solutio - constituye el modo natural de extinguir las obligaciones con todos sus accesorios, significa la disolución del nexo obligatorio, y en consecuencia, comprende todos los modos de extinción de las obligaciones. Vale decir, entonces, que el efecto normal o necesario de las obligaciones es su cumplimiento por parte del deudor en el lugar, en el plazo y con las modalidades establecidas, por ello se considera que el deudor paga cuando cumple la obligación contraída u observa el comportamiento a que estaba obligado respecto del acreedor. En otros términos el pago - solutio - consiste en el cumplimiento de la prestación debida, ya sea de un dare, de un praestare o de un facere. CONDICIONES DE VALIDEZ. Para que el pago produzca sus efectos liberatorios ipso iure, tiene que reunir ciertos requisitos en lo que atañe a los sujetos de la relación, al objeto o prestación y al lugar y tiempo en que la deuda debe ser satisfecha. a) Sujeto activo- ¿Quién debe pagar? En principio el que paga es el propio deudor, a quien se exigía capacidad para obligarse, esto es aptitud legal para pagar; pero también resulta válido y extingue la obligación el pago efectuado por un tercero, salvo que se tratara del cumplimiento de una prestación personalísima, asumida en atención a las calidades especiales del deudor; es decir, siempre que no se refiera a una prestación que necesariamente debiera ser cumplida por el deudor mismo, como sería el hacer una estatua, pintar un cuadro, etc. 

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En el caso del pago por un tercero, éste puede hacerlo con consentimiento del deudor, sin saberlo el deudor y aun en contra de la voluntad del deudor. En el primer supuesto, con el consentimiento del deudor, se configura el mandato. En cuyo caso, si el deudor mandante no le devuelve lo pagado a aquel que ha pagado, puede ser exigido por medio de la actio mandati contraria hasta el monto de lo ordenado pagar. En el segundo supuesto, sin saberlo el deudor, se configura, en caso de prestarle un servicio útil y sin animus donandi, la figura cuasi contractual de la "gestión de negocios". El tercero tendrá la actio negotiorum gestorum contraria para recobrar lo pagado hasta el monto de la utilidad prestada. Así, si pagó más de lo debido, sólo podrá demandar hasta el límite real de la deuda, sin perjuicio de poder repetir lo pagado indebidamente del propio acreedor por la condictio indebiti. En el tercer supuesto, en contra de la voluntad del deudor, en derecho estricto no tiene acción para recobrar lo pagado, pese a que el pago resulta válido. Sin embargo, el que paga puede obtener la cesión de acciones por parte del acreedor, e incluso hay también algunos remedios para evitar el injusto enriquecimiento en provecho del deudor: así, la actio negotiorum gestorum contraria ejercida como actio utilis, y en los tiempos del Bajo Imperio, también la actio de in rem verso, extendida por analogía y como actio utilis. b) Sujeto pasivo -¿A quién debe hacerse el pago? En principio se debe pagar al acreedor, quien también debía ser capaz de recibir el pago, caso contrario, debía pagarse a un representante legal, tutor o curador; como en los siguientes supuestos. Así, se puede pagar a un procurator o a un mandatario del acreedor. Igualmente se puede pagar a un acreedor adjunto, tal como sucede con el caso del adstipulator. Un caso especial es el del solutionis causa adiectus (agregado por causa del pago), es decir, la persona que se designa en la stipulatio para que pueda receptar el pago. Esta figura no debe ser confundida con la anterior del adstipulator, ya que no es un coacreedor como éste, sino que figura allí al solo efecto de recibir el pago, sin poder intentar el cumplimiento de la obligación por una acción, ni cederlo, ni remitirlo; más aún, si muere esta persona, el deudor no se puede liberar del pago pagando a sus herederos. Sin embargo, es más que un simple mandatario, ya que por ser, parte de la stipulatio no puede ser revocado, pudiendo el deudor optar entre pagarle a él o al acreedor, aun cuando éste manifieste lo contrario. En el supuesto de que el acreedor fuese un pupilo, no podía aceptar un pago sin la auctoritas de su tutor. Si no obstante lo hacía sin cumplir este requisito, quedaba establecido que se convertía en propietario de la suma recibida; tanto era así, que en la época clásica se estableció que no podía reclamar por segunda vez el pago, y si lo hacia, se otorgaba al deudor la exceptio doli. El pago quedaba liberado si se lo efectuaba a una persona distinta al acreedor, siempre que éste ratificara dicho acto. También, cuando el acreedor no está presente donde debiera recibir el pago, puede liberarse el deudor depositándola in publicum. c) Objeto - ¿Qué debe pagarse? El pago, como hemos dicho, es la exacta y completa ejecución de la prestación debida, por lo que la prestación en que consiste su objeto lleva aparejadas las notas de identidad, integridad e indivisibilidad. En suma, es exigible y debe pagarse: a) la prestación convenida y no otra - (idéntica); b) entregarse la cosa o cumplirse el servicio, por completo (integra) y c) el acreedor no podrá ser compelido a su cumplimiento parcial (indivisible). Es decir, el deudor debe cumplir la obligación pagando exactamente el objeto establecido en la prestación, de lo cual a su vez, se derivan las siguientes consecuencias: 1) Que el acreedor no está obligado a aceptar el pago de un objeto distinto; sin embargo, no está prohibido que lo acepte, produciéndose en este caso el supuesto de la datio in solutio (dación en pago), que traía cómo consecuencia la liberación de la obligación por parte del deudor. Esto es porque el acreedor puede aceptar del deudor, a título de pago, algo distinto de lo debido que vendrá a sustituirlo -así, en vez de entregarse el esclavo Estico, entregar la vaca Stella, y es justamente este cumplimiento de una prestación distinta la llamado por los intérpretes: datio in solutum o dación en pago. 2) Que el acreedor no puede ser obligado a recibir prestaciones parciales en contra de su voluntad. Una excepción a este principio sería el Beneficium competentiae (beneficio de proporción), en virtud del cual el acreedor no podía ejecutar al deudor por el todo, sino dentro de los límites de las posibilidades de pago de éste; porque a ciertos deudores se les dispensaba pagar por entero, si, con ello, iban a quedar desprovistos de lo necesario para subsistir y sólo pueden ser condenados en la medida de sus posibilidades (beneficium competentiae). Así, gozaban de este beneficio -nombre no estrictamente romano, sino dado por los intérpretes- muy pocas personas: A) el marido ejecutado por su mujer al pago de la dote; B) los ascendientes demandados por sus descendientes; C) los patronos demandados por sus libertos; (D) el donante respecto a quien el donatario llevara a cabo una acción personal derivada de la donación; (E) el deudor que hubiese efectuado la cessio bonorum o (cesión voluntaria de sus bienes)a sus acreedores en virtud de la Lex Iulia; (F) el socio respecto al socio. Este beneficio llamado de “competencia” - beneficium competentiae - fue extendido por Justiniano a todo deudor que se encontrara en situación de insolvencia, quedando obligado por el saldo de lo pagado cuando mejorase de fortuna. Los beneficiados no eran considerados insolventes, evitando la bonorum venditio, con sus consecuencias de la prisión y la nota de infamia. Este principio de no poder obligar al acreedor a recibir el pago de prestaciones parciales aparece atenuado


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en un fragmento de Juliano donde opina que "parece el pretor obrar con más humanidad si compele al actor a recibir lo que se le ofrezca, puesto que a su ministerio corresponde disminuir los pleitos", Se podía también dar el supuesto de que un acreedor tuviera varios créditos contra un mismo deudor. Si éste pagaba con una suma que no satisficiera a todos ellos, la imputación del pago podía ser efectuada, en primer lugar, por el deudor, y si éste no lo hacia, por el acreedor. En caso de que nadie dijese nada, se seguían reglas especiales en favor del deudor, Así, se imputaba la suma a los intereses antes que al capital; también, al crédito ya vencido antes del que faltaba vencer; si todos estaban vencidos, primero a los más gravosos, y si todos eran igualmente gravosos, el pago se distribuía proporcionalmente entre ellos. d) Tiempo - ¿Cuándo debe pagarse? El principio general es que hay que respetar lo establecido en el negocio -así, cuando hay un plazo-. Si nada se hubiere dicho, entonces el acreedor -atendidas las circunstancias y características de la prestaciónpodrá exigir el pago en forma inmediata. Vale decir, entonces, que como regla general, el momento del pago vendrá determinado por la voluntad de las partes, la naturaleza de la obligación y sus posibles modalidades pura, condicional o plazo-. De esta manera: a) si es pura -nada se dice en cuanto al tiempo- se debe cumplir inmediatamente ; b) si es condicional, cuando la condición se cumpla y c) si está sujeta a plazo, cuando venza éste, o sea cuando llegue el día. El término -al implicar un aplazamiento del pago- se presume, dice Ulpiano establecido en favor del deudor, por lo que podrá renunciar a él y pagar antes de que venza. Pero, si se estableciera en interés del acreedor -por ejemplo en un depósito- o de ambos, el deudor no podrá exigir al acreedor que acepte el pago anticipado. Vale decir, que como el plazo se otorgaba en interés del deudor, éste podía liberarse pagando antes de su vencimiento, pero si no se había convenido término alguno, le era permitido al acreedor solicitar el pago cuando deseara, incluso inmediatamente, pero tenía que invitar al deudor a pagar formalmente y con antelación. Finalmente, es importante señalar, que fue común en la época posclásica, debido a las crisis económicas, el otorgamiento de moratorias por disposición imperial. e) Lugar.- ¿Dónde debe hacerse el pago?- Locus solutionis . En principio, el lugar de pago es el fijado por las partes en el negocio respectivo, o que se desprenda de la propia naturaleza de la obligación -como en el caso de la entrega de un inmueble o de un trabajo a realizar en él. En defecto de aplicación de la regla anterior: a) en las obligaciones específicas, el pago debe hacerse en el lugar donde se encontraba la cosa al tiempo de constituirse la obligación; y b) en las genéricas, donde puedan exigirse en juicio, esto es en el domicilio del deudor. Es decir, si nada se hubiera establecido, se estimaba que las prestaciones individualizadas en forma determinada debían ser satisfechas en el lugar en que éstas se hallaren; si las prestaciones eran genéricas, debían ser cumplidas en el lugar en que pudieran ser exigidas, ordinariamente en el domicilio del deudor. Para el supuesto de que el acreedor exigiera el cumplimiento en un lugar distinto del convenido, el pretor concedió la condictio de eo quod certo loco. Por medio de ella, el deudor se beneficiaba en la misma medida de los perjuicios que le hubiera ocasionado el tener que pagar en otro lugar. Esta ventaja puede resultar apreciable cuando se trata de cosas genéricas, como el vino, el aceite, el trigo, etc., cuyos precios varían según las localidades; lo mismo ocurre con el dinero, que no produce en todas partes el mismo interés. El cálculo del valor se hizo, en principio, sólo en beneficio del deudor; más tarde también contemplará el interés del acreedor. EFECTOS. El pago realizado de conformidad con todos los requisitos anteriormente señalados, extinguía ipso iure la obligación con todos sus accesorios, como hipotecas, fianzas y demás seguridades establecidas para garantía de la deuda; y solamente cuando una persona pagaba la deuda de otra con un fin legítimo, podía conservar, en su provecho, para hacerse reembolsar por el deudor, las garantías de la primera deuda. Además, podemos clasificar los efectos del pago en: a. Principales. Que extinguen ipso iure la obligación y sus accesorios - fianzas, prendas, o hipotecas constituidas en seguridad de ella. b. Secundarios o accesorios. En caso de solidaridad activa, el pago hecho por el deudor a cualquiera de los acreedores, extingue la obligación respecto de todos; a la inversa, en caso de solidaridad pasiva, el pago realizado por cualquiera de los deudores al acreedor común, extingue la obligación respecto de todos; por último, en la solidaridad mixta, el pago hecho por cualquiera de los deudores solidarios a cualquiera de los acreedores solidarios, extingue la obligación respecto de todos los sujetos de la relación. c. Imputación de pago. ¿A qué deuda debe aplicarse el pago existiendo varias?. La imputación de pago es la designación de la deuda a la que debe aplicarse el pago que se realiza, cuando el deudor tiene varias con un mismo acreedor; en otros términos, era de aplicación cuando una persona tenía varias deudas en dinero con un mismo acreedor y no se había convenido la forma en que debía satisfacer la prestación debida. Así, se entendía primeramente extinguida la deuda vencida que la no vencida, la más gravosa antes que la menos gravosa y la deuda por intereses primero que la de capital. Si no se daban tales elementos, el pago se imputaba en proporción - a pro rata - a cada una de las deudas. d. Pago por consignación. Fue una resultante de la mora del acreedor que se producía cuando éste rechazaba, sin acusa justificada, la oferta de pago íntegro y efectivo realizada por el deudor. Ante tal situación el derecho romano autorizó al obligado a consignar en público la cosa debida, usándose a tal efecto templos, iglesias o algún otro lugar designado por el magistrado. También procedía el pago por consignación cuando el acreedor fuera desconocido o se tratara de un incapaz que careciera de


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tutor o curador; para que esta forma de pago extinguiera ipso iure las obligaciones era menester que el deudor interpelara al acreedor, haciendo ofertas reales que evidenciaran su propósito de pagar la deuda. Dicho de otra manera, podía ocurrir también que, disponiéndose el deudor a verificar el pago, éste no pudiera realizarse por ausencia del acreedor, que no hubiere dejado representante con poder suficiente, o por negarse el mismo acreedor a recibirlo. En tal caso, el deudor podía hacer ofertas reales de pago al acreedor, y si se negara a aceptado, consignar la suma o cosa ofrecida, o consignarla directamente en caso de ausencia del acreedor. Otras hipótesis en que procedía la consignación eran la del acreedor desconocido y la del acreedor incapaz que no tuviera representante a quien pudiese hacerse el pago. Consignar significa depositar la cosa debida en un templo, en casa de los banqueros o cambistas o en algún otro lugar designado por el juez a tal efecto, y si se trata de inmuebles, colocarlos en secuestro. Esta consignación presentaba para el deudor la ventaja de producir los mismos efectos que el pago, pues lo liberaba extinguiendo la deuda con sus accesorios, siempre que ella reuniera todos los requisitos necesarios para un pago válido. Sin embargo, mientras el acreedor no se hubiera hecho cargo de las cosas consignadas, el deudor podía retirarlas, en cuyo caso la obligación renacía con todas sus consecuencias. Si el deudor se limitaba a hacer ofertas reales de pago al acreedor, pero sin consignar el objeto de la obligación, no se liberaba, pero se producía la mora accipiendi vel creditoris - mora del acreedor , de la cual resultaban, para él, las siguientes ventajas: a) Dejaban de correr los intereses que devengara la obligación. b) Los riesgos a que el objeto de la prestación se hallaba expuesto corrían, desde ese momento, por cuenta del acreedor, aún cuando se tratara de cosas determinadas sólo por su género o cantidad , ya que las ofertas reales de pago tenían la virtud de individualizarlas. PRUEBA DE PAGO. ¿Cómo se acredita el pago? . Al que afirma que ha pagado le incumbe su prueba. En cuanto a los medios de probar el pago, en el derecho clásico rige el principio de libertad, admitiéndose que se acredite por cualquier medio; en el derecho justinianeo, no fue tan amplia la libertad de prueba estableciéndose que el pago de deudas resultantes de documentos debía probarse con cinco testigos o mediante recibo, el que sólo tenía validez si pasados treinta días el acreedor no lo impugnaba mediante la exceptio non numaeratae pecuniae. 42

7.5. LA NOVACIÓN - NOVATIO. Denominación, concepto y naturaleza jurídica. La palabra novación, según recuerda Ulpiano, proviene del término latino novatio, que, a su vez, deriva de novo «nuevo» y comporta la idea de una «nueva obligación». Ulpiano la definió diciendo que -Novatio est - novación es - prioris debiti in aliam obligationem... transfusio atque translatio- la transfusión y traslación de una deuda anterior a otra obligación, o sea, la extinción de una obligación, por la creación de otra nueva destinada a reemplazarla. En otros términos los romanos denominaban novación - novatio - a la sustitución de una obligación por otra, o a la transposición del contenido de una primitiva por otra nueva, siendo fundamental en el concepto que la antigua obligación se extinga ipso iure y en lugar de ella surja otra nueva.  Son típicamente novatorios los nomina transcripticia, a través de los cuales se ve la utilidad de empleo de este modo, ya sea para cambiar la naturaleza del vínculo obligacional -caso a re in personan-, o para cambiar la persona del deudor o del acreedor -caso a persona in personan.  Pero el modo normal de establecer una novatio voluntariamente es por el empleo de una stipulatio. Así, por ejemplo: "Los cien que tu me debes por la compraventa, ¿prometes dármelos por la sponsio?". Acá se extingue la obligación de la compraventa y nace una nueva donde los cien son debidos ahora por una sponsio.  Igualmente podía ser novatoria la dotis dictio en el caso de que quien se comprometiera a constituir la dote fuera un deudor de la mujer -se extinguía la obligación respecto de ésta y quedaba como nueva la de dote. En cuanto a su naturaleza, es un acto jurídico de doble función, pues, por un lado, extingue una primera obligación y por otro, crea una nueva que reemplaza a aquella. Ulpiano, lo resume diciendo: se constituye una nueva obligación -nova constituatur- que extingue la anterior -prior perimatur-. La novación, pues «crea» extinguiendo y «extingue» creando. Requisitos. Los requisitos de la novación son: 1°) Una previa obligación, de cualquier clase, civil o natural, que se extinga, pues, sin ella carecería de causa; 2°) Creación de otra nueva obligación -civil o naturalmente válida- encaminada a sustituir a la anterior y que según Gayo, debía nacer de un contrato formal, sea verbal (stipulatio) o literal (transcriptio) -pues aunque la stipulatio se basa en la voluntad de las partes, no es ésta voluntad, sino la forma en que se manifiesta, la que produce el efecto novatorio; 3°) Disparidad entre ambas obligaciones, en el sentido de que debe haber entre ellas «algo nuevo» ya sea respecto a las personas, en este caso puede haber sustitución de acreedor o deudor; a la naturaleza de la obligación, o sea la transformación de una obligación natural en civil, o una delictual en contractual, etc.; o alguna de sus modalidades, como el agregado o supresión de una condición, plazo, cargo o fianza. Aunque, en 42 MANUAL

DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 385/389 - CURSO DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, PÁG. 227/230 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - ÁNGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1996, PÁG. 330/334 - DERECHO ROMANO, RICARDO PANERO GUTIÉRREZ, EDITORIAL TIRANT LO BLANCH, 1997, PÁG. 502/508


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derecho clásico, deberán tener idéntico objeto -idem debitum- pues de no ser así carecería de efectos extintivos; y 4°) La intención de novar -animus novandi-, es decir el deliberado propósito de contraer una nueva obligación, en reemplazo de la anterior. 5º) Que tanto el objeto de la primera como el de la segunda obligación sea el mismo - idem debitum -. Si bien, en época de Justiniano, cuando la forma deja paso a la voluntad, no se mantiene la exigencia del mismo objeto -idem debitum- que se salva mediante la indagación de la intención de las partes -animus novandi-. Esta, a su vez, pasa a convertirse en requisito, y por ello, si las partes lo han querido -animus novandi- se sustituirá la primera obligación por la segunda y habrá una sola obligación y, en otro caso falta de animus novandi- la primera obligación no se extingue, se le acumula la segunda y habrá dos obligaciones. Clases. En base a los elementos que la obligación comporta y que pueden verse alterados por la novación, puede ser subjetiva y objetiva. a) La novación subjetiva , implica el cambio de alguno de los sujetos y por ello, a su vez, se puede distinguir entre novación subjetiva activa -cambio de acreedor- y pasiva -cambio de deudor-. Una novación subjetiva podría darse en el supuesto de que una persona fuera acreedora de otra y, a su vez, deudora de una tercera y mandara a su deudor que pagara a su acreedor. Por ejemplo, imaginemos que Ticio fuera acreedor de Sempronio por 100 y, a su vez (Ticio), deudor de Cayo también por 100 y que mandara a Sempronio, en lugar de pagar él, que pagara a Cayo. Este encargo se llama «delegación» -delegatio- e intervienen tres personas: el delegante que es el que da el encargo u orden (Ticio); el delegado que es a quien se da y lo asume (Sempronio) y el delegatario que es a quien debe hacerse el pago, esto es, a quien se vinc ulan los efectos de la delegación (Cayo)-. El pago hecho por el delegado al delegatario libera al delegante, como si éste lo hubiera hecho. La novación subjetiva por cambio de acreedor -delegatio nominis- implica el encargo del antiguo acreedor al deudor, que prometa la misma prestación a un tercero y requiere el consentimiento de éste y la novación delegación- subjetiva por cambio de deudor, reviste dos modalidades, según intervenga o no, el primitivo deudor. Así: puede hacerse entre el acreedor y el nuevo deudor, al margen de conocerlo el antiguo que quedará liberado aun sin saberlo o sabiéndolo, incluso, contra su voluntad supuesto que se conoce como expromissio o bien, ser el propio deudor quien presenta al acreedor a una tercera persona que, es aceptada por él, asume la obligación, le sustituye y le releva de la misma, lo que, en definitiva, vendría a ser un caso de delegatio. b) La novación objetiva, se da cuando el cambio afecta ya sea a la causa de la obligación -por ejemplo, lo debido por compraventa, se pasa a deber por stipulatio-; bien a sus modalidades -por ejemplo, el cambio de lugar del pago, la modificación del tiempo en que debe cumplirse, la adición o supresión de un fiador-; o bien, en el derecho justinianeo, al cambio de objeto -como en el caso que debida una cosa o servicio, se sustituye por otra u otro distintos-. EFECTOS. Podemos establecer en general que los efectos son dos: extinguir la obligación antigua y crear una obligación nueva. a) Respecto de la primera obligación, se produce la extinción ipso iure, así como también de todos sus accesorios - fianzas, hipotecas, prenda y también los intereses -, salvo que se hubiera previsto especialmente su vigencia en la nueva. b) Respecto de la nueva obligación, ésta comienza a regir en los términos estipulados por las partes. 43

7.6. LA CONFUSIÓN - CONFUSIO. CONCEPTO. La relación obligacional se extinguía ipso iure por confusión, cuando se reunían en una sola persona las cualidades de acreedor y deudor. Su fundamento estriba en el hecho de que si la obligación suponía un vínculo entre personas determinadas, era natural que la confusión, al identificarlas, provocara su extinción, ya que nadie puede ser deudor de si mismo -nemo potest apud eundem pro ipso obligatus esse-. Su fuente más importante, es la sucesión mortis causa, en los casos en que el acreedor hereda al deudor o viceversa, aunque su frecuencia no implica exclusividad; y en algunos casos por título singular, como por ejemplo, cuando el acreedor hipotecario adquiría de su deudor el inmueble hipotecado. Pero vale decir, que en todo caso, la obligación sólo se extinguía en la medida en que se producía la confusión, de modo que si el deudor era heredero único del acreedor la extinción sería total, pero si tenía coherederos sería parcial; de esta manera, supongamos que el causante hubiera dejado tres herederos y uno de ellos fuera deudor suyo, la deuda sólo se extinguía por la tercera parte, que era la medida en que operaba la confusión. EFECTOS. Sus efectos, pues, son la extinción de la obligación ipso iure como si se tratara del pago al que, según Juliano se equipara. Este modo de extinguir no sólo es propio de los derechos de crédito y se presenta también, como vimos, en los derechos reales -iura in re aliena-. En otros términos, los efectos principales de la confusión son: 1. Extingue la deuda de pleno derecho. Si la causa que origina la confusión fuese nula, declarada su invalidez, renace la primitiva obligación, por ejemplo si se decreta la invalidez del testamento que la produjo. 2. La confusión de la calidad de acreedor y deudor libera a los fiadores. 43 MANUAL

DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 389/391 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - ÁNGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1996, PÁG. 334 - DERECHO ROMANO, RICARDO PANERO GUTIÉRREZ, EDITORIAL TIRANT LO BLANCH, 1997, PÁG. 547/551


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3. Si una deuda se halla avalada por dos o más fiadores, la confusión producida entre el acreedor y uno de estos, sólo libera a aquel respecto del cual se ha producido. 4. En caso de solidaridad pasiva, la confusión operada entre el acreedor y uno de los deudores solidarios sólo implica la liberación de éste. 44

7.7. CONCURSO DE CAUSAS LUCRATIVAS. CONCEPTO Y EFECTOS. Existe concurso -concursus- de causas -causarum- si el acreedor adquiere, por cualquier causa -ex aliqua causa- la cosa concreta - species- que se le debe, ya que como nos recuerda Gayo, no se nos puede dar lo que ya tenemos -nec enim quod nostrum est, nobis dari potest-. Por ello, se extingue la obligación cuya prestación consista en entregar una cosa que, antes de cumplirse, está en propiedad del acreedor. Efectivamente, en Roma, la obligación de dar una cosa individualmente determinada se extinguía de pleno derecho cuando el mismo objeto se hubiera conseguido por una causa lucrativa. En el primitivo derecho las obligaciones de tal naturaleza se extinguían si por cualquier causa la propiedad de la cosa hubiera sido adquirida después por el acreedor, por aplicación del principio de que no podía ser válida la obligación si su fin era dar una cosa ya propia del acreedor. En el derecho justinianeo la extinción se limitaba a la hipótesis de que la cosa hubiera pasado sin sacrificio para el acreedor, es decir por causa lucrativa, de lo contrario el deudor era responsable de su valor. Por ejemplo: si por un legado se impone a Cayo la obligación, de entregar a Ticio, el esclavo Estico, tal obligación cesará o se extinguirá, si Estico ha llegado a ser propiedad de Ticio por donación de su anterior dueño. En principio, según Juliano, es indiferente el tipo de causa -onerosa (venta) o lucrativa (legado o donación)- por la que el acreedor (Ticio) adquiera el objeto debido (Estico), sin embargo, con Justiniano, es necesario que «las dos causas sean lucrativas» -concursus duarum causarum lucrativarum-. Así, pues, en el caso anterior, si una de las dos causas fue onerosa -Ticio adquirió, por precio, el esclavo Estico- aunque la obligación resulta imposible porque el acreedor tiene el objeto debido en su poder, podrá, sin embargo, exigir la aestimatio - estimación- del mismo, es decir, su valor en dinero. En otros términos, el concurso de dos causas lucrativas tenía lugar cuando el acreedor a quien se debía una cosa en especie en virtud de un título gratuito, la recibía por otro título también gratuito, en cuyo caso se extinguía la primera obligación. Causa lucrativa era, pues, sinónimo de título gratuito, es decir, aquél que no representaba sacrificio alguno para una de las partes ni beneficio para la otra. La donación o el legado eran títulos gratuitos o causas lucrativas, ya que no importaban carga para el legatario o donatario, ni beneficio para el donante o testador. Un caso en que habría concurso de dos causas lucrativas sería el que sigue: Cayo es dueño del esclavo Stico, a quien mi amigo Mevio desea adquirir. Enterado de ello ordeno en mi testamento a mi heredero Sempronio que adquiera el referido esclavo y se lo entregue a Mevio, es decir, que hago a favor de este último un legado per damnationem. Si Cayo, también amigo de Mevio, se adelanta y le entrega en donación el mismo esclavo, la obligación de Sempronio se habrá extinguido, porque dos causas lucrativas no pueden concurrir sobre la misma cosa. De esta manera, para que una obligación se extinguiera por esta causa debían concurrir las siguientes condiciones: 1º. Que las dos obligaciones tuvieran por objeto el mismo cuerpo cierto, Si se me debe la misma cantidad de casas inciertas por dos o más títulos gratuitos, podré exigir el pago de cada uno de los crédito, independientemente de los demás. 2º. Que las dos causas fueran lucrativas. En consecuencia, si aquel a quien se debía una cosa por título gratuito la adquiría por título oneroso no perdía el derecho a reclamar su valor en virtud del primer título. En el caso que pusimos por ejemplo, si Mevio comprara el esclavo a Cayo podría luego exigir su valor de Sempronio, porque no habría concurso de dos causas lucrativas. 3º. Que la cosa debida hubiera sido ya recibida por el acreedor. Si, en el ejemplo que pusimos, Cayo lega también el esclavo Stico a Mevio y Sempronio, cuyo causante ha fallecido antes, entregó al legatario no el esclavo Stico mismo, sino su valor, Mevio podrá exigir del heredero de Cayo la entrega del esclavo. De esta manera se conciliaba la regla según la cual la obligación se extingue por el concurso de dos causas lucrativas, con la afirmación de ULPIANO en el título de los legados, de que a una misma persona se le podía legar la misma cosa cierta por dos testamentos. 45 7.8. PERDIDA DE LA COSA DEBIDA. La obligación se extingue cuando el deudor no puede cumplirla por causa que no le es imputable -caso fortuito o fuerza mayor- y siempre que no tenga lugar la perpetuatio obligationis -como en el supuesto de mora-, en razón de que suponiendo la existencia de un objeto en toda obligación, si éste falta desaparece el vínculo. 44SINOPSIS

DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 388/389 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 391 - DERECHO ROMANO, RICARDO PANERO GUTIÉRREZ, EDITORIAL TIRANT LO BLANCH, 1997, PÁG. 557 45 MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 391/392 - CURSO DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, PÁG. 518 - DERECHO ROMANO, RICARDO PANERO GUTIÉRREZ, EDITORIAL TIRANT LO BLANCH, 1997, PÁG. 559


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Es decir, si la prestación se hacía imposible por causas que no eran aquellas que conducían a una perpetuatio obligationis, la obligación se extinguía de pleno derecho, como si el objeto que había que entregar era destruido por caso fortuito o fuerza mayor, siempre que el deudor no hubiera estado en ya constituido en mora; en consecuencia, la obligación se extingue ipso iure cuando su objeto llega a ser física o legalmente imposible de cumplir, sin dolo ni culpa del deudor. REQUISITOS. Como ya señalamos, la pérdida de la cosa debida extinguía la obligación cuando se trataba de cuerpos ciertos (specie), que hubieran perecido sin culpa del deudor, exigía, pues, este modo de extinción la concurrencia de los requisitos que siguen: 1º. Que se tratara de una obligación de dar cosas ciertas, pues para las inciertas no podría concebirse a pérdida, ya que el género y la cantidad nunca perecen. 2º. Que la pérdida se debiera a un caso fortuito, pues si pudiera atribuirse al dolo o la culpa del deudor, éste respondería por los daños e intereses, por aplicación de los principios generales. 3º. Que el deudor no hubiera sido constituido en mora, pues ya sabemos que uno de los efectos del retardo consistía en hacer pasar a cargo del obligado los riesgos a que la cosa debida se hallaba expuesta. El deudor, por otra parte, no quedaba liberado sino por la pérdida total de la cosa; si se trataba sólo de una pérdida parcial o deterioro, únicamente se liberaba entregándola en el estado en que se encontrara. Agreguemos que este modo de extinción podía aplicarse también a las obligaciones de hacer, como en el ejemplo que nos suministra ULPIANO: me obligo a hacer afianzar mi deuda por Casio y pendiente el plazo para cumplir mi obligación, éste muere, en consecuencia mi obligación de hacer se extingue por causa de la muerte de Casio. EFECTOS. Debemos distinguir si la cosa era o no fungible, pues sus efectos varían: a. Cosas fungibles: si la cosa es fungible la pérdida no libera al deudor; éste debe entregar al acreedor otra cantidad igual a la perdida, del mismo género y calidad. b. Cosas no fungibles: en caso fortuito o de fuerza mayor, el deudor queda liberado; pero cuando hay dolo, culpa o mora del deudor, debe indemnizar el perjuicio ocasionado. 46

7.9. CONTRARIUS CONSENSUS. MUTUO DISENTIMIENTO - MUTUUS DISSENSUS-. Concepto Y Efectos. El mutuo disentimiento como modo de extinción de las obligaciones, al que los romanos llamaban también contrarius consensus, constituía el contrarius actus de los contratos consensuales, pues, las obligaciones que nacían por el mero consentimiento de las partes - consensu - , podían extinguirse por mutuo disentimiento - contrario consensu - , siempre que no hubiera comenzado a ejecutarse. El mutuo disentimiento de las partes fue aplicado primeramente como modo de extinción de la compraventa, que podía disolverse por esta forma aunque vendedor y comprador hubieran entregado la cosa y el precio. Más adelante se la extendió a los otros contratos consensuales, aun a la sociedad y el mandato, que por sus características especiales admitían también la cesación por deci sión unilateral. Según Ulpiano: la obligación que nace del mero consentimiento - nudi consensus obligatio - se disuelve por el consentimiento contrario - contrario consensu disolvitur -. Por ello, las que tienen su origen en un contrato consensual como la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato, siempre que no se hayan empezado a ejecutar - re adhuc integra - se extinguirán por este mutuo disenso - mutuus dissensus -, sin perjuicio de que algunas como las derivadas de los contratos de sociedad y mandato, admitan el desistimiento unilateral. Esto es: la renuncia - renuncia - y la revocación - revocatio-. 7.10. MUERTE Y CAPITIS DEMINUTIO. Por regla general la muerte no extingue las obligaciones, que pasarán -activa o pasivamente- a los herederos, pero por excepción esto no ocurre en ciertas obligaciones que se extinguían ipso iure por la muerte de uno de los sujetos, como en los casos de las obligaciones delictuales, las derivadas de la sponsio, la fidepromissio y las llamadas intuitu personae, que se extinguían por la muerte del deudor. Como también ocurría en otras obligaciones fundadas en relaciones de confianza, como las provenientes de los contratos de sociedad o de mandato, también se extinguían por el fallecimiento de cualquiera de los sujetos de la relación contractual. La capitis deminutio, en cualquiera de sus grados fue causa extintiva de las obligaciones para el derecho civil. Esta norma se modificó por influencia del pretor que defendiendo el interés de los acreedores, admitió que: a. Cuando se produjera una capitis deminutio mínima , al pasar un sui iuris a la calidad de alieni iuris, por adrogación, legitimación o conventio in manu, una ficción la tuviera por no sucedida a fin de que los acreedores pudieran perseguir al deudor con las mismas acciones que tenían antes de la capitis deminutio, es decir cuando era sui iuris. b. si se trataba de una capitis deminutio máxima, el pretor concedió a los acreedores del deudor una acción para dirigir contra los que hubieran adquirido sus bienes.

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DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 392 - CURSO DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, PÁG. 517 - DERECHO ROMANO, RICARDO PANERO GUTIÉRREZ, EDITORIAL TIRANT LO BLANCH, 1997, PÁG. 558 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 393.


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c. En caso de capitis deminutio media, la obligación no se extinguía, ya que los acreedores entraban en posesión de los bienes del deudor, a quien podían ejecutar para el cobro de sus créditos. 47

LECCION VIII - DE LOS MODOS DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES 8.1. MODOS DE EXTINCIÓN “OPE EXCEPTIONIS” La obligación se extinguía per exceptionem o exceptionis ope, cuando se atribuía al deudor un derecho impugnativo tendiente a eliminar la relación obligatoria, derecho que por lo común era concedido o se hacía valer por vía de excepción contra el acreedor que intentaba judicialmente su acción. La extinción no se producía mientras no se opusiera la excepción, porque el acreedor siempre contaba con la acción emergente de la relación; además, aunque la excepción hubiera sido interpuesta en el juicio, la obligación podía sobrevivir respecto de otros coobligados y tampoco cesaban las obligaciones accesorias y las garantías. Entre los modos de extinción exceptionis ope reconocidos por la legislación romana se cuentan: la compensación, la transacción, el pactum de non petendo y la praescriptio longi temporis.

8.2. LA COMPENSACIÓN - COMPENSATIO. Denominación y concepto. La palabra compensación - compensatio - deriva de la voz latina cum pensare = pesar juntas dos cosas, y evoca la idea de una operación figurada de pesar, a la vez, dos obligaciones para extinguirlas en la medida en que el importe de una esté comprendida en el de la otra; es decir, es una operación que tiende a reflejar la extinción de dos deudas o créditos recíprocos hasta la concurrencia de sus respectivos valores. Como ocurre por ejemplo, si Ticio debe 20 a Cayo, y Cayo, a su vez, 10 a Ticio, es lógico evitar un doble pago y que sólo Ticio pague a Cayo 10, que es el saldo resultante. En base a este significado, Modestino, dice que: - compensatio est debiti et crediti inter se contributio - la compensación es la contribución de una deuda y de un crédito entre sí - y, hoy, sin abandonar esta idea, la podríamos conceptuar como el modo de extinguir en la cantidad concurrente, las obligaciones de aquellas personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra. Dicho en otros términos, la compensación era la contribución de una deuda y de un crédito entre sí, que se presentaba cuando el deudor oponía al acreedor un crédito que tenía a su vez contra éste. En el derecho antiguo la compensación no podía ser opuesta por el deudor per exceptionem, porque estando en vigencia el procedimiento de las acciones de la ley no cabía al demandado la posibilidad procesal de interponer excepciones; si contaba con un crédito contra el demandante debía hacerlo valer en otro juicio distinto que tenía que iniciar independientemente. Pero, más adelante, con la aparición del procedimiento formulario se admitió que la exceptio fuera una parte de la fórmula que el demandado podía introducir como una defensa oponible a la acción del demandante, es así que por este medio se posibilitó que el deudor demandado hiciera valer su condición de acreedor del accionante, a fin de que el juez sólo lo condenara por la diferencia de los créditos o lo absolviera si fuera igual o superior al crédito reclamado. CLASES. La compensación puede operarse por acuerdo entre las partes interesadas, por decisión judicial o por ministerio de la ley, de donde resultan la: - Compensación convencional o facultativa, como su propio nombre lo indica, es aquella que se produce por simple acuerdo de partes, que están conformes en que las deudas recíprocas se reduzcan a un saldo. Es la más simple, y como deriva única y exclusivamente de la voluntad de los interesados, no está sujeta a las condiciones generales de las otras dos; es la compensación acordada libremente por las partes. - Compensación judicial , es aquella que decreta el juez a solicitud del demandado que es, a su vez, acreedor del actor, y aún a pesar de la resistencia de éste; es la compensación opuesta como excepción -ope exceptionis- por el demandado, contra la acción instaurada por la otra parte - demandante -y 47 MANUAL

DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 392 - DERECHO ROMANO, RICARDO PANERO GUTIÉRREZ, EDITORIAL TIRANT LO BLANCH, 1997, PÁG. 558


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- Compensación legal , que es aquella que, concurriendo los requisitos exigidos, se opera de pleno derecho -ipso iure-, por imperio de la ley, y desde el momento en que las dos obligaciones han comenzado a coexistir, es la compensación dispuesta por la ley, siempre que se hallen reunidos los requisitos o extremos que ella establece. REQUISITOS. En derecho justinianeo la compensación se nos presenta como un modo de extinción general de las obligaciones y de entre los diferentes textos entresacamos una serie de requisitos que cabe anudar a las personas, a los créditos o deudas y a la ausencia de prohibición legal. a. Respecto a las personas, se exige la reciprocidad, esto es, que se produzca entre quienes sean, entre sí, acreedoras y deudoras la una de la otra; o sea, que ambas deudas existan entre las mismas personas. b. Respecto a los créditos o deudas, se requiere, por una parte, su fungibilidad y homogeneidad, es decir, que sean de dinero u otras cosas fungibles de igual especie y calidad; vale decir, debe tratarse de objetos o cosas de idéntica naturaleza, por tanto deben ser fungibles y de igual calidad. c. Que ambas deudas sean exigibles, es decir vencidas, además de que sean líquidas, de existencia y monto determinados. En otros términos, se requiere su exigibilidad, vencimiento y liquidez. Las deudas, pues, deben ser: a) exigibles, aunque, por excepción, se admite compensar las obligaciones naturales; b) vencidas, se excluyen, pues, las obligaciones condicionales o a plazo hasta que aquella o éste se cumplan y c) liquidas, esto es, de cuantía determinada, que se oponga con suficiente claridad y de fácil comprobación. EFECTOS. Una vez operada la compensación extinguía la deuda como el pago, en la medida en que tenía lugar; si el demandante tenía un crédito de un valor superior al del demandado, obtenía condena por la diferencia. Si al contrario el demandado tenía el crédito mayor, conservaba para el resto el derecho de ejercitar su acción.48

8.3. LA TRANSACCIÓN - TRANSACTIO. CONCEPTO. La transacción es el pacto por el cual las partes deciden poner fin a obligaciones dudosas o litigiosas, haciéndose recíprocas concesiones o renuncias. Propiamente la transacción era una causa que podía justificar la adquisición o la pérdida tanto de derechos reales como de obligaciones, pero podía ser opuesta únicamente por vía de la excepción, para extinguir un crédito en todo o en parte. REQUISITOS. Para que el pacto de transacción pudiera actuar como modo de extinción ope exceptionis de las obligaciones, era necesaria la presencia de ciertos requisitos: 1) Que la obligación de que se tratara fuese litigiosa o por lo menos dudosa, es decir discutida judicialmente o insegura para las partes, sin importar el grado de posibilidad que éstas tuvieran de hacer triunfar sus pretensiones. 2) Que los sujetos se hicieran concesiones recíprocas, renunciando o sacrificando parte de sus exigencias, porque si así no procedieran se estaría en presencia de un acto de liberalidad y no ante una transacción. EFECTOS. Para hacer efectiva la transacción, el derecho clásico otorgó dos defensas: la exceptio doli, tendiente a impedir que uno de los sujetos de la relación pretendiera hacer revivir la obligación extinguida, y la exceptio pacti, como medio de tutela general para garantizar el cumplimiento del acuerdo. En el derecho justinianeo, elevada la transacción a la categoría de contrato innominado, contó con la actio praescriptis verbis, común a todos los contratos de este tipo. Efectos de la transacción fueron: 1. La extinción de las obligaciones a las cuales las partes habían renunciado al celebrar el acuerdo. 2. Tratándose de obligaciones litigiosas, producía consecuencias análogas a la cosa juzgada o al juramento decisorio que ponían fin al litigio. 3. Las garantías que acompañaban a las obligaciones objeto de la transacción también se extinguían, dado su carácter accesorio.49 8.4. EL PACTUM DE NON PETENDO O REMISIÓN DE DEUDA. CONCEPTO. Es el acuerdo o convención, no formal -pactum- entre acreedor y deudor, por el que éste se compromete a no exigir -non petendo- a aquél la prestación. En virtud de este pacto el pretor, sin negar validez -iure civile- a la obligación, otorgaba al deudor, si se le reclamaba la deuda, la excepción de pacto convenido -exceptio pacti conventi- con la que paralizaría la acción. En otros términos, el pactum de non petendo era el acuerdo de voluntades no formal por medio del el cual el acreedor prometía no exigir al deudor el cumplimiento de la prestación debida. Por lo que ocurre la remisión de deuda cuando el acreedor se compromete por medio del pactum de non petendo a no exigir el cumplimiento de la obligación, y puede ser hecha: - Expresamente: Cuando el acreedor acuerda en forma expresa con el deudor la remisión del crédito, y puede efectuarse tanto oralmente como por escrito. - Tácitamente: cuando el acreedor devuelve al deudor el documento donde consta la deuda, lo destruya, etc. CLASIFICACIÓN. En el derecho justinianeo, según sus alcances, se distinguió el pactum de non petendo o pacto de remisión, puede clasificarse en: 48 MANUAL

DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 393/394 - CURSO DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, PÁG. 492 - DERECHO ROMANO, RICARDO PANERO GUTIÉRREZ, EDITORIAL TIRANT LO BLANCH, 1997, PÁG. 553/558 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 389 - TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO, EUGENE PETIT, EDITORIAL UNIVERSIDAD, AÑO 1994, PÁG. 482 49 MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 394/395


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In personam, cuando existiendo pluralidad de acreedores o deudores, la remisión se dirige a una persona determinada y en su exclusivo provecho. In rem, cuando la remisión es hecha en general, cuando se concluía sin limitación alguna, es decir sin especificar beneficiario, por ejemplo en beneficio de dos o más deudores, obligados mancomunadamente. Así, sería in rem si el acreedor renunciase pura y simplemente a la facultad de exigir el pago; sería, en cambio; in personam respecto del acreedor, si éste renunciara a la facultad de exigir él mismo el pago, pero sin privar de ese derecho a sus herederos; y, por último, sería in personam respecto del deudor, cuando la renuncia del acreedor llevara consigo la reserva del derecho de obrar contra los herederos de aquél. Para establecer, en cada caso particular, si un pacto remisorio había sido concebido in rem o in personam, era necesario atender a los términos de la convención y a la intención presunta de las partes; en caso de duda, ésta debía resolverse en sentido favorable al deudor, es decir, admitiendo que el pacto fuera in rem. EFECTOS. Tal convención no extinguía la deuda de pleno derecho, porque los pactos, insuficientes por sí mismos para dar origen a las obligaciones civiles, lo eran también para extinguirlas. Sin embargo, daba lugar a una excepción (la exceptio pacti conventi o exceptio doli), que el deudor podía oponer contra la acción del acreedor que lo persiguiera en violación de lo convenido, y que podía ser perpetua o temporal, según que aquél hubiera renunciado lisa y llanamente a la acción, o sólo por cierto término, pues, como dijimos el pactum de non petendo era una " convención no formal, por medio de la cual el acreedor se comprometía a no exigir el pago al deudor, ya fuera definitivamente o sólo dentro de cierto término". En suma, los efectos principales del pacto remisorio o pactum de non petendo fueron: 1. No extinguía la obligación ipso iure, sino que facultaba al deudor a oponer la exceptio pacti conventi, contra la acción del acreedor. 2. Si la remisión era definitiva, el acreedor perdía todos sus derechos; en cambio, si era temporal, sólo le impedía a éste accionar contra el deudor, mientras no se halle vencido el plazo estipulado. 3. Por lo que se refiere a los efectos el pacto concluido in rem podía ser invocado no sólo por el deudor, sino también por sus herederos y por todas las demás personas interesadas en la liberación de aquél, como los codeudores solidarios, fiadores, etc. Sin embargo, un pacto remisorio in rem celebrado por el deudor con uno de los acreedores solidarios no podía ser opuesto a los demás, por ser para ellos res inter alios acta. El pacto remisorio in personam, en cambio, sólo podía ser opuesto por el deudor favorecido. Si había varios deudores solidarios, y el pacto se realizaba con uno sólo de ellos, no podían invocarlo los demás. Tampoco podían invocarlo los herederos del deudor. El pacto de non petendo realizado con el fideiussor no aprovechaba al deudor principal, que continuaba obligado. En cambio, el realizado a favor del deudor principal beneficiaba al fideiussor, ya que por aplicación de las reglas que gobiernan las relaciones entre lo principal y lo accesorio, no podría concebirse la subsistencia de la fianza una vez extinguida la obligación afianzada. Los efectos del pactum de non petendo podían, a su vez, ser paralizados, sea por una replicatio doli alegándose, por ejemplo que él había sido obtenido con dolo, sea por una replicatio pacti si se sostuviera que las partes devolvieron su eficacia a la obligación mediante un pacto ulterior. Agreguemos, antes de terminar, que si bien es cierto que el pactum de non petendo importaba, en general, un medio de extinción exceptionis ope de las obligaciones, había algunos casos excepcionales en que las extinguía de pleno derecho (ipso iure). Tales eran: a) El de las obligaciones naturales, pues era lógico que si el simple pacto bastaba para originarlas, fuera suficiente también para extinguirlas. b) El de las obligaciones nacidas del hurto y de la iniuria, pues si el acreedor podía dejar extinguir esas obligaciones no intentando la acción correspondiente, con mayor razón podría hacerla mediante una manifestación expresa de voluntad, aún no formal. 50 

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8.5. LA PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA - PRAESCRIPTIO LONGI TEMPORIS. CONCEPTO. La prescripción liberatoria es la extinción de una obligación por el transcurso de un determinado periodo de tiempo, sin que el acreedor haya exigido su cumplimiento. Si el acreedor ejercitaba su acción para cobro del crédito, vencido el término legal, que fue fijado por Teodosio II en treinta años para la extinción de toda clase de acción, a menos que tuvieran plazos especiales, podía el deudor repeler la pretensión con una exceptio temporis; evitando así una condena, dado que el transcurso del tiempo había operado la liberación de la deuda. Este efecto de la praescriptio longi temporis dentro de los derechos obligacionales, ha llevado a que se la denomine prescripción liberatoria. 51 8.6. CESIÓN DE CRÉDITOS. CONCEPTO. La cesión de créditos importaba la sustitución del acreedor por otra persona a quien se transmitían los derechos derivados de la relación obligatoria. 50MANUAL

DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 395 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - ÁNGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1996, PÁG. 341 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 391/392 51MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 396 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 393


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EVOLUCIÓN HISTÓRICA a. Derecho primitivo. La posibilidad de transmitir o ceder las obligaciones, en su aspecto tanto pasivo como activo, no fue reconocida en la primitiva legislación romana, que veía en la obligatio un vínculo netamente personal que implicaba la atadura de la propia persona del deudor al acreedor. El derecho romano sentó como principio general que la transmisión de las obligaciones activa y pasivamente sólo podía tener lugar a consecuencia de una sucesión universal mortis causa, pero rechazó la validez de su cesibilidad si se operaba por negocios jurídicos inter vivos. b. Época de las acciones de la ley . Este riguroso principio tuvo que ir atenuándose ante las exigencias de un tráfico comercial en creciente desarrollo, que fue imponiendo la idea de que la obligación, especialmente el crédito obligacional, era un bien incorporal que pertenecía al patrimonio de su titular y por tanto podía ser objeto comerciable. Así la jurisprudencia romana llegó a despersonalizar la obligación, reconociendo la posibilidad de transmitir créditos y hasta las deudas por actos inter vivos. El primer recurso fue la delegatio nominis, institución que no era otra cosa que una novación por cambio de acreedor. En virtud de una convención tripartita, acreedor cedente, deudor y cesionario estipulaban la extinción de la obligación existente entre los dos primeros y la creación de otra obligación en la que el cesionario quedaba como acreedor. Este medio de cesión tenía la ventaja de conceder al nuevo acreedor un derecho definitivo contra el deudor, pero tenía sus inconvenientes ya que no importaba una verdadera cesión de crédito sino la creación de otro distinto; en consecuencia el crédito primitivo quedaba extinguido con todos sus accesorios y garantías que pasaban al segundo, si no se los constituía expresamente. Además, la delegatio nominis requería el consentimiento del deudor, que en caso de negativa, hacía imposible la cesión; por otra parte, el deudor no podía oponer al nuevo acreedor las excepciones que tenía contra el primitivo, puesto que se trataba de un crédito jurídicamente distinto. c. Época del procedimiento formulario. Para remediar los inconvenientes de la delegatio nominis, en la época del procedimiento formulario, que admitía la representación en juicio, se ideó una nueva forma de cesión de crédito que se realizaba mediante la siguiente operación: el acreedor que quería ceder su crédito otorgaba mandato a otra persona, que adquiría el rol de cesionario, para que demandara al deudor, autorizándolo a obrar en su nombre, pero en beneficio propio - procurator in rem suam - con lo cual hacía suya la prestación una vez satisfecha la deuda. Esta forma de operar una cesión de crédito presentaba también algunas desventajas; así el mandato al procurator era esencialmente revocable como todo mandato, por consiguiente hasta que no se llegase en el proceso a la litis contestatio, que fijaba definitivamente todos los elementos del juicio el acreedor cedente podía eliminar del pleito al; procurador cesionario. Además, siendo el mandato un contrato que se extinguía por la muerte de cualquiera de los contrayentes, el fallecimiento del cedente o del cesionario antes de la litis contestatio, hacía que este último viera frustrado su derecho de proseguir el pleito y por ende de cobrar el crédito transmitido. Por otra parte, conservando el cedente su carácter de mandante y de titular del crédito, nada le impedía recibir el pago de la deuda o hacer remisión de ella con prescindencia del mandatario, burlando así sus derechos. d. Época de Justiniano. Tutelando la posición del cesionario, los emperadores de la época clásica posibilitaron que la cesión pudiera realizarse sin recurrir a la figura del mandato, y a partir de entonces la transmisión de créditos alcanzó en cierta medida el carácter de instituto autónomo. En el derecho justinianeo se estableció que la notificación - denuntiatio - al deudor por parte del cesionario de la transferencia del crédito, le privaba de su derecho de pagar con efecto liberatorio al cedente. En el derecho vizantino, procurando impedir las especulaciones en materia de cesión de créditos, el emperador Anastacio sancionó una constitución que disponía que el comprador de un crédito no podía obtener del deudor más que aquello que hubiese pagado como precio por la adquisición de él. 52 

8.7. TRANSFERENCIA DE DEUDAS. CONCEPTO. La transferencia de deudas era el traspaso de una deuda de una persona a otra, por un acto entre vivos, siempre que medie conformidad del acreedor.  EVOLUCIÓN. La idea de la cesibilidad de las deudas fue más difícil de admitir por la legislación romana, puesto que la persona del deudor era fundamental en la relación obligatoria. Para el acreedor no podía ser indiferente su sustitución, toda vez que el vínculo seguramente se había creado en consideración a la capacidad patrimonial del sujeto pasivo de la obligación, que debía responder al pago de sus deudas con todos los bienes corpóreos o incorpóreos que integran su patrimonio. Por ello la transmisión de las deudas sólo tuvo cabida en el derecho romano si se la hacía con la conformidad del acreedor, mediante: a. Una novación por cambio de deudor - expromissio -, la cual representaba la extinción de la obligación primera para dar nacimiento a la nueva. b. Constituyendo al nuevo deudor en mandatario - procuratio in rem suam- , es decir el deudor encarga a un tercero que asuma su papel y ejecute la obligación debida en perjuicio propio, facultándolo para dejarse

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demandar por el acreedor, de tal modo que con la técnica de transposición de nombres la sentencia recaerá sobre el que asumió la deuda. 53

LECCIÓN IX. DELITO COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES 9.1. DELITO. Concepto. El Derecho Romano, que consideró delito todo acto ilícito castigado por una pena, conoció desde antiguo dos categorías: a. Delitos públicos - crimina: que lesionaban a la comunidad como tal y que el Estado perseguía y sancionaba con una pena pública. b. Delitos privados - delicta o maleficia: que eran los hechos antijurídicos que provocaban lesión a un particular, a su familia o a su patrimonio, y que se castigaban con una pena privada de carácter pecuniario.  EVOLUCIÓN. Las consecuencias jurídico-privadas que derivaban de un delito en el proceso civil romano no sólo pretendía obtener un resarcimiento del daño patrimonial sufrido, sino también una pena, es decir un castigo que se infligía al autor para que expiara su delito y diera satisfacción a la víctima. En tiempos antiguos esta penalidad tenía carácter retributivo y podía hacérsela efectiva bajo forma de venganza privada en el cuerpo del autor, restringida más tarde por la ley del talión; posteriormente la venganza es reemplazada por una composición, que primeramente fue voluntaria y después legal, asumiendo el carácter de una pena pecuniaria fija para cada clase de delito, impuesta por el juez ante la acción del ofendido y en favor de éste. Fue entonces que la penalidad de un delictum privatum fue el pago de una suma de dinero, que vino a generar una obligatio que ligaba al ofensor y al ofendido; tenía como efecto, una sanción pecuniaria de carácter privado que debía pagarse a la parte lesionada, la cual contaba por otro lado con el derecho de proceder judicialmente para obtener el resarcimiento cuando hubiera experimentado también un daño patrimonial. La categoría de los delitos privados se fue reformando y así el derecho clásico conoció cuatro clases de ellos: el hurto - furtum, la rapiña - vi bona rapta, el daño causado injustamente - damnum iniuria datum, y la injuria - iniuria, en los que antes que el castigo se perseguía la indemnización de los perjuicios. 54 9.2. LA INJURIA. CONCEPTO. En su sentido amplio la injuria comprendía todo lo contrario a derecho; en su acepción específica, era una lesión física o corporal infligida a una persona, o cualquier otro hecho que importara un ultraje u ofensa. La noción de injuria se fue ampliando en el derecho romano hasta llegar a comprender, no sólo los ataques físicos, los ultrajes al pudor, las difamaciones verbales o escritas, la violación del domicilio, sino cualquier lesión a la personalidad y el impedimento del uso de una cosa pública.  CLASIFICACIÓN. El delito de injuria fue contemplado ya por la Ley de las XII Tablas, la que sólo consideró como tal los actos que significaran una lesión a la persona física, cuando el agente hubiera obrado con intención dolosa o con imprudencia. La ley decenviral castigaba a la injuria según su grado: a. Grave: como la ruptura de un miembro, con la pena del talión o la composición voluntaria fijada por las partes, agresor y lesionado. b. Mediana: fractura de un hueso, se establecía una composición fija de trescientos ases si había sido causada en un hombre libre y de ciento cincuenta ases cuando había sido provocada en un esclavo. c. Leve: para las lesiones menores la pena establecida por la ley era de veinticinco ases. 53MANUAL

DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 375/376 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - ÁNGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1996, PÁG. 279 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 378 54 MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 351/352


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d. También reprimía las injurias difamatorias, imponiendo la pena capital cuando se las hubiera inferido públicamente. En una evolución posterior el pretor modificó el sistema de la Ley de las XII Tablas, dando cabida en el concepto de injuria a las ofensas morales de cualquier índole que fueren. También en esta época aparece restringido el delito a los casos en que el autor hubiera obrado con intención dolosa, quedando al margen los daños físicos o morales provocados por culpa o imprudencia.  ACCIONES A QUE DABA LUGAR. Se debe al pretor la concesión de una acción especial para castigar los casos de injuria: Actio iniuriarum o actio aestimatoria, por medio de la cual el ofendido podía perseguir el pago de la pena pecuniaria que él estimaba, en relación a la ofensa recibida, salvo eventuales reducciones efectuadas por el juez. En las injurias atroces, o sea las que asumían particular gravedad por la naturaleza del hecho, por el lugar, o por la posición social del ofendido, la aestimatio la hacía el pretor. La condena resultante de la actio iniuriarum tenía carácter infamante y la acción no se transmitía, ni activa ni pasivamente, a los herederos. Con la Lex Cornelia de iniuriis y más tarde con derecho imperial se amplía aún más el concepto de iniuria, llegando a comprender las más leves lesiones corporales y las lesiones menores de los derechos de la personalidad, casos que se sometieron a la jurisdicción criminal extra ordinem. En el derecho justinianeo se concede al damnificado la alternativa del ejercicio de la acción privada civil o efectuar la reclamación criminal.55 

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9.3. EL FURTUM. CONCEPTO. El furtum era tanto la sustracción fraudulenta cometida con un fin de lucro de una cosa mueble ajena, como el uso ilícito o la indebida apropiación de ella por parte de quien ya retenía la cosa con el consentimiento del propietario. De ahí que en el derecho justinianeo los casos de furtum abarcaran las hipótesis siguientes: - Furtum rei, la sustracción de la cosa. - Furtum usus, el uso ilícito. - Furtum possessionis, la apropiación indebida.  ELEMENTOS. El hurto requiere de varios elementos; uno objetivo - contrectatio rei-, sustracción o apoderamiento de cosa ajena sin derecho; uno subjetivo - contrectatio fraudulosa, animus o affectio furandi-, que se traducía en la intención fraudulenta del acto dirigida a obtener un provecho o lucro. Finalmente era necesario que el delito recayera sobre una cosa mueble.  CLASES. Desde la ley de las XII Tablas el derecho romano distinguió: a. Furtum manifestum, se denominaba aquel en el cual el ladrón era sorprendido en flagrante delito. Si el autor era aprendido de noche, o siendo de día se defendía con armas, podía ser matado por la víctima, una vez que hubiera requerido a los vecinos como testigos; y el furtum nec manifestum, si se trataba de un hurto no flagrante. b. Furtum conceptum, que implicaba la tenencia de la cosa furtiva prescindiendo del hecho de ser autor del delito; y el furtum oblatum, que era el acto de poner la cosa hurtada a disposición de un tercero para que fuera en su poder que se la encontrara.  ACCIONES A QUE DABA LUGAR. La persona víctima de un furtum podía valerse de acciones penales para obtener el pago de una suma de dinero a su favor en concepto de pena y de “reipersecutorias” para lograr la

recuperación de la cosa sustraída. En la ley de las XII Tablas el furtum manifestum era penado, si se trataba de un hombre libre, con azotes y adjudicación de su cuerpo al perjudicado en una situación similar a la del esclavo; en cambio si se trataba de un esclavo, era azotado y arrojado desde lo alto de una roca. Estas penalidades van a ser dejadas de lado, estableciendo el pretor en su edicto que el furtum manifestum sea penado con el cuádruplo del valor de la cosa. En cuanto al furtum nec manifestum, concedía una acción actio furti nec manifesti, que condenaba a pagar el doble del perjuicio provocado. Por medio de la actio furti concepti, tanto la pena del furtum conceptum como la del furtum oblatum, debía ser cumplida por el triple del valor de la cosa; si el objeto era ocultado en la casa por el verdadero autor, el dueño podía dirigirse contra el delincuente por la actio furti oblati para exigirle el triple del valor de la cosa ocultada. Posteriormente se crearon dos acciones, la actio furti prohibiti por el cuádruplo, cuando se prohibía el registro domiciliario, y la actio furti non prohibiti contra aquel que no presentaba ante el juez las cosas halladas en su casa como consecuencia de la requisa. En el derecho post-clásico sólo subsistieron la actio furti concepti por el triple, y la actio furti manifesti por el doble, teniendo ambas acciones un carácter infamante y pudiendo ser ejercidas n o sólo por el propietario de la cosa, sino también por quien tuviese sobre ella un derecho real, como el usufructo, o un interés legítimo derivado de un contrato, como el arrendatario. Las acciones podían dirigirse tanto contra el autor del hurto como de sus cómplices o encubridores, y en caso de ser varios actores el ejercicio de la actio furti producía el efecto de hacer a todos responsables del delito, naciendo una obligación solidaria pasiva que posibilitaba exigir de cualquiera de ellos el pago de la pena. Sin perjuicio de la pena de la actio furti y en razón de que la víctima no perdía por el hurto los derechos que como propietario le correspondían, podía valerse también de acciones reipersecutorias como la 55 MANUAL DE DERECHO



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reivindicatio, la actio ad exhibendum, la actio depositi o la actio commodati, para lograr la restitución de la cosa o el pago de la indemnización por los daños y perjuicios sufridos por su privación. Todavía le era concedida al propietario con fines reipersecutorios una condictio furtiva o ex causa furtiva ejercitable aun contra los herederos del autor, porque no tenía carácter penal, ni se necesitaba que el demandado estuviese poseyendo la cosa.56 9.4. EL DAMNUM INIURIA DATUM. CONCEPTO. El damnum iniuria datum es el acto ilícito realizado por una persona, con o sin intención de dañar, que irroga un perjuicio a otra. Es decir es el daño ocasionado en forma culposa sobre una persona o cosa ajena.  LEX AQUILIA. La ley de las XII Tablas contempló la reparación del perjuicio injustamente inferido a cosas ajenas en diversos supuestos, para los cuales se acordaban acciones particulares, así la: - Actio de pauperie, por los daños producidos en los animales cuadrúpedos; - Actio de pastu pecoris, por la devastación de los pastos ajenos; - Actio de aedibus incensis, por el incendio de una casa; y la - Actio de arboribus succisis, por la tala de los árboles y el daño a las plantaciones. El desenvolvimiento del damnum iniuria datum proviene de la Lex Aquilia de damno del año 286 a.C., que completó algunas figuras particulares consagradas en la ley de las XII Tablas, habría constado de tres capítulos: 1º. Establecía las penas aplicables a las personas que hubieran dado muerte injustamente al esclavo o a un animal perteneciente a un rebaño ajeno, casos en los cuales se debía al propietario el valor máximo que tuvieran en el último año. 2º. Regulaba la indemnización que debía pagar el adstipulator que hubiera perjudicado al acreedor al condonar, sin su consentimiento, la obligación del deudor. 3º. Consagraba una sanción para la persona que hubiera ocasionado cualquier daño o deterioro sobre cosas pertenecientes a un tercero, con el valor que ellas tuvieran en el último año. REQUISITOS PARA SU APLICACIÓN.  a) Era necesaria una acción positiva que hubiera provocado el daño, no obstando la simple omisión. b) Que la acción fuera consecuencia de una injuria, es decir, no debida al ejercicio de un derecho o por autorización del propietario, ni por necesidad o legítima defensa. c) Que la acción fuese producida por dolo o al menos por culpa, aunque fuese mínima. d) Se exigía además que el daño fuera consecuencia directa del esfuerzo físico empleado por el autor sobre la cosa misma y que hubiera un nexo causal entre la acción y el daño irrogado. EFECTOS. La actio Legis Aquiliae sólo correspondía al propietario del bien dañado, pero el en derecho  justinianeo se concedió una actio in factum a otras personas que no revistieran tal carácter como el acreedor pignoraticio, el usuario, el usufructuario etc. Si el demandado confesaba la autoría del hecho, la acción implicaba la condena in simplum, contrariamente cuando negaba sin fundamento la condena era por el doble. En el derecho justinianeo se consideró auténtica negativa el no pagar espontáneamente, de ahí que cuando era necesario ejercitar la acción la pena fuese el doble, comprendiendo tanto la pena como el resarcimiento. Por ello la actio legis Aquiliae se configuró como acción mixta, de carácter penal, al conducir el pago de una pena, y reipersecutoria al tender a la reparación del daño causado. 57 9.5. ACCIONES NOXALES. Las acciones nacidas de los delitos privados se caracterizaban igualmente por la noxalidad, que autorizaba a perseguir la entrega del autor del delito al ofendido -noxae deditio- cuando se tratara de un acto ilícito cometido por personas sometidas a potestad, ya fuera un esclavo o un filiusfamilias. La acción no era intentada contra el autor de la lesión, sino que era concedida noxaliter contra el dominus o el pater, quienes podían liberarse de la entrega del ofensor pagando la indemnización correspondiente. Es decir, el padre o amo puede optar entre sufrir la pena pecuniaria que surge del delito realizado, o abandonar al delincuente al poder del ofendido para reparar el daño causado por éste. "Actio noxalis". Por lo que concierne a la responsabilidad del esclavo por los delitos que hubiere cometido, se concedía a la víctima una actio noxalis para demandar al amo la entrega del culpable (noxae deditio). Cabía la posibilidad de que el amo no efectuara este abandono, calificado de "noxal", pagando la pena pecuniaria fijada para indemnizar al lesionado. El derecho de éste a exigir el cumplimiento de la obligación de reparar el perjuicio que había sufrido por el delito, recaía sobre el cuerpo del esclavo culpable, siguiéndolo hasta aquel a quien pasara la titularidad de la potestas. Así, si el siervo cambiaba de dominus, la acción noxal se dirigía contra aquel bajo cuya potestad se encontraba en ocasión de iniciar la demanda y no contra el amo titular del dominio en el momento de cometerse el delito. Esto fue consecuencia del principio de que la acción seguía al esclavo, a la cosa, y no al amo . Cabe hacer notar que los hijos de familia estaban sometidos al mismo régimen que los esclavos, en 56 MANUAL DE DERECHO

ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDI CIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 355/356 DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 356/358 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - ÁNGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1996, PÁG. 268 57 MANUAL


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cuanto hace a su responsabilidad delictual, con la diferencia que el abandono noxal que se efectuaba mediante la mancipatio no daba al demandante la propiedad del filius, como ocurría con el esclavo, sino que lo colocaba bajo el mancipium. Debemos agregar que el abandono noxal de los hijos de familia cayó en desuso alrededor del siglo IV de la era cristiana y fue suprimido definitivamente por Justiniano. Análogos efectos que las acciones noxales, que se ejercitaban en caso de delitos cometidos por personas sujetas a potestad, presentaba la actio de pauperie, que se daba contra el dueño de un animal doméstico que provocaba un daño y que podía liberarse del resarcimiento dinerario, entregando el animal al particular lesionado.58

9.6. LA RAPIÑA. CONCEPTO. La rapiña - vi bona rapta - fue la sustracción de cosas ajenas operada con violencia, mediante actos de pillaje. Se trataba de un furtum calificado que tenía el agravante de la violencia ejercida por el ladrón con el auxilio de bandas armadas o desarmadas.  EVOLUCIÓN. La rapiña adquirió carácter de delito independiente del furtum a fines del periodo republicano, cuando se creó una actio vi bonorum raptorum para perseguir el robo o hurto realizado con medios violentos, la acción implicaba una pena del cuádruplo del valor de la cosa si era ejercida en el plazo de un año, y el simplum si se la interponía después de dicho término. Era infamante para el condenado y en el derecho clásico tenía el carácter exclusivamente penal. En el derecho justinianeo la actio vi bonorum raptorum asumió la calidad de acción mixta, comprendiendo el resarcimiento dentro del mismo cuádruplo, pues tres cuartas partes debían pagarse en concepto de pena y un cuarto se aplicaba para resarcir el daño. 59 9.7. OBLIGACIONES QUE NACEN “QUASI EX DELITO”. CASOS. Debido a la existencia de ciertos hechos no previstos directamente como delitos, se fue construyendo desde la época clásica una serie de casos en los cuales el pretor concedía para su persecución acciones penales in factum conceptae, cuya nota común es la exigencia de la culpa, aún cuando en algún caso se exige el dolo. La categoría justinianea de los cuasidelitos se integra por los siguientes actos ilícitos: a. Effusum et deiectum. Se daba esta acción contra el habitante de un edificio desde el cual se arrojaba algo a un lugar de tránsito, ocasionando un daño. b. Positum et suspensum. Era concedida por el pretor contra el habitante de una casa que colocaba o suspendía algún objeto de manera que con su caída causara daño a cualquier transeúnte. c. Si iudex litem suam fecerit. El pretor otorgaba esta acción contra el juez que por dolo, y más adelante también por negligencia, hubiera pronunciado una sentencia fraudulenta o errada, la acción se dirigía al resarcimiento del valor del litigio. d. Responsabilidad de nautae, caupones y stabularii. Además de la responsabilidad proveniente del receptum (garantía, promesa, empeño), los armadores, posaderos y encargados de establos o caballerizas, se obligaban mediante actiones in factum por el doble del valor de los hurtos y daños cometidos por sus dependientes en la nave, el albergue o el establo.60

58 MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 353 59 MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 356 60 MANUAL

DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 360/361 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - ÁNGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1996, PÁG. 271


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X. DE LOS CONTRATOS 10.1. CONSIDERACIONES GENERALES DEFINICIÓN. El contrato es el acuerdo voluntario de dos o más personas, destinado a reglar derechos y obligaciones, protegido por el derecho, para asegurar su cumplimiento. ELEMENTOS ESENCIALES DE LOS CONTRATOS. CONCEPTO. Los elementos esenciales de los contratos son aquellos que resultan indispensables para su existencia, tanto que derogarlos significa destruir la convención. Pueden ser: a) Generales, que son comunes a todos los contratos. Como capacidad, consentimiento, objeto, causa. b) Particulares, relativos a contratos determinados, como por ejemplo el precio en la venta; la entrega del objeto en el mutuo o en el comodato. 1. CAPACIDAD. Es el conjunto de condiciones requeridas por el derecho civil a las personas, para que los contratos y demás actos jurídicos celebrados por ellas, tengan plena validez. Puede afirmarse que la capacidad era la regla, y la incapacidad la excepción; estas excepciones podían estar referidas a la edad, el sexo, la prodigalidad, la insanidad mental y la esclavitud. 2. CONSENTIMIENTO. Es el concurso de voluntades de dos o más personas, destinado a producir efectos jurídicos. Para que el contrato surta plenos efectos legales, es menester que la oferta y la aceptación, hechas por las partes, coexistan en una determinada época. Nadie puede obligarse por su sola voluntad, la oferta hecha por una de las partes, no obliga mientras no haya acuerdo de voluntades; es una simple pollicitatio -promesa hecha, pero aún no aceptada-, que no engendra ninguna obligación para el ofertante, salvo que haya sido hecha en favor de una ciudad o para ofrendar algún objeto al culto de los dioses. Las formas de manifestarse la voluntad son: a. Entre presentes. Por escrito o verbalmente; expreso, tácito, o por un gesto. b. Entre ausentes. Generalmente los contratos entre ausentes se concluyen por carta, el simple ofrecimiento de una de las partes, aún no aceptado, no obliga al ofertante. 3. OBJETO. Es el hecho o abstención que una de las partes, o ambas recíprocamente, deben realizar en beneficio de la otra. Para ser tenido como válido, el objeto debe reunir los siguientes requisitos: a) Naturalmente posible, es decir que no sea opuesto a las leyes que rigen el mundo natural, como sería obligarse a dar la luna, o hacer salir el sol a la noche. b) Legalmente posible, que no sea contrario a un precepto legal, como por ejemplo no sería permitido obligarse a dar una cosa sagrada. c) Suficientemente determinado, que no sea completamente incierto. d) Debe representar un interés pecuniario, o al menos susceptible de apreciación pecuniaria, esto es para el caso de que el contrato se resuelva en el pago de daños e intereses. 4. CAUSA. Es el fin que determina a las partes de una convención a prestar su consentimiento. La causa distingue a los contratos en: Contratos sinalagmáticos, donde la obligación de una de las partes es la causa de la obligación de la otra; como por ejemplo en la compraventa la causa de la obligación del c omprador de pagar el precio, radica en la obligación del vendedor de entregar la cosa adquirida. Contratos unilaterales, la causa de la obligación de una de las partes - deudor - se halla en la entrega hecha por el acreedor previamente; como en el depósito, donde la causa de la obligación del depositario, de restituir, está en la entrega previa hecha por el depositante. Liberalidades, la causa de la obligación del que efectúa la liberalidad - donación o legado etc. - está en la autodeterminación que lo impulsa a hacerla. 

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ELEMENTOS ACCIDENTALES DE LOS CONTRATOS. CONCEPTO. Los elementos accidentales de los contratos son aquellos que por regla general no existen en una convención, salvo expresa estipulación de las partes, y tienen por objeto alterar los efectos ordinarios de un contrato. Ellos son: la condición, el término o plazo, el modo o cargo. - CONDICIÓN. Es el acontecimiento futuro e incierto, de cuya realización depende la existencia o resolución de una obligación. - TÉRMINO O PLAZO. Es la fecha o acontecimiento futuro y cierto del que depende la ejecución o extinción de una obligación. - CARGO O MODO. Es la carga impuesta al beneficiario de una liberalidad. 61 

10.2. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS SEGÚN SU ORIGEN a. Del derecho civil, son aquellos contratos que sólo podían concertarse entre ciudadanos romanos, como por ejemplo el nexum, litteris, etc. b. Del derecho de gentes, son los que pueden estipularse libremente entre ciudadanos o entre extranjeros, como asimismo entre los unos y los otros; como la venta, comodato, etc. SEGÚN SU MODO DE FORMACIÓN a) Verbis, son aquellos contratos que para que sus efectos fuesen reconocidos, debían pronunciarse las palabras solemnes que la ley exigía. Ejemplo: sponsio, stipulatio. b) Litteris, son los contratos que sólo quedaban concluidos por el asiento que las partes hacían en sus libros o codex. c) Reales, son los contratos que requieren para su perfeccionamiento, además del consentimiento de las partes, la tradición de la cosa; como por ejemplo el mutuo, depósito etc. d) Consensuales: son los que quedan concluidos por el simple consentimiento prestado por las partes, por ejemplo venta, sociedad, etc. e) Formales, cuando requerían el empleo de formalidades, como el nexum, la sponsio etc. f) No formales, los que no exigían el uso de formalidad alguna, como por ejemplo los consensuales, etc.  SEGÚN SUS EFECTOS a. Unilaterales, cuando sólo crean obligaciones a cargo de una de las partes contratantes - mutuo, stipulatio b. Sinalagmáticos, que son los que producen obligaciones a cargo de todas las partes contratantes. Se dividen a su vez en: - Sinalagmáticos perfectos, son los que producen efectos entre todas las partes contratantes, desde el momento mismo de su conclusión, como por ejemplo la venta, la sociedad, etc. - Sinalagmáticos imperfectos, son los que al momento de concluirse sólo surgen obligaciones a cargo de una de las partes, pero por razones especiales, pueden más adelante engendrarlas a cargo de la otra, como por ejemplo el depósito, el comodato, la prenda, etc.  SEGÚN SU NATURALEZA a. Gratuitos, cuando sólo benefician a una de las partes, como el comodato, el mutuo, etc. b. Onerosos, cuando benefician a ambas partes contratantes, como por ejemplo la venta, la locación etc.  SEGÚN LA RELACIÓN DE DEPENDENCIA a) Principales, son los autónomos, es decir que no se hallan subordinados a la existencia de ningún otro, como el mutuo, el comodato, etc. b) Accesorios, son los que tienen su razón de ser en la existencia de otro del cual dependen, como por ejemplo la prenda.  SEGÚN SU CALIFICACIÓN a. De derecho estricto, son aquellos contratos en los cuales en caso de ejecución judicial, el juez no podía apartarse bajo ningún concepto de la letra del contrato, como por ejemplo la stipulatio. b. De buena fe, son los contratos en los cuales en caso de ejecución el juez podía dejar de lado la letra del contrato para buscar la norma más justa, en el campo de la equidad, como por ejemplo los consensuales. 62 10.3. CONTRATOS INNOMINADOS CONCEPTO. Los contratos innominados son relaciones no sancionadas por el derecho civil, en la que una de las partes ha entregado a la otra una cosa o ha realizado en su favor una prestación de distinta índole, y ésta a su vez se ha obligado a realizar a cambio otra prestación convenida.  ELEMENTOS. Además de los elementos esenciales a todos los contratos - objeto, capacidad, causa y consentimiento - se requieren para su existencia: a. Convención sinalagmática, que origine obligaciones a cargo de ambas partes contratantes. b. Que una de las partes haya ejecutado su obligación. 61 SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 249/259 62 SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 247/249


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LAS FORMULAS ATRIBUIDAS AL JURISCONSULTO PAULO Do tu des - Doy para que des, que se presentaba cuando se transmitía una cosa para recibir otra; por 1. ejemplo, doy la libertad al esclavo A para que tu liberes al esclavo B, la forma típica de este contrato es la permuta. 2. Do tu facias - Doy para que hagas, cuando se transmitía una cosa a cambio de una actividad; como por ejemplo te doy cien escudos de plata, para que adquieras un esclavo. 3. Facio tu des - Hago para que des, en la que inversamente a la anterior se realizaba una actividad para obtener la transmisión de una cosa; como, libero al esclavo B, para que me des cien escudos de plata. 4. Facio tu facias - Hago para que hagas, cuando ambas prestaciones consistían en un hacer; como por ejemplo recojo la cosecha, para que tu la transportes.  CASOS DE CONTRATOS INNOMINADOS EN EL DERECHO ROMANO a. Permuta: Es el negocio por el cual una parte transfería la propiedad de una cosa a la otra, para que ella a su vez le transfiera la propiedad de otra cosa. b. Aestimatium: Es el negocio mediante el cual el propietario de una cosa, después de evaluarla o estimarla, la consignaba a otra persona a fin de que la vendiese y pagara el precio o la restituyera en caso de que la venta no se efectuara. c. Precarium: Es la convención por la que una persona concedía gratuitamente el uso de una cosa corporal o incorporal, propia o ajena, a otra persona que se obligaba a restituir o a cesar el uso de ella a petición del concedente.63 

10.4. LOS CONTRATOS EN EL CÓDIGO CIVIL PARAGUAYO. REFERENCIAS GENERALES Nuestro Código Civil vigente trata el tema de los contratos en el LIBRO III - DE LOS CONTRATOS Y OTRAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES, reuniendo la regulación aplicable a todo tipo de contratos en los primeros artículos del TITULO I - DE LOS CONTRATOS EN GENERAL - DE LAS DISPOSICIONES COMUNES , para luego referirse a cada uno de ellos en el TITULO II - DE LOS CONTRATOS EN PARTICULAR. Asimismo, es importante mencionar que al igual que en el derecho romano que sirve de base teórica a la mayoría de las legislaciones, nuestra normativa incluye la Teoría de la lesión y también en el TITULO III - DE LA EVICCIÓN Y LA REDHIBICIÓN, lo concerniente a estas especiales garantías que constituyen un elemento natural de los contratos.

63 SINOPSIS DE DERECHO ROMANO,

MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 311/312 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 332/333


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XI. DE LOS CUASI CONTRATOS 11.1. CONSIDERACIONES GENERALES CONCEPTO. Los cuasicontratos son obligaciones nacidas de hechos que si bien no encuadran dentro de la esfera de los contratos, producen efectos análogos a éstos.  CLASIFICACIÓN. Incluiremos en nuestro estudio solamente aquellos que tuvieron mayor relevancia en el derecho romano: Tutela y curatela, Gestión de negocios, Pago indebido, Enriquecimiento sin causa, Indivisión, Confusión de límites. TUTELA. Es el poder conferido por el derecho civil, sobre una persona para protegerla, cuando por su edad o por su sexo, no esta en condiciones de ejercer por si misma los derechos de que eran titulares. En Roma estaban sometidos a la tutela: los impúberos sui iuris (menores de 14 años), de uno y otro sexo según la edad; y las mujeres púberas sui iuris, por razón del sexo. CURATELA: La curatela es la institución del derecho civil que tiene por objeto la protección de las personas  incapacitadas por razones accidentales. Como instituto jurídico de representación y protección de las personas incapaces de obrar, tuvo su origen en la Ley de las XII Tablas, donde se disponía el nombramiento de un curador para el sui iuris afectado de locura, imbecilidad o demencia - furiosus - o para quien hubiese sido declarado pródigo - prodigus -. Más tarde y a título de protección, fue extendida a los mente capti, a los sordos, a los mudos y a las personas atacadas de enfermedades graves, acabando también por aplicar la curatela a una incapacidad de otro orden: se daba curadores a los menores de veinticinco años, y en ciertos casos a los pupilos.  EFECTOS. Las obligaciones emergentes de la tutela y la curatela, tienen gran semejanza con la gestión de negocios, y por ende son fiel reflejo del mandato. En efecto ni el tutor ni el curador han contratado con sus pupilos la administración de sus negocios, y sin embargo están obligados a rendir cuentas de su gestión. Por otra parte, tanto el pupilo como el incapaz deben reintegrar al tutor o curador, respectivamente, los gastos realizados en cumplimiento de la gestión. a. Tutela: Las obligaciones del tutor, de administrar los bienes del pupilo como si fueran propios, rendir cuentas etc., se hallan sancionadas a favor del pupilo por la actio tutelae directa. Por otra parte, las obligaciones del pupilo, de reembolsar al tutor los gastos hechos en la realización de la gestión, se hallan sancionadas a favor de éste por la actio tutelae contraria. b. Curatela: Tanto las obligaciones a cargo del curador como las que estaban a cargo del incapaz, se hallan sancionadas por la actio negotiorum gestorum directa y contraria, respectivamente, en razón de no existir ninguna acción específica para exigir el cumplimiento de aquellas. 64 

11.2. LA GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS - NEGOTIORUM GESTIO. CONCEPTO. Constituía una gestión de negocios - negotiorum gestio - el acto voluntario de administración o de gestión de intereses ajenos, ejecutado sin encargo de su titular y aun sin su conocimiento. Quien administraba se denominaba negotiorum gestor, y aquel en cuyo interés se realizaba la administración, dominus negotii. Entonces, se entiende que hay gestión de negocios cuando una persona, sin mandato de otra, realiza unilateralmente negocios útiles para aquél. ELEMENTOS. La negotiorum gestio importaba una relación bilateral, que creaba obligaciones recíprocas para  el gestor y el dominus, moldeadas por analogía a las que nacían del mandato; originaba además relaciones entre el dominus y los terceros que se hubieran vinculado al negocio. 

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ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO, EUGENE PETIT, EDITORIAL UNIVERSIDAD, AÑO 1994, PÁG. 143 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 115/353/354 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 449


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REQUISITOS. Para que el acto que realizaba una persona en interés de otra, ya fuera material o jurídico, o se refiriese a uno o varios asuntos, llegara a configurar una gestión de negocios, era menester que reuniera ciertos requisitos: a. Que el gestor obrara por propia iniciativa, pues de hacerlo por encargo del titular o con su conocimiento se hubiera estado en presencia de un mandato expreso o tácito. La gestión producía plenos efectos aunque mediara oposición del principal, pero en tal caso el gestor no tenía derecho a reclamar el resarcimiento de los gastos que hubiera efectuado. b. Que el gestor tuviera la intención de crear una relación obligatoria a cargo del dominus, porque si obraba impulsado por razones de orden familiar o por el deseo de favorecer al titular, se configuraba un acto de liberalidad y no una gestión de negocios. c. Que el gestor tuviera conciencia de que el negocio que realizaba era ajeno, por lo cual si una persona administraba negocios propios creyendo que eran de otro, o inversamente si creyendo manejar bienes propios gestionaba a favor de otro, no se tipificaba una gestión de negocios. Sin embargo por razones de equidad hicieron admitir, que en el último caso el gestor tuviera una acción propia del negocio para exigir la restitución de todo aquello que hubiera provocado enriquecimiento al dominus. d. Que el gestor obrara en interés objetivo del patrimonio del titular, ya fuera para beneficiarlo o para evitarle un perjuicio; por tanto, éste no quedaba obligado en caso de que aquél actuara en su propio interés, sino solamente por aquello en que se hubiera enriquecido.  EFECTOS. a. Obligaciones del gestor o administrador. Únicamente el gestor quedaba vinculado con los terceros y sólo cuando se hubieran transmitido al dominus los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas, pasaba éste a ser titular de ellos. Estas obligaciones se hallan sancionadas a favor del administrado o dominus negotii por la actio negotiorum gestorum directa. El gestor debía concluir la gestión que había comenzado, y consecuentemente, realizar la rendición de cuentas, transmitiendo las cosas que hubiere obtenido, con sus accesiones y lucros. Estaba obligado a ceder al dominus las acciones que nacieran a su favor como consecuencia del negocio. Su responsabilidad se extendía normalmente hasta la culpa leve, respondiendo por el caso fortuito en el supuesto de haber realizado operaciones riesgosas a las que el dominus no solía dedicarse. b. Obligaciones del administrado o dominus negotii. Estas obligaciones estaban sancionadas a favor del administrador o negotiorum gestorum, por la actio negotiorum gestorum contraria. El dominus estaba obligado a resarcir los gastos originados por la gestión, siempre que le hayan reportado algún beneficio. Indemnizar al gestor por los perjuicios que hubiera experimentado y a liberarlo de las obligaciones asumidas a consecuencia de la administración.  FIGURAS JURÍDICAS SIMILARES. El derecho justinianeo encuadró en la categoría general de la gestión de negocios ciertas figuras afines que entrañaban casos de administración legal de patrimonios ajenos, como la tutela y la curatela. En el derecho clásico el tutor del menor impúber respondía de su gestión ante el pupilo por la actio tutelae, en tanto que el tutor podía hacer valer sus derechos frente al pupilo por la actio negotiorum gestorum. En lugar de esta acción Justiniano le otorgó la actio tutelae contraria y con ello equiparó la tutela a un cuasicontrato. La curatela del loco, del pródigo y del menor púber engendraba en la época clásica la actio negotiorum gestorum, pero el derecho justinianeo con mira a la asimilación de la tutela y la curatela, confirió a esta última institución una acción designada con el nombre de actio utilis o curationis actio. Otra forma especial de gestión de negocios se daba cuando alguien proveía los gastos de funerales y entierro de una persona, sin haber recibido mandato y sin actuar por piedad. A este gestor se le concedía la actio funeraria, de carácter perpetuo, para reclamar al heredero del difunto los gastos realizados, aun cuando hubiera efectuado la gestión contra su voluntad, dicha acción se transmitía igualmente a los herederos del gestor.65 

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11.3. DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA O INJUSTO. CONCEPTO. Se consideraba que había enriquecimiento injusto cuando una persona lucraba a costa de otra sin estar asistido por una causa jurídica, es decir cuando el aumento patrimonial se fundaba en una relación jurídica injustificada.  ACCIONES A QUE DABA LUGAR. En los casos concretos en que se hubiera recibido una cosa sin causa o por una causa sin justificación jurídica, la legislación romana concedió acciones que se iban designando con indicaciones diversas, expresivas de las hipótesis a las cuales se referían. Estas acciones constituían aplicaciones de aquella acción abstracta, de derecho estricto la condictio; las condiciones cuyo ejercicio suponía sendos casos de enriquecimiento injusto y que por ende , pudieron considerarse otros tantos cuasicontratos fueron: a. Condictio causa data causa non secuta. Por la que se reclamaba la devolución de lo que una persona hubiese recibido en atención a una causa lícita que se esperaba y que no había tenido lugar. Esta condictio, se aplicaba en el supuesto del que había recibido una cosa como dote y el matrimonio no se celebraba y a la donación en la que el donatario no cumplía con el encargo impuesto por el donante. 

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b. Condictio indebiti. Que se concedía siempre que se pagaba por error una deuda en realidad inexistente, ya sea por carecer de existencia o porque habiendo existido ya hubiera sido cancelada por el obligado. Aunque en el caso no había acuerdo de voluntades, no por tanto contrato, la situación se asemejaba a la que era consecuencia del mutuo. c. Condictio ob turpen vel iniustam causam. Ejercitable para reclamar lo entregado a otro por una causa desaprobada por la ley, o bien para que realizara un acto contrario a la moral o el derecho, o para que se abstuviese de cumplirlo mediante una compensación. En cualquier caso se exigía que la torpeza - la actitud inmoral o antijurídica - se diera de parte de quien recibía en vista de tales fines. d. Condictio sine causa. Aplicable a todos los casos de enriquecimiento que careciera de una acción propia o que no entraran en ninguna de las anteriores condictiones. e. Condictio ex causa finita. Por la cual se repetía lo que se hubiera dado o solamente prometido, al menos en el derecho justinianeo - condictio liberationis -, sobre la base de una relación cualquiera que no había existido o que había cesado. f. Condictio furtiva. Que se ejercitaba para lograr la restitución de una cosa hurtada. g. Condictio ex lege. Cuando la ley reconoce una obligación sin indicar una acción precisa. h. Condictio generalis. Establecida en concurrencia de las acciones nacidas de un contrato, cuasicontrato o delito.66

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DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 349 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - ÁNGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1996, PÁG. 274


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XII. DE LOS CONTRATOS SOLEMNES O FORMALES 12.1. CONSIDERACIONES GENERALES CONCEPTO. Los contratos solemnes o formales son convenciones que están destinadas a producir obligaciones, que han sido sancionadas y nombradas por el derecho civil, cuya validez requería el empleo de formalidades o solemnidades prescriptas por la ley denominada causa civilis. De esta manera el contrato romano, convención generadora de obligaciones, dotada de una causa civilis y de una actio que le daba eficacia jurídica, se diversificó en distintos tipos: los contratos formales, los contratos reales, los contratos consensuales y los contratos innominados. Entre los contratos formales, que se caracterizaban porque la causa civilis consistía en una solemnidad formal, se contaban dos antiguos medios de contratar:  el nexum y la sponsio, los contratos que se perfeccionaban por el uso de formas orales - contratos verbis -, como la stipulatio, la dotis dictio y el iusiurandum liberti, y  los contratos de carácter escrito como los nomina transcripticia, los Chyrographa y los syngrapha. 67 12.2. CONTRATOS VERBALES - VERBIS-. CONCEPTO. Los contratos verbales - verbis - son aquellos que se perfeccionan por el pronunciamiento de palabras solemnes, que debían ajustarse a los esquemas legales, alterados los cuales no nacía la obligación, como la stipulatio, la dotis dictio y el iusiurandum liberti. Se formalizaban mediante una pregunta y una respuesta, o por una declaración unilateral. CARACTERES. Los contratos verbis se caracterizaban por ser:  a. Formales, pues se perfeccionaban por el empleo de fórmulas orales solemnes requeridas por la ley, y cuya falta determinaba su nulidad. b. De derecho estricto, porque el magistrado no podía separarse de la letra del contrato al juzgar, estándole en consecuencia prohibido acudir a las reglas de la equidad. c. Unilaterales, sólo engendraban obligaciones a cargo de una de las partes contratantes - el deudor. d. De derecho civil, pues únicamente podían prevalerse de ellos los ciudadanos romanos. CLASIFICACIÓN:  1. Stipulatio, que constituyó la obligación verbal por excelencia; 2. Dotis dictio, la promesa de dote; 3. Promissio iurata liberti. El juramento promisorio del liberto. 68 12.3. ESTIPULACIÓN - STIPULATIO -. CONCEPTO. La stipulatio era el contrato verbal que se perfeccionaba mediante una pregunta que formulaba una persona que debía constituirse en acreedor - stipulator o reus stipulandi -, a la que seguía la congruente respuesta de otra que llegaba a convertirse en deudor - promisor o reus promittendi -. En otros términos la stipulatio era una promesa oral de realizar una prestación, a instancias de una pregunta, realizada por quien va a resultar acreedor. EVOLUCIÓN. La stipulatio que fue el contrato más utilizado durante la época clásica, fue utilizado para la  constitución de los distintos negocios y más tarde el pretor lo utilizará para crear las estipulaciones pretorianas y también las múltiples cautiones - garantías -. MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMP RESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 299 MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 303 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - ÁNGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1996, PÁG. 284 67 68


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Tradicionalmente fue un contrato oral, pero dentro del periodo clásico se admitió que fuera acompañado de un documento escrito - cautio - que sirviera como medio de prueba. Más adelante, por una constitución del emperador León del año 472, se tuvieron por válidas las estipulaciones aunque no se hubieran empleado palabras solemnes, llegándose a admitir que el contrato estipulatorio era plenamente eficaz cualquiera fuera la forma de su realización, oral o escrita, siempre que los contratantes expresaran claramente su consentimiento.  REQUISITOS. El carácter formal de la stipulatio exigió para su eficacia el cumplimiento de los siguientes requisitos. a. Era indispensable la presencia de las partes, entre ausentes no podía celebrarse la estipulación. b. Dada su forma oral, estaban incapacitados para realizarla quienes no podían hablar u oír, como los sordos y los mudos, y tampoco los que no estuvieran en condiciones de entender, como los dementes o los infantes. c. La pregunta y la respuesta debían pronunciarse sin interrupción de tiempo, en un sólo acto - unitas actus -, y que fueran perfectamente congruentes, sin divergencias de formas ni de sustancia.  CARACTERES 1. Verbal, para su perfeccionamiento requería que se pronunciasen fórmulas orales, impuestas por el derecho civil. 2. Unilateral, sólo surgen obligaciones a cargo del deudor. 3. Entre presentes, el empleo de fórmulas orales requería la presencia de las partes. 4. Abstracta, ya que no se hace necesario investigar la razón que mueve a las partes a concluir el contrato. 5. De derecho estricto, el juez en caso de intervención judicial debe ajustarse a la letra del contrato.  ACCIONES DERIVADAS DE LA MISMA. El incumplimiento de la obligación, en la forma estipulada, faculta al acreedor a accionar contra el deudor, por alguna de estas acciones, según cual fuere la naturaleza del objeto: a) Condictio certae creditae pecuniae, llamada después condictio certi, en caso de que el objeto consistiese en sumas de dinero. b) Condictio triticaria, para el caso de tratarse de cosas rurales y la condictio certae rei, si se trataba de un cuerpo cierto o una cantidad determinada de cosas. c) Actio ex stipulatu, en caso de recaer la obligación sobre un hecho o una abstención, o algo de valor indeterminado.69

12.4. DICTIO DOTIS. CONCEPTO. La dictio dotis era la promesa verbal y solemne de dote realizada unilateralmente a favor del marido por la mujer sui iuris, por su deudor, por el padre o por un ascendiente paterno. Se trataba de una promesa solemne de dote que podía ser hecha por la mujer misma que iba a contraer matrimonio, por su pater, o un deudor de ella, y estaba dirigida a especificar qué bienes constituían la dote.  REQUISITOS. Según parece, éste es un contrato uno loquente, es decir que no hay una pregunta y una respuesta, sino la enunciación de una fórmula solemne efectuada por el promitente; se exigía para su perfeccionamiento el empleo de palabras determinadas, que se usaban para comprometer la entrega de cosas muebles o inmuebles, sin que por otra parte se conozca exactamente cuales fueron sus efectos. Es incierto su origen y no se explica la causa por la que no se utilizó la estipulación para la constitución de la dote. Este contrato perdió vigencia en el derecho post-clásico cuando una constitución de Teodosio II reconoció valor a la promesa de dote hecha por simple pacto, sin solemnidad alguna. 70 12.5. PROMISSIO IURATA LIBERTI. CONCEPTO. El contrato verbis llamado promissio iurata liberti, era la declaración unilateral dada bajo la fe del juramento por medio del cual un liberto se obligaba respecto del patrón a realizar obras o a prestarle determinados servicios. Consistía en una promesa, confirmada por el juramento, por la que el esclavo manumitido se obligaba hacia el dominus a ejecutar obras y servicios en retribución por la manumisión otorgada. La forma usual era que antes de manumitirlo, el dominus le hacía prestar al futuro liberto un juramento obligatorio, el cual era seguido luego de la manumisión, por un segundo juramento ya que se pensaba que el primero, prestado cuando aún era un esclavo, no tenía completa exigibilidad. Esta forma de obligarse también era uno loquente, y para exigir su cumplimiento el patrono gozaba de una actio operarum. 71 

12.6. CONTRATOS LITERALES - LITTERIS -

MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 304/306 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - ÁNGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1996, PÁG. 284 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 271 70 MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 306 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - ÁNGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1996, PÁG. 286/287 71 MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 307 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - ÁNGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1996, PÁG. 287 69


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CONCEPTO. Los contratos literales - litteris - eran las convenciones que en Roma tenían como elemento esencial y constitutivo la escritura, esto es, que se perfeccionaban por escrito. Entre ellos se cuentan los nomina transcripticia, los syngrapha y los chirographa. CARACTERES.  a. Unilateral, sólo surgen obligaciones a cargo de una de las partes contratantes. b. De derecho estricto , el juez o magistrado en caso de pleito, deberá ajustarse a la letra del contrato. c. De derecho civil, sólo pueden ser concluidos por ciudadanos romanos. d. Objeto, solamente podían tener como objeto sumas de dinero determinadas. e. Abstracto, ya que no es preciso investigar que razón mueve a las partes a concluir el contrato. 72 12.7. NOMINA TRANSCRIPTICIA. CONCEPTO. Este original contrato literal nació en Roma de la costumbre de los jefes de familia de registrar en un libro de contabilidad o de cuenta corriente, llamado codex o tabulae accepti expensi, las entradas acceptum - y salidas - expensum -, con lo cual reflejaban con fidelidad el estado de su caja - arca -. Según Gayo, aquellas anotaciones, que por mucho tiempo no constituyeron un contrato sino medios de prueba, sirvieron para transformar una obligación preexistente en otra obligación. Fueron un instrumento de novación que ofrecía la ventaja de no exigir la presencia de las partes.  EVOLUCIÓN. De los nomina transcripticia tenemos escasa información que proviene de los escritos de Cicerón y de las Institutas de Gayo, por lo que hay cuestiones que no han sido perfectamente dilucidadas. Fue al parecer una institución iure civile, y por lo tanto no accesible a los peregrinos, que tenía por objeto una cantidad cierta de dinero - certa pecunia - y engendraba siempre deudas abstractas que podían exigirse por la condictio certae creditae pecuniae. El contrato litteris pudo ser realizado entre ausentes, pero no era dable someterlo a condición. Vigentes todavía los nomina transcripticia en tiempo de Gayo, fueron cayendo en desuso a medida que los paterfamilias perdían la costumbre de llevar sus libros de contabilidad. Fue así que sólo lo aplicaron los banqueros, que estaban obligados a efectuar asientos contables. En el derecho justinianeo, la obligatio litteris es meramente un residuo histórico.  CLASIFICACIÓN. Asumieron una doble forma, ya que el contrato podía presentarse como: a. Nomina transcripticia a re in personam, cuando las partes utilizaban el contrato litteris para transformar en obligación literal una obligación de otra naturaleza mediante el procedimiento de la doble anotación en el codex. Así, si Mevio tenía anotada en su codex una suma que Ticio le debía por cualquier causa, hacía constar en el acceptum que tal cantidad le había sido pagada - acceptilatio ficticia -, con lo que la antigua obligación quedaba extinguida; pero como al mismo tiempo anotaba en el expensum que entregaba a Ticio una suma igual que en realidad no hacía efectiva - expensilatio ficticia -, se operaba la transformación de una obligación de buena fe por una de derecho estricto o una natural por una civil. b. Nomina transcripticia a persona in personam, cuando se sustituía un deudor por otro, como ocurría en el caso de que el acreedor anotara como crédito contra Ticio lo que le debía Mevio. Esta operación hacía que se extinguiera la obligación de éste, aunque no hubiera pagado suma alguna, surgiendo en cambio una obligatio litteris a cargo de Ticio.73 

12.8. CHYROGRAPHA. Gayo dice en sus Institutas que así como el nomen transcripticium era el contrato literal de los ciudadanos, los peregrinos podían obligarse litteris por los chirographa y los syngrapha, sin suministrarnos mayores detalles sobre tales documentos. Entre estas escrituras de deudas, de origen helénico, mediaban diferencias que les imprimían distintas características y funciones.  CONCEPTO. El chirographum era un documento único, que quedaba en poder del acreedor y probaba el negocio efectivamente realizado por las partes. El chirographum era un documento firmado solamente por el deudor y sellado con su anillo, que quedaba en poder del acreedor, por lo que se parece a nuestro moderno pagaré. Es decir, eran documentos firmados por el deudor, a fin de afianzar una deuda.  EFECTOS. Era un instrumento estrictamente probatorio. La subsistencia de los quirógrafos, determinó la aparición de una defensa, la querella non numeratae pecuniae, que amparaba al deudor en caso de que el documento probara una entrega de dinero, que no se hubiera hecho efectiva. Pero hay que advertir que si transcurrido un tiempo, no se intentaba la querella para impugnar el documento escrito, éste era considerado inatacable y plenamente eficaz. En el derecho justinianeo, en lugar de las antiguas obligationes litteris, se reconoció una obligación genérica proveniente de la scriptura, que nacía siempre que alguno se hubiera declarado por escrito deudor

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de una suma no recibida, y dentro de los dos años no hubiera atacado la validez de la obligación mediante la querella non numeratae pecuniae. 74

12.9. SYNGRAPHA. CONCEPTO. El syngraphum era un documento extendido en dos ejemplares, firmados y sellados ambos, de los cuales uno quedaba en poder del acreedor y otro en poder del deudor; tenía un carácter constitutivo, ya que el propio documento se erigía en causa de la obligación, existiera o no la deuda. En tiempo del Imperio desaparecieron los síngrafos, manteniéndose en vigencia los quirógrafos, que desde hacia tiempo eran utilizados para describir con ellos una stipulatio.75 

XIII. DE LOS CONTRATOS REALES 13.1. CONSIDERACIONES GENERALES CONCEPTO. Los contratos reales eran convenciones que se perfeccionaban con la entrega o tradición de la cosa en propiedad, en simple posesión o en tenencia; elemento esencial de los contratos reales fue la realización de un hecho positivo que consistía en la entrega de una cosa a uno de los contrayentes, con la obligación de éste de restituirla en el tiempo convenido. En otros términos los contratos reales son aquellos que requieren para su perfeccionamiento el acuerdo de las partes, seguido de la tradición de la cosa, que constituye el objeto del contrato. EVOLUCIÓN. Respecto de las obligaciones que nacían re, Gayo sólo menciona el mutuo, no incluyendo entre  los contratos reales a la fiducia que habría sido la primera figura contractual de este tipo. En el Digesto y en las Institutas de Justiniano, además del mutuo, se citan como contratos reales el comodato, el depósito y la prenda o pignus. En estas tres últimas figuras la dación de la cosa no implicaba la transmisión de la propiedad, como ocurría en el mutuo, y así el comodatario y el depositario eran simples detentadores, mientras que el acreedor pignoraticio tenía la posesión del bien prendado. En los primeros tiempos, sólo tuvo existencia el mutuo o mutuum, como contrato obligatorio sancionado por el derecho civil, en tanto los tres restantes - comodato, depósito y prenda - tenían carácter de meros pactos, desprovistos de toda acción. A fines de la República, el pretor concedió a cada uno de estos contratos una acción in factum contra el deudor, la que con el correr del tiempo toma el nombre específico del contrato que sanciona. CLASIFICACIÓN  a. Mutuo o mutuum, que recibe también el nombre de préstamo de consumo. b. Comodato, llamado también préstamo de uso. c. Depósito. d. Prenda o pignus.76 13.2. MUTUO O MUTUUM. CONCEPTO. El mutuo o mutuum, llamado también préstamo de consumo, es el contrato real por el cual una persona, el mutuante o prestamista - mutuo dans -, entregaba en propiedad a otra persona, el mutuario o prestatario - mutuo accipiens -, una determinada cantidad de cosas consumibles con la obligación por parte de ésta de restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad. CARACTERES.  a. Real, pues requiere la tradición de la especie o cosa de que se trate. b. Unilateral, porque sólo creaba obligaciones a cargo del mutuario. c. No formal, no requiere el empleo de formalidades especiales, bastando la simple tradición. d. De derecho estricto, en caso de demanda judicial el magistrado debe fallar conforme a la letra del contrato. e. Gratuito, el mutuario sólo está obligado a devolver una cantidad igual a la recibida.  REQUISITOS. El contrato de mutuo requería para su conclusión: 

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1. La efectiva transferencia de la propiedad de la cosa y así se exigía que el mutuante fuera propietario de los bienes dados en mutuo, no siendo necesaria la entrega directa, ya que era suficiente que la cosa fuese puesta a disposición del mutuario. 2. Aunque la obligación nacía de la datio, era menester la voluntad concorde de constituir el mutuo por parte de los contratantes para que se considerara existente. 3. El mutuo sólo podía recaer sobre cosas consumibles o fungibles, es decir aquellas que carecían de valor individual y que eran susceptibles de ser reemplazadas por otras de la misma especie y calidad, como el dinero, que frecuentemente era objeto del mutuo, los cereales, el vino, el aceite etc. 4. Por tratarse del préstamo de cosas fungibles, el mutuario tenía que restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad; si restituía la misma cosa entregada, no había mutuo, sino depósito o comodato, y si la restitución era de cosas distintas se constituía una permuta, no un contrato de préstamo.  SENADOCONSULTO MACEDONIANO. Otra situación especial originada por el contrato del mutuo fue la referente a los filius familias, que el derecho romano reguló por el senadoconsulto Macedoniano del tiempo del emperador Vespasiano. Tendiente a combatir las despreciables y fraudulentas maniobras de los usureros, en perjuicio de los hijos de familia, a cuyos efectos prohibió en forma absoluta el préstamo de dinero a los hijos de familia, si no mediare consentimiento del padre. Tal senadoconsulto fue sancionado probablemente a raíz de que un tal Macedo o Macedonio mató a su padre para pagar con los bienes hereditarios las deudas contraídas por préstamos. a) Efectos. Si el préstamo se hubiera efectuado contrariando la norma legal y el prestamista exigiera judicialmente el cobro de la deuda, la exceptio senatusconsulti macedoniani, tenía el efecto de paralizar la acción del acreedor demandante; pero sin embargo esta excepción no extinguía del todo la obligación, pues dejaba subsistente una naturalis obligatio. b) Excepciones. El senadoconsulto Macedoniano reconoció ciertos supuestos en los que no era oponible la exceptio; así no tenía aplicación en los siguientes casos: cuando el hijo se hubiera hecho pasar fraudulentamente por sui iuris o poseyera un peculio castrense o cuasicastrense. si el padre hubiera consentido expresa o tácitamente el préstamo, lo hubiere ratificado u obtenido beneficios de él. cuando el prestamista por un error excusable, creyera contratar con un pater familias y si el filius familias, convertido en sui iuris reconocía la deuda, aunque fuera tácitamente. Cuando el prestamista fuese menor de veinticinco años. 77 ESTIPULACIÓN DE INTERESES. El carácter gratuito del mutuo hacía que el prestamista se privara de toda  utilidad que pudiera producirle la cosa dada en préstamo. Para obviar este inconveniente se introdujo en Roma la modalidad, especialmente tratándose de préstamo en dinero, de convenir intereses - usurae - los que sólo podían ser reclamados, cuando se los hubiera establecido por una estipulación especial llamada stipulatio usurarum, que otorgaba una acción independiente emanada del contrato estipulatorio. Cabía aun concluir una estipulación única para el capital y las usurae y en ese caso capital e intereses se demandaban mediante la acción de la estipulación. Durante mucho tiempo lis intereses únicamente pudieron convenirse mediante la stipulatio, si se los imponía por simple pacto no nacía una obligación civil sino meramente natural que hacía como consecuencia, que si el prestatario pagaba los intereses no podía repetirlos mediante la condictio indebiti. El mutuo era esencialmente gratuito, puesto que no podían cobrarse intereses que resultasen del mismo contrato; sin embargo, la ley no proscribió en absoluto el pago de intereses, pues en la práctica el prestamista especialmente tratándose de préstamos en dinero, se inspiraba casi siempre en un propósito de provecho o beneficio personal. Además, el servicio que presta supone la privación del goce de su capital durante el tiempo del préstamo y el riesgo de perderlo, de allí que la equidad, exigía que él pueda asegurarse alguna utilidad; para conseguirla se ideó el procedimiento de la estipulación de intereses -usurae-, que constituía el único medio de obtener frutos civiles de los capitales prestados, sin violar la prohibición de que el mutuario se obligara a restituir más de lo que había recibido. Hecha la estipulación de intereses, el acreedor o mutuante tenía dos acciones distintas e independientes: una, nacida del mutuo, para exigir la devolución de las cosas prestadas, y otra derivada de la estipulación, para exigir el pago de los intereses estipulados. El simple pacto no obligaba al mutuario a pagar los intereses ni daba al acreedor acción alguna para exigirlo, sin embargo hubieron cuatro casos en los cuales el simple pacto obligaba civilmente al deudor a) Formas de hacerse. - Préstamo de cosas, cuando el objeto del mutuo fuesen cosas, tales como comestibles, bebidas etc. los intereses podían estipularse por simple pacto. - Préstamo de dinero, cuando el objeto consistía en sumas de dinero, los intereses debían pactarse por un contrato de estipulación agregado al mutuo. - Nauticum faenus, era el préstamo de dinero destinado a la explotación del comercio marítimo. En el caso que la nave naufragase, el prestatario o mutuario quedaba liberado de la obligación de restituir las sumas recibidas. A fin de compensar los riesgos que asumía el prestamista o tradens, y para fomentar este tipo de operaciones, le 

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DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 310/313 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 280/283


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estaba permitido a éste estipular intereses muy superiores a la tasa legal, los que podrían convenirse por simple pacto. - Préstamos hechos por las ciudades, el simple pacto hace exigible la obligación de pagar los intereses estipulados. - Préstamos hechos por los banqueros, podían éstos estipular también por simple pacto, Justiniano dispuso más tarde que dado los importantes servicios que prestaban, les serían debidos intereses sobre cualquier préstamo que efectuasen, independientemente de toda estipulación. b) Tasa del interés. En tiempos en que aún no se había acuñado la moneda, la estipulación de intereses quedaba librada al arbitrio de las partes; la introducción del régimen monetario tuvo por principal efecto regular la tasa a convenirse dentro de principios concordes a la moral y a las buenas costumbres. Durante el periodo de las XII Tablas, el máximo permitido era de una onza por as, la que equivalía a un 12% mensual; pero más adelante esta tasa es reducida a la mitad. La ley Genucia, promulgada alrededor del año 342 a.C. prohibió toda estipulación de intereses, cualquiera sea su monto o su origen, en razón de los abusos cometidos por los usureros; más tarde durante el periodo de Sila es nuevamente permitida la estipulación de intereses fijándose una tasa máxima del 12% anual. Justiniano legisló cuatro tipos de intereses que se aplicarían en las negociaciones, según la clase y profesión de las partes contratantes. - Tasa general, que incluía toda estipulación de intereses, que no se hallase reglamentada por alguna disposición específica, y tenía fijado un máximo del 6% anual. - Personas ilustres, los préstamos hechos por estas personas, admitían un interés máximo del 4% anual. - Banqueros y comerciantes, en razón de su profesión les estaba permitido a estas personas convenir intereses hasta el 8% anual. - Nauticum faenus, por el riesgo que implicaba este tipo de préstamo y a fin de favorecer el desenvolvimiento del comercio marítimo, se permitió convenir intereses hasta un máximo del 12% anual. ACCIONES DERIVADAS DEL MUTUO. Del mutuo dado su carácter de contrato unilateral sólo nacía una acción  a favor del mutuante para exigir del mutuario la restitución de la cosa, la actio o condictio certae creditae pecuniae, si el préstamo hubiera sido de dinero; y la condictio certae rei, cuando se trataba de otras cosas fungibles. Esta última acción fue llamada por el derecho justinianeo condictio triticaria, para aludir al mutuo de granos.78

13.3. EL COMODATO - COMMODATUM O UTUNDUM DARE. CONCEPTO. El comodato, llamado también préstamo de uso, es el contrato real por el cual una persona - el comodante - entregaba a otra - el comodatario -, una cosa no consumible, mueble o inmueble, para que la usara gratuitamente y después la restituyera en el tiempo y modo convenidos.  REQUISITOS. Tratándose de un contrato real, para que se perfeccionara el comodato era menester: a) Entrega o datio de la cosa prestada, la simple convención de las partes, sin tradición del objeto no engendra este contrato, pues falta el requisito esencial, común a todos los contratos reales. Pero a diferencia del mutuo no implicaba la transferencia de la propiedad, sino la simple detentación, esto hacía que pudiera dar en comodato quien no fuera propietario, como el arrendatario, el usufructuario y hasta el que hubiera hurtado la cosa. b) Que el préstamo sea gratuito, en caso de estipularse retribución, habría locación y no comodato, si la cosa objeto del contrato consistiese en sumas de dinero; en los demás casos nos hallaríamos frente a un contrato innominado. c) Que no se trate de cosas consumibles, objeto del comodato sólo podían ser cosas corporales, muebles o inmuebles, no consumibles y no fungibles, pues el comodatario tenía que devolver el mismo e idéntico bien. Por excepción se admitió el préstamo de cosas consumibles, como cuando se entregaban monedas al sólo objeto de su exhibición.  CARACTERES. El comodato reúne los siguientes caracteres: 1. Contrato real, como todos los contratos reales, requiere la tradición de la cosa o especie de que se trate el convenio. 2. Sinalagmático imperfecto, al tiempo de su conclusión sólo engendra obligaciones a cargo del comodatario ej. restituir la cosa recibida -, pero luego dada la naturaleza de este contrato pueden surgir obligaciones a cargo del comodante - ej. indemnizar al comodatario los gastos indispensables hechos para la conservación de la cosa -. 3. De buena fe, en caso de demanda judicial, puede el juzgador, si lo cree conveniente apartarse de la letra del contrato, para buscar la norma más adecuada en el campo de la equidad. 4. Gratuito, porque el uso de la cosa no daba derecho a compensación alguna y la fijación de un precio habría configurado un contrato de arrendamiento.  EFECTOS. El comodato creaba desde su nacimiento obligaciones y responsabilidades para el comodatario, aunque luego podía engendrarlas a cargo del comodante: a) Obligaciones a cargo del comodatario: - Devolver la cosa prestada en el lugar y tiempo convenido, con los frutos y productos que de ella se hubieran obtenido. 

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- Es responsable, en caso de pérdida de la cosa, por su dolo y culpa. - Debía usar la cosa de acuerdo con su naturaleza o destino y de conformidad con lo expresamente convenido. - Debe pagar los deterioros que causare a la cosa prestada. b) Obligaciones a cargo del comodante - Indemnizar al comodatario por los perjuicios que la cosa le hubiese causado; - Reembolsar los gastos extraordinarios hechos por el comodatario, para la conservación de la cosa.  ACCIONES DERIVADAS DEL COMODATO. El comodato contaba con las siguientes acciones: a. Actio commodati directa, para lograr la restitución de la cosa y hacer cumplir las obligaciones sancionadas a favor del comodante, al principio in factum y luego in ius, que daba lugar a un juicio de buena fe. b. Actio commodati contraria, a favor del comodatario por las eventuales obligaciones que el contrato pudiera crear a cargo del comodante como por ejemplo el resarcimiento de los gastos extraordinarios que hubiera realizado para conservar la cosa, circunstancia que le autorizaba incluso a retener el bien dado en préstamo ius retentionis -. 79 13.4. EL DEPÓSITO - DEPOSITUM. CONCEPTO. El depósito es un contrato real por el cual una persona - depositante - entregaba una cosa mueble a otra - depositario -, para que la custodiase gratuitamente y se la devolviese al primer requerimiento. El derecho romano conoció figuras especiales de depósito: el depósito regular, el depósito necesario, el depósito irregular y el secuestro.  DEPOSITO REGULAR. CONCEPTO. El depósito regular es un contrato real de buena fe, por el cual una de las partes intervinientes - depositante - entrega a la otra - depositario - una cosa para que se la guarde gratuitamente y se la restituya al serle requerida.  REQUISITOS. a. Por tratarse de un contrato real, el depositante está obligado a entregar la cosa al depositario. b. Pueden constituir el objeto de este contrato exclusivamente cosas muebles. CARACTERES.  a) Contrato real. Se trataba de un contrato real, que requería la datio de la cosa sin que implicara la transmisión de la propiedad, sino la simple detentación. b) Sinalagmático imperfecto. Pues las obligaciones corrían a cargo del depositario - entregar la cosa al serle requerida - , y sólo en el curso de su cumplimiento podían surgir obligaciones para el depositante - indemnizar al depositario los perjuicios que le causare la cosa depositada. c) De buena fe, dada la amplitud del arbitrio judicial para apreciar lo convenido por las partes, es decir que en caso de pleito puede el juez apartarse de la letra del contrato. d) Gratuito, ya que de mediar una compensación surgía la figura del arrendamiento, lo que no fue obstáculo para que en el derecho justinianeo se admitiera que se conviniese una módica retribución por la guarda de la cosa. EFECTOS. Como contrato sinalagmático imperfecto produce los siguientes efectos:  a. Obligaciones del depositario 1. Conservar la cosa entregada en guarda o custodia, siempre de conformidad con su particular naturaleza. 2. Responder por su dolo y culpa grave en la pérdida del objeto depositado, salvo expresa disposición en contrario, o que el depósito se hubiese hecho en interés del depositario, respondiendo en este caso hasta por su culpa leve. 3. El depositario tenía que abstenerse de usar la cosa, so pena de incurrir en furtum usus. 4. Restituir el bien ante el reclamo del depositante, aunque hubiere un plazo convenido, restitución que debía hacerse efectiva con los frutos y accesiones que la cosa hubiere producido durante el tiempo de su guarda. b. Obligaciones del depositante. 1. Indemnizar al depositario los perjuicios que le ocasione la cosa depositada. 2. Indemnizar al depositario, tanto los gastos ordinarios como extraordinario efectuados para la conservación de la cosa.  ACCIONES. Para exigir el cumplimiento de tales obligaciones, fueron creadas la: 1. Actio depositi directa, creada in factum por el pretor y posteriormente convertida en in ius ex fide bona en el derecho imperial, a favor del depositante para exigir al depositario la restitución de los objetos que le hubiesen sido entregados. 2. Actio depositi contraria, ejercida por el depositario por las eventuales obligaciones que el contrato pudiera generar para el depositante.80  DEPOSITO IRREGULAR. CONCEPTO. El depósito irregular era el contrato real que tenía por objeto dinero o cosas fungibles que podía consumir el depositario, quien quedaba obligado a restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad. Esta modalidad especial de depósito, que aplicaron generalmente los banqueros, no se diferenciaba esencialmente con el mutuo. CARACTERES.  

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a) Contrato real. Se trataba de un contrato real, que requería la datio de la cosa sin que implicara la transmisión de la propiedad, sino la simple detentación. b) Sinalagmático imperfecto. Pues las obligaciones corrían a cargo del depositario - entregar la cosa al serle requerida - , y sólo en el curso de su cumplimiento podían surgir obligaciones para el depositante - indemnizar al depositario los perjuicios que le causare la cosa depositada. c) De buena fe, dada la amplitud del arbitrio judicial para apreciar lo convenido por las partes, es decir que en caso de pleito puede el juez apartarse de la letra del contrato. d) Gratuito, ya que de mediar una compensación surgía la figura del arrendamiento, lo que no fue obstáculo para que en el derecho justinianeo se admitiera que se conviniese una módica retribución por la guarda de la cosa.  DIFERENCIA CON EL MUTUO. a. Mientras que en el mutuo se efectúa a solicitud del deudor o mutuario y en su exclusivo provecho, el depósito irregular es realizado a solicitud del depositante o acreedor. b. A diferencia de lo que ocurre con el mutuo, el hijo de familia menor de edad no goza a su favor, contra la acción del depositante, de la exceptio senaticonsulti Macedoniano.  DEPOSITO NECESARIO O MISERABLE. CONCEPTO. El deposito necesario, llamado también miserable, era aquel contrato real que se constituía en caso de necesidad nacida de una calamidad publica o privada, como un incendio, un naufragio; es decir es aquel al cual recurre una persona que se encuentra amenazada por una catástrofe, para salvar sus bienes. EFECTOS  a. El depositario responde por su dolo, culpa grave y también por su culpa leve, en razón de que las circunstancias imperiosas que determinan al depositante a efectuar el depósito, le impiden obrar con tacto y diligencia que puede poner en su depósito común o regular. b. Si el depositario se niega a restituir los objetos depositados es condenado a pagar el duplo del valor de los mismos.  SECUESTRO. CONCEPTO. El secuestro era el depósito hecho en forma conjunta por varias personas, conviniendo con el depositario que la cosa será entregada a aquella respecto de la cual se cumpla una determinada condición; por ejemplo la que resultaba vencedora en un litigio motivado por la propiedad de la cosa depositada. En otros términos, se presentaba la figura del depósito lo hacían conjuntamente varias personas que convenían en que la restitución de la cosa se hiciera efectiva a una de ellas una vez que se verificaran ciertas condiciones. CARACTERES. En este depósito especial, el secuestratario no era un mero detentador de la cosa, pues tenía la  possessio ad interdicta y su obligación de restituirla podía hacerse efectiva por una acción particular, la actio sequestratoria. En general se aplican a este tipo de depósito las reglas referentes al depósito regular, pero se diferencian de éste en que: a. Pueden ser su objeto tanto cosas muebles como inmuebles, y aún personas. b. Otorga al depositario la posesión transitoria de la cosa, y no sólo su mera tenencia, como ocurre en el depósito regular. c. Debe entregarse la cosa depositada a quien corresponda, al cumplirse la condición estipulada, y nunca antes. 81 13.5. LA PRENDA - PIGNUS-.

CONCEPTO : La prenda es el contrato por el cual el deudor o un tercero entregan al acreedor de una obligación una cosa, para seguridad de su crédito, pudiendo por falta de pago venderla y cobrarse con el importe percibido. Es decir, es la convención en virtud de la cual una persona - el pignorante - entregaba a otra - el pignoratario - la posesión de una cosa corporal para garantizar una deuda propia o ajena, con la obligación de quien la recibía de conservarla y restituirla cuando el cr édito hubiera sido satisfecho.  REQUISITOS a. Por ser un contrato real, exige para su perfeccionamiento la tradición de la c osa. b. En el derecho romano podía tener por objeto tanto bienes muebles como inmuebles; esto, sólo en teoría, pues en la práctica se refería casi exclusivamente a los bienes muebles.  CARACTERES: Los principales caracteres de este contrato son: a) Contrato real: como la generalidad de los contratos de este tipo, exige para su perfeccionamiento la tradición de la cosa o especie de que se trate. b) Sinalagmático imperfecto: al momento de concluirse sólo origina obligaciones a cargo del acreedor prendario (ej.: no usar la cosa pignorada), pudiendo surgir más adelante obligaciones a cargo del deudor o constituyente de la prenda (ej.: reembolsar los gastos hechos por el acreedor prendario, para la conservación de la cosa). c) De buena fe: Según hemos visto en caso de demanda judicial puede el magistrado apartarse de la letra del contrato. d) Accesorio: su existencia está subordinada a la existencia de la obligación principal, que afianza. Si la obligación principal es nula, también será nula la prenda constituida en garantía. 

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EFECTOS: Al momento de concluirse el contrato, sólo origina obligaciones a cargo del acreedor prendario. 1. Obligaciones del acreedor prendario a. Es responsable de la pérdida de la cosa pignorada, cuando ella ocurra por su dolo como por su culpa, sea ésta grave o leve. b. Los frutos producidos por la cosa, mientras está en poder del acreedor, pueden ser imputados al pago de los intereses, primero, y luego al del capital. c. Al cancelarse la deuda, debe restituir la cosa prendada. d. No debe servirse de la cosa pignorada, bajo ningún concepto. e. La falta de pago lo faculta a vender el bien prendado y a cobrarse con el importe recibido; en caso de que haya un excedente, debe restituirlo al dueño del objeto. - Estas obligaciones están sancionadas a favor del constituyente o deudor, por la actio pignoraticia directa. Pudiendo también originarlas, más adelante, a cargo del constituyente o deudor. 2. Obligaciones del constituyente a. Reembolsar al acreedor prendario los gastos necesarios hechos para la conservación de la cosa. b. Indemnizar al acreedor los perjuicios que ella le haya causado. - Estas obligaciones se hallan sancionadas a favor del acreedor prendario por: a. derecho de retención de las cosas prendadas; b. actio pignoraticia contraria .82 

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XIV. DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES 14.1. CONSIDERACIONES GENERALES CONCEPTO. Los contratos consensuales eran convenciones que se perfeccionaban por el mero consentimiento de las partes, aquellas para cuya validez era suficiente la sola voluntad de los contrayentes con independencia de la forma en que esa voluntad se manifestara. En otros términos los contratos consensuales son aquellos que se perfeccionaban por el mero consentimiento - consensus - , sin ser requisito necesario ninguna formalidad verbal o escrita.  CLASIFICACIÓN. El valor del mero consentimiento como elemento constitutivo de un contrato o como causa civilis suficiente para que nacieran obligaciones protegidas por acciones civiles, fue reconocido durante toda la época clásica únicamente para cuatro figuras típicas nacidas al amparo del ius gentium: compraventa - emptio venditio -; locación o arrendamiento - locatio conductio -; sociedad - societas -; mandato - mandatum - 83 

14.2. COMPRAVENTA - EMPTIO VENDITIO. CONCEPTO. La compraventa - emptio venditio - es un contrato consensual por la que una de las partes, el vendedor - venditor -, se obligaba a transmitir al comprador - emptor - la posesión de una cosa y asegurar su pacífico goce, en tanto éste asumía la obligación de entregar en propiedad un precio en dinero. La compraventa, tal como se configuró en el derecho romano, no implicaba la transferencia de la propiedad de la cosa vendida, sino que generaba tan sólo dos obligaciones recíprocas: en el vendedor, transmitir la posesión de la cosa, asegurando su pacífico uso y goce; y en el comprador, transferir la propiedad del dinero que pagaba como precio. No nacía a favor del adquiriente un derecho real, ya que la obligación de transmitir y la efectiva transmisión se producían independientemente, una vez celebrado el contrato, mediante la forma de la mancipatio, in iure cessio o traditio.  CARACTERES. El contrato de compraventa presenta los siguientes caracteres: a. Contrato consensual, pues quedaba perfeccionado por el simple consentimiento de las partes. b. Sinalagmático perfecto, era bilateral porque engendraba obligaciones recíprocas para ambos contrayentes. c. De buena fe, dada la amplitud de los poderes de apreciación del juez para interpretar las obligaciones que correspondían al comprador y al vendedor. d. Oneroso, ya que cada prestación encontraba su equivalente en la otra, de este contrato emanan beneficios recíprocos en favor de las partes contratantes. e. Conmutativo, pues en principio las ventajas que acarreaba eran ciertas para las partes desde el nacimiento de la convención.  ELEMENTOS. Para que el contrato de compraventa tuviera eficacia se requería la concurrencia de elementos generales necesarios a toda relación contractual - capacidad de las partes y el mutuo consentimiento -, y otros específicos de esta convención - la cosa vendida y el precio a. Capacidad de las partes, en lo referente a la capacidad obviamente, se exigía capacidad de obrar, esto es aptitud legal para enajenar. b. Mutuo consentimiento, por lo que respecta al consentimiento, podía manifestarse de cualquier modo, sin solemnidad alguna, expresa o tácitamente, entre ausentes, por carta, por mandato y hasta por un nuntius (mensajero). Debe recaer tanto sobre la cosa como sobre el precio que por ella debe abonarse. c. Cosa vendida, en cuanto al objeto de la compraventa o mercancía, podía ser cualquier cosa mueble o inmueble, corpórea o incorpórea, presente o futura que estuviera in commercio. 

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d. Precio, por lo concerniente al precio debía consistir en una suma de dinero, que debía ser cierto, es decir determinado o determinable. La determinación no podía quedar librada a la voluntad exclusiva del comprador o del vendedor, porque entonces la venta era nula. En el derecho justinianeo se admitió que se la remitiera al arbitrio de un tercero, designado en calidad de perito, en cuyo caso el contrato se consideraba condicionado, de suerte que si el tercero no fijaba el precio, el negocio no se perfeccionaba, por no cumplirse la condición. En el derecho clásico se exigió además que el precio fuera verdadero, esto es no simulado.  EFECTOS. Dada su naturaleza de sinalagmático perfecto, este contrato produce desde su conclusión, obligaciones a cargo de ambas partes contratantes. a. Obligaciones a cargo del vendedor - venditor 1. Entregar la cosa asegurando al comprador su goce pacífico y duradero, no siendo indispensable que transfiera la propiedad de ella. 2. Conservar la cosa hasta el momento de la tradición, y hacerse responsable por los daños que le ocasione por su dolo o culpa. 3. Dar al comprador garantía contra la evicción, es decir garantía de que la cosa no será reivindicada por un tercero, que es su propietario y contra los vicios ocultos de la cosa enajenada. b. Obligaciones a cargo del comprador - emptor. 1. Pagar el precio íntegro convenido, más los intereses que se hayan estipulado. 2. Indemnizar los gastos hechos para la conservación de la cosa, desde el día de la conclusión del contrato hasta el momento de la entrega. ACCIONES. De la compraventa, es decir en virtud de las obligaciones que este contrato bilateral perfecto creaba para ambos contratantes nacían los siguientes derechos y acciones de buena fe: - Actio empti o actio ex empto, a favor del comprador contra el vendedor, su propósito es lograr la posesión de la cosa vendida. - Actio venditii o actio ex vendito, que se otorgaba al vendedor contra el comprador, su propósito era exigir el pago del precio de la cosa vendida, y eventualmente el pago de intereses u otros accesorios. - Derecho de retención, que se permitía al vendedor retener la cosa hasta que el adquiriente ejecute sus obligaciones, para garantizar al vendedor contra los riesgos provenientes de la insolvencia del comprador. - Derecho de reivindicación, este derecho podía hacerse efectivo en caso que el objeto hubiese sido ya transmitido al comprador.84 14.3. LA LESIÓN O TEORÍA DE LA LESIÓN Durante mucho tiempo, incluso en el derecho clásico, no se exigió que el precio fuera justo, esto es proporcionado al valor de la cosa, siempre que no existiera ánimo doloso y la venta no se hubiera realizado por un precio irrisorio que encubriera una donación prohibida. Por una constitución de Diocleciano, sin embargo se dispuso que cuando se vendiera un inmueble por una cantidad inferior a la mitad de su justo valor, el vendedor podía obtener la rescisión de la venta, a menos que el comprador pagara el complemento hasta el justo precio. Así fue que el derecho romano introdujo el instituto de la “lesión” como causa de rescisión del contrato de compraventa de bienes inmuebles, para el caso de que hubiera ruptura del equilibrio económico entre los contratantes, presumiéndose que tal situación obedecía a un estado de necesidad. En la época postclásica se estableció que el precio de la compraventa debía ser justo por los inconvenientes de la devaluación de la moneda y debido al influjo moral de la teología cristiana. Entendiéndose que cada cosa tiene su justo precio, Justiniano estableció la rescisión del negocio en caso de lesión enorme, la cual ocurría cuando el precio era inferior a la mitad del justo valor de la cosa. 85

14.4. LA EVICCIÓN. La garantía de evicción quedó incorporada al contrato de compraventa, como un elemento natural del negocio que posibilitaba al comprador exigir al vendedor que interviniera en su defensa cuando un tercero pretendiera hacer valer sus derechos en juicio por vicios jurídicos de la cosa transmitida, como si ella no hubiera pertenecido al vendedor o estuviera afectada por gravámenes y tales vicios fueran anteriores a la venta. La negativa de comparecer o el éxito de la acción intentada por el tercero hacía surgir la responsabilidad por la evicción, que daba derecho al comprador a reclamar los daños y perjuicios que la privación de la cosa le hubiere irrogado. Requisitos de la evicción. Para que existiese evicción era necesaria la presencia de los siguientes requisitos: a. que el comprador se viese turbado en la posesión pacífica de la cosa, ya sea porque se la hubieran quitado o porque se hubiera reconocido a favor de un tercero un derecho real sobre la misma. b. que esta privación hubiera sido ordenada por sentencia o resolución j udicial. c. Que el derecho invocado por el tercero sea de fecha anterior a la venta. 84 MANUAL

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Efectos. Para crear un vínculo de garantía que asegurara al comprador la no desposesión de la cosa, se introdujo en Roma la costumbre de añadir a la compraventa algunas estipulaciones accesorias para el supuesto de evicción, como: - Stipulatio duplae, por medio de la cual el vendedor se obligaba a devolver el doble del precio en caso de que el comprador fuera privado del dominio del bien. - Actio empti, una evolución posterior, tendiente siempre a proteger la situación jurídica del comprador, llegó a admitir que se pudiera exigir al vendedor la garantía estipulatoria y en el derecho clásico se le otorgó la facultad de reclamar por esta acción propia del contrato y con independencia de cualquier estipulación el resarcimiento del daño provocado por evicción. - En el derecho justinianeo subsistieron la actio empti y la stipulatio duplae, no pudiendo exceder el resarcimiento del doble del precio o del valor de la cosa. 86 14.5. VICIOS REDHIBITORIOS U OCULTOS DE LA COSA VENDIDA. Además de la evicción, el vendedor respondía por los vicios ocultos que la cosa pudiera presentar; también en supuesto de vicios materiales se acostumbró, en un principio, a garantizar al comprador con estipulaciones, frecuentemente añadidas a la evicción. La responsabilidad por los vicios ocultos o redhibitorios fue regulada sobre nuevos principios por los ediles curules, que tenían a su cargo la policía de los mercados. Según el edicto de los ediles, el vendedor de esclavos o de ciertos animales estaba obligado a declarar expresamente los vicios o defectos de lo que vendía y a ofrecer garantías de su inexistencia. Si no procedía así, el comprador estaba autorizado a ejercitar la actio redhibitoria, en el término de dos meses o la actio quanti minoris, en el de seis. También, a semejanza de lo que ocurría con la evicción, se acostumbró en un principio, garantizar al comprador con estipulaciones, el supuesto de los defectos ocultos de la cosa vendida, determinando una disminución en su valor. Pero como en ausencia de tales estipulaciones, los conflictos fueron frecuentes, la responsabilidad por los vicios ocultos o redhibitorios fue regulada sobre nuevos principios por los ediles curules, que tenían a su cargo la policía de los mercados. Según el edicto de los ediles, el vendedor de esclavos o de ciertos animales estaba obligado a declarar expresamente los vicios o defectos de lo que vendía y a ofrecer garantías de su inexistencia; si no procedía así, el comprador estaba autorizado a ejercitar la actio redhibitoria, en el término de dos meses o la actio quanti minoris, en el de seis. Estas disposiciones del Edicto fueron extendidas a todas las ventas, desde la época del Imperio, pudiendo el comprador, en adelante, ejercitar las acciones que lo amparaban siempre que concurrieran los requisitos exigidos por la ley.  Requisitos. Para poner en movimiento cualquiera de estas acciones eran exigidos tres requisitos: a. Que el vicio sea grave, es decir, que haga inútil la cosa para el fin al que se la destinara. b. Que fuese oculto, en caso contrario se presume conocido por el comprador. c. Que existiese con anterioridad a la celebración del contrato. d. Los vicios podían ser tanto defectos inherentes a la naturaleza intrínseca de la cosa o enfermedades físicas.  Efectos. El vendedor respondía de los vicios ocultos, tanto si los conocía y no los declaraba, como si los ignoraba, mediante las siguientes acciones: a) Actio redhibitoria, que tenía por efecto resolver el contrato volviendo las cosas a su estado anterior, lo cual significaba que el vendedor tenía que restituir el precio con sus intereses y el comprador la cosa con todos sus accesorios o acrecentamientos. b) Actio minoris o aestimatoria, que perseguía la reducción proporcional del precio de la cosa, acorde con la extensión o importancia de los vicios materiales que la afectaran. c) En el derecho clásico se admitió que el comprador pudiera valerse de la acción propia del contrato - actio empti - para exigir la responsabilidad por los vicios de las cosas. Por fin, el derecho justinianeo extendió las actiones redhibitoriae y la quanti minoris a la compraventa de toda clase de cosas, aun de bienes inmuebles. 87

14.6. PACTOS ACCESORIOS. A la compraventa podían agregársele algunos pactos - pacta adiecta que tenían el efecto de modificar las consecuencias jurídicas ordinarias del contrato; tales cláusulas adicionales se hacían exigibles por la actio empti, si se hubieran concertado en favor del comprador y por la actio venditii si favorecían al vendedor. Entre tales pactos se encontraban los siguientes: 1. Lex commisoria - pacto comisorio, por el cual el vendedor tenía derecho a declarar resuelto el contrato y exigir la restitución de la cosa con sus frutos y acrecentamientos, si el comprador dejaba de pagar el precio dentro de los términos o plazos convenidos. 2. Pactum in diem addictio - pacto de adjudicación a término, que autorizaba al vendedor a reservarse el derecho de rescindir el contrato si dentro de un cierto término hubiera recibido una oferta mejor, como podía ser un precio más alto, un plazo más breve o mayores garantías. MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 320/321 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 295 87 MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 321/322 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 296 86


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3. Pactum de retrovendendo - pacto de retroventa, que

permitía al vendedor reservarse la facultad de readquirir la cosa vendida dentro de cierto plazo por el mismo precio o por otr o diferente, ya determinado. 4. Pactum de retroemendo - pacto de reventa, por medio del cual el comprador puede obligar al vendedor a que le readquiera la cosa vendida, luego de transcurrido un plazo, por el mismo precio. 5. Pactum protimeseos - pacto de preferencia, por el cual se otorgaba al vendedor prioridad sobre toda otra persona para el supuesto que el comprador decidiera vender la cosa. 6. Pactum displicentiae - pacto a prueba, mediante el cual el comprador tenía facultad de restituir la cosa, si dentro de cierto término no resultaba de su agrado o ya no le interesaba. 7. Pactum de non alineando - pacto de no enajenar, por el que el comprador quedaba obligado a no enajenar a persona alguna la cosa adquirida o en particular a una persona determinada. 8. Pactum reservatae hypothecae - pacto de reserva de hipoteca, que otorgaba al vendedor el derecho de gravar con hipoteca la cosa enajenada como garantía por el pago del precio o del saldo que adeudara el comprador. 88

14.7. LA LOCACION O ARRENDAMIENTO - LOCATIO CONDUCTIO. CONCEPTO. La locación o arrendamiento es el contrato consensual por el cual una de las partes se compromete ante la otra a procurarle el goce temporal de una cosa, o a ejecutar para ella cierta obra, o prestarle determinados servicios, mediante la retribución en dinero. En otros términos la locación es un contrato por medio del cual una persona - locator- se obliga a entregar a otra - locatario - el uso o el uso y disfrute de una cosa determinada, o la prestación de ciertos servicios, mediante el pago de un precio denominado generalmente alquiler - merces -.  CLASIFICACIÓN. De la precedente definición surgen tres distintas modalidades: 1. Locatio conductio rei - locación o arrendamiento de cosas. 2. Locatio conductio operarum - locación o arrendamiento de servicios. 3. Locatio conductio operis - locación o arrendamiento de obras.  CARACTERES. a. Contrato consensual, pues quedaba perfeccionado por el simple consentimiento de las partes. b. Sinalagmático perfecto, pues desde que las partes prestan su consentimiento origina obligaciones a cargo de ambos contratantes. c. Oneroso, dado que la prestación que satisfacía una de las partes se hacía teniendo en vista la correlativa prestación de la otra. d. Conmutativo, por cuanto las ventaja que acarreaba eran ciertas y de apreci ación inmediata. e. De buena fe, por la amplitud del juez para interpretar los términos del contrato. LOCACION DE COSAS - LOCATIO CONDUCTIO REI. CONCEPTO. La locatio conductio rei era el contrato consensual por el cual una persona - locador - se comprometía a procurar a la otra - locatario - el goce temporal de una cosa, mediante una retribución en dinero. 

OBLIGACIONES DERIVADAS DE ESTE CONTRATO a. Obligaciones del locador Asegurar al locatario el goce pacífico de la cosa, durante el tiempo estipulado.  Dar garantía al locatario contra la evicción y los vicios redhibitorios.  Soportar los riesgos por pérdida total de la cosa locada, cuando ella sobrevenga por caso fortuito. Asimismo,  corren por su cuenta los riesgos por pérdida de la cosa, ya sea total o parcial, cuando ésta ocurra por su dolo o culpa. Estas obligaciones se hallan sancionadas en favor del locatario por la actio conducti.  b. Obligaciones del locatario Pagar el precio convenido, en el lugar y al vencimiento del plazo estipulado. El precio o merces se divide en  varias mensualidades, que el locatario deberá satisfacer dentro de los plazos establecidos, generalmente al vencimiento de cada mes o año.  Restituir la cosa al locador, al finalizar el periodo de duración del contrato. Soportar los riesgos provenientes de la pérdida parcial de la cosa locada, cuando ella ocurra por caso  fortuito. Asimismo, corren por su cuenta los riesgos por pérdida de la cosa, ya sea parcial o total, cuando ésta sobrevenga por su dolo o culpa. Estas obligaciones están sancionadas en favor del locador por la actio locati.  LOCACION DE SERVICIOS - LOCATIO CONDUCTIO OPERARUM. CONCEPTO. La locatio conductio operarum era un contrato consensual por el cual una persona - locador - (obrero) se obliga a prestar determinados servicios a otra - conductor - (patrón) mediante una retribución en dinero. Difiere de la locación de obra en que el objeto de este contrato consiste en el trabajo o en los servicios del locador y no en la obra o resultado de la actividad del conductor; asimismo los términos de locador y conductor son invertidos, se denomina locador a la persona que debe prestar sus servicios, y conductor al beneficiario de ellos. 

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DESARROLLO DEL PROGRAMA DE DERECHO ROMANO II - PROF. ALBA JUDITH MARTÍNEZ LLAMOSAS 

EFECTOS

a. Obligaciones del locador Prestar servicios al conductor, en la forma estipulada.  Soportar los daños causados por su dolo o su culpa, pero no los provenientes de caso fortuito. Estas obligaciones estaban sancionadas en favor del conductor por la actio conducti.  b. Obligaciones del conductor Pagar la remuneración convenida.   Soportar la no prestación de servicios, cuando provenga de caso fortuito. Estas obligaciones están sancionadas a favor del locador por la actio locati.   LOCACION DE OBRA - LOCATIO CONDUCTIO OPERIS. CONCEPTO. La locatio conductio operis era un contrato consensual por el cual una persona, se comprometía a realizar una obra o un trabajo determinado mediante el pago de un precio en dinero. El objeto del contrato no era el trabajo en sí, sino su resultado (opus), o sea su producto ya acabado. Por ejemplo, la pintura de un cuadro, la confección de un vestido, la construcción de una casa, etc.  EFECTOS a. Obligaciones del locatario Ejecutar la obra que hubiese convenido con el locador y responder por la pérdida o deterioro de la cosa,  antes de la entrega, salvo que aquella hubiese ocurrido por caso fortuito. Soportar los daños y pérdidas que causen las personas que emplea en la realización de la obra.  Estas obligaciones están sancionadas en favor del locador por la actio locati.  b. Obligaciones del locador Pagar el precio estipulado por el conductor, contra entrega de la cosa, salvo estipulación en contrario, su  obligación subsiste aunque la cosa perezca por caso fortuito. Resarcir al locatario por los daños que le hubieren irrogado las cosas que le entregaba para la ejecución de  la obra.89 

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XV. DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES 15.1. CONTRATO DE SOCIEDAD. CONCEPTO. El contrato de sociedad es un contrato consensual en virtud del cual dos o más personas - socii se obligaban recíprocamente a poner en común ciertas cosas, bienes o actividades de trabajo, para alcanzar un fin lícito de utilidad igualmente común.  CARACTERES. Este contrato presenta los siguientes caracteres: a. Consensual, ya que queda perfeccionado por el simple consentimiento manifestado por las partes. b. Sinalagmático perfecto, desde el momento de su conclusión engendra obligaciones a cargo de todas las partes contratantes. c. De buena fe, en caso de litigio el juez puede apartarse de la letra del contrato y buscar una solución más acertada, conforme a la equidad. d. Intuito personae - en atención a la persona -, pues todas las partes son personas elegidas especialmente para la concertación del convenio. e. Oneroso, dado que la prestación que satisfacía una de las partes se hacía teniendo en vista la correlativa prestación de la otra. f. Conmutativo, por cuanto las ventaja que acarreaba eran ciertas y de apreciación i nmediata.  ELEMENTOS. Para su formación requería la presencia de ciertos elementos especiales, entre los que se contaban la reunión de dos o más personas con intención de constituir una sociedad, sus recíprocas aportaciones y un objeto común y lícito. 1. Afecctio societatis, elemento primordial que hacía a la esencia de la sociedad consistente en la voluntad o intención común de los socios de darle nacimiento y mantenerla como tal. 2. Consentimiento de las partes, que podía ser manifestado oralmente, por escrito o por mensajero. 3. Aporte de cada uno de los socios, estos podían ser iguales o distintos, tanto en su monto como en su naturaleza; uno podía aportar bienes y otro prestaciones de trabajo, no pudiendo faltar respecto de ninguno de ellos. Los bienes aportados podían consistir en cosas, créditos o uso de cosas, si el aporte era de cosas tenía que transmitirse por mancipatio, in iure cessio o traditio. 4. Licitud e interés común del fin perseguido, lo cual significa que no debía ser contrario a las leyes, la moral o las buenas costumbres, bajo pena de nulidad. AFECCTIO SOCIETATIS. La sociedad se constituye por el libre consentimiento de sus miembros, que lo hacen  sobre una base de confianza recíproca - afecctio societatis - ; por ello bastaba que uno de los socios decidiera retirarse para que el contrato quedara concluido. En otros términos, la afecttio societatis es el vínculo afectivo que determina a cada uno de los socios a constituir la sociedad, para realizar negocios en común, y partir las utilidades.  PRINCIPIOS QUE RIGEN LAS PARTES DE LOS SOCIOS EN LOS BENEFICIOS Y PERDIDAS. El interés común de los contratantes se exteriorizaba por la participación que debía corresponderles en las ganancias y en las pérdidas, lo cual no era óbice para que se distribuyeran en diversas medidas, según los términos del contrato, así: a. Si no está expresamente convenido el modo de partir las utilidades y soportar las pérdidas, éstas se distribuyen por partes iguales, cualquiera sea la proporción de los aportes. b. Si se ha previsto el modo de partición, debe estarse a lo dispuesto. c. Si en el contrato se ha establecido que se designe a un tercero para que efectúe la partición, debe éste obrar en un todo conforme a la equidad.  CLASIFICACIÓN a) Según la extensión de los aportes - Societas omnium bonorum, cuando los socios cedían en común la totalidad de sus bienes - muebles o inmuebles - y sus deudas, es decir su patrimonio con todos los bienes presentes y futuros. - Societas unius rei, si las contribuciones eran de cosas determinadas y efectuadas en vista de una sola actividad; en esta sociedad resalta no el ejercicio del negocio sino el aporte de bienes singulares para un beneficio común; como por ejemplo cuando dos personas, una que posee tres caballos y otra uno, se unen para trabajarlos en común. 


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- Societas alicuius negotii, en la cual los aportes se realizaban para una sola operación o una serie determinada de negocios, como por ejemplo para comprar y vender esclavos. b) Según la naturaleza del aporte - Societas rerum, cuando todos los aportes consisten en bienes. - Societas operarum, cuando los aportes de los socios se reducen al trabajo personal de cada uno de ellos. - Societas mixtas, cuando los aportes de algunos de los socios consisten en bienes y el de los restantes en trabajo. c) Según su finalidad - Societas quaestoriae, cuando las sociedades se hallaban inspiradas en fines de lucro. - Societas non quaestoriae, a la inversa de la anterior no se inspiraban en propósitos lucrativos, sino que tienen por fin actividades deportivas, religiosas, educacionales, etc.  DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS. La sociedad romana solo genera efectos entre los socios dado que carece de personería jurídica, así: 1. Cada socio debe efectuar el aporte prometido, y garantizar en caso que no sea dinero, contra la evicción y los vicios de la cosa. 2. Salvo expresa convención, cada uno de los socios está facultado a intervenir en las negociaciones de la sociedad, es decir que la administración de la sociedad correspondía, en principio, a todos los socios. 3. Cabía, sin embargo, que uno de ellos actuara como mandatario o gestor, en cuyo caso los negocios realizados en tal carácter sólo producían efectos para el socio gerente, en virtud del sistema de representación indirecta que adoptó la legislación romana, en tal supuesto era necesaria una cesión para que los efectos del negocio realizado alcanzaran a los demás consocios. 4. El socio que se haya desempeñado al frente de los negocios sociales, debe rendir cuenta de sus gestiones. 5. Cada socio estaba obligado a incorporar al patrimonio social todo lo adquirido, debiendo indemnizársele por los gastos o pérdidas sufridas en interés del negocio común. 6. Los socios deben prestar la misma dedicación a los negocios sociales, que a los propios. 7. Todos los socios deben contribuir en las pérdidas y repartir las ganancias.  SOCIEDAD FRENTE A TERCEROS. Los terceros que hubieran contratado con un socio no podían dirigirse contra los demás, a no ser que el contratante hubiera vertido los ingresos en la sociedad. Además: a) Si los socios han contratado con un tercero, sin establecer solidaridad entre ellos, cada uno de los contratantes queda obligado a cumplir lo prometido, por una parte viril, aunque su s aportes al fondo social sean de distinto monto. b) Si un socio ha contratado con terceros, queda al menos en principio, como único obligado. c) Esta regla admite dos excepciones: - si ha sido constituido por los restantes socios, factor de comercio o patrón de navío; - si uno de los socios ha contratado en virtud de mandato conferido por sus consocios.  ACTIO PRO SOCIO. Una vez extinguida la sociedad, por la voluntad de todos o la de uno solo, o la muerte de un socio, o haber concluido el plazo convenido, o haberse realizado el negocio propuesto, cada uno de los socios tenía a su favor la actio pro socio. Esta es una acción de buena fe - actio bonae fidei - en la cual el socio reclama la rendición de cuentas, la liquidación y el saldo resultante de la compensación realizada entre las ganancias y pérdidas. Eventualmente puede también responsabilizar a otro socio por dolo o culpa en el ejercicio de las reclamaciones societarias, en cuyo caso llevaba aparejada la tacha de infamia para el socio que hubiera que hubiera sido condenado. En la época de Justiniano se permitió también el ejercicio de la actio pro socio mientras dure la sociedad, para reclamar la integración de un aporte o las indemnizaciones que son debidas. Para la división del patrimonio común no era idónea la actio pro socio, por lo cual había que ejercitar a tal efecto la actio communi dividundo.90 15.2. CONTRATO DE MANDATO - MANDATUM CONCEPTO. El mandato es el contrato consensual, por el que una persona - mandatario - se obliga a administrar uno o más negocios lícitos de otro - mandante -. Es decir, es la convención en virtud de la cual una persona, el mandatario o procurador - procurator - , se obligaba a cumplir gratuitamente el encargo o gestión encomendada por el mandante - mandans, mandator o dominus negotii - y que atañía al interés de éste o de un tercero.  EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL MANDATO. Tal convención se habría configurado como contrato en la República tardía por influencia del ius gentium; antes sólo habría tenido el carácter de un encargo de confianza que realizaba una persona a favor de otra en atención a vínculos de amistad o afecto. Se oponía a la aceptación como contrato la hostilidad del primitivo derecho romano a la representación en los negocios jurídicos, a lo cual debía agregarse la peculiar organización familiar que hacia que las personas sometidas a la potestad paterna obraran en nombre y representación del pater, especialmente en los actos de adquisición. Por otra parte, la legislación romana desde muy antiguo reguló una institución de caracteres semejantes al mandato, la procura; sin embargo ya en el derecho clásico ambas figuras jurídicas aparecen diferenciadas, 

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pues mientras el mandato entrañaba la gestión de un servicio singular que se agotaba en cuanto se lo realizaba, la procura, por el contrario consistía en entregar por largo tiempo, generalmente a un esclavo o a un liberto ligado al dominus negotii, la administración de todo el patrimonio con la más amplias facultades procurator omnium bonorum - . Cabían dentro de la procura los más variados actos jurídicos y hasta la representación en juicio, en cuyo caso se hablaba del procurator ad litem. En el derecho Justinianeo mandato y procura constituyeron un solo instituto y para algunas de las facultades más sobresalientes del antiguo procurator, se exigió un mandato especial, como para enajenar, adquirir la posesión y la propiedad y representar en juicio, al que se denominó procurator omnium rerum .  CARACTERES a) Consensual, pues quedaba perfeccionado por el simple consentimiento de las partes. b) Sinalagmático imperfecto, ya que al momento de concluirse sólo originaba obligaciones a cargo del mandatario, pudiendo surgir más adelante obligaciones a cargo del mandante, como pagar los gastos efectuados para la realización del mandato. c) De buena fe, en caso de demanda judicial puede el juzgador apartarse de la letra del contrato. d) Gratuito, el mandatario no puede recibir paga por su gestión; ya que en caso de que existiese retribución, dejaría de ser mandato para transformarse en otro contrato distinto como la locación de servicios. e) Intuitu personae, ya que uno de los motivos determinantes de la conclusión de este contrato es la confianza que se dispensa al mandatario.  CLASIFICACIÓN. a) Especial, cuando se otorga para intervenir en un negocio determinado, como por ejemplo adquirir una propiedad. b) General, cuando se otorga para administrar la totalidad del patrimonio del mandante.  REQUISITOS a. Consentimiento de las partes. b. Licitud del objeto, que podía ser cualquier gestión, siempre que no fuera ilícita, inmoral o contraria a las buenas costumbres. c. Que el mandatario no sea remunerado por su gestión, sin embargo a veces se acostumbraba retribuir al mandatario como expresión de agradecimiento, especialmente en el mandato judicial. Si tal retribución se había convenido era dable exigirla por una actio in factum o por la cognitio extra ordinem. d. Que el mandante se beneficie con él.  EFECTOS a) Obligaciones del mandatario 1. Ejecutar el mandato, ajustándose a las limitaciones fijadas. 2. Rendir cuenta de su gestión al mandante y hacerle entrega de todo cuanto hubiere recibido en virtud de aquella. 3. Responder en todo caso, por su dolo o su culpa, sea esta grave o leve. 4. Si hubiese un mandato conjunto, es decir que existiese más de un mandatario, la ley declara a todos solidarios del cumplimiento de sus obligaciones. 5. Por aplicación de los principios de la representación indirecta propia de la legislación romana, el mandatario como representante del mandante en la relación con terceros se vinculaba directamente con ellos, haciéndose propietario, acreedor o deudor. Pero como en realidad el mandatario obraba por su comitente, era menester que en virtud de la relación interna que unía a los contratantes, los efectos del negocio fueran transferidos al mandante, momento en que éste quedaba exclusivamente vinculado con los terceros. b) Obligaciones del mandante 1. Reembolsar al mandatario los gastos efectuados de buena fe, y las pérdidas experimentadas con motivo de la ejecución del mandato. 2. Responder por el incumplimiento de sus obligaciones y deberes, cuando él provenga de su dolo o culpa, sea ésta grave o leve. 3. Si hubiese pluralidad de mandantes, la ley declara a todos solidarios del cumplimiento de sus obligaciones.  ACCIONES ÚTILES. Las acciones nacidas del mandato son: - Actio mandati directa, a favor del mandante para instar al cumplimiento del mandato, exigiendo todo aquello que hubiese recibido el mandatario con motivo del encargo; esta acción tachaba de infame al mandatario que hubiese procedido dolosamente. - Actio mandati contraria, que corresponde al mandatario contra el mandante para reclamar que se le abonen los gastos realizados en el cumplimiento del mandato o los perjuicios ocasionados durante el cometido. 91

91 MANUAL

DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 330/331- SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 308/309- MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - ÁNGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1996, PÁG. 301/302


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XVI. DERECHO SUCESORIO 16.1. SUCESIÓN. CONCEPTO El término sucesión se emplea, tanto en el ámbito de la nomenclatura jurídica como en el lenguaje corriente, con diversas acepciones. Así, él evoca, en general, la idea de una relación de tiempo entre un momento que pasa y otro que sobreviene, y es en este sentido que se dice, por ejemplo, que la historia es una sucesión de acontecimientos, o que la vida psíquica representa una sucesión de estados emotivos, volitivos e intelectuales. En el lenguaje jurídico, en cambio, la expresión tiene un significado técnico que comprende, a su vez, una acepción amplia y otra restringida. Dentro de la primera se entiende por sucesión al cambio de titular de un derecho subjetivo o vínculo jurídico, o lo que es lo mismo, la substitución de una persona por otra en una relación jurídica; de manera que, en este sentido, habría sucesión no sólo por causa de muerte, sino que el cambio puede operarse también entre vivos, como sucede por ejemplo con la compraventa, en virtud de la cual el comprador es sucesor del vendedor, por cuanto le substituye en el ejercicio de todos los derechos que sobre la cosa objeto del contrato correspondían a este último. Pero, en el sentido técnico jurídico que a la expresión le corresponde en el derecho romano-clásico, que es el que servirá de base a la exposición que integra esta última parte de la obra, salvo de la parte que se refiere a los legados, la palabra sucesión se aplica, más bien, al “cambio de titular en el conjunto de las relaciones jurídicas de una persona por fallecimiento de ésta ”. Por otra parte, también se suele emplear la palabra sucesión con referencia a la masa de los bienes pertenecientes a un difunto o, si se prefiere, a la situación en que queda el conjunto de los bienes de una persona después de su fallecimiento, en cuyo casa se la toma como sinónimo de herencia, como sucede, por ejemplo, cuando se dice que una sucesión se compone de bienes muebles, o de inmuebles, o de dinero en efectivo, etc. Las hereditas, es, en el derecho justinianeo, una universalidad jurídica compuesta por el conjunto de los bienes corporales e incorporales, activos y pasivos, de una persona fallecida. Con la muerte, que pone fin a la persona física, no desaparece el patrimonio, que con la denominación de hereditas continúa formando una entidad jurídica independiente, un conjunto de derechos y obligaciones que pasa a un nuevo titular. Este, que reemplaza al difunto en su soberanía patrimonial, se llama heredero (heres); es el continuador de su personalidad jurídica y de su culto doméstico, a la vez que se halla investido de sus derechos y sometido a sus cargas. La sustitución del titular de un patrimonio por otro u otros, o sea la transmisión global de los bienes es lo que se llama, en lenguaje técnico, sucesión. En el primitivo derecho germano, la muerte del jefe de familia que era quien mantenía la cohesión del núcleo jurídico de que él representaba la cabeza o dirección, significaba la disolución del grupo, como consecuencia de la cual los bienes eran divididos entre sus hijos, sin que en tal distribución interviniere para nada la noción de sucesión universal, ni de continuación de la personalidad jurídica del causante. Es que la legislación germana no conocía, entonces, otra sucesión que la particular, es decir, aquella que recaía sobre bienes determinados. No sucedió, en cambio, lo mismo con el derecho romano, que desde los tiempos más remotos aparece ya sobrepuesto al primitivo concepto de que con el individuo bajase a la tumba, todo cuando de él dependía, por significar la muerte el total aniquilamiento de la personalidad humana. El derecho Romano no negó -como no podía negarlo, por tratarse de una verdad evidente- que la persona física desaparece; pero consideró que ella continuaba influyendo desde la tumba, en cuanto perduraba a través del derecho hereditario, por conducto de los sucesores llamados a continuar esa personalidad en el ejercicio de los derechos patrimoniales y del culto del hogar. Y fué precisamente en virtud de esa noción de la continuación de la personalidad del causante por sus herederos, que se admitió mucho antes la sucesión universal por causa de muerte, que la sucesión particular entre vivos, sobre todo en su aspecto de transmisión de créditos y deudas, hacia la que siempre se mostró adversa la legislación romana. En efecto, si el heredero continuaba la persona del causante no había, en rigor, cambio en el titular del derecho que surgía de la relación jurídica a que el de cuius había dado vida; el heredero era propietario acreedor o deudor, lo mismo que el causante cuya persona mantenía en el tiempo. A la muerte del titular de un patrimonio, caducan las relaciones íntimamente ligadas a la individualidad física del difunto (ej.: derechos de usufructo, de uso, los derivados de la cal idad de marido y semejantes), pero la masa del patrimonio, con todos los elementos que lo componen, no se disgrega, sino que pasa en conjunto (per universitatem) a una o más personas que se llaman herederos (heredes). Y tanto se prescinde de la consideración a los elementos que la forman, que se transmite no sólo el activo, sino también el pasivo, y éste pasa también al heredero aun cuando sea superior a aquél, y aun cuando el activo falte absolutamente.


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Bajo otro aspecto puede, también, considerarse a la sucesión como uno de los modos de adquisición del dominio. Este derecho podía adquirirse, según se ha visto en su oportunidad, por un medio originario o derivado. Ocurría lo primero, cuando la cosa cuyo dominio se adquiría había carecido hasta entonces de dueño, como en el caso de la ocupación, y lo segundo cuando el adquirente se limitaba a recibir los derechos que el dueño anterior le transmitía, como en la tradición y la sucesión. La distinción interesa, ya que gobernaba, en principio, la adquisición por medios derivados una regla extraña a la que se operaba por medios originarios, como era la de que "nemo plus iuris ad alium tranferre postest, quam ipse haberet" - nadie puede transmitir a otro más derechos que los que el mismo tenga - según enseña ULPIANO en el Digesto. Consecuencia de ello era que el sucesor no pudiera adquirir un derecho mejor ni más extenso que el del autor de la sucesión mortis causa. 92  SINOPSIS. a) En sentido amplio. La sucesión es el cambio de titular de un derecho subjetivo, es decir la sustitución de una persona por otra, en una relación jurídica. En este sentido, el concepto de sucesión comprende no sólo la que se produce por causa de muerte, sino también por actos entre vivos; y por lo tanto la que ocurre a título universal como a título particular. b) En sentido estricto. La sucesión es el cambio de titular en el conjunto de relaciones jurídicas patrimoniales de una persona, por muerte de ésta. También se emplea el término sucesión para representar a la universalidad jurídica compuesta por el conjunto de los bienes corporales e incorporales, activos y pasivos, de una persona muerta - hereditas -. c) En sentido técnico. La sucesión implica la sustitución o el cambio de titular en una relación jurídica, que puede operarse tanto por actos entre vivos - successio inter vivos -, como por causa de muerte - successio mortis causa -. Como hemos dicho ya, la clasificación más importante de las sucesiones, en Roma, era la que distinguía las que se operaban entre vivos (inter vivos) , de las que tenían lugar por causa de muerte (mortis causa) , según que supusieran o no el fallecimiento del titular de los derechos transmitidos. Ambas podían ser, a su vez, a título universal (per universitatem) y a título particular o singular (in singulas res).93

16.2. CLASES DE SUCESIÓN Las fuentes señalan del modo más enérgico esta última antítesis. Así, ULPIANO dice: "pero en estas palabras (sucesores), se comprenden no solamente los sucesores que suceden en todos los bienes, sino también los que hubieren sucedido únicamente en el dominio de la cosa.", y agrega: "entendemos haber sucedido en el lugar de otro, ya si se le sucedió en la universalidad, ya si en una cosa". A su vez HERMOGENIANO dice también en el Digesto: ... "ya si le hubieren sucedido en la universalidad de sus derechos, ya si solamente en aquella cosa". Conviene aclarar, sin embargo, que el término y el concepto de la sucesión a titulo particular, es decir, el traspaso de derechos singulares y aislados, era extraño a los juristas clásicos, y que la successio in singulas res ha sido interpolada por JUSTINIANO en los textos clásicos. Por eso en el derecho clásico successio es el término específico para indicar la llamada sucesión universal. Locución equivalente, que integra lo successio en su verdadero objeto, es la successio in locum y equivalentes son también las expresiones successio in ius o in locus et ius y la expresión, común a las Constituciones Imperiales del período post-clásico, in iura sucedere. En síntesis, los actos de adquisición a título particular no implicaban, para los jurisconsultos clásicos, la idea de successio, ya que este fenómeno consistía, para ellos, en que una persona se colocara en la misma posición jurídica en que antes había estado otra, produciéndose la adquisición como mera consecuencia de esta suplantación. En las transmisiones a título singular esto no suele suceder; se necesita un negocio jurídico adecuado, muchas veces de naturaleza distinta al que dio origen al derecho del transmitente. Así, se adquiere por donación, por ejemplo, lo que otro adquirió por usucapión y, aunque el acto de adquisición fuera de la misma naturaleza, como sucedería, por ejemplo, si se comprara lo que el vendedor adquirió también por compra, la adquisición tendría, indudablemente, cierta dependencia de la situación anterior, pero la compraventa es otra; el adquirente no se coloca, exactamente en la misma situación del anterior comprador. Algunos ejemplos serán suficientes para demostrarlo: el comprador puede ser un poseedor de buena fe aun cuando el vendedor lo fuera de mala fe; el dominio de un fundo dotal en el marido es más débil que el que tenía el constituyente de la dote; el acreedor prendario no tenía el derecho que adquiere aquel a quien enajena la cosa pignorada. Colocándonos, pues, en la época del derecho romano-bizantino, y especialmente en la del derecho de JUSTINIANO, diríamos que las sucesiones eran a título universal cuando los sucesores recibían la totalidad o una parte alícuota del patrimonio de su autor, es decir, del conjunto de sus derechos y obligaciones y que eran, en cambio a título particular o singular cuando el traspaso se operaba sólo respecto de uno o varios derechos aisladamente considerados. A fin de aclarar conceptos, consignaremos ejemplos de cada uno de los tipos de sucesión a que acabamos de referirnos, para dedicarnos luego al examen en particular de las sucesiones mortis causa que son las que, en definitiva, constituirán, como hemos dicho, el objeto principal de nuestro estudio. Entre los casos de sucesión universal entre vivos puede recordarse el de la adrogación, en virtud de la cual el adrogante sucede en la totalidad de los derechos del adrogado, que como consecuencia de la adrogación se hace alieni iuris, y no puede tener un patrimonio propio. Otro caso sería el de la conventio in 92 CURSO

DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, Pág. 521/524 93 MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 460- SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 399


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manum, en virtud de la cual adquiere el marido todos los derechos patrimoniales de la mujer. Entre los de sucesión particular entre vivos tenemos el ya recordado del contrato de compra venta, la mancipatio, la traditio, etc. Entre las sucesiones universales por causa de muerte se distinguen la herencia o hereditas, que es la sucesión universal del derecho civil y la posesión de los bienes o bonorum possessio, que es la sucesión per universitatem en virtud del Edicto del pretor. Por último, entre los casos de sucesión particular por causa de muerte, pueden recordarse los legados, de que nos ocuparemos especialmente. La sucesión universal por causa de muerte puede ser a su vez, según la forma de transmisión, testamentaria o ab intestato. Es testamentaria, cuando el difunto ha otorgado testamento designando las personas (herederos) llamadas a recoger su herencia, y ab intestato cuando, en defecto de la voluntad del difunto, la ley determina las personas que han de sucederle, fundándose para ello, sea en la organización interna de la familia, como ocurrió en el primitivo derecho, sea en los presuntos afectos del causante, fundados, a su vez, en los vínculos de la sangre, según aconteció posteriormente. 94

16.3. SUCESIÓN INTER VIVOS. CONCEPTO. La sucesión inter vivos es la transmisión de uno o más derechos, en virtud de un acontecimiento distinto a la muerte de su titular.  CLASES. En la sucesión entre vivos la sustitución de un sujeto por otro podía verificarse en dos formas: - Successio per universitatem o successio in universum ius, cuando el sujeto era sustituido en la totalidad o conjunto de sus derechos y obligaciones, llamada sucesión a título universal ; como la adrogación, la legitimación y el matrimonio cum manu. - Successio in singulas res , cuando era sustituido sólo en una relación jurídica particular y determinada, llamada sucesión a título particular o singular; que se presenta en la compraventa, en la cesión de créditos etc. 95 

16.4. SUCESIÓN MORTIS CAUSA. SUCESIÓN TESTAMENTARIA Y AB INTESTATO. Hemos dicho ya que los romanos conocieron dos modos de delación de la herencia: el testamento y la ley, que dieron su nombre, respectivamente, a la sucesión testamentaria y a la legítima, esta última también conocida bajo la denominación más común de ab intestato. En el primer caso es el mismo titular de los derechos quien dispone de ellos en favor de una persona de su elección, en virtud de un acto que no produce efectos sino después de su muerte: el testamento. En el segundo, cuando no hay testamento, o si éste no puede por cualquier causa, producir sus efectos, la ley se encarga de reglar la suerte de los bienes dejados por el difunto, atribuyéndolos a las personas que ella misma asigna. Pero como estos dos modos de delación no han tenido entre los romanos una importancia igual, analizaremos las relaciones que entre ellos existían, que pueden concretarse en los dos principios que siguen: 1º. La preferencia de la sucesión testamentaria sobre la ab-intestato. Así, desde el momento que existiera un testamento válido, la sucesión ab intestato quedaba excluida, y hasta llegó a considerarse como una verdadera desgracia fallecer sin haber designado un heredero. 2º. La incompatibilidad de la sucesión ab intestato con la testamentaria, que hacía que las dos formas de sucesión se excluyeran mutuamente y consecuencia de la cual fué la regla "nemo pro parte testatus, pro parte intestatus, decedere potest" (nadie puede morir en parte testado y en parte intestado). Dice POMPONIO en este sentido: "Nuestro derecho no consiente que entre los paisanos haya fallecido uno mismo testado e intestado; y por naturaleza hay pugna entre estas cosas: morir testado e intestado". Si, pues, con las disposiciones del testador no quedaba agotado el caudal hereditario, el remanente no beneficiaba a los herederos legítimos, sino que acrecía a los instituidos. Sin embargo, por el mecanismo de la sucesión forzosa, es decir, contra la voluntad del testador, fue posible en ciertos casos, la coexistencia de los sucesores testamentarios con los ab intestato. La incompatibilidad entre los dos tipos de sucesión universal mortis causa estaba tan arraigada en el espíritu de los romanos, que sin discusión consideran a la regla que nos ocupa como una necesidad de lógica natural e inmutable, como un principio orgánico, en suma, de la herencia, por la cual sería absurdo admitir lo contrario. Sin embargo, si algo hay que a nosotros repugna, es ver en tal caso el patrimonio atribuido en su totalidad, contra la voluntad manifiesta del difunto, al heredero instituido en el testamento, y excluidos en cambio, del residuo, los sucesores ab intestato. Pero esta regla singularísima está plenamente en armonía con el concepto antes expuesto sobre el carácter de la herencia romana. El título de heredero es lo esencial, y la adquisición del patrimonio sólo una consecuencia, subordinada a la asunción de aquél; ahora bien, si el título de heredero ha sido conferido por el testamento, los presuntos sucesores ab intestato no lo tienen y no pueden, en consecuencia, fundar pretensión alguna sobre el patrimonio. Y en cuanto a la razón intrínseca, final del principio, ella se vincula, a la hipótesis que formulara sobre el origen de la hereditas, de la cual esta regla sería una de las mejores pruebas. La herencia no servía, en su origen, como instrumento de traspaso patrimonial, sino como medio de transmisión de la soberanía sobre la familia romana. Pues bien, en cualquier sociedad política, cuando hay un jefe designado en una forma, 

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DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, Pág. 524/526 95 MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 460- SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 399


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por ejemplo mediante la elección o el nombramiento del antecesor, es inconcebible y naturalmente incompatible con ello, que haya al mismo tiempo otro designado en forma diversa, por ejemplo, por el nacimiento. De la misma manera, desde el momento, que hay un heredero designado por el testador para que le suceda en la jefatura del grupo, no puede admitirse que haya simultáneamente otro designado. Pero, cabe formular ahora la siguiente interrogante: ¿cuál de estas dos formas de sucesión universal por causa de muerte fué la que conocieron y aplicaron primero los romanos, la testamentaria o la ab intestato? Habría, sin duda, razones poderosas para inducirnos a pensar que lo fuera la ab intestato. Sin embargo, la cuestión ha dividido a los romanistas, incluso aquellos que sostienen las mismas ideas sobre el origen de la herencia, en dos grupos: 1º, el de los que afirman, con BONFANTE, que la prelación correspondió a la sucesión testamentaria, y 2º, el de los que, con SClALOJA, conceden la prioridad en el tiempo a la ab intestato. Los primeros se fundan en un pasaje de la ley de las XII Tablas que dice: "Si muere infestado un PATER FAMILIAS que no deja herederos suyos, tenga la FAMILIA (potestades del causante), el agnado más próximo, y en su defecto ténganla los gentiles". Al decir la ley - si muere intestado - dicen los defensores de la tesis que nos ocupa, se da por supuesta la existencia -de la sucesión testamentaria. Esto, sin perjuicio de que se invoquen también otros argumentos, como la posición preeminente que tiene, durante toda la época clásica, la sucesión testamentaria sobre la intestada (favor testamentarum), las ideas romanas sobre el deber de todo paterfamilias de hacer testamento, el paralelismo entre sucesión testamentaria del derecho privado y la sucesión en las magistraturas del derecho público, etc. Es precisamente BONFANTE quien, para defender su tesis, recurre a este último argumento de la analogía con el derecho público. El que sucede en la soberanía del grupo familiar afirma- debe ser el más apto para mantener, las tradiciones de la familia, cosa que sólo podrá conseguirse recurriendo a uno de estos dos expedientes: la primogenitura o la designación por el paterfamilias. Como no es posible admitir que la primogenitura estuviera en vigor entre los romanos, sólo quedaría uno de los dos recursos señalados: la designación de su sucesor por el pater. Así se llega a la conclusión de que, en los primeros tiempos de Roma, el heredero no podía ser otro que el instituido con tal c arácter por el paterfamilias en su testamento. Recuerda BONFANTE, para reforzar su argumentación, que el nombramiento de los magistrados superiores de la República se hacía por designación del magistrado cesante, confirmada luego por el pueblo, y que aunque no pueda afirmarse categóricamente lo mismo para la designación del rey durante la época monárquica, no debe olvidarse que el interrex nombraba a su sucesor, y que el último interrex proponía al pueblo la persona que había de ser designada como nuevo rey, lo que haría verosímil el sistema de la designación durante la reyecía. Y entonces, dice, puesto que la familia romana es un cuerpo político, puesto que se sucede en la autoridad del paterfamilias, puesto que encontramos en el mismo derecho público romano que en muchos de los cargos políticos el sucesor es un producto de la designación del anterior titular, no debe maravillarnos que en la familia romana el sucesor fuera normalmente designado por el paterfamilias antes de su muerte. El acto de designación es el testamento, heres el llamado a suceder, que debe en consecuencia, prevalecer sobre todos los otros, por ser ese el modo normal de sucesión. Si falta el heres instituido, será necesario buscar a quien lo substituya, y vendrán entonces los sui heredes, faltando éstos sucederá el adgnatus proximus y por último, los gentiles. Sin embargo, tampoco son despreciables las razones de los romanistas que, con SCIALOJA, tratan de fundar la solución contraria, es decir, la de prelación de la sucesión ab intestato, quienes invocan en primer lugar el mismo pasaje de la ley de las XII Tablas, a que recurriera BONFANTE aunque interpretado, claro está, de otra manera. El texto de referencia dice que "si muere intestado quien no tenga herederos suyos, tenga la herencia el agnado más próximo. .."; de modo que, interpretado literalmente, parecía señalar el siguiente orden hereditario: en primer lugar los herederos suyos, luego el heredero testamentario, y sólo en su defecto el agnado más próximo o aún los gentiles. La obligación que se le imponía al paterfamilias de desheredar al suus heres, se considera una razón fundamental, porque éste era heredero por derecho propio, con independencia del testamento, lo mismo que el carácter familiar de la propiedad, que excluiría la posibilidad de que los bienes hereditarios pudieran ser objeto de una disposición testamentaria. Pero, fuera de los argumentos indicados, se recurre a otro que en nuestros días se considera de primer orden: el derecho comparado, que nos demuestra que son muchos los pueblos en que el testamento ha aparecido con posterioridad a la sucesión organizada por la ley, con el fin de permitir a las personas que carecían de herederos legítimos disponer de sus bienes para después de su muerte, en la forma que lo estimaran conveniente. Así, por ejemplo, sabemos -dice SCIALOJAque en el derecho griego (y se sabe cuánta afinidad hubo entre las dos razas) el testamento no era admitido sino a falta de aquellos hijos que son después, esencialmente, los sui heredes del derecho romano; por otra parte, el testamento griego se nos presenta como la creación artificial de un heres suus (para decirlo a la romana), porque contiene una adopción como hijo por causa de muerte, lo que equivale a decir que atribuye a una persona elegida por el testador aquel carácter que por sí tienen los hijos. Análogamente se podría pensar que también en el derecho romano el verdadero heredero originario fuera el suus, y que sólo a falta de sui entrara en función la voluntad del testador, quien no haría otra cosa que designar a un extraño para que ocupase el puesto vacante de los sui. Y entonces el texto de las XII Tablas vendría a interpretarse así: si no hay testamento otorgado por quien no tiene herederos suyos (qui suus heres nec escit) se pasa a la sucesión del agnado más próximo y en su defecto a la de los gentiles. Ambas teorías se apoyan, como puede advertirse por el ligero examen que acabamos de hacer de los argumentos invocados por una y otra, en razones atendibles. Por eso entendemos que, en el estado, actual de la investigación el punto no ha sido aún definitivamente dilucidado, por cuyo motivo resultaría aventurado pronunciarse resueltamente en favor de alguna de las doctrinas en pugna. Con todo, no pretendemos disimular


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nuestras preferencias por la primera de las expuestas, en razón de ser ella la que, en nuestra opinión, se amolda mejor al concepto y características de la primitiva sucesión romana, a que nos hemos referido. 96  CONCEPTO. La sucesión mortis causa es el cambio de titular en el conjunto de las relaciones jurídicas transmisibles de una persona por causa de su fallecimiento. La sucesión por causa de muerte, en la que el fallecimiento de una persona es el hecho fundamental que le da nacimiento, como la causa que provoca el efecto, es un acto jurídico que nace por voluntad del testador o por imperio de la ley.  OBJETO. El objeto de la sucesión mortis causa es un conjunto de relaciones jurídicas o una relación singular que entran en el círculo de los derechos patrimoniales. Por consiguiente, el derecho de sucesión por causa de muerte, en buena medida, está vinculado con los derechos creditorios u obligacionales. La adquisición de un patrimonio como tal o de los elementos singulares que lo componen constituyen su materia; pero, aunque de contenido esencialmente patrimonial, la herencia también podía integrarse con algunos elementos extrapatrimoniales accesorios, como el culto familiar de los antepasados - sacra privata, el derecho de sepulcro - ius sepulcri y el derecho de patronato sobre los libertos iura patronatus. Si bien la herencia podía contener elementos extrapatrimoniales, no eran transmisibles hereditariamente algunos derechos de naturaleza patrimonial; así las servidumbres personales de usufructo, uso y habitación; ciertos derechos de crédito cuyo objeto consistía en prestaciones personales, como ocurría en el mandato, la sociedad, la locación de servicios y de obra y algunas acciones penales, entre las que se contaban las que respiraban venganza, que se extinguían con la muerte del autor de la sucesión. Los nexos que vinculan el derecho de las sucesiones con el derecho de familia, por cuanto la sucesión intestada se basa, en la mayoría de los casos, en una relación familiar entre el sucesor y el causante. Tal circunstancia lleva a la ley a llamar a la herencia, a falta de disposición testamentaria, a los próximos parientes del difunto. En este sentido el derecho romano dio prevalencia, durante mucho tiempo, al parentesco civil o agnación, fundado en la peculiar organización de la familia romana primitiva, para dar paso, a partir del pretor, al parentesco natural o de sangre, que acabó por imponerse en la sucesión del derecho justinianeo. Desde el punto de vista de su finalidad, la sucesión a título universal no se dispone únicamente en interés de los herederos, sino también en el de los acreedores del causante, esto explica la continuidad entre el causante y su heredero en la titularidad de las relaciones jurídicas activas y pasivas desde el momento de la apertura de la sucesión.  EFECTOS El heredero - heres - que ocupa el lugar del difunto al que se denomina causante - de cuius -, es el continuador de su personalidad jurídica, ya que el causante y el heredero constituían una unidad ideal. Siendo tal la condición jurídica del heredero que: a. Se le transmitían todos los derechos del causante, así como las obligaciones y cargas que gravaban su patrimonio, produciéndose una confusión del patrimonio del autor de la sucesión con el de la persona llamada a sucederle. b. Por efecto de esta inescindible fusión patrimonial, el heredero quedaba obligado a pagar las deudas del causante, no solamente con los bienes de la sucesión, sino también con los propios, pues su responsabilidad iba más allá de los bienes hereditarios. c. En cuanto a las relaciones jurídicas de las que el de cuius era titular, pasaban al heredero en las mismas condiciones existentes al tiempo de la apertura de la sucesión, sin que el hecho de la herencia pudiera concederle derechos más amplios que los de su antecesor, por aplicación de la regla de que nadie puede transmitir a otro más derechos que aquellos de los que es titular.  CLASES a) Por su alcance - Sucesión a título universal - Successio per universitatem. Es la que comprende todo el patrimonio considerado como universalidad jurídica, es decir el conjunto de bienes corporales e incorporales, activos y pasivos, o una parte alícuota de éste, igual a las demás partes en que se divide el todo. Las sucesiones universales reconocidas por el derecho romano fueron la herencia - hereditas -, que tuvo su origen en el derecho civil, y la posesión de los bienes - bonorum possessio - que tuvo su regulación en el derecho pretorio u honorario. - Sucesión a título particular - Successio in singulas res. Es la que comprende sólo uno o varios derechos patrimoniales, considerados aisladamente; así el legado o disposición de bienes contenida en un testamento, constituyó la sucesión particular mortis causa. b) Por la forma de transmisión - Testamentaria, cuando el difunto ha otorgado testamento designando las personas llamadas a sucederle. - Ab intestato, o intestada, cuando a falta de testamento o en caso de su invalidez, la ley designa los herederos, fundándose en la organización de la familia, en el primitivo derecho, o en los presuntos afectos del causante, como aconteció después.97

16.5. HERENCIA - HEREDITAS - ORIGEN La sucesión universal por causa de muerte, a que se daba el nombre de herencia, no era en el derecho 96 CURSO

DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, Pág. 532/537 97 MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 460/463- SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 400


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romano, más que una categoría especial de las sucesiones universales. Su característica más sobresaliente, y por la cual se distinguía de la categoría bizantina de las sucesiones particulares, era que en ella se adquiría siempre el patrimonio del difunto en su conjunto, merced a un único hecho, haciéndose caso omiso de la distinta naturaleza de los derechos que lo componían; pero la más íntima y grave consistía en que se continuaba la relación misma del antecesor, de donde resulta que se sucedía también en derechos que de otra manera serían intransmisibles y que en todo derecho adquirido se mantenía, en cabeza del sucesor, el título de adquisición del causante. Ahora bien, si la sucesión universal por causa de muerte no era, como las sucesiones universales entre vivos, consecuencia de la adquisición de una potestad, ella dependía sin embargo, necesariamente, en el derecho romano, de la adquisición precedente de un estado o de un título personal, que era el título de heredero. Este último continuaba todas las relaciones jurídicas de que el causante era titular, con excepción de las intransmisibles, pues si bien la transmisibilidad constituía la regla general en las sucesiones universales mortis causa ella reconocía las excepciones que siguen: a) Las relaciones pertenecientes al derecho público como serían todas aquellas que derivan del ejercicio de una magistratura o cargo público que desempeñase el difunto. b) Las de carácter familiar corno la manus, la tutela, etc. c) Algunas de las relaciones jurídicas de carácter patrimonial, corno el usufructo, el uso, la habitación, las obligaciones de los antiguos sponsores y fideipromissores, y las obligaciones nacidas ex delicto, todas en su aspecto pasivo y algunas, las vindictam spirantes, también en el aspecto activo. d) La sociedad y el mandato, que también caducaban con la muerte de las partes, sin perjuicio de que fueran exigibles las obligaciones nacidas y no ejecutadas antes del fallecimiento. e) Las obligaciones del locator operarum y del conductor operis, que tampoco se consideraron transmisibles en el derecho clásico. Todo el resto del patrimonio del difunto, tanto en su aspecto activo como en el pasivo, se transmitía a título universal, a los herederos testamentarios o ab intestato. Pero lo realmente característico de la concepción romana sobre la sucesión universal mortis causa del derecho civil, o lo que es lo mismo sobre la hereditas. Consistía en la confusión del patrimonio del causante con el del heredero, con el consiguiente perjuicio para este último cuando en el patrimonio transmitido hubiera un pasivo mayor que el efectivo, pues su responsabilidad se extendía ultra vires hereditarias, es decir, más allá de los bienes heredados. Debido, pues, al carácter personal que ofreció la herencia en el derecho romano originario, el heredero sucedía tanto en los derechos, como en las cargas y obligaciones del causante, principio cuyo rigor sólo podría explicarse por la necesidad que habrían experimentado los romanos de favorecer el crédito, asentándolo sobre sólidas bases. El mecanismo de la herencia así concebida permitía perpetuar, en efecto, los derechos patrimoniales, garantizando la efectividad de las transacciones a través del tiempo, y fuera de los limites de la vida humana. ¿Qué mejor garantía, en efecto, para los derechos de quienes contrataron con el causante, que la doble responsabilidad con el patrimonio de éste y el de los herederos? La concepción germana, radicalmente opuesta a la que acabamos de exponer, no admitía que el heredero respondiera por las deudas del causante más que con los bienes transmitidos: intra vires he reditarias. Consecuencia de ello era que el heredero no contrajera, por el solo hecho de serlo, responsabilidad personal alguna, y que los acreedores del causante sólo pudieran cobrar sus respectivos créditos hasta donde lo permitiera el activo del patrimonio transmitido. Tal diversidad de soluciones nos conduce, por otra parte, a preguntar qué razón tuvieron los romanos para llegar a la referida concepción de la sucesión universal mortis causa, interrogante al que sólo podrá responderse luego de investigar el origen y fundamento de la hereditas. Adelantemos, desde ya, que las opiniones que sobre este particular han sustentado los romanistas no coinciden, especialmente por las dos razones que se indican a continuación: 1º. Porque los textos de que se dispone para fundar una explicación categórica son escasos. 2º. Por haber olvidado los intérpretes que la herencia ha experimentado cambios radicales en las diversas etapas del desenvolvimiento del derecho romano y que, en consecuencia, no es posible adoptar un criterio único para todas ellas. Entre las numerosas teorías que sobre el particular se han elaborado pueden destacarse, prescindiendo de las variantes de detalles, los tres grupos que siguen: a) El integrado por PUCHTA, DERNBURG, SERAFINI, SOHM, etc. para quienes la herencia consiste en una simple representación de la persona del difunto por el heredero, que es su continuador. El heres sería, para los referidos comentaristas, como un representante del difunto, que prolonga post mortem, la vida de éste en el área de lo jurídico. Criticando esta teoría ha dicho WINDSCHEID que no puede aceptarse que el difunto le transmita al heredero la personalidad jurídica patrimonial, pues ¿cómo ha de considerarse -pregunta- que sobrevive lo que en realidad ha desaparecido? Y no menos mordaz es el ataque que le dirige IHERING cuando afirma que ella "hace perdurar la personalidad del causante en el próximo y en todos los sucesivos herederos hasta el fin del mundo, con lo que la trasmigración anímica, expuesta por los pitagóricos, o si se prefiere la inmortalidad personal desde el punto de vista jurídico, podría llegar a realizarse. Una persona va embutida en otra, como las cajas de diferentes tamaños en una tienda de comestibles. Cada uno de nosotros lleva en su interior una partícula hereditaria, infinitamente adelgazada, de Adán, y viene a ser una especie de atlas civilístico, que lleva consigo, a título hereditario, la Humanidad que ha existido antes de nosotros". b) El de los glosadores, quienes parten de un punto de vista di ferente, al sostener que la herencia no es más que


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un derecho real, semejante al dominio, y que, en consecuencia, el heredero no asume este titulo sino al adquirir la propiedad del patrimonio hereditario. Encuentran el fundamento de tal explicación en un pasaje de MARCIANO en que se dice: "Con estas palabras: "sea Ticio el dueño de mi herencia", se hace válidamente la institución". Y en la antigua institución de la usucapio pro herede, en virtud de la cual el poseedor del patrimonio hereditario se convertía en dueño del mismo por la posesión continuada de un año, aun sin justo titulo ni buena fe. El poseedor adquiere en tal caso el título de heredero como consecuencia de la propiedad, y no por ser representante del difunto. c) El de BONFANTE Y SCIALOJA, para quienes, si bien es cierto que el fin especifico de la herencia habría llegado a ser con el transcurso del tiempo, la transmisión de un patrimonio en su conjunto, no lo fué en la hereditas primitiva, la que debe más bien explicarse como un resultado de la peculiar organización de la familia civil romana en ese momento, en la que sus miembros se mantenían vinculados por el parentesco agnaticio, fundado a su vez en las relaciones de potestad, y no por el parentesco natural o cognaticio, derivado de los vínculos de sangre, y que llegó a ser, en el derecho justinianeo, el fundamento de la sucesión. El grupo familiar tiene, en esa época, un alto significado político, semejante al del Estado. El pater, en quien está depositada toda la autoridad del grupo, ejerce su poder sobre todos los miembros, sin sujeción a límite legal alguno. Ese poder, que se denominó originariamente manus, fué desdoblándose, con el transcurso del tiempo, en varios otros con características propias, como la patria potestad, la potestad marital, el dominio, etc. Pues bien, para la doctrina que nos ocupa, el heredero no seria sino el sucesor en la potestad soberana sobre el grupo agnaticio, y, sólo en consecuencia, sucedería también en los bienes, lo que equivale a decir que la herencia primitiva funcionaría más como medio de traspaso de la soberanía del grupo que de transmisión patrimonial. Son ilustrativas, a este respecto, las palabras de BONFANTE cuando afirma que "la herencia romana es una sucesión en el poder soberano, que tiene carácter político, del jefe de una gran familia agnaticia o como dice últimamente, de la gens, y la adquisición por los herederos del patrimonio dejado por el causante, no es sino una consecuencia de dicha sucesión en la soberanía del jefe". Resultaría de ello, según el mismo BONFANTE, que la sucesión hereditaria es una consecuencia necesaria de la adquisición del título de heredero, el cual viene así a ser una verdadera condición subjetiva o de capacidad para la adquisición universal del patrimonio de un difunto; por lo que podría definirse la sucesión hereditaria romana como "la adquisición de un título personal, que es condición necesaria y suficiente para subentrar en la misma posición jurídica del difunto respecto al patrimonio y a sus responsabilidades privadas". Heres sería, para la teoría que comentamos, el nuevo jefe del organismo familiar, y succedere significaría asunción del poder soberano, del cual el traspaso patrimonial no sería más que un aspecto. Al llegar a la época histórica, la familia ha perdido su primitivo carácter de organismo político y el heres se convierte en un simple sucesor en el patrimonio; pero el respeto que por la tradición observan siempre los romanos, hace que en este heredero y en esta sucesión del patrimonio perduren muchos rasgos de aquel heredero y de aquella sucesión en la soberanía, rasgos que sólo se explican en cuanto vestigios del antiguo estado de cosas. Es lo que sucede, como por ejemplo, con la transmisión al heredero de los sacra familiaria, del hospitium, del patronato y de la venganza familiar, que induce a pensar en una primitiva concepción de la herencia más espiritualista que la de una transmisión de cosas concretas y tangibles. Pensamos que la teoría que estamos analizando, y a la que podríamos calificar de esencialmente histórica, es la que mejor explica el fundamento de la hereditas romana, siempre que ella se refiera, únicamente, a lo que ésta fué en su origen, cuando la investidura del titulo de jefe de familia era lo que determinaba la adquisición de los derechos hereditarios. No lo sería, en cambio, si pretendiera servir de fundamento a la hereditas del derecho post-clásico, en el cual, al irse perfilando la noción del patrimonio hereditario como un todo ideal, compuesto por un activo y un pasivo, aquélla no funcionaría ya sino como medio de transmisión y distribución de los bienes de un difunto. Con todo, aún referida a la primera de las etapas indicadas, la concepción de SCIALOJA y BONFANTE no se ha visto libre de algunas objeciones, que podrían sintetizarse así: a) ¿Cómo conciliar la concepción de la sucesión en la soberanía con la existencia de varios herederos? b) ¿Cómo explicar la falta de datos relativos a una primitiva incapacidad de las mujeres para tener heres siendo que ellas nunca desempeñaron la jefatura del grupo familiar? c) ¿Cómo explicar, por último, la destacada y preeminente posición de los heredes sui? La respuesta de BONFANTE no se hizo, sin embargo, esperar, recordando, para rebatir la primera objeción, el sistema de colegialidad en las magistraturas, tan característico del derecho público romano; suponiendo, para contestar a la segunda, la existencia de la incapacidad de la mujer; y admitiendo, por lo que a la tercera se refiere, como una costumbre profundamente arraigada, ya que no como prescripción legal, que el pater designase siempre normalmente a uno o varios sui como herederos. De todas maneras, las dos últimas objeciones pondrían de relieve los aspectos más débiles de la teoría. PEROZZI, uno de sus más tenaces opositores, extrayendo su argumento principal contra la teoría, de la misma organización de la primitiva familia romana, dice: "Si la herencia romana es una sucesión en la soberanía más bien que en el patrimonio; si es, en consecuencia, un derecho más público que privado. ¿cómo se explica que el derecho romano desde épocas remotas haya llamado a la mujer a suceder, a pesar de no habérsele reconocido en las relaciones familiares una posición de mando o soberanía?". El reparo habría significado, sin duda, la quiebra de la teoría, si BONFANTE no hubiera encontrado, en la constitución misma de la familia agnaticia, el argumento con que destruirlo. Sabemos, en efecto, que la mujer sui iuris estaba sujeta, en Roma, a la tutela perpetua de los agnados y que esta tutela, lejos de responder al fin común de protección del incapaz, estaba más bien organizada en bene-


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ficio de los mismos agnados, a quienes interesaba la vigilancia y contralor de los actos de la mujer, a fin de evitar que su patrimonio disminuyera en perjuicio propio, ya que eran ellos quienes habían de recogerlo, por ser sus más próximos herederos. El fin de esta tutela respondía, pues, más al ejercicio de un derecho que al cumplimiento de un deber. El tutor actuaría, entonces, como el regente de un Estado, cuyo monarca estaba en este caso por razón de sexo, incapacitado para gobernar. El soberano del Estado era el monarca, pero el regente ejercía de una manera efectiva los poderes inherentes a él. Explicado así el funcionamiento de la tutela, queda en pie la teoría de BONFANTE y SCIALOJA, aun con la objeción de que la mujer pudiera ser heredera, ya que la soberanía nominal le correspondía a ella, pero de hecho en las relaciones familiares sería el tutor quien gobernara. Ofrece por otra parte, esta doctrina, el mérito de explicar con claridad la causa del notable desarrollo que desde las primeras épocas adquiriera, en Roma, la teoría de la sucesión universal por causa de muerte. No faltan quienes pretendan atribuirlo a la especial vocación de los romanos por la ciencia del derecho, pero con ello no quedaría explicado porque no se desenvolvieron con igual ritmo, fuera de las sucesiones, otras instituciones jurídicas. Es que la verdadera causa de tal desarrollo radicaría en la circunstancia de que la sucesión hereditaria constituía, en Roma, una institución de carácter político, ya que la familia era entonces, como lo enseñan SCIALOJA y BONFANTE, un pequeño cuerpo social, de constitución semejante a la del Estado, y cuya organización y mantenimiento interesaba a este último. La teoría nos explica, asimismo, por qué un hecho de la más trascendental importancia, en Roma, a tal extremo que se consideraba como un verdadero deshonor fallecer sin haberlo designado, fuera la existencia de un heredero llamado a suceder en la autoridad del difunto y a continuar el culto sagrado de su hogar (sacra privata). Es precisamente por eso que, cuando el heredero no había sido designado por el difunto, la ley se encargaba de determinarlo, contemplando y dando así satisfacción a un triple orden de intereses: 1º. El particular del causante, que encontraba así una persona, el heredero, encargado del pago de sus deudas, ya que de lo contrario sus acreedores se incautarían del acervo de la sucesión para venderlo en masa" mediante el procedimiento de la bonorum venditio y cobrar así sus créditos con la consecuencia de la tacha de infamia para la memoria del difunto. 2º. El de los acreedores, que contaban así con una persona, el heredero, contra quien dirigirse para exigir el pago de los créditos que tuvieran contra el causante, cosa que, en principio, no podían hacer mientras la herencia careciera de titular. 3º. Un interés religioso o social, ya que de esa manera se impedía que los sacra privata, es decir, el culto privado de la familia, quedara interrumpido. Cargando el heredero con la obligación de continuar el culto privado de la familia, ésta se hallaría protegida por los dioses manes, es decir, por sus antepasados difuntos.98  CONCEPTO. La hereditas era el conjunto de derechos y obligaciones que integraban el patrimonio del causante, o como dicen las fuentes, la sucesión de todo el derecho que tenía el causante. Era una institución del derecho civil por medio de la cual el heredero adquiere íntegramente el patrimonio del difunto, salvo los derechos que se extinguen con la persona de éste. El heredero sustituye de esta manera a su causante, convirtiéndose en propietario, acreedor, deudor, pudiendo ejercer acciones y ser perseguido por sus creedores. BIENES QUE LA INTEGRABAN. El heredero - heres - según el derecho civil, cuya investidura provino de las XII  Tablas y más adelante de los senadoconsultos y de las constituciones imperiales, era el llamado a recibir la hereditas; se trataba de un sucesor de toda la herencia, es decir un sucesor universal. Como tal se hacía dueño del conjunto, ya que era el continuador de la personalidad jurídica del de cuius; esta condición le permitía exigir los créditos de que era titular el causante, a la vez que se obligaba por las deudas de éste, obligación que era ilimitada, esto es, que no se reducía a los valores positivos que contenía la herencia, sino que iba más allá en merma del patrimonio del heres y aun de sus futuras adquisiciones. ACCIONES: Actio petitio hereditatis, la hereditas otorgaba a su titular, el heres, una acción civil, la petición de  herencia, para hacer valer los derechos que le correspondieran por su llamamiento a la sucesión. 99

16.6. TESTAMENTI FACTIO. Capacidad activa y pasiva. La transmisión hereditaria suponía, en el derecho romano, una serie de condiciones que constituyen otros tantos requisitos de la misma, y son los que siguen: 1º. La muerte de una persona. 2º. La capacidad del difunto para tener un heredero. 3º. La capacidad para ser tal por parte del heredero. 4º. La delación o apertura de la herencia. 5º. En principio, la adición o aceptación de la herencia por parte del heredero. Sólo nos ocuparemos ahora de los tres primeros requisitos, y en particular del 2º y el 3º, es decir, de la capacidad del causante y de la del heredero, calificadas respectivamente de capacidad activa y capacidad pasiva, prescindiendo de la apertura y adquisición de la herencia, que estudiaremos más adelante. a) La primera condición para que la transmisión hereditaria pudiera operarse era la muerte del autor o causante. Ella se traducía en la máxima "hereditas vivi non datur", que LABEÓN explica con toda claridad al decir que "nadie puede obrar como heredero viviendo aquel en cuyos bienes se haya de hacer gestión". 

98 CURSO

DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, Pág. 526/532 99 MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 466/467- SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 400/401


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b) La capacidad del causante, que consistía en la posibilidad de tener un heredero, era también requisito indispensable de la sucesión. La tenían, en Roma, solamente las personas que gozaban de los tres status integrantes de la personalidad: status libertatis, status civitatis y status familiae. En consecuencia, eran capaces de tener un heredero el hombre libre, ciudadano y paterfamilias, lo mismo que la mujer libre, romana y sui iuris. La muerte de un esclavo, de un peregrino, o la de un filiusfamilias en el derecho clásico, no daban lugar, en cambio, a la apertura de la sucesión mortis causa, puesto que ellos no eran capaces de tener un heredero. Aclaramos, por otra parte, que nos estamos refiriendo a la capacidad de derecho, requerida en todos los casos, cualquiera que fuera el modo de delación de la herencia, y que prescindimos por ahora de la capacidad de hecho, especialmente exigida en la sucesión testamentaria bajo la denominación de testamenti factio activa, puesto que de ella nos ocuparemos en particular al estudiar el testamento. Allí veremos, en efecto, que el impúber, el demente o el sordo mudo, por más que fueran capaces de derecho, es decir, libres, ciudadanos, y sui iuris, no podían otorgar testamento, por faltarles la capacidad de hecho y que, en consecuencia, no podían tener sino herederos designados por la ley. La capacidad de derecho debe tenerla el causante, tratándose de la sucesión ab-intestato, en el momento de su muerte, y por lo que a la testamentaria se refiere, en la oportunidad que indicaremos en el capitulo siguiente. c) El heredero debía ser, asimismo, capaz de figurar como sujeto pasivo de la transmisión hereditaria. Para serlo debía tener las siguientes aptitudes: 1º. La necesaria, en general, para que una persona pudiera ser llamada a la sucesión de otra en calidad de heredero, ya sea que el llamado procediese del causante (sucesión testamentaria), o de la ley (sucesión abintestato). Los romanos la calificaban, sin embargo, seguramente por la posición de privilegio que entre ellos ocupara la sucesión testamentaria, de testamenti factio, agregándole los comentaristas el aditamento de pasiva para distinguirla de la necesaria para otorgar testamento. De ella carecían los peregrinos, en el derecho clásico los filius familias, y en el derecho justinianeo, por razones políticas los hijos de los perduelles o condenados por delito de alta traición, y por razones religiosas los apostatas y los herejes. En cuanto a los esclavos no podían, naturalmente, ser llamados a una sucesión ab-intestato; pero en cambio podían ser instituidos por el testamento de su amo o de un tercero, en la forma y con los efectos que analizaremos en el capitulo siguiente. La aptitud para suceder que nos ocupa, debe tenerla el heredero, tratándose de la sucesión ab-intestato en dos momentos: el de la delación de herencia, y el de la adquisición, y tratándose de la sucesión testamentaria en las oportunidades, que en su lugar indicaremos. 2º. El ius capiendi o capacitas que tenían todos aquellos herederos capaces y llamados a la sucesión a quienes alguna ley especial no hubiera prohibido tomar la herencia deferida. Carecían de él: 1º, hasta la época de JUSTINIANO, los latinos iuniani, quienes quedaban excluidos en virtud de la ley Iunia Norbana, a no ser que adquirieran la ciudadanía en el plazo de cien días; 2º, los comprendidos en las disposiciones de las leyes Iulia de maritandis ordinibus y Papia Poppaea de los años 17 a. C. y 9 d. C. respectivamente, que negaban en absoluto el ius capiendi a los caelibes (varones solteros mayores de veinticinco años y menores de sesenta y mujeres solteras mayores de veinte y menores de cincuenta), y lo limitaban a la mitad de la herencia para los orbi (hombres casados sin hijos, mujeres con menos de tres o cuatro, según que fueran ingenuas o libertas) y los patres solitarii (hombres que teniendo hijos de un matrimonio anterior, permanecían viudos o divorciados). 3º. La ausencia de indignitas, en la que incurría el heredero a quien por haber observado determinado comportamiento respecto del causante, se le prohibía conservar una herencia válidamente deferida, o aún adquirirla. Estaban afectados por ella los siguientes herederos: a) Los que hubieran destruido el testamento del causante o empleado dolo o violencia para obligarle a testar. b) Los que hubiesen impedido con dolo o violencia que el de cuius otorgara testamento o cambiara el ya hecho. c) Los que hubieran impugnado sin fundamento el testamento del de cuius. d) Los que hubieren atentado contra la vida del difunto o dirigido ataques contra su honor o dignidad. e) Los que hubieren celebrado con el causante un matrimonio prohibido como seria el del tutor con la pupila, o el de un magistrado con mujer de la provincia en que ejerce el cargo. f) Los que hubieren omitido perseguir judicialmente a los asesinos del causante. g) Los que hubieren enajenado todo o parte de la herencia en vida del causante e ignorándolo éste.  CONCEPTO. La testamenti factio era la capacidad para otorgar testamento, para ser testigo del mismo, y para alcanzar la calidad de heredero, legatario o beneficiario de cualquier disposición testamentaria, era llamada por los romanos testamentifacción - testamenti factio TESTAMENTI FACTIO ACTIVA. CONCEPTO. La testamenti factio activa, que se reconocía al testador para instituir  heredero, fue la capacidad negocial cualificada que el testador debía tener ininterrumpidamente desde que otorgaba el testamento hasta su muerte. En el derecho justinianeo, siguiendo el criterio ya aplicado por el pretor, dispuso que era suficiente ser capaz en el momento del otorgamiento y en el de la muerte, aunque entre dicho tiempo se hubiera perdido la capacidad.  REQUISITOS 1. Capacidad de derecho. La posesión de los tres estados, libertad, ciudadanía y familia, es decir la plena capacidad de derecho, era indispensable, para el goce de la testamenti factio; carecían de ella por tanto, los esclavos, los peregrinos y latinos y los hijos de familia. Pero llegó a admitirse que los servi publici pudieran testar sobre la mitad de su peculio. La incapacidad de los no ciudadanos desapareció con la constitución


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caracallana, al otorgarse el carácter de ciudadanos romanos, a todos los súbditos del Imperio. En cuanto al filius, éste pudo disponer por testamento de su peculio castrense y cuasicastrense. A fin de favorecer la validez de los testamentos, la legislación romana modificó el régimen establecido para apreciar la capacidad del testador cuando éste hubiera perdido la testamenti factio por esclavitud; para ello fueron aplicados dos beneficios especiales: a. Ius postliminium, que restituía plenamente a su anterior estado los actos jurídicos ejecutados por el ciudadano antes de caer en cautiverio, si regresaba del cautiverio. b. Fictio legis Corneliae, esta ficción de la ley Cornelia consideraba que el romano muerto en cautividad lo había sido en el momento de ser capturado, lo que hacía que al no haber pasado a condición servil, su testamento otorgado con anterioridad fuera absolutamente válido. 2. Capacidad de hecho. Además de la capacidad de derecho se exigía que el testador tuviera capacidad de obrar, por falta de ésta última no podían testar los impúberes, los dementes, los pródigos, ni ciertas personas con defectos físicos, como los sordos y los mudos. Las mujeres fueron incapaces de testar sin la autoritas tutoris, pero desde fines de la República pudieron disponer por testamento si se liberaban de la tutela agnaticia mediante la coemptio fiduciaria. En el derecho nuevo, al desaparecer la tutela mulierum, las mujeres adquirieron plena capacidad para testar. Por último, también hubieron personas privadas de la testamenti factio activa a título de pena, como los condenados a pena capital, los herejes, los apóstatas y los autores de libelos difamatorios. TESTAMENTI FACTIO PASIVA. CONCEPTO. La testamenti factio pasiva era la capacidad para ser instituido  heredero, que tenían en principio las personas libres, ciudadanas y sui iuris. No obstante, los propios esclavos del testador podían ser instituidos si al mismo tiempo se los manumitía. En cuanto a los esclavos e hijos de familia ajenos, su institución como herederos les hacía adquirir la herencia para las personas bajo cuya potestad estuvieran.  REQUISITOS. Se podía ser capaz para ser instituido heredero en el momento del otorgamiento del testamento y en el de la muerte del testador, y con el derecho justinianeo también al tiempo de la adquisición de la herencia. Carecían de capacidad para ser herederas las mujeres a partir de la Lex Voconia, que prohibía su institución por testadores que pertenecieran a la primera clase del censo, incapacidad que luego fue abolida por Justiniano. En cuanto a las personas inciertas, es decir aquellas cuya existencia dependía de un acontecimiento futuro e incierto, como el ser concebido pero aún no nacido, al principio eran incapaces para heredar. Más adelante en el derecho clásico, se reconoció una excepción a favor de los hijos nacidos después del otorgamiento del testamento, y con Justiniano se autorizó también el testamento a favor de las corporaciones y del Estado romano, que eran consideradas personas inciertas. 100

16.7. IDEA DE LA EVOLUCIÓN GENERAL OPERADA EN MATERIA DE SUCESIONES. Para facilitar el estudio de la evolución del derecho sucesorio romano a través del tiempo, es conveniente distinguir tres periodos: 1º. El primero estaría representado por el sistema de la ley decenviral, es decir, la legislación de las XII Tablas, cuyos principios fundamentales son los que siguen: a) En materia de sucesiones testamentarias, predomina en absoluto la voluntad del causante, a la que se considera soberana. El testador tiene facultades ilimitadas para disponer libremente de sus bienes, pudiendo privar de ellos aún a sus parientes más próximos, de acuerdo con aquella máxima que hacia de su voluntad una verdadera especie de ley privada, al decir: "Uti legassit pater familias super pecunia tutelave suae rei, ita ius esto" - Lo que el padre disponga sobre su patrimonio y la tutela de su hijo, ese sea el derecho. b) En la sucesión ab-intestato, en ausencia de voluntad del testador válidamente manifestada en un testamento regular, la legislación se pronuncia única y exclusivamente en favor de los agnados. Los parientes naturales, de la sangre o cognados, quedan totalmente excluidos de la sucesión intestada. Es, precisamente, en esta clase de sucesión, que el sistema de la ley de las XII Tablas daba lugar a las más irritantes injusticias, pues en su afán de excluir de la herencia a los parientes de la sangre o cognados, llegaba al extremo de eliminar al propio hijo de la sucesión de la madre, según lo observaremos al ocuparnos en particular de la sucesión ab-intestato. 2º. El segundo periodo se caracteriza por las modificaciones, introducidas por el derecho pretoriano, consecuencia de las cuales fueron las dos reformas que siguen: a) En la sucesión testamentaria, la limitación de la voluntad del causante; en favor tanto de los agnados como de los cognados, y el establecimiento de la legítima, considerada como una parte de la herencia de la que el testador no puede privar a sus parientes más allegados, sino en virtud de justa causa de desheredación. b) En la sucesión ab-intestato, la adjudicación de una parte de los bienes a los cognados del causante. 3º. El tercero y último período estaría representado por las modificaciones introducidas por el emperador JUSTINIANO, quien impuso las dos reformas que siguen: a) En la sucesión testamentaria, la limitación completa de la voluntad del causante, quien se halla obligado a dejar a los llamados herederos forzosos, una parte de sus bienes. b) En la sucesión ab-intestato, la desaparición del derecho de los agnados para ser reemplazado por el de los cognados, o dicho en otros términos, sustitución definitiva de la familia civil o de los agnados, por la natural o de




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los cognados.101

16.8. DERECHO SUCESORIO EN EL CÓDIGO CIVIL PARAGUAYO. Referencias generales. En nuestro derecho positivo la sucesión se halla regulada por el Código Civil LIBRO QUINTO - DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE - TITULO I - DE LOS DERECHOS HEREDITARIOS - CAPITULO I - DE LAS DISPOSICIONES GENERALES, conteniendo entre otras disposiciones lo expresado en el Art. 2443. Desde la muerte de una persona se transmiten la propiedad de los bienes y derechos que constituyen la herencia, aquéllos que deban recibirla. En otros términos, la transmisión hereditaria se produce en el instante de la muerte del autor de la sucesión, aunque el heredero sea incapaz o ignore que la herencia se le ha deferido. La muerte, la apertura y la transmisión de la herencia, se causan en el mismo instante, no hay entre ellas el menor intervalo de tiempo, son indivisibles Seguidamente, trata en el TITULO II - DE LA SEGURIDAD, RECONOCIMIENTO Y EJERCICIO DE LOS DERECHOS HEREDITARIOS, TITULO III - DE LA PLURALIDAD DE HEREDEROS, TITULO IV - DE LAS SUCESIONES VACANTES, TITULO V DE LAS SUCESIONES INTESTADAS, y en el TITULO VI - DE LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA.

XVII. SUCESIÓN TESTAMENTARIA 101 CURSO

DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, Pág. 526/532


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17.1. CONSIDERACIONES GENERALES CONCEPTO. Como hemos dicho en el capítulo anterior, la sucesión testamentaria tiene lugar cuando el causante ha designado las personas llamadas a sucederle en un acto rodeado de ciertas solemnidades, llamado testamento. La sucesión testamentaria tenía lugar cuando el causante designaba las personas llamadas a sucederle, en un negocio jurídico de características especiales llamado testamento. Es decir que tiene lugar cuando el causante ha designado a las personas llamadas a sucederle, en un acto rodeado de ciertas formalidades denominado testamento. Nos ocuparemos ahora del testamento y de las condiciones indispensables para su validez, que pueden reducirse a la capacidad del testador, a la necesidad de que contenga la institución de uno o varios herederos que han de ser, igualmente, capaces, y a la observancia de las formas prescriptas por él derecho para su otorgamiento.102 17.2. TESTAMENTO El testamento. Era, el negocio más importante en la vida social y jurídica de Roma. En sentido general la expresión testamento significa acto de última voluntad y proviene de la locución latina testatio mantis. ULPIANO lo define así: "testamentum est mentis nostrae iusta contestatio, in id sollemniter factum, ut post mortem nostra valeat" - testamento es la manifestación legítima de nuestro pensamiento, hecha solemnemente, para que valga después de nuestra muerte). Para MODESTINO, "testamentum est voluntatis nostrae iusta sententia de ea quod quis post mortem suam fiere velit" - el testamento es la justa expresión de nuestra voluntad, respecto a lo que cada cual quiere que se haga después de su muerte. Algunos autores modernos, ajustándose a las transcriptas, lo definen como: "un acto legal de última voluntad, hecho en términos solemnes, para producir efectos después del fallecimiento de su otorgante”. Pero estas definiciones, si bien no son en rigor inexactas, adolecen del defecto fundamental de no mencionar para nada la institución del heredero, la que constituye, en Roma, la razón de ser, el fundamento de todo testamento. Por eso preferimos decir, que el testamento es "un acto solemne, revocable por el cual se instituye uno o varios herederos", o que es "un acto de última voluntad, que contiene la institución de un heredero"; y decimos solemne porque estaba sujeto a ciertas formalidades prescriptas por el derecho bajo pena de nulidad; y revocable porque el testador podía modificarlo o dejarlo sin efecto cuantas veces lo deseara. Pero, fuera de la institución del heredero, el testamento romano podía contener otras disposiciones secundarias como legados, fideicomisos, nombramientos de tutores o curadores, manumisión de esclavos, etc. Por eso podríamos decir, que el testamento es, en Roma, "aquel acto solemne de última voluntad, por el cual se nombra el heredero y se puede, además, disponer de otra manera del propio patrimonio por legados, nombramientos de tutores, manumisión de esclavos, etc.". 103  SINOPSIS. La palabra testamento que proviene de testatio mentis, significa manifestación de pensamiento; es el acto solemne por el cual una persona instituye uno o más herederos. El testamento es un negocio jurídico de derecho civil, unilateral y personalísimo, revocable y solemne, que contiene necesariamente la institución de uno o varios herederos, y en el que pueden ordenarse además otras disposiciones - legados, desheredaciones, nombramiento de tutores, manumisión de esclavos -, para que tengan ejecución después de la muerte del testador.  CARACTERES a. Mortis causa, es un acto mortis causa porque sus efectos se producen después de la muerte del otorgante, hecho que actúa como condición, no de eficacia sino de existencia. b. Acto civil, pertenece a la clase de negocios iuris civilis ya que estaba regulado por el derecho civil y sólo era accesible a los ciudadanos, o a quienes poseen el ius commercii mortis causa, por lo menos hasta la constitución caracallana. c. Acto unilateral, pues su eficacia o perfeccionamiento depende exclusivamente de la voluntad de una sola persona: el testador. d. Acto personalísimo, que debe contener la expresión directa de la voluntad del testador, excluyendo así la posibilidad de ser realizado por representante o por un intermediario; en otros términos, no puede otorgarse por mandatario, pues debe contener la voluntad directamente expresada por el testador. e. Acto solemne, se trata de un negocio solemne ya que la voluntad debía ser acompañada de formalidades especiales prescriptas por la ley, bajo pena de nulidad. f. Acto revocable, es un acto esencialmente revocable o de última voluntad porque el testador era libre de modificar o dejar sin efecto sus disposiciones cuantas veces lo quisiera hasta el último momento de su vida; en este sentido dice ULPIANO: "Ambulatoria enim est voluntas defuncti usque ad supremum exiturn" (porque la voluntad del difunto es variable hasta el último momento de su vida).

102 MANUAL

DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 433- SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 408 103 CURSO DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, Pág. 543/544


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g. Acto que exige la institución de heredero, como requisito esencial para su validez exige la institución de heredero, faltando ésta o siendo nula, el testamento carecía de eficacia y consecuentemente eran también ineficaces las demás disposiciones que él contuviera. Pero, fuera de la institución del heredero, la validez del testamento exige, como ya lo hemos observado, la concurrencia de otros requisitos que, en definitiva, pueden reducirse a la capacidad del testador y del heredero y a la observancia de las formas prescriptas. 104 l. Capacidad del testador: La validez del testamento supone la capacidad activa, es decir, la aptitud del testador para otorgarlo que tiene dos manifestaciones: la capacidad de derecho y la de hecho. a) La primera supone, como sabemos, el concurso de los tres elementos constitutivos del caput, es decir, el status libertatis, el status civitatis y el status familiae. Ella exige, pues, que concurran por parte del testador los requisitos siguientes: 1º. La libertad. En consecuencia, no pueden testar los esclavos, excepción hecha, en el derecho clásico, de los servi publici o esclavos del pueblo romano, que están autorizados para disponer por testamento de la mitad de su peculio, y en el derecho justinianeo, de los cubicularii o esclavos eunucos de la Corte. Los que han caído prisioneros del enemigo, se encuentran en la misma situación que los esclavos respecto de los romanos; no pueden, pues, testar válidamente. Sin embargo, si logran sustraerse al cautiverio y volver a Roma, se considera, en virtud de la ficción del ius postliminium, que nunca han estado prisioneros, y pueden testar válidamente. Respecto de los que mueren durante el cautiverio, el testamento otorgado con autoridad al mismo es también válido, puesto que se les aplica el llamado beneficio de la ley Cornelia, en virtud del cual se supone que han muerto en el momento de ser capturados y, en consecuencia, libres. 2º. La ciudadanía. Por carecer de este requisito, no pueden disponer de sus bienes por testamento, según las leyes romanas, los peregrini, los dedititii y los latini iuniani, a no ser que a estos últimos se les hubiera concedido el ius commercii. Sin embargo se respeta -como enseña ULPIANO- el testamento de los extranjeros miembros de un Estado determinado, siempre que lo hubieran otorgado de conformidad con las leyes de su patria. No se trataría, pues, en este caso, de una incapacidad absoluta, sino de un simple -reenvío a la ley nacional del peregrino. 3º. La independencia familiar, o lo que es lo mismo, el carácter de sui iuris . Por no tenerlo no pueden testar las personas alieni iuris, es decir, las que están sujetas a potestad de otras. Así, los filiifamilias no pudieron testar originariamente, puesto que no tenían patrimonio propio; pero a partir del Imperio, y especialmente en épocas de AUGUSTO, NERVA y TRAJANO, pudieron disponer por testamento de su peculio castrense, es decir, de los bienes que adquirían con motivo del servicio militar, y bajo JUSTINIANO también del quasi-castrense, o sea de los bienes adquiridos en virtud del desempeño de funciones públicas, pero nunca de los peculios adventicios. b) Pero es perfectamente posible que una persona que reúna los tres status no pueda, sin embargo, testar, por no tener el pleno ejercicio de sus derechos en razón de su edad, de la alteración de sus facultades mentales, o de alguna enfermedad física, en cuyo caso se dice que está afectada por una incapacidad de hecho. Por hallarse en tales condiciones no pueden testar válidamente, en Roma, las siguientes personas: 1º. Los impúberes , porque carecen del discernimiento necesario para realizar un acto de tan trascendental importancia como el testamento. 2º. Los dementes , salvo que lo hagan en un intervalo lúcido , por la misma razón. 3º. Los pródigos interdictos , respecto de quienes dicen las Institutas de JUSTINIANO: "Tampoco puede hacer testamento el pródigo, a quien esta prohibida la administración de sus bienes; mas es válido el que hubiere hecho antes de que se le hubiera puesto entredicho en sus bienes". 4º. Los sordomudos de nacimiento y aquellos que no saben escribir. Al principio, los mudos y los sordos estuvieron afectados por una incapacidad absoluta para testar, en razón de las palabras solemnes que era necesario pronunciar o escuchar en el momento de la confección del testamento per aes et libram. En el derecho nuevo, JUSTINIANO admitió que los sordos pudieran testar en la forma ordinaria, subsistiendo la incapacidad sólo respecto de los mudos que no supieren escribir. c) Al lado de los incapaces para testar habría que colocar a los intestabiles, es decir, aquellas personas a quienes alguna ley ha impuesto, a título de pena, la prohibición de testar. Pueden recordarse, entre otros, los condenados a la pena de muerte por una sentencia irrevocable, los apóstatas, algunos herejes, y los condenados por libelo difamatorio. Pero, ¿en qué momento debe ser capaz el testador? Es necesario distinguir, a este respecto, entre la capacidad de derecho y la de hecho. La primera -de derecho- debe tenerla en el momento de otorgar el testamento y conservarla sin modificación hasta el de la muerte. Sin embargo, existen, como ya hemos visto, reglas especiales respecto del ciudadano que cae prisionero del enemigo: el testamento otorgado durante el cautiverio es nulo, pero el confeccionado con anterioridad conserva su validez, ya que si el testador consigue regresar a Roma se considera, en virtud del ius postliminium, que nunca ha estado prisionero, y si muere durante el cautiverio se le aplica el beneficio de la ley Cornelia, que lo juzga fallecido en el momento mismo de la captura, con lo que no habría experimentado capitis deminutio alguna en su status libertatis. Por lo que se refiere a la capacidad de hecho, es también necesario que el testador la tenga en el momento de otorgar el testamento, pero a la inversa de lo que ocurre con la de derecho, su pérdida ulterior, como ocurriría si el testador cayera en estado de demencia, no ejerce influencia alguna sobre la validez del testamento. La única consecuencia que acarrearía esta incapacidad sobreviniente consistiría en que el CURSO DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, Pág. 544/545 104


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testador no podría, en adelante, revocar su testamento. II. Capacidad del heredero: Es la que los intérpretes califican de testamenti factio pasiva y supone, como la del testador, la concurrencia de ciertos requisitos como los que siguen: 1º. La libertad. Sin embargo, es posible instituir heredero a un esclavo, aunque debe hacerse, a este respecto, una distinción entre el esclavo propio, es decir, aquel de que es dueño el testador y el ajeno. El esclavo propio no puede ser instituido heredero sino concediéndole al mismo tiempo la libertad, es decir, manumitiéndole por el mismo testamento; de lo contrario sería nula la institución. Así, si el testador dijera, por ejemplo: "Instituyo heredero a mi esclavo STICO; y si en el término de un año después de mi muerte llega una nave del Asia, que se haga libre", el testamento no sería válido, puesto que la institución de heredero y la manumisión debían ser simultáneas. La institución del esclavo ajeno es también válida, aunque la sucesión es adquirida, en tal caso, por el amo, para quien aquél constituye un instrumento o medio de adquisición. Pero para que el esclavo ajeno pueda ser instituido heredero, es necesario que su amo tenga la testamenti factio con el testador, es decir, que sea capaz de sucederle, ya que será él quien, en definitiva, adquiera la herencia. 2º. La ciudadanía. Por carecer de ella no pueden ser instituidos los peregrini o los dedititii, lo mismo que aquellos que por condena han sido privados del derecho de ciudad. 3°. La independencia familiar , es decir, el carácter de sui iuris. Sin embargo, ocurre con los alieni iuris lo mismo que hemos visto sucedía con los esclavos. Ellos constituyen para la persona bajo cuya potestad se encuentran, un instrumento de adquisición. En consecuencia, pueden ser instituidos herederos, pero la herencia será adquirida por quien sobre ellos ejerza la potestad. A estas incapacidades debe agregarse la que se refiere a las personas inciertas. En el testamento el testador dispone como un legislador; debe pues expresar su voluntad de una manera imperativa. Ahora bien, una orden no puede dirigirse más que a una persona determinada (ULPIANO). No se puede reconocer, pues, la testamenti factio pasiva a las personas inciertas. Pero, ¿qué ha de entenderse por persona cierta? No hay duda que, en el antiguo derecho, persona cierta era aquella a quien el testador podía llamar por su nombre, es decir, la que tenía un nomen. Pero más tarde la noción se extiende, y persona cierta es, entonces, aquella de quien el testador puede formarse una idea concreta y precisa. Y, a la inversa, persona incierta sería aquella de quien el testador no pudiera formarse una idea precisa. Partiendo de este concepto, la jurisprudencia romana catalogó entre las personas inciertas, privándolas, en consecuencia, de la testamenti factio pasiva, a las siguientes: 1º. Las personas morales o jurídicas, como los templos, ciudades, asociaciones. Sin embargo, como consecuencia de una evolución jurídica interesante, se admitió que fueran instituidas por sus libertos, y en el derecho cristiano desde CONSTANTINO a JUSTINIANO se fue aún más lejos, al permitir la institución directa del Estado, las ciudades, la Iglesia y las fundaciones piadosas. Finalmente, parece que en una Constitución perdida, pero hoy restituida en base a las Instituciones, JUSTINIANO reconoció capacidad para ser instituidas herederas a todas las corporaciones. 2º. Las personas cuya determinación ha sido librada al azar, como sucedería en los ejemplos que nos suministra GAYO de la institución a favor del primero que se presente en los funerales del testador o de los que fuesen designados cónsules después del testamento. Conviene observar, sin embargo, que para que hubiera una verdadera incapacidad, en este caso, era necesario que la incertidumbre fuera completa, absoluta, puesto que si concurriera algún elemento que permitiera la determinación de la persona del heredero, como sucede en el ejemplo que nos ofrece el mismo GAYO, de la institución a favor del primero de los actuales parientes del testador que concurra a sus funerales, la institución seria eficaz desde el momento que de los propios términos del testamento resulta que el heredero será uno de los parientes. Esta incapacidad desapareció en el derecho justinianeo. 3º. Los póstumos , es decir, las personas que nacieren después de la confección del testamento. La situación de algunos de estos póstumos ofrecía un interés especial por las consecuencias que su omisión podía producir sobre la suerte del testamento. Nos referimos a los postumi sui, es decir, a los hijos legítimos que le nacieren al testador con posterioridad a la confección del testamento, en cuyo caso éste quedaba ruptum, sea que el hijo naciera en vida del testador, sea que lo fuera después de su muerte. Sin embargo, por obra de la Jurisprudencia y de la misma legislación, se llegó a admitir la institución de heredero a favor de estas personas, para salvar así la validez del testamento. Los juristas sólo contemplaron el caso más grave, es decir, aquel en que el póstumo nacía después de la muerte del testador, ya que entonces éste no podria otorgar un nuevo testamento, admitiendo que él pudiera instituir o desheredar al hijo que diera a luz su mujer dentro de los diez meses posteriores a su muerte, con lo que se hizo objeto de una derogación parcial a la regla de que no podían ser instituidas las personas inciertas. Los hijos debían ser instituidos o desheredados nominativamente; las hijas podían serlo en conjunto, pero a condición de que se les dejase un legado, para demostrar que no se las había olvidado. La reforma fue completada por la legislación al contemplarse el caso en que el póstumo naciera después de otorgado el testamento, pero en vida del testador. La ley Iunia Velleia, del año 28 de nuestra era permitió, en efecto, al testador, instituir o desheredar por anticipado al hijo que pudiera nacer de su mujer después de la confección del testamento, disponiendo, asimismo, que éste sólo quedaría ruptum si el póstumo suyo hubiera sido omitido. Por lo que se refiere a los postumi alieni o extranei, es decir, aquellos que no eran heredes sui del testador, no estaba permitido instituirles herederos; pero parece que el pretor terminó por otorgarles la bonorum possessio secundum tabulas y que en el derecho justinianeo se consideró siempre válida su institución.


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A las incapacidades enumeradas habría que agregar la de los intestabiles, como los hijos de los condenados por perduellio (los que atentaban contra la seguridad del Estado o del príncipe) , los reos de libelo difamatorio, y en el derecho cristiano los apóstatas y algunos herejes. En el derecho nuevo existen también algunas limitaciones relativas o parciales como las que afectan a los contrayentes de nupcias incestuosas y a sus hijos, la que recae sobre la viuda que vuelve a casarse antes de transcurrido el año de luto. La de los hijos naturales que no pueden, en presencia de hijos legítimos, recibir más que la doceava parte del haber paterno, la de la concubina, que sólo podrá recibir la vigésima cuarta parte del mismo, etc. Ahora bien, ¿en qué momento debía ser capaz el heredero instituido? En el derecho pre-justinianeo, en los dos que siguen: 1º. El de la confección del testamento. 2º. El de la muerte del testador, es decir, el momento en que se abría la sucesión. Pero en el derecho de JUSTINIANO se agregó la exigencia de que fuera capaz, también, en el momento de la adquisición de la herencia y, sobre todo, de que conservara sin modificación esa capacidad en el intervalo transcurrido entre la apertura y la adquisición de la herencia. Para completar el cuadro de las personas que no pueden recibir por testamento tendríamos que referirnos a aquellas a quiénes falta la capacitas o ius capiendi, tomadas estas expresiones en el sentido técnico que les corresponde en el derecho clásico, de capacidad de adquisición. Son especialmente los caelibes, los orbi y los patres solitarii, alcanzados por las disposiciones de las leyes Julia y Papia Poppaea.  Evolución en cuanto a la capacidad de la mujer. En el antiguo derecho romano las mujeres, aún sui iuris, fueron, con excepción de las Vestales, absolutamente incapaces de testar, solución que, en opinión de muchos intérpretes, obedecería a una razón sencilla: ellas no formaban parte de los comicios por curias, ante los cuales se hacía el testamento in comitiis calatis, ni del ejército, en presencia, del cual se otorgaba el testamento in procinctu. Pero, si tal hubiera sido el motivo de la incapacidad para testar de la mujer, aquélla habría tenido que desaparecer con la introducción del testamento per aes et libram, a cuya celebración tendría que haber podido proceder, como a la de cualquier otra mancipatio con la auctoritas de su tutor. Ello no fue admitido, sin embargo, más que para las libertas, no para las ingenuas, respecto de quienes sé mantuvo la regla de que la mujer no puede testar, seguramente por considerarse que la exigencia de la auctoritas tutorum no era suficiente para proteger a los agnados de la mujer ingenua que podían no ser sus tutores, según ocurría cuando el padre o el marido habían designado un tutor testamentario para su hija o esposa. Por eso, BONFANTE, prefiere encontrar la verdadera causa de esta incapacidad de la mujer, en la necesidad de que el testamento fuera, dada su función originaria de instrumento de transmisión de la soberanía del grupo familiar, un derecho exclusivo del paterfamilias. Hacia el fin de la época republicana las mujeres sui iuris encontraron el medio de eludir la disposición que prohibía testar a la mujer ingenua. Consistió en sufrir una capitis deminutio que le permitiera salir de su propia familia, sometiéndose mediante una fiduciaria coemptio a la manus de un tercero que se comprometía a liberarla posteriormente, con lo que quedaba y en condiciones de otorgar testamento. Y aun este subterfugio dejó de ser necesario desde la época del emperador ADRIANO, en que un senadoconsulto concedió a la mu jer ingenua el derecho de testar con la auctoritas del tutor. A él se refiere GAYO cuando dice: "Antes se practicaba también la coempción fiduciaria con el fin de hacer testamento, porque entonces las mujeres, excepto muy pocas, solamente tenían el derecho de testar, cuando después de celebrada la coempción eran remancipadas y manumitidas; mas el Senado con aprobación del emperador ADRIANO, suprimió este requisito. . ." Y la evolución no se detuvo ahí, pues por medio de reformas sucesivas se llegó a permitir a la mujer sui iuris testar sin la auctoritas del tutor. Es así cómo, cuando una mujer que debía testar con la referida auctoritas lo hacía sin ella, el pretor concluyó por acordar al instituido la bonorum possessio secundum tabulas que, a partir de ANTONINO Pio se hizo, por lo menos en ciertos casos, cum re. Por otra parte, la necesidad de la auctoritas desapareció conjuntamente con la tutela para un número de mujeres cada vez mayor que quedó substraída de ella, como lo estaban al principio sólo las vestales, desde el Imperio las que tenían el ius liberorum y, en fin, todas, desde una época imprecisa, aunque posterior a DIOCLECIANO. Lo cierto es que, en la época de JUSTINIANO la mujer disfruta, desde bastante tiempo atrás, de una capacidad para testar tan completa como la del hombre. Por lo que se refiere a la capacidad para recibir por testamento, la de la mujer fue limitada por un plebiscito del año 585 de Roma, conocido bajo el nombre de ley Voconia que, con la finalidad de reprimir el lujo y la disipación, dispuso que la mujer no pudiera ser instituida por un ciudadano de la primera clase, es decir, que tuviera por lo menos una fortuna de 100.000 ases comprobada sobre los registros del censo. Pero parece que esta incapacidad desapareció conjuntamente con la práctica del censo, hasta que JUSTINIANO la suprimió definitivamente.105 CONTENIDO DEL TESTAMENTO. El fin esencial del testamento romano es designar uno o varios herederos a los  efectos de ocupar la situación jurídica que tenía el causante. De allí la importancia que poseía la heredis institutio - institución de heredero -, de la cual dependía la eficacia de todas las otras cláusulas que podía contener este negocio jurídico de última voluntad. La cláusula de la institución de heredero debía en la época clásica, figurar al comienzo; y las demás, tales como los legados, los fideicomisos, la dación de tutor, la manumisión de heredero, sería ineficaces si no figuraba aquella, o nulas, si el heredero no aceptaba la herencia. 105 CURSO



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En la época justinianea este principio se debilitó y se permitió que la heredis institutio figurase en cualquier parte del testamento, y no necesariamente en la cabeza. La formulación debía ser imperativa, aunque también era válida la forma no tan directa; esta rigidez se atenuará en la época de Constantino, quien permitirá un empleo más libre de las palabras e incluso, que puedan ser formuladas en griego. La institución de heredero podía referirse a una sola persona o bien asignar a varias cuotas distintas de la herencia, estas se estimaban por lo común en fracciones o cuotas numéricas, si el testador no agotaba el total del acervo hereditario con las cuotas que había dispuesto se aumentaban hasta agotar el capital íntegro. Así también, la institución de heredero en una cosa cierta y determinada era contraria a la esencia de la sucesión a título universal. No obstante para mantener la vigencia del testamento se consideraba válida la institución, suprimiendo su delimitación a cosa cierta. Si el testamento contenía una sola institución de esta especie, el instituido se consideraba heredero único. Si había varios herederos instituidos ex re certa, todos lo eran por partes iguales, pero cada uno adquiría la cosa a él atribuida. Se admitía que la heredis institutio pudiera supeditarse a condición suspensiva, siempre que ella no remitiera la institución al mero arbitrio de un tercero. En cambio, no se autorizaba la institución de herederos bajo condición resolutoria o a término, no sólo porque la investidura se adquiría inmediatamente, sino también porque dado su carácter absoluto, no admitía limitaciones temporales que derogarían la regla - semel heres semper heres - una vez heredero, se es siempre heredero -.106

17.3. DISTINTAS FORMAS DE TESTAMENTO. Los testamentos, en cuanto a sus formas variaron según las épocas, y al rigor del antiguo derecho civil se opuso el pretor por medio de la bonorum possessio secundum tabulas. Más adelante, el derecho post-clásico, haciéndose eco de las necesidades que imponía un tráfico jurídico más activo y complejo, admitió para los testamentos fórmulas menos rígidas y sin solemnidades propias de los primeros tiempos. a. ÉPOCA PRIMITIVA. El primitivo derecho civil conoció dos tipos de testamento: - Testamentum in calatis comitiis : Se efectuaba ante los comicios curiados reunidos al efecto en los meses de marzo y mayo bajo la presidencia del pontífice máximo, se otorgaba en tiempos de paz y se presume que el pueblo debía aprobar la propuesta del nombramiento de un heres que no fuera el hijo del testador. El jefe de familia declaraba ante los comicios a quien instituía heredero, aprobando aquellos su decisión, de modo que el testamento resultaba una verdadera ley. - Testamentum in procinctu: Era la forma de testar propia del soldado y se hacía en víspera de partir a la batalla ante el ejército en pie de guerra, no requería formalidades especiales y caducaba después del licenciamiento militar. El jefe de familia, soldado, que quería testar antes de ir a la guerra, declaraba su voluntad instituyendo heredero delante de sus compañeros de armas, que representaban al pueblo; este testamento sólo se practicaba en tiempos de guerra. Se trataría, en consecuencia, no de una simple modalidad del testamento comicial, sino de una forma autónoma de testar que consistiría en una declaración formulada ante los camaradas , hallándose el ejército en armas y dispuesto para el combate que es, precisamente, lo que quiere decir in procinctu. - Testamento per aes et libram. Ahora bien, podía suceder que una persona no hubiera otorgado testamento en ninguna de las dos reuniones de los comicios calados, ni lo hubiera hecho in procinctu y que experimentase la necesidad imperiosa de hacerlo ante un peligro inminente de muerte. Fue precisamente para satisfacer esa necesidad que muy pronto se admitió que pudiera disponer de los propios bienes para después de su muerte, mediante el procedimiento de la llamada mancipatio familiae, que describimos a continuación: el testador vendía su patrimonio (familiae pecuniaque) ante cinco testigos y un libripens a un amigo, a quien por esta causa se llamaba familiae emptor (comprador del patrimonio), y que se obligaba a ejecutar las liberalidades que el testador le encargara, legados por ej., desempeñando así el papel de un verdadero heredero. Con esta reforma se consiguió también el progreso de que pudieran testar válidamente los plebeyos, en una época en que ellos no formaban aún parte de los comicios. Por una parte el testador transmitía su patrimonio, y por la otra el comprador (familiae emptor) pesaba y entregaba un trozo de cobre (aes) que representaba el precio de la adquisición (GAYO). Enseña BONFANTE, que esta nueva forma de testamento se desarrolló de un modo singularísimo, que quizá muestre la primera invasión genuina del espíritu patrimonial en el instituto. Quien sorprendido por peligro de muerte se encontrase con que no había hecho testamento, transmitía los bienes propios a un amigo, rogándole que dispusiera de ellos como se le dictaba y confiando para la ejecución de su propia voluntad en la fe de aquél. Este acto se llamaba, familiae mancipatio, lo que significa la enajenación del patrimonio propio en la forma de la mancipatio. Pero esta mancipatio familiae no era, en rigor, un verdadero testamento, sino un acto por medio del cual se lograban las finalidades prácticas de aquél, y fácilmente pueden advertirse los inconvenientes que ofrecía el recurso a tal expediente. El testador no podía mancipar su patrimonio a los hijos bajo potestad puesto que, según lo vimos oportunamente, se consideraba que concurría a integrar con los mismos una única personalidad. Por otra parte, si el testador no fallecía luego de otorgado el test amento, carecía de acción para hacer revocar la venta y obligar al familiae emptor a restituirle los bienes, por ser aquélla definitiva. Por último, siendo la 106 MANUAL

DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 489/490 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - ÁNGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1996, PÁG. 426/427


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obligación del familiae emptor de carácter simplemente moral, no jurídico, los beneficiarios quedaban a merced de su buena fe y si no cumplía lo que el testador le encomendara, carecían de acción para obligarle a hacerlo. La interpretatio jurisprudencial no tardó mucho, sin embargo, en poner remedio a esta última deficiencia, fundándose en el precepto de las XII Tablas que concedía plena eficacia a las declaraciones formuladas en el acto de la mancipatio. Mediante la agregación a la mancipatio familiae, de una nuncupatio, se la transforma en verdadero testamento, ya que formalmente el acto no deja de ser una mancipatio, pero lo esencial en el mismo no será ya ésta, que como dice GAYO, sólo se conserva para imitar el derecho antiguo, sino la nuncupatio o lex mancipii . En suma, la desaparición de ambas formas de testar hacia fines de la República, determinó el nacimiento del testamento mancipatorio o per aes et libram , llamado así porque se trataba de otro caso de aplicación de la mancipatio, con el rito del cobre y la balanza; estas disposiciones de última voluntad del testador podían exponerse oralmente ante el libripens y los cinco testigos de la antigua mancipatio, o bien manifestar que su intención de instituir herederos constaba en un documento escrito - tabulae o codex testamenti - que contenía los sellos y nombres de los testigos y también del libripens y el familiae emptor . Dicho testamento pasó por dos etapas suficientemente caracterizadas: Dado que el testamento in comitiis calatis sólo podía realizarse dos veces al año, y para evitar que un pater familias muriese intestado, se recurrió a un procedimiento indirecto, que consistía en que el testador mancipante transmitía su patrimonio a un fiduciario o persona de confianza - familiae emptor - mediante una macipatio nummo uno. Por este acto el fiduciario adquiría el dominio formal sobre el patrimonio hereditario con el exclusivo propósito de entregarlo a la muerte del mancipante a la persona que éste había indicado, situación que convertía al familiae emptor en un mero ejecutor testamentario. En la segunda fase adquiere las características de un verdadero testamento acompañado por las ceremonias del aes et libram, las que se presentan por respeto a la tradición romana, porque lo esencial del acto estaba representado por las palabras del testador que exteriorizaba su voluntad de instituir heredero. Como el anterior presentaba el inconveniente de que no podía realizarse entre padre e hijo, porque entre estos no era posible la mancipatio y además ésta producía sus efectos inmediatamente, de manera que el testador no tenía posibilidad de revocarlo posteriormente, se perfeccionó el procedimiento para evitar estos inconvenientes, dividiéndolo en dos operaciones distintas, que se realizaban en un solo acto: a. Mancipatio, en el cual el familiae emptor declaraba comprar el patrimonio, no para conservarlo, sino a título de depósito y para prestarse a la confección del testamento. b. Nuncupatio, el pater familias hacía la declaración correspondiente, teniendo en sus manos las tablillas que contenían el nombre del heredero y el conjunto de sus disposiciones testamentarias. b. TESTAMENTO PRETORIANO - TESTAMENTUM PRETORIANUM. Posteriormente, el pretor introdujo modificaciones en la forma de testar, admitiendo la validez del testamento escrito sobre tablillas enceradas firmadas por el testador y selladas por siete testigos, independientemente del cumplimiento de las formalidades del testamento per aes et libram. Al que presentaba esas tablillas le acordaba el pretor la bonorum possessio secundum tabulas, y a partir de la época de ANTONINO Pío dicha bonorum possessio, que hasta entonces había sido sine se, se transformó en cum re, ya que en el caso de que quien hubiere sido llamado a recoger el patrimonio del causante si éste hubiese fallecido ab intestato, reclamara la sucesión, el poseedor de las tablillas podía oponérselas como excepción de dolo . Dicho testamento, escrito sobre tablillas enceradas, recibió el nombre de Pretoriano. En otros términos, una nueva forma de testamento fue la que introdujo el pretor al otorgar la bonorum possessio secundum tabulas a todo ciudadano que exhibiera un testamento provisto del signo o sello de siete testigos, siempre que contuviera la institución de heredero; tal testamento que prescinde en absoluto de los ritos de la mancipatio, se denomina testamentum pretorianum. c. TESTAMENTO EN LA ÉPOCA POST-CLÁSICA. En la última fase de la evolución del derecho romano, desaparecida la mancipatio y el dualismo del derecho civil - derecho pretoriano, una constitución de Teodosio II y Valentiniano III del año 439, recogida en su esencia por Justiniano crea el: - Testamentum tripertitum: que consistía en un documento escrito que el testador presentaba abierto o cerrado ante siete testigos, quienes insertaban en el instrumento su firma - suscriptio - y a continuación lo sellaban con sus nombres - signatio et supercriptio -, todo en un solo acto - uno contextu -. Este testamento recibió el nombre de tripartito , en razón de que sus diferentes requisitos - unidad de acto, firma de los testigos y sello de los mismos procedían de tres distintas fuentes: derecho civil, derecho pretoriano y las constituciones imperiales. - Testamento nuncupativo: dentro de los testamentos privados cabía también el testamento oral o nuncupativum, que sustituyó en sus formalidades al testamento escrito per aes et libram del derecho civil y consistía en una manifestación verbal del testador de instituir heredero, realizada ante cinco testigos, que se elevaron a siete con posterioridad. Para facilitar la prueba se acostumbró acompañar este testamento oral con un acta redactada por escrito. d. TESTAMENTO EN LA ÉPOCA DE JUSTINIANO. En tiempos de Justiniano los testamentos eran redactados, las más de las veces, por un notario de profesión - tabularius -, sin embargo, admitió dos tipos de testamentos: el privado y el público: a. Testamentum privatum. Que podía ser oral o escrito, y exigía para su validez las siguientes condiciones: 1º. La presencia de siete testigos púberes, del sexo masculino, rogati, es decir, especialmente invitadas para servir de testigos, idóneos, o sea provistas de la testamenti factio, y voluntarii en el sentido de que no se les obligara a concurrir a la confección del testamento. “

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2º. Que se otorgara uno contextu, es decir, sin interrupciones perceptibles, y que fuera simultánea la presencia de las testigos. - El testamento oral se otorgaba pronunciando el testador sus disposiciones en voz alta e inteligible, en un idioma que conocieran los testigos quienes, por otra parte, debían ver al testador. - El testamento escrito podía ser de dos clases: Allógrafo: cuando el testador presentaba a siete testigos un pliego que no había escrito de puño y letra, declarando, sin embargo, que éste contenía su testamento; estos lo firmaban y estampaban su sello, agregando sus nombres en la parte exterior. El testador también debía firmarlo, y si no sabia escribir, lo firmaba en su lugar un octavo suscriptor. Ológrafo: era el testamento que contenía la declaración de haber sido escrito de puño y letra del testador, lo mismo que el anterior exigía la firma de los siete testigos, aunque no la del testador. b. Testamentum publicum. Éste podía ser también de dos clases: Testamentum apud acta conditum: Cuando el testador declaraba públicamente su voluntad ante la autoridad judicial o municipal, que hacía labrar un acta en que se expresaba lo manifestado. Fue un tipo de testamento público que había aparecido alrededor del siglo V, y tuvo menor aplicación en el derecho postclásico; se formalizaba mediante su presentación en el protocolo del juez o del funcionario municipal. Testamentum principi oblatum: cuando se redactaba por escrito y se entregaba al emperador para que lo mantuviera en custodia en sus archivos. 107

17.4. TESTAMENTOS ESPECIALES. El derecho romano admitió formas especiales de testamento para casos excepcionales que se apartaban de los supuestos ordinarios o generales, como: a. Testamento de tiempo de peste, donde no se requería la presencia simultánea de los testigos, aceptándose que fuera sucesiva. b. Testamento del ciego, era un testamento especial el del ciego que no sabía escribir, razón por la cual podía hacerlo oralmente; también con el tiempo pudo dictarlo a un tabularius ante siete testigos o hacer que lo escribiera un octavo testigo. c. Testamento rural, otorgado en el campo, donde por resultar a veces difícil la reunión de los testigos exigidos por la ley, sólo se requerían cinco. d. Testamento del sordomudo, se exigía una declaración escrita de puño y letra del testador. e. Testamento del analfabeto, requería la presencia de ocho testigos. f. testamento militar, fue el que más importancia alcanzó entre los de carácter especial o extraordinario, para facilitar su otorgamiento a los extranjeros que militaban en los ejércitos de Roma, para quienes las formas romanas no eran de fácil empleo, el derecho imperial permitió a los soldados testar a su elección en forma orla o escrita, liberándolos además de muchos principios restrictivos que se imponían en los testamentos ordinarios. Vale decir, entonces, que el testamento militar no exigía formas especiales y que ya en el derecho clásico había quedado substraído a la observancia de las reglas esenciales del derecho hereditario. Se trata, en realidad, de un testamento especial no sólo por su forma, sino también por su contenido. En efecto, desde el comienzo del Imperio se aplicó a la sucesión testamentaria de los militares un régimen de libertad tan amplio que, prácticamente, fueron derogadas en su favor la mayor parte de las reglas que gobernaban la sucesión testamentaria común. La simplicitas, la imperitia de los soldados, y la efectiva imposibilidad de dirigirse a personas entendidas, movió a varios emperadores a dictar disposiciones que les dispensaran de observar las normas comunes en la confección del testamento. Así, por lo que a la forma se refiere, más que simplificarse para los militares la ordinaria, lo que en realidad se hizo fue suprimir toda solemnidad, permitiéndoles testar como quisieran o como pudieran, con tal que resultara que habían querido expresar su última voluntad. La liberalidad de las leyes llegó, bajo este aspecto, a tal extremo que, según resulta de las fuentes, el testamento del militar hasta pudo escribirse con sangre sobre el escudo o marcarse sobre la tierra con la espada. Aparte de ello, el militar pudo morir en parte testado y en parte intestado, algunas de las incapacidades para recibir por testamento no rigieron a su respecto, ni se le aplicaron las limitaciones referentes a las legítimas ni a la cuarta Falcidia, de que luego nos ocuparemos, Además, el testamento posterior del militar no revocaba el anterior, sino en tanto cuanto fuera incompatible con éste y mediante un testamento militar podían instituirse herederos bajo condición resolutoria o término extintivo, etc. JUSTINIANO limitó la libertad de testar en cualquier forma acordada a los militares, a los casos en que éstos no estuvieran en su residencia habitual, sino in expeditionibus occupati. Además, si el testador era licenciado, la validez del testamento militar sólo duraba un año a partir del licenciamiento. 108

107 MANUAL

DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 485/487- SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 408/409 - CURSO DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, Pág. 552/559 108 MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 488/490- SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 410 - CURSO DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, Pág. 561/565


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XVIII. SUCESIÓN TESTAMENTARIA 18.1. INSTITUCIÓN DE HEREDERO. Como hemos dicho anteriormente, la institución del heredero constituía, en Roma el fundamento y la razón de ser de todo testamento: Heredis institutio est caput (principio) et fundamentum, totius testamentum . Ella importaba, pues, una condición esencial para la validez del testamento, de tal manera que si faltaba,


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aunque aquél reuniera todos los demás requisitos necesarios, era nulo. Nos ocuparemos, pues de la designación del heredero dentro de la cual pueden distinguirse los dos aspectos siguientes: 1º. La institución del heredero. 2º. La substitución. La primera puede definirse como "una cláusula esencial del testamento en virtud de la cual el testador atribuye a una o varias personas el titulo de heredero". Estudiaremos respecto de ella las solemnidades a que se hallaba sujeta, las modalidades a que podía subordinarse y las personas instituidas. FORMAS. En cuanto a las solemnidades veremos, a su vez, el lugar que debía ocupar en el testamento y los  términos con que debía hacerse. Al principio, el lugar en que debía figurar la institución del heredero era la cabeza (caput), es decir, el principio del testamento; más tarde se admitió que antes de, ella pudieran incluirse las desheredaciones y los nombramientos de tutores. Por último, JUSTINIANO estableció que lo indispensable era que el testamento contuviese una institución de heredero, y que poco importaba el lugar en que ella se hiciera. Los términos empleados en la institución debían ser, al principio, solemnes: "Dispongo que Titius sea mí heredero" o "Titius sea heredero". Luego JUSTINIANO decidió que bastaba con que se expresase de una manera clara el deseo o la intención del testador, sin atribuir mayor importancia a las palabras empleadas. En suma, en cuanto a la forma de instituir herederos hemos de tener cuenta dos aspectos: a. Lugar que debía ocupar. En principio se exigió que la institución de heredero se hiciese a la cabeza del testamento, pero luego se admitió que antes de ella pudiesen hacerse constar las desheredaciones y nombramientos de tutores; finalmente Justiniano admitió que se hic iese en cualquier lugar. b. Palabras que debían usarse. En principio se exigió que el testador dijese “Dispongo que Ticio sea mi heredero”, o simplemente “Ticio sea heredero”; Justiniano requirió únicamente la clara voluntad manifestada

por el testador, cualquiera fuesen las palabras.  MODALIDADES. Entre las modalidades de la institución del heredero hay que distinguir el plazo o término, la condición y el cargo. Sabemos ya que el término consiste en un acontecimiento futuro y cierto y que la condición es también un acontecimiento futuro, pero que se distingue del término por la incertidumbre respecto de su realización. También dijimos que el término puede ser suspensivo o extintivo y la condición suspensiva o resolutoria. Veamos, pues, cuáles de estas modalidades se admitían en la institución del heredero. ¿Podía el testador instituir heredero a una persona, bajo término extintivo o condición resolutoria, es decir, hasta determinada fecha o hasta que se verificara cualquier acontecimiento cierto o incierto? No, en virtud de dos principios fundamentales de la legislación romana que establecían: 1º. Que nadie puede morir en parte testado y en parte intestado (Nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest). 2º. Que nadie puede disponer de sus bienes sino mientras son suyos. Si se admitiera, pues, que el testador pudiese dar otro destino a los bienes después de realizado el acontecimiento previsto, nos encontraríamos con que en realidad dispondría de bienes pertenecientes al heredero. Por otra parte, admitiendo las instituciones de heredero bajo término extintivo o condición resolutoria se violaría la regla semel heres, semper heres, es decir, que la cualidad de heredero, una vez adquirida es irrevocable y se retrotrae al día de la muerte del testador. Ahora bien, si con desprecio de las mencionadas prohibiciones se otorgara testamento instituyendo un heredero bajo término extintivo o condición resolutoria, aquél no era anulado, sino que se tendrían por no escritas las modalidades, considerándose la institución como pura y simple. En cuanto a la condición suspensiva era admitida, pues no abriéndose la sucesión abintestato sino cuando se hubiera perdido toda esperanza de que concurriera un heredero testamentario, una institución concebida de tal manera, no violaría la regla nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest. Un ejemplo de institución de heredero bajo condición suspensiva sería el siguiente: "ordeno que Titius sea mi heredero si viniera una nave del Asia. En este caso la sucesión ab intestato sólo se abriría desde el momento en que fuera indudable que la condición no se realizaría en la forma que el testador entendió que debía cumplirse, de manera que no habría superposición de la sucesión testamentaria con la ab intestato. Por último, tratándose del plazo o termino suspensivo corresponde hacer una distinción: si era incierto (Hay término incierto, cuando se suspenden los efectos de un negocio jurídico hasta la realización de un acontecimiento que necesariamente ocurría aunque se ignore cuándo. La incertidumbre se refiere, pues, no al hecho mismo, sino al momento preciso de su realización) se le admitía, porque quedaba asimilado, en principio, a una condición suspensiva; si era cierto se tenía por no escrito, considerándose la institución como pura y simple. En cuanto a las mal llamadas condiciones imposibles, (Ej.: "Instituyo mi heredero a Ticio si toca el cielo con el dedo") se las tenía por no escritas en el testamento, considerándose la institución como pura y simple. También se tenían por no escritas en el testamento las condiciones ilícitas, es decir, aquellas que aunque materialmente posibles no podían admitirse por ser contrarios a las leyes, la moral o las buenas costumbres. Ejemplo de condición ilícita sería el siguiente: "Instituyo mi heredero a TITIUS con tal que cometa un homicidio sobre la persona de MEVIUS". También podría ser instituido el heredero con ciertos cargos: institutio cum modo; en tal caso, debía el instituido cumplirlos, salvo, naturalmente, que hubieran sido establecidos única y exclusivamente a su favor. En cuanto a las personas, el testador podía instituir heredero a una sola o a varias, si el instituido era uno solo, éste tenía derecho a toda la herencia y sucedía al causante en la generalidad de sus derechos y obligaciones (heres ex asse). Si, por el contrario, los herederos eran varios, cada uno de ellos tenía, en virtud del


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carácter universal de su título, un derecho eventual a la totalidad de la herencia, pero este derecho se hallaba naturalmente limitado por el igual derecho de los demás (concursu partes fiunt). Si el testador no había determinado la parte que correspondía a cada heredero, se presumía que su intención había sido instituirlos por partes iguales. Pero también podía haber asignado a los herederos partes desiguales en la herencia. Podían en este caso presentarse dos hipótesis: 1º, que las partes fueren determinadas, en cuyo caso no habría ninguna dificultad; 2º, que fuesen indeterminadas, en cuyo caso se hacía la determinación considerándose a la herencia como un as, que se dividía en doce onzas. De esta manera, el testador podía asignar a cada heredero alguna de las partes alícuotas en que se dividía el as: Hextans (dos onzas), quadrans (tres onzas), triens (cuatro onzas), quincun (cinco onzas), seunx o semis (seis onzas o medio as), septunx (siete onzas), bes (ocho onzas), drodans (nueve onzas), dextans (diez onzas), deunx (once onzas). Se consideraba, pues, a la herencia como una unidad o as dividida en doce partes iguales llamadas unciae (onzas). El testador podía asignar a uno de los herederos cinco onzas y al otro siete; pero cuando las partes que él había atribuido a los herederos excedían de las doce onzas, se suponía que había considerado a la herencia compuesta de dos ases, y se hacía el cálculo sobre veinticuatro (rupondium) y no sobre doce. Si él atribuía siete onzas a uno de los herederos, ocho a otro, y el resto a un tercero, este último debía recibir las que quedaran hasta completar las veinticuatro, es decir, nueve. Podía, por último, ocurrir que el testador instituyese heredero a una persona por un objeto particular y determinado (institutio ex certa re). Tal sucedería, por ejemplo, si dijera en su testamento: Instituyo mi heredero a TITIUS por el fundo Corneliano. Lógicamente, el testamento así redactado debía haber sido anulado, pues el heredero es un sucesor a título universal, es decir, que debe suceder a su causante en la totalidad o en una parte alícuota de sus derechos y obligaciones y no en un objeto particular, Además, con una institución concebida en esos términos, se atentaba contra la regla de que nadie podía morir en parte testado y en parte intestado. Sin embargo, por favor hacia el testamento, éste no era anulado sino que se admitía que en casos como el citado, el objeto particular designado: fundo Corneliano, se tuviera por no escrito (detracta rei mentione) y que el instituido fuera heredero por el todo. En ello encontramos una nueva manifestación de la orientación de la jurisprudencia romana en el sentido de buscar siempre que fuera posible, la solución que dejara a salvo la validez del testamento (favor testamenti).  Sinopsis. En cuanto a las modalidades, los testamentos se regían por las reglas siguientes: 1. Condición, la institución de heredero podía hacerse bajo condición suspensiva siempre que ella no remitiera la institución al mero arbitrio de un tercero. En cambio no se autorizaba la institución de heredero bajo condición resolutoria o a término, porque la calidad de heredero se adquiría de manera definitiva, y también porque dado su carácter absoluto no admitía limitaciones temporales que derogarían la regla semel heres semper heres. Las condiciones imposibles y las ilícitas se tenían como no escritas. 2. Término o plazo, la institución de heredero podía hacerse bajo término suspensivo, siempre que este fuera incierto, pero no podía hacerse bajo término suspensivo cierto, ni bajo término resolutorio, en estos casos el término se tenía por no escrito y la institución de heredero se consideraba pura y simple. 3. Modo, cuando la institución de heredero se hacía imponiendo a éste un cargo o modo, debía cumplirlo, salvo que fuese a su favor. 4. Número de herederos, el testador podía instituir uno o más herederos, asignándoles partes iguales o desiguales; si no se determinaban las partes, se entendía que todas eran iguales. Cada uno de los herederos instituidos tenía derecho a la totalidad de la herencia, limitado por los derechos iguales de los demás. 5. Institución por objeto determinado, si el testador instituía heredero nada más que por un objeto determinado, se tenía el objeto por no escrito y se consideraba al instituido heredero universal. 109

18.2. SUSTITUCIÓN DE HEREDEROS. CONCEPTO. Las sustituciones fueron disposiciones contenidas en el testamento, por medio de las cuales se llamaba a la herencia o a cuotas partes de ella a un heredero designado en orden subsidiario, para el caso de que el primer instituido no la adquiriera. La sustitución implicaba una relación de subordinación y al mismo tiempo tenía el efecto de que una persona se subrogara a otra, si se daba el hecho que motivaba la institución subsidiaria.  CLASES DE SUSTITUCIÓN DE HEREDEROS I. Sustitución Vulgar - sustitutio vulgaris, Tenía lugar cuando el testador, después de haber instituido un heredero, designaba otro para el caso de que aquél no llegara a serlo. Podía así el causante instituir herederos en varios grados, de manera que en defecto de uno heredaba el que le seguía en orden, por ejemplo: "que TICIO sea mi heredero; si no lo fuera, que lo sea CAYO; si no lo fuera, que lo sea MEVIO", etc. Pero como podía ocurrir, en las sucesiones insolventes, es decir, en aquellas en que el pasivo superaba al activo, que nadie las aceptara, se solía instituir en último término, y manumitir por el mismo testamento a un esclavo del testador, quien sucedería en calidad de heredero necesario y que, como tal, tenía que aceptar forzosamente la herencia, quedando así el testador, a salvo del peligro de morir sin heredero. Los textos fundan esta institución de los esclavos en último término y con el carácter de herederos 

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DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 485/487- SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 411/412 - CURSO DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, Pág. 552/559


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necesarios, en la consideración de que nada vale tanto como la libertad, de manera que poco le importaría al siervo cargar con las deudas de la sucesión, si a cambio de ello lograba un bien tan estimable. Además, como lo veremos en su oportunidad, las consecuencias que la adquisición de la herencia acarreaba para los herederos necesarios fueron atenuadas por el pretor con la concesión del beneficio de separación de patrimonios (bonorum separatio). No siendo, en el fondo, la sustitución vulgar más que una institución condicional, de segundo o ulterior grado, exige las formalidades de toda institución testamentaria; es, pues, necesario que el testador tenga la testamenti factio activa y el sustituto la testamenti factio pasiva. El sustituto no es llamado a la herencia sino única y exclusivamente en el caso de que el instituido no concurra, ya sea porque es incapaz de suceder (casus impotentiae), o porque no quiera aceptar la sucesión (casus noluntatis). De manera, pues, que la sustitución vulgar deja de tener aplicación cuando falta la condición necesaria para que ella funcione. El sustituto no puede aceptar ni repudiar la herencia, sino después de que el instituido la haya repudiado, o se encuentre en la imposibilidad de adquirirla por ser incapaz. El sustituto que reemplaza al instituido, debe cumplir los cargos impuestos a este último, salvo que el testador hubiese manifestado su voluntad en contrario, o que aquéllos fueran de tal naturaleza que sólo pudiesen ser cumplidos por el instituido, como si por ejemplo fuera éste un pintor famoso a quien se le hubiera impuesto como carga la ejecución de un cuadro determinado. En suma, la sustitución vulgar era aquella por la cual se instituía un heredero sustituto para la hipótesis de que el primeramente instituido no llegara a alcanzar esa calidad por haber premuerto al causante o haber repudiado la herencia. Las sustituciones sucesivas podían hacerse sin limitación de número; siendo uno el heredero principal, podían ser uno o varios los sustitutos; e inversamente siendo varios los herederos principales, podían ser uno o varios los sustitutos. La sustitución vulgar excluía el derecho de acrecer, pues la cuota no asignada al primer heredero revertía en el sustituto. II. Sustitución Recíproca o mutua, es la que tenía lugar cuando el testador, después de haber instituido varios herederos en primera línea, los sustituía entre ellos. Si alguno de los instituidos faltaba, los otros eran llamados a recoger su parte, en proporción a su cuota hereditaria a menos que el testador dispusiese lo contrario. III. Sustitución Pupilar - sustitutio pupillaris , Esta sustitución, que no existe en nuestro derecho, representa una de las tantas manifestaciones que la patria potestad ofrecía en el derecho romano y se hacía para el caso de que el heredero instituido muriese sui iuris e impúber. El paterfamilias que otorgaba testamento, designaba también el heredero de su hijo bajo potestad, para el caso de que éste, que se hacía sui iuris con su muerte, falleciese a su vez impúber; de manera que el testador no hacía en realidad una substitución, sino que más bien confeccionaba el testamento de su hijo. Se hacía, generalmente, al mismo tiempo que una sustitución vulgar, para lo cual se la concebía en los siguientes términos: "Sea mi hijo TICIO mi heredero. Si no lo fuera, o si siéndolo muriera impúber, sea mi heredero CAYO". Y como esta manera de proceder se hiciera muy frecuente, se terminó por presumir que la intención del testador fuera, en todos los casos, y aun cuando no lo dijera expresamente, hacer esta doble sustitución. Por CICERÓN sabemos que en su época, estaba ya admitido que la sustitución pupilar comprendiese también la vulgar, pues ello es lo que resulta del comentario que hace de un caso famoso en el derecho romano: la causa Curiana. COPONIUS había instituido heredero al hijo que había de nacer de su mujer, nombrándole como sustituto pupilar a CURIUS; pero el hijo no llegó a nacer, por lo que una vez transcurrido el plazo necesario, uno de los agnados del testador se presenta ante el tribunal de los Centunviros solicitando la apertura de la sucesión ab intestato. CURIO sostiene que la herencia le corresponde en calidad de sustituto vulgar, ya que no pupilar, del hijo no nacido. Planteado el caso, el jurisconsulto Q. MUCIUS SCAEVOLA toma la defensa del agnado, fundándose en la disposición testamentaria. Pero L. LICINIUS CRASSUS, defensor del sustituto, argumenta con la intención presunta del testador y, en definitiva, triunfa esta última tesis, que hace prevalecer la voluntad real sobre la declarada. Fúndase la sustitución pupilar en la patria potestad, por cuyo motivo no se la autorizaba para la sucesión de los hijos sui iuris o emancipados. Pero aun limitada en su aplicación a los filii in potestate ella importaba, en realidad, dentro de los principios del derecho romano, una figura jurídica anómala, puesto que permitía que una persona dispusiera de una herencia que no era suya; parece, sin embargo, haber sido admitida porque en los tiempos más remotos, cuando el pater familias nombraba heredero al hijo impúber no hacía, en rigor, más que disponer de los propios bienes (CICERÓN), ya que a los sujetos a potestad no se les reconocía capacidad patrimonial, considerándoseles como simples instrumentos de adquisición del pater, Con ello quedaría, pues, aclarado, por la naturaleza de la primitiva familia romana y de la patria potestad, el sentido de la sustitución pupilar en su origen. Por otra parte, al principio, el padre debía instituir heredero al hijo de quien hacía la sustitución pupilar, y en esa sustitución sólo podía disponer de los bienes que él mismo le dejaba. Pero luego la institución se extendió y bajo el Imperio adquirió un carácter absoluto, pudiendo desde entonces el paterfamilias disponer de la totalidad del patrimonio que el hijo impúber dejase a su fallecimiento, aun cuando se tratara de bienes adquiridos fuera de la sucesión paterna. Incluso llegó a admitirse que el padre pudiese nombrar un substituto pupilar a su hijo aun cuando lo desheredara, con lo cual resulta ya más difícil justificar esta clase de sustitución. La sustitución pupilar podía ser hecha por el paterfamilias con su testamento y en la misma forma, o aun posteriormente y en formas diversas. Sin embargo, en la época clásica se consideraba que no había más que un solo testamento, en el cual se disponía de dos herencias, la del testador y la de su hijo, considerándose esta última como un simple accesorio de la primera, de donde se desprenden las siguientes consecuencias:


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1º. El paterfamilias, no puede hacer la sustitución pupilar sin testar al mismo tiempo. 2º. Si el testamento del pater es nulo, también lo será la sustitución, en virtud del principio de que lo accesorio sigue siempre la suerte de lo principal (accesio cedit principalis). En sentido inverso la nulidad de la sustitución no arrastra consigo la del testamento del paterfamilias. 3º. El pater puede elegir libremente como sustitutos pupilares, a las personas a quienes válidamente puede instituir como herederos de sí mismo, aunque el hijo no pueda instituirlos. Ahora bien, la sucesión se abre en favor del sustituto pupilar cuando el hijo hecho sui iuris por su muerte, fallece impúber y sin poder por lo tanto testar. Desde este momento, el sustituto pupilar goza de la más completa libertad vara aceptar o repudiar la herencia, a no ser que sea heredero necesario. ¿Cómo cesa la sustitución pupilar? Todas las causas de caducidad del testamento del padre, arrastran consigo la caducidad de la sustitución; pero hay también algunas causas de caducidad que son propias a dicha sustitución, entre ellas las siguientes: 1º. La llegada del hijo a la pubertad, pues desde este momento puede otorgar válidamente su propio testamento. 2º. La circunstancia de darse el hijo en adrogación. Sin embargo, en este caso el adrogante debía prometer al sustituto, devolverle los bienes del adrogado si éste moría antes de llegar a la pubertad. 3º. La muerte del sustituido antes que el paterfamilias. En materia de sustitución pupilar, los soldados que testaban iure militare, gozaban también de algunos privilegios como los que siguen: a) Podía hacer la sustitución pupilar aún del hijo emancipado. b) Gozaban del derecho de hacer dicha sustitución sin confeccionar su propio testamento. c) Podían limitar el efecto de la sustitución a los bienes que transmitían a sus hijos, ya que a ellos no se les aplicaba la regla "nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest". En otros términos, la sustitución pupilar , era aquella con la cual el pater familias nombraba un sustituto al impúber heredes sui - quien a la muerte del testador quedaba libre de potestas -, para el caso de que muriese antes de haber alcanzado la pubertad. Al sustituto pupilar se lo consideró primeramente heredero del testador, pero los clásicos lo reputaron heredero del impúber. IV. Sustitución Cuasi - pupilar - sustitutio quasi pupillaris. Análoga a la pupilar era la sustitución quasi pupilar o ejemplar (ad exemplum pupillaris), que tampoco existe en nuestro derecho, en virtud de la cual el padre o cualquier otro ascendiente que hiciera su testamento podía, al propio tiempo, hacer el testamento del descendiente que se hallara en estado de demencia, con tal que le dejara por lo menos la cuarta legítima. Fue reglamentada por JUSTINIANO y a pesar de su similitud con la pupilar, se distingue de ella por las siguientes circunstancias: 1º. Puede ser hecha no sólo por el padre sino también por los demás ascendientes de ambos sexos, ya que no se funda en la patria potestad. 2º. Puede tener lugar aunque el hijo o descendiente sea púber. 3º. El ascendiente que la hace no goza de plena libertad para la elección del sustituto, sino que debe designar, en primer término, a los hijos del demente, en segundo lugar a los hermanos y hermanas del mismo, y sólo en defecto de estos parientes a personas extrañas. El sustituto no era llamado a recoger la sucesión sino en el caso de que el demente hubiera muerto sin haber recobrado la razón, y, por lo tanto, sin haber podido hacer su propio testamento. De esto se desprende que la sustitución quasi pupilar caducaba cuando el demente recobraba el uso de su razón, porque desde ese momento podía testar válidamente. Y también caía cuando el demente fallecía antes que el ascendiente testador. Resumiendo, Justiniano introdujo, por último, la sustitución cuasi - pupilar , que tenía lugar cuando los ascendientes paternos o maternos nombraban un sustituto al heredero afectado de alguna enfermedad mental, para el supuesto de que falleciera sin haber recuperado el uso de la razón. 110 18.3. LEGADOS. Según hemos visto las sucesiones por causa de muerte podían ser en Roma, a título universal: hereditas y bonorum possessio, o a título particular; en el derecho clásico el legado, el fideicomiso, las manumisiones testamentarias, las donaciones "mortis causa" y otros casos de importancia menor, agrupados bajo la denominación común de "'mortis causa capiones", figuras todas ellas que terminaron por unificarse en el derecho de JUSTINIANO. Como del legado y el fideicomiso nos ocuparemos in extenso en el curso del presente capítulo, comenzaremos con algunas referencias a los otros tipos de sucesión particular del derecho clásico. La manumisión de un esclavo dispuesta en el testamento ofrece estrechas analogías con el legado y el fideicomiso, puesto que ella puede asumir cualquiera de esas dos formas: la de legado (directa libertas) cuando el testador ordena directamente que el esclavo sea libre, y la de fideicomiso (fideicommissaria libertas) cuando deja librada la manumisión a la fe de alguno de los beneficiados con la herencia. La donación mortis causa, a la inversa del legado o el fideicomiso, que forman parte de un acto de última voluntad, es un acto en el cual si bien el testador se refiere a la muerte y dispone de algún objeto en vista 110 MANUAL

DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 490- SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 412/413 - CURSO DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, Pág. 565/569


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de ella, se encuentran todas las características del acto entre vivos. Con tal acto, se dona alguna cosa en consideración a la muerte: la voluntad del donante es, según los textos, sustancialmente ésta, que él prefiere tener para sí la cosa, pero que si no la pudiera tener, desea que el donatario la tenga con preferencia a cualquier otro. Las reglas de estas donaciones por causa de muerte fueron subordinadas también, posteriormente, a las de los legados, porque en definitiva, representaban, como éstos, la separación o disgregación (delibatio) de un objeto de la herencia. Con el nombre de "mortis causa capiones", por último, se hacía referencia a ciertos lucros o ventajas, que sin constituir una verdadera liberalidad por parte del testador, podía obtener una persona como consecuencia de la muerte de éste. Tal sería, por ejemplo, lo que se recibi ese como consecuencia de una condición impuesta por el testador al heredero o a algún otro beneficiario: condicionis implendae datum . Lo mismo que los fideicomisos y las donaciones "mortis causa" concluyeron por quedar asimiladas a los legados.  CONCEPTO. El legado es una disposición testamentaria por la cual el testador concede la propiedad de una cosa o cualquier otro derecho real o de crédito a una persona, o la libera de una deuda, sin instituirla heredero. Constituye, como el fideicomiso, un acto de disposición mortis causa a título singular, que se contrapone a la institución de heredero. Las Institutas de JUSTINIANO lo definen como "una especie de donación dejada por un difunto", pero esta definición -tomada de MODESTINO-, exacta para su época, no lo es del todo respecto de la clásica, en la cual el legado presentaba ciertos caracteres especiales, y que para nada se mencionan en la definición transcripta. En la compilación justinianea encontramos otras dos definiciones del legado. Una de MODESTINO en que se dice que es "una donación dejada por testamento", y otra de FLORENTINO en que se lo considera como "una disgregación de la herencia (DELIBATIO HEREDITATIS), con la cual quiere el testador que sea dado a otro algo de lo que en su totalidad habría de ser del heredero". Aunque más explícitas que la de JUSTINIANO, tampoco estas definiciones pueden considerarse completas ofreciéndonos una prueba más de lo delicado que es definir en derecho. Por eso es preferible decir, simplemente, que lo mismo que las desheredaciones, nombramientos de tutores, fideicomisos, etc., los legados son disposiciones de última voluntad incluidas en el testamento y que, a diferencia de la institución de heredero, no son indispensables para la validez del mismo. El legatario es un sucesor a título particular, en consecuencia, no recibe el título de heredero, ni continúa la personalidad del causante, ni responde nunca por las deudas de éste sino hasta la concurrencia de los bienes que recibe, es decir, intra vires hereditatem.  CARACTERES a. Sólo podía ser dejado por testamento. b. Debía estar formulado en términos imperativos, pues era un mandato legal para el heredero. c. Sólo podían ser impuestos al heredero testamentario, ya que constituía una parte de la sucesión que le era quitada. Si para estudiar las clases de legados fue necesario dividir la evolución del Derecho Romano en tres épocas, para el estudio de los caracteres de los mismos será menester también dividirlo, pero no ya en tres períodos, sino en dos: la época clásica y el derecho de JUSTINIANO. En la época clásica, el legado sólo podía ser hecho en un testamento, con palabras solemnes, siendo, por otra parte, una liberalidad que únicamente podía estar a cargo del heredero. En la época de JUSTINIANO, en cambio, todas estas formalidades fueron simplificadas y, en consecuencia, los legados pudieron ser hechos aún en un codicilo y se suprimieron las palabras solemnes, bastando simplemente los términos que expresaran de una manera indudable la voluntad del testador. Además, los legados pudieron, desde entonces, ser impuestos también a un legatario, de manera que éste podía recibir su legado con el cargo, a su vez, de cumplir otra liberalidad a favor de un tercer legatario.  Modalidades. Ciertas modalidades de los contratos, como el plazo, la condición y el modo o cargo podían imponerse también a los legados, de manera que éstos podían ser puros y simples, cuando no estaban sujetos a ninguna modalidad, o modales en caso contrario. 1º. Condición: la suspensiva fue admitida en todos los tiempos; de manera que si el testador decía, por ejemplo: lego el esclavo Sticus a Ticio si viniera una nave del Asia (Stichum do lego Titius, si navies ex Asia venerit) el legado era perfectamente válido. El efecto de la condición suspensiva consistía, entonces, en suspender el dies cedit hasta el momento de la realización de la misma, de manera que si el legatario moría pendente conditione, no transmitía derecho alguno a sus herederos. La condición resolutoria, en cambio, durante la época clásica no fue admitida, porque entonces se consideraba que la propiedad no podía ser transferida ad tempus, es decir hasta la realización de tal o cual acontecimiento. Si, pues, en esa época, se hacía un legado bajo condición resolutoria, no se suprimía ésta, considerándose al legado como puro y simple, sino que aquél era nulo. Pero en el derecho JUSTINIANEO se reconoció eficacia al legado hecho bajo condición resolutoria, disponiéndose que el legatario debía ofrecer garantía, para poder recibir la cosa legada, y devolverla si se cumpliese la condición. En cuanto a las condiciones imposibles o ilícitas, eran, lo mismo que en materia de institución de herederos, consideradas como no escritas, reputándose el legado puro y simple. Esta solución, propuesta por los Sabinianos, y que fue la que en definitiva prevaleció, era en realidad, poco lógica ya que como lo querían los Proculeyanos hubiera sido mejor anular el legado, teniendo en cuenta que el testador no tenía la intención seria de hacerlo, al subordinarlo a una de esas condiciones. Dicha solución,


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por otra parte, se imponía, máxime si se tiene en cuenta que no subsistían las razones que hacían que en igual caso la institución de heredero fuese considerada como pura y simple. 2º. Plazo o término: Hay que hacer, a su respecto, una distinción: a) no se admitía el extintivo porque quedaba asimilado a la condición resolutoria. b) El suspensivo, en cambio, era admitido en todos los casos, pero con una distinción entre el término cierto y el incierto. Tratándose de un término cierto, el dies cedit era colocado, lo mismo que en el legado puro y simple, en el momento de la muerte del testador; si el legatario moría, pues, antes del vencimiento del término, pero después de la muerte del testador, transmitía su derecho a sus herederos. Tratándose de un término incierto los textos no son muy claros, pero algunos comentaristas entienden que lo mismo que en materia de institución de heredero, éste debía quedar asimilado a la condición. El dies cedit tendría pues lugar en el momento del vencimiento del mismo, no transmitiendo el legatario su derecho a sus herederos si moría antes de ese momento. Cautio legatorum: Para estos casos de legados condicionales o a plazo, en vista de la posibilidad de que el heredero dispusiese de las cosas legadas, encontrándose en el momento de cumplir la liberalidad en la imposibilidad de hacerlo, el pretor concedió al legatario el derecho de exigir de aquél una caución. Ella consistía en una satisdatio, por la cual el heredero prometía al legatario ejecutar la liberalidad una vez vencido el término o cumplida la condición, suministrando, con el mismo objeto, algunos fiadores. Si el heredero se negaba a prestar esta canción el legatario podía tomar, a titulo de medida conservatoria, la posesión de la cosa legada. 3º. Modo: El legado sub modo podía ser de dos clases: con cargo, cuando el testador efectuaba la liberalidad imponiendo al legatario una obligación determinada, como por ejemplo, la de levantarle un monumento, y poenae nomine cuando era impuesto al legatario con el carácter de pena, para el caso de que realizara un acto contrario a la voluntad del testador. En el primero de estos casos (legados con cargo) el heredero, al ejecutar la liberalidad podía exigir del legatario una caución, para asegurar el cumplimiento de la obligación impuesta por el testador. 111

18.4. DISTINTAS ESPECIES DE LEGADOS. Para facilitar el estudio de las clases de legados, es conveniente dividir la historia del derecho romano en tres períodos: 1º, el de la época clásica; 2º, el del Senadoconsulto NERONIANO; 3º, la evolución ulterior. I. Época clásica: Según la fórmula empleada por el testador, se distinguían cuatro clases de legados: per vindicationem, per damnationem, sinendi modo y per praeceptionem, cada uno de los cuales produce efectos distintos. 1º. El legado se llamaba per vindicationem cuando el testador lo había hecho con las siguiente palabras: do, lego, o capito, sumito, sibi habeto (doy, lego o permito que tome para sí). Por este medio, el testador transfería directamente al legatario el dominio quiritario de una cosa, o algún otro derecho real, v. gr., usufructo o servidumbre, sobre la misma. El legatario, adquiriendo así la propiedad de la cosa legada, podía intentar la reivindicatio para obligar al heredero a entregársela. De ahí procede su denominación de legado per vindicationem. Cómo fácilmente se desprende de lo expuesto, el campo de aplicación de este legado era muy reducido. El testador no podía legar de esa manera sino las cosas sobre que tenía el dominio quiritario. No se aplicaba, pues, ni a las cosas de que sólo tenía la propiedad bonitaria, ni a las cosas del heredero, ni a las de un tercero. 2º. Era per damnationem , un legado, cuando había sido concebido en los siguientes términos: heres meus damnas esto dare, facere, vel prestare (ordeno a mi heredero que dé, o haga tal cosa en favor de tal persona). El testador se limitaba, pues, a imponer al heredero la obligación de realizar un hecho en favor del legatario. Este adquiría así un derecho de crédito contra el heredero, sancionado por la actio ex testamento, personal y de derecho estricto, y que daba lugar a una condenación al doble, en caso de infitiatio, es decir, en caso de que el heredero se negase injustamente a cumplir el legado. En cuanto a su extensión, este legado per damnationem, era el más amplio de todos (optimo iure legatum), pues el testador podía legar de esta manera, no sólo su propia cosa, sino también la del heredero, y aún la cosa ajena. Cuando el testador había legado la cosa propia, o la del heredero, el legatario podía obligar a éste a transmitirle la propiedad de la misma. Si había legado la cosa de otro, el heredero debía adquirirla para transferir su propiedad al legatario, o pagarle la estimación de la misma en caso de que el propietario se negase a enajenarla. También se podía legar de esta manera una cosa incorporal, como una servidumbre, pero ésta no quedaba constituida por el mismo efecto del legado, sino que era el heredero quien estaba obligado a constituirla en beneficio del legatario. 3º. El legado era sinendi modo cuando el testador decía en el testamento, por ejemplo: "heres meus damnas esto sinere Lucium Titium sumere illam rem sibique habere" (sea condenado mi heredero a dejar a Lucius Titius tomar y guardar para sí, tal cosa). 111 MANUAL

DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 516/517- SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 415 - CURSO DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, Pág. 589/590


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Lo mismo que el legado per damnationem, el sinendi modo confería al legatario un derecho de crédito contra el heredero. Este se hallaba, pues, obligado a permitir tomar la cosa legada al legatario, hallándose sancionada esta obligación por la actio ex testamento, pero con la particularidad de que en este caso era de buena fe, y no de derecho estricto como para los legados per damnationem. De esta manera podía el testador legar sus propias cosas, tanto aquellas de que fuese propietario quiritario como las que tuviese in bonis en el momento de su muerte, y las cosas del heredero, pero no las de un tercero. 4º. Por último, el legado per praeceptionem -de prae-capere, tomar antes- tenía lugar cuando habiendo instituido varios herederos, el testador favorecía a uno de ellos con un legado, aparte de su porción hereditaria. Uno de los coherederos era pues, autorizado por el causante para tomar, antes de la partición hereditaria, un bien determinado de la sucesión. El legado per praeceptionem se hacía mediante la siguiente fórmula: Lucius Titius, illam rem praecipito (que Lucius Titius tenga preferencia para tomar tal cosa). Su campo de aplicación era un poco más amplio que el del legado per vindicationem, pero más restringido que el de los legados per damnationem, y sinendi modo. Así, el testador podía legar de esta manera no sólo aquellas cosas sobre las cuales tenía la propiedad quiritaria sino también aquellas que tenía simplemente in bonis; en cambio, no podía legar así la cosa de los herederos, ni menos aún la de otro. En cuanto a la acción de que gozaba el heredero favorecido para hacer efectivo su legado, era la misma actio familiae erciscundae, por la cual se procedía a la partición de los bienes hereditarios. En efecto, el juez, al hacer la partición de los bienes debía adjudicar al heredero beneficiado con el legado, además de su parte hereditaria, la cosa legada. Ahora bien, ¿cuál era la suerte del legado, cuando el testador lo hacía per praeceptionem a favor de una persona no instituida, o cuando el coheredero beneficiario del legado repudiaba la sucesión? Esta cuestión dividía a los jurisconsultos romanos; así, los Sabinianos decían que el legado era nulo; en cambio los Proculeyanos, aceptando una solución más equitativa, decían que debía considerarse válido, como si hubiera sido hecho per vindicationem, siempre que la cosa fuese susceptible de ser legada por ese procedimiento, y que con ello no se violara la intención del testador. II. Senadoconsulto NERONIANO. Estas cuatro clases de legados conocidos en la época clásica, fueron suficientes para satisfacer las necesidades que en el orden práctico se presentaron; pero, en cambio, adolecían del grave defecto de su excesivo rigor, lo que producía como consecuencia que el testador debiera elegir con suma cautela la fórmula correspondiente al legado que deseaba hacer, porque de lo contrario, un pequeño error en la elección produciría la nulidad del mismo. Fue precisamente para salvar este inconveniente, que entre los años 54 y 68 de nuestra era, bajo el imperio de NERÓN, se sancionó una disposición conocida bajo el nombre de Senado consulto Neroniano, que estableció que cuando un legado fuese nulo por no ajustarse la fórmula empleada a la naturaleza de la cosa legada, se considerase válido como si hubiese sido hecho per damnationem, legado éste que, como hemos observado anteriormente, era el más amplio por su objeto. Es necesario advertir que este Senadoconsulto no suprimió las cuatro fórmulas clásicas de los legados, sino que simplemente tendió a remediar la nulidad de un legado, derivada del empleo de una fórmula impropia. Así el legado per vindicationem de la cosa de otro, que en el antiguo derecho era nulo, se consideraba válido en virtud del Senadoconsulto Neroniano, como si hubiera sido hecho per damnationem, pudiendo, en consecuencia, el legatario hacer efectivo su derecho, no ya por medio de la acción reivindicatoria, sino por una acción personal ex testamento, que era la que correspondía a los legados per damnationem y que sancionaba la obligación del heredero de cumplirlo. III. Evolución ulterior. Las diferentes formas de legados fueron suprimidas por una Constitución del año 339 de nuestra era, dictada por los hijos del emperador CONSTANTINO, en la cual se dispensaba al testador del empleo de fórmulas solemnes en los legados. Desde entonces, las cuatro clases de legados clásicos subsistieron pero para distinguirlos no se tuvo en cuenta para nada la fórmula empleada, sino la voluntad o intención del testador.  Acciones del legatario. Algo más tarde, JUSTINIANO, suprimió las cuatro clases de legados y estableció que cualquiera que fuese la naturaleza del legado y la fórmula empleada por el testador, el legatario tuviera a su disposición, para obligar al heredero a cumplir la liberalidad impuesta por aquél, tres acciones: la real, la personal y la hipotecaria. La acción real, que podía ser tanto la reivindicatio como la acción confesoria, aunque concedida por JUSTINIANO al legatario en términos absolutos, no podía ser intentada por éste, cuando el testador le había legado la cosa de otro. Tampoco podía intentarse la acción real cuando el legado tuviera por objeto un hecho del heredero, por ser la naturaleza de la liberalidad incompatible con el carácter de la acción. En cuanto a la acción personal, era la actio ex-testamento que, como hemos visto, correspondía en el derecho antiguo a los legados per damnationem. Podía ser intentada por el legatario no sólo cuando la liberalidad tuviese por objeto un hecho del heredero o la entrega de la cosa de otro, sino también cuando su objeto fuere la cosa del testador o del heredero. En este último caso, la utilidad de la acción se manifestaba sobre todo cuando el heredero había destruido por su propio hecho la cosa legada, pues entonces no podía ser ejercitada la reivindicatio por falta de objeto; en cambio, por la acción personal podía obligarse al heredero a indemnizar al legatario. Por último, la acción hipotecaria fue la consecuencia de una innovación de JUSTINIANO, en virtud de la cual se reconoció a los legatarios una hipoteca tácita sobre la parte de la sucesión del heredero gravada con


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el legado. Esto significó un notable progreso, ya que anteriormente, cuando el legado no debía ser ejecutado inmediatamente, el legatario no gozaba más que de una garantía personal, la Cautio legatorum, prestada por el heredero, o de una hipoteca, cuando el testador la había constituido expresamente. Esa hipoteca tácita sobre los bienes de la herencia, daba al legatario la acción hipotecaria, por cuyo medio podía perseguir al heredero sobre los bienes gravados con ella, y obtener la ventaja de ser pagado sobre los mismos con preferencia a los acreedores personales del heredero, pero no con preferencia a los acreedores del difunto, puesto que éstos debían siempre cobrar sus créditos antes de hacerse efectivos los legados.  Adquisición de los legados. Es necesario distinguir, en esta materia, el dies leqati cedit del dies legati venit. Se llamaba dies cedit al momento en que el derecho al legado nacía y se fijaba en la persona del legatario. En cambio, el dies venit, era aquel en que el derecho del legatario se hacía exigible. Pudiendo éste perseguir al heredero para obligarle a ejecutar la liberalidad Impuesta por el testador. De estos dos momentos el más importante era el dies cedit, desde los puntos de vistas siguientes: 1º. Era necesario que el legatario viviese y fuese capaz en ese momento (dies cedit); de lo contrario el legado caducaba. En cambio, poco importaba que el legatario hubiese fallecido o se hubiese hecho incapaz entre el dies cedit y el dies venit. Cuando el legatario moría entre el dies cedit y el dies venit, el legado se transmitía a sus herederos. El dies cedit, en principio, se colocaba en el día de la apertura de la sucesión, y el dies venit en el momento de la adición de la herencia. Sorprende esta solución porque, en realidad, el derecho del legatario no debía ser definitivo sino desde el momento en que el heredero hiciera adición, pues bastaba con que éste repudiara la sucesión, para que el legado cayese. ¿Por qué, entonces, no fue colocado el dies cedit lo mismo que el dies venit en el día de la adición o aceptación de la herencia? Parece que lo fue por una razón de orden práctico, consistente en impedir que el heredero demorase la aceptación de la herencia en la esperanza de que el legatario muriese o se hiciese incapaz, con lo cual el periodo de la herencia yacente seria prolongado, con los perjuicios consiguientes. Colocando, pues, el dies cedit en el momento de la apertura de la sucesión, se quitaba al heredero todo interés en postergar la aceptación de la misma. Por otra parte, el principio de la separación del dies cedit y el dies venit no se aplicaba: a) A los legados condicionales, respecto de los cuales tanto el dies cedit como el dies venit se colocaban en el momento del cumplimiento de la condición. El derecho al legado nacía, pues, y se hacia exigible en ese momento. b) A los legados hechos a los esclavos del difunto, manumitidos por el testamento, solución ésta admitida para evitar que la liberalidad aprovechara al heredero. En efecto, si el dies cedit hubiese sido colocado en el momento de la apertura de la sucesión, el legado sería nulo, beneficiándose con ello el heredero, porque el esclavo no se hacía libre sino desde el momento de la adición. c) A los legados de usufructo, porque en este caso el heredero no podía tener interés en postergar la adición, ya que la muerte del legatario implicaba el fin del usufructo por ser éste un derecho intransmisible, sea que ella tuviera lugar antes o después de la adición.  Objeto. Los legados podían tener por objeto, en Roma, tanto las cosas corporales como las incorporales, y aún las universalidades, bajo la condición, naturalmente, de que se tratara de cosas que estuviesen en el comercio. No podría, pues, ser objeto de un legado una cosa divini iuris, ni un hombre libre, por ejemplo. Los legados de cosas corporales podían, a su vez, tener por objeto cosas en género, cosas determinadas sólo por su peso, número o medida (quantitas), o cosas en especie, es decir, individualizadas. El legado de una cosa determinada sólo por su género era válido, siempre que el objeto no fuese completamente indeterminado, debiendo esta circunstancia quedar libada a la apreciación del juez. Es interesante estudiar en estos legados la cuestión referente a la elección de la c osa legada. En la época clásica, si se trataba de un legado per vindicationem, es decir de cosas pertenecientes a la sucesión del testador, el derecho de elección correspondía al legatario, pero debía recaer sobre cosas de calidad media; tratándose, en cambio, de legados per damnationem, la elección correspondía al heredero, pero con la misma limitación que en el caso anterior. Bajo JUSTINIANO la elección, salvo voluntad contraria del testador, fue concedida siempre al legatario. En cuanto a los legados de cosas individualizadas (ciertas) podían tener por objeto la cosa del testador, la del heredero, o la de un tercero. Los dos primeros casos no ofrecen dificultad alguna; en cambio el último, requiere ciertas aclaraciones, que hacemos a continuación. Sabemos que en el derecho antiguo, el legado de la cosa de otro sólo era válido si había sido hecho per damnationem; que después, el Senadoconsulto Neroniano lo consideró válido como tal, cualquiera que hubiese sido la fórmula empleada y que, por último, JUSTINIANO dispensó al testador del uso de toda forma. Pero no obstante ello, desde la época clásica la validez de tal legado estuvo subordinada a la circunstancia de que el testador tuviese conocimiento de que legaba la cosa de otro. Si el testador legaba, pues, la cosa de otro, creyendo que era suya, el legado era nulo; en cambio, si sabía que la cosa que legaba pertenecía a otro, el legado era perfectamente válido, debiendo el heredero adquirir la cosa para cedérsela al legatario, o pagar, en caso contrario, su estimación. En caso de duda respecto de si el testador sabía o no que la cosa que legaba no le pertenecía, el legado era anulado, resolviéndose en sentido favorable para el heredero, porque era el legatario quien, para asegurar su derecho, debía probar que el testador sabía que legaba la cosa de otro. La cosa individualizada (en especie) le era debida al legatario en el estado en que se encontraba en el


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momento del dies cedit. Todos los aumentos o deterioros que ella hubiese experimentado antes de ese momento eran aprovechados o soportados por él. Los legados de cosas incorpóreas podían, a su vez, tener por objeto un derecho real (ej. usufructo, uso, habitación, servidumbres prediales, etc.), el crédito que el testador tuviese contra un tercero, la deuda que el legatario tuviese con el testador, el crédito del legatario contra el testador, etc. El legado de crédito era aquel que tenía por objeto la prestación que un tercero debía al testador o a su heredero. Su efecto no consistía en transferir de pleno derecho el crédito al legatario -puesto que el único que representaba al causante en la totalidad de sus derechos y obligaciones era el heredero- sino obligar a éste (heredero) a cederle las acciones contra el deudor para que él (legatario), las ejerciera como procurator in rem suam. En el derecho nuevo el legatario obtuvo acciones útiles para obrar directamente contra el deudor, independientemente de toda cesión por parte del heredero. El legado de la deuda del legatario, también llamado legado de liberación, tenía por objeto librar al legatario de una deuda contraída en favor del testador, o del heredero. Su efecto no consistía en exonerar al legatario de pleno derecho, sino en concederle una excepción contra el heredero, a quien podía también aquél perseguir por la actio ex testamento, para obligarle a liberarlo. En cuanto a los modos de liberación, deben distinguirse tres casos: 1º. Si el legatario es deudor único, ella debe tener lugar por aceptilación. 2º. Si hay varios deudores solidarios, y la deuda es legada sólo a uno de ellos, la liberación debe llevarse a cabo, respecto de este último, por medio de un simple pacto, para que el heredero pueda luego perseguir a los demás. 3º. Si el crédito estuviese afianzado y el legado de la deuda se hiciera al deudor principal, la liberación debía llevarse a cabo -salvo que la fianza hubiese sido dada animo donandi- por aceptilación, de manera que el heredero no pudiese luego perseguir al fiador. Si en cambio el legado se hacía al fiador, su liberación debía tener lugar por medio de un simple pacto, para que el heredero pudiese luego perseguir al deudor principal. El legado del crédito del legatario, tenía lugar cuando el testador legaba a su acreedor lo que le debía. Este legado era, en principio, nulo, a no ser que procurase al legatario alguna utilidad, lo cual sucedía especialmente en los casos siguientes: a) Cuando el testador legaba pura y simplemente lo que debía a término o bajo condición, pues en este caso el legado procuraba al acreedor la ventaja de poder ejecutar a los herederos del deudor (testador) inmediatamente después de la aceptación de la herencia. Este legado subsistía aun cuando el plazo venciera o la condición se cumpliera antes de la muerte del testador puesto que, siendo válido en el principio, no bastaba para invalidarlo el simple cambio de las circunstancias. Sin embargo, le quedaba siempre al testador la facultad de revocarlo. b) Cuando el legado tenía por objeto una obligación natural, puesto que el acreedor adquiría entonces, para hacer efectivo su crédito, una acción de la que antes no disfrutaba. Bajo JUSTINIANO, el legado de la deuda del testador fue considerado siempre válido, ya que con las hipotecas tácitas o legales concedidas por este emperador a los legatarios sobre los bienes de la sucesión afectados por el legado, se les atribuía una mayor seguridad a sus créditos. Por último, es necesario incluir entre estos legados de cosas incorpóreas, al legado de opción, que tenía lugar cuando el testador legaba el derecho de elegir una cosa de determinada naturaleza, de las que formaban parte de la herencia. Este legado era considerado como de cosa incorporal porque lo que en realidad se legaba era el derecho de elección u opción (optio, vel electio). El legatario disponía de la actio exhibendum para obligar al heredero a presentar las cosas entre las cuales debía elegir, pudiendo quedarse con la mejor. El legado de opción estaba subordinado a la condición de que el legatario ejercitara la elección, de manera que el dies cedit era colocado en ese momento y no, como para los demás legados, en el momento de la apertura de la sucesión. Si el legatario moría, pues, sin haber ejercitado su derecho de elección, el legado era nulo, cosa que sucedía también cuando, habiendo varios legatarios, éstos no lograban ponerse de acuerdo respecto de la elección. Estas soluciones fueron modificadas por JUSTINIANO, quien decidió que el legado de opción sería considerado como los demás legados puros y simples, colocándose el dies cedit en el momento de la apertura de la sucesión, y que en caso de desacuerdo entre los colegatarios respecto de la elección, sería la suerte la que decidiría.  Legados de una universalidad : eran aquellos que recaían sobre una parte alícuota de la herencia o sobre un peculio. Hemos visto anteriormente que los legados no podían tener por objeto más que cosas consideradas a título particular; sin embargo, en los dos casos citados se admitió, excepcionalmente, que el legado tuviese por objeto una universalidad. Ahora bien, el legatario cuyo legado tenia por objeto una parte de la herencia -la mitad por ejemplo- no adquiría por ello el carácter de heredero, sino que simplemente tenía contra éste un derecho de crédito para obligarle a reconocer la parte que le correspondía. El arreglo entre el heredero y el legatario debía hacerse de la siguiente manera: a) Tratándose de cosas corporales, se planteó una controversia entre los Proculeyanos y los Sabinianos. Los primeros sostenían que el legatario tenía derecho a su parte, en especie, de bienes hereditarios, y los últimos que el heredero sólo le debía su estimación. Si las cosas fueran indivisibles, lógicamente, el heredero debería siempre su estimación. b) Tratándose de créditos y deudas, no adquiriendo el legatarius parciarius el carácter de heredero, no podía


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perseguir a los deudores del testador ni ser perseguido por los acreedores del mismo. El heredero era, pues, el único que podía accionar o ser perseguido por ellos; pero como el legatario debía cobrar su parte en los créditos y soportar su parte en las deudas, el arreglo se hacia por medio de compromisos recíprocos que, en síntesis, consistían en lo siguiente: el heredero prometía al legatario darle su parte en los créditos que cobrase, y a su vez éste prometía al heredero reembolsarle su parte en las deudas que tuviese que pagar. Eran las estipulaciones llamadas partis et pro parte, que daban a cada uno de ellos contra el otro la actio ex stipulatu, aunque corriendo el riesgo de la insolvencia mutua. El legado parciario perdió, bajo JUSTINIANO, sus características particulares, pues la fusión de los legados y los fideicomisos tuvo como consecuencia hacer considerar al legatario de parte alícuota como un fideicomisario a título universal. El legado de peculio, que recaía también sobre una universalidad, tenía lugar cuando el testador legaba a un tercero o al esclavo mismo, los bienes cuya administración había dejado a este último. Cuando el legado del peculio era hecho al esclavo, éste debía ser manumitido en el mismo testamento, pues de lo contrario aquél sería nulo, beneficiando al heredero. Estos legados de peculio concedidos al esclavo simultáneamente con la manumisión eran, en Roma, bastante frecuentes, porque el amo, al conceder la libertad a su esclavo, no quería dejarle sin los recursos, necesarios para su subsistencia. Para su ejecución se empleaban los mismos procedimientos que para el legado parciario. Sin embargo, a los efectos de la aplicación de los principios del dies cedit había que distinguir dos casos: a) Si el legado estaba hecho a favor de un tercero, el dies cedit se colocaba en el momento de la muerte del testador, debiendo, en consecuencia, ser entregado el peculio al legatario, en el mismo estado en que se encontraba en ese momento. No se beneficiaba pues de los aumentos realizados entre la muerte del testador y la adición, que no fuesen productos de las cosas mismas del peculio. b) Si, en cambio, el legado había sido hecho al mismo esclavo, el dies cedit tenia lugar en el momento de la adición, de manera que el legatario aprovechaba todos los aumentos experimentados por el peculio hasta ese momento, aun los posteriores a la muerte del testador. SINOPSIS a. Legatum per vindicationem, se hacía en la forma más antigua con el uso de los términos do lego, implicaba un dare lo que significaba “hacer adquirir”; transfería inmediatamente la propiedad de la cosa al legatario, quien podía ejercitar la reivindicatio para obtener del heredero la ejecución del legado. De acuerdo con su régimen no se podían transmitir por el legado vindicatorio más que cosas que estuvieran en propiedad ex iure quiritium del testador, tanto en el momento del otorgamiento del testamento como en la época de su muerte. b. Legatum per damnationem, en el cual el testador se limita a imponer al heredero la obligación de realizar un hecho en favor de un tercero o de entregarle una cosa; por el legado damnatorio no se transfería la propiedad del objeto, sino que se creaba a favor del legatario un derecho de crédito contra el heredero que le permitía ejercitar una acción personal para hacerse transmitir el dominio de la cosa legada. Mediante este tipo de legado se podía legar cualquier objeto, incluso cosas que no estuvieran en propiedad del testador, las que podían pertenecer al heredero mismo o a un tercero. c. Legatum per praeceptionem, también producía la adquisición inmediata de la propiedad por parte del legatario y se distinguía del legado vindicatorio porque se lo establecía sólo e n favor de alguno de los herederos instituidos, al cual el causante concedía el derecho de retirar de la herencia un objeto especial, sustrayéndolo así de la masa hereditaria. d. Legatum sinendi modo, o legado permisivo, en virtud del cual el testador ordenaba al heredero que permitiera que el legatario tomara un objeto de la herencia o que gozara de él de por vida, o también que no pagara una deuda. A diferencia del damnatorio no se podían legar cosas de un tercero, pues el heredero sólo estaba obligado a dejar hacer o permitir.112

18.5. LIMITACIONES IMPUESTAS A LOS LEGADOS. En el antiguo derecho no existía disposición alguna que limitara la facultad del testador para disponer de sus bienes por legado, de modo que éste podía agotar de esa manera todo el activo hereditario, no dejando nada para el heredero, a quien no quedaría otra recurso que repudiar la herencia, provocando así la apertura de la sucesión ab intestato. Con el propósito de evitar esas inconvenientes se dictaran dos leyes que, aunque mejoraron considerablemente la situación del heredero, resultaron bien pronto insuficientes para la finalidad que perseguían. Fueran la Furia testamentaria y la Voconia. La lex Furia testamentaria , de fecha incierta, aunque evidentemente de la primera mitad del siglo II a. C., prohibió al testador hacer legados por una suma mayor de mil ases. Pero, como fácilmente se advierte, la prohibición podía burlarse haciendo un gran número de legado de mil ases, que llegasen a absorber la totalidad del caudal hereditario. La lex Voconia , del año. 69 a. C. estableció, a su vez, que ningún legatario podría recibir una suma mayor que la que recibiese el heredero. Como también puede advertirse fácilmente, el testador, haciendo un gran 112 MANUAL

DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 517/522- SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 415/421 - CURSO DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, Pág. 590/600


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número de legados casi insignificantes, podía reducir a un mínimum el derecho del heredero. Por eso, una medida definitiva fue adoptada por un plebiscito del año. 40 a. C., conocido bajo el nombre de lex Falcidia , que estableció que el testador no podría legar más de las tres cuartas partes de sus bienes, debiendo reservar por lo menos una cuarta parte de las mismas para el heredero. Esta cuarta parte de la herencia a que -según la ley- tenía derecho el heredero se conoció como cuarta Falcidia. La ley Falcidia por otra parte, era de orden público, razón par la cual el testador no podía eludir su aplicación, por una disposición expresa en el testamento. Ahora bien, la cuarta Falcidia era acordada a todo heredero testamentario. Cuando éstos eran varios, se consideraba que cada uno de ellos tenía derecho a retener el cuarto de su parte hereditaria, de manera que si, por ejemplo, se instituía por mitades a Ticio y a Sello y la parte de este último quedaba totalmente absorbida por los legados que le impusiera el testador, él tenía derecha a retener la cuarta parte de esa mitad, es decir, una octava parte de la herencia. El cálculo de la cuarta se hacía de la siguiente manera: se tomaba el activo de la sucesión y de él se deducían las deudas del difunto, los gastos funerarios y las manumisiones de esclavos, es decir, el pasivo. Sobre ese activo neto se tomaba la cuarta parte, que era precisamente la cuarta falcidia a que tenía derecho el heredero. La sanción para el caso de violación de la ley era la que sigue: si el monto total de los legados excedía de las tres cuartas partes del activo neto de la herencia, todos ellos debían ser reducidas proporcionalmente. Sin embargo, había algunos legados, como el de la dote hecha por el marido a la mujer, el que hacia el testador a su acreedor de lo que le debía, etc., que no estaban sujetos a dicha reducción. Ello era natural y justo, porque en tales casas, los legatarios no hacían más que recoger sus propios bienes. Agreguemos, para concluir, que la ley Falcidia no se aplicaba al testamento de un militar, así como tampoco cuando el heredero, deseando respetar la voluntad del difunto, se comprometía, después de la adición, a cumplir íntegramente los legados. JUSTINIANO, por último, decidió que tampoco se aplicaría la ley cuando el heredero hubiese descuidado hacer el inventario, ya que entonces la adición implicaba la obligación de pagar todos los legados; o cuando el testador, por una cláusula expresa, hubiese excluido la aplicación de la ley. Esta última reforma fue grave, porque con ella se alteró en absoluto el carácter de la ley, considerándose desde entonces, no como una regla de orden pública, sino simplemente como una presunción de la voluntad del testador, susceptible de ser destruida por una manifestación expresa de voluntad en contrario. SINOPSIS. La libertad de legar, que se habría admitido para atender ciertas necesidades económicas familiares, llegó a ejercerse abusivamente en perjuicio de los herederos instituidos los que ante la merma que tales liberalidades imponían, repudiaban la herencia por falta de interés. Tal situación dio lugar a la aparición de una legislación restrictiva, que vino a reducir en cierta medida la posibilidad de distribuir todo el activo hereditario entre los legatarios.  LEX FURIA TESTAMENTARIA. Dictada a principios del siglo II a. C., estableció una tasa máxima de mil ases para los legados, concediendo una acción ejecutiva al heredero para recuperar el cuádruplo de lo que se le hubiera cobrado por encima de aquella tasa. Quedaban exceptuados de esta limitación los legados a favor de parientes hasta el séptimo grado. Pero esta tasa no remedió el abuso, pues el testador podía agotar el acervo hereditario con muchos legados de mil ases cada uno. LEX VOCONIA. En el año 169 a. C. esta ley prohibió que los legatarios y donatarios mortis causa recibieran  más de lo que debía corresponderle al menos favorecido de los herederos. Quería asegurarse que el heredero tuviera por lo menos algo de la herencia, pero con ello no se disipaba el peligro de la lex Furia, ya que el testador distribuyendo el acervo hereditario entre un gran número de legatarios, podía dejar tan reducida la porción del heredero que ésta no le compensara para poder soportar las cargas que pudieran gravarla por su condición de tal.  LEX FALCIDIA. En el año 40 a. C. con esta ley, se consiguió un remedio eficaz para proteger al heredero contra el peligro de que la herencia no le reportara beneficio alguno, pues permitía al testador disponer solamente de las tres cuartas partes de la herencia en concepto de legados, reservándose forzosamente la otra cuarta parte restante para el heredero - quarta Falcidia -. Si el testador gravaba la quarta Falcidia, los legados debían ser reducidos proporcionalmente. La regulación establecida por la ley Falcidia favoreció, no sólo a los herederos testamentarios, sino también a otras personas beneficiadas por el testamento, ya que las atribuciones patrimoniales realizadas a favor de ellas, caducaban cuando los herederos instituidos repudiaban la herencia por no tener interés en aceptarla, provocando con ello la apertura de la sucesión ab intestato. 113

18.6. INVALIDEZ DE LOS LEGADOS En materia de invalidez de los legados, es necesario distinguir los nulos ab initio, de aquellos que lo son por aplicación de la regla Catoniana, y de los legados anulables. 1º. Legados nulos ab initio: lo eran aquellos a los cuales faltaba alguna de las condiciones indispensables para su validez. La nulidad se remontaba en estos casos al origen mismo del legado, y era irreparable. Estas nulidades 113 MANUAL

DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 523/524- SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 425 - CURSO DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, Pág. 607/608


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podían, pues, obedecer a cualquiera de las siguientes razones: a) La falta de capacidad del legatario o del testador. En este último caso, de falta de capacidad del testador, el legado era nulo como consecuencia de la nulidad del testamento. b) Un defecto de forma. Se decía en este caso que el legado era irregular (iniustum) y se le consideraba nulo desde su origen. 2º. Regla Catoniana: Se conoce con este nombre una resolución atribuida por unos a CATÓN EL ANTIGUO, y por otros a su hijo, que tenía por fin indirecto restringir las facultades del testador para disponer de sus bienes por legado. Disponía que un legado que hubiese sido ineficaz si el testador hubiere muerto en el momento de la confección del testamento, no podía producir sus efectos aun cuando el obstáculo para la validez del mismo hubiese desaparecido en el intervalo transcurrido entre la confección del testamento y la muerte del testador. De manera, pues que podía ocurrir que un legado que reuniese todas las condiciones esenciales para su validez fuese nulo si, en el momento de ser realizado, existieran ciertos obstáculos accidentales, que se opusieran a la validez del mismo, aunque luego ellos desaparecieran. La regla que, en síntesis, podría ser formulada así: el legado que sería nulo si el testador muriese en el momento de testar, será siempre nulo, en cualquier época que sobrevenga el fallecimiento", se aplicaba especialmente en los siguientes casos: a) Legado hecho al esclavo sin manumitirle al mismo tiempo, b) Legado hecho al esclavo del heredero. Era nulo en virtud de la regla Catoniana porque si el testador moría inmediatamente, el legado no podía beneficiar al esclavo sino al heredero mismo, aunque luego aquél se hiciera libre. c) Legado de la cosa del legatario. Era también nulo aunque en el momento de la muerte del testador la cosa hubiera dejado ya de pertenecer al legatario. d) Legado de los materiales incorporados a una construcción. La Regla Catoniana, por otra parte, no se aplicaba a los legados condicionales ni a todos aquellos en los cuales el dies cedit tenía lugar recién en el momento de la adquisición de la herencia, porque no pudiendo estos legados conferir derecho alguno al legatario sino por el cumplimiento de la condición o por el hecho de la adquisición de la herencia, era lógico que no se tuviera en cuenta el momento de la confección del testamento. De manera pues, que, por aplicación de este principio, el legado de la cosa del legatario podía ser válido, si se hacia subordinado a la condición de que ella hubiese dejado de pertenecer a aquél en el momento de la muerte del testador. Tampoco se aplicaba, por último, a los obstáculos procedentes de una incapacidad establecida por las leyes caducarias. Así, por ejemplo, el legado hecho a un célibe (ley lulia) no era nulo en virtud de la Regla Catoniana porque, de acuerdo con las disposiciones de la misma ley, el legatario gozaba de un plazo de cien días después de la muerte del testador para casarse y adquirir así el ius capiendi. 3º. Legados anulables: Eran aquellos que, siendo válidos en su origen, por reunir todos los requisitos exigidos por la ley, quedaban invalidados por causas posteriores a la confección del testamento. Estas causas podían, a su vez, ser extrañas a la voluntad del testador, o depender de ella. Entre las primeras podrían incluirse: la caducidad del testamento, que implicaba la nulidad de todas las cláusulas contenidas en el mismo; la muerte o incapacidad del legatario acaecida antes del dies cedit; el repudio del legado; la no realización de la condición cuando el legado había sido hecho sub condicione; el concurso de dos causas lucrativas sobre la misma cosa; la pérdida fortuita de la cosa legada, etc. Este último caso requiere algunas explicaciones; así, si la pérdida era completa, el heredero quedaba liberado, cargando con los riesgos el legatario. Si, en cambio, no era total, y quedaban algunos restos o accesorios de la cosa, era necesario distinguir, según que hubiera ocurrido antes o después del dies cedit. Si había sucedido antes, el heredero se beneficiaba con ellos, de manera que no debía entregarlos al legatario. En caso contrario, es decir, en el supuesto de que la pérdida hubiera ocurrido después del dies cedit, los restos u accesorios debían ser entregados al legatario. Entre las causas de anulación del legado dependientes de la voluntad del testador, hay que separar aquellos casos en que esta era tácita, como ocurría cuando él ejecutaba actos incompatibles con la naturaleza del legado, que hicieran presumir su intención de anularlo, por ejemplo, vendiendo, destruyendo o donando la cosa legada, de aquellos otros en que tal voluntad era expresa como sucedía en las hipótesis de revocación y de traslación del legado. Había revocación (ademptio legati) cuando el testador anulaba voluntariamente el legado. En la época clásica, esta revocación debía ser hecha en un testamento o en un codicilo confirmado y en términos exactamente inversos a los que habían servido para realizar la liberalidad, de manera que si el testador había dicho para hacer el legado: do lego, debía decir, para revocarlo: non do non lego. JUSTINIANO suprimió todas estas formalidades, pudiendo desde entonces hacerse la revocación en cualesquiera términos y aún en un codicilo no confirmado. La traslación del legado (translatio legati) era un acto que al mismo tiempo que la revocación del legado anterior, contenía la creación de uno nuevo, aunque unidos de tal manera que el legado anterior quedaba revocado sólo como consecuencia de la creación del nuevo. Esta translatio legati podía tener lugar de las cuatro maneras siguientes: a) Por cambio de la persona del legatario. b) Por cambio de la cosa legada. c) Por cambio del heredero a cuyo cargo estaba la liberalidad.


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d) Por la subordinación a una condición de un legado puro y simple o recíprocamente.  SINOPSIS 1. Legados nulos. Nulos ab initio, era nulo el legado que no se efectuaba con las formalidades exigidas para su validez, como si adoleciera de vicios de capacidad, de voluntad o de contenido, como por ejemplo: - Cuando el testador carece de la testamenti factio con el legatario. - Cuando se lega una cosa no susceptible de ser legada, como una cosa divini iuris. - Cuando es irregular, es decir, cuando tiene algún defecto de forma. 2. Legados anulables. El legado nacido válido podía resultar nulo por causas sobrevinientes como por ejemplo: - Por la caída del testamento, nulidad o revocación de éste. - Por incapacidad del legatario. - Por repudio del legado, hecho por el legatario. - Por el advenimiento de la condición o cumplimiento del plazo, siendo el legado condicional o a término resolutorio. - Por el concurso de dos causas lucrativas, como si el legatario ha obtenido gratuitamente, en vida del testador, la cosa legada. - Por revocación del legado. - Por la translatio legati, revocación de un legado y c reación de uno nuevo.  DERECHO DE ACRECER. Podríamos preguntarnos ahora quién se beneficiaba con la liberalidad cuando el legatario no la recibía, ya fuera porque la repudiara, o por tratarse de un legado nulo o anulable. Desde luego, si el testador había regulado expresamente la situación, era su voluntad la que debía prevalecer, de manera que la liberalidad, sería recogida por la persona que él designara. Pero si nada hubiera dicho al respecto, ¿cómo se resolvía la cuestión? Es necesario distinguir, a tal efecto, los tres períodos que examinamos a continuación: 1º. Derecho antiguo: El legado no recogido por el legatario beneficiaba, en principio, al heredero gravado con el mismo, que se eximía así de su ejecución. Pero si había cole gatarios, es decir, dos o más personas a quienes se hubiese legado la misma cosa, es necesario distinguir las diversas clases de legados. a) En los legados per vindicationem , el acrecentamiento tenía lugar entre los colegatarios, ya sea que ellos fuesen nombrados conjunta (llamados a la misma cosa, en la misma disposición) o disyuntivamente (llamados a la misma cosa, pero en disposiciones distintas). El fundamento de esta solución era que teniendo cada uno de los colegatarios, en virtud de la fórmula empleada, un derecho eventual a la totalidad de la cosa legada, y no siendo la partición necesaria sino por el concurso de dos o más colegatarios (concursu partes fiunt), a falta de uno, debían beneficiarse los demás con la parte que a éste correspondía. b) En los legados per damnationem , no había nunca acrecentamiento, por las razones siguientes: si el legado había sido hecho conjuntamente, por ejemplo : ordeno a mi heredero que dé el fundo Corneliano a Titius y Seius, siendo el derecho de los legatarios un derecho de crédito, se dividía ipso iure entre todos ellos, no pudiendo cada uno reclamar más que su parte; de manera que si alguno faltaba, su parte beneficiaba al heredero. Si, en cambio, el legado había sido hecho disyuntivamente, por ejemplo: ordeno a mi heredero que de a Ticius el fundo Corneliano; ordeno a mi heredero que dé el mismo fundo a Seius, la cosa era debida tantas veces como legatarios hubiese, de manera que el primero que la reclamaba obtenía la cosa íntegra, y los siguientes su estimación o valor. La muerte de uno de los colegatarios no modificaba, pues, para nada la situación de los demás, ya que era el heredero quien se beneficiaba. c) A los legados sinendi modo se les aplicaban las mismas reglas, de manera que el acrecentamiento no tenía lugar, sea que ellos hubieren sido hechos conjunta o disyuntivamente. d) Por último, a los legados per praeceptionem se les aplicaban las mismas reglas que a los legados per vindicationem. 2º. Leyes caducarias: Se conocen con este nombre, dos leyes votadas bajo el principado de AUGUSTO, que modificaron en gran parte las reglas sobre el acrecentamiento, tanto en las instituciones de heredero como en los legados. Fueron la ley Iulia de maritandis ordinibus, del año 736 de Roma, y la ley Papia Poppaea, del año 762. Dictadas en la época de las guerras civiles, y persiguiendo como principal objetivo el de fomentar el crecimiento de la población y mejorar las finanzas del Estado, establecieron estas leyes incapacidades para recibir por testamento contra los caelibes (solteros), orbes (los casados sin hijos) y patres solitarii (viudos sin hijos, que no se volvieran a casar). En efecto, la ley Iulia privaba a los célibes de las liberalidades que se les dejasen por testamento, fuese a título de institución de heredero o simplemente de legado, y la ley Papia Poppaea estableció la misma sanción contra los orbes (matrimonio sin hijos nacidos o simplemente concebidos), pero sólo respecto de la mitad de los bienes que les fuesen dejados. No obstante las disposiciones de las leyes citadas, esas personas -célibes y orbes- conservaban la testamenti factio, pero no gozaban del ius capiendi en la medida que lo establecía la respectiva ley, a no ser que obedeciesen a sus prescripciones dentro de un plazo de cien días contados a partir de la muerte del testador. Es necesario recordar, por otra parte, que esas mismas leyes admitían algunas excepciones; así, ellas no se aplicaban a los manumitidos, a los varones menores de veinticinco años y mujeres menores de veinte, a los hombres que hubiesen quedado viudos después de los sesenta años y a las viudas después de los cincuenta, a la viuda durante los dos años posteriores a la muerte del marido y a la mujer divorciada durante los dieciocho meses siguientes al divorcio, a los cognados del testador hasta el séptimo grado, etc.


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Había, por último, otras personas aún más favorecidas, como los descendientes y ascendientes del testador hasta el tercer grado, quienes quedaban bajo la aplicación del ius antiquum y podían, como tales, recoger íntegramente los bienes que se les habían dejado por testamento, aún cuando fueran célibes u orbes. Además, conforme a las antiguas reglas del acrecentamiento, se beneficiaban de las liberalidades nulas o caducas. Ahora bien, las disposiciones caducas (in causa caduci) en virtud de estas dos leyes, de las cuales eran privados los célibes y los orbes, eran atribuidas a título de recompensa (praemia patrum) a los herederos paters, es decir, aquellos que se encontraban dentro de las condiciones establecidas por dichas leyes, o sea casados y con hijos, y en su defecto a los legatarios paters. Si no había herederos ni legatarios en tales condiciones, era el Fisco quien se beneficiaba. El derecho de estas personas para reclamar los caduca, recibía el nombre de ius caduca vindicandi. La adquisición de los caduca tenía lugar de pleno derecho, en virtud de la ley, y pasados cien días después de la muerte del testador, los paters podían reivindicar las partes que como tales les habían sido atribuidas. Las leyes caducarias se hicieron desde el momento mismo de su promulgación odiosas e impopulares, razón por la cual la jurisprudencia admitió siempre la validez de las cláusulas incluidas por el testador en el testamento para evitar su aplicación, hasta que fueron derogadas por CONSTANTINO; sin embargo, sus últimos vestigios no desaparecieron completamente sino en la época de JUSTINIANO. 3º. Derecho de JUSTINIANO: Este emperador, suprimió completamente el ius caduca vindicandi, reduciendo todos los legados a una especie única, y asimilándolos a los fideicomisos. Como consecuencia de ello, se vio también obligado a modificar las reglas del acrecentamiento, estableciendo las siguientes: a) El acrecentamiento tendrá lugar en los legados y fideicomisos siempre que una cosa haya sido legada a dos o más personas, sea conjunta o disyuntivamente. Según esta regla no fue desde entonces necesario distinguir entre los legados que conferían al legatario la propiedad de la cosa legada y los que le daban simplemente un derecho de crédito; pues el acrecentamiento tendría lugar en ambos casos, aplicándosele las antiguas reglas del acrecentamiento en los legados per vindicationem. Si el legado ha sido hecho disyuntivamente, el acrecentamiento será forzoso y tendrá lugar sine onere, es decir, sin la obligación del legatario que recoge la parte del que falta, de cumplir las cargas impuestas a éste; si, en cambio, está hecho conjuntivamente, el acrecentamiento será voluntario y cum onere. Es ésta en realidad, una disposición poco lógica, cuyo alcance no se comprende fácilmente. Pero todas estas soluciones se hallaban subordinadas a la voluntad del testador, que era lo primero a que debía atenderse.  SINOPSIS El fundamento del derecho de acrecer es que los colegatarios tienen derecho al total del legado, y sus derechos se encuentran limitados solamente por el equivalente derecho de los demás, beneficiándose cuando esta limitación desaparece. Se trata pues, de establecer en que casos los legatarios tienen derecho al todo, siendo las soluciones las siguientes: a. Derecho antiguo - Legati per vindicationem, los colegatarios tienen derecho a la totalidad de la cosa, de modo que hay acrecentamiento entre ellos. - Legati per damnationem, los colegatarios no tienen derecho a la totalidad, y por tanto, no hay acrecentamiento. - Legati sinendi modo, estaban sometidos a las mismas reglas que los legados per vindicationem y por lo tanto hay acrecentamiento. - Legati per praeceptionem, estaban sometidos a las mismas reglas que los legados per vindicationem y por consiguiente hay acrecentamiento. b. Leyes caducarias - Julia y Papia Poppaea. Estas leyes establecieron un doble régimen con el objeto de estimular los matrimonios y la natalidad y al mismo tiempo enriquecer el tesoro público: - De incapacidades: que imponía una incapacidad para recibir liberalidades por sucesión o legados a las siguientes personas: a) los caelibes, hombres y mujeres no casados o que no tuvieran hijos de un matrimonio anterior; b) los orbi, personas casadas, sin hijos legítimos vivos o concebidos, a quienes se les imponía la caducidad de la mitad de las liberalidades dejadas en su beneficio. - De recompensa - proemia patrum: las disposiciones testamentarias caducas beneficiaban a los paters, personas que tienen por lo menos un hijo vivo, nacido de matrimonio justo, o los abuelos paternos que cuentan con un nieto vivo, siempre que estén agraciados en el mismo testamento. c. Derecho de Justiniano. Justiniano abolió el derecho caducario, y al unificar los diferentes legados existentes en la época clásica, reguló nuevamente el derecho de acrecer, estableciendo que en cualquier caso, siendo el legado conjunctium -legándose una cosa en común a todos los legatarios, para que la dividan entre ellos- o legados disjunctium - legándose una cosa tantas veces como legatarios haya, obteniéndola el primero que la reclama y los restantes su estimación -, se aplicarán las reglas del legado per vindicationem, es decir que habrá acrecentamiento.  REGLA CATONIANA. En virtud de la regla Catoniana son nulos ciertos legados, como en el caso de que un legado reúna todas las condiciones esenciales para su validez, pero en el momento de ser escrito hay un obstáculo accidental para su ejecución, susceptible de desaparecer, por nacer de relaciones particulares y temporales; así por ejemplo en el caso de: 1. legar una cosa del legatario. 2. legar al esclavo del heredero. 3. legar al propio esclavo sin manumitirle.


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4. legar materiales incorporados a una construcción. 114

18.7. FIDEICOMISO. CONCEPTO. El fideicomiso era el ruego que hacía el testador o fideicomitente, a una persona de su confianza denominada fiduciario, para que efectuara la transmisión de toda su sucesión o de una cuota parte de ella, o de un bien determinado de la misma a una tercera persona, designada con el nombre de fideicomisario. La expresión fideicomiso procede del latín fideicommittere, que significa hacer un encargo de confianza. En efecto, puede definirse el fideicomiso, en términos amplios, como "Un encargo que daba una persona a otra para cumplirse después de su muerte". Con más precisión podría decirse que consiste en "el acto por el cual una persona (disponente) encarga a otra (fiduciario) la transmisión de toda su herencia, de una cuota parte de ella o de un bien determinado de la misma a una tercera persona (fideicomisario). Se desprende de esta definición: 1º. Que todo fideicomiso suponía la concurrencia de tres personas: el disponente, o sea aquel que hacía el encargo; el fiduciario, es decir, la persona a quien se hacia y que desempeñaba el papel de un intermediario, y el fideicomisario, que era el beneficiario del fideicomiso. 2º. Que había dos clases de fideicomisos: los universales o de herencia, que tenían por objeto la totalidad o una cuarta parte de la sucesión, y los particulares, cuyo objeto era un bien determinado. Su importancia en el derecho romano era indudable, ya que cuando el testador quería favorecer con su herencia a una persona con la cual no tenía la testamenti factio, no le quedaba otro recurso que rogar a su heredero mediante un fideicomiso que entregase al incapaz su sucesión, una cuota parte de la misma o un objeto determinado. Al principio, el fideicomiso no era jurídicamente obligatorio; se reducía a un simple ruego que el causante dirigía a su heredero o a un legatario, confiando la ejecución del mismo a su buena fe: fideicommissa. Pero posteriormente, la profunda alarma que provocó en la opinión pública la inejecución de ciertos fideicomisos, indujo al emperador AUGUSTO a declararlos obligatorios, encargando al cónsul del cuidado de asegurar su ejecución mediante sus poderes administrativos extra ordinem. Posteriormente, CLAUDIO instituyó dos pretores especiales para desempeñar esas funciones con el nombre de praetores fideicommisarii. Del análisis de los caracteres del fideicomiso se desprende que eran mucho más simples que los legados. Carecían de forma determinada; podían hacerse no sólo por testamento, sino también en codicilos y aún verbalmente; podían imponerse tanto a los herederos como a los legatarios u otros fideicomisarios, y ser redactados en cualquier idioma. En cuanto al objeto de los fideicomisos, podían serlo todas las cosas susceptibles de ser transmitidas por sucesión o legado per damnationem. Pero el derecho del fideicomisario contra el fiduciario, era sólo un derecho de crédito. Su acción debía llevarse, en Roma, ante el pretor y en las provincias ante el respectivo presidente. Estos magistrados no entregaban entonces ninguna fórmula, sino que ellos mismos, por vía administrativa, juzgaban el asunto. Era, pues, una cognitio extraordinaria. En la época de JUSTINIANO, las diferencias entre los legados y los fideicomisos desaparecieron como consecuencia de la asimilación de ambas figuras, por obra de este mismo emperador. Estudiaremos ahora los fideicomisos universales o de herencia, y luego los particulares. A. Fideicomisos universales: eran, como dijimos, aquellos que tenían por objeto la totalidad o una cuota parte de la sucesión. Sus efectos variaron según las épocas, siendo necesario distinguir, al respecto, el derecho antiguo, las reformas introducidas por los Senadoconsultos Trebeliano y Pegasiano, y las modificaciones llevadas a cabo por JUSTINIANO. l. Derecho antiguo: El heredero era el único continuador de la persona del causante. El era, pues, en su lugar, propietario de sus bienes, titular de sus créditos y deudor de sus obligaciones. En lo que concierne al fideicomisario no era, de pleno derecho, ni propietario, ni acreedor, ni deudor; solamente tuvo, a partir de AUGUSTO, el derecho de exigir del fiduciario la restitución de toda la sucesión o de una parte de la misma, según cuál hubiese sido el objeto del fideicomiso. Para hacer al fideicomisario propietario de los bienes de la sucesión que debían restituírsele, el heredero estaba obligado a hacerle tradición, mancipatio o in iure cessio de los mismos. Y en lo concerniente a los créditos y deudas, debían realizarse entre el heredero y el fideicomisario una serie de estipulaciones recíprocas, emptae et venditae hereditatis o partis et pro parte, análogas a las que realizaba el heredero con el legatario parciario. Estas estipulaciones, si bien útiles en la práctica, presentaban el inconveniente de exponer a las dos partes interesadas a los riesgos de su insolvencia recíproca. II. Senadoconsulto Trebeliano : Fue una disposición dictada en el año 56 de la era Cristiana bajo el Imperio de NERÓN, que tuvo por finalidad inmediata hacer más cómoda la ejecución del fideicomiso. Resolvió este Senadoconsulto que para efectuar la transferencia de la propiedad de las cosas corporales de la sucesión sería suficiente un simple acuerdo o convención entre el fiduciario y el fideicomisario. Por este 

114 MANUAL

DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 522/523- SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 422/424 - CURSO DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, Pág. 602/607 - TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO, EUGENE PETIT, EDITORIAL UNIVERSIDAD, AÑO 1994, PÁG. 550


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medio, el fideicomisario adquiría la propiedad bonitaria de esas cosas antes de tomar posesión de las mismas. En cuanto a los créditos y deudas, decidió el Senadoconsulto que desde que la convención o acuerdo hubiese tenido lugar, el fideicomisario debía ser considerado como heredero (loco heredis), pudiendo, en consecuencia, perseguir a los deudores del causante y ser perseguido por sus acreedores por medio de acciones útiles. En cuanto a las acciones directas quedaban paralizadas por la exceptio restituta hereditatis para los casos en que posteriormente a la restitución el fiduciario quisiera eje rcerlas o se ejercieran contra él. Advertimos, pues, que si bien este Senadoconsulto mejoró notablemente la situación de las partes evitándoles los riesgos de su insolvencia recíproca, no favoreció en nada al heredero que todavía podía no obtener beneficio alguno, como sucedía en los casos en que el fideicomiso tuviera por objeto la totalidad de la sucesión. Esta situación fue contemplada por el Senadoconsulto Pegasiano. III. Senadoconsulto Pegasiano: Es otra disposición de fecha incierta, aunque muchos autores la colocan en el año 73 de nuestra era, es decir, durante el Imperio de VESPASIANO. Este Senadoconsulto hizo respecto a los fideicomisos, lo que la ley Falcidia había hecho con los legados. En efecto, redujo a las tres cuartas partes de la herencia el límite dentro del cual se podía disponer por fideicomiso de la sucesión. La cuarta parte pertenecería siempre al fiduciario. Además, decidió que este último podría ser obligado por el pretor a aceptar la sucesión por cuenta del fidei comisario, para que el fideicomiso no quedara caduco por el repudio de la herencia. Como consecuencia de esta modificación, el fideicomisario universal, reducido su derecho a las tres cuartas partes de la sucesión, quedó asimilado a un legatario parciario y fue considerado no ya loco heredis, como lo disponía el Senadoconsulto Trebeliano, sino loco legatarii. Pero, por una razón desconocida y extraña, los jurisconsultos romanos, en lugar de aplicar simultáneamente los dos Senadoconsultos, cuyas disposiciones nada tenían, por otra parte, de incompatibles, decidieron que cuando se aplicara el Pegasiano no debía aplicarse el Trebeliano y recíprocamente. Como resultado de ello fue necesario, algunas veces, volver al derecho anterior. Así, cuando el fiduciario se amparaba en el Senadoconsulto Pegasiano para conservar su cuarta, la restitución de la sucesión debía hacerse según las reglas del derecho antiguo, es decir, mediante las estipulaciones emptae et venditae hereditatis o partis et pro parte. En este caso el fideicomisario era considerado loco legatarii (como legatario). En cambio, cuando el fiduciario no tenía que restituir más de las tres cuartas partes de la sucesión, o cuando era obligado por el pretor, en virtud del Senadoconsulto Pegasiano, a hacer adición y restituirlo todo, era considerado loco heredis (como heredero) por aplicación del Trebeliano. IV. Reformas de JUSTINIANO: Combinando las disposiciones de los Senadoconsultos Trebeliano y Pegasiano, JUSTINIANO organizó, en materia de fideicomisos, un nuevo sistema. Pero como este emperador calificó su reforma de una manera especial, diciendo que suprimía el Pegasiano y conservaba el Trebeliano, los autores terminaron por llamar cuarta Trebeliana a lo que en realidad era la cuarta Peqasiana. En síntesis, lo que dispuso JUSTINIANO respecto de los fideicomisos universales, fué lo siguiente: a) Que la restitución de la herencia se haría siempre de acuerdo con el Senadoconsulto Trebeliano, de manera que el fideicomisario sería en todos los casos considerado loco heredis, es decir, como heredero, aún cuando se hubiera impuesto al fiduciario la obligación de entregar más de las tres cuartas partes de la sucesión. b) Que el fiduciario, en caso de aceptar voluntariamente la sucesión, tendría derecho a la cuarta establecida por el Senadoconsulto pegasiano. c) Que cuando el fiduciario no quisiese aceptar la sucesión, podía ser obligado a hacerlo por el magistrado, perdiendo, en dicho caso, su derecho a la cuarta. B. Fideicomisos particulares: Su forma era la misma que la de los de herencia, y su objeto podía ser todo lo que se pudiese legar per damnationem, es decir, no sólo la cosa del causante, sino también la del heredero, o la de un tercero. En este último caso, el fiduciario debía adquirir la cosa para entregarla al fideicomisario, o pagar en defecto de ello su estimación. Se aplicaba también a estos fideicomisarios la teoría del dies cedit y el dies venit. Pero, no obstante las analogías existentes entre los fideicomisos particulares y los legados, ellos se distinguían por las características siguientes: a) El legado debía ser hecho en un testamento o en un codicilo testamentario, mientras que el fideicomiso podía serlo en un codicilo ab-intestato. b) El legado no podía ser impuesto más que al heredero testamentario o a otro legatario, mientras que el fideicomiso podía también estar a cargo de un heredero ab-intestato y aún de otro fideicomisario. c) El legado confería directamente en ciertos casos (per vindicationem y per praeceptionem) al legatario la propiedad u otro derecho real cualquiera sobre la cosa legada. El fideicomiso, en cambio, nunca procuraba al fideicomisario más que un derecho de crédito contra el fiduciario, análogo al que resulta de los legados per damnationem y sinendi modo. d) Por último, en cuanto al procedimiento, notamos que para asegurar la ejecución del legado, el legatario debía obrar per formulam, es decir, por medio de los iudicia ordinaria. En cambio, el fideicomisario sólo gozaba de una persecutio que daba lugar a un procedimiento extraordinario (extra ordinem) desenvuelto única y exclusivamente ante el pretor en Roma, y ante el presidente en las provincias. JUSTINIANO asimiló finalmente los legados a los fideicomisos, decidiendo que las reglas más amplias y elásticas aplicables a cada clase de estas liberalidades, fuesen en adelante comunes a ambas. Consecuencia de esto fue que el fideicomisario, que sólo tenía anteriormente un derecho de crédito contra el heredero, disfrutase, desde entonces, de las tres acciones -real, personal e hipotecaria- concedidas al legatario.


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Pero esta asimilación, aunque general, no fué absoluta, pues, no puede admitirse que en el derecho de JUSTINIANO el legatario parciario representase la persona del causante como el fideicomisario universal, salvo el caso de manifestación expresa de voluntad en contrario. Aquél, seguía siendo, como hasta entonces, un sucesor a título particular. 115

18.8. CODICILO. CONCEPTO. El codicilo es un acto de última voluntad que no está sometido a ninguna de las formalidades del testamento, y se podían dejar varios; era un medio de añadir ciertas disposiciones a un testamento ya hecho, que no se hubiera podido realizar por un nuevo testamento sin revocar el primero. Codicilos. Son actos o disposiciones de última voluntad, desprovistos de las formalidades del testamento. En ellos no se puede instituir un heredero, sino simplemente hacerse fideicomisos, legados u otras disposiciones a titulo particular. Difieren del testamento desde los puntos de vista que siguen: a) En cuanto a su forma: En efecto, el codicilo es mucho más simple que el testamento. Al principio no se hallaba sujeto a formalidad especial alguna, consistiendo, por lo general, en una simple carta que el causante dirigía al heredero; pero en el nuevo derecho se exigió la presencia de siete testigos cuando fuese verbal y la firma de los mismos si fuese escrito. b) En cuanto a las disposiciones que pueden contener: Así, el codicilo sólo sirve para hacer legados, fideicomisos, manumisiones de esclavos, nombramientos de tutores y, en fin, todo aquello que no importe expresa ni implícitamente una institución de heredero, substitución o desheredación. Sin embargo, el testador puede, al hacer su testamento, reservarse la facultad de indicar posteriormente, en un codicilo, el nombre de la persona a quien quiere instituir como heredero. c) En cuanto a su número: En efecto, mientras no puede otorgarse más que un testamento válido, ya que haciéndose varios cada uno de ellos revoca íntegramente al anterior, pueden hacerse varios codicilos igualmente válidos. El origen de los codicilos se halla estrechamente vinculado con el de los fideicomisos, de que nos hemos ocupado anteriormente. En efecto, los ciudadanos que confiando en la buena fe de los herederos testamentarios o legítimos querían hacer un fideicomiso, es decir, un encargo de confianza, manifestaban su voluntad en ese sentido sobre tablillas en las cuales no se observaban las formas del testamento. Quien primero lo puso en práctica fué un tal LUCIO LÉNTULO, del tiempo de AUGUSTO, que hizo un fideicomiso en un acta desprovista de las solemnidades del testamento, cuya ejecución ordenó el referido emperador. Pero parece que fué por la autoridad de LABEÓN que se le concedió el sello de legalidad que primitivamente les faltara. Se distinguían, en Roma, dos clases de codicilos: los ab-intestato y los testamentarios. Los primeros eran aquellos que, como su propio nombre lo indica, hacía una persona que moría sin otorgar testamento. Eran independientes de todo otro acto y sólo podían contener, al principio, fideicomisos, y en la época de JUSTINIANO también legados. Los testamentarios servían, en cambio, para completar el testamento, por cuyo motivo se encontraban subordinados a este último y seguían su suerte, subsistiendo o caducando con él. Los codicilos testamentarios se dividían, a su vez, en confirmados y no confirmados. Eran los primeros aquellos a que se refería un testamento anterior o posterior (confirmación in praeteritum o in futurum) aprobando su contenido. Podían contener fideicomisos, legados, revocaciones de legados, manumisiones directas de esclavos, nombramientos de tutores, etc. Los no confirmados eran aquellos a que para nada se refería el testamento. Sólo podían contener al principio fideicomisos, y en la época de JUSTINIANO, con la asimilación de aquéllos a los legados, también estos últimos. Cláusula codicilar: Es una disposición testamentaria mediante la cual el testador manifiesta su deseo de que el testamento valga como codicilo si, por cualquier causa, llegara a ser nulo como tal. Esta cláusula produce su efecto si el acto realizado por el testador reúne los requisitos indispensables para la validez de un codicilo aún cuando le falten las necesarias para el testamento, o cuando éste caduca como consecuencia de la repudiación de la herencia por parte del heredero: testamento destitutum. Ella debe por otra parte, ser expresa, pues no se sobreentiende. 116 

115 MANUAL

DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 524/528- SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 427/428 - CURSO DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, Pág. 609/614 116 MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 528/529- SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 428 - CURSO DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, Pág. 614/615 - TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO, EUGENE PETIT, EDITORIAL UNIVERSIDAD, AÑO 1994, PÁG. 567


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XIX. SUCESIÓN TESTAMENTARIA 19.1. LIMITACIONES AL TESTADOR PARA DISPONER LIBREMENTE DE SUS BIENES Uno de los más espinosos problemas legislativos, en la solución del cual concurren todos los factores éticos, religiosos, económicos, etc., que influyen sobre la evoluci ón jurídica, es la defensa (total o parcial, directa o indirecta) de los sucesibles más estrechamente vinculados al causante. Aparte de la influencia que sobre el planteamiento del problema pudo tener antiguamente la concepción familiar (antes que individual) de la propiedad, también en tiempos posteriores dos tendencias se oponen o se concilian: el respeto por la última voluntad del testador, y la exigencia de asegurar las mejores condiciones de vida a sus parientes más próximos, sobre todo a aquellos frente a los cuales él ha asumido, al procrearlos, las más graves responsabilidades. Parece que en los orígenes del derecho romano, el paterfamilias no gozaba de la facultad de disponer a su arbitrio del propio patrimonio, ya que confeccionándose en esa época el testamento como una ley comicial , el testador que quería instituir heredero a una persona determinada necesitaba el asentimiento o adhesión del pueblo, quien no habría seguramente de prestarlo cuando la institución se hiciera en perjuicio de los herederos domésticos. Sin embargo, esta libertad de testar se hizo una realidad el día en que el pueblo dejó de desempeñar en el testamento in calitis comitiis el rol de legislador, para cumplir otro de simple testigo, reforma ésta que habría quedado operada con la famosa fórmula de la ley de las XII Tablas: "Uti legassit paterfamilias


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super pecunia tutelave suae rei ita ius esto". - Lo que el padre disponga sobre su patrimonio y la tutela de su hijo, ese sea el derecho. Pero, apenas establecida por la citada norma la libertad absoluta de testar, se produjo una reacción, obligándose al paterfamilias a desheredar formalmente a aquellas personas bajo su potestad a quienes deseare excluir de su sucesión. Cierto es que se trata de una restricción de mera forma, que poco atenta contra la libertad absoluta de testar del paterfamilias, a quien le bastará con desheredar expresamente y sin causa alguna a los heredes sui, para privarlos de todo derecho hereditario; pero no por ello debe entenderse que carezca de todo valor, ya que preparó el camino para una limitación más grave que se produjo posteriormente, al establecerse la legítima y permitirse a los desheredados según las fórmulas legales discutir las causas de la desheredación y provocar la caída del testamento en caso de que ellas no fueran justas. SUCESIÓN CONTRA TESTAMENTO . Sucesión contra el testamento: "Sucesión necesaria formal" y "sucesión necesaria material". El ciudadano romano que otorgaba testamento no disfrutaba, en todos los casos de una libertad sin límites para atribuir el título de heres (heredero) a quien quisiera, ni para disponer de su patrimonio en cualquier forma y a favor de quien le pareciese, pues el derecho de designar herederos por testamento estaba condicionado por dos clases de restricciones. Consistía la primera en que la ley señalara ciertas personas a quienes el testador no pudiera dejar de referirse en su testamento, fuera para instituirlas herederas o para desheredarlas, y la segunda en que él no pudiera disponer de su patrimonio de tal manera que una parte del mismo, determinada por la ley, no fuera atribuida a ciertos parientes, designados también por la ley. En virtud de la primera limitación, que daría origen al sistema que los pandectistas alemanes califican de sucesión necesaria formal, el testador no podía preterir, es decir, omitir en su testamento a ciertas personas vinculadas a él en virtud de las relaciones de potestad o de un estrecho parentesco. Debía mencionarlas necesariamente en el testamento, fuera para instituirlas herederas, fuera para desheredarlas. Y como consecuencia de la otra restricción, de la cual derivaría el régimen llamado por los referidos pandectistas sucesión necesaria sustancial, el testador debía dejar a determinados parientes indicados por la ley una cuota parte de su patrimonio, conocida en el derecho moderno bajo el nombre de legítima. Ahora bien, no respetándose por el testador las indicadas limitaciones, entran en función los remedios legales a que inmediatamente nos referiremos, y de cuya aplicación resulta el sistema conocido corno sucesión contra el testamento.  SINOPSIS. En un principio, el pater familias podía disponer libremente de sus bienes e instituir heredero suyo a quien quisiere, privando hasta a sus hijos de todo derecho sucesorio. Pero con el correr del tiempo su voluntad fue limitada por lo que en Roma se denominó la sucesión legítima contra el testamento, que fue un régimen sucesorio especial desarrollado para limitar el derecho absoluto de testar del pater familias, que éste podía usar discrecionalmente como emanación de los amplios poderes que ejercía sobre las personas y bienes de los integrantes del grupo familiar. Las más antiguas normas que regularon la sucesión legítima contra el testamento no tendían a reprimir el uso abusivo de la libertad de testar, sino a establecer condiciones de forma a las que debía ajustarse el testamento, bajo pena de nulidad. Aquellas limitaciones de carácter meramente formal fueron: a) Sucesión necesaria formal: que fue una limitación a la voluntad del testador, por la que éste no podía en el testamento omitir a determinadas personas, vinculadas a él por potestad o estrecho parentesco, debiendo mencionarlas expresamente para instituirlas o desheredarlas. b) Sucesión necesaria sustancial: fue también una limitación a la voluntad del testador, por la cual éste no podía prescindir de dejar en el testamento y a determinadas personas, una parte de la sucesión, nunca inferior a determinado monto, que hoy se denomina derecho de legítimas. Estudiaremos la sucesión necesaria formal con sus institutos característicos - desheredación y preterición a través de los principios consagrados por el derecho civil, las posteriores reformas operadas por obra del pretor al otorgar la bonorum possessio contra tabulas, hasta llegar al ciclo final de la evolución con las normas del derecho post-clásico y justinianeo. Siguiendo igualmente su línea evolutiva, que parte de los últimos tiempos del periodo republicano, analizaremos el derecho de legítimas o sucesión necesaria substancial con sus instituciones típicas - querella inofficiosi testamenti y la legítima. 117

19.2. LA LEGÍTIMA. CONCEPTO. La legítima es una parte de la herencia que ciertos parientes deben haber recibido del testador, so pena de tenerse el testamento como inoficioso. El régimen de la sucesión necesaria formal constituyó un obstáculo legal a la absoluta libertad de testar que concedía el primitivo derecho romano al pater familias, pero su efectiva restricción se logra cuando se impone el derecho de legítimas, que obligaba al testador a dejar una porción de sus bienes a sus más próximos parientes con vocación sucesoria ab intestato. Esta reacción a favor de los herederos de sangre más allegados al testador que hubieran sido preteridos, desheredados o instituidos en escasa porción, nació de la idea de que tal conducta contrariaba el principio de piadoso afecto que debe existir entre los miembros de una familia - officium pietatis -, lo que de acuerdo con la equidad justificaba la impugnación del testamento que se apartara de tales deberes, tachándolo de inofficiosum. 

117 MANUAL

DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 495/496- SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 431 - CURSO DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, Pág. 577/579 -


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El instituto de la legítima, introducido a fines de la República, nació para el derecho romano por interpretación del tribunal de los centunviros, que reputaba que una exclusión injusta de los herederos legítimos sólo podía emanar de un testador que hubiera descuidado los deberes de piedad por no estar en su sano juici o, admitiéndose la posibilidad de hacer caer el testamento por medio de una acción particular, la accusatio o querella inofficiosi testamenti. A través de ella aparece en substancia el instituto de la legítima, por el cual se hace necesario que una parte del complejo hereditario quede reservada para los más próximos sucesores. 118  QUERELLA INOFFICIOSI TESTAMENTI. Esta particular institución tuvo su desarrollo durante los últimos tiempos del periodo republicano, para hacer posible la anulación de un testamento en que el testador, contra officium pietatis (principio de piadoso afecto que debe existir entre los miembros de una familia), no hubiera dejado a sus parientes más próximos bienes en cuantía suficiente. En otros términos, la querella inofficiosi testamenti fue una acción que podían ejercer los parientes del testador determinados por la ley, para hacer anular el testamento hecho en violación de sus derechos hereditarios.  DISPOSICIONES DE LA NOVELA 115 SOBRE LA LEGÍTIMA DE LOS DESCENDIENTES. La cuantía de la legítima se fijó por influencia de la lex Falcidia en la cuarta parte de la porción intestada; en la Novela 115 se elevó la legítima de los descendientes de modo que teniendo el testador cuatro hijos, el monto era de un tercio y en caso de tener más, la mitad del haber sucesorio. Aquella legítima podía hacerse efectiva dejando la porción hereditaria por la cuantía fijada y también un legado, o disponiendo a favor del titular una donación mortis causa. La Novela 115 restableció la necesidad de que se hiciera efectiva la legítima, asignando una porción hereditaria. La querella debía dirigirse contra el heredero testamentario cuando hubiera adquirido la herencia y dentro de un plazo de cinco años, no transmitiéndose la acción a los herederos del legitimario. Es decir que las modificaciones al derecho sucesorio introducidas por Justiniano en la Novela 115 fueron: 1. Aumenta el importe de la legítima para los descendientes, en un tercio si tiene cuatro hijos por lo menos, y la mitad si hay cinco hijos o más. 2. Decide que el legitimario tendrá derecho a la querella si no está instituido o legítimamente desheredado. No es suficiente con que le dejen todo o parte de su legítima por legados, fideicomisos o alguna otra liberalidad, sino que es preciso que haya recibido alguna cosa a titulo de heredero. 3. Fija limitativamente las causas por las cuales la desheredación puede ser legítimamente pronunciada por el testador, y le impone la obligación de indicar en su testamento la que le hace excluir al legitimario. 4. Decide que la querella intentada con éxito no causará en lo sucesivo la caída completa del testamento; sin duda, las instituciones quedan anuladas, pero los legados, los fideicomisos y las manumisiones testamentarias quedaron mantenidos; pues simplemente el legitimario es colocado en el lugar del heredero instituido. Testamento inoficioso. La querella de inoficiosidad. Su evolución. La legítima. Un testamento válidamente otorgado podía ser invalidado posteriormente a su confección, por una causa especial, como sucedía cuando se le declaraba inoficioso. Como hemos visto al estudiar la evolución del derecho de testar, la ley de las XII Tablas consagró el sistema de la libertad absoluta de testar, permitiendo al paterfamilias disponer libremente de sus bienes, para después de su muerte, según la fórmula "uti legassit paterfamilias super pecunia tutelave suae rei, ita ius esto". Y, en cuanto a la obligación que se le impuso más tarde de instituir o desheredar a sus descendientes bajo potestad, observamos que no le quitaba, por lo menos antiguamente, la facultad de excluirlos de su sucesión, puesto que era suficiente con que los desheredara en la forma prescripta, es decir, nominativamente a los varones, e inter caeteros a las mujeres, para que quedaran despojados de todo derecho en su sucesión. Sin embargo, hacia el fin de la República, con el refinamiento de las costumbres, y en virtud de la autoridad de los jurisconsultos consagrada por la jurisprudencia, se llegó a admitir que cuando un testador hubiese omitido en su testamento, o desheredado injustamente a sus hijos, éstos pudieran atacarlo como inoficioso, bajo el pretexto o ficción de que aquél no estaba en su sano juicio en el momento de confeccionarlo. Se decía en estos casos que el testamento era contra officium pietatis factum, es decir, en violación de los deberes de afección que el testador tenía para con sus parientes más próximos, y la acci ón que éstos podían intentar para hacerlo declarar inoficioso se llamó querella inofficiosi testamenti o querella de inoficiosidad. Podría, pues, definirse la querella inofficiosi testamenti como "el medio a que podían recurrir los parientes más próximos del testador, injustamente despojados de su derecho hereditario, para hacer caer o modificar el testamento, provocando así la apertura de la sucesión ab intestato, o haciendo reconocer su derecho para suceder conjuntamente con los instituidos". Como se dijo, este medio o acción se basaba en el pretexto de que el testador no estaba en su sano juicio en el momento de otorgar el testamento, lo que no era más que una simple ficción, porque de haber sido así, el testamento habría sido nulo ab initio, pues ya hemos dicho que la incapacidad del testador era una de las causas que hacía nulo el testamento desde el momento mismo de su otorgamiento. El objeto de la querella consistía en hacer reconocer que el querellante había sido omitido o desheredado injustamente, y como consecuencia, provocar la nulidad del testamento en todo o en parte, según que quien la intentara fuese heredero único ab intestato o debiere concurrir con otros. Ahora bien, el querellante debía -para que la acción prosperase- probar que había sido omitido o desheredado sin justa causa, quedando librada la apreciación de los motivos que habían guiado al testador para proceder en esa forma al Tribunal de los Centunviros, que era el único competente para juzgar en tales 118 MANUAL

DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 497/498- SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 435 - CURSO DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, Pág. 577/579 -


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causas. Para el mejor estudio de la querella inofficiosi testamenti, es conveniente seguir su desarrollo a través de las diversas etapas porque ha atravesado, es decir. en el derecho clásico, en el Bajo Imperio, y en el derecho de JUSTINIANO. 1. Derecho clásico : Estudiaremos, con relación a este período, los parientes que tenían derecho a intentarla y en qué condiciones. a) Para los descendientes y ascendientes, el derecho era amplio, pues podían ejercer la querella, ya fuesen agnados o simplemente cognados del testador. El hijo emancipado, por su parte, podía también atacar el testamento de su padre, el hijo el de la madre y recíprocamente. En cuanto a los hermanos y hermanas existían ciertas limitaciones, pues no podían ejercitar la querella para provocar la caída del testamento sino en el supuesto de que el testador hubiese instituido a una persona de condición vil (turpis personae) como sería un gladiador. b) Las condiciones que debían acreditar los parientes citados para ejercer la querella, eran las siguientes: 1º. Tener derecho a la sucesión ab intestato del difunto, es decir, ser herederos legítimos del mismo. Si los que tenían derecho a impugnar el testamento eran varios, debía observarse el orden de la sucesión ab intestato. Así, si el testador había excluido de su testamento a su hijo y a su hermano para instituir a un extraño, únicamente el hijo, que era el primero de los herederos ab intestato, podía ejercitar la querella, y sólo en caso de que permaneciera inactivo, podía hacerlo el hermano. 2º. Haber sido excluido de la sucesión testamentaria sin causa legítima, pues si el testador hubiera tenido justos motivos para desheredar a alguno de sus parientes, éste no podía quejarse. Esos motivos de exclusión no habían sido fijados aún en la época de que nos ocupamos, quedando su apreciación librada al arbitrio del Tribunal de los Centunviros. 3º. No disponer de ningún otro medio para lograr la herencia, porque siendo la querella un remedio excepcional y extraordinario, sólo debía recurrirse al mismo a falta de todo otro. En consecuencia, no podían ejercer la querella, por tener a su disposición otros recursos susceptibles de producir efectos análogos: a) El heredero suyo omitido en el testamento de su padre, puesto que el testamento es en este caso, nulo "ab initio". b) El hijo emancipado, que puede solicitar del pastor la "bonorum possessio contra tabulas". c) El abrogado impúber injustamente desheredado por el abrogante, que tiene derecho a una cuarta parte de la sucesión, en virtud de una constitución de ANTONINO PIO (quarta Antonina.). Pero, podía ocurrir que el testador, para evitar la caída del testamento, atribuyese a uno de los parientes investido del derecho de ejercer la querella inofficiosi testamenti, una parte de la herencia inferior a la que éste hubiera recogido como heredero ab intestato. En estos casos se hacía necesario establecer si la cuota asignada al heredero era suficiente para satisfacer las exigencias del officium pietatis e impedir a aquél ejercitar la querella. Los Centunviros eran los encargados de apreciar esa circunstancia, haciéndolo al principio a su arbitrio, en cada caso particular; pero, como tal sistema ofreciera graves inconvenientes, por ser imposible al testador saber si la parte de la herencia que atribuía a uno de sus parientes era suficiente para que éste no pudiera atacar el testamento como inoficioso, poco a poco el criterio del tribunal fue uniformándose, bajo el impulso de la autoridad de los juristas, hasta que se llegó a decidir que esa porción debía ser igual a la cuarta parte de los bienes que el interesado hubiera recogido como sucesor ab intestato. Esa cuarta parte, así determinada, fue llamada cuarta legítima o simplemente legítima, y los parientes con derecho a ella recibieron el nombre de legitimarios. Podríamos, entonces, definir la legítima como "la parte de la herencia que ciertos parientes debían haber recibido del testador para que no pudieran atacar el testamento como inoficioso". Pero es necesario observar que no era la parte que esos herederos tenían derecho a exigir, puesto que en la época que nos ocupa ellos no disponían de acción alguna para reclamar la legítima ni para hacerla completar; su derecho se limitaba a ejercer la querella inofficiosi testamenti para provocar la caída del testamento y obtener la apertura de la sucesión ab intestato. Ahora bien, para saber si un heredero había recibido su legítima, era necesario determinar las liberalidades que habían de imputarse a la misma y cómo se la calculaba. Debía imputarse sobre la legítima todo cuanto el legitimario hubiera recibido del testador a título de institución de heredero, legado, fideicomiso o donación mortis causa (por causa de muerte). Se excluía, pues, lo que aquél hubiera entregado al legitimario por actos entre vivos, excepción hecha de la donación que le hubiese hecho con la condición expresa de que fuese imputable sobre la legítima. Para el cálculo de la cuarta legítima, era necesario valuar todos los bienes del difunto en la época de su fallecimiento, incluso las donaciones mortis causa y las donaciones entre vivos imputables sobre aquélla. Luego se deducían los gastos funerarios, las deudas, y el valor de los esclavos manumitidos por el testamento, obteniéndose así el activo neto. La cuarta parte de este activo neto representaba la cuarta legítima cuando el legitimario era uno sólo. Si eran varios legitimarios en el mismo grado, esa cuarta parte se dividía entre ellos, de tal manera que si el testador había dejado dos hijos, la legítima era para cada uno de ellos la octava parte de la herencia. Una vez calculada la legítima no variaba ni era susceptible de acrecentamiento, de modo que si siendo dos los legitimarios, uno de ellos renunciaba a la querella o había sido desheredado por justa causa, el otro no podía atacar al testamento como inoficioso si había recibido por lo menos la octava parte del activo neto hereditario, puesto que su legítima no aumentaba por la circunstancia de faltar el otro legitimario. Es por eso


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que se dice que la legítima era individual. Volvamos ahora a la querella de inoficiosidad para estudiar su naturaleza. Era una acción real, o mejor dicho, una especie de petitio hereditatis para reclamar la herencia, pues por medio de ella el demandante solicitaba la apertura de la sucesión ab intestato para recoger como heredero legítimo todo o parte de la herencia. Sin embargo, bajo algunos aspectos se distinguía de la petitio hereditatis y ofrecía puntos de semejanza con la actio iniuriarum. En efecto, a diferencia de lo que ocurría con la petitio hereditatis, para que la querella prosperase el demandante no debía limitarse a probar su calidad de legitimario, sino que tenía también que demostrar que el testamento que lo excluía era inoficioso. En cambio, se parecía a la actio iniuriarum por la circunstancia de tener su fundamento en el sentimiento de una injuria proferida por el testador a su pariente, al no dejarle por lo menos la cuarta. Como consecuencia de este carácter, la querella de inoficiosidad se extinguía en los siguientes casos: a) Cuando el legitimario moría sin haberla ejercitado, a no ser que la hubiese intentado antes de morir o preparado su ejercicio, pues de lo contrario se presumía su voluntad de perdonar la injuria. b) Cuando renunciaba a su ejercicio. c) Cuando dejaba transcurrir cinco años después de la adición de la herencia sin intentarla, porque ese silencio prolongado hacía presumir el perdón de la injuria. d) Cuando el legitimario recogía una liberalidad cualquiera que se le dejase en el testamento, pues esa actitud implicaba una manifestación tácita de voluntad en el sentido de renunciar a la querella. Por último, en cuanto a los efectos de la querella diremos que si ella prosperaba y el demandante triunfaba, el testamento caía, quedando anuladas todas sus disposiciones, incluso los legados, fideicomisos, manumisiones de esclavos, etc. La sucesión se abría entonces ab intestato y el demandante la recogía en su carácter de heredero legítimo. Si, en cambio, el legitimario era vencido en el proceso, el testamento permanecía válido y aquél era castigado con la pérdida de todas las liberalidades que a su favor hubiese hecho el testador por haber injuriado su memoria, haciéndole sospechoso de demencia. Cuando en el testamento había dos herederos instituidos, y al ejercitar la querella el legitimario triunfaba contra uno y era vencido por el otro, aquél no caía íntegramente, sino que era anulado en la parte que correspondía al vencido. II. Reformas del Bajo Imperio: Hacia esta época, se introdujeron dos innovaciones en los principios que regulaban la inoficiosidad del testamento, tendientes una de ellas a extender la querella de inoficiosidad a las donaciones excesivas, y la otra a imponer una restricción en el ejercicio de la querella, como consecuencia de la concesión de una nueva acción en complemento de la legítima. Las analizaremos someramente. En cuanto a las donaciones, podía suceder que el testador, realizando entre vivos algunas liberalidades excesivas atentara indirectamente contra el derecho de los legitimarios. Para impedir la realización de estos manejos, las Constituciones Imperiales terminaron por admitir que esas donaciones pudiesen ser atacadas por los legitimarios como inoficiosas. El texto más antiguo que al respecto se conoce es uno de ALEJANDRO SEVERO, por el cual se permitía al legitimario usar la querella inofficiosae donationis para atacar las donaciones entre vivos que significaran un ataque a sus derechos. La misma acción fue posteriormente extendida por el emperador CONSTANCIO a las constituciones de dote excesivas, recibiendo desde entonces el nombre de querella inofficiosae donationis vel dotis. Respecto de la acción en complemento de la legítima se cree que tuvo el siguiente origen: un testador, sin instituir herederos a sus hijos, les dejó algunas liberalidades, añadiendo que si ellas no alcanzaran a satisfacer el monto de la legítima, fuera ésta completada según el arbitraje de un hombre honrado. Una constitución de JULIANO y CONSTANCIO, del año 361 d. C., decidió entonces que los legitimados debían conformarse con la voluntad del testador, no pudiendo en consecuencia ejercitar la querella ni contra el testamento, ni contra las constituciones de dote. En cambio, creó una acción en complemento de la legítima, que substituyó a la querella y que al principio estuvo subordinada a la inserción, en la liberalidad hecha por el testador al legitimario, de la cláusula: que sea completada según el arbitraje de un hombre honrado , cláusula ésta que posteriormente, bajo JUSTINIANO, se consideró siempre sobreentendida. Esta acción se distinguía, por otra parte, de la querella, desde los siguientes puntos de vista: a) Mientras la querella era una acción real para obtener la herencia, la acción en complemento era una acción personal contra el heredero instituido, cuyo objeto era obligarle a completar la legítima. b) Mientras la querella, por lo menos antes de la Novela 115 hacía caer el testamento, la acción en complemento de la legítima lo dejaba subsistir. c) En tanto que la querella se extinguía por la prescripción de cinco años, no pasando a los herederos del querellante, la acción en complemento, como la casi totalidad de las acciones civiles, era perpetua y pasaba a los herederos, d) En tanto que al legitimario que ejercitaba la querella, si era vencido en el proceso, se le privaba de las liberalidades que el testamento estableciese a su favor, no sucedía lo mismo cuando ejercitaba la acción en complemento de su legítima. III. Reformas de JUSTINIANO: En el año 528 el emperador JUSTINIANO, extendiendo la solución arbitrada por JULIANO y CONSTANCIO durante el Bajo Imperio, decidió que cuando en virtud del testamento el legitimario hubiese recibido algún beneficio, sólo podría usar la acción en complemento de la legítima, y no la querella, aunque el testador no hubiera añadido la cláusula boni viri arbitratu debet eam repleri - que sea completada según el arbitraje de un hombre honrado .


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También decidió JUSTINIANO que la donación entre vivos hecha por el padre o la madre al hijo, para comprar un cargo en el ejército, sería imputable sobre la legítima. Pero las reformas más importantes en los principios relativos a la legítima fueron las realizadas por las Novelas 118 y 115 de los años 537 y 541 respectivamente. Ellas pueden ser sintetizadas del siguiente modo: 1º. Se determinaron de una manera precisa las causas legítimas de desheredación, obligándose al testador a indicarlas en el testamento. 2º. Se hizo variar el monto de la legítima de acuerdo con el número de hijos. Así, ella sería de un tercio de la parte que les hubiese correspondido ab intestato cuando el testador dejase hasta cuatro hijos y de la mitad de esa parte cuando dejase cinco o más. 3º. Se decidió que el legitimario tuviera derecho a ejercitar la querella siempre que no fuese instituido o legítimamente desheredado, no bastando, pues, con que se le dejara todo o parte de su legítima en concepto de legado, fideicomiso o cualquier otra liberalidad, por ser necesario que recibiese algo a título de heredero. 4º. Por último, se decidió también que el efecto de la querella consistiera, no en anular el testamento en su totalidad, sino en hacer caer la institución de heredero irregular, colocando en su lugar al legitimario y dejando subsistir las demás disposiciones testamentarias. 119

19.3. DESHEREDACIÓN - EXHEREDATIO. CONCEPTO. La desheredación es la privación de la sucesión de ciertas personas, por voluntad del pater familias. Es un principio admitido desde los primeros tiempos por el derecho romano, aquel según el cual un paterfamilias no puede despojar a un heredero suyo de su derecho hereditario por una simple omisión en su testamento, sino que debe instituirlo o desheredarlo expresamente. Pero como ese principio fue objeto de diversas modificaciones en el curso de la historia romana, tendremos que estudiar su evolución a través de tres etapas, representadas respectivamente por: 1º, el derecho civil; 2º, el derecho pretoriano; 3º, el nuevo derecho de JUSTINIANO. 1. El derecho civil. En él debemos distinguir, a su vez, dos períodos: a) El de las XII Tablas. Hemos visto ya que la legislación decenviral, sentó el principio de la libertad absoluta de testar del paterfamilias en los términos que siguen: Lo que el paterfamilias disponga respecto de sus bienes y de la tutela de su hijo, sea observado como ley. En consecuencia, el pater podía instituir heredero a quien quisiera, y este sólo hecho bastaba para eliminar de la sucesión a sus propios hijos bajo potestad, sin necesidad de desheredarlos ni individualmente ni en conjunto, y de modo tal que su voluntad tenía fuerza de ley. b) El del derecho clásico. Más tarde, el antiguo derecho civil impuso una restricción a la libertad absoluta de testar establecida por las XII Tablas, disponiendo que los herederos suyos y necesarios, es decir, aquellos que estaban bajo la potestad inmediata del testador en el momento de la confección del testamento, debían ser expresamente instituidos o desheredados, pues una simple omisión en el mismo no era suficiente para considerarlos excluidos de su herencia. Los hijos debían ser instituidos o desheredados nominativamente, es decir, mencionándolos expresamente y, en caso contrario, el testamento era nulo ab initio, aunque ellos muriesen antes que el testador. En cuanto a las hijas y otros descendientes, podían ser desheredados tanto nominativamente como en conjunto (inter caeteros), como ocurriría si el testador, después de instituir a un hijo dijera: coeteri exheredes sunto (los demás sean desheredados). Pero el resultado de la omisión de una hija u otro descendiente no era el mismo que el provocado por la de un hijo. En efecto, no caducaba la institución de heredero, sino que el omitido era llamado a recibir una parte igual en la sucesión si los instituidos eran herederos suyos y necesarios, o la mitad de ésta si eran extraños. También la preterición de un póstumo, varón o mujer, y cualquiera que fuera su grado, provocaba la caducidad del testamento, con la consiguiente apertura de la sucesión ab intestato. Esta reforma la introdujo el derecho civil en la esperanza de que el padre reflexionaría más antes de desheredar a un hijo, obligándole a hacerlo por medio de una declaración formal, que si se le permitiera excluirlo de su sucesión limitándose a dejarlo pasar en silencio en su testamento. II. El derecho pretoriano. No obstante la reforma consagrada por el propio derecho civil, su solución era aún imperfecta, porque los hijos emancipados quedaban sin la protección debida, puesto que podían ser excluidos de la sucesión mediante una simple omisión en el testamento de su padre. En auxilio de ellos, y para completar el derecho civil (iuris civilis adiuvandi gratia), acudió el pretor, quien poniendo una vez más de manifiesto su propósito de hacer prevalecer a la familia natural o cognaticia sobre la civil o agnaticia, sentó las siguientes reglas fundamentales: a) los varones emancipados debían ser instituidos o desheredados nominativamente. Si se omitía a un varón emancipado, el testamento conservaba, en principio, su validez, pero si el omitido lo atacaba de nulidad, caía la institución del heredero, puesto que el pretor acordaba a este último la bonorum possessio contra tabulas; b) las hijas emancipadas debían también ser instituidas o desheredadas, pero contrariamente a lo que sucedía con los varones, podían serlo nominativamente o inter caeteros, es decir, en conjunto. Los efectos de la omisión de una hija emancipada eran análogos a los de la omisión del hijo emancipado; el testamento era, en principio, válido pero si la omitida se quejaba, el pretor le concedía la bonorum possessio 

MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 498/499- SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 433 - CURSO DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, Pág. 582/589 - TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO, EUGENE PETIT, EDITORIAL UNIVERSIDAD, AÑO 1994, PÁG. 523/524 119


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contra tabulas, cayendo por lo tanto la institución del heredero. En virtud de un Edicto especial, se dejó a cargo de los bonorum possessores contra, tabulas la obligación de pagar, en proporción a las respectivas cuotas, los legados que hubiera hecho el testador a los ascendientes, y a la mujer o a la nuera a título de dote. Cabe observar, por otra parte, que estas reformas del pretor fueron una mera consecuencia de otra que analizaremos al ocuparnos de la sucesión ab intestato, pues si en su Edicto llamó a la sucesión en la misma categoría (liberi) a los heredes sui y a los hijos emancipados, necesariamente hubo de proteger al emancipado omitido ea el testamento. , III. Reformas de JUSTINIANO: Por una Constitución del año 531, JUSTINIANO decidió, con anterioridad a la reforma definitiva del sistema legitimario, que se llevó a cabo con la Novela 115, que todos los descendientes agnados de nacimiento, bajo potestad o emancipados, póstumos o nacidos antes de la confección del testamento, sin distinción de sexo ni de grados, debían ser instituidos o desheredados nominativamente, en el orden en que fueran llamados a la sucesión ab intestato; de lo contrario, el resultado de la omisión sería, anular el testamento, si el omitido fuere un heredero suyo, o dar lugar a la bonorum possessio contra tabulas si se tratara de un hijo o hija emancipados. Es necesario observar, antes de terminar, que estas reglas sobre la institución y desheredación sufrían las dos excepciones siguientes: 1º. No se aplicaban a los soldados, que al testar iure militare gozaban del privilegio de poder excluir a sus hijos de la sucesión por una simple omisión en el testamento. 2°. Tampoco alcanzaban en el antiguo derecho, es decir, antes de la Novela 115, a la madre y a los ascendientes maternos, que también podían desheredar a sus descendientes por una simple omisión, ya que éstos no podían ser a su respecto herederos suyos, puesto que no estaban bajo su potestad. Por último, por la Novela 115, del año 541, JUSTINIANO, completando las anteriores reformas sobre la desheredación, estableció que el padre, la madre y los ascendientes paternos y maternos estaban obligados a instituir a sus descendientes en el orden en que ellos fuesen llamados a la sucesión ab intestato, no bastando con hacerles legados ni fideicomisos, por importantes que éstos fuesen. Resolvió además JUSTINIANO, que ellos no podrían ser desheredados sino única y exclusivamente en el caso de haberse hecho culpables de ingratitud hacia el testador, por una de las causas que en esa misma Novela se indican. Estas causas debían ser expresamente enunciadas en el testamento, y para que éste fuese válido era necesario que el heredero instituido probara que una de ellas por lo menos era exacta. De lo contrario, la institución de heredero caía y se abría la sucesión ab intestato, manteniéndose no obstante las demás disposiciones testamentarias, como el nombramiento de tutores, los legados y fideicomisos, la manumisión de esclavos, etc. También estableció JUSTINIANO reglas sobre la institución y desheredación de los ascendientes; decidió, así en la Novela 115, que los hijos estarían obligados a instituir a sus ascendientes en el orden en que éstos fuesen llamados a la sucesión ab intestato, no pudiendo desheredarlos sino en el caso de que ellos se hubiesen hecho culpables de ingratitud hacia el testador, por una de las causas enumeradas en dicha Novela. Lo mismo que para los descendientes la causa o causas de la desheredación debían ser expresamente enunciadas en el testamento, y para que éste fuese válido, el instituido debía probar que una por lo menos de ellas era exacta; de lo contrario el testamento era nulo en cuanto a la institución del heredero, siendo llamados los ascendientes a la sucesión ab intestato. Se observa, pues, cómo en virtud de la evolución analizada se llegó desde la voluntad absoluta del testador, observada como ley, hasta la completa restricción de la misma, de tal manera que él no pudiera eliminar injustamente de su herencia a ciertos parientes.  SINOPSIS. FORMAS DE REALIZAR LA DESHEREDACIÓN Y PRETERICIÓN SEGÚN EL DERECHO CIVIL. a. Periodo de las XII Tablas: Se estableció el principio de la libertad absoluta de testar del pater familias, éste podía instituir heredero a quien quisiere y este solo hecho bastaba para privar a los propios hijos de todo derecho sucesorio, sin necesidad de desheredarlos expresamente. b. Derecho Clásico: De acuerdo con los principios del ius civile, el pater familias debía instituir o desheredar expresamente a los heres sui , pero no le era permitido silenciarlos o preterirlos en su testamento, si un hijo era preterido el testamento era nulo. El pater familias para privar a un hijo bajo potestad de la sucesión debía desheredarlo de manera expresa; si se trataba de hijos varones, debía hacerlo designándolos individualmente, si se trataba de mujeres u otros parientes, podía hacerlo en conjunto. Pero la desheredación dependía de su propia voluntad, que era soberana en tal sentido. c. Desheredación y preterición en el Derecho Pretoriano. Extendió la protección del derecho civil a los hijos emancipados, disponiendo que también fuesen desheredados nominativamente; en cambio las hijas emancipadas podían ser desheredadas en conjunto. Pese a la omisión de desheredación, el testamento era válido; pero si el perjudicado por la desheredación se quejaba, el pretor le concedía la bonorum possessio contra tabulas, cayendo la institución de heredero. d. Reformas de Justiniano. Dispuso que todos los agnados de nacimiento, bajo potestad o emancipados, póstumos o nacidos antes de la confección del testamento, sin distinción de sexo ni de grado, debían ser instituidos o desheredados nominativamente, en el orden en que fueran llamados a la sucesión ab intestato. La omisión producía la nulidad del testamento, si el omitido era hijo del testador - sui heres; si se trataba de un hijo o una hija emancipados, se les otorgaba la bonorum possessio contra tabulas. Además hizo obligatoria la institución de los descendientes, en el orden en que fueran llamados a la sucesión ab intestato.


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Por otra parte, la desheredación sólo podía hacerse fundada en motivos de ingratitud hacia el testador, la que debía ser expresamente indicada en el testamento; y finalmente, estableció la obligación de instituir también a los ascendientes, salvo caso de ingratitud.120

19.4. NULIDADES DE LOS TESTAMENTOS. GENERALIDADES Las causas de invalidez de los testamentos podían ser iniciales, en cuyo caso el acto no tenía eficacia alguna, era nulo ab initio, o presentarse con posterioridad a su otorgamiento, supuesto en que el testamento se tornaba anulable. En otros términos, para que un testamento produjese sus efectos, en Roma, era necesario, no sólo que reuniese todos los requisitos exigidos por la ley para su validez, que se referían, en general, a la capacidad del testador, a la del heredero, a la observancia de las formalidades prescriptas y a la circunstancia de no haberse omitido ningún heredero forzoso, sino también que no fuese susceptible de ser invalidado por una causa posterior a su confección. De lo que se desprende que un testamento podía ser nulo ab initio, es decir, desde el momento mismo de su otorgamiento, o invalidarse por circunstancias posteriores a su confección. 121

19.5. NULIDADES AB INITIO. CONCEPTO. El testamento afectado de nulidad radical o ab initio, y tenía lugar cuando el testamento carecía de validez desde el momento mismo de su otorgamiento. Un testamento podía ser nulo desde el momento mismo de su confección por una de las razones siguientes: 1º. La falta de capacidad del testador (testamenti factio activa) en el momento de otorgarse el testamento. 2º. La falta de capacidad del heredero (testamenti factio pasiva), en el mismo momento. 3º. La omisión, en el testamento, de un heredero forzoso que existiese en el momento de la confección del mismo. 4º. Un defecto de forma, en cuyo caso se decía que el testamento era iniustum o non iure factum. Lo que caracterizaba a estas nulidades originarias era la circunstancia de que resultaban insanables, de manera que un testamento nulo ab initio, no podía llegar por ningún medio a ser válido posteriormente, por aplicársele la regla que formulara PAULO, y que el Digesto consigna cuando dice: "quod initio vitiosum est, non potest tractu temporis convelescere" - Lo que es vicioso en su principio, no puede convalidarse con el transcurso del tiempo.  CAUSAS DE LAS NULIDADES AB INITIO. Tenía lugar la nulidad ab initio cuando concurrían algunas de las siguientes causas: a. defecto de forma, en cuyo caso se llamaba testamentum iniustum o non iure factum, b. falta de institución de heredero, u omisión en el testamento de un heredero forzoso, que existiese en el momento de confeccionárselo, se designaba con el nombre de testamentum nullum o nullius momenti , aquel en el que eran preteridos los heredes sui; c. falta de capacidad del testador en el momento de otorgar el testamento; d. falta de capacidad del heredero en el mismo momento. 122 

19.6. NULIDADES SOBREVIVIENTES. CONCEPTO. El testamento que es válido en el momento de otorgarse, puede resultar ineficaz por una causa posterior. La invalidez sobreviniente tenía lugar en los testamentos anulables, es decir, en aquellos que siendo válidos en su otorgamiento, quedaban sin efecto por una circunstancia posterior a su confección (ex post facto). Así, un testamento válido en su origen (iustum) podía quedar sin efecto si llegaba a ser irritum, ruptum, destitutum o inofitiosum. a. Testamentum irritum. El testamento válido en un principio, era anulable cuando el testador, siendo perfectamente capaz en el momento de otorgarlo, perdía esa capacidad por haber sufrido una capitis deminutio cualquiera (máxima, mínima, etc.) Hay que distinguir, al respecto, el derecho civil del pretoriano. En efecto, según ya lo hemos visto, el derecho civil exigía, para que un testamento fuera válido, que el testador fuera capaz en el momento de testar, en el de morir, y que con servase sin la más mínima alteración esa capacidad en el intervalo que pudiere transcurrir entre esos dos momentos. De manera, pues, que si el testador, después de otorgado el testamento, perdía la capacidad, éste era anulado como irritum, es decir, inútil, aunque aquél recobrase su capacidad antes de morir. Esta regla, no obstante los términos generales en que estaba concebida, reconocía varias excepciones, entre ellas las siguientes: 

MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 496/497- SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 431/433 - CURSO DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, Pág. 579/582 121 MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 493/494 122 MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 493 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 429 120


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a) No se aplicaba a los hijos de familia que disponían por testamento de sus peculios castrense y quasicastrense. El testamento que recaía sobre estos bienes no quedaba, pues invalidado por la circunstancia de que el hijo de familia llegase a hacerse sui iuris experimentado, en consecuencia, una capitis deminutio mínima. b) Tampoco se aplicaba al testador que caía prisionero del enemigo, pues el testamento otorgado con anterioridad al cautiverio se consideraba válido en virtud del ius postliminium, si lograba sustraerse al cautiverio volviendo a Roma, y en virtud del beneficio de la ley Cornelia, si moría en poder del enemigo. c) Tampoco eran alcanzados por esa regla los soldados que testaban iure militare, pues como ya hemos dicho, ellos gozaban al respecto de privilegios especiales. El derecho pretoriano, como dijimos, modificó las reglas del derecho civil, admitiendo que para que un testamento se considerase válido, bastaría con que el testador fuese capaz en el momento de otorgarlo y en el de morir, no siendo necesario que esa capacidad fuese conservada sin interrupción entre esos dos momentos, con tal que si se hubiese perdido, fuese recobrada por el testador antes de la muerte. Por aplicación de estas reglas, si el testador, después de haber sufrido una capitis deminutio, recobraba su estado, de tal manera que volviese a ser libre, ciudadano y sui iuris en el momento de morir, el pretor concedía a los herederos instituidos en su testamento la bonorum possessio secundum tabulas, aunque éste fuese invalidado como irritum, según el derecho civil. Esta bonorum possessio secundum tabulas, en virtud de un testamento irritum, era siempre acordada sine re, salvo los casos en que no hubiere ningún heredero civil, o que el mismo bonorum possessor fuese el heredero ab intestato más próximo.  Excepciones 1. El hijo de familia que disponía de su peculio castrense y cuasi castrense. 2. El testador que caía prisionero del enemigo. (lex Cornelia) - Derecho pretoriano. Atemperó el derecho civil, estableciendo que si el testador había otorgado el testamento siendo capaz, aunque perdiese luego la capacidad, el testamento era válido si la recuperaba antes o en el momento de su muerte. 123 b. Testamentum ruptum. Un testamento válido ab initio podía quedar ruptum, es decir, roto o revocado por las dos causas siguientes: 1º. El advenimiento de un heredero suyo del testador, después de la confección del testamento. 2º. El otorgamiento de un nuevo testamento. Explicaremos los dos casos sucesivamente. A. Sabemos que el paterfamilias que tenía un heredero suyo debía instituirlo o desheredarlo al otorgar su testamento, pues de lo contrario, éste sería nulo ab initio. Pues bien, por extensión de este principio se resolvió que si después de otorgado el testamento sobrevenía al testador un heredero suyo de cualquier sexo que fuere, aquél quedaría ruptum, es decir, que se haría ineficaz. Este advenimiento de un heredero suyo (adgnatio) tenía lugar en los siguientes casos: a) Cuando después de la confección del testamento, le nacía al testador un hilo legítimo. b) Cuando el testador tenía bajo su potestad al hijo y al nieto, y una vez otorgado el testamento el hijo salía de la familia, haciéndose el nieto heredero suyo del testador. c) Cuando el testador adoptaba un hijo después de haber otorgado el testamento. d) Cuando, en las mismas circunstancias, legitimaba un hijo natural. e) Cuando, una vez otorgado el testamento, contraía matrimonio cum manu. En todos estos casos, el testamento quedaba ruptum, de manera que aun cuando el testador se hubiese adelantado a instituir o desheredar a aquellos que más tarde pudieran ser la causa de la ruptura del testamento, no se salvaba su validez. Pero tales soluciones, rigurosas en extremo, fueron modificarlas por obra de la costumbre y de la misma ley. Así, por ejemplo, hemos visto ya que, si después de la confección del testamento le nacía al testador un hijo legítimo, éste nacía como heredero suya (póstumo) y el testamento, válido ab initio, quedaba ruptum. Pues bien, tratándose del caso que más inconvenientes ofrecía para el testador, es decir, aquel en que el póstumo nacía después de su muerte, se admitió que, como excepción a la regla de que no se podía instituir herederas a las personas inciertas, el testador pudiese instituir o desheredar por anticipado al póstumo que diere a luz su mujer dentro de los diez meses posteriores a su muerte, para evitar así la ruptura del testamento. Los varones debían ser instituidos o desheredados nominativamente; las mujeres, en cambio, podían serlo inter caeteros, a condición de que se les dejase por lo menos un legado, para demostrar que no habían sido pasadas en olvido. Posteriormente a esta reforma, la ley Iunia Velleia, del año 28 de nuestra era, introdujo otra, ocupándose del caso en que el hijo naciera después de la confección del testamento, pero en vida del testador. Permitió esta ley al paterfamilias instituirlo o desheredarlo en su testamento, de manera que éste no quedaría ruptum por el nacimiento del póstumo, aun cuando viviera el testador. El testamento caería, pues, únicamente en el caso de que el póstumo suyo hubiese sido omitido. También impidió la ley Iunia Velleia la ruptura del testamento en el caso de que teniendo el jefe de familia bajo su potestad al hijo y al nieto, aquél saliera de su familia, convirtiéndose así el nieto en heredero suyo del testador. Según el derecho civil, el testamento quedaba ruptum en ese caso; pero la ley Iunia Velleia modificó la solución, decidiendo que seguiría siendo válido si el testador hubiera tenido la precaución de instituir o desheredar al nieto, pues lo consideraba loco postumi, es decir, como póstumo. Por último, para el caso en que el testador hubiese adoptado un hijo o hubiese contraído matrimonio cum manu, después de la confección del testamento, no había remedio; éste quedaba ruptum, pues dependiendo 123 CURSO

DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, Pág. 570/571 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 429


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el hecho de la adopción o el matrimonio única y exclusivamente de su voluntad, era lógico que se le obligara a hacer un nuevo testamento en que ese hijo o la mujer fueran instituidos o desheredados. B. Dijimos anteriormente que el testamento podía también quedar ruptum por la confección de un nuevo testamento. En efecto el testador gozaba de la más amplia libertad para modificar las disposiciones testamentarias hasta su muerte y cuantas veces lo deseara. Como cada testamento constituía una obra completa en la que se disponía de la totalidad de la herencia, cada uno de ellos anulaba al anterior, pues existía una regla según la cual nadie, excepción hecha de los militares, podía dejar varios testamentos válidos, siendo por lo tanto el último el único que producía sus efectos. Por otra parte, para que el testamento anterior quedara ruptum por la confección de uno nuevo, bastaba con que este último fuese válido ab initio, aunque posteriormente no llegase a producir sus efectos ordinarios. Esta forma de revocación -por la confección de un nuevo testamento- era la única admitida por el derecho civil. En consecuencia, un simple acto desprovisto de las formas del testamento, por el cual el testador se limitara a revocar su testamento anterior, no tenía valor alguno. De la misma manera, el derecho civil negaba eficacia a cualquier otra manifestación de voluntad del testador dirigida a dejar sin efecto el testamento, como serian destruir las tablas que lo contenían o los sellos, pues siempre que fuera posible probar la institución del heredero, ésta producía todos sus efectos. El derecho pretoriano modificó estas reglas, estableciendo que cuando el testador hubiera destruido el testamento, roto los sellos o cancelado la institución de heredero, pudieran los herederos ab intestato reclamar la bonorum possessi intestati. Esta bonorum possessio, que al principio fue sine re, se convirtió después en cum re, con tal que se acreditara por los herederos ab intestato, que la destrucción del testamento se hizo con la intención de revocarlo. Asimismo se concedió la bonorum possessio secundum tabulas al instituido en un primer testamento que probara que el testador, al destruir el testamento posterior, lo hizo con el fin de que renaciera el primero. Una Constitución de los emperadores SEVERO y ANTONINO admitió una derogación a la regla de que el testamento posterior revoca al anterior en todas sus partes, estableciendo que cuando un ciudadano hubiese instituido en un segundo testamento un heredero por parte o ex certa re (por una cosa determinada), declarando que deseaba mantener el primero en el resto de sus disposiciones, éste, que de acuerdo con el derecho civil quedaría ruptum, sería válido como fideicomiso, y que el heredero instituido en el último testamento sólo podría guardar para sí la parte que se le había atribuido, debiendo restituir el resto de la herencia al instituido en el primero. Posteriormente, en el Bajo Imperio, una Constitución de TEODOSIO II y HONORIO, del año 418, estableció que los testamentos quedarían revocados de pleno derecho a los diez años después de su confección. Por último, esta disposición fue derogada por JUSTINIANO, quien decidió, en cambio, que todo testamento podría ser revocado por simple declaración de voluntad hecha en un acto público, o ante tres testigos, siempre que hubieran transcurrido diez años desde su otorgamiento.  SINOPSIS. El testamento válido en el momento de confeccionarse quedaba revocado o roto por las siguientes causas: 1. Por el advenimiento posterior de un heredero suyo, que ocurría en los siguientes casos: - Por el advenimiento de un hijo legítimo - póstumo - posterior a la confección del testamento, pues en caso contrario este nuevo hijo quedaría desheredado antes de nacer, lo que estaba prohibido al pater familias. - En caso de que un jefe de familia tenga bajo su potestad al hijo y al nieto, sólo el primero es heredero suyo - sui heres -, pero si saliera de su familia civil por emancipación o muerte, el testamento quedaría roto pues el nieto pasaría a ser sui heres y el testador debe instituirle o desheredarle expresamente para que el testamento sea válido. - Adopción de un hijo, pues si el testador se ha dado un hijo debe testar nuevamente, para que éste no quede desheredado. - Legitimación de un hijo natural, pues esta situación por sus efectos es análoga a la anterior. 2. Otorgamiento de un nuevo testamento. El testador puede en cualquier momento modificar su voluntad y confeccionar un nuevo testamento, que tiene el efecto de anular el precedente. Un testamento también puede ser revocado, se entiende por revocación la invalidez de un testamento por una declaración contraria del testador; en el derecho primitivo, dada la rigidez de las formas la idea de revocación era extraña al derecho romano. Pero luego, a medida que se va aceptando sobre todo la forma del testamento pretoriano, se va a entender que todo testamento puede ser revocado por el otorgamiento de uno nuevo. Cuando llegamos al derecho post-clásico, se van afirmando dos formas de revocación, la primera era de carácter formal y debía hacerse por el testador mediante una declaración jurada ante cinco testigos, con el fin de incluir herederos ab intestato; la segunda era informal, ya sea por el otorgamiento de un nuevo testamento o por la destrucción o apertura intencionada del testamento por parte del testador. En la época de Justiniano se pudo revocar el testamento por la simple declaración de la voluntad manifestada por el testador ante tres testigos o ante la autoridad judicial, una vez transcurridos diez años de haber sido otorgado. 124

124 CURSO

DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, Pág. 571/574 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 430 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - ÁNGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1996, PÁG. 429/430


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c. Testamentum destitutum o desertum.

El testamento válido en un principio, quedaba sin efecto porque el heredero instituido no podía o no quería aceptarlo. Cuando había varios herederos instituidos, era necesario que ninguno de ellos pudiera o quisiera aceptarlo. Se producía esta situación cuando el heredero instituido no quería (casus noluntatis) o no podía (casus mpotentiae) aceptar la herencia. Es lo que sucedía cuando el heredero moría antes que el testador, cuando perdía la testamenti factio, o cuando repudiaba la sucesión. Pero, cuando había varios herederos instituidos, para que el testamento quedara destitutum o desertum, era necesario que ninguno de ellos recogiera la sucesión, pues si sólo faltaba alguno o alguno de ellos, el testamento quedaba en pie, beneficiándose los demás, conforme a las reglas que gobiernan el acrecentamiento o la sustitución vulgar. Por otra parte, podía suceder que un heredero legítimo o ab intestato, instituido heredero único en el testamento del paterfamilias, tuviera interés en renunciar a la sucesión testamentaria para librarse del cumplimiento de los legados, fideicomisos y demás cargas, y recoger después la sucesión ab intestato sin carga alguna. Para evitar tales maniobras, el pretor resolvió que el heredero que se valiese de ese recurso, debía cumplir los legados y fideicomisos establecidos en el testamento, como si hubiese aceptado la sucesión testamentaria. 125 d. Testamentum inofficiosum. El testamento otorgado válidamente, puede ser anulado por haber omitido el testador mencionar en él a sus hijos, naturales, legítimos o adoptados, ascendientes, hermanos y hermanas, ya sea instituyéndolos, desheredándolos o desheredándolos injustamente. En este caso, se decía que el testamento era contra officium pietatis factum, vale decir que había sido hecho contra los deberes de afección que el testador debiera tener para con ciertos parientes próximos, en cuyo caso el testamento podía ser atacado por la querella inofficiosi testamenti. 126

XX. SUCESIÓN AB INTESTATO 20.1. CONSIDERACIONES GENERALES CONCEPTO. El régimen de la sucesión intestada o ab intestato era aquella que tenía carácter supletorio pues su apertura se producía por disposición de la ley a falta de testamento, porque el difunto no lo hubiera otorgado o careciera de validez, o bien porque el heredero instituido hubiera renunciado a la herencia. Se la denomina también sucesión legítima, porque en tal caso es la ley la que designa al heredero. La sucesión ab-intestato, también llamada legítima por proceder de la ley, se abre cuando en defecto de testamento, o por ser éste nulo, o aún cuando siendo válido, caduca por haber renunciado a la herencia los herederos instituidos, en cuyo supuesto, la ley, contemplando las exigencias de la organización interna de la familia o interpretando la presunta voluntad del difunto, según las épocas, determina las personas llamadas a sucederle. En efecto, no fué precisamente la interpretación de la voluntad presunta del causante el fundamento de la sucesión ab intestato en el primitivo derecho romano, pues los Decenviros adoptaron, en las XII Tablas, apoyándose seguramente en costumbres ya arraigadas, un sistema sucesorio fundado única y exclusivamente en la organización de la familia civil o agnaticia, en el cual para nada se tomaban en cuenta los vínculos de la sangre ni los afectos del difunto. Sí lo fué, en cambio, en el nuevo sistema sucesorio ab intestato del emperador JUSTINIANO. La ley de las XII Tablas, en efecto, llamaba a la sucesión del de cuius, en primer término a los herederos suyos, luego al agnado más próximo y por último a los gentiles, excluyendo así en absoluto a las tres 125 SINOPSIS

DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 430 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - ÁNGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1996, PÁG. 574/575 126 SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 433


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clases de parientes que siguen: a) Los hijos emancipados, que no podían ser considerados herederos suyos del causante por no encontrarse bajo la potestad de aquél en el momento de su muerte; b) Los nietos por vía de las mujeres, porque no formaban parte de la familia civil de la madre, sino de la del padre; c) Los hijos respecto de la madre y recíprocamente, por no existir entre ellos las relaciones de potestad, fundamento de la familia civil. Esta última situación, sin embargo, podía ser remediada por medio de la manus, ya que en virtud de ella la mujer entraba a formar parte de la familia civil del marido, convirtiéndose así en agnada de sus hijos. Con todo, sólo podía concurrir a la sucesión de estos últimos en el segundo orden (agnados) y a título de hermana (loco sororis), ya que se reputaba como hija (loco filiae) de su marido. Sistema tan rígido, no menos en pugna con las ideas modernas que con las más elementales exigencias de la equidad y el derecho natural, fue luego transformándose paulatinamente, merced a la influencia conjunta del derecho pretoriano, de los Senadoconsultos y de las Constituciones Imperiales, hasta llegar a JUSTINIANO, que organizó, con las novelas 118 y 127, un sistema totalmente nuevo. Estudiaremos, pues, esa evolución, distinguiendo la legislación de las XII Tablas, el derecho intermedio, y dentro de éste, las reformas introducidas por los pretores, los Senadoconsultos y las Constituciones Imperiales, para concluir con la exposición del nuevo derecho de JUSTINIANO. Esa evolución, agreguemos, tendió siempre por obra de sus sucesivas reformas, a reemplazar a los parientes civiles por los naturales, o lo que es lo mismo, a la familia agnaticia por la cognaticia. 127  APERTURA. La apertura de la sucesión ab intestato está gobernada por las siguientes reglas: 1º. Sólo tenía lugar en defecto de sucesión testamentaria . En consecuencia, mientras existiera la más mínima esperanza o posibilidad de que un heredero testamentario concurriese a la sucesión, ésta no se abría ab intestato. De ello se desprende que sólo se abría la sucesión ab-intestato: a) cuando el difunto no había otorgado testamento; b) cuando habiéndolo hecho, éste era irregular, ruptum, irritum, o atacado como inoficioso y declarado tal; c) cuando el instituido en el testamento fallecía antes de la apertura de la sucesión; d) cuando se hacía incapaz; e) cuando repudiaba la herencia, y f) cuando hallándose instituido bajo condición suspensiva, se sabía positivamente que ésta no se c umpliría. 2º. Sólo se defería en el momento en que se supiera con certeza, que no concurriría ningún heredero testamentario. Esta regla era una simple consecuencia de la anterior, pues la sucesión legítima podía abrirse tanto en el momento del fallecimiento del causante, como posteriormente, y en caso de declaración de inoficiosidad del testamento, cuando triunfase la querella. Cuando el instituido llegaba a ser incapaz después de la muerte del testador o repudiaba la herencia, la sucesión legítima se abría el día en que se produjeran tales acontecimientos. 3º. Para apreciar la capacidad, el grado y la calidad de los herederos AB INTESTATO, era necesario colocarse en el momento de la apertura de la sucesión legítima. Era, pues, necesario ser ciudadano romano en ese momento para recoger la sucesión ab intestato, puesto que ésta era un modo de adquirir del derecho civil. Si siendo ciudadano en el momento del fallecimiento del causante, se perdía la calidad de tal antes de la apertura de la sucesión, ésta no podía recogerse. También se requería ser libre, sui iuris, y estar por lo menos concebido en el momento de la muerte del causante; para este último caso, el término de la gestación se extendía hasta los diez meses.128 ADQUISICIÓN. Son aplicables a la sucesión ab-intestato, las siguientes reglas:  1º. En cuanto a los principios generales, son los mismos que para la adquisición de la sucesión testamentaria. En consecuencia, encontramos también dos clases de herederos ab-intestato: los necesarios y los voluntarios. Los herederos suyos eran necesarios, pero, lo mismo que en materia de sucesión testamentaria, se les concedía el beneficio de abstención: los agnados y los gentiles, por su parte, eran herederos voluntarios, y JUSTINIANO permitió al agnado aceptar la sucesión con beneficio de inventario. A su vez, los acreedores hereditarios gozaban, lo mismo que en materia de sucesión testamentaria, del derecho de pedir la bonorum separatio, es decir, la separación de los bienes del difunto de los del heredero. 2º. También se aplicaban a la sucesión legítima las reglas referentes a los efectos de la adquisición de la herencia, al acrecentamiento, a los fideicomisos que se dejaran en un codicilo, y bajo JUSTINIANO las de los legados, por la asimilación de éstos a los fideicomisos. 3º. No se aplicaban, en cambio, a la sucesión ab-intestato los principios y reglas relativos a la designación del heredero testamentario, ni las disposiciones de las leyes caducarias. 129

20.2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA.

127 CURSO

DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, Pág. 617/618 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 437 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 473 128 CURSO DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, Pág. 618/619 129 CURSO DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, Pág. 619/620


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Entre todas las instituciones del Derecho Romano, la sucesión ab intestato es la que ha sufrido mayor transformación, pasando de un sistema arcaico con base en la agnación a otro con base en la cognación, es decir en el parentesco de la sangre y de la consecuente convivencia en grupos familiares más chicos, organizados de acuerdo con la institución matrimonial y con la igualdad del hombre y la mujer. La sucesión ab intestato fue regulada por la Ley de las XII Tablas, por disposiciones del edicto del pretor y por senadoconsultos y constituciones imperiales, concluyendo este periodo que se había inic iado con la ley decenviral, con las normas de las novelas 118 y 127 sancionadas por el emperador Justiniano.  SISTEMA DE LA LEY DE LAS XII TABLAS. Esta sucesión tiene su base en la típica organización de la familia romana primitiva, ya que partía del nexo que ligaba a los herederos a la potestas del causante, prescindiendo de cualquier vínculo de sangre. Excluía así al hijo emancipado que había roto los lazos de potestad con el pater familias, dando prevalencia a la familia civil o agnaticia sobre la natural o cognaticia. La sucesión iure civile tuvo dos órdenes se sucesores: el de los herederos domésticos o heredes sui, y el de los herederos extraños o voluntarios, denominados extranei heredes. a. Sucesión de los heredes sui. Por la ley de las XII Tablas, cuando un pater familias moría sin dejar testamento, lo heredaban necesariamente sus hijos, estos eran los herederos domésticos o propios - heredes sui -, y que estando bajo la potestad del pater al tiempo de su muerte, adquirían la calidad de sui iuris a raíz de tal circunstancia; heredaba ipso iure sin necesidad de hacer adición de la herencia. Entraban en la categoría de heredes sui : - los descendientes legítimos o adoptivos colocados bajo la potestad del difunto; - mujeres in manu; - póstumos suyos. Entre los herederos domésticos la herencia se dividía por cabezas, es decir en partes iguales, cada una de las cuales se llamaba cuota viril. Pero si había premuerto uno de los hijos dejando descendientes bajo potestad del abuelo, la división se hacía por estirpes, y los descendientes heredaban la cuota viril que hubiera heredado su padre de no haber premuerto - derecho de representación -. Así, concurriendo un hijo y dos o más nietos por parte de otro hijo del causante muerto con anterioridad a éste, el hijo obtenía la mitad de la herencia y los nietos la otra mitad. b. Sucesión de los extranei heredes. Si el que moría intestado no dejaba heredes sui, lo cual ocurría forzosamente con las mujeres que no ejercían potestad sobre persona alguna, en estos casos la ley de las XII Tablas atribuían la herencia al agnado más próximo. Agnados eran los parientes que pertenecían a la misma familia, es decir los que habrían estado bajo la misma potestad que el difunto de no haber desaparecido en antecesor común. Entre aquellos parientes colaterales los más lejanos quedaban excluidos por los próximos y era necesario que aceptaran la herencia, contrariamente de los que ocurría con los sui heredes; de ahí proviene su designación de extranei heredes o herederos voluntarios, porque no adquirían la herencia de pleno derecho, sino por su manifestación de voluntad. Entre los agnados la herencia se repartía por igual, es decir por cabezas; así en caso de concurrencia del hijo de un hermano con otros dos hijos de otro hermano, adquiría cada uno un tercio del haber sucesorio. En calidad de extranei heredes la Ley de las XII Tablas llamaba a la herencia, en defecto del agnado más próximo a los gentiles, o sea al grupo de parientes alejados pertenecientes a la misma gens. Vale decir, que la sucesión intestada en el Sistema de las XII Tablas , estaba fundado única y exclusivamente, en la organización de la familia civil romana, a la que servían de base la potestad paterna y la marital (patria potestas y manus). Examinaremos, respecto de este sistema, las reglas generales que lo gobiernan, las personas llamadas a la sucesión y las excluidas. 1º. Respecto de las reglas generales podemos enunciar las siguientes: a) Sólo se abría la sucesión legítima en defecto de sucesión testamentaria, es decir, en el momento de la muerte del causante, cuando él no hubiera otorgado testamento o cuando éste fuere nulo o anulado por una causa posterior a su confección, pero anterior al fallecimiento; y en el momento en que se tenía la certeza de que no concurría un heredero testamentario, en los demás casos. b) El heredero ab-intestato debía ser capaz de suceder en el momento de la apertura de la sucesión a su favor. El heredero voluntario debía, además, conservar intacta esta capacidad hasta el momento de la adquisición de la herencia. c) Reglas generales de la sucesión testamentaria. 2º. En cuanto a las personas llamadas a la sucesión, se observa que la herencia era deferida: en primer término a los herederos suyos (HEREDES SUI); en segundo lugar al agnado más próximo (ADGNATUS PROXIMUS), y en tercer lugar a los gentiles, según la fórmula: si intestato moritur paterfamilias qui suus heres nec escit, adgnatus proximus familiam habeto. Si adgnatus nec escit, gentiles familiam habento - si muere intestado un paterfamilias que no deja herederos suyos, tenga la familiae o patrimonio el agnado más próximo, y si no tiene agnados, ténganla los gentiles. Eran herederos suyos del de cuius sus descendientes naturales o adoptivos que se hallaran bajo su potestad inmediata al tiempo de su muerte, las mujeres in manu y los póstumos suyos. Sucedían todos ellos, sin distinción de grado; los hijos por cabeza (per capita) y los nietos por ramas o troncos (in stirpes). Así, cuando el difunto dejaba tres hijos, la herencia se dividía en tres partes, recibiendo cada uno un tercio de la misma; si en cambio, dejaba un hijo y dos nietos nacidos de un hijo premuerto, se dividía en dos partes, correspondiendo una de ellas al hijo y la otra a los nietos. Dijimos que, en defecto de herederos suyos, la sucesión era deferida al agnado más próximo, que tanto podía serlo la madre del difunto, en el supuesto de que su matrimonio se hubiese realizado cum manu, ya que entonces la esposa era loco sororis (como hermana) de sus hijos, como los hermanos del causante que hubiesen


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estado con éste bajo la potestad de un autor común. Sólo sucedía el más próximo, y si eran varios del mismo grado la partición se hacía per capita. Respecto a las mujeres debe agregarse que, para poder suceder en él orden de los agnados debían ser hermanas consanguíneas del difunto, pues aunque semejante limitación no resultara expresamente del texto de la ley de las XII Tablas, ella fué admitida por la interpretatio de los jurisconsultos; según el espíritu de la ley Voconia, del año 585 (Voconiana ratione), que tendía a restringir los derechos hereditarios de las mujeres. En este orden de los agnados, los hijos de un hermano premuerto, es decir, los sobrinos del causante, no podían ocupar, como dijimos, el lugar de su padre para concurrir a la sucesión conjuntamente con sus tíos o tías. Estos últ imos los excluían por ser de grado más próximo. Agreguemos, por fin, que en dicho orden no se admitía la successio graduurn, de modo que si el agnado más próximo repudiaba la herencia o moría sin haberla adquirido, ésta no pasaba a los del grado siguiente por aplicación de la regla: in legitimis hereditatibus successio non est . En último lugar, las XII tablas llaman a la sucesión intestada del de cuius a los gentiles que serían, según una de las conjeturas mejor fundadas, la totalidad de los agnados de la familia. Concurrían todos a la sucesión ab-intestato con iguales derechos. Pero en la época de GAYO, la gentilidad había caído ya en desuso, y desde el siglo VII el pretor concedió a los parientes naturales del difunto, es decir, a los cognados, el lugar que anteriormente ocupaban los gentiles. 3º. Según las XII Tablas quedaban, pues, absolutamente excluidos de la sucesión ab-intestato los hijos emancipados, por no encontrarse bajo la patria potestad del causante, los nietos por vía de las mujeres, por no formar parte de la familia civil del abuelo materno, y los hijos y la madre, recíprocamente, por no existir entre ellos, salvo el caso del matrimonio cum manu, relaciones de potestad. Todas estas deficiencias -iuris iniquitatesfueron corregidas por obra del derecho posterior, en la forma que se indica a c ontinuación. 130  EL DERECHO PRETORIANO. Bonorum possessiones ab-intestato o sine tabulis. Los Edictos de los pretores, los Senadoconsultos y las Constituciones Imperiales, fueron introduciendo en el régimen de la sucesión ab-intestato una serie de reformas, cuyo objeto inmediato consistió en hacerla más equitativa y ajustada a las exigencias del derecho natural, consultando al mismo tiempo los intereses y legítimas afecciones del difunto. El régimen establecido por el pretor para la sucesión intestada a fines de la República, trató de superar los defectos que adolecía la sucesión iure civile, a la que no derogó sino que le introdujo reformas para ajustar la a la equidad. Las correcciones que introdujo e l derecho honorario tuvo en vista reconocer la vocación hereditaria del hijo emancipado, de los parientes consanguíneos por vía femenina y a los cónyuges que por la ley decenviral estaban excluidos de toda expectativa hereditaria, a menos que estuviesen unidos en matrimonio cum manu. Estas reformas se llevaron a cabo mediante la bonorum possessio sine tabulis, es decir dando el pretor la posesión de los bienes a los cognados, en concurrencia con los agnados y aun en detrimento de éstos. El bonorum possessor no era un heredero, es decir no obtenía los bienes de la herencia a título de propietario sino que los tenía in bonis, porque el pretor no podía llegar a reformar el derecho civil de una manera franca. Por consiguiente el bonorum possessor no disponía de la petitio hereditatis, sino del interdicto quorum bonorum para obtener la posesión. A diferencia de los que ocurría con el sistema sucesorio de las XII Tablas, los herederos pretorianos eran agrupados en varios órdenes, los cuales eran llamados sucesivamente. Cada orden disponía de un plazo para solicitar la bonorum possessio, que corrientemente era de cien días, pero que se extendía a un año tratándose de padres e hijos del causante; si el término transcurría sin que se solicitara la bonorum possessio , podía hacer la petición la clase subsiguiente. Es decir, la obra del pretor consistió en acordar la posesión de los bienes hereditarios (bonorum possessio) a los parientes naturales o cognados del difunto, sea en concurrencia con los parientes civiles o agnados, sea en su defecto, o aún en su detrimento, con lo que llegó a establecer, en oposición con las reglas del derecho civil, un nuevo sistema paralelo y concurrente, que se halla completamente desarrollado en el Edicto Perpetuo de SALVIO JULIANO. Al margen de la sucesión civil o hereditas se desenvolvió así la sucesión pretoriana, conocida como bonorum possessio, llamándose al sucesor pretoriano, a su vez, bonorum possessor, y no heres o heredero, porque el pretor no podía llevar un ataque tan directo contra el derecho civil, creando un nuevo heredero. Estas bonorum possessiones fueron organizadas tanto para el supuesto de la sucesión testamentaria como para el de la legítima, formando un sistema vasto y completo a partir del siglo I de nuestra era. Como de las primeras hemos de ocuparnos en particular, sólo nos detendremos ahora en el examen de las bonorum possessiones ab-intestato o sine tabulis. Con relación al nuevo sistema organizado por el pretor, estudiaremos las reglas generales que lo gobiernan, las clases de bonorum possessiones y las acciones concedidas por aquél al bonorum possessor. I. En cuanto a las reglas generales conviene recordar que, al principio, en el conflicto entre el heredero civil y el bonorum possessor, triunfaba siempre el primero, porque la bonorum possessio se acordaba sine re o sine effectu. Posteriormente, el pretor resolvió que triunfaría quien ocupase un lugar preferente en el orden establecido por el Edicto, y desde entonces acordó al bonorum possessor, colocado en el Edicto antes que el heredero Civil, la bonorum possessio cum re o cum effectu. En el supuesto de que ambos, heredero y bonorum 130 CURSO

DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, Pág. 620/623 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 437 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 473/475 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO ÁNGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1996, PÁG. 447/448


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possessor, ocuparan un rango igual en el Edicto, dividían la herencia, como ocurría cuando el testador dejaba dos hijos: uno heredero suyo y el otro emancipado, pues ambos figuraban en la categoría de los liberi. II. Respecto a las clases de bonorum possessiones ab-intestato deben distinguirse las edictalis de las decretalis. Las edictalis eran aquellas que estando previstas por el Edicto, constituían el derecho común en materia de sucesiones pretorianas. Las concedía el pretor por el sólo hecho de figurar el interesado en el Edicto, sin otro examen que el relativo al orden dentro del cual podían ser solicitadas. Las decretalis, en cambio, eran aquellas que no estando previstas en el Edicto, se concedían por decreto, en ciertos casos particulares, previo examen del asunto. 1º. Bonorum possessiones edictalis fueron las concedidas por el pretor a los cuatro órdenes de sucesores que siguen: unde liberi, unde legitimi, unde cognati y unde vir et uxor. A) Bonorum possessiones unde liberi: era la que el pretor acordaba a los hijos (liberi) del causante. Fué introducida hacía el fin de la República y se concedía a las mismas personas a quienes se acordaba la bonorum possessio contra tabulas en la sucesión testamentaria, es decir, a los herederos suyos del causante y a aquellos que hubieran tenido esa calidad si no hubiesen salido de la familia, sufriendo una capitis deminutio, como los hijos emancipados. Se concedía esta bonorum possessio, en primer término a los hijos emancipados, y luego al hijo adoptivo para la sucesión de su padre natural, pero solamente después de haber salido de la familia del adoptante. En cuanto a la sucesión del adoptante que le había emancipado, el adoptado no tenía derecho alguno, por la circunstancia de no existir entre ellos vínculo alguno, ni civil ni natural. La división de la herencia cuando concurrían varios hijos se hacía en este orden per capita. Pero se presentaba una dificultad cuando el de cuius había emancipado a uno de sus hijos, conservando la patria potestad sobre sus nietos, hijos de este último. En tal caso, los nietos eran llamados a la bonorum possessio junto con el padre, lo que significaba asignar a una sola estirpe dos cuotas hereditarias; pero una cláusula introducida en el Edicto por SALVIO JULIANO dispuso que se dividiera por mitades entre ellos la parte correspondiente a la estirpe, pues de no haber sido así, el hijo emancipado habría tenido derecho a una porción viril y sus hijos a otra, en perjuicio de los demás herederos suyos. La disposición se llamó, por su origen, cláusula Iuliani. La bonorum possessio unde liberi, por otra parte, sólo se concedía cuando no había lugar a deferir una bonorum possessio testamentaria. Ella confirmaba o corregía, según los casos, el derecho civil; lo confirmaba {iuris civilis adiuvandi gratia} cuando se concedía, a los herederos suyos del causante, y lo corregía (iuris civilis impugnandi gratia) cuando se acordaba a los hijos que hubiesen salido de su familia civil: emancipados y dados en adopción. En fin, lo mismo que la bonorum possessio contra tabulas, la bonorum possessio unde liberi, al hacer concurrir a los emancipados con los herederos suyos a la sucesión del causante, dió nacimiento a la institución de la collatio bonorum, de la que nos ocuparemos en particular más adelante. B) Bonorum possessio unde legitimi: Era aquella en virtud de la cual el pretor llamaba a la sucesión ab intestato, en segundo término, a toda persona que tuviese el carácter de heredero según el derecho civil y que no hubiese perdido su calidad de tal por una c apitis deminutio. En consecuencia, ella se concedía: 1º, a los agnados del difunto, comprendidos los herederos suyos que hubieran omitido pedir la bonorum possessio unde liberi, porque ellos eran agnados privilegiados. Si solicitaban pues, la bonorum possessio unde legitimi, en concurrencia con otros agnados, sucedían antes que ellos; 2º, a la madre y a los hijos después de habérseles concedido por los Senadoconsultos Tertuliano y Orficiano un derecho de sucesión recíproca; 3º, al ascendiente emancipador respecto de la sucesión del emancipado. Confirmando, pues, esta bonorum possessio en todos los casos al derecho civil, debió seguramente ser conocida antes de finalizar el siglo VII. C) Bonorum possessio unde cognati: Fué posiblemente la más antigua y la que desempeñó asimismo, el papel más importante en el sistema de las sucesiones ab-intestato del derecho pretoriano. Por medio de ella el pretor corrigió una deficiencia del derecho civil, llamando a la sucesión del difunto en tercer orden a los cognados de éste, en lugar de los gentiles. Quedaban, pues, comprendidas, dentro de esta categoría, las siguientes personas: 1) Los agnados que habían sufrido una capitis deminutio y sus descendientes, cuando se hallaban unidos al difunto por los vínculos de la sangre. 2) El hijo que estaba en una familia adoptiva, respecto de su padre natural. 3) Los parientes por vía de mujeres, que eran los cognados propiamente dichos. 4) Las mujeres agnadas, que no fuese hermanas consanguíneas del difunto, en la época clásica. 5) Todos los parientes naturales que tuvieren derecho a una bonorum possessio de categoría superior y hubiesen omitido pedirla. Las reglas que gobernaban esta bonorum possessio son las siguientes: a) Se concedía por el pretor a los cognados hasta el sexto grado, y sólo en un caso hasta el séptimo, puesto que podían reclamarla los hijos de primos segundos (consobrinii) del causante. b) Entre cognados que no tuviesen más título que la cognación, sucedía el más próximo; pero si alguno de ellos invocaba un título superior, era preferido a los demás, aunque fuese de grado más lejano. Así, el biznieto del difunto, que era heredero suyo del mismo grado sucedía antes que el hermano, a pesar de estar éste en el segundo grado y aquél en el tercero. c) En caso de concurrencia de varios cognados del mismo grado la partición se hacía por cabezas. D) Bonorum possessio unde vir et uxor: La acordaba el pretor en último término, y a falta de cognados, al cónyuge sobreviviente no divorciado. Se ignora la época en que fué introducida, pero lo cierto es que al


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principio ella careció de toda utilidad para la mujer, ya que hallándose ésta in manu, concurría a la sucesión de su marido como heredera suya; sin embargo, posteriormente, cuando la manus cayó en desuso, ella constituyó el único recurso del cónyuge sobreviviente para concurrir a la sucesión del fallecido. 2º. En cuanto a las bonorum possessiones decretalis, que eran aquellas concedidas por el pretor para ciertos casos especiales no previstos en el Edicto, por un simple decreto . Son entre otras, las que siguen: a) La bonorum possessio ex edicto Carboniano , que tuvo su origen en un decreto del pretor CNEO CARBO, quien vivió en tiempos de POMPONIO, por el cual concedió la bonorum possessio de los bienes hereditarios a un liberi (hijo) impúber cuya filiación se discutía, hasta que la cuestión relativa a su estado de familia fuese juzgada, cosa que no podía hacerse hasta la pubertad. b) La bonorum possessio ventris nomine , concedida a la mujer embarazada en nombre del hijo por nacer. c) La bonorum possessio furiosi nomine , concedida al curador de un demente, en nombre de éste. Todas estas bonorum possessiones decretalis terminaron por ser incluidas en el Edicto, como lo prueba el Edicto Carboniano. Sin embargo, ellas conservaron sus características de ser concedidas, sólo por decreto, siempre que el pretor lo juzgase conveniente, previo examen del asunto (causa cognita) y de no constituir más que, un arreglo provisional de la sucesión. III. Las acciones que el pretor concedió al bonorum possessor para hacer efectivos sus derechos fueron: la de petere agnoscere para solicitar la bonorum possessio; el interdicto quorum bonorum, concedido contra quienes poseían pro herede o pro possessore, es decir, a título de heredero o sin ningún título, las cosas corporales de la sucesión, y con el único objeto de obtener su restitución; la possessoria hereditatis petitio, que no era otra cosa que una extensión de la petitio hereditatis a favor del bonorum possessor. Es necesario destacar que mediante el interdicto quorum bonorum, el bonorum possessor no obtenía la propiedad quiritaria de los bienes hereditarios, sino que simplemente los adquiría in bonis, pudiendo consolidar su propiedad por la usucapión, cuyo plazo corría desde el día en que él entrara en posesión de los bienes. Respecto de las acciones contra los deudores de la sucesión no se transmitían directamente al bonorum possessor, por no investir éste el carácter de heredero; sin embargo, el pretor le permitió ejercitarlas modificando la fórmula, al atribuirle ficticiamente la cualidad de heredero. Le eran, pues, concedidas como acciones útiles. Lo mismo ocurría con las acciones de los acreedores de la sucesión contra el bonorum possessor. 131  EL DERECHO IMPERIAL. Las reformas que se operan en el sistema hereditario romano por virtud de la legislación imperial, tienen por objeto continuar la tendencia nacida en el derecho pretorio de reconocer la prevalencia del parentesco natural o de sangre sobre el agnaticio. Así, por los senadoconsultos Tertuliano y Orficiano y las constituciones imperiales Valentiniana y Anastasiana se avanza en la evolución de la sucesión intestada del derecho romano mediante un conjunto normativo complejo y a veces contradictorio que va a tener su corrección en el Corpus de Justiniano. No obstante haber realizado los pretores con sus reformas un notable progreso, al llamar a la sucesión abintestato a algunos de los parientes excluidos por la ley de las XII Tablas, aquél no fué completo, pues quedaban algunos que sólo eran llamados a la herencia en tercer grado, como cognados del difunto, mereciendo no obstante una posición preferente, por los vínculos que los unían con el mismo. Su situación fué contemplada por los Senadoconsultos y Constituciones Imperiales que se fueron dictando a partir del siglo II de la era Cristiana, y que estudiaremos a continuación: 1. Senadoconsulto Tertuliano. Fue dictado en la época del emperador ADRIANO, es decir, entre los años 117 y 138 después de Jesucristo, y tuvo por objeto mejorar la posición de la madre en la sucesión de sus hijos. En efecto, dispuso este Senadoconsulto que la mujer que tuviese el ius liberorum, es decir, que fuese madre de tres hijos siendo ingenua o de cuatro siendo liberta, pudiera ser llamada a su sucesión. Poco importaba que esos hijos fueran legítimos (iusti) o no (vulgo concepti) y que vivieran o hubieran fallecido; pudiendo, por otra parte, ese favor ser excepcionalmente concedido por el emperador a la mujer que nunca hubiese tenido él número de hijos exigidos por el Senado-consulto. Ahora bien, para suceder al hijo, la madre era colocada entre los legitimi, en consecuencia, era excluida de la sucesión por los herederos suyos, por el padre natural y por los hermanos consanguíneos del causante; concurría con las hermanas consanguíneas y excluía a todos los demás parientes aunque fuesen agnados. En el año 528, JUSTINIANO suprimió el ius liberorum, y desde entonces la madre pudo suceder a su hijo aunque tuviera uno sólo, siendo excluida sólo por los herederos suyos y por el padre natural, y pasando antes que los colaterales, salvo los hermanos y hermanas, con quienes iba en concurrencia. 2. Senadoconsulto Orficiano. Fue dictado bajo el gobierno de MARCO AURELIO y CÓMODO, en el año 178 de nuestra era, con el objeto de llamar a los hijos, fueran legítimos o vulgo concepti, a la sucesión de la madre no sometida a la potestad del marido, colocándolos en la categoría de los liberi. Presentó desde el principio el grave inconveniente de no haber previsto el conflicto de los hijos concurriendo a la sucesión de la madre junto con la abuela, llamada a la misma por el Senadoconsulto Tertuliano, como consecuencia de lo cual se produjeron en la práctica serias dificultades. Sin embargo, después de haberse dictado algunas decisiones en sentidos diversos, una Constitución de GRACIANO, VALENTIANO y TEODOSIO, estableció que debían preferirse siempre los hijos a la madre de la difunta. Es necesario advertir que las sucesiones organizadas por los Senadoconsultos TERTULIANO y ORFICIANO se distinguían de la establecida por la ley de las XII Tablas, desde los siguientes puntos de vista: 131 CURSO

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a) Mientras que una capitis deminutio mínima hacía perder, junto con la calidad de agnado, el derecho a la sucesión legítima, no sucedía lo mismo con la establecida por los Senadoconsultos, que para nada se fundaba en la agnación. b) En tanto que las XII Tablas sólo llamaban a la sucesión a los sui iuris, las sucesiones de los Senado-consultos podían recaer en personas alieni iuris, que sólo podían hacer adición con autorización del jefe de familia. c) Los herederos llamados a la sucesión por la ley de las XII Tablas podían ser tanto necesarios (herederos suyos) como voluntarios (agnados). En cambio, los llamados por los Senadoconsultos eran siempre herederos voluntarios. 3. Constitución Valentiniana. Sabemos que la hija sometida a la potestad de su padre, era llamada a la sucesión dentro de la categoría de los herederos suyos pero una vez casada salía de la familia civil de aquél, y sus hijos nacían bajo la potestad de su marido o del abuelo paterno, no pudiendo concurrir a la sucesión del abuelo materno más que a título de cognados, es decir, en el tercer orden. Teniendo en cuenta estas circunstancias, y deseando mejorar la situación de los nietos respecto de la sucesión del abuelo materno, una constitución de los emperadores VALENTINIANO, TEODOSIO Y ARCADIO, del año 389, los llamó a concurrir como herederos voluntarios junto con los herederos suyos, es decir, en la categoría de los liberi, pero sólo por una cierta parte. Esta última restricción fué más tarde suprimida por JUSTINIANO. 4. Constitución Anastasiana. Un Edicto de ANASTASIO, del año 498, conocido bajo el nombre de lex Anastasiana, llamó a la sucesión del difunto a sus hermanos y hermanas emancipadas, antes que a los agnados de un grado más lejano, y los admitió a concurrir con los hermanos y hermanas agnados, es decir, entre los legitimi, aunque con una restricción, que en el año 534 suprimió JUSTINIANO, permitiendo además a los hijos de los emancipados concurrir a la sucesión del tío o tía paternos. En los años 531 y 534 JUSTINIANO concedió a los hermanos y hermanas uterinos los mismos derechos que a los hermanos y hermanas agnados, y llamó así a la sucesión a sus hijos en primer grado. Pero los sobrinos y sobrinas, sólo sucedían si no había ningún hermano o hermana sobreviviente, efectuándose la partición por cabezas. Hijos adoptivos. Nos queda algo que decir, antes de terminar, respecto de los hijos adoptivos, No obstante las reformas del derecho pretoriano, éstos quedaban expuestos a perder, a la vez, la sucesión del padre natural y la del adoptivo, cuando eran emancipados por el adoptante después de la muerte del padre natural, porque entonces el pretor no podía llamarlos ni a la sucesión del adoptante, al que no les unía ya ningún vínculo, ni a la del padre natural que ya había sido recogida por los demás herederos. Un Senadoconsulto citado en las Institutas y en el Código de JUSTINIANO y comúnmente llamado Senadoconsulto Sabiniano, remedió en parte la situación, resolviendo que el adoptado que fuese uno de tres hijos varones, podía reclamar aún estando emancipado, la cuarta parte de la sucesión ab-intestato del adoptante. Pero esta disposición fué derogada por JUSTINIANO, quien a su vez, mejoró notablemente la situación del adoptado, distinguiendo, al efecto, dos casos: a) Si el adoptante no era ascendiente del adoptado (adopción menos plena), éste quedaba bajo la potestad de su padre natural y conservaba derechos a su sucesión como heredero suyo. El único efecto de la adopción, en este caso, era hacerle apto para suceder ab-intestato al adoptante. b) Si el adoptante era, en cambio, un ascendiente del adoptado (adopción plena), la adopción conservaba su antiguo efecto, pues el adoptado pasaba bajo la potestad del adoptante, Y si era emancipado después de la muerte del padre natural, podía concurrir a la sucesión de aquél (adoptante) en virtud del derecho pretoriano.  SINOPSIS a. Senadoconsulto Tertuliano. El senatusconsultum Tertullianum, concedió a las madres que gozaran del ius liberorum - ingenuas con tres hijos y libertas con cuatro - el derecho de suceder a sus hijos en la clase de los agnados. No obstante, quedaba excluida por los sui heredes y los que le son asimilados, por el padre natural y por los hermanos consanguíneos del causante; entrando en partes iguales con las hermanas del mismo y precediendo a los demás agnados. Justiniano le otorgó el beneficio aunque sólo tuviese un hijo y además decidió que sólo fuese excluida por los sui heredes y por el padre natural, pasando antes que los colaterales. b. Senadoconsulto Orficiano. Inversamente, el senatusconsultum Orfitianum, dispuso que los hijos sucedieran a la madre con exclusión de los consanguíneos y demás agnados de aquella. c. Constitución Valentiniana. Por disposición del emperador Valentiniano II los nietos sucedían, junto con los hijos y los agnados, a la abuela paterna y a los abuelos maternos. Justiniano otorgó preferencia a los descendientes sobre cualquier agnado. d. Constitución Anastasiana. Por obra del emperador Anastacio, la cognación se impuso también en la línea colateral y se dispuso que podían suceder entre sí los hermanos y hermanas emancipados, junto con los no emancipados, aunque no por partes iguales, sino en porción menor que éstos últimos. La restricción fue abolida por Justiniano.132

20.3. SISTEMA DE JUSTINIANO. NOVELAS 118 Y 127. Con la Novela 118 del año 543, completada en algunas partes por la número 127 del año 548, JUSTINIANO dió el último golpe a la familia civil o agnada, asegurando con su nuevo sistema el triunfo definitivo de los 132 CURSO

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parientes de la sangre. De esta manera creyó ajustarse a la naturaleza, al derogar todo lo que él llamaba "estorbos de la jurisprudencia consuetudinaria". El derecho sucesorio de la última época ofrecía un conjunto tan amplio y confuso de normas jurídicas, que fue una necesidad su reforma y consecuentemente su ordenación, esta tarea fue cumplida por Justiniano quien una vez finalizada la labor compilatoria, sanciona el año 543 la Novela 118 , que se completa en el año 548 con la Novela 127; que sistematizan el derecho sucesorio intestado y se deja sin efecto la jurisprudencia consuetudinaria. La sucesión del derecho justinianeo aparece con algunas características fundamentales que le dan una definida peculiaridad, así: a. da primacía al parentesco natural sobre el civil o agnaticio, con la distribución de los parientes de sangre en tres órdenes de sucesibles: los descendientes, los ascendientes y los colaterales; b. en cuanto a la partición de la herencia, se hacía por troncos entre los descendientes y los sobrinos o las sobrinas, y por cabeza si se trataba de los demás parientes; c. admitieron en toda su extensión la successio ordinum - en que la delación sucesiva de la herencia se operaba entre los distintos órdenes reconocidos por la ley - y la successio graduum - que tenía lugar cuando la delación sucesiva se producía entre los distintos grados existentes dentro de cada orden sucesorio, evitando con ello la frecuencia de las herencias vacantes. En síntesis, expondremos, las características del nuevo sistema de JUSTINIANO que son las siguientes: a) La cognación o parentesco natural atribuye la cualidad de heredero ab intestato, lo mismo que el parentesco civil o agnación, no importando ya esta última ninguna preferencia. b) Distribuyéndose el parentesco natural en descendente, ascendente y colateral, resultan de ello tres órdenes de herederos: descendientes, ascendientes y colaterales. Sin embargo, puede afirmarse que los órdenes hereditarios son en rigor cuatro, porque como los colaterales se distribuyen en tres grupos: a) hermanos y hermanas carnales y sus hijos; b) hermanos y hermanas de padre o madre y sus hijos; c) otros colaterales; y sólo los primeros concurren con los ascendientes, excluyendo a los demás, el primer orden sería el de los descendientes, el segundo el de los ascendientes, hermanos y hermanas carnales y sus hijos concurrentemente, el tercero el de los hermanos y hermanas de padre o madre y sus hijos y el cuarto el de los otros colaterales c) La partición tenía lugar por troncos entre descendientes y sobrinos o sobrinas y por cabeza entre los demás parientes. d) La successio graduum y la successio ordinum se admiten en toda su extensión, evitándose así la frecuencia de las sucesiones vacantes, tan comunes anteriormente. Entrando en las normas especiales a cada orden de herederos, resultó que el régimen hereditario ab intestato de las Novelas 118 y 127 comprendiera los siguientes órdenes, estudiaremos ahora las reglas especiales a cada orden de herederos: 1º. Descendientes: Descendientes. Heredaban en primer término, con exclusión de los demás parientes, fueran por vía paterna o materna, estuvieran emancipados o no, se tratara de naturales o adoptivos. Si los descendientes eran del mismo grado, la partición se hacía por cabeza, y si habiendo varios hijos, uno de ellos hubiera fallecido dejando descendientes, éstos heredaban en lugar del padre premuerto, por el derecho de representación, en cuyo caso la partición se hacía por estirpe. Entonces, sucedían en primer término con exclusión de todos los demás parientes, sin distinción de origen, sexo o grado, fueran alieni iuris o sui iuris, naturales o adoptivos. Cuando el descendiente que sucedía era alieni iuris no adquiría más que la nuda propiedad de los bienes hereditarios, correspondiendo el usufructo de los mismos al jefe de familia, pues éstos eran para el heredero bienes adventicios. Si habiendo varios hijos uno de ellos hubiese fallecido ya dejando descendientes, éstos sucedían en lugar de su padre. La partición se hacía por troncos, y si algún heredero de un tronco faltaba, sólo acrecían los demás del mismo tronco o rama. Tenemos, pues, en conclusión, que tratándose de descendientes, suceden por partes iguales, y los hijos tienen el derecho de representación de sus padres pre-fallecidos. 2º. Ascendientes, hermanos y hermanas carnales y sus hijos: Ascendientes y hermanos y hermanas carnales o doble vínculo - germani - y sus hijos. A falta de descendientes, la sucesión correspondía a los ascendientes maternos y paternos, y a los hermanos y hermanas del mismo padre y madre; cuando sólo había ascendientes, heredaban los de grado más próximo con exclusión de los de grado más remoto. Concurriendo padre y madre, la herencia se dividía en partes iguales, pero si ellos hubieran fallecido quedando los abuelos paternos y maternos, la sucesión correspondía por mitad a una y otra línea, haciéndose entre ellas la división por cabezas. En caso de llamamiento conjunto de ascendientes con hermanos germanos, la partición se efectuaba por cabeza, utilizándose igual procedimiento cuando sólo concurrieran hermanos o hermanas carnales del causante. En ambas hipótesis, si uno de los hermanos hubiere premuerto, sus hijos ocupaban su lugar en la sucesión por representación. Es decir, a falta de descendientes, eran llamados a la sucesión en segundo orden los ascendientes del difunto, los hermanos y hermanas carnales y sus hijos. Iban concurrentemente a la sucesión, y excluían a los demás. Para conocer la forma en que sucedían, es necesario distinguir tres casos: a) Cuando sólo había ascendientes , el más próximo excluía a todos los demás. Si había varios en el mismo grado, la partición se hacía por cabezas; pero habiendo ascendientes en el mismo grado en las dos líneas (paterna y materna) se atribuía la mitad de la sucesión a cada línea, y dentro de ellas la partición se hacía por cabezas. b) Cuando sólo había hermanos y hermanas carnales o sus hijos, concurrían todos, haciéndose la partición por


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ramas entre los hermanos y hermanas sobrevivientes y los hijos de los que habían fallecido. Cuando sólo había hijos de hermanos o hermanas carnales ya fallecidos, la partición, aunque la Novela 118 no previera expresamente el caso, debía lógicamente hacerse por troncos o ramas. c) En caso de concurrencia entre las dos clases de parientes, si ella tenía lugar entre el padre, la madre y hermanos y hermanas carnales del difunto, la partición se hacía entre todos por cabeza. En cuanto al caso de concurrencia de hermanos y hermanas carnales con otros ascendientes más lejanos, aunque la Novela no es bien clara, parece que la partición debía hacerse también por cabezas. Tampoco contemplaba la Novela 118 el caso de concurrencia de los ascendientes con sobrinos y sobrinas, hijos de hermanos y hermanas carnales pre-fallecidos. Ese defecto fué corregido en parte por la Novela 127, que decidió que los hijos de un hermano carnal fallecido pudiesen concurrir con los hermanos y hermanas sobrevivientes y con los ascendientes. Sin embargo, todavía quedó sin solución el caso en que habiendo fallecido todos los hermanos y hermanas carnales del difunto, la concurrencia debiese tener lugar sólo entre sobrinos y sobrinas y ascendientes, pues JUSTINIANO nada decía a este respecto. 3º. Hermanos y hermanas de padre (consanguíneos) o madre (uterinos) y sus hijos: Hermanos y hermanas de padre - consanguinei - o madre - uterini - y sus hijos. En defecto de los sucesibles de los dos primeros órdenes, la herencia correspondía a los hermanos o hermanas unilaterales, también llamados medios hermanos, y sus hijos, cuando los padres hubiesen premuerto. Si solamente concurrían hermanos o hermanas la división se hacía por cabeza, pero cuando también hubiera hijos de hermanos premuertos, la partición se realizaba por estirpes. En defecto de los parientes llamados en el primero y segundo orden a la sucesión ab-intestato, esta era atribuida a los hermanos y hermanas consanguíneos y uterinos y a los hijos de los pre-fallecidos. La partición entre ellos tenía lugar por ramas, siendo excluidos los demás colaterales. 4º. Otros colaterales. En último término eran llamados a suceder a los demás parientes colaterales hasta el sexto o séptimo grado; si concurrían colaterales del mismo grado, la división se hacía por cabeza, operando siempre el principio según el cual el más próximo en grado excluía al más lejano. Entonces, eran llamados a la sucesión ab intestato en defecto de todos los parientes anteriores. El más próximo de estos colaterales excluía a los demás, y entre los de igual grado la partición tenía lugar por cabezas. Aunque JUSTINIANO no establece en las Novelas hasta qué grado suceden los colaterales, lo más lógico es que haya querido conservar las reglas de la sucesión pretoriana de los cognados, que fijaban el 6º grado, antes que las de las XII Tablas, que admitían a los agnados sin limite alguno. Es necesario agregar, antes de cerrar la exposición, que al lado de estas sucesiones regulares, JUSTINIANO, en otras Novelas, reconoció derecho a la sucesión a ciertos sucesores irregulares, a falta de otros herederos. Así, dejó subsistir la bonorum possessio unde vir et uxor en favor del cónyuge sobreviviente. Además, decidió en la Novela 117 que la viuda pobre y sin dote tuviese cierto derecho de sucesión sobre los bienes de su esposo, aún existiendo otros herederos; ese derecho debía ser de un cuarto de la sucesión cuando hubiese tres o menos herederos, y de una parte proporcional cuando hubiese más. En cuanto a los hijos naturales, nacidos del concubinato, eran cognados de su madre y parientes maternos, de manera que gozaban, para la sucesión de estos últimos, de todos los derechos que la cognación confería. JUSTINIANO fué aún más lejos con respecto a los hijos naturales, y así, de los vínculos de parentesco natural que las Constituciones reconocieron entre ellos y sus padres, hizo derivar un derecho a la sucesión abintestato, y que luego extendió también a la concubina y a sus hijos naturales. Si al morir el padre, dejaba hijos legítimos, la concubina y los hijos naturales sólo tenían derecho a alimentos en proporción con el monto de la sucesión; en los demás casos recogían una sexta parte de la sucesión, que repartían por cabezas. A falta de todos los parientes precitados y de cónyuge, la sucesión podía ser atribuida a una corporación de la cual hubiese formado parte el difunto, como la curia para los decuriones, la Iglesia para los clérigos, etc. En fin, era el Fisco quien en último término se beneficiaba con las herencias vacantes. 133

20.4. LA COLACION. CONCEPTO. La colación - collatio bonorum - es la obligación que tenían en la sucesión ab intestato aquellos descendientes que por ser emancipados y contar por esa razón con un patrimonio propio, o por otras causas, hubieran recibido favorecimientos del causante de denunciar dichos bienes y aportarlos al patrimonio en el que suceden al de cuius. Cuando el pretor llamó a los hijos emancipados para que concurrieran a la sucesión juntamente con los sui heredes, podía presentarse una situación injusta a favor de los primeros, pues mientras los emancipados podían adquirir una fortuna particular, no ocurría lo mismo con los sui heredes. Para remediar esta situación, el pretor decidió que el emancipado que concurriese a la sucesión con los sui heredes, pusiese en común antes de la partición lo adquirido después de la emancipación. Se trataba pues, de un beneficio establecido en provecho de los sui heredes, por consiguiente, sólo se aplicaba cuando la concurrencia con el emancipado los perjudicaba. 

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Así, en la sucesión intestada del derecho pretorio los hijos emancipados que por la bonorum possessio unde liberi concurrían con los otros descendientes sometidos a potestad al tiempo de la muerte del causante, debían aportar al solicitar la bonorum possessio, todos los bienes propios, deducidas las deudas, para igualar su situación con la de los sui heredes, que habían contribuido a la integración del acervo hereditario hasta el deceso del de cuius. Nació así por vía del pretor, la colación de los emancipados, con el fin de poner una nota de equidad en la participación de los bienes de la herencia entre los emancipados y los sui heredes. El emancipado debía prestar caución, mediante una stipulatio, de que entregaría los bienes propios, pero la cautio podía sustituirse con una entrega efectiva u otorgando una garantía real. En otros términos, cuando el pretor, modificando las reglas del derecho civil, llamó a los hijos emancipados del difunto para acordarles la bonorum possessio contra tabulas en el caso de que hubiesen sido omitidos o pasados en silencio en el testamento de su padre, o la bonorum possessio unde liberi cuando éste hubiera fallecido intestado, les impuso la obligación de llevar a la sucesión parte de los bienes que hubiesen adquirido desde la emancipación hasta la muerte del padre. Esta obligación, conocida bajo el nombre de colación, tuvo, pues, su origen en el Edicto del Pretor. Ella, como todas las obligaciones del derecho pretoriano, reconoció su fundamento en la equidad. En efecto, las adquisiciones realizadas por los hijos que habían quedado bajo potestad aprovechaban al paterfamilias, cuyo patrimonio contribuían a engrosar y, en tales circunstancias, hubiera sido injusto que los emancipados recibieran parte de ese patrimonio sin hacer participar, a su vez, a los coherederos que quedaron bajo potestad de los bienes que ellos hubieran adquirido. Así surge la collatio bonorum emancipati, como remedio destinado a evitar la grave injusticia de que el hijo emancipado se beneficiara con el patrimonio formado por el esfuerzo y el trabajo de los suus.  Condiciones. Para que los emancipados estuvieran obligados a colacionar, para que funcionase la collatio bonorum debían concurrir los siguientes requisitos: 1º. Que el emancipado concurra a la sucesión y sucediera en virtud del Edicto del Pretor, sea contra tabulas o intestati, y no por testamento, es decir, que sea un sucesor pretoriano; 2º. Que fueran llamados a la sucesión en concurrencia con los heredis sui. Si sólo concurrieran emancipados, la colación carecería de objeto puesto que todos se encontrarían en igualdad de condiciones.  Bienes sometidos al beneficio. Todos los bienes que el emancipado haya adquirido a título gratuito u oneroso, deducidas las deudas, desde la emancipación hasta la apertura de la sucesión. Estaban excluidos el peculio castrense y el cuasi castrense, lo cual era justo porque los sui heredes también podían adquirirlos en propiedad. Dicho en otros términos, los bienes que el emancipado debía llevar a colación eran todos los adquiridos por título gratuito u oneroso desde el momento de la emancipación hasta el de la apertura de la sucesión. Se reconocían, sin embargo, algunas excepciones como las que siguen: a) Los peculios castrense y quasi-castrense, cuya exclusión se explica perfectamente por la circunstancia de que también el hijo bajo potestad los guardaba para sí. b) Los bienes que el emancipado hubiera recibido de su mujer en calidad de dote, también por una razón de equidad, ya que si el hijo bajo potestad al contraer matrimonio recibía una dote, ésta era adquirida por el paterfamilias, pero luego aquél tenía derecho a hacerla descontar de la sucesión . c) Los que el emancipado hubiera recibido de su padre para comprar ciertas dignidades o sostener las respectivas cargas, pues subsistiendo éstas guarda la liberalidad. d) Los que hubieran obtenido mediante el ejercicio de la actio iniuriarum, por tratarse de una reparación de carácter estrictamente personal. En cuanto a la forma de hacerse efectiva la colación observamos que al principio ella, como tantas otras obligaciones pretorianas, debió asegurarse por medio de una cautio o satisdatio, es decir, una garantía personal que debía constituirse como requisito previo para que el emancipado fuese admitido a la bonorum possessio, y que sólo posteriormente se habría operado por aporte material de los bienes colacionables o por imputación de su valor, a fin de que éste se descontara de la porción hereditaria a entregar al emancipado. Ahora bien, la obligación de colacionar, que según dijimos reconoció su fundamento en la desigualdad de posición económico-jurídica que primitivamente existió entre el hijo emancipado y los heredes sui, no tuvo razón de ser a medida que se fue desarrollando el régimen de los peculios. Este régimen, al ampliar la capacidad patrimonial de los sui heredes, permitiéndoles tener bienes propios, redujo a un mínimo la utilidad de la collatio bonorum emancipati, que concluyó por desaparecer. Pero su lugar lo ocupó una nueva institución que vino a desempeñar el mismo papel que la colación del derecho moderno, cuando se estableció la obligación de ciertos herederos de aportar al acervo hereditario los bienes que por título gratuito hubieran recibido del causante en vida de éste. Se trata de un nuevo principio destinado a mantener la igualdad de los coherederos en la división del patrimonio del de cuius.134

20.5. LA COLLATIO DOTIS. Para lograr un equilibrio o compensación semejante al caso anterior, se creó también por inspiración del 134 CURSO

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pretor, la colación de la dote - collatio dotis - , que se trataba de un deber impuesto a la hija que hubiera sido dotada por su padre o abuelo de aportar a la masa hereditaria, en el momento del fallecimiento del constituyente de la dote, los bienes recibidos por tal concepto, para así participar con los demás heredes sui en condiciones de igualdad. En el derecho imperial, por influencia de costumbres orientales, nació la colación de los descendientes collatio descendentium -, que establecía el deber de colacionar a todos los descendientes del causante que hubiesen recibido bienes en concepto de liberalidades de cualquier naturaleza - dote, donatio propter nuptias, donación por el ejercicio de un cargo, etc.- con relación a los coherederos en la sucesión testamentaria o ab intestato del ascendiente común. Justiniano, finalmente, extendió la collatio descendentium a toda liberalidad efectuada por el ascendiente al descendiente y también en la sucesión testamentaria, en la que el testador podía dispensarla a sus herederos. Veamos cómo se produjo el cambio. El Pretor comenzó por establecer en su Edicto que la hija o nieta que concurriera a la sucesión en calidad de heres sua debía llevar a colación la dote profecticia. Se trató de una obligación cuyo fundamento descansa en la presunción de que el de cuius al constituir la dote había querido favorecer a la hija mediante un anticipo de parte de su porción hereditaria, para no romper en su beneficio la igualdad entre los herederos. Por eso la hija debía descontar de su porción hereditaria, para recibir de menos, el importe de la dote. Es lo que se llamó collatio dotis profecticia, que luego se extendió a casos análogos. Así, el emperador LEÓN estableció, por una Constitución del año 472, que todo descendiente debía llevar a colación, en la herencia del ascendiente, los bienes que hubiese recibido de éste en calidad de dote o donación propter nuptias, o con motivo de su emancipación, a no ser que se le hubiera dispensado de la obligación de colacionar. La etapa final se cumplió recién con JUSTINIANO, que continuó ampliando la obligación de colacionar. En efecto, éste emperador impuso como un deber la colación a los descendientes, sea que sucedieran por testamento o ab-intestato, comprendiéndose en ella la dote, las donaciones propter nuptias y las donaciones ad emendam militiam, como también las demás liberalidades que el testador dispusiere. Se la llamó, collatio descendentium y se distinguió de la primitiva collatio bonorum emancipati por su carácter general. 135

20.6. SUCESIONES ESPECIALES. Terminaremos ahora con el estudio de algunas sucesiones especiales, como la del hijo de familia, la del liberto y la del emancipado. 1º. Sucesión del hijo de familia: Con anterioridad a la elaboración de la teoría de los peculios no pudo presentarse cuestión alguna al respecto, puesto que el hijo de familia no podía tener bienes propios; pero posteriormente debió decidirse qué se haría luego de su muerte con el peculio castrense, cuando no hubiera dispuesto de él por testamento, y en todos los casos con el peculio cuasi castrense y los bona adventitia, ya que sobre estos bienes no tenía derecho a testar. Se resolvió, entonces, que ellos volvieran al paterfamilias, pero no a título de heredero, sino iure peculio, es decir, por derecho de peculio. De lo que se deduce que el paterfamilias no quedaba obligado por las deudas del hijo sino en la medida del peculio, y que no gozaba para hacer efectivo su derecho a los bienes de la petitio hereditatis sino de la reivindicatio. Posteriormente, por una constitución del año 529, JUSTINIANO decidió que a la muerte del hijo de familia se formase con sus peculios una especie de sucesión, llamando a ella en primer término a los hijos y demás descendientes del difunto; en segundo lugar a sus hermanos y hermanas; y en tercer lugar al padre de familia. Cuando la sucesión era atribuida a los hermanos y hermanas del difunto, el usufructo de los bienes de la misma quedaba reservado al padre. Por otra parte, cuando en defecto de descendientes y hermanos, el paterfamilias recogía para sí los bienes hereditarios, lo hacía en virtud de su derecho de sucesión (iure successionis), quedando por lo tanto obligado por todas las deudas del hijo y gozando de la petitio hereditatis. La misma regla fue posteriormente extendida a todos los peculios. 2º. Sucesión del liberto: Para estudiar la sucesión del liberto es necesario distinguir a los manumitidos ciudadanos de los latinos iunianos, como lo hacemos a continuación: a) Liberto ciudadano: La ley de las XII Tablas llamaba a su sucesión en primer término a los herederos suyos (sui heredes) y en defecto de ellos al patrono o patrona y sus descendientes, sin distinción de sexo. Estos últimos venían así a reemplazar a los agnados, cuando el manumitido empezaba una familia, aplicándose entonces las reglas de la sucesión agnaticia. Este sistema era con justicia favorable para el patrono, a quien debía el manumitido tanto la libertad como los bienes que hubiese podido adquirir, Sin embargo, cuando el manumitido hacia testamento instituyendo heredero a un extraño, o cuando moría ab-intestato, dejando como heredero suyo a un hijo adoptivo o a una mujer in manu, éstos, sin estar unidos al mismo por ningún lazo de sangre, excluían al patrono, lo que no era justo, A remediar estas situaciones tendieron las reformas del pretor y de la ley Papia Poppaea, como lo vemos a continuación. En efecto, el pretor decidió que cuando el manumitido hubiese testado, desheredando regularmente a sus hijos para instituir a un extraño, el patrón debía también ser instituido por la mitad sin carga alguna; en caso contrario esa mitad le era atribuida por el pretor mediante una bonorum possessio contra tabulas. 135 CURSO

DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, Pág. 630 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 510/511


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Por lo demás, decidió el pretor que cuando el manumitido hubiese fallecido ab-intestato, serían llamados a la sucesión en primer término, mediante la bonorum possessio unde liberi, todos sus descendientes naturales, aunque no estuviesen bajo potestad, concurriendo el patrón sólo en segundo término por la bonorum possessio unde legitimi. Tratándose de un hijo adoptivo o de una mujer in manu, el pretor concedió al patrono o a sus descendientes varones un derecho a la mitad de la sucesión. La ley Papia Poppaea, por su parte, mejoró la situación de la patrona -olvidada por el pretor, respondiendo a la tendencia de la ley Voconia, de evitar el enriquecimiento de las mujeres- concediéndole los mismos derechos que al patrono, siempre que tuviese un determinado número de hijos. b) Manumitido latino Iuniano: En virtud del régimen especial creado por la ley Iunia, el latino Iuniano no podía testar, y a su muerte sus bienes, que no constituían una verdadera sucesión, volvían iure peculio al patrono, como habrían vuelto al amo, si hubiese permanecido esclavo. JUSTINIANO, por último, abolió todas las distinciones entre las diversas clases de manumitidos, colocando al mismo tiempo en un perfecto pie de igualdad al patrono frente a la sucesión del manumitido o manumitida. 3º. Sucesión del emancipado: La sucesión del ingenuo emancipado correspondía en primer término a los herederos suyos, y luego al ascendiente emancipador que se hubiera reservado los derechos resultantes de la emancipación. Cuando el emancipador era un extraneus, era éste el que sucedía en segundo lugar, ocupando la misma posición que el patrono con respecto al manumitido. Sin embargo, el pretor decidió que la sucesión del emancipado que hubiese muerto sin dejar hijos, pasara a los diez parientes más próximos de su familia natural, antes que al emancipado extraneus. JUSTINIANO, por último, suprimió los derechos del emancipator extraneus y organizó un nuevo sistema, llamando a la sucesión del emancipado, en primer término a los herederos suyos y personas asimiladas, luego a los hermanos y hermanas del emancipado y finalmente al ascendiente emancipador. 136

XXI. SUCESIÓN DEL DERECHO PRETORIANO 21.1. BONORUM POSSESSIO. CONCEPTO Y CARACTERES. CONCEPTO. Es una sucesión que se acuerda, no en virtud de la ley, sino del edicto del pretor, que vino a completar, suplir y corregir el derecho civil. El progreso de las instituciones jurídicas de los romanos resulta, fundamentalmente, de los aportes recíprocos del derecho civil y el derecho pretoriano u honorario. Y ese dualismo con que se tropieza constantemente en el estudio del desarrollo histórico del derecho romano, se manifiesta, también, en la organización del derecho hereditario, representado por dos instituciones complementarias y paralelas, que son la hereditas y la bonorum possessio . En efecto, al margen de la sucesión prevista y regulada por el derecho civil o hereditas, encontramos, en Roma, otra organizada por el Edicto del Pretor, que se conoce bajo el nombre de bonorum possessio o posesión de los bienes. Daremos, pues, el concepto y señalaremos los caracteres de una y otra especie de sucesión, para extraer luego, de su análisis comparativo las diferencias que las separan. I. La herencia (hereditas ) es la sucesión en el conjunto de los derechos y obligaciones de una persona fallecida. Lo dicen GAYO Y JULlANO en el Digesto: "Nihil est aliud "hereditas" quam successio in universum ius quod defunctus habuit" - Herencia no es otra cosa que la sucesión en todo el derecho que tuvo un difunto. La persona que recibe el patrimonio del difunto, se llama heres (heredero), palabra ésta que deriva de herus, cuyo significado es dueño o propietario. Son caracteres de la "hereditas:" 1º. Procede del derecho civil. 2º. Es una sucesión per universitatem, por cuya razón el heredero representa y continúa la persona del causante en la totalidad en una parte alícuota, materialmente indeterminada, de sus derechos y obligaciones, excepto aquellos que siendo inherentes a la persona del causante, dejan de existir con la misma, tales como las servidumbres personales (usufructo, uso, etc.), las acciones penales derivadas de ciertos delitos, etc. 3º. Confiere al heredero un derecho eventual a la totalidad de la herencia, sólo limitado por el igual derecho de los demás herederos, cuando los hay. 4º. Supone siempre la muerte de una persona, pues hereditatis viventis non datur - no hay herencia entre vivos. 

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En lo que respecta al estado de la hereditas desde el instante del deceso del causante hasta su adquisición por el heredero, hay que distinguir tres momentos: 1º, la hereditas delata; 2º, la hereditas adquisita; 3º, la hereditas iacens. a) Se dice que la herencia se encuentra delata, es decir, que está abierta o deferida, cuando el heredero es llamado a ella y puede adquirirla mediante su aceptación: Delata hereditas dicitur quam quis potest adeundo consequi . b) Es adquisita, es decir, adquirida, cuando ha entrado ya en el patrimonio del heredero, lo que supone la capacidad de suceder por parte de este último. Es necesario hacer, respecto de estos dos momentos, una aclaración previa: veremos más adelante, que los herederos suyos y necesarios, es decir, los descendientes que se encuentran bajo la potestad inmediata del de cuius y los herederos necesarios -esclavos instituidos y manumitidos por el mismo testamento- no necesitan aceptar la herencia para adquirirla, sino que la adquieren de pleno derecho, por el mero hecho de la muerte del causante. Respecto de ellos no es, pues, posible distinguir la hereditas delata de la adquisita. c) Por último, se entiende por hereditas iacens (vacante o yacente) la situación en que se encuentra la herencia en el intervalo que transcurre entre la apertura y la adquisición de la misma. Durante ese período, se la considera con un ente jurídico que representa la persona del causante. Por eso se dice: "hereditas iacens personam defuncti sustinet" - la herencia yacente sostiene la personalidad del causante. Como consecuencia de esa personalidad jurídica que se le reconoce, la herencia yacente es considerada como propietaria de los bienes hereditarios y puede aumentar por ciertas adquisiciones que no requieran necesariamente un acto de voluntad humana. La distinción entre la hereditas delata y la adquisita ofrece gran interés práctico, ya que con ella se vincula la regla de que, salvo ciertas excepciones, la persona llamada a una sucesión que fallece sin haberla aceptado y adquirido, no transmite su derecho a sus herederos (hereditas non adquisita non transmittitur). II. La bonorum possessio consiste también en una sucesión, pero atribuida no en virtud de la ley, sino del Edicto del pretor, que vino una vez más a completar, suplir y corregir al derecho civil, por razón de la utilidad pública . ULPIANO la define en el Digesto como: "ius persequendi, retinendique patrimonii, sive rei, quas cuisque, quum moritur, fuit" - el derecho de perseguir y retener el patrimonio, o la cosa que fue de alguno cuando muera. Y en el mismo fragmento, recuerda que, en el concepto de LABEÓN "la BONORUM POSSESSIO no ha de ser entendida como posesión de las cosas, porque es más bien posesión de un derecho que de una cosa corporal". Los llamados a ella por el pretor, reciben el nombre de bonorum possessores. No son herederos, puesto que el derecho pretoriano heredes lacere non potest, pero ocupan su lugar (loco heredum constituuntur), según se consigna en las Institutas de GAYO. La bonorum possessio ofrece, por otra parte, características propias, que la hacen diferir de la hereditas desde los puntos de vista siguientes: 1º. Origen: Mientras que la hereditas deriva del derecho civil, la bonorum possessio tiene su origen en el derecho honorario o pretoriano. 2º. Adquisición: Mientras que tratándose de herederos necesarios o suyos y necesarios la herencia se adquiere de pleno derecho y aún contra la voluntad del sucesor, la bonorurn possessio nunca se adquiere de pleno derecho, ni menos aún contra la voluntad del beneficiario. En el antiguo derecho era necesario que el interesado la solicitara del magistrado, y en el nuevo que por lo menos manifestase judicialmente su voluntad de adquirirla (agnoscere bonorurn possessionern) en el plazo señalado por el Edicto. Por otra parte, la hereditas sólo se adquiría por una manifestación expresa o tácita de voluntad del mismo heredero, que debía aceptarla personalmente, mientras que la bonorurn possessio podía obtenerse por representante. 3º. Efectos: Mientras que el heredero adquiere la propiedad quiritaria o civil de los bienes del causante y puede, en consecuencia, hacer valer sus derechos por la actio petitio hereditatis (acción de petición de herencia) que no es, en realidad otra que la reivindicatoria aplicada a la universalidad de la herencia, el bonorurn possessor recibe sólo la propiedad pretoriana o bonitaria, pero puede convertirla en civil por medio de la usucapión, y rechazar la acción del heredero por medio de una exceptio doli, en el caso de que éste no tenga derecho de reivindicar por tratarse de una bonorum possessio cum re. Además, el heredero sucede directa e inmediatamente al causante en sus acciones, tanto, activa como pasivamente. En cuanto al bonorum possessor, fué necesario que el pretor le concediera contra los deudores, lo mismo que a los acreedores del causante contra él acciones útiles, a semejanza de las concedidas al heredero o contra él. Por otra parte, el bonorurn possessor dispone de un interdicto especial para adquirir la posesión de los bienes de la herencia contra quienes los poseen a titulo de heredero o sin titulo: el interdicto quorurn bonorum. Por Último, bajo el Imperio, se concede al bonorurn possessor una acción útil de petición de herencia, conocida con el nombre de hereditatis petitio possessoria. De esta manera, él llego a quedar equiparado, en la práctica, a un verdadero heredero (loco heredis).  CARACTERES a) Proviene del derecho pretoriano u honorario, a diferencia de la hereditas o sucesión proveniente del derecho civil. b) Es de derecho más bien que de hecho, es decir, que no implica el hecho mismo de la posesión, sino que se puede ser bonorum possessor , lo mismo que heredero, antes de poseer la sucesión y aún cuando ésta no contenga ninguna cosa corporal.


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c) No se adquiere de pleno derecho, sino que es preciso que se manifieste la voluntad de adquirir la bonorum possessio, a diferencia de la herencia que es adquirida de pleno derecho por los herederos suyos y necesarios y aun contra su voluntad. d) Puede adquirirse por medio de un representante, a diferencia de la herencia que debe aceptarse personalmente. e) Solo confiere la propiedad bonitaria o pretoriana, sin perjuicio de convertirla en civil por usucapión, a diferencia de la herencia que confiere la propiedad quiritaria porque el pretor no puede otorgar la propiedad contra el derecho civil. f) Puede rechazar las pretensiones del heredero mediante la exceptio doli, y puede reclamar los bienes de la herencia contra quienes los tengan por medio del interdicto quorum bonorum ; pero carece de la acción de petitio hereditatis, que como es una reivindicatio aplicada a la universalidad de la herencia, sólo corresponde al heredero, como propietario civil de la herencia. g) Las acciones contra los deudores y los acreedores de la sucesión no pasan directamente al bonorum possessor, pues éste obra mediante acciones ficticias o útiles que le otorga el pretor. 137

21.2. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA BONORUM POSSESSIO El origen de las bonorum possessiones es algo oscuro, la conjetura más plausible las hace derivar del derecho que tenía el pretor, bajo las acciones de la ley, de regular la posesión interina en las instancias de petición de la herencia. En efecto, en toda acción real juzgada per sacramentum, el magistrado debía atribuir a uno de los litigantes la posesión de la cosa en litigio, durante el proceso; arreglo que se hacía siempre según su voluntad, publicada de antemano en su edicto donde constaban los principios por los cuales daría la posesión interina de la sucesión, pero sin borrar la cuestión de derecho, que sería juzgada posteriormente al final del proceso, de esto procede el origen de las bonorum possessiones . El pretor tenía la costumbre de conceder el título de poseedor de la sucesión, aun fuera de todo litigio, a quien se lo pidiera apoyándose en un testamento regular o probando que era el heredero ab intestato más próximo. De esta forma la bonorum possessio, en sus primeras aplicaciones, confirmaba el derecho civil favoreciendo el éxito del heredero, permitiéndole, cuando le era concedida, ponerse en posesión de los bienes hereditarios, por medio de un interdicto especial llamado interdictum quorum bonorum . Más tarde y en ausencia de herederos, el pretor concedió a los cognados la bonorum possessio, completando de esta manera el derecho civil e impidiendo que la sucesión quedase vacante. Finalmente, al principio del imperio llego a corregir el derecho civil, dando la bonorum possessio, en presencia de herederos, a las personas a las cuales la ley no reconocía ningún derecho. El pretor, con su misión correctora del derecho de los quirites, supera las injusticias de éste y lo adecua a los dictados de la equidad, por medio de la bonorum possessio que fue una institución paralela a la hereditas. Así otorga la posesión de los bienes a herederos sin vocación hereditaria por el derecho anterior, como el hijo emancipado, los cognados hasta el séptimo grado y el cónyuge supérstite, unido en matrimonio sine manu. En efecto la bonorum possessio fue una sucesión universal mortis causa ex iure praetorio, pues el pretor fue integrando un verdadero derecho sucesorio mediante una serie de disposiciones edictales y decretales en virtud de las cuales asignaba un señorío de hecho o bonorum possessio a personas que no siempre eran herederos de conformidad con las normas del iure civile; el pretor como no pudo crear un propietario civil o quiritario y tampoco pudo conferir el titulo de heres, se limitó a poner a una persona, el bonorum possessor, en posesión del patrimonio hereditario. La labor pretoria de complemento y corrección del derecho civil se hizo en materia de sucesión, tanto testada como intestada; respecto de la primera, tornó más fáciles y accesibles las formas del testamento a la par que concedió la bonorum possessio a personas que eran instituidas por testamentos ineficaces de acuerdo con el ius civile . Con relación a la segunda, el pretor fue reemplazando la antigua organización gentilicia y familiar, base de la primitiva sucesión intestada, por una comunidad de personas unidas al difunto por vínculos de sangre, fundamentando la sucesión en la familia natural. Las reformas trascendentales realizadas por el pretor en la esfera del derecho sucesorio por medio del instituto de la bonorum possessio, permiten sostener que fue en esta materia donde llevó a la práctica su más importante corrección de las antiguas normas del derecho civil. Origen. Teorías a su respecto. La cuestión del origen de la bonorum possessio es todavía uno de los puntos  oscuros de la historia del derecho romano, para cuya solución se han propuesto numerosas hipótesis, de las que vamos a destacar las que pueden considerarse mejor fundadas: a) Una primera opinión, cuyo principal representante fuera GUSTAVO HUGO, el fundador de la escuela histórica, sostiene que la bonorum possessio debe considerarse como la herencia de los no ciudadanos, para los cuales el pretor peregrino habría establecido una especie de programa de la sucesión, independiente del que el derecho civil organizara para aplicarse sólo a los ciudadanos romanos. Y, como ha sucedido con muchas reglas iuris gentium que, admitidas primero por el pretor peregrino, han pasado luego al derecho civil, también esta sucesión habría sido recogida en el Edicto del pretor urbano a través del Edicto del pretor peregrino. b) Otro criterio, defendido por NIEBUHR, pretende que la bonorum possessio no sería más que el reglamento de la sucesión en aquellas parte del patrimonio que por no ser susceptible de verdaderas y propias relaciones de 137 CURSO

DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, Pág. 639/642 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 445/446


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derecho civil, no podía ser regulada por este último. De acuerdo con él, en las possessiones del ager publicus habría que buscar el origen no sólo de los interdictos posesorios, sino también el de la bonorum possessio. c) Los autores que, como SAVIGNY, se fundan en la afirmación contenida en las Institutas de JUSTINIANO que dice "El derecho de posesión de bienes fué introducido por el pretor para corregir el antiguo derecho….", pretenden que la institución que nos ocupa habría perseguido, desde sus orígenes, la finalidad concreta de corregir las reglas del derecho civil, ya que el pretor, con el propósito de favorecer a las personas que de acuerdo con la equidad debían haber tenido parte en la herencia, las habría puesto en condiciones de usucapir pro herede los bienes de la misma, concediéndoles su posesión. d) Pero la opinión hoy casi dominante, afirma SCIALOJA, es la que sostiene que la bonorum possessio no fué, en sus orígenes, más que un medio para facilitar la aplicación del derecho civil (iuris civilis confirmandi gratia) y que sólo más tarde habría llegado a suplirlo y, por último, también a corregirlo, según la función normal de muchas pe las instituciones del derecho pretoriano. He aquí cómo habría nacido: se sabe que en el antiguo proceso vindicatorio, sea de cosas particulares o de la herencia, cuando se sustanciaba por medio de la legis actio sacramento, las partes se presentaban ambas como reivindicantes y las dos depositaban el sacramento o apuesta, declarando el juez al fin del proceso cuál de los dos sacramentos era iustum y, en consecuencia, quién resultaba vencedor. Pero, era necesario atribuir en el intervalo la posesión interina (vindicias) de la cosa litigiosa a aquel de los contendientes que tuviera mayores probabilidades de éxito. De esa manera, no sólo se decidía quién había de desempeñar el papel de actor y quién el de demandado, sino también que, si los dos sacramentos fueran declarados injustos, la cosa permanecía en poder de aquel a quien había sido interinamente atribuida. En tal caso, la posesión era acordada por el pretor adiuvandi iuris civilis gratia, porque él habría querido atribuir el derecho a quien tuviera las mayores apariencias de razón según las normas del ius civile. Ahora bien, también al atribuir la posesión interina de la herencia, el pretor analizaba cuál de los dos litigantes en la petitio hereditatis podría ser con más probabilidad heredero y se la otorgaba. Y por eso también cuando ninguno de los dos hubiese demostrado su buen derecho, el poseedor provisorio (bonorum possessor) permanecía en posesión con una tutela pretoria, y con el interdicto quorum bonorum podía obtener la posesión de los corpora hereditaria particulares. Esta opinión cuenta, asimismo, con el apoyo de algunos textos. Así, en un pasaje de CICERÓN, haciendo la enumeración de las irregularidades de VERRES, para demostrar que éste usaba mal de su poder i nsertando en el propio Edicto fórmulas insidiosas, refiere el texto edictal, donde se dice cómo, en caso de controversia sobre la herencia (si de hereditate ambigitur), debe ser atribuida la posesión. En la fórmula del referido Edicto se quiere encontrar una prueba demostrativa de que la bonorum possessio ha nacido en el proceso sobre la herencia. e) Otra teoría que puede considerarse como una simple variante de la anterior, vincula la bonorurn possessio, en su función primitiva, no tanto con una atribución posesoria de la hereditas, según lo quiere aquélla, como con la posesión de los corpora hereditaria. De acuerdo con ella, la bonorum possessio no habría sido, en sus orígenes, más que una atribución interina del carácter de heredero, una possessio de los bienes corporales que formaban parte del patrimonio hereditario, que el pretor daba, seguramente, para facilitar en las controversias la posición de aquel a quien él consideraba heredero. Contra estas dos últimas teorías que parecen, según lo hemos adelantado, las que mejor explican el origen de la bonorum possessio, se ha dicho, sin embargo, que no aclaran cómo de una función confirmatoria de mera regulación interina o provisoria de la posesión, el Pretor pudo haber llegado a las otras dos (supletoria y correctiva) que son las principales en el derecho romano ya evolucionado. Si se trata de un remedio de naturaleza simplemente provisoria -se dice- ¿cómo ha podido jamás llegar a colocarse en contraste con el derecho civil? Y se agrega todavía: los interdictos que tutelan la posesión de las cosas corporales -que habrían nacido con la misma función- no llegaron nunca a poner en conflicto la posesión con la propiedad; el propietario podía ser obligado a ceder frente al interdicto promovido por el simple poseedor, pero luego tomaba revancha con la reivindicatio. Por el contrario, la regulación de la bonorum possessio colocaba al beneficiario casi en la condición de heredero y a veces le daba facultad para rechazar las pretensiones del heredero de un modo definitivo. Ahora bien, si los dos institutos han tenido un mismo origen -se objeta ¿cómo han podido seguir un desarrollo tan diferente? Sin embargo, Se puede responder fácilmente a esta objeción, como lo observa SCIALOJA: recordando que la bonorum possessio sólo llegó a ponerse en contraste con el derecho civil con el andar del tiempo y como consecuencia del desuso. Así, cuando el sentimiento de los vínculos agnaticios llegó a debilitarse en el espíritu del pueblo romano, y se sintió, en consecuencia, la necesidad de dar una satisfacción equitativa a los de la sangre, el Pretor se sirvió, al efecto, del instituto de la, bonorum possessio, aunque ella hubiera desempeñado, en sus orígenes, un papel distinto. Se recordará, en efecto, que en el régimen de la sucesión ab-intestato de la ley de las XII Tablas, fundado única y exclusivamente en la organización de la familia civil o agnaticia, se consagraban irritantes injusticias de que nos da cuenta GAYO en sus Institutas . De ellos resulta, en síntesis, que los cognados; es decir,' aquellos parientes que no tenían con el causante otros vínculos que los de la sangre, quedaban excluidos de su sucesión, como sucedía con los nietos respecto de sus abuelos maternos, ya que la madre, al contraer matrimonio habría roto los vínculos de la agnación con estos últimos, conservando sólo los de la cognación. Pero semejantes iniquidades fueron corregidas por el edicto del Pretor. El derecho pretoriano no cambió absolutamente la base de la sucesión, pero creó una especie de compromiso entre la familia civil o agnaticia y la natural o cognaticia, en virtud del cual quedaron eliminadas las más odiosas iniquidades. Haciéndose eco del cambio de las costumbres e inspirando su iniciativa en la equidad, el pretor consiguió imponer su reforma mediante un procedimiento sencillo: con motivo de los litigios a


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que daban lugar las sucesiones, comenzó por acordar con frecuencia la posesión de los bienes del causante a los interesados, fuese provisoriamente para organizar el juicio, fuese definitivamente para decidirlo, en cuyo caso les atribuía la propiedad de los mismos. Parece, sin embargo, que al principio la atribución definitiva de los bienes al bonorum possessor por parte del pretor, sólo tuvo lugar en favor de los herederos del derecho civil (bonorum possessio iuris civilis confirmandi gratia), pero que más tarde se extendió también, en ciertos casos, a otras personas, aún en detrimento de los herederos civiles (bonorum possessio iuris civilis impugnandi gratia). En el antiguo derecho existió siempre al margen de la hereditas la bonorum possessio y, en el conflicto que como consecuencia de ello podía producirse entre el heres y el bonorum possessor, triunfaba unas veces aquél y otras éste, según las distinciones que en su oportunidad analizaremos. Ese antagonismo desapareció en el nuevo derecho, al unificarse las reglas del derecho civil y el pretoriano. 138

21.3. INTERDICTO QUORUM BONORUM. El interdicto quorum bonorum, ya conocido en la época de CICERÓN, es, como la hereditatis petitio para los sucesores del derecho civil (heredes) la más antigua y típica vía de amparo procesal para los sucesores del derecho pretoriano (bonorum possessores). Se trata de un interdicto adipiscendae possessionis, (para adquirir la posesión), que sólo tiene por objeto las cosas corporales, y que únicamente puede dirigirse, ya contra el que las posee pro herede, es decir, a título de heredero, ya pro possessore, o sea, sin invocar otro título que la posesión misma. Con el transcurso del tiempo se concede, también, contra quien ha dejado dolosamente de poseer. En cambio, no procede contra las personas que poseen por cualquier otro título particular, como por ejemplo el de legatario (pro legato), aunque para este caso especial se creó otro interdicto, el quorum legatorurn, que instituido en beneficio del bonorurn possessor, terminó por ser extendido en provecho del heredero civil. El bonorum possessor debe demostrar, para que el interdicto quorurn bonorurn prospere, la adquisición de la bonorurn possessio y el demandado puede oponerle una bonorurn possessio de grado superior (potior), pero no la condición de heredero civil, puesto que la medida procesal que nos ocupa, no tiene sino un carácter provisorio. Por otra parte, el ordenamiento del instituto trae consigo la consecuencia de que el vencedor en un determinado juicio posesorio pueda ser constreñido a ceder frente al heredero que intente la petitio hereditatis o frente a un nuevo bonorurn possessor. En lo que se refiere a las deficiencias que ofrecía el interdicto quorurn bonorurn en cuanto no podía ser intentado sino respecto de las cosas corporales, vimos ya cómo fueron subsanadas por el pretor, concediendo al bonorurn possessor, mediante una ficción del carácter de heredero, acciones útiles contra los deudores del difunto, cuyos acreedores podían, a su vez, perseguirle por medio de acciones del mismo carácter. Y también adelantamos que con el fin de la evolución, que concluyó por asimilar al bonorurn possessor con el heredero civil, se terminó por permitir a aquél, como a éste, reglar de una sola vez todas las cuestiones relativas a la herencia, pendientes entre él y el demandado, a cuyo efecto el pretor concedió al bonorum possessor, posiblemente desde el comienzo del siglo II a. C. una hereditatis petitio possessoria, que no sería más que una extensión de la petición de herencia civil. Por medio de ella, el bonorum possessor hará reconocer su cualidad de sucesor pretoriano, incluso contra el heredero civil, si su bonorurn possessio es cum re, pudiendo, en cambio, el heredero civil rechazarla mediante una excepción, si ella es sine re. Pero si el sucesor pretoriano triunfa, obtiene todo lo que el heredero civil habría conseguido mediante la petición de herencia. Desde entonces, el paralelismo es completo: el sucesor pretoriano puede hacerse reconocer su calidad de tal por la hereditatis petitio possessoria; puede ejercer las acciones hereditarias a título ficticio y ser perseguido de la misma manera por los acreedores de la herencia, razón por la cual puede considerárselo como titular de todo el activo hereditario y obligado por todo el pasivo.  CONCEPTO. El interdicto quorum bonorum fue una acción concedida al bonorum possessor , para adquirir la posesión de los bienes de la herencia. El bonorum possessor, al no tener la calidad de heredero, no disponía de la petitio hereditatis , pero el pretor le concedió un interdicto restitutorio de nominado quorum bonorum, para reclamar la posesión efectiva de la herencia concedida por el magistrado. Cuando se dirigía contra un heredero civil, éste podía insertar una excepción fundada en su calidad de tal, pero si se trataba de una bonorum possessio cum re, el bonorum possessor disponía de una réplica que podía alegarse como una excepción en el caso de que el heres entablara la petitio hereditatis contra el heredero que estuviera en posesión de los bienes. El interdicto era oponible, no sólo al que poseía pretendiendo ser heredero, sino también al que simplemente se opusiera a la restitución, sin alegar un derecho propio; era ejercitable además, contra el que hubiera dejado de poseer por dolo. El pretor concedió, igualmente, al bonorum possessor un interdicto llamado quod legatorum, para oponerlo al legatario que tomaba posesión de los objetos legados antes de que le fueran entregados. Justiniano fusionó el régimen de la petitio hereditatis con el interdicto quorum bonorum al haberse superado la contradicción entre sucesión del derecho civil y sucesión del derecho pretoriano, utilizando entonces el interdicto como trámite provisional previo a la petición de la herencia. Los dos procedimientos se dieron a favor de cualquier heredero y contra el que poseía pretendiendo ser heredero, el que se opusiera sin CURSO DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, Pág. 644/647 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 468 - TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO, EUGENE PETIT, EDITORIAL UNIVERSIDAD, AÑO 1994, PÁG. 572 138


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alegar derecho propio y el que dejó de poseer por dolo, al mismo tiempo se extendió al heredero el ejercicio del interdicto quod legatorum.139

21.4. CLASES DE BONORUM POSSESSIO A) Testamentarias. Ab-intestato. Edictales. Decretales. Cum re. Sine re. I. Lo mismo que la hereditas, puede la bonorum possessio ser deferida a propósito de los bienes de una persona que ha otorgado testamento o de la que ha fallecido sin él, calificándose en el primer caso de testamentaria y en el segundo de ab-intestato. Como la testamentaria pudiera ser acordada de conformidad con las disposiciones del testamento o en contra de ellas, es necesario distinguir, a su respecto, la que se concedía secundum tabulas, de la que se daba contra tabulas. II. Por ahora nos limitaremos a observar que según tuvieran su fuente en el Edicto del Pretor o en un decreto dictado por éste, se distinguieron las bonorum possessiones ab-intestato, en edictalis y decretalis. Formaban la primera categoría aquellas que por estar previstas en el Edicto del Pretor, podían ser solicitadas y obtenidas sin más trámite, por la sola circunstancia de tratarse de p ersonas incluidas en el mismo. Cuando, por el contrario, el Edicto no las prometía, sino que sólo se concedían después de una instrucción o inquisitio practicada por el magistrado, se calificaban de decretalis. La bonorum possessio edictalis, denominada también praetoriis mortui, constituía el derecho normal, y era más fácil de obtener que la decretalis, que debía discutirse previamente, otorgándose por un decreto, y a la que también se ha denominado praetoriis vivi. A ella se refiere especialmente un pasaje de ULPIANO en el Digesto en que se dice: "Si la posesión de los bienes fuese dada con conocimiento de causa, no se dará en otra parte sino ante el tribunal, porque ni se puede interponer de plano un decreto, ni con conocimiento de causa se puede dar la posesión de los bienes en otra parte que ante el tribunal". Entre los casos de bonorum possessionis decretalis pueden recordarse: a) El de la bonorum possessio furiosi nomine, concedida al curador de un demente en nombre de éste. A ella se refiere PAPINIANO en el Digesto. b) El de la bonorum possessio ventris nomine, concedida a la madre en nombre del hijo simplemente concebido (nasciturus) y a la que alude ULPIANO en el Digesto, al decir: "Así como el pretor cuidó de los descendientes que ya habían nacido, no descuidó tampoco, por la esperanza de que naciera, a los que todavía no habían nacido; porque también los amparó en esta parte del Edicto, poniendo al que está en el claustro materno en posesión, en lugar de darle la posesión de los bienes contra el testamento". c) El de la bonorum possessio ex Edicto Carboniano, concedida a favor del impúber cuya filiación se discute, y sobre la que nos informa también ULPIANO al expresar: "Si a alguno se le promoviera controversia sobre si es del número de los descendientes, y fuera impúbero, se le da la posesión con conocimiento de causa, lo mismo que si no hubiese controversia alguna sobre este punto, y se difiere con conocimiento de causa el juicio para el tiempo de la pubertad". El plazo para demandar estas bonorum possessionis decretalis es más largo que el acordado en los casos ordinarios, en razón de que no se cuentan sino los días en que el magistrado se encuentra en su tribunal, según lo enseña ULPIANO. III. Considerándola desde el punto de vista de sus efectos, puede distinguirse, también, la bonorum possessio cum re o cum effectu de la sine re o sine effectu. Se la llama cum re cuando el bonorum possessor puede conservar definitivamente para sí la propiedad de los bienes cuya posesión le ha atribuido el pretor y sine re cuando éstos pueden ser reivindicados por parte del heredero civil. Ahora bien, como al principio la bonorum possessio se limitó a confirmar o a llenar las lagunas del derecho civil, no podían, lógicamente, surgir conflictos entre el heredero y el bonorum possessor, a quien la posesión de los bienes se daría siempre sine re. Pero al colocarse la nueva institución frente a las normas del derecho civil, necesariamente debieron surgir casos de bonorum possessiones cum re, como asimismo de hereditas sine re, expresiones con las que se indica quien ha de vencer definitivamente en el proceso relativo a la herencia que lo será el bonorum possessor si su posesión es cum re y el heres si aquélla es sine re. La bonorum possessio se daba cum re cuando no existía heredero civil, o cuando éste ocupaba un lugar inferior al del bonorum possessor en el edicto del Pretor. Así, si el pretor había concedido a un hijo emancipado del difunto la bonorum possessio unde liberi , un agnado no podría intentar eficazmente contra él la hereditatis petitio, por ser su condición inferior en el Edicto del Pretor, dentro del cual sólo tendría derecho a la bonorum possessio unde legitimi que ocupa el segundo lugar. Se daba, en cambio, sine re cuando, a la inversa de lo que ocurría en el caso anterior, el bonorum possessor ocupaba en el Edicto un lugar inferior al del heredero civil, quien como consecuencia había de triunfar en el ejercicio de la hereditatis petitio. Es lo que sucede, por ejemplo, con la bonorum possessio acordada a un cognado del difunto, que por ocupar el tercer lugar en el Edicto del Pretor puede ser vencido en una hereditatis petitio intentada por el heredis sui que ocupa el primer lugar, o por el agnado, que está en el segundo. Cuando, por último, los dos litigantes, ocupaban en el Edicto del Pretor el mismo lugar, se dividían entre ellos los bienes como ocurriría si reclamaran la herencia el heredero suyo del causante y el hijo emancipado, ya que ambos eran llamados por el pretor en primer lugar, mediante la bonorum possessio unde liberi. CURSO DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, Pág. 642/644 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 471/472 139


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No debe creerse, por lo demás, que la bonorum possessio sine re careciera de toda utilidad, desde el momento que ella autor izaba al poseedor de buena fe para hacer suyos los frutos que hubiere percibido de los bienes hereditarios y podía asimismo conducirle a la adquisición de la definitiva propiedad de los mismos por medio de la usucapión, cuando el heredero civil no reclamaba en el término legal. Además, el bonorum possessor sine re podía, en su carácter de tal, intentar el interdicto quorum bonorum contra quienquiera que no fuera el heredero civil. IV. Considerada, por último, desde el punto de vista de la función que desempeña, cabe distinguir la bonorum possessio necessaria de la simplemente utilis. Se llama necesaria cuando se concede a personas que no tienen llamamiento a la herencia por el derecho civil, como ocurre con la acordada a los cognados. Es, en cambio, simplemente utilis cuando se concede a una persona que podría reclamar los bienes en calidad de heredero del derecho civil. V. Aparte de las que hasta ahora hemos examinado, y que calificaríamos de ordinarias, debe colocarse una bonorum possessio extraordinaria que, de acuerdo con disposiciones legislativas que lo ordenaran, concedían los pretores en casos especiales. Sobre ella nos informa ULPIANO en los siguientes términos: "Dice el Pretor: "Como conviniere que por cualquier ley, o senadoconsulto, dé yo la posesión de los bienes, así la daré. §1: La posesión de los bienes, que fué obtenida en virtud de otra parte del Edicto, no impide esta posesión de los bienes. § 2: Cuando alguno tiene la posesión de los bienes en virtud de la ley de las XII Tablas, no pide en virtud de esta parte, sino de aquélla: "entonces el que debe ser heredero de él", porque en virtud de esta parte no compete la posesión de los bienes en otro caso, sino cuando una ley difiere especialmente la posesión de los bienes". B) Testamentarias: Secundum tabulas. Contra tabulas. - Dijimos ya que la bonorum possessio se califica de testamentaria cuando el pretor la ha concedido respecto de los bienes de una persona que ha otorgado testamento. Adelantamos, también, que ella podía ser secundum tabulas cuando se concedía de conformidad con las disposiciones testamentarias y contra tabulas cuando se daba en su contra. La secundum tabulas se daba a los herederos instituidos en un testamento civil o pretoriano. Sólo la acordaba el pretor cuando nadie había solicitado, fundando su derecho en el Edicto, la bonorum possessio contra tabulas. En consecuencia, ella se concedía cuando no había hijos del causante con derecho a solicitar la possessio contra tabulas, o cuando habiéndolos hubiesen muerto o héchose incapaces antes de pedirla, o la renunciaron expresamente, o dejaron transcurrir, sin hacerlo, el plazo en que debieron solicitarla. En cambio, la contra tabulas se concedía, contrariando las disposiciones del testamento, a los hijos (liberi) del de cuius omitidos en aquél, es decir, que no habían sido instituidos ni expresamente desheredados. Fué especialmente establecida a favor de los hijos emancipados, quienes no siendo herederos por derecho civil, no tenían por qué ser necesariamente instituidos o desheredados en el testamento del padre, pero de ella pudieron aprovechar también los hijos bajo potestad (herederos suyos y necesarios). Refiriéndose a esta clase de bonorum possessio dice ULPIANO en el Digesto: "En la posesión de los bienes contra el testamento debemos admitir a los hijos, ya naturales, ya adoptivos, si no fueron instituidos ni desheredados", y en el mismo libro, titulo y fragmento agrega: "El pretor pone en posesión de los bienes también a los hijos que se hicieron de propio derecho; así pues, ora si fueron emancipados, ora si de otro modo salieron de la potestad del padre, son admitidos a la posesión de los bienes" El orden en que eran atribuidas estas bonorum possessiones ex testamento resulta de las Institutas de JUSTINIANO donde se dice: "Mas las posesiones de bienes por testamento son ciertamente éstas: la primera, la que se da a los hijos preteridos y se llama "CONTRA TABULAS"; la segunda, la que el pretor promete a todos los herederos instituidos legalmente, y por esto se denomina "SECUNDUM TABULAS . . ." C) Ab intestato: Unde liberi. Unde legitimi. Unde cognati. Unde vir et uxor. Otros casos. La bonorum possessio intestati o ab-intestato es aquella que recae sobre los bienes de una persona que ha fallecido sin otorgar testamento, y sólo se concede en defecto de la testamentaria, sea ésta contra tabulas o secundum t abulas. Como de ella nos hemos ocupado especialmente al analizar el régimen de la sucesión ab-intestato en el Edicto del Pretor, omitiremos ahora otros comentarios a su respecto. Ello, aparte de que, a los "otros casos" a que aludimos en el título del presente parágrafo, nos hemos referido en este mismo Capitulo, al tratar de las bonorum possessiones decretalis. D) Successio ordinum. Successio graduum. Términos: En la sucesión ab-intestato del derecho civil, y según lo dispuesto por las XII Tablas, cuando el heredero de un orden no aceptaba la herencia, ésta no pasaba a los de los órdenes siguientes. Así, para que el agnado más próximo fuera llamado a la sucesión, era necesario que el de cuius hubiera fallecido sin dejar heredes sui, y para que fueran llamados los gentiles, que no hubieran dejado ni heredes sui ni agnados. Si, en cambio, teniendo el difunto agnados, por ejemplo, el más próximo repudiaba la herencia, ésta no pasaba al grado siguiente, es decir, el agnado que le siguiese en proximidad de parentesco civil con el difunto, ni tampoco al orden siguiente, o sea, el de los gentiles, sino que se consideraba vacante. Es lo que, según enseña ULPIANO, se expresa con una máxima característica del derecho civil: in legitimis hereditatibus successio non esto. Y GAYO en sus Institutas, refiriéndose a la sucesión de los agnados en la ley de las XII Tablas, también nos dice: "En este caso no hay sucesión, y por lo tanto si el agnado más próximo repudiare la herencia o falleciere antes de adirla, no compete por la ley derecho alguno al grado subsiguiente ”. En cambio, en la sucesión ab-intestato del Edicto Pretorio están admitidas tanto la successio ordinum como la successio graduum, lo que equivale a decir que si dentro del orden de los unde liberi, ningún heredero concurre a reclamar la herencia, podrá hacerlo uno del orden subsiguiente, es decir, de los del unde legitimi, y así sucesivamente, como también que dentro de cada orden, si el heredero de grado más próximo no acepta la herencia, podrá hacerlo el de grado subsiguiente. Para hacer posible la aplicación de estos principios estableció el pretor los términos dentro de los cuales


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cada orden de herederos debía reclamar la bonorum possessio, decidiendo que la correspondiente petición (agnitio) debía formularse ante el magistrado en el plazo de un año útil para los herederos de la línea recta, es decir, descendientes y ascendientes, y de cien días útiles para los demás herederos. E) Derecho de Justiniano. La separación entre los dos sistemas de sucesión universal mortis causa, es decir, la hereditas y la bonorum possessio, se mantuvo hasta JUSTINIANO. Este emperador no operó desde un principio, por lo menos aparentemente, en las relaciones entre los dos institutos aquella fusión, por otra parte ya cumplida, que llegaba siempre a reducir en el instituto más reciente y adecuado la plena eficacia del antiguo; antes bien, parece mantener y mantiene efectivamente, en los términos de su compilación, la antítesis entre la hereditas y la bonorum possessio, tal como ella se había venido desenvolviendo. Sólo en sus Novelas 118 y 127, al determinar las nuevas categorías de herederos en la sucesión abintestato, con lo cual no hizo más que dar el último paso en el desarrollo del sistema pretoriano y de la legislación imperial que le siguió, terminó por abolir en gran parte las bonorum possessiones. Permanecieron en vigor, sin embargo, las bonorum possessiones testamentarias, como las contra tabulas y las bonorum possessiones provisorias. Además, en la misma herencia legitima, para la última categoría de herederos la Novela 127 confirmó la bonorum possessio unde vir et uxor. Por otra parte, la bonorum possessio, en los casos en que se la mantiene, no difiere en el derecho justinianeo de la hereditas, sino por la forma de adquisición, ya que habiendo desaparecido la distinción entre propiedad quiritaria y bonitaria, así como también la diferencia entre acciones civiles directas y ficticias, los efectos de la adquisición de una y otra serán los mismos. 140  SINOPSIS  Según la forma de llamar a los herederos a recibirla, distingue: a. Bonorum possessio edictalis. Era la que se concedía en los casos previstos por el edicto, y se confería de pleno derecho mediante la presentación de un simple libelo. b. Bonorum possessio decretalis. Era la que se otorgaba como consecuencia del imperium del magistrado en las hipótesis no prefijadas en el edicto, y exigía un previo conocimiento de la causa. Los casos de bonorum possessio decretalis , en los que la posesión de los bienes se daba sólo provisionalmente fueron: - Bonorum possessio ventris nomine, concedida a la madre viuda que había quedado embarazada; - Bonorum possessio furiosi nomine, otorgada a petición del curador del demente; - Bonorum possessio ex edicto Carboniano , que se confería al hijo impúber cuya legitimidad era discutida, mientras duraba la controversia.  Según los efectos a. Bonorum possessio cum re. Era la concedida al bonorum possessor a quien el pretor sostenía como tal, incluso frente al heredero civil. b. Bonorum possessio sine re. Era la que se concedía al bonorum possessor cuando la posesión era meramente provisional y mantenida mientras no apareciera el heredero civil, a menos que se hubiera operado la usucapión a su favor.  Según el modo como se la defería a) Bonorum possessio secundum tabulas o testamentaria. Era la concedida a las personas instituidas como herederas por cierto acto testamentario no válido según el derecho civil; se trataba de una bonorum possessio secundum tabulas, es decir de acuerdo con las tablillas, en las que estaba escrito el testamento. b) Bonorum possessio contra tabulas o forzosa. Esta última especie otorgada por el pretor operaba como una defensa a favor de aquellos herederos que siendo reconocidos como tales por el edicto, hubieran sido omitidos o desheredados sin justa causa por el testador. Se la concedida aun existiendo testamento a personas no instituidas por el de cuius, por lo que en estos casos se hablaba también de una bonorum possessio contra tabulas, es decir contra las tablillas. c) Bonorum possessio sine tabulis o ab intestato . En los casos en que el de cuius había muerto intestado, el pretor llegó a conceder la bonorum possessio a personas unidas al difunto por cognación, vínculo no contemplado hasta esa época por el derecho civil, por lo que se trataba de una bonorum possessio sine tabulis, sin tablillas. Es decir que tuvo en vista reconocer la vocación hereditaria al hijo emancipado, a los parientes consanguíneos por vía femenina y a los cónyuges, que por la ley decenviral estaban excluidos de toda expectativa hereditaria, a menos que estuvieran unidos en matrimonio cum manu.  GRADOS ESTABLECIDOS EN EL EDICTO DEL PRETOR. Las bonorum possessio sine tabulis eran concedidas en los siguientes cuatro órdenes de sucesores: 1. Bonorum possessio unde liberi, en esta clase se llamaba juntamente con los heredes sui, a los descendientes que habían salido de la potestad del causante; comprendía a los que por emancipación hubieran quedado libres se la potestad paterna e igual a los hijos dados en adopción y luego emancipados por el padre adoptivo. Cuando los herederos eran del mismo grado, la división de la herencia se hacía por cabeza, y si eran de grado distinto por estirpes. 2. Bonorum possessio unde legitimi, es la que se concede en segundo término, a toda persona que tuviese el carácter de heredero según el derecho civil y que no hubiese perdido su calidad por una capitis deminutio:  los agnados del difunto, incluidos los sui heredes que hubieran omitido pedir la bonorum possessio unde liberi; madre e hijos, después de habérseles concedido un derecho de sucesión recíproco por los senadoconsultos  Tertuliano y Orficiano; 140 CURSO



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ascendiente emancipador, respecto de la sucesión del emancipado. 3. Bonorum possessio unde cognati, a falta del segundo orden sucesorio, el pretor llamaba a suceder a los cognados o parientes de sangre más próximos, la vocación hereditaria de estos colaterales llegaba hasta el sexto grado y en la herencia de un sobrino hasta el séptimo grado. Como en la sucesión civil, los más próximos en grado excluían a los más remotos y los de igual grado se repartían la herencia por cabeza. El parentesco por consanguinidad podía derivar de la madre o del padre, y el parentesco adoptivo era equiparado al consanguíneo a los fines de la concesión de la bonorum possessio unde cognati. 4. Bonorum possessio unde vir et uxor, en último lugar el pretor confería la bonorum possessio al cónyuge supérstite; en el matrimonio cum manu, la mujer heredaba a su marido como sui heredes, porque ocupaba el lugar de una hija, pero el marido no tenía igual derecho respecto de la esposa. En el matrimonio sine manu, los cónyuges podían heredarse recíprocamente, pero heredaban sólo en virtud del otorgamiento de la bonorum possessio unde vir et uxor, que tenía carácter sine re, en defecto de cualquier otro pariente.  LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO. La separación entre los dos sistemas de sucesión universal mortis causa hereditas y bonorum possessio - se mantuvo hasta Justiniano, que en las Novelas 118 y 127 dio el último paso en la evolución del sistema pretoriano, aboliendo prácticamente las bonorum possessiones que carecían de objeto por haberse incorporado al derecho civil los principios del derecho pretoriano sobre las sucesiones. Al confundirse en la época post-clásica el ius civile con el ius pretorianum u honorarium, al convertirse las acciones útiles en directas, y al unificarse la propiedad bonitaria con la quiritaria, la distinción entre bonorum possessio y hereditas perdió contenido substancial y sólo subsistió en la terminología y formalidades del procedimiento. En los pocos casos en que se mantienen las bonorum possessiones no disienten de la hereditas por la desaparición de las diferencias entre propiedad quiritaria y la propiedad bonitaria y entre las acciones civiles y las acciones útiles. 141 

141 MANUAL

DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG.469/ 470 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - ÁNGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1996, PÁG. 400/401 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 451


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XXII. ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA 22.1. CONCEPTOS GENERALES. La adquisición de la herencia presentaba dos formas distintas según cuál fuera el heredero a quien ella correspondiese, pues si se trataba de herederos necesarios o domésticos la adquisitio hereditatis se operaba de pleno derecho; en cambio, si se defería a herederos voluntarios la adquisición se producía mediante un acto de aceptación, que se denominaba aditio hereditatis. Distintos eran los efectos de una y otra forma de adquisición, pues mientras la que tenía lugar de pleno derecho no permitía a los herederos apartarse de la herencia, la que provenía de la voluntad del heredero posibilitaba la opción de renunciar a la adquisición. Hemos dicho anteriormente que, desde el momento en que la herencia se encontraba delata, es decir, abierta o deferida, fuera por testamento o en virtud de la ley, el heredero podía adquirirla; después de lo cual se convertiría en hereditas adquisita. Pero la adquisición no se realizaba siempre de la misma manera, pues es necesario, ante todo, distinguir entre la adquisición de la herencia del derecho civil o hereditas propiamente dicha, y la de la sucesión del derecho pretoriano o bonorum possessio. La adquisición de la hereditas podía tener lugar de dos maneras: ipso iure, según ocurría con los llamados herederos domésticos, es decir, los necesarios y los suyos y necesarios, o mediante un acto de aceptación del sucesor, que es lo que ocurría con los llamados herederos extraños o voluntarios. Por lo que a la adquisición de la bonorum possessio se refiere, cabe recordar que no se adquiría nunca ipso iure, ni mediante la simple aceptación del beneficiario, sino que debía ser acordada por el magistrado, a solicitud del interesado (petitio y datio bonorum possessionis). Como ya nos hemos ocupado de la adquisición de la bonorum possessio al tratar de la institución en particular, sólo nos detendremos ahora en el examen de la adquisición de la hereditas. Para que pudiera adquirirse la herencia, era necesario que la sucesión estuviese abierta y deferida a favor de una persona capaz -tanto de suceder como de adquirir- y que esta persona, mientras no fuera de las que la adquirían de pleno derecho y necesariamente, como en los casos de los herederos necesarios y suyos y necesarios, quisiera aceptarla y tuviera la capacidad necesaria para obligarse. 142

22.2. ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA POR LAS DISTINTAS CLASES DE HEREDEROS Considerados desde el punto de vista de la adquisición de la herencia, deben distinguirse los herederos que la adquirían sin adición y aquellos otros que debían hacer adición para adquirirla.  HEREDEROS DOMÉSTICOS, SUYOS Y NECESARIOS - HEREDES SUI - Pertenecían a la categoría de los herederos necesarios, los hijos con derecho a la sucesión testamentaria o ab intestato del pater familias que estuvieran bajo su potestad en el momento de su muerte, así como la mujer in manu, que ocupaba el lugar de hija. Se los llamaba herederos propios o suyos, porque se consideraba que se sucedían a ellos mismos, ya que venían a adquirir los bienes del pater que habían contribuido a formar como instrumentos de adquisición paterna; y se los denominaba necesarios ya que adquirían forzosamente la herencia abierta a su favor, sin derecho a renunciar a ella. 142 CURSO

DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, Pág. 657/658 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 501 -


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Estos herederos adquirían la herencia de pleno derecho, lo que significaba que la adquisición se producía inmediatamente, por el solo hecho de la muerte del autor de la sucesión, sin que el heredero tuviera que realizar acto alguno de aceptación, pues se hacía dueño de la herencia sin su consentimiento, aun sin su conocimiento y hasta en contra su voluntad.  HEREDEROS NECESARIOS - HEREDES NECESSARIUS - Se comprendía también entre los herederos necesarios al meramente necesario, que era el esclavo del causante instituido heredero y simultáneamente manumitido, es decir el siervo que se hacía libre y heredero, con prescindencia de su voluntad, por efecto del testamento. El propósito consistía en que quien tuviere dudas acerca de su solvencia, con el fin de evitar los efectos infamantes de la bonorum venditio que pudieran llevar contra él sus acreedores luego de su muerte, instituía heredero al esclavo que manumitía para que los efectos de la ejecución recayesen sobre éste.  HEREDEROS EXTRAÑOS O VOLUNTARIOS - EXTRANEI HEREDES - Eran todos los herederos que no tenían carácter de domésticos, es decir que no estaban sometidos a la potestad del de cuius, y que adquirían la herencia no ya de pleno derecho sino por un acto de aceptación, llamado aditio hereditatis. Para que la herencia sea adquirida por los herederos voluntarios se exigía como requisito indispensable que hubiera sido deferida, es decir abierta a favor del heredero. Dicha apertura o delación de la herencia, se producía tanto en la sucesión intestada como en la testamentaria, en el instante de la muerte del acusante, a menos que en ésta última, la institución estuviera sujeta a condición, en cuyo caso la adquisición no tenía lugar hasta su cumplimiento. Era necesario además que la herencia fuera aceptada por el heredero, es decir que éste hiciera adición, acto que presuponía el conocimiento de las circunstancias de su llamamiento, el heredero debía aceptar la herencia o una cuota parte de ella, sin someterla a condición alguna . 143

22.3. ADICIÓN DE LA HERENCIA. CONCEPTO. La aditio hereditatis era el acto por el cual el heredero voluntario manifestaba la aceptación de la herencia, mediante una declaración de voluntad, que debía dar nacimiento a la adquisición de los derechos hereditarios. Esta forma de aceptación podía ser: a. Expresa , cuando tenía lugar por una declaración formal del heredero mediante la aditio hereditatis, si se trataba de la adquisición de la herencia civil; y por la agnitio bonorum possessionis, cuando se refería a la adquisición de la herencia del derecho pretorio; y b. Tácita, en el supuesto de que el heredero, sin declarar expresamente su voluntad, ejecutaba actos que llevaban a inferir clara y unívocamente su decisión de aceptar la herencia, como en el caso de que tomara posesión de los bienes hereditarios y dispusiera de ellos como dueño - pro herede gestio-. Perteneció al primitivo derecho la exigencia de una declaración formal que expresara mediante una fórmula ritual la voluntad de aceptar la herencia, denominada cretio; que era utilizada por regla general en la herencia deferida por testamento cuando el testador tuviera dudas sobre la aceptación, de ahí que se otorgara al heredero un plazo de cien días para la aceptación. La cretio perdió importancia desde que el pretor concedió al heres un plazo para deliberar, cayendo ya en desuso en el derecho post-clásico. Aditio. Formas. Evolución. Expliquemos ante todo, para evitar confusiones, el significado de la palabra adición, que procede del latín ad-ire, que significa ir hacia. De ahí que se califique de herederos sin adición a aquellos que no necesitaban ir hacia la herencia, es decir, aceptarla, puesto que la adquirían de pleno derecho, y herederos con adición a aquellos que necesitaban aceptar la herencia para adquirirla. Entre los herederos sin adición hay que distinguir los necesarios de los suyos y necesarios. 1º. Heredero necesario es el esclavo instituido heredero y manumitido simultáneamente por el testamento de su amo. De modo, pues, que en virtud del testamento el esclavo se hace libre y heredero del amo. Se le llama heredero necesario porque se convierte en sucesor de pleno derecho, y aun sin su consentimiento y contra su voluntad. Tal efecto se produce en el momento de la muerte del testador si el esclavo ha sido instituido pura y simplemente, o en el de la realización de la condición, si la institución o manumisión se hicieron sub conditione. Los textos explican la institución del esclavo como heredero necesario, en la siguiente forma: cuando una persona fallece en estado de insolvencia, es muy probable que ningún heredero acepte voluntariamente la sucesión; y como la muerte sin heredero importa para el causante la interrupción de sus sacra privata y la venta de los bienes hereditarios (bonorum venditio) en su propio nombre y en beneficio de sus acreedores, con la consecuencia de la tacha de infamia contra, su memoria, se pensó en remediar estos inconvenientes haciendo que, el esclavo instituido heredero y manumitido por el testamento del amo, fuese heredero necesario, es decir, forzoso, fundándose esta solución, en la relativa importancia que habría de atribuir el siervo a la obligación de cargar con las deudas de la sucesión, desde el momento que por el mismo testamento se hacía libre. Por medio de este recurso, los bienes de la sucesión se venden a nombre del esclavo, y la reputación y memoria del amo quedan así a salvo. Pero, para que el esclavo suceda en calidad de heredero necesario, deben concurrir las siguientes condiciones: a) la institución de heredero y la manumisión debían ser simultáneas, es decir, que se produzcan al mismo tiempo. b) la manumisión sea voluntaria. De tales exigencias se desprende que el esclavo no es heredero necesario cuando ha sido manumitido 

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por obligación, como ocurriría si lo hubiese comprado el testador bajo esa condición, o cuando ha sido manumitido antes de la confección del testamento, y aun cuando ha sido enajenado antes de la muerte del testador, en cuyo caso sólo se mantiene la institución a los efectos de que pueda el esclavo adquirir voluntariamente la sucesión, con la autorización de su nuevo amo, puesto que será éste quien en definitiva la adquiera. 2º. Herederos suyos y necesarios (heredes sui et necessarii) son las personas que se hallan bajo la patria potestad inmediata, o la manus del testador y que se hacen sui iuris por su muerte. Se les llama herederos necesarios porque, lo mismo que los esclavos, adquieren la sucesión de pleno derecho, aún sin su conocimiento y contra su voluntad, y suyos porque, en realidad, son herederos de si mismos (heredis sui), ya que han contribuido a la formación del patrimonio del jefe a cuya potestad se hallaban sometidos, siendo como copropietarios del mismo. 3º. La segunda categoría de sucesores universales es, como dijimos, la de los herederos con adición, que comprende una sola clase: la de los extraños y voluntarios. Son todos los no comprendidos en las dos clases anteriores, y se llaman extraños o externos, porque no están sujetos a la potestad del testador, y voluntarios, porque no adquieren la herencia de pleno derecho, sino que pueden aceptarla ó rechazarla libremente. Para adquirir la herencia deben hacer adición, es decir, tienen que ir hacia ella; de ahí proceden las expresiones aditio, hereditaten adire. Si repudian la herencia, permanecen absolutamente extraños a ella, y si fallecen antes de hacer adición no transmiten el derecho de aceptarla a sus herederos, puesto que se considera a la aceptación como un acto de carácter estrictamente personal. Para que los herederos voluntarios puedan hacer adición, deben concurrir las siguientes condiciones: 1º. La sucesión debe haber sido deferida, es decir, que el derecho a ella esté abierto a su favor. La apertura de la sucesión tiene lugar en el momento mismo de la muerte del causante cuando la institución de heredero ha sido pura y simple, y una vez cumplido el respectivo acontecimiento cuando ha sido condicional. Mientras la condición no se realiza, el heredero no puede hacer adición, y si muere pendiente la condición, la institución caduca, no transmitiendo el derecho a sus sucesores. 2º. La aceptación debe ser hecha sin condición ni plazo. Una adición concebida por ejemplo, en los siguientes términos: "Acepto la herencia después de tal día, o si se realiza tal acontecimiento", no es válida. 3º. El heredero debe tener noticia de la apertura de la sucesión en su favor; de lo contrario obraría sin conocimiento de causa, por lo cual no sería válida la adición. 4º. El heredero debe ser capaz, tanto de hecho como de derecho, pues como ya hemos visto anteriormente, debe gozar de la testamenti factio passiva en el momento de la confección del testamento; en el de la apertura de la sucesión, y conservada hasta el de la adición y adquisición de la herencia. Son incapaces de derecho para hacer adición, los esclavos y los alieni iuris. Su voluntad debe, pues, ser completada con la del amo o pater familias, que es quien, en definitiva, adquiere la sucesión. Por otra parte, son incapaces de hecho y como tales no pueden hacer adición el impúber minor infantia y el demente. En esos casos no hay aceptación posible; en cuanto al impúber minor infantia debe esperarse a que pueda aceptar con la auctoritas del tutor, y en cuanto al demente sólo podrá hacerlo en los intervalos lúcidos. Para remediar esos inconvenientes, el pretor ideó la curatela de los bienes del insano, y autorizó al curador para pedir la bonorum possessio de los bienes hereditarios (bonorum possessio furiosi nomine). Por lo que se refiere a sus formas, la adición puede ser solemne, esto es, realizarse por medio de una declaración formal o cretio, es decir, certis verbis y ante testigos, o no solemne. Esta última puede llevarse a cabo de dos maneras: a) Nuda voluntate, es decir, por la simple manifestación de la voluntad del beneficiario en el sentido de querer tomar la herencia (sola animi destinatione). b) Pro herede gerendo, es decir, realizando el instituido o el llamado a la sucesión ab-intestato actos de heredero, como si con pleno conocimiento de causa vendiese algún bien de a sucesión. En tal caso ha de tenerse en cuenta, especialmente, la voluntad del heredero al realizar el acto. En la forma solemne o cretio, el heredero debe pronunciarse por la aceptación o repudiación de la herencia, en el plazo especialmente señalado por el testador. Pero el heredero externo y voluntario puede desentenderse de la sucesión abierta a su favor repudiándola. Esta repudiación puede tener lugar expresamente, cuando así lo manifiesta, o tácitamente cuando, habiéndosele señalado un plazo para la aceptación, lo deja transcurrir sin hacer adición. La repudiación, que tiene el carácter de irrevocable, produce el efecto de excluir absolutamente de la sucesión al que la hace. En consecuencia, si el heredero que repudia la herencia ha sido instituido con otros éstos harán efectivo el derecho de acrecer, de que luego nos ocuparemos; si, en cambio, es heredero único, se abre la sucesión ab-intestato. Si hay un substituto, éste es llamado a la sucesión.  El plazo para deliberar. Podríamos preguntar ahora si habiendo guardado silencio el testador a este respecto, el heredero tiene algún plazo para hacer adición o repudiar la herencia. Es necesario distinguir, a este respecto, el derecho antiguo, del pretoriano y el de JUSTINIANO. Según el derecho antiguo; no existía ningún plazo para la aceptación, de manera que el heredero podía -diríamos así- pensar durante toda su vida si la sucesión le convenía o no. Como fácilmente se comprende, esta situación era muy incómoda y perjudicial para los acreedores hereditarios, porque mientras la herencia no fuese aceptada no podían cobrar sus créditos; además, los sacra privata del difunto quedaban interrumpidos. Contra ella solía precaverse el testador instituyendo a su heredero cum cretione, es decir, concediéndole un plazo, generalmente de cien días, para hacer adición; si en el término indicado el heredero no manifestaba


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expresa o tácitamente su voluntad de aceptar la herencia, quedaba excluido de ella. Pero, no obstante esta práctica la situación continuaba siendo enojosa para los casos en que el testador nada hubiera dicho respecto de la adición. Por eso fué que el pretor permitió que las personas interesadas en la inmediata aceptación de la herencia, como los acreedores de la sucesión y los legatarios, se dirigieran a él para pedirle que fijara al heredero un plazo dentro del cual la adición debía ser hecha, bajo pena de exclusión de la sucesión. Este plazo, que podía ser también solicitado por el heredero, no era nunca fijo en menos de cien días. Por último, JUSTINIANO aumentó los plazos, admitiendo que, en los casos en que lo solicitara al pretor, el heredero pudiera obtener un término de nueve meses, y de un año en los casos en que lo solicitara directamente del emperador. También decidió JUSTINIANO que el heredero fallecido sin hacer adición transmitiría su derecho a sus propios herederos, si la muerte hubiese ocurrido antes de la expiración del año, a partir del momento de la apertura de la sucesión. 144  EFECTOS DE LA ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA. La adquisición de la herencia producía importantes consecuencias jurídicas para el heredero, especialmente de orden patrimonial, porque el objeto de la sucesión mortis causa era un conjunto de relaciones jurídicas o una relación singular pertenecientes al área de los derechos patrimoniales. Efecto fundamental de la adquisición de la herencia era convertir al heredero en continuador de la personalidad jurídica del acusante, al que sucedía en el conjunto de sus derechos y obligaciones, a excepción de aquellas que siendo eminentemente personales, se extinguían necesariamente con la muerte del autor de la sucesión. Por aplicación de este principio se producía la fusión inescindible del patrimonio del causante y del heredero, transmitiéndose a éste los derechos patrimoniales de su autor, tanto reales como de crédito; ello hacía que tuviera que responder más allá de los límites del activo hereditario, lo cual significaba que la responsabilidad del heredero no se limitaba a los bienes de la herencia, sino que comprendía también sus bienes propios. La adquisición de la herencia hacía que el heredero se obligara, quasi ex contractu, a pagar los legados y fideicomisos que se le hubieran impuesto por testamento; y a su vez adquiría acciones para hacer valer los derechos que tal investidura le otorgaba, en especial la actio petitio hereditatis o la reivindicatio, ejercitables contra los terceros tenedores de los bienes hereditarios, contaba igualmente con la actio familiae erciscundae, acción de partición de la herencia para exigir de sus coherederos la división de los bienes hereditarios. Finalmente, la adquisición de la herencia hacía que ésta pudiera transmitirse a los sucesores del heredero, transmisión que no podía operarse si el heres moría antes de la adquisición. La adquisición de la herencia produce en Roma, tanto respecto del heredero como de los acreedores hereditarios, ciertas consecuencias que estudiaremos a continuación: I. Respecto del heredero, los efectos de la adquisición de la herencia, son los que siguen: 1º. Continúa la persona del causante y le representa en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones. 2º. Es acreedor de todos los deudores hereditarios, y como tal, tiene acción para obrar contra ellos. 3º. Es deudor de todos los acreedores hereditarios, quienes tienen acción para constreñirle a cumplir las respectivas obligaciones, no sólo con los bienes de la sucesión, sino también con los suyos propios, es decir, ultra vires hereditarias. Esta consecuencia es, indudablemente grave, pues el heredero queda expuesto a perder en virtud de la adquisición de la herencia, todo su patrimonio y a cargar, como un fallido común, con la correspondiente tacha de infamia. 4º. Se produce la confusión del patrimonio del causante con el del heredero. En consecuencia, se extinguen los derechos del difunto contra el sucesor y los de éste contra aquél. 5º. Queda obligado a cumplir, hasta la concurrencia del activo neto de la sucesión, todos los legados y cargas (manumisiones de esclavos, fideicomisos, etc.) establecidas por el testamento. Si, pues, los legados absorben la totalidad del activo hereditario, el heredero no recibe, prácticamente, más que las cargas del cuidado de los bienes y gastos de la liquidación hereditaria. 6º. Transmite su derecho a sus herederos. 7º. Sucede en la buena o mala fe del causante a los efectos de la possessio ad ussucapionem. 8º. Disfruta, para reclamar los bienes hereditarios, de tres acc iones: la reivindicatio, la petitio hereditatis (petición de herencia) y la familiae erciscundae (partición de herencia). 9º. Goza del derecho de acrecer. II. Respecto de los acreedores hereditarios , las consecuencias de la adquisición de la herencia son: 1º. Que tienen un deudor contra quien dirigir sus acciones, pues, como hemos visto anteriormente, mientras la herencia se encuentra yacente (iacens) no pueden hacer efectivos sus derechos. 2º. Que se les reconoce el derecho de pedir la separación de los patrimonios (bonorum separatio) del heredero y del causante, a los efectos de cobrar sus créditos sobre el importe de los bienes de la sucesión, con privilegio sobre los acreedores personales del heredero. En efecto, a los acreedores hereditarios que corriesen el riesgo de no ser satisfechos, por hallarse en presencia de un heredero cargado de deudas, se les reconoció el derecho de requerir del magistrado que los bienes del heredero se mantuvieran separados de los del difunto, a fin de que se les pagara sobre el patrimonio hereditario con preferencia sobre los acreedores del heredero. Ello les resultaba de una evidente utilidad, ya que produciéndose como consecuencia de la adquisición de la herencia la confusión del patrimonio del 144 CURSO



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causante con el del heredero, los acreedores personales de éste concurrirían a cobrar sus créditos conjuntamente con los de los acreedores de la sucesión, que quedaban así expuestos a sufrir graves perjuicios, sobre todo en aquellas sucesiones en que el activo estaba equilibrado con el pasivo o era inferior. La concesión del beneficio está subordinada al concurso de las siguientes condiciones: a) Que la separatio sea aún posible cuando se la solicita. b) Que se lo solicite dentro de los cinco años a partir del momento, de la adición. c) Que los bienes de la sucesión no hayan sido enajenados de buena fe por el heredero. d) Que los acreedores que solicitan el beneficio no hayan reconocido ya al heredero como su deudor. Como lo destaca PETIT la bonorum separatio no es, en definitiva, más que un incidente de la bonorum venditio. Cuando los acreedores del heredero insolvente van a proceder a la venta de su patrimonio, se presentan los acreedores del difunto y solicitan que los bienes de la sucesión se vendan separadamente, a fin de que su precio les sea atribuido antes que a los acreedores personales del heredero. Vinculados con los efectos de la bonorum separatio se plantean los dos interrogantes que siguen: 1º. ¿Pueden los acreedores personales del heredero, cuyos créditos no alcancen a ser satisfechos con los bienes de éste, cobrar sobre los bienes de la sucesión que quedan una vez satisfechos los acreedores de la herencia que solicitaron la bonorum separatio? Es indudable que sí, puesto que ese excedente se confunde con el patrimonio del heredero. Ello es, por otra parte, lo que enseña PAULO cuando dice; "... Pero, si se les hubiera satisfecho (a los acreedores de la herencia) lo que sobra se les dará a los acreedores propios del heredero. .." 2º. ¿Tienen derecho los acreedores de un heredero insolvente que han obtenido la bonorum separatio y que no han sido totalmente desinteresados con los bienes de la sucesión, a proceder contra el heredero, persiguiéndole en razón de las ganancias que luego obtuviere? Esta cuestión ha dividido a los jurisconsultos romanos, de tal manera que mientras PAPINIANO se pronuncia decididamente por la afirmativa, ULPIANO y PAULO, cuya opinión prevaleció en definitiva, responden negativamente. La decisión de PAPINIANO que nos parece más lógica, se funda en la consideración de que de la mera circunstancia de que los acreedores hereditarios hayan solicitado la bonorum separatio, consiguiendo así excluir a los acreedores personales del heredero con relación al patrimonio hereditario, no puede inferirse que ellos hayan querido renunciar al derecho de dirigirse contra el patrimonio del heredero en el supuesto de que sus créditos no quedaran cubiertos con los bienes de las sucesión. En cambio ULPIANO y PAULO entienden que por el sólo hecho de haber solicitado la bonorum separatio, los acreedores hereditarios han demostrado su propósito de no aceptar al heredero como deudor propio y que ese propósito debe respetarse tanto cuando les beneficie como cuando les perjudique. Agreguemos, para concluir, que el beneficio de la bonorum separatio se concede también a los legatarios, quienes, sin embargo, sólo pueden cobrar sobre los bienes de la sucesión, una vez satisfechos los acreedores del difunto. En cambio, no se acuerda nunca a los acreedores personales del heredero, pues si bien es cierto que ellos pueden sufrir perjuicios cuando su deudor acepta una herencia cargada de deudas, también lo es que, al contratar con él, han aceptado implícitamente todas las consecuencias de sus actos. 145

22.4. REMEDIOS CONTRA LOS EFECTOS DE LA HERENCIA. La confusión de las esferas patrimoniales del de cuius y del heres, por efecto de la adquisición de la herencia y la consecuente responsabilidad del heredero que no se limitaba a los bienes hereditarios, podía producir efectos perjudiciales tanto para el heredero como para los acreedores del causante, por ser el activo inferior al pasivo. Para evitar estos inconvenientes el derecho romano creó remedios que se confirieron a los herederos, fueran necesarios o voluntarios, y a los acreedores del difunto; así, los herederos necesarios pudieron valerse del Ius Abstinendi y del Beneficium Separationis; los voluntarios, del Beneficium Inventarii, y los acreedores de la Separatio Bonorum. a. Ius Abstinendi - Derecho de Abstención. Bonorum separatio. Los heredes sui, por ser herederos necesarios no podían eludir, según el derecho civil, la adquisición de la herencia, pero el pretor para poner remedio a las consecuencias de una herencia dañosa, les otorgó el beneficium o ius abstinendi, que era la declaración de abstenerse de realizar cualquier acto que significara el ejercicio de los derechos hereditarios que pudieran corresponderle. De este modo, aun conservando el título de heres quedaban libres de responsabilidad por las deudas hereditarias y evitaban que los bienes de la sucesión se vendieran a su nombre, con la grave consecuencia de la tacha de infamia. Las consecuencias de la adquisición de la herencia podían ser graves para el heredero, sobre todo en las sucesiones en que el pasivo excedía del activo, pues aquél debía entonces pagar, aun con sus propios bienes, las deudas de la sucesión. Y si se considera la situación de los herederos necesarios (esclavos) que, no teniendo bienes propios en el momento de la apertura de la herencia, debían permitir la venta de los de la sucesión en su propio nombre, y con la consecuencia de la nota de infamia, se advierten aún mejor la gravedad e inconvenientes del sistema. Fue por ello que el pretor acudió en auxilio del heredero necesario, concediéndole por decreto y bajo la condición de no inmiscuirse en los bienes de la sucesión, ni realizar acto alguno de heredero, el beneficio de la CURSO DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, Pág. 663/665 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 503/504 145


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bonorum separatio o separación de patrimonios, en virtud del cual se impedía la confusión entre los bienes de la sucesión y los que el esclavo manumitido por el testamento adquiriese posteriormente con el producto de su trabajo, quedando éstos, en consecuencia, sustraídos a la persecución de los acreedores hereditarios. No obstante la concesión de este beneficio, la bonorum venditio, es decir, la venta de los bines hereditarios continuó realizándose a nombre del heredero necesario, que quedaba así tachado de infamia. En cuanto a los herederos suyos y necesarios, su situación era también bastante molesta, puesto que adquiriendo la sucesión de pleno derecho, tenían forzosamente que cargar con las deudas del causante, que muchas veces podían llegar a agotar la totalidad de su patrimonio, por una causa absolutamente independiente y extraña a su voluntad. Teniendo en cuenta estas circunstancias, el pretor concedió al heredero suyo y necesario, ya hacia fines de la República, el beneficio del ius abstinendi o derecho de abstención, en virtud del cual bastaba con que él manifestara su voluntad de mantenerse sin mezclarse en la sucesión para que sus bienes propios quedaran sustraídos a la persecución de los acreedores hereditarios. Además, se evitaba por medio de este beneficio la nota de infamia contra el heredero, puesto que los bienes se vendían a nombre del causante. Ahora bien, el heredero que hacía uso del derecho de abstención no por eso perdía su carácter de heredero civil, pudiendo, en consecuencia, volver sobre su determinación, siempre que la bonorum venditio no hubiera tenido aún lugar. Además, las manumisiones testamentarias eran mantenidas. b. Beneficium separationis - Beneficio de Separación. Como el ius abstinendi no se extendía a los herederos meramente necesarios, los esclavos instituidos herederos y al mismo tiempo manumitidos, como especial modalidad de la institución de derecho honorario de la separatio bonorum, el pretor les otorgó el beneficium separationis, en virtud el cual sólo respondían a los acreedores del difunto con los bienes de la herencia, quedando intactos los que hubieran adquirido después de la muerte del testador, es decir, cuando el esclavo había alcanzado ya la condición de hombre libre. c. Beneficium Inventarii - Beneficio de inventario. Spatium deliberandi. Justiniano confirió a los herederos voluntarios la posibilidad de obtener la separación entre el patrimonio del acusante y el propio y reducir la responsabilidad por el pasivo de la herencia al monto de los bienes que la integraban, por medio del llamado beneficium inventarii. El heredero voluntario que había aceptado la herencia, para valerse de tal remedio debía confeccionar un inventario de los bienes que componían la misma dentro de los treinta días de tener conocimiento de la delación y concluirlo en el término de sesenta días, o de un año, si el heredero residía lejos de donde estaban la mayor parte de los bienes inventariables. El inventario debía ser redactado con la intervención de un notario, de peritos y de los legatarios y acreedores, y en ausencia de éstos, ante tres testigos. Era necesario que el heredero beneficiario lo suscribiera con su firma, expresando el importe de la herencia y declarando que todo lo inventariado respondía a la verdad. Acreedores y legatarios eran satisfechos con la venta de los bienes hereditarios; cobraba también el heredero los créditos que tuviera contra el causante y retenía la suma que cubriera los gastos que hubiese realizado, como consecuencia de la aceptación beneficiaria. Por último, respecto de los herederos extraños y voluntarios podría prima facie creerse que gozando de la más completa libertad para aceptar o repudiar la herencia, no necesitaban protección alguna, debiendo por lo tanto soportar las consecuencias de un acto (adición), libremente realizado. Así pareció entenderlo también el pretor, quien, en consecuencia, no les concedió beneficio alguno. Pero, si se tiene en cuenta que la adición revestía el carácter de irrevocable, y que la cualidad de heredero, una vez adquirida no podía perderse, en virtud de la máxima semel heres, semper heres, podía suceder que una vez aceptada la herencia, el heredero llegara a comprobar que el activo de la sucesión era inferior al pasivo, quedando obligado a pagar con los propios bienes las deudas del causante, lo cual hubiera sido injusto. Por eso JUSTINIANO concedió a los herederos voluntarios, por una Constitución del año 531, un beneficio que ha pasado a nuestro derecho, y que los comentaristas han llamado de inventario. En virtud de este beneficio se permitía al heredero que había hecho adición, pagar las deudas de la sucesión sólo hasta la concurrencia del activo hereditario, siempre que luego de aceptada la herencia hiciera levantar ante un tabularius un inventario detallado de todos los bienes de la sucesión. Este inventario debía ser comenzado dentro de los treinta días a contar desde el momento en que el heredero tuvo conocimiento de la apertura de la sucesión y terminado antes de los sesenta días. El heredero debía, además, poner su subscriptio (firma) al pie del inventario y manifestar que no se había omitido en él ningún bien de la sucesión. En caso de que se probare lo contrario, se le obligaba a restituir el doble. Durante los términos señalados para la realización del inventario, el heredero no podía ser perseguido por los acreedores hereditarios, pero las acciones de éstos quedaban a cubierto de la prescripción. En cuanto a los efectos, se advierte que el heredero que había levantado inventario, no estaba obligado a pagar a los acreedores del causante sino hasta la concurrencia de los bienes de la sucesión y si él era personalmente acreedor del difunto podía hacer valer su derecho contra la herencia, lo mismo que los demás acreedores. Para practicar la liquidación, el heredero debía descontar del activo de la sucesión, en primer término, los gastos realizados para la conservación de los bienes hereditarios, los funerarios y los de inventario; luego debía ir pagando a los acreedores hereditarios y legatarios, a medida que éstos se fuesen presentando, y hasta el agotamiento total de los bienes sucesorios. Si después de verificados todos estos pagos, quedaba algún remanente, el heredero lo guardaba para sí. En cuanto a los acreedores que se presentaban después de agotados los bienes hereditarios, si eran simplemente quirografarios podían recurrir contra los legatarios que hubiesen sido pagados, puesto que los legados sólo debían pagarse después de liquidadas todas las deudas; si


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se trataba, en cambio, de acreedores hipotecarios, podían recurrir no sólo contra los legatarios, sino también contra los quirografarios o contra los que tuvieren una hipoteca de rango i nferior. Agreguemos que el heredero voluntario que había solicitado un plazo para deliberar (spatium deliberando) no podía ya obtener el beneficio de inventario. Pero no era necesario, en cambio, que en el acto mismo de la aceptación se hubiese reservado el beneficio, ya que podía siempre valerse de él, sometiéndose a las exigencias antes indicadas. Omitimos ahora otras consideraciones sobre el spatium deliberandi, porque ya nos hemos ocupado de él al tratar de la adición de la herencia. d. Separatio Bonorum - Separación de bienes. A favor de los acreedores del causante se creó en el derecho honorario la separatio bonorum, institución por la cual los titulares de crédito contra el difunto que solicitaran al pretor este beneficio, se satisfacían con los bienes de la herencia, como si éste no hubiera fallecido y sólo cuando estuvieran pagados, el remanente se cedía para el cobro de los acreedores que el heredero tuviera; de este derecho podían valerse también los legatarios. A los acreedores separatistas les estaba impedido dirigirse contra el patrimonio del heredero, pero Justiniano admitió que cuando hubieran logrado satisfacerse plenamente con el patrimonio de la herencia, pudieran accionar contra los bienes del heredero, siempre que hubieran sido pagados los acreedores propios de éste. Se fijó en cinc o años el plazo para solicitar el beneficio de la separatio bonorum.146

22.5. RENUNCIA A LA HERENCIA. Cabía también al heredero voluntario la posibilidad de renunciar a la herencia, tal renuncia o repudio no estaba sujeta a actos formales y podía por lo tanto resultar de una conducta de significado concluyente. Se regía, en orden a su validez por los mismos principios que la aceptación. Se debió al pretor la concesión al heredero de un plazo para que se decidiera sobra la aceptación o renuncia de la herencia, este plazo para deliberar fue fijado en cien días, transcurridos los cuales se tenía por repudiada la herencia. Justiniano lo elevó a un año cuando el heredero lo solicitara al emperador y a nueve meses si la petición la dirigía al magistrado; contrariamente al régimen pretorio, cuando el heredero dejaba vencer el plazo, se lo tenía por aceptante. 147

22.6. PLURALIDAD DE HEREDEROS. CONCEPTO. Existía pluralidad de herederos cuando eran llamadas a suceder varias personas conjuntamente, lo que constituía entre ellas una relación jurídica idéntica por su naturaleza a la copropiedad o condominio, ya que la delación a cada coheredero estaba referida a la totalidad de la herencia. Existía entre ellos una comunidad de bienes sobre la que cada comunero tenía un derecho proporcional a su cuota parte, como ocurría en todo estado de indivisión, fuera voluntario o incidental. La herencia pasaba a los coherederos como una universalidad jurídica, que podía mantenerse y los herederos beneficiarse de ella y explotarla en común, como ocurría en el régimen del antiguo consortium; pero desde las XII Tablas cada heredero pudo exigir la división del consorcio por medio de una acción especial la actio familae erciscundae. A su vez el estado de indivisión que surgía a consecuencia de la pluralidad de herederos, podía hacer nacer el derecho de acrecer entre los mismos, acrecimiento que tenía lugar cuando alguno de ellos faltaba y su parte, a su vez, en vez de transmitirse a sus sucesores, se integraba a la porción de sus coherederos en proporción a la cuota hereditaria de cada uno. También la comunidad entre coherederos podía dar lugar al deber de colación que se imponía al heredero que hubiera recibido bienes en vida del autor de la sucesión.  DERECHO DE ACRECER ENTRE HEREDEROS. Había acrecimiento de una porción hereditaria, cuando habiendo pluralidad de herederos uno de los llamados a la herencia no quería o no podía alcanzar tal investidura, y su parte en vez de transmitirse a sus sucesores se integraba a la porción de sus coherederos en proporción a la cuota hereditaria de cada uno. Este incremento que se operaba también cuando había concurso de legatarios, se producía ipso iure, independientemente de la voluntad del heredero cuya cuota resultaba aumentada y sin que pudiera rehusar a l acrecentamiento. El ius adcresdendi fue posible tanto en la sucesión ab intestato como en la testamentaria; en la primera, la parte del heredero que faltaba se dividía por igual entre los demás coherederos, cuando concurrían a la herencia los descendientes por representación de un heredero premuerto y faltaba uno de ellos, el acrecimiento se producía a favor de los miembros de la misma estirpe y no en beneficio de los coherederos del premuerto. El mismo principio se aplicaba a los ascendientes que se dividían la herencia por líneas. El acrecimiento no tenía lugar en la sucesión ab intestato, cuando se trataba de herederos a los que la ley otorgaba partes fijas y determinadas, como los hijos naturales y la viuda indotada. En la sucesión testamentaria, a pesar de que el derecho de acrecer era independiente de la voluntad del testador, ejercía influencia en el acrecimiento la manera como el disponente había formulado la institución; si había agrupado a algunos herederos formando un agrupamiento, solamente a los así unidos con el que faltaba acrecía la porción de éste. Dijimos anteriormente que otra de las consecuencias de la adquisición de la herencia era dar a los 

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herederos el derecho de acrecer que, consistía en lo siguiente: cuando se habían instituido varios herederos, y alguno de ellos faltaba, sea por haber fallecido antes de aceptar la sucesión, sea por haberla repudiado o por cualquier otra circunstancia, los demás instituidos tenían el derecho de repartirse la parte vacante. Para que tuviere lugar el acrecentamiento era necesario que uno de los herederos dejara de concurrir a la sucesión en el sentido de que no hubiera intervenido absolutamente en ella, pues si, por ejemplo, él hacía adición y moría inmediatamente, el acrecentamiento no se producía, puesto que aquél transmitía su derecho a sus propios herederos. Tampoco tenía lugar el acrecentamiento si el heredero que faltaba tenía un sustituto, porque entonces su derecho pasaba a este último. Dos fueron las razones principales, que llevaron a los romanos a admitir el derecho de acrecentamiento: 1º. La regla de que" nadie puede morir en parte testado y en parte intestado". En efecto, si por la parte correspondiente al heredero que faltaba se abriera la sucesión ab-intestato, habría concurrencia de esta última con la testamentaría. 2º. La consideración de que "cada heredero tiene, por el carácter universal de su título, un derecho eventual a la totalidad de la herencia". Nada más lógico, pues, que si eran dos los herederos y uno de ellos faltaba, el otro recogiera los bienes a que tenía ese "derecho eventual". En cuanto a los caracteres del derecho de acrecentamiento, eran los que siguen: 1. Se producía de pleno derecho, lo que equivale a decir que era forzoso. De manera, pues, que si dos personas Titius y Maevius, eran instituidas herederos y una de ellas, Maevius, por ejemplo, repudiaba la sucesión, ésta era adquirida en su totalidad y de pleno derecho por Titius. 2. Aprovechaba a los sucesores del heredero que había hecho adición. Así, si Titius y Maevius eran instituidos herederos, y el primero aceptaba la sucesión, falleciendo luego, su derecho se transmitía a sus herederos en caso de que Maevius la repudiara o muriese sin aceptarla. Por último, en lo que respecta a la proporción en que tenía lugar el acrecentamiento, podían presentarse tres casos: a) cuando los herederos habían sido instituidos por partes iguales, las partes que les correspondían en el acrecentamiento eran también iguales; b) cuando habían sido instituidos por partes desiguales, las partes que les correspondían en el acrecentamiento eran -proporcionales: y c) por ramas, es decir que, cuando el causante ha dividido la herencia en varias partes, atribuyendo una de éstas, conjuntamente a dos personas, faltando una de ellas, sólo acrece la que ha sido llamada a heredar con la otra la misma parte. Pongamos, para aclarar este punto, un ejemplo: el testador ha dividido su herencia en tres partes, adjudicando un tercio de la misma al heredero Titius, otro tercio al heredero Maevius, y el tercio restante a los herederos Caius y Publius. Si Publius falta, el derecho de acrecer le corresponde sólo a Caius, en virtud de que se consideraba a esa parte atribuida conjuntamente a dos personas como una sucesión independiente. En el derecho antiguo el acrecentamiento se producía sine onere, es decir, que el heredero llamado a recoger la parte del que faltaba, la recibía sin las cargas especialmente impuestas a este último. Luego la regla es modificada, obligándose a los herederos beneficiarios del acrecentamiento al cumplimiento de todas las cargas impuestas por el causante, salvo, naturalmente, que se tratara de cargos que sólo pudieran ser cumplidos por la persona a quien se hubieran impuesto. Petición y partición hereditarias. Otra de las consecuencias de la adquisición de la herencia consiste en permitir al heredero intentar las! acciones reivindicatoria y, de petición de herencia, para recobrar los bienes de la sucesión, o de partición de herencia, para salir del estado de indivisión a que da origen la concurrencia de varios herederos a la misma sucesión. Como ya conocemos la acción de reivindicación, cuyo estudio corresponde hacerlo con el de los derechos reales, nos ocuparemos ahora solamente de las de petición y partición de herencia. 148

22.7. DIVISIÓN DE LA HERENCIA. Cuando había pluralidad de herederos les era permitido solicitar en cualquier momento la división judicial del condominio hereditario valiéndose de la actio familiae erciscundae. Esta acción, que con la actio communi dividundo y la finium regundorum , que constituyen las acciones divisorias, inicia un procedimiento en el que participan todos los comuneros, si bien no con la tajante contradicción con que aparecen en otros juicios el actor y el demandado, porque no hay controversia en torno a la pertenencia del derecho.  ACTIO FAMILIAE ERCISCUNDAE. era una acción doble, pues en la causa cada coheredero asumía a su vez el rol de actor y demandado. Tenía también carácter mixto pues, en el ámbito propio de los derechos reales determinaba la cesación de la comunidad y la atribución de una propiedad exclusiva a los coherederos; y en la esfera de los derechos creditorios tenía lugar la liquidación de los créditos recíprocos que habían nacido entre los comuneros a consecuencia del estado de indivisión. En el aspecto obligacional, la actio familiae erciscundae perseguía la liquidación de las obligaciones recíprocas nacidas entre los coherederos durante el estado de comunidad, que podían referirse a los pagos compensatorios en el caso de adjudicación de cosas no susceptibles de división, al deber de prestación de las partes que a los comuneros correspondían en las rentas que produjeran los bienes de la herencia, al de reparación de las pérdidas, al de indemnización de los gastos hechos en la cosa y de los perjuicios irrogados por dolo o culpa de un coheredero, etc. Si la pluralidad de herederos se daba entre bonorum possessores , para la repartición de la herencia entre ellos o con los herederos civiles, el pretor concedió una actio familiae erciscundae utilis. 148 CURSO

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ADIUDICATIO. Para que cesara la comunidad hereditaria, el juez mediante la adjudicatio, era autorizado a crear una propiedad exclusiva y atribuirla a los herederos en proporción a sus respectivas cuotas de participación en la herencia. Si la división física o material no era posible, podía asignar la cosa a uno de los coherederos imponiéndole en la sentencia la obligación de indemnizar pecuniariamente a los demás; también en caso necesario el juez estaba autorizado a hacer vender en subasta pública el bien a un extraño, distribuyendo entre los condóminos el precio de la venta. 149 

22.8. PROTECCIÓN PROCESAL DEL HEREDERO. Como continuador de la personalidad jurídica del causante, el heredero estaba activa y pasivamente legitimado para el ejercicio de todas las acciones del difunto correspondientes a relaciones transmisibles; así disponía de la acción reivindicatoria, pues desde el momento en que adquiría la herencia se hacía propietario de los bienes hereditarios y si ellos no pertenecían realmente al causante, su sucesión valía por lo menos como justo título para la usucapión. La protección posesoria, en cambio, no dependía de la sucesión misma, sino de la toma efectiva de posesión de las cosas de la herencia. A tales medios de tutela de los derechos sucesorios, se agregó para el heredero civil, desde los tiempos más remotos, una acción general, la actio petitio hereditatis.  ACTIO PETITIO HEREDITATIS. Era una acción que se concedía al heredero civil para obtener los bienes de la sucesión, que aunque con caracteres particulares, se presentaba como una vindicatio, y en los primeros tiempos se tramitaba por el sacramentum in rem, en que los dos litigantes afirmaban ser herederos de una determinada herencia.  Condiciones para su ejercicio. Esta acción puede ser ejercida por quien se considere que es un heredero civil, por lo que debe probar su vocación hereditaria contra: 1. quien afirme ser heredero, planteándose el problema de titularidad entre ambos; 2. el que hubiere simulado que estaba poseyendo cosas de la herencia y que responde en este caso, por los daños y perjuicios ocasionados; 3. quien hubiese cesado dolosamente en la posesión de las cosas hereditarias por haberlas vendido;  Si el demandado se niega a ser parte y en consecuencia no se puede entablar la petitio hereditatis , el pretor concede al actor el interdictum quam hereditatem, por el cual el poseedor debe restituir las cosas hereditarias.  Por ser una acción arbitraria, el juez tiene amplias facultades respecto de lo que debe ser restituido al actor victorioso.  Efectos. Los efectos principales de la petitio hereditatis e ran las siguientes: 1) el poseedor vencido debe reintegrar la totalidad de las cosas hereditarias, fueren del dominio ex iure quiritium, o por haberlas tenido el causante in bonis, ya se tratase de un comodato, de un pignus, etc. 2) se debían devolver también los frutos que se hubieran percibido y se poseyeran en el momento de la litis contestatio; si se trataba de un poseedor de mala fe, debía devolver incluso los que hubiera dejado de percibir por no actuar diligentemente; 3) si el demandado, con anterioridad a la litis contestatio había vendido una cosa hereditaria, si era poseedor de mala fe se hacía responsable del menor precio que se hubiese obtenido de la cosa, con lo que debía reponer el valor total de la venta y daños acaecidos; si era poseedor de buena fe, debía devolver el precio obtenido con la venta, o por el cual se hubiera enriquecido; 4) si se trataba de créditos ya cobrados, en principio el deudor no quedaba liberado, pero el heredero victorioso podía hacerse devolver los importes obtenidos por el vencido, aprobando las prestaciones realizadas. El heredero por el ius civile, en lugar de ejercer la petitio hereditatis, podía también ejercitar separadamente las acciones particulares o singulares, como reclamar un crédito hereditario o reivindicar el dominio de una cosa. La petición de herencia (petitio hereditatis) es una acción real que, en síntesis, no consiste sino en la reivindicación aplicada a la restitución de las herencias. Al intentarla, el demandante sostiene que es heredero del causante por el todo o en parte, solicitando que se le reconozca tal carácter y como consecuencia de ello, la devolución de los bienes hereditarios con todos sus accesorios, contra el que los posee a título de heredero (pro herede) o de simple poseedor (pro possessore), es decir, sin invocar ningún otro título particular. Si el demandado posee las cosas de la herencia, no pro herede ni pro possessore, sino por cualquier título particular, negando que pertenezcan aja herencia, el heredero no podrá intentar la petitio hereditatis, sino que debe recurrir a la reivindicatio. No obstante el carácter de acción real que en el derecho romano ofrece la acción de petición de herencia, el Código de JUSTINIANO la considera como una acción mixta, porque con frecuencia ella comprende también derechos de crédito cuyo cobro persigue el heredero al mismo tiempo que la restitución de los bienes hereditarios. Por nuestra parte observamos que ello no constituye sino un accesorio de la acción que en nada puede influir a los efectos de modificar su carácter de real. En cuanto a los beneficiarios, se observa que la petición de herencia se concede a cualquier heredero: testamentario o ab-intestato, civil o pretoriano, y aun al simple fideicomisario. Cuando se concede a un heredero civil recibe el nombre de civilis, de possessoria cuando se acuerda a un bonorum possessor o sucesor pretoriano, y de fideicomisaria cuando se concede a un fideicomisario. Por último, se le concede también al comprador de una herencia, o de una cuota parte de la misma 149 MANUAL DE

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(familiae emptor) con el carácter de acción Útil. Por otra parte, la acción se dirige contra quien quiera que posea a título de heredero (pro herede) o sin ningún título (pro possessore), alguna cosa o derecho hereditario. Posee pro herede aquel que en virtud de la cualidad de heredero falsamente atribuida, retiene la totalidad, o una parte de los bienes de la sucesión, y pro possessore aquel que, como el ladrón o el poseedor violento, retiene los bienes hereditarios sin ningún título. Por lo demás, lo mismo que la reivindicatio, la acción de petición de herencia se concede contra aquel que ha dejado de poseer por dolo los bienes de la herencia. En cuanto al objeto de la acción de petición de herencia, consiste en que se reconozca la cualidad de heredero en el demandante, para que él obtenga, como consecuencia, la restitución de los bienes retenidos por el demandado, con todos sus accesorios. Esta restitución debe tener lugar por el todo o en parte, según que el demandante sea heredero único o solamente en concurso con otros. Respecto de los frutos, que figuran entre los accesorios, hay que hacer una distinción: si han sido percibidos por el demandado después de la litis contestatio, debe restituirlos en todos los casos; si lo han sido con anterioridad, es necesario hacer una nueva distinción: si el demandado ha procedido de buena fe, es decir, creyéndose heredero, debe restituir sólo los frutos no consumidos y pagar una indemnización por los consumidos; si, en cambio, ha obrado de mala fe, debe restituir todos los percibidos y los que por su negligencia hubiera dejado de percibir. En esta materia de restitución de los frutos por el poseedor de buena fe, se advierte una diferencia con la acción de reivindicación, en la cual el demandado -poseedor de buena fe- sólo debe restituir los frutos existentes, no hallándose obligado a pagar indemnización alguna por los c onsumidos. Por su parte, el demandante debe indemnizar al demandado por las mejoras que éste haya realizado en beneficio de la cosa objeto de la acción. Si se trata de un poseedor de buena fe, debe ser indemnizado por todas las mejoras, tanto necesarias como útiles y aun de mero lujo; si es un poseedor de mala fe, sólo tiene derecho a ser indemnizado por las necesarias y las útiles. Como cualquier otra comunidad, también la comunidad hereditaria, resultante de la concurrencia de varios herederos, puede cesar por la voluntad de uno solo de ellos. La acción por medio de la cual se logra la división, que lleva el nombre de actio familiae erciscundae, permite al juez, aparte de la condenación, hacer adjudicaciones a fin de atribuir a cada heredero en exclusivo dominio una parte de los bienes hereditarios, equivalentes al valor de su cuota parte en la sucesión. La partición de herencia (familiae erciscundae) reglamentada ya por la ley de las XII Tablas, es una acción personal y de buena fe, por la cual los herederos solicitan del magistrado la división de la herencia. Lo mismo que respecto de la petición de herencia, se ha afirmado que la familiae erciscundae, es una acción mixta porque, aunque teniendo directamente por objeto la ejecución de una obligación (permitir la partición), tiende a hacer atribuir a los coherederos la propiedad exclusiva de sus partes respectivas. Pero, lo mismo que antes, observaremos que esto último sólo constituye un accesorio de la acción, que en nada puede modificar su carácter de personal. La acción de partición de herencia (familiae erciscundae) puede ser intentada aún por aquel que no posea su parte hereditaria, pero en tal caso, si su cualidad de heredero le es desconocida, tendrá que obrar por medio de la petitio hereditatis. En cuanto al objeto de la acción, observamos que el juez debe adjudicar a cada interesado, dentro de lo posible, una parte de los bienes hereditarios. Si el lote adjudicado a uno de los coherederos, tiene un valor excesivo en proporción a los demás, el juez podrá pronunciar condenaciones pecuniarias a su cargo, para restablecer la igualdad. Respecto de los créditos y deudas de la sucesión se reparten, según una regla, establecida ya por la ley de las XII Tablas, en proporción a la porción hereditaria, adjudicada a cada coheredero. Sin embargo, si para evitar los inconvenientes de la división fuera útil asignar íntegramente un crédito o deuda a uno solo de los coherederos, ello puede hacerse perfectamente. En estos casos, el heredero a quien se ha asignado un crédito íntegro, puede perseguir al deudor por parte en nombre propio y por parte como mandatario de sus coherederos; si ha sido encargado él solo del pago de una deuda, puede ser perseguido por los acre dores de la herencia, por parte en nombre propio, y por el resto como procurator de sus coherederos. La partición es, en el derecho romano, traslativa del dominio, en el sentido de que se considera que cada coheredero recibe su lote de los demás, que hasta entonces han sido copropietarios del mismo, de manera que la propiedad exclusiva de éste, sólo es adquirida desde el momento de la partición. En consecuencia, cada coheredero debía respetar los derechos reales que sobre las cosas que se le adjudicaran en la partición hubieran constituido los demás durante la indivisión o comunidad hereditaria. Lo contrario sucede en nuestro derecho, en el cual la partición es simplemente declarativa de dominio, pues se considera que da uno de los coherederos ha sido propietario exclusivo de los bienes que se le adjudican en la partición desde el origen de la indivisión, es decir, desde el momento de la adquisición de la herencia. La acción de partición de herencia, por otra parte, sólo puede ser ejercitada una vez; de manera que si algunos bienes no han sido comprendidos en la división, debe recurrirse no a la actio familiae erciscundae, sino simplemente a la actio communi dividundo o de división de condominio. 150

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22.9. HERENCIA YACENTE - HEREDITAS YACENS La hereditas iacens, era la condición jurídica particular en que permanecía la herencia deferida a favor de un heredero voluntario, mientras éste no la hubiera aceptado. Los juristas romanos dicen que los bienes que la integran carecen de titular y que ella, lo mismo que el difunto a quien perteneciera, yace. En el Digesto encontramos un pasaje de FLORENTINO, en que se lee: Fallecido el reo de prometer se puede recibir fiador aun antes de haber sido adida la herencia, PORQUE LA HERENCIA HACE LAS VECES DE PERSONA, Así COMO EL MUNICIPIO, LA DECURIA y LA SOCIEDAD". De acuerdo con él, la hereditas iacens sería un verdadero sujeto de derecho, capaz de adquirir y de obligarse. La vieja concepción que consideraba al patrimonio hereditario como privado de sujeto (res nullius) fue, en efecto, bien pronto superada, y parece haber sido LABEÓN quien sentó las bases del principio, al considerar a la herencia como dueña de los objetos hereditarios, admitiendo la posibilidad de su hurto, según lo refiere ULPIANO en el Digesto. Sin embargo, de otro pasaje de PAULO resulta que todavía quedaban rasgos de ella en juristas de la época de los Severos. Los jurisconsultos de la época clásica parecen haberse preocupado siempre por atribuir una existencia jurídica a la herencia yacente, o aún por encontrarle un dueño, sin que, sin embargo, hubieran llegado a ponerse de acuerdo sobre la construcción técnica destinada a justificar las soluciones prácticas, pues ya se considera a la hereditas como dueña de sí misma, ya se le permite tornar prestada por adelantado la capacidad del heredero futuro o ya se la considera como sostenida por la voluntad del difunto. En efecto, hubo disparidad de criterios entre los jurisconsultos sobre el papel que desempeñaba la hereditas iacens, ya que mientras algunos parecían considerarla como sujeto de derechos en sí, otros la consideraban como representante del difunto, y otros en fin afirmaban que lo era del heredero. Por esta última solución se pronuncia JAVOLENO al decir: "El heredero y la herencia, aunque reciben dos denominaciones distintas. Hacen, sin embargo, las veces de una sola persona". Otro tanto opina CASSIO, según resulta de un fragmento de ULPIANO en que se dice: "Se preguntó si el esclavo de la herencia podrá estipular para el futuro heredero, PRÓCULO dijo que no, porque en aquél tiempo es extraño. CASSIO respondió que podía, porque se consideraría que el que después hubiere quedado heredero le sucedió al difunto desde el tiempo de la muerte. . ." JULIANO, en cambio, fué de opinión contraria, según lo expresa ULPIANO en el Digesto: "Cuando un esclavo de la herencia estipula, o recibe mediante entrega, el acto adquiere eficacia por virtud de la persona del difunto, según le parece bien a JULIANO, cuyo parecer prevaleció también, opinando que se había de atender a la persona del testador". En el derecho Justinianeo se impuso este último punto de vista, como resulta de las Institutas donde se dice: "El esclavo ajeno es instituido válidamente heredero después de la muerte de su señor, porque también hay testamentifacción con los esclavos de una herencia; pues la herencia que aún no ha sido adida representa a la persona, no del heredero futuro, sino del difunto, como quiera que también es instituido válidamente heredero el esclavo de aquel que está en el útero" . ULPIANO, por su parte, parece pronunciarse por el primer criterio -la hereditas iacens considerada como sujeto de derechos en sí, cuando dice: "Si se matara un esclavo de la herencia, pregúntese quién ejercitará la acción de la ley Aquilia, no siendo nadie dueño de este esclavo; y dice Celso, que la ley quiso que los perjuicios se indemnizaran al dueño; LUEGO LA HERENCIA SERÍA TENIDA POR DUEÑO, por lo que adida la herencia, podrá el heredero ejercitar la acción". Es, también, el punto de vista de POMPONIO. La capacidad de la hereditas iacens se manifiesta tanto por la posibilidad de adquirir derechos, como por la de contraer obligaciones. A la primera se refieren, entre otros, los pasajes del Digesto que transcribimos a continuación: Lib. L., tít. XVI, fr. 178, § 1: "Herencia" es palabra de derecho, que admite en sí aumento y disminución; pero la herencia se aumentará principalmente con los frutos". Lib. XLI, tít. III, fr. 10: "Se estableció que aun antes de adida la herencia se podía completar la usucapión comenzada por el difunto". A la posibilidad de que ella contraiga obligaciones, en razón de los delitos de sus esclavos, por ejemplo, aludiría á su vez el pasaje de FLORENTINO anteriormente transcripto, que equipara a la hereditas iacens con el municipio, la decuria y la sociedad. Ahora bien, cuando el heredero hace adición, es decir, cuando acepta la herencia, esa aceptación produce efecto retroactivo al tiempo de la muerte del causante, considerándose que los respectivos derechos hereditarios le correspondieron desde ese momento. Es lo que quiere expresar el mismo FLORENTINO al decir: "Cualquiera que sea el tiempo en que el heredero ada la herencia, se entiende que entonces ya le sucedió al difunto desde la muerte". Por otra parte, mientras subsiste el estado de yacencia, se puede hacer designar un curador provisorio para la custodia de los bienes de la herencia, según lo enseña ULPIANO en el Digesto.  CONCEPTO. La hereditas yacens o herencia yacente es la situación en que se encontraba la herencia deferida en favor de un heredero voluntario, desde la apertura hasta la aceptación de éste; es decir, durante el periodo de tiempo que mediaba entre la hereditas delata - la que ha sido abierta por la muerte del causante y la hereditas adquisita - la que ya ha sido aceptada por el heredero -. En la sucesión de los herederos voluntarios, y excepcionalmente, en la de los herederos domésticos, mediaba entre la muerte del de cuius y la adquisición de la herencia una etapa o intervalo de tiempo en la que ésta no pertenecía ni al causante ni al heredero, por lo que se decía que la herencia se encontraba yace nte. En los primeros tiempos las cosas pertenecientes a la herencia eran consideradas, durante ese lapso intermedio, como res nullius, pero los clásicos para reservarla al futuro heredero la estimaron como un patrimonio


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provisionalmente sin sujeto, dentro del cual los derechos en las cosas hereditarias subsistían, aunque carecieran provisionalmente de titular. Así llegó a admitirse que la hereditas yacens podía adquirir derechos siempre que no requiera una actuación del titular, como ocurría con la adquisición de frutos y de cosas mediante los esclavos de la herencia; y también por mediación de estos esclavos podía contraer obligaciones. Esta especial situación llevó a considerar a la herencia yacente entre las personas jurídicas, dentro de la categoría de las universitas rerum.  CURATOR BONORUM. Había casos especiales de administración de patrimonios en los que el derecho romano admitió la designación de un curador, tal es el caso de los curatores bonorum, que actuaban para cuidar bienes en diversas hipótesis, como cuando el titular estuviera ausente o se tratara de una herencia yacente, o de una ejecución sobre bienes del deudor - bonorum venditio. La bonorum venditio era una acción que podía ser iniciada por un solo acreedor contra el deudor condenado o confeso, que haya huido abandonando sus bienes, por la que se solicitaba la posesión de los bienes del deudor; el procedimiento se desarrollaba contra el patrimonio de la persona viva o contra el patrimonio dejado por un muerto. Si se trataba de varios acreedores que pedían la posesión de los bienes, el pretor designaba entre ellos un curator bonorum cuidador de los bienes -. 151

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DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOSÉ M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DÉCIMA EDICIÓN, AÑO 1976, Pág. 655/657 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG.458/513/514 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - ÁNGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1996, PÁG. 325 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 453


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XXIII. EJERCICIO Y DEFENSA DE LOS DERECHOS EL PROCESO HISTÓRICO EN MATERIA DE DEFENSA DE LOS DERECHOS 23.1. DE LA VENGANZA PRIVADA A LA ORGANIZACIÓN Y TUTELA POR EL ESTADO. LA TUTELA O DEFENSA PRIVADA DE LOS DERECHOS. CASOS EN QUE SE AUTORIZABA LA MISMA COMO EXCEPCIÓN Los derechos que pertenecían a las personas, derechos de familia, derechos reales y derechos de crédito, podían ser violados y todo aquel que fuese víctima de esa violación debía tener un medio de obtener una reparación y de hacer sancionar la legitimidad de sus derechos. La forma primigenia de protección de los derechos fue la d efensa privada del propio ofendido que hacía uso, si era preciso de la violencia; es la llamada autodefensa o autotutela que tenía aplicación tanto en el campo del derecho penal como del derecho privado, sea como defensa contra el ataque ajeno o como ofensiva para lograr la efectividad de los derechos de que el particular se creía asistido. La autotutela provocaba así una situación de lucha entre individuos que llevaba implícita los gérmenes de su ineficacia, a la vez que atentaba contra el Estado, que debe considerar como una razón de su existencia el impedirla, garantizando a sus súbditos el mantenimiento del orden jurídico por medio de un procedimiento estatal. En un pueblo que alcanza un grado de madurez en su civilización no puede admitirse la justicia por mano propia, sino que el derecho tiene que defenderse acudiendo a una autoridad superior, a la fuerza pública, para obtener el mantenimiento del orden entre los particulares; en caso contrario, si estuviese permitido que cada cual hiciera valer por sí mismo sus derechos se podría llegar a la lucha de todos contra todos, imponiendo el caos social, pues nadie puede ser juez de su propio derecho. Tampoco se puede aplicar sin atenuaciones estos principios, suprimiendo totalmente la defensa privada; en Roma se reconoció el derecho a ésta en los casos de legítima defensa, como cuando se trataba de repeler una agresión actual e injusta, en cuyo caso era lícito usar la violencia contra la violencia, y también excepcionalmente, en forma de ataque como en el caso de sospecha de fuga del deudor. Más allá de estos límites, la autotutela de los derechos llegaba a ser arbitraria y prohibida. La reacción contra ella comienza a sentirse al final de la época republicana, y se manifiesta primeramente como sanción penal contra la violencia en las leyes dictadas por Augusto, y más adelante por un decreto de Marco Aurelio, se añadió a la sanción penal otra civil, consistente en la pérdida del derecho cuya eficacia alguien hubiera tratado de imponer violentamente. De esta forma se fue restringiendo progresivamente en Roma, la defensa privada de los derechos e imponiendo correlativamente la justicia dirigida y controlada por la autoridad pública, de manera que aquella quedara reducida a casos excepcionales y ésta constituyera el procedimiento normal para dilucidar las controversias planteadas en el campo del derecho privado. Entonces adquieren relevancia: la acción , o sea el instrumento jurídico mediante el cual se pone en movimiento el organismo estatal para otorgar protección a los derechos; el proceso , que es el camino que va desde la acción hasta la sentencia y su ejecución; y consecuentemente, el procedimiento, es decir el conjunto de formalidades que deben observarse durante la marcha del proceso, lo que conforma el cuadro de lo que llamamos derecho procesal civil. 152

23.2. ORDENAMIENTO DE LOS JUICIOS PRIVADOS - ORDO JUDICIORUM PRIVATORUM Y ORDENAMIENTO DE LOS JUICIOS PÚBLICOS -EXTRAORDINARIA COGNITIO. Roma tuvo a lo largo de su historia, tres procedimientos civiles, que coinciden con sus diferentes etapas jurídicas: - Legis acciones - acciones de la ley, propio del ius civile; - Agere per formulam - procedimiento formulario, vinculado al ius honorarium; y - Cognitio extra ordinem - procedimiento extraordinario, propio del derecho imperial. Los dos primeros procedimientos -acciones de la ley y el formulario- formaron parte del llamado ordo iudiciorum privatorum, ordenación de los juicios privados, comparable al proceso civil de nuestros días, se

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iniciaban siempre a instancia de la parte demandante, pues en el mismo predominaba el interés particular, se caracterizaba por una sustanciarse en dos fases: 1ª) In iure, ante el magistrado, generalmente el pretor, que representaba la intervención pública y expresaba la soberanía popular en las controversias privadas; 2ª) In iudicem o apud iudicem, ante un juez privado designado por los litigantes, que desempeñaba un papel fundamental pero limitando su actuación a una tarea de dirección y encauzamiento de los actos procedimentales, que actúa como árbitro y emite su opinión -sentencia- en el proceso para el cual es nombrado, a la cual las partes se comprometían a someterse en virtud de una convención arbitral - litis contestatio-. La cognitio extraordinem se sustanciaba en una sola fase y ante una misma persona, que ejercía conjuntamente las funciones que en los procedimientos del proceso privado desempeñaban el magistrado y el juez, que en consecuencia intervenía desde la comparencia de las partes hasta la resolución del litigio, y que al ser ya funcionario, su sentencia era apelable ante un órgano superior. El proceso privado, comparable al proceso civil de nuestros días, se iniciaba siempre a instancia de la parte demandante, pues en el mismo predominaba el interés particular, y la decisión no estaba a cargo de un órgano jurisdiccional sino de un juez privado, que los litigantes designaban y a cuya sentencia se comprometían a someterse en virtud de una convención arbitral - litis contestatio-. Es importante señalar que en el proceso privado la actividad de los litigantes desempeñaba un papel fundamental y el magistrado limitaba su actuación a una tarea de dirección y encauzamiento de los actos procedimentales. El proceso público equiparable al actual proceso penal, presentaba dos caracteres distintivos: - era siempre iniciado por el magistrado o por cualquier ciudadano, lesionado o no, que actuaba en representación de la colectividad interesada en que el hecho delictuoso obtuviera la debida sanción; - la decisión del juicio correspondía en todos los casos a un órgano estatal investido de jurisdicción. Estas diferencias se atenuaron manifiestamente en la época imperial, porque en el llamado procedimiento cognitorio o extraordinario, por el que se dilucidaban los litigios de derecho privado, ya no era un juez particular designado por los contendientes el que tenía la potestad de juzgar sino que la sentencia la pronunciaba un funcionario público investido de poderes jurisdiccionales; pero sin embargo, en ambos procesos se mantuvo la diferencia en cuanto al sujeto que instaba la actividad procesal. 153

23.3. JUICIOS PENALES Y JUICIOS CIVILES: REFERENCIAS Y CARACTERES PROCEDIMIENTO PENAL. El procedimiento penal se desarrollaba en un juicio público promovido por iniciativa del magistrado o por acción popular, ejercitable por la víctima o por cualquier otro individuo. A este acto procedimental se sometían los actos punibles que se denominaban delitos públicos - crimina -, en oposición a los delitos privados - delicta, maleficia - que por referirse a casos en los que se había inferido un daño a un particular, eran sancionados con penas pecuniarias que debían reclamarse por medio del proceso privado. La diferencia entre los delitos públicos y delitos privados que aparece en la Ley de las XII Tablas, es más destacada en la época republicana, en la cual por distintas leyes se atribuyó el juzgamiento de los crimina a magistrados especiales y se fijó el trámite procesal a seguir en su caso; el delito de alta traición era juzgado por los duoviri perduellionis , y el parricidio, que primero fue la muerte de un hombre libre y después la de un pariente, por los quaestores parricidii. Los condenados a muerte por la comisión de tales delitos podían apelar la sentencia ante el comicio, en virtud de una lex Valeria. Más tarde, la lex Acilia repetundarum creó tribunales permanentes - quaestiones perpetuae - para sancionar el delito de concusión de los magistrados provinciales, que luego fueron extendiendo su competencia a los delitos castigados con pena de muerte, como por ejemplo el homicidio. Paralelamente a los quaestiones perpetuae coexistió la jurisdicción de los magistrados y de las asambleas populares hasta la lex Iulia iudiciorum publicorum de Augusto, atribuyó competencia al senado en materia criminal, mientras simultáneamente el emperador se reservaba la coercitio, que ejercía directamente o delegada en otros magistrados; de tal manera que las atribuciones conferidas a los integrantes de las quaestiones perpetuae fueron siendo absorbidas por el poder del príncipe, y al igual de lo que aconteció en el proceso privado, el procedimiento que en aquellos tribunales se seguía, comenzó a ser reemplazado por un sistema extraordinario - cognitio extra ordinem -, caracterizado por la libre y discrecional decisión del sentenciante. Los tribunales permanentes - quaestiones perpetuae - perdieron definitivamente su competencia en los últimos años del imperio; los delitos públicos se persiguieron primordialmente por iniciativa de la autoridad pública - inquisitio - y no por la acción popular - acusatio -. El sistema penal llegó a unificarse y la discrecionalidad de la pena, característica de la cognitio extra ordinem, desapareció casi totalmente. Se amplió además el concepto de los delitos públicos, entrando dentro de su órbita cualquier hecho que importara la infracción a una norma jurídica, pasando así a la jurisdicción criminal muchos de los actos punibles que antes caían en la esfera del proceso privado. Como consecuencia, la distinción clásica entre proceso público y proceso privado se sustituyó por la de proceso criminal y proceso civil, cercana ya a la moderna concepción procesal. Por lo que se refiere al procedimiento civil, comprendía las controversias relativas a los derechos privados de los particulares entre sí y las que surgieran a consecuencia de la comisión de los llamados delitos privados. 

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Presentaba por consiguiente, un campo más amplio que el del proceso civil actual, en el que toda clase de delitos deben ser perseguidos únicamente a través del proceso penal. *SINOPSIS. PROCEDIMIENTO PENAL. El procedimiento penal se desarrollaba en un juicio público promovido por iniciativa del magistrado o por acción popular, ejercitable por la víctima o por cualquier otro individuo. A este acto procedimental se sometían los actos punibles que se denominaban delitos públicos -crimina-, en oposición a los delitos privados -delicta, maleficia- que por referirse a casos en los que se había inferido un daño a un particular, eran sancionados con penas pecuniarias que debían reclamarse por medio del proceso privado. Este proceso público, equiparable al actual proceso penal, presentaba dos caracteres distintivos: a) era siempre iniciado por el magistrado o por cualquier ciudadano, lesionado o no, que actuaba en representación de la colectividad interesada en que el hecho delictuoso obtuviera la debida sanción; y b) la decisión del juicio correspondía en todos los casos a un órgano estatal investido de jurisdicción. Finalmente, en los últimos años del imperio, los delitos públicos se persiguieron primordialmente por iniciativa de la autoridad pública y no por la acción popular; ampliándose además el concepto, entrando dentro de su órbita cualquier hecho que importara la infracción a una norma jurídica, pasando así a la jurisdicción criminal muchos de los hechos punibles que antes caían en la esfera del proceso privado. Como consecuencia, la distinción clásica entre proceso público y proceso privado se sustituyó por la de proceso criminal y proceso civil, cercano ya a la moderna concepción procesal. 154  PROCEDIMIENTO CIVIL. Una de las materias en que se refleja más nítidamente la evolución que experimentó el derecho romano, es en el procedimiento civil, que pasa por tres etapas perfectamente diferenciadas que no se sucedieron radicalmente sino que frecuentemente coexistieron, ofreciendo medios concurrentes para la tutela de los derechos subjetivos, hasta que prevaleció aquella que respondía mejor a las exigencias de la defensa real de las situaciones necesitadas de protección jurídica. Los procedimientos civiles que reguló la legislación romana fueron tres: las acciones de la ley - legis actiones -; el procedimiento formulario - per formulam -; el procedimiento cognitorio - extraordinaria cognitio -. Los dos primeros se conocieron bajo la más amplia denominación de orden de los juicios privados - ordo iudiciorum privatorum -, debido a que en estos sistemas procesales, el de las acciones de la ley y el de las fórmulas, era prevaleciente la acción de un juez privado elegido por las partes para dirimir el litigio mediante una sentencia, que los contendientes se habían obligado a acatar. En los sistemas que integraban el ordo iudiciorum privatorum, el procedimiento era bifásico, pues se desarrollaba en dos etapas o instancias: a) In iure, que tenía sólo el fin de crear la relación procesal y fijar los términos de la controversia; esta fase inicial, que era tramitada por el magistrado, generalmente el pretor, se cerraba con la litis contestatio. b) In iudicio o apud iudicem, que se desarrollaba ante un juez privado y se destinaba a todo lo concerniente a la prueba y a la sentencia, ajustándose al programa procesal que había sido ordenado en la etapa anterior. Esta característica de los procedimientos del ordo iudiciorum privatorum coincidía con la distinción fundamental del derecho clásico de acciones entre iurisdictio y iudicatio.  Iurisdictio , significaba en el ámbito del procedimiento civil la autoridad para decidir si a un actor, en un caso concreto, debía serle permitido o no deducir su demanda ante un juez; era una emanación del imperium, es decir aquella potestad que el pueblo delegaba en el magistrado mediante la lex del imperio y que le daba el derecho de coerción.  Iudicatio, que importaba la autoridad para decidir o sentenciar en un proceso; como regla general la iurisdictio y la iudicatio no se presentaban en la misma persona, ya que la primera se otorgaba a un magistrado, propiamente el pretor, y la segunda a uno o varios jueces particulares. El sistema de las acciones de la ley, se caracterizó por un riguroso formalismo verbal en el que las partes hacían sus respectivas declaraciones por medio de solemnes recitaciones, y tenía su fundamento legal en las acciones que derivaban de las XII Tablas; su reforma se inicial se inicia con la sanción de la lex Aebutia que introdujo como facultativo el procedimiento formulario, en el cual se desecharon las palabras rituales propias de las acciones de la ley, eliminándose el peligro de la pérdida del litigio por no haber elegido las partes adecuadamente los términos solemnes o por no haberlos pronunciado correctamente. En el procedimiento formulario, la actio elegida por el autor tuvo como columna vertebral la formula que se redactaba por escrito y suministraba al juez la precisa información sobre el objeto y contenido del juicio que tenía que sentenciar. Esta fórmula, redactada por los jurisconsultos romanos, ofrecía una gran elasticidad y fue susceptible de adaptarse a las múltiples necesidades del complejo ordenamiento jurídico. Una amplia reforma en la esfera procesal fue llevada a cabo por las leyes augustales Iulia iudiciorum privatorum et publicorum, que abolieron totalmente el sistema de las acciones de la ley; y a partir de entonces, sólo subsistió el procedimiento formulario para hacer valer toda clase de pretensiones. Pero al mismo tiempo se desarrolló a partir de Augusto un procedimiento, basado en el derecho imperial, en el que la indagación y la sentencia incumbían a un funcionario público - cognoscere -; este sistema cognitorio prescindió de la bipartición del proceso que desde entonces se substanció ante un juez funcionario público que podía delegar sus funciones en subalternos iudex pedaneus -, no se hallaba sujeto a formas rígidas y otorgaba a las partes y al juzgador una mayor libertad que en el procedimiento formulario. A consecuencia de la introducción de esa forma de proceso en Roma y en Italia, surgió un procedimiento extraordinario extraordinaria cognitio -, que se llevaba a cabo ante el cónsul, un magistrado especial o un funcionario a los que el emperador atribuía la facultad de decidir en asuntos considerados dignos de protección, como 154



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alimentos, honorarios por ejercicio de profesiones libres, fideicomisos, etc. Tal procedimiento coexistió con el formulario a menos que se tratara de las materias propias del extra ordinem, hasta que el sistema formulario fue cayendo en desuso; así el proceso por fórmulas fue paulatinamente asimilándose al extraordinario, hasta llegar a confundirse con él; desde Diocleciano el proceso cognitorio prácticamente eliminó al formulario, el cual fue suprimido finalmente por Constantino en el año 342. En tiempo de Justiniano la cognitio extra ordinem completó su desarrollo y se convirtió en un procedimiento en el que la preeminencia del juez funcionario frente a las partes se acrecentó considerablemente. *SINOPSIS. PROCEDIMIENTO CIVIL. Por lo que se refiere al procedimiento civil, comprendía las controversias relativas a los derechos privados de los particulares entre sí y las que surgían a consecuencia de la comisión de los llamados delitos privados; y tuvo tres etapas perfectamente diferenciadas que no se sucedieron radicalmente sino que frecuentemente coexistieron, ofreciendo medios concurrentes para la tutela de los derechos subjetivos, hasta que prevaleció aquella que respondía mejor a las exigencias de la defensa real de las situaciones necesitadas de protección jurídica. Los procedimientos civiles que reguló la legislación romana fueron tres: - las acciones de la ley - legis actiones -; el procedimiento formulario - per formulam -; - el procedimiento cognitorio - extraordinaria cognitio-. Los dos primeros se conocieron bajo la más amplia denominación de orden de los juicios privados - ordo iudiciorum privatorum -, debido a que en estos sistemas procesales, el de las acciones de la ley y el de las fórmulas, era prevaleciente la acción de un juez privado elegido por las partes para dirimir el litigio mediante una sentencia, que los contendientes se habían obligado a acatar. En ellos el procedimiento era bifásico, pues se desarrollaba en dos etapas o instancias: a. In iure, que tenía sólo el fin de crear la relación procesal y fijar los términos de la controversia; esta fase inicial, que era tramitada por el magistrado, generalmente el pretor, se cerraba con la litis contestatio. b. In iudicio o apud iudicem, que se desarrollaba ante un juez privado y se destinaba a todo lo concerniente a la prueba y a la sentencia, ajustándose al programa procesal que había sido ordenado en la etapa anterior. - El sistema de las acciones de la ley, se caracterizó por un riguroso formalismo verbal en el que las partes hacían sus respectivas declaraciones por medio de solemnes recitaciones, y tenía su fundamento legal en las acciones que derivaban de las XII Tablas; - En el procedimiento formulario, la acción elegida por el autor tuvo como base una formula que se redactaba por escrito y suministraba al juez la precisa información sobre el objeto y contenido del juicio que tenía que sentenciar. Esta fórmula, redactada por los jurisconsultos romanos, ofrecía una gran elasticidad y fue susceptible de adaptarse a las múltiples necesidades del complejo ordenamiento jurídico. - Sistema de la extraordinaria cognitio, Basado en el derecho imperial, este sistema cognitorio prescindió de la bipartición del proceso que desde entonces se substanció ante un juez funcionario público , a quien incumbía la indagación y la sentencia, no se hallaba sujeto a formas rígidas y otorgaba a las partes y al juzgador una mayor libertad que en el procedimiento formulario. A consecuencia de la introducción de esa forma de proceso en Roma y en Italia, surgió un procedimiento extraordinario - extraordinaria cognitio -, que se llevaba a cabo ante el cónsul, un magistrado especial o un funcionario a los que el emperador atribuía la facultad de decidir en asuntos considerados dignos de protección, como alimentos, honorarios por ejercicio de profesiones libres, fideicomisos, etc. Tal procedimiento coexistió con el formulario a menos que se tratara de las materias propias del extra ordinem, hasta que el sistema formulario fue cayendo en desuso. 155

23.4. ORGANIZACIÓN JUDICIAL La bipartición del proceso dentro de los sistemas que componían el ordo iudiciorum privatorum, en dos fases que se desarrollaban ante el magistrado y el juez, hace necesario analizar la función que éstos debían cumplir en los litigios.  MAGISTRADOS CON FUNCIONES JUDICIALES. Los magistrados romanos fueron distintos según las épocas en que actuaron, así durante la monarquía el magistrado exclusivo fue el rey; con el advenimiento de la república, el poder real se transfirió a los cónsules, hasta que con la aparición de la pretura urbana el ejercicio de la jurisdicción pasó al pretor urbano, extendiéndose al pretor peregrino cuando se creó tal magistratura. El pretor fue el magistrado por excelencia en el periodo republicano y a su acción dentro del marco del proceso se debe la formación del derecho pretoriano u honorario, que tuvo la misión de ayudar, suplir y corregir el derecho civil. Durante la república y el principado también tenían carácter de magistrados: - los ediles, el prefecto pretorio y el prefecto de la ciudad, con jurisdicción en Roma; - los praefecti iuri dicundo, con competencia en Italia; y - los gobernadores, los cuestores, el legado del emperador y el procónsul, con jurisdicción en las provincias. A partir de Diocleciano, los magistrados adquirieron facultades para juzgar los asuntos llevados a su conocimiento al haber desaparecido la bipartición del proceso con el advenimiento del procedimiento cognitorio.  ÓRGANOS JUDICIALES PERMANENTES Y NO PERMANENTES. Los jueces, a quienes les competía la misión de desarrollar el proceso en su faz interna y pronunciar la correspondiente sentencia, ejercían sus funciones en forma permanente o bien ésta se agotaban con la decisión del caso para el cual habían sido designados. Su nombramiento se efectuaba a propuesta del actor o por sorteo de listas confeccionadas por el magistrado para cada litigio y que debían exponerse en el foro. 155 MANUAL DE DERECHO



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1. Jueces permanentes . Entre los jueces permanentes se contaban dos tribunales colegiados, el de los: a. Decemviri stlitibus iudicandis, o decenviros que entendían en las cuestiones de estado y de libertad; b. Centunviri, o centunviros que tuvieron competencia en asuntos referentes al derecho de familia y al de sucesiones, siendo particularmente importante en esta última materia lo concerniente a la inoficiosidad de los testamentos, fruto de la labor interpretativa del colegio centunviral. 2. Jueces no permanentes. Tuvieron carácter de jueces no permanentes en Roma, el: a) Iudex, que era el juez por excelencia con actuación en la etapa in iudicio del proceso, ante el cual las partes ofrecían y producían las pruebas, tocándole decidir la suerte del litigio con la sentencia, la que debía ajustarse al derecho que los contendientes invocaban, de conformidad con las instrucciones impartidas por el magistrado. b) Arbiter , que era un juez con mayor discrecionalidad que el primero, ya que no se veía constreñido en su función a las pautas señaladas por el magistrado, tanto en lo referente a la apreciación de los hechos, como al derecho que los litigantes pretendían hacer valer. c) Tribunal de los recuperatores, estos tuvieron en principio competencia en asuntos de carácter internacional, para actuar más adelante en los juicios entre ciudadanos, subsistiendo para asuntos de jurisdicción voluntaria, como los relativos a la manumisión de esclavos, en la época de la cognitio extra ordinem. 156 23.5. IURISDICTIO. IMPERIUM. COMPETENCIA DE LOS ÓRGANOS JUDICIALES ROMANOS. Imperium. El poder de los magistrados judiciales estaba designado con el nombre general de potestas o imperium , que de acuerdo con el derecho clásico de acuerdo con las atribuciones que confería fueron: 1. Imperium merum. Que era la potestad del magistrado desembarazado de toda atribución relativa a la justicia civil, es un poder de administración y de policía, que comprende el derecho de infligir castigos corporales, confundiéndose casi siempre con el ius gladii; pero ajeno a toda función de jurisdicción . 2. Imperium mixtum. En sentido amplio, el imperium mixtum es el poder del magistrado que une al imperium merum la administración de justicia, es decir la iurisdictio, o facultad de intervenir en la tramitación de un proceso, que solo pertenece en toda su plenitud a los magistrados superiores, como los pretores. En un sentido más limitado, es la autoridad necesaria al ejercicio de la iurisdictio, o el poder de ordenar coactivamente a las partes de un proceso, la ejecución de la resolución recaída en él; disponen de él los magistrados inferiores, encargados de intervenir en la substanciación de las causas.  Iurisdictio. Etimológicamente, ius dicere significa decir el derecho, lo mismo para proponer una regla de derecho como para aplicar una regla preexistente; pues sabemos que los magistrados encargados de las funciones judiciales publicaban edictos que contenían reglas aplicables a todos los ciudadanos. La iurisdictio, en un sentido menos extenso comprende: a) el poder del magistrado de organizar la instancia y enviar a las partes delante de un juez; o de juzgar él mismo el asunto, derecho que no ejercía bajo las acciones de la ley y que no podía usar en el procedimiento formulario más que en casos determinados. b) el poder de dar solemnidad a los actos jurídicos cuyas formas derivaban de las acciones de la ley, como la manumisión por la vindicta, la adopción, la emancipación y la in iure cessio. A veces se caracterizaban estos dos grupos de atribuciones, distinguiendo la jurisdicción contenciosa y la jurisdicción voluntaria o graciosa; esta distinción tiene importancia pues: a. un magistrado no podía hacer acto de jurisdicción contenciosa ni para él ni para las personas de su casa, como su mujer, sus hijos y sus manumitidos; pero ocurría lo contrario para los actos de jurisdicción graciosa, así podía emancipar él mismo a sus hijos y manumitir a su esclavo; b. al magistrado sólo podía hacer un acto de jurisdicción contenciosa en el límite territorial de su competencia y en su tribunal, pero tenía el derecho de realizar todos actos de j urisdicción voluntaria en todos los lugares. Finalmente podemos añadir que actualmente, la iurisdictio es la actividad de los órganos del estado dirigida a formular y aplicar las normas jurídicas concretas, que de acuerdo con el derecho vigente deben regular una determinada situación jurídica. Pero en Roma fue desde el principio y por largo tiempo un poder o prerrogativa personal del magistrado, que aunque consistía en la enunciación de los principios jurídicos que encuadraban la controversia, no comprendía la emisión de la sentencia, es decir competía a la iurisdictio dar el planteo pero no la solución del caso. Sólo a partir del siglo I de nuestra era comienza a estructurarse como una función del estado cumplida a través de funcionarios jueces, en el ámbito y competencia establecidos por el ordenamiento estatal; entonces la iurisdictio será mas o menos asimilable a la de nuestros días, porque comprenderá también la facultad de emitir el iudicium o sentencia, es decir que habrá planteo y solución. 157 

23.6. PARTES DEL JUICIO: CAPACIDAD DE DERECHO Y CAPACIDAD DE HECHO. Por aplicación del principio de que nadie puede litigar contra sí mismo, las partes en el proceso necesariamente debían ser por lo menos dos: una que por iniciar la demanda era llamada demandante o accionante - actor o petitor -; y la otra, que por haber sido el litigante contra quien se opuso la demanda era denominada demandado o accionado, o también reo - reus. 156 MANUAL DE DERECHO

ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG.539/540 ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - ÁNGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1996, PÁG. 166 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 133 - TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO, EUGENE PETIT, EDITORIAL UNIVERSIDAD, AÑO 1994, PÁG. 597/598 157 MANUAL DE DERECHO


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La actuación judicial exigía a las partes tanto la capacidad de derecho como la capacidad de obrar; así sólo podían asumir el papel de actor o demandado las personas libres, ciudadanas y sui iuris, es decir aquellas que tenían plena capacidad jurídica. Era también necesario que no padecieran de una incapacidad de obrar, porque tal incapacidad les impedía litigar válidamente, si no se hacían representar por el tutor o curador, cuando la incapacidad era absoluta; o asistir mediante la autoritas, cuando se trataba de una incapacidad relativa. La rigidez de los principios que impedían la actuación judicial de los sujetos que no gozaran de los tres status fue atenuándose paulatinamente; así se admitió que el esclavo pudiera en algunos supuestos excepcionales impulsar el proceso, cuando estuviera en discusión su estado de libertad adquirido mediante una justa manumisión. En lo referente a las personas alieni iuris, su situación mejoró gradualmente al serles otorgada a los hijos de familia la facultad no sólo de demandar a terceros, sino también en algunos casos al propio pater familias. - Capacidad de derecho. La actuación judicial exigía a las partes tanto la capacidad de derecho como la capacidad de obrar; así sólo podían asumir el papel de actor o demandado las personas libres, ciudadanas y sui iuris, es decir aquellas que tenían plena capacidad jurídica. La rigidez de los principios que impedían la actuación judicial de los sujetos que no gozaban de los tres status fue atenuándose paulatinamente; así se admitió que el esclavo pudiera en algunos supuestos excepcionales impulsar el proceso, cuando estuviera en discusión su estado de libertad adquirido mediante una justa manumisión; y en lo referente a las personas alieni iuris, su situación mejoró gradualmente al serles otorgada a los hijos de familia la facultad no sólo de demandar a terceros, sino también en algunos casos al propio pater familias - Capacidad de hecho. Era también necesario que no padecieran de una incapacidad de obrar, porque tal incapacidad les impedía litigar válidamente, si no se hacían representar por el tutor o curador, cuando la incapacidad era absoluta; o asistir mediante la autoritas, cuando se trataba de una incapacidad relativa.158

23.7. REPRESENTACIÓN DE LAS PARTES EN EL PROCEDIMIENTO JUDICIAL ROMANO. En lo que atañe a la representación procesal, el derecho romano reacio a aceptarla en materia de negocios jurídicos, mantuvo en gran medida este criterio cuando se trataba de que una persona actuara por otra en la defensa de sus derechos. De este modo, con la vigencia de las acciones de la ley no se admitió la representación en juicio dado que era exigencia del sistema que los litigantes comparecieran personalmente ante el magistrado cuando eran citados judicialmente. Empero, se reconoció validez a la gestión procesal si el representante obrara en interés del pueblo - pro populo - ; cuando estaba en juego la libertad del esclavo - pro libertate - y el adsertor libertatis la reclamaba en su nombre en la manumisión per vindictam; en el caso de la tutela, en el que el tutor accionaba como representante necesario del incapaz y en virtud de la lex Hostilia, que autorizaba a cualquier ciudadano a representar a otro que hubiera sido víctima de robo mientras se hallara prisionero o ausente de Roma por causa de la República. Con el advenimiento del procedimiento formulario se mantuvieron estos casos excepcionales de representación, pero el avance de la legislación romana sacudió a sus viejos moldes y dió cabida a representantes voluntarios, es decir, a personas que actuaban en el proceso por expresa designación de las partes en litigio. Aparecieron así el cognitor y el procurator como representantes judiciales, y como auxiliares de éstos o de las propias partes, los oradores - oratores - y los abogados - advocatus o advocati -. El cognitor fue el representante judicial nombrado especialmente en pleito frente al adversario mediante el uso de las palabras solemnes. El procurator en cambio era un mandatario que podía actuar en un sólo asunto o representar al litigante en cualquier pleito, sin que su designación se realizara con formalidad alguna, sino con los requisitos simples del mandato. El procurator del demandante tenía que prestar caución personal para garantizar al demandado que su representado no intentaría una nueva acción igual a la que daba lugar al juicio - cautio de rato - . También el demandado podía hacerse representar por cognitor , debiendo prestar una cautio iudicatum solvi; o por procurator , en cuyo caso a este le correspondía prestar la referida caución. Debe advertirse que ni el cognitor ni el procurator ejercían representación directa, ya que ésta no fue admitida por la legislación romana. También podían intervenir en el litigio como auxiliares de las partes los oradores, que eran ciudadanos que acompañaban a los contendientes a sus representantes con el fin de exponer ante el juez las razones que les asistían para litigar y convencerlo con sus alegaciones, basadas fundamentalmente en la elocuencia; y abogados que tenían la misión de asesorar a los litigantes ya que se trataba de personas dotadas de conocimientos jurídicos, a pesar de que no intervenían en el debate alcanzaron gran importancia en el imperio bizantino, tanto que superaron a los propios jurisconsultos. 159

158 MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 541 159 MANUAL DE DERECHO



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XXIV. DE LA ACCIÓN 24.1. CONCEPTO ROMANO Y MODERNO DE LA ACCIÓN. Concepto romano de la acción. En Roma la palabra acción - actio -, que originalmente significaba acto, era empleada en doble sentido: a. Formalmente: era el acto que abría el proceso, es decir el instrumento de que se valían las partes para el logro de la tutela jurisdiccional; b. Materialmente: implicaba la reclamación de un derecho, traduciéndose en aquello que en el léxico jurídico moderno se llama pretensión.  Concepto moderno de la acción. Modernamente la acción, según la definición del Diccionario Jurídico, es un derecho que se tiene de pedir alguna cosa en juicio, y modo legal de ejercitar el mismo derecho, pidiendo en justicia lo que es nuestro o se nos debe. También es definida como el remedio jurídico por el cual una persona o el ministerio público piden a un tribunal la aplicación de la ley a un caso determinado; es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, consistente en la facultad de acudir ante los órganos de la jurisdicción, exponiendo sus pretensiones y formulando la petición que afirma como correspondiente a su derecho.  REQUISITOS 1. Un derecho que le sirva de fundamento; 2. que ese derecho haya sido lesionado por el demandado. 160 

24.2. CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES EN EL DERECHO ROMANO Actiones in rem, se ejercían las acciones reales también llamadas vindicationes, para la protección de un derecho real o de obligaciones, ya que al ser el derecho real una relación directa entre el titular y la res objeto de éste, el sujeto perseguía la tutela de esta relación dirigiéndose contra cualquiera que la obstaculizara indebidamente.  Actiones in personam, designadas con el término específico de condictiones, eran las acciones que amparaban una relación creditoria u obligacional, porque la relación negocial generadora de obligaciones se daba entre el sujeto acreedor y el sujeto deudor, teniendo derecho el primero a ejercitar la acción para lograr del segundo el pago de una deuda.  Actiones mixtae causae o divisorias, el derecho romano reconoció acciones que participaban tanto del carácter de las reales, como de las personales; in rem, desde que perseguían la división de una cosa, e in personam porque resolvían sobre las obligaciones de los condóminos; tales fueron: - la actio communi dividundo, destinada a obtener la división de la cosa común; - la actio familiae erciscundae, concedida al heredero para lograr la partición de la herencia; y - la actio finium regundorum, con la que se perseguía el deslinde de dos heredades contiguas cuyos límites se encontraban confundidos.  Acciones perpetuas, eran aquellas en las que la posibilidad de su ejercicio no se extinguía por el transcurso del tiempo, como las acciones civiles.  Acciones temporales, eran las que no podían ser interpuestas después de transcurrido cierto plazo, que por lo común era de un año útil contado desde la fecha del hecho que había originado la acción, pertenecen a esta clase las acciones honorarias.  Acciones directas, son aquellas que reciben sanción por expresa disposición de un precepto legal, ordinariamente emanando del derecho civil; en otro sentido, se denomina acciones directas en oposición de las contrarias a aquellas que protegen obligaciones emanadas de los contratos sinalagmáticos imperfectos, generalmente se dan en defensa del crédito que nace inmediatamente de concluida la relación jurídica. En ciertos contratos como el caso del mandato, o en determinadas relaciones jurídicas como la tutela, se concedían acciones directas para demandar al principal obligado, como por ejemplo el mandatario o el tutor.  Acciones contrarias, dado que en la relación podían surgir eventualmente obligaciones para la otra parte, como el pago de gastos que hubiere realizado en su gestión el obligado principal, se le otorgaba una acción contraria, como la que podía ejercitar el mandatario contra el mandante o el tutor contra el pupilo.  Acciones penales, eran las acciones dirigidas al pago de una suma de dinero del doble, triple o cuádruplo en concepto de resarcimiento por el daño causado, por ella el demandante reclama el pago de la pena en que incurre el delincuente, por razón de su delito; como la actio furti, la actio iniuriarum.  Acciones reipersecutorias, eran aquellas acciones que perseguían la restitución de la cosa, la persona víctima de un delito reclama la restitución de la cosa de la que ha sido privada o la reparación del perjuicio sufrido; tal como la condictio furtiva.  Acciones mixtas, la que por el carácter acumulable de las acciones penales, posibilitan demandar el pago de una suma de dinero y la restitución de la cosa, es a la vez reipersecutoria y penal; como la actio legis Aquiliae. 

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DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 543 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 152


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Acciones populares, eran aquellas ejercitables por cualquier ciudadano en defensa de un interés público o hasta un interés privado considerado digno de protección, como ocurría con la Actio Legis Plaetoriae, que podía hacer valer toda persona que conociera de una actitud fraudulenta destinada a perjudicar a un menor púber.  Acciones privadas, eran las que correspondían exclusivamente a quienes acudían en defensa de sus propios derechos subjetivos.  Actio stricti iuris, eran aquellas acciones en las que el juez estaba constreñido a los términos de la fórmula elevada por el pretor, en éstas el juez no puede apartarse de las normas legales, so pena de incurrir en prevaricato; acción de derecho estricto fue la actio ex testamento.  Actio bonae fidei, en ellas el juez gozaba de amplio arbitrio debiendo examinar todo lo concerniente a la relación de que se tratara en términos de equidad y sobre la base de la buena fe. Es decir que el poder de apreciación del juez era mucho más extenso, pudiendo apartarse de las normas legales para resolver el caso con equidad; eran acciones de buena fe las nacidas de la compraventa, la locación, el mandato, la gestión de negocios, etc.  Actio arbitraria, en ellas el juez mediaba entre las partes tratando de obtener un arreglo amistoso; pronunciando condena únicamente en el caso de que el deudor se negase a satisfacer las exigencias del acreedor o demandante, cuando él las hubiese admitido como justas, como por ejemplo la actio quod metus causa, actio ad exhibendum, etc.  Acciones Civiles, eran las reguladas por el derecho civil - in ius conceptae - y tendían a hacer valer relaciones tuteladas por el ius civile; sólo podían ser ejercidas por los ciudadanos y eran imprescriptible s.  Acciones honorarias o pretorianas, se originaban en la iurisdictio de los magistrados que gozaban del ius edicendi, como el pretor y los ediles, y se las concedía para la protección de relaciones no comprendidas en el ius civile o no tuteladas debidamente por tal ordenamiento jurídico. Estas acciones que prescribían generalmente al año, tuvieron particular relieve, porque contribuyeron a la formación del derecho honorario, pues fueron las distintas acciones que creaba el imperium del magistrado; entre ellas debemos citar las actiones in factum, las útiles y las fictiae.  In factum actiones, como al pretor le era imposible asimilar por analogía situaciones no previstas a otras ya existentes, fue impulsado a crear nuevas acciones que para indicar que no estaban fundadas en una regla de derecho - in ius conceptae -, sino en la autoridad del magistrado y que se daban por el hecho - in factum conceptae -, se denominaron in factum actiones .  Acciones útiles, eran las acciones creadas cuando el pretor se valía de acciones civiles ya reconocidas, extendiéndolas fuera de su campo propio para aplicarlas a situaciones análogas a aquellas para las cuales se habían constituido.  Acciones ficticias, eran aquellas mediante las cuales el pretor, para hacer posible la aplicación de una acción ya existente a otra relación nueva, fingía la existencia en esta relación de un elemento que faltaba; por ejemplo el transcurso del tiempo de la usucapio cuando en realidad no se había cumplido, en la acción Publiciana.  Acciones prejudiciales, eran aquellas acciones en las que por intentarse en procesos de mera verificación, generalmente dirigidos a fijar los presupuestos de un juicio futuro, no figuraba en la fórmula la condena. 161 

24.3. MODOS DE EXTINCIÓN DE LAS ACCIONES. Parece ilógico hablar de extinción de la acción, ya que siendo ésta el momento dinámico del derecho, con más propiedad deberíamos hablar de extinción de derechos, dentro de los cuales la acción subyace. No obstante, hay hechos jurídicos que ejercen su influencia directamente sobre la actio, de manera tal que sólo como consecuencia de la falta de acción cesa también el derecho subjetivo que ella tutela. Los modos o causas de extinción de las acciones, entre las que unas operaban ipso iure y otras exceptionis ope, se encuentran: a. Res iudicata o cosa juzgada, provocaba en el derecho clásico la extinción ipso iure de la acción en los juicios legítimos, cuando se ejercitaban actiones in personam e in ius conceptae, siendo necesario en cambio, la interposición de la exceptio rei iudicatae en el iudicium quod imperio continens y en los juicios legítimos en que se intentaran acciones reales o in factum. En el derecho justinianeo la cosa juzgada, como causa extintiva de la acción, sólo se pudo hacer valer por excepción; finalmente el efecto de la cosa juzgada, al introducirse en el procedimiento cognitorio el recurso de la apelación, se reservó para las sentencias definitivas, no ya para el mero trámite. b. Litis contestatio, que era la etapa procesal con que se cerraba la fase in iure del litigio, al entrañar un acuerdo arbitral de las partes por el cual decidían someterse a la sentencia que dictara el juez, producía la extinción de la acción interpuesta, independientemente de que el juicio llegara o no a fallarse. El efecto extintivo de la litis contestatio impedía al actor iniciar una demanda fundada en otra acción con igual causa . La consunción procesal se operaba ipso iure cuando se trataba de un juicio legítimo en el que se hubiera ejercitado una acción personal; en tanto, que si la acción era real o personal de derecho honorario o el MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 544/547 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 153/155 161


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iudicium quod imperio continens, la extinción de la acción debía hacerse valer por medio de la exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae. c. Praescriptio o prescripción, fue el instituto jurídico en virtud del cual la acción, o mejor dicho todo derecho se extinguía después de transcurrido el tiempo establecido por la ley; así la acción civil fue en los orígenes perpetua y la acción pretoria era limitada en el tiempo, por lo común a un año útil. La prescripción extintiva de las acciones apareció en Roma en la época imperial para la categoría de las actiones in rem a través de la exceptio o praescriptio longi temporis, que se otorgaba al poseedor de buena fe y justo título de un fundo provincial, frente a la inacción del propietario durante diez años entre presentes y veinte años entre ausentes. Tal institución fue el punto de partida del principio general consagrado por Teodosio II, que estableció un plazo de treinta años para la prescripción de todas las acciones que no tuviesen señalado ya un tiempo más breve. Característica de esta prescripción teodosiana fue que extinguía la acción, pero no el derecho, al menos el derecho real. d. Concursus actionum o concurso de acciones, se producía el concurso o acumulación de acciones cuando de un mismo hecho jurídico nacían varias acciones encaminadas a un mismo fin, de modo que eligiendo una para ejercitarla, se extinguía la acción concurrente. En este supuesto importaba saber si era dable ejercer todas las acciones - concurso cumulativo - o una de ellas - concurso electivo -. En orden a las acciones reipersecutorias, era tendencia general rechazar la acumulación; dos acciones penales eran acumulables entre sí, como cabía también acumular una acción penal a una reipersecutoria, no obstante, este principio fue atenuado en el derecho clásico. Con el derecho justinianeo el ejercicio de una acción excluía el de las demás hasta el límite de la concurrencia efectiva; ejercitada una acción, se podía intentar la otra para conseguir la plena satisfacción. e. Pactum de non petendo, que era un modo de extinción de las obligaciones que cumplía una función liberatoria de remisión o condonación de una deuda, fue otra causa de extinción de las acciones. Daba lugar a la exceptio pacti conventi para el caso de que el acreedor pretendiera exigir judicialmente el cumplimiento de la prestación condonada; esta excepción podía ser perentoria o dilatoria, según se hubiera convenido no pedir nunca el pago de la deuda o hacerlo dentro de un determinado plazo. f. Iusiurandum voluntarium o juramento voluntario , fue otra causa de extinción de las acciones que tenía lugar cuando las partes en pleito se prestaban a dirimirlo haciéndolo depender de la fe del juramento de una de ellas. Este pacto producía siempre a favor del litigante que hubiera jurado la exceptio iurisiurandi para enervar el ejercicio de la acción que por el juramento había quedado extinguida. g. Muerte de cualquiera de los litigantes, la muerte del sujeto implicaba, por lo común, la transmisión a sus herederos de los derechos y acciones de que el causante era titular; empero, había ciertas acciones que se extinguían por el fallecimiento del sujeto. Así, no se podían dirigir contra los herederos las acciones penales y las mixtas, sino en la medida del enriquecimiento, ni las llamadas actiones vindictam spirantes. Eran también activamente intransmisibles las que perseguían una reparación moral más bien que pecuniaria, como la acción de injurias, la de revocación de una donación por ingratitud del donatario, la querella de inoficiosidad de testamento, etc.162

24.4. EXCEPCIONES. CONCEPTO . La excepción en sentido general es un modo de defensa que no contradice directamente la pretensión del demandante. En el procedimiento formulario, para ser valorada, debía ser insertada en la fórmula, a petición del demandante; si resultaba comprobada, inhibía al juez de dictar condena, aunque la intentio fuese fundada. Fue un medio muy empleado por el pretor, para combatir el rigorismo del derecho civil. Suprimido el procedimiento formulario, las excepciones se mantienen en el procedimiento extraordinario, pero ya no debían ser insertadas en formula alguna. CLASIFICACIÓN DE LAS EXCEPCIONES a. Perpetuas o perentorias, son las que pueden invocarse en todo tiempo y anulan el proceso definitivamente; como por ejemplo la exceptio doli, exceptio quod metus causa, etc. b. Temporales o dilatorias, son las que sólo sirven para rechazar la acción del demandante por cierto tiempo; como por ejemplo la excepción de competencia , etc. c. Personales, son las que se refieren a un sujeto determinado, del que no pueden separarse; como por ejemplo el beneficio de competencia, exceptio doli, etc. d. Reales, son las inherentes a una relación jurídica transmisible, de tal manera que los herederos pueden prevalerse de ella; como por ejemplo pacto liberatorio concluido en favor del deudor. 163 

24.5. IN INTEGRUM RESTITUTIO. CONCEPTO. La in integrum restitutio era la decisión en virtud de la cual el pretor, teniendo por no sucedida la causa del perjuicio, destruía los efectos, poniendo las cosas en el estado en que estaban antes. En ciertos supuestos, como la violencia, el dolo o fraude, perjuicio de acreedores, engaño a un menor púber, etc. En otros términos, por la in integrum restitutio el pretor operaba el restablecimiento de un estado anterior de derecho, 

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motivado en consideraciones de equidad; el magistrado tenía por no ocurridos determinados hechos o actos jurídicos, a los cuales el derecho estricto atribuía ciertas consecuencias, y ponía a las partes en la misma situación en que se hubieran encontrado de no haber ocurrido aquellos hechos o actos. El pretor confería la in integrum restitutio ; previa solicitud del interesado y verificadas las causas que justificaban su otorgamiento, emitía su decisión de carácter extraordinario, que producía el efecto de anular de pleno derecho una situación, ya sea de carácter formal o material, restituyendo las cosas a su anterior estado. La in integrum restitutio que se desarrollo bajo el procedimiento formulario, siendo una emanación del imperium, sólo podía ser pronunciada por los magistrados superiores que estaban investidos de él; tales como los pretores de Roma, los gobernadores en provincias y más tarde el pref ecto de la ciudad, el prefecto pretorio y el emperador. Estos iudicia rescissoria , que fueron generalmente concedidos con fórmula ficticia, producían la consecuencia de suministrar al demandante todo aquello que hubiera tenido si el negocio objeto de la restitutio no se hubiera celebrado; había pues una reposición al estado anterior al hecho motivante de la restitución.  CASOS EN LOS QUE PODÍA DARSE. La restitución podía obtenerse por vía de acción y por vía de excepción, en el primer caso sólo se podía pedir la in integrum restitutio durante un año útil, a partir del momento en que fue posible solicitarla, más tarde Justiniano llevó este término hasta cuatro años continuos; para obtenerla por vía de la excepción, el plazo era ilimitado. El magistrado estatuía él mismo extra ordinem, no dando lugar en derecho a la demanda, más que después de un examen de la causa y después de asegurarse también de que el asunto reunía todas las condiciones exigidas; ya que por ser su objeto la anulación de un acto civilmente válido, se comprende que su ejercicio estaba reservado a casos excepcionales, los que debían reunir ciertos requisitos. El edicto del pretor precisó los casos en que ella sería procedente: a) Minoridad. Los menores de edad podían solicitar esta medida contra todo acto perjudicial a sus intereses, aún cuando hubiera sido realizado con el consentimiento de su representante legal, salvo las siguientes excepciones: - si el menor, obrando dolosamente, se hubiese hecho pasar por sui iuris; - si se hubiera obligado por juramento a no solicitar tal medida; - si al llegar la mayoría de edad, ratificó el acto realizado siendo menor; en caso de ser provocado contra otro menor, sólo prospera por la cantidad en que éste se hubiera enriquecido. b) Violencia. En los casos de violencia podrá solicitarse la medida cuando la actio o la exceptio quod metus causa no hubieran prosperado. c) Dolo. En subsidio de la actio doli, la restitución se admitía en los siguientes casos: - contra toda sentencia fundada en falsos testimonios; - contra los actos realizados por el deudor en fraude a los derechos de sus acreedores (que se conoce como acción pauliana) d) Error excusable. Debía tratarse de un iustus error, es decir, que no se deba a la negligencia o imprudencia de quien solicita la restitución. e) Capitis deminutio mínima. Para evitar que el deudor que sufría una capitis deminutio mínima, burlase a sus acreedores, el pretor les concedió la in integrum restitutio, para hacer de cuenta que aquélla no se había producido, restituyendo a los acreedores sus antiguas acciones. f) Ausencia. Se concedía a la persona que hubiera resultado lesionada, a raíz de un acto realizado o de una acción intentada contra él, mientras se hallaba ausente por causas legítimas y justificables.  REQUISITOS PARA SU EJERCICIO. a. Era necesario que el acto atacado hubiese causado, o fuese susceptible de causar, una lesión de cierta gravedad; b. Que el demandante no tuviese a su disposición para evitar el perjuicio, o hacerse indemnizar, ningún otro recurso, ni civil ni pretoriano; c. Que el magistrado encontrase en los hechos que le estaban sometidos una causa particular que legitimase su decisión, es decir que la causa sea justa y concorde con las reglas de la equidad. d. Que el acto atacado de nulidad no sea consecuencia de un hecho culpable del demandante; como por ejemplo un delito, de un acto doloso ejecutado por él mismo, etc. e. Que el acto lesivo no provenga de caso fortuito, por importante que sea el detrimento experimentado. 164

XXV. SISTEMAS PROCESALES ROMANOS 25.1. ENUMERACIÓN POR ORDEN CRONOLÓGICO. CARACTERES GENERALES DE LOS MISMOS. 164 MANUAL

DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 572 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 164 - TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO, EUGENE PETIT, EDITORIAL UNIVERSIDAD, AÑO 1994, PÁG. 682/683


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NOCIÓN Y CARACTERES GENERALES DE LAS ACCIONES DE LA LEY. El más primitivo procedimiento civil que se aplicó en la vida jurídica romana fue el sistema de las acciones de la ley que se remonta al origen mismo de Roma, y quedó en vigor durante los seis primeros siglos; las legis actiones, ciertos procedimientos compuestos por palabras y hechos rigurosamente determinados, que debían ser realizados delante del magistrado, para l legar a la solución de un proceso o como vías de ejecución; eran actos jurídicos formales consistentes en solemnidades y ritos simbólicos con los que en el antiguo ordenamiento normativo de Roma se iniciaba un procedimiento contencioso que tendía a dirimir un litigio judicial o un procedimiento ejecutivo destinado a lograr la efectividad de un derecho. Estos procedimientos o acciones se reducían a cinco tipos llamados: actio sacramenti, iudicis postulatio, condictio, manus iniectio y la pignoris capio; las tres primeras servían para obtener el juicio de un proceso, y las otras dos eran más que nada vías de ejecución. La actio sacramenti y la manus iniectio son las más antiguas y probablemente existieron solas al principio. El procedimiento de las acciones de la ley, uno de los sistemas procesales constitutivos del ordo iudiciorum privatorum, presentaba los caracteres siguientes: 1. El proceso se dividía en dos instancias distintas: in jure, delante del magistrado romano competente, y otra in iudicio o apud iudicem , ante un juez privado. Las partes cuya presencia era necesaria, procedían a sus riesgos y peligros; de manera que las palabras que pronunciaban las determinaban con gran precisión, y según los términos de la ley, el error más pequeño traía consigo la pérdida del proceso. 2. Constituía un iudicium legitimum y por ello sólo podían ejercitarse aquellas acciones de la ley expresamente consagradas en la Ley de las XII Tablas, y sólo se podía proceder a los ritos de las acciones de la ley durante los días fastos. 3. Sólo tutelaban los derechos subjetivos nacidos al amparo del ius civile, y por ende su ejercicio estaba reservado exclusivamente a los ciudadanos romanos en la ciudad de Roma o a una milla alrededor de ella. 4. Era esencialmente solemne, de ahí que las fórmulas orales que integraban su contenido debían conformarse a los términos expresos prescriptos por la ley, bajo pena, para las partes, de pérdida del litigio. 5. Bajo las acciones de la ley nadie puede en asuntos de justicia figurar por otros; pero en la práctica, el empleo del adstipulator atenúa los inconvenientes de esta regla y existían también otras excepciones. 6. Por último, el objeto de la condena es pecuniario; aún en las acciones reales como la reivindicación, cuando el demandando que ha perdido el proceso rehúsa devolver la cosa litigiosa, el demandante sólo obtiene una indemnización en dinero. 165  NOCIONES Y CARACTERES GENERALES DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO. Las acciones de la ley fueron reemplazadas por el procedimiento formulario , llamado así porque el magistrado redacta y entrega a las partes una fórmula, es decir una especie de instrucción escrita que indica al juez la cuestión a resolver, dándole el poder de juzgar. Es designado también con el nombre de procedimiento ordinario, porque el magistrado no juzga por sí mismo más que en casos excepcionales, limitándose desde un principio a organizar la segunda parte de la instancia que debe realizarse delante del juez, ordinal iudicium. Los procesos, se juzgan pues secundum ordinem iudiciorum, y cuando por excepción el magistrado decide él mismo la diferencia, se dice que establece extra ordinem. El procedimiento formulario - per formulan - tuvo su origen en el ius honorarium y en el ius gentium, donde el pretor con un papel más decisivo en el proceso imprimió un nuevo rumbo al ordenamiento procesal romano valiéndose de su poder jurisdiccional. El sistema de las fórmulas se mantuvo dentro de los moldes civilísticos, sustituyendo la fórmula verbal por la escrita; así estaba subordinado a los siguientes requisitos: a. Las fórmulas eran breves escritos que el magistrado transmitía al juez para que tuviera una orientación en el modo de decidir el litigio; al magistrado sólo le cabía aceptar o rechazar la fórmula aportada por los contendientes, otorgando la acción que permitiera abrir el juicio o negándola, cuando a su juicio el caso no mereciera tutela procesal. b. Debía tramitarse en Roma o a una milla alrededor de ella c. Los litigantes y el juez tenían que ser ciudadanos romanos y el tribunal estar constituido por un juez único, sólo el proceso que cumpliera tales exigencias era iudicium legitimun. d. el juez está investido de poderes más extensos, no se limita solamente a decir de que lado está el derecho, debe además en caso de ser reconocida como fundada la pretensión del demandante, sacar las consecuencias de su declaración, y fija también las restituciones debidas por el demandado, ordenándole efectuarlas. Si el demandado no obedece, le condena a pagar una cantidad equivalente. 166  NOCIONES Y CARACTERES DEL PROCEDIMIENTO COGNITORIO. El sistema cognitorio o de la cognitio extra ordinem, se trataba de un proceso desarrollado completamente más allá del ordo iudiciorum privatorum , donde dominaba la actividad de un juez funcionario público, que participaba en el iudicium en carácter de delegado del emperador nacido en la época del derecho clásico, se afirmó decididamente en Roma en el periodo postclásico, y si bien durante el periodo que va desde Augusto hasta Justiniano fue objeto de múltiples reformas, la cognitio extra ordinem constituyó el régimen procesal del derecho justinianeo. Las características salientes del procedimiento extraordinario fueron: a. No intervenía un juez privado, sino un juez funcionario público; b. Desaparece la bipartición del proceso en las dos clásicas instancias in iure e in iudicio. 

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DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 551 - TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO, EUGENE PETIT, EDITORIAL UNIVERSIDAD, AÑO 1994, PÁG. 601/602 166 MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG.556


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c. La iurisdictio la delegaba el emperador a órganos distintos, primeramente a los cónsules o a pretores especiales, y más adelante a funcionarios imperiales como el praefectus urbi, el praefectus praetorio, etc. d. A diferencia de la jurisdicción ordinaria, otorgaba al juez mayor arbitrio, lo cual le permitió adaptar el proceso a ciertas exigencias de oportunidad. e. Las partes se hallaban sometidas al juzgador por un fuerte poder constrictivo, de manera que ya no era necesario un acto de sumisión de aquellas, como ocurría con la litis contestatio, que se volvió solamente un momento del proceso. f. La citación al demandado adquirió carácter oficial y su incomparencia daba lugar a un procedimiento contumacial antes inexistente. 167

25.2. SISTEMA DE LAS ACCIONES DE LA LEY - LEGIS ACTIONIS. CONCEPTO. Las legis actiones, ciertos procedimientos compuestos por palabras y hechos rigurosamente determinados, que debían ser realizados delante del magistrado, para llegar a la solución de un proceso o como vías de ejecución; eran actos jurídicos formales consistentes en solemnidades y ritos simbólicos con los que en el antiguo ordenamiento normativo de Roma se iniciaba un procedimiento contencioso que tendía a dirimir un litigio judicial o un procedimiento ejecutivo destinado a lograr la efectividad de un derecho.  FASES. ACTUACIÓN DEL MAGISTRADO Y DEL JUEZ a. IN IURE, esta primera fase del proceso se iniciaba con un llamamiento intimatorio - ius vocatio - que formulaba el actor al demandado para comparecer ante el magistrado. Si éste no c oncurría inmediatamente ni ofrecía un sustituto - vindex -, desde la ley de las XII Tablas se autorizaba al demandante a llamar testigos y a recurrir al empleo de la fuerza para obligar al demandado a apersonarse. Una vez presentes las partes ante el magistrado el demandante debía recitar su reclamo necesariamente con las palabras sacramentales que figuraban en la ley o que le habían prescripto los pontífices o los jurisprudentes laicos consultados al efecto, y demandado, a su vez, respondía con las palabras del mismo carácter; el magistrado por su parte, se limitaba a asegurar con su presencia el correcto accionar de las partes y a perfeccionar la instancia con su intervención. Tratándose de acciones declarativas en las que se debía llegar a una elucidación de una controversia, si el derecho del actor no había sido cuestionado por el demandado, el magistrado lo consagraba; pero si había controversia, las partes llamaban a terceros como testigos de ella - litis contestatio - y obtenían del magistrado el nombramiento de un juez o árbitro, que no tenía tal condición como permanente, pues era elegido de una lista de ciudadanos particulares y su nombramiento como juez se agotaba en ese único litigio para el que era nombrado. Con la litis contestatio quedaban definidos y fijados los extremos de la controversia, y el juez debía referirse siempre a la situación jurídica existente en ese momento; señalaba el fin de la primera parte de la instancia, donde el derecho del demandante se extingue ipso iure creando un nuevo derecho en su beneficio. b. IN IUDICIO O APUD IUDICEM. Con la litis contestatio terminaba el trámite de la etapa in iure, se trataba de un contrato arbitral que seguía a la formulación de la demanda y que se realizaba en presencia de testigos; en virtud de este acuerdo actor y demandado se comprometían ante el magistrado a someter el pleito a la decisión - sententia -, que debía emitir un juez privado - iudex o arbiter - . De esta manera, celebrada la litis contestatio, las partes tenían que comparecer ante el juez, teniendo lugar con ello la apertura de la etapa in iudicio, dentro de la cual se ofrecían y producían las pruebas, se presentaban las alegaciones y se pronunciaba la sentencia. El lugar era el elegido por las partes, o los comicios o el foro; allí se comenzaba con una sintética exposición del pleito, la que debía estar cumplida antes del mediodía, si una de las partes no se había hecho presente hasta entonces, perdía la causa. La etapa in iudicio no presentaba las rígidas formalidades de la anterior: el juez, recibida la producción de la prueba, casi siempre testimonios, y los alegatos de las partes, daba se sentir - sentencia - con la eventual ayuda de un consilium de asesores; podía devolver el asunto al magistrado si no había llegado a verlo con claridad.  ACCIONES DECLARATIVAS. En las acciones de la ley el procedimiento contencioso o de cognición podía plantearse y resolverse mediante el ejercicio de tres acciones que constituían otras tantas clases de legis actiones, estas acciones tenían carácter declarativo ya que mediante su ejercicio el accionante pretendía el reconocimiento judicial del derecho por él invocado, ellas fueron: 1. Legis actio per sacramentum - acción de la ley por apuesta sacramental. El procedimiento contencioso más antiguo de Roma se ejercitaba por medio de una acción general, la legis actio per sacramentum con sus dos modalidades: - Sacramentum in rem, que era aplicable para la vindicatio, es decir para el proceso en que ambas partes litigaban sobre el dominio de una cosa o de una persona; en este procedimiento se discutían derechos absolutos, como la propiedad sobre esclavos o cosas, el derecho hereditario, la libertas de las personas, la patria potestad, la manus sobre la mujer casada o el mancipium sobre los hijos de familia enajenados. - Sacramentum in personam, procedía en las contiendas jurídicas en las que se demandaba la efectividad de derechos de obligaciones, es decir el cumplimiento de una prestación debida por el accionado. El sacramentum, propio de la acción era una especie de apuesta consistente en una suma de dinero fija que ambas partes depositaban; la sentencia debía decidir si el sacramentum era justo, para lo cual era indispensable resolver la cuestión previa que había dado lugar a la apuesta sacramental. La parte vencida perdía la suma de dinero por ella depositada en favor del tesoro público, era una especie de pena procesal. 



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2. Legis actio per iudicis arbitrive postulationem - acción de la ley por petición de juez o árbitro. Esta acción de la ley que fue extraña a la práctica del sacramentum, se aplicaba a determinadas acciones personales, como las actiones ex sponsione, las derivadas de la stipulatio, la actio familiae erciscundae y la communi dividundo. A la afirmación de su derecho realizada por el actor o a la oposición a ella formulada por el demandante, aquel invitaba al pretor, con una fórmula solemne a que designara un iudex o un arbiter a fin de resolver el pleito. 3. Legis actio per condictionem - acción de la ley por emplazamiento o denuncia. Fue una acción de aparición posterior a las antes mencionadas, que prescindía también del sacramentum; fue introducida por una lex Sylia para los créditos consistentes en una suma de dinero, y luego fue extendida por la lex Calpurnia a créditos de cosas determinadas. Por esta acción el actor no estaba obligado a exponer las razones de su demanda y se limitaba a pedir la comparencia del accionado por treinta días para designar al juez; esta legis actio habría sido el antecedente de la condictio, acción personal por excelencia.  ACCIONES DE EJECUCIÓN. Otras acciones tenían carácter ejecutivo, ya que eran formas particulares de ejecución que el actor obtenía con una sentencia favorable o una confesión del demandado, y fueron la: 1. Legis actio per manus iniectionem - acción de la ley por aprehensión corporal. Esta acción ejecutiva, por sus características, fue un resabio de la venganza privada, que después se tradujo en la aprehensión corporal del deudor. La manus iniectio, al principio se aplicaba a dos situaciones procesales: la del iudicatus, es decir la del demandado que habiendo negado el derecho del actor era condenado por el juez; y la del confesus, que se presentaba cuando el demandado había reconocido la pretensión del demandante mediante confesión expresa. Con el tiempo la acción se hizo extensiva a determinados créditos regulados por leyes especiales a los que se quiso dotar de fuerza ejecutiva, al punto que pudieran ser intentados sin sentencia previa de reconocimiento, como ocurrió con los sancionados por la lex Publilia de sponsoribus. El procedimiento llevado a cabo ante el magistrado, en virtud de sentencia en un juicio declarativo o por el carácter de la causa, un particular tenía derecho, luego de haber llevado a su deudor ante el tribunal y de haber sido éste declarado adictus por el magistrado, a apoderarse de su deudor y retenerlo encadenado en su casa. Si no cumplía con lo debido antes de sesenta días, debía ser llevado tres días consecutivos de mercado a la plaza pública frente al magistrado y su deuda anunciada públicamente, tanto para ver si alguno lo ayudaba como para que otros acreedores pudieran hacer valer sus créditos. No satisfecha la deuda por el deudor transcurridos los sesenta días, se le podía dar muerte o reducirlo a la condición de esclavo para ser vendido fuera del territorio romano. Este riguroso procedimiento de ejecución fue atenuado con la sanción de la lex Poetelia Papiria, que prohibió el encadenamiento, la venta y el derecho de dar muerte a los deudores, a la vez que establecía que en adelante éstos responderían de sus obligaciones, no con sus cuerpos, sino con sus bienes que se constituyeron prenda común de los acreedores. 2. Legis actio per pignoris capionem - acción de la ley por toma de prenda. Esta acción ejecutiva autorizaba al acreedor a apoderarse de alguna cosa del deudor para satisfacer con ella su crédito, importando una suerte de embargo realizado por el acreedor por propia mano, sin intervención de autoridad alguna. La aprehensión tendía a compeler coactivamente al deudor a cumplir con la prestación que había asumido; se la ejercía, pues a título de pena para presionar al deudor a satisfacer la obligación contraída, ya que el acreedor que había tomado la cosa en prenda no podía servirse de ella, sino retenerla en su poder hasta que el deudor la rescatara, haciendo el pago. Llegó a admitirse que el acreedor pudiera destruir la cosa como castigo por la falta de cumplimiento.168

25.3. SISTEMA DE LAS FORMULAS DE LA LEY O FORMULARIO. CONCEPTO. El procedimiento formulario recibe este nombre porque el magistrado - in iure - redacta una fórmula que entrega a las partes, la que contiene los fundamentos y pretensiones de las mismas, en el litigio que se le somete y sobre el cual debe el juez - in iudicium - conocer y resolver. El procedimiento formulario constituyó el sistema procesal propio de los periodos preclásico y clásico, y que al ser abolida las acciones de la ley por una lex Iulia iudiciorum privatorum, del tiempo del emperador Augusto, el empleo de las fórmulas sirvió para hacer valer toda clase de pretensiones. La rigidez y el exagerado formalismo de las legis actiones, la importancia siempre creciente del extranjero en la población romana y la complejidad de las nuevas relaciones jurídicas, exigían una tutela procedimental más ágil y práctica. Tales factores habrían sido la causa de que en virtud de una lex Aebutia, se introdujera en el procedimiento civil romano la práctica de las fórmulas escritas presentadas por las partes para reemplazar a las rígidas fórmulas verbales del procedimiento de las acciones de la ley.  INSTANCIA IN IURE. Ante el magistrado se abría la instancia in iure, al igual que en las legis actiones, con la in ius vocatio o comparencia del demandado, que se hacía efectiva por el propio actor. En caso de que el demandado no aceptase los términos del llamamiento a comparecer, se autorizaba al demandante a llamar testigos y recurrir al empleo de la fuerza, obligándolo a apersonarse, lo cual no obstaba para que el demandado ofreciera un sustituto - vindex -, si no comparecía o aseguraba la comparencia por medio del vindex, se lo tenía por indefensus. Presentes las partes in iure, el actor hacía conocer el objeto de la demanda y solicitaba al magistrado el otorgamiento de la correspondiente acción; si el magistrado comprobaba que la demanda era digna de tutela, acordaba la actio, caso contrario denegaba la petición, actitud que asumía también cuando el demandante 

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DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 551/555 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - ÁNGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1996, PÁG. 169/173


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no había expuesto con exactitud los hechos, o cuando no se hallaba debidamente legitimado, supuesto que podía presentarse se la acción era interpuesta por quien carecía de acción para ejercitarla, o si la hacía valer contra una persona distinta de la que había violado el derecho que daba lugar a la demanda. El pretor debía escuchar igualmente al demandado al que le cabía, ya sea oponerse a las pretensiones del actor, o alegar ciertas circunstancias que podían enervar la acción interpuesta. Oídos los contendientes, al magistrado redactaba la fórmula escrita, señalando quien era el juez designado e indicándole las pruebas que debía recibir, a la vez que lo facultaba a dictar sentencia de condena o absolución del demandado. La fórmula era, pues una suerte de programa procesal que cerraba la instancia in iure del juicio en el momento de la litis contestatio, que conserva la misma denominación, aunque ya no se utilizan testigos como ocurría en el procedimiento de las acciones de la ley. Dentro de la etapa in iure cabía la celebración de ciertos actos procesales que interesaban a los litigantes por sus importantes consecuencias, tales fueron: Las interrogationes in iure, que podían plantearse para exigir al demandado que manifestara, si se  presentaba en él, una situación de hecho necesaria para que la demanda estuviese fundada en derecho; tal podía ocurrir, cuando reclamándose un crédito contra una persona fallecida, se interrogaba al accionado para que contestara si era verdaderamente heredero de aquella y en que proporción. El iusiurandum in iure, o juramento necesario, se daba cuando se remitía la decisión del litigio al resultado del  mismo, en lugar de someterlo al pronunciamiento del juez; el demandado podía deferirlo al actor, en cuyo caso si éste juraba, tal hecho equivalía a una sentencia ejecutiva dictada a su favor, en caso de negativa, el demandado era quien ganaba el pleito al lograr su absolución.  La confessio in iure del demandado, era el reconocimiento de las pretensiones del actor, hacía concluir el pleito y tenía el valor de cosa juzgada, traía aparejado consecuentemente el procedimiento de ejecución, ya sea directamente o pasando antes por el trámite de la liquidación en dinero. Las cautiones in iure, se presentaban cuando los litigantes actuaban valiéndose de representantes judiciales,  eran fianzas que el pretor hacía que aportasen las partes para que asegurasen determinados aspectos del resultado del juicio. Entre ellas podemos citar la cautio de rato, en el caso de que el actor actuase por medio de un procurator, el que debía garantizar que su representado no intentaría una acción igual a la que había dado lugar al litigio; la cautio iudicatum solvi, por la cual se aseguraba en ciertos casos el cumplimiento de la sentencia y la cautio pro praedes litis et vindicarum, por cuyo intermedio se afianzaba la devolución por el demandado de la cosa en litigio y sus frutos, en caso de que fuera condenado . LA FORMULA. La fórmula constituía una breve orden escrita con la que el magistrado clausuraba la etapa in  iure del proceso, señalándole al juez un imperativo de condenar al demandado condicionado a la comprobación de un determinado supuesto planteado por el actor, o de absolver, en caso contrario. En otros términos la fórmula era el programa o planteo de juicio, con la correlativa enunciación del deber del  juez, ya sea en su aspecto abstracto como esquema propuesto en el edicto, o en su aspecto concreto como formulación ya aprobada por el pretor en un determinado proceso.  Era una instrucción escrita redactada por el magistrado en términos solemnes y por la c ual después de haber indicado al juez la cuestión a resolver, le concede el poder de condenar o absolver al demandado.  PARTES PRINCIPALES. La fórmula se iniciaba con el nombre del juez que los contendientes decidieran nombrar, a tal designación - iudicis datio - le seguían las partes ordinarias, o sea aquellas que eran necesarias en la clase de acción de que se tratara. 1. Demostratio, era aquella parte que encabezaba las fórmulas con intentio incerta, y tenía por finalidad concretar más detalladamente la acción del actor a través de las circunstancias de hecho que podían fundamentarla. 2. Intentio, constituía la parte fundamental de la fórmula, ya que en ella se fijaba la pretensión del demandado, es decir el fundamento y objeto de la acción, que podía constituir en un certum o en un incertum. Había intentio certa cuando se reclamaba una suma cierta de dinero o el derecho de propiedad sobre una cosa determinada; en tanto que era una intentio incerta, si se perseguía una prestación indeterminada o incierta, como cuando el actor demandaba una indemnización cuyo monto debía resultar de los elementos probatorios aportados al litigio. 3. Adiudicatio, se insertaba en la fórmula cuando se ejercían acciones divisorias de partición de herencia familiae erciscundae - y de división de condominio - communi dividundo -, así como la acción de deslinde finium regundorum -. Por tales acciones el juez adjudicaba la cosa común o los derechos que sobre ella correspondieran a los litigantes, la adiudicatio constituyó un modo de adquisición de la propiedad ex iure quiritium. 4. Condemnatio, concedía al juez la facultad de condenar o de absolver, la condena en el procedimiento formulario tenía siempre por objeto una suma de dinero y en tal caso la condenatio de la fórmula era cierta, siendo incierta cuando se facultaba al juez para que determinara la suma mediante estimación; la condenatio sólo podía faltar cuando se ejercitaban acciones declarativas, como podía ser la de filiación legítima.  PARTES ACCESORIAS. Las partes extraordinarias eran las que podían agregar los litigantes cuando se dieran ciertas circunstancias especiales. 1) Exceptio, era la parte extraordinaria de la fórmula que servía como medio de defensa al demandado; cuando se daban ciertas circunstancias de carácter fáctico que podían conducir a la absolución del demandado si las alegaba éste, pedía al juez que insertara en la fórmula una exceptio. Interpuesta tal defensa el juez debía condenar, si la hipótesis prevista en la intentio era veraz y absolver, en caso de que el demandado probara las circunstancias de hecho que señalaba en la exceptio. Con este recurso procesal nació uno de los


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más eficaces instrumentos de que se valió el pretor para cumplir su misión de ayudar, suplir o corregir el derecho civil, ya que esta defensa proveniente del ius honorarium, paralizaba o enervaba las acciones basadas sobre relaciones que el ius civile protegía, pero que el derecho pretorio juzgaba inmerecedoras de tutela jurídica. 2) Praescriptio, era otra parte extraordinaria de la fórmula que figuraba al principio de ella, antes de la demostratio y de la intentio, que tenía por objeto instruir al juez para que apreciara ciertas circunstancias que en supuesto de comprobarse su existencia, si no fueran tenidas en cuenta por el sentenciante, se llegaría a un veredicto injusto o perjudicial, ya sea para el actor o para el demandado. Las que se insertaban a favor del actor se denominaban praescriptiones pro actore, y se articulaban para precisar la calidad en que demandante actuaba, aclarando así la demanda y evitando los efectos excluyentes de la litis contestatio; y las incluidas a favor del demandado se llamaban praescriptiones pro reo, que actuaban como medio de defensa del demandado y tenían por efecto enervar la acción del adversario, sin necesidad de discutir el fondo del asunto. En época de Gayo dejaron de aplicarse las prescripciones pro reo, pues todas se asimilaron a las excepciones, que quedaron así como defensa típica que podía hacer valer el accionado para paralizar los efectos de la acción intentada por el actor .  LITIS CONTESTATIO. Se llegaba a la determinación de la cuestión litigiosa, cuando de los actos procesales celebrados ante el magistrado en la instancia in iure resultaba que la acción o en su caso la excepción, habían sido fijadas en su especie y contenido. El objeto del juicio se iniciaba en la fórmula, que traía el programa procesal según el cual iba a desarrollarse el litigio, es decir las cuestiones sobre las que el juez tenía que admitir las pruebas y decidir la controversia mediante sentencia. En ese momento el magistrado, por decreto, atribuía al juez o tribunal la facultad de dirimir la contienda enunciada en la fórmula, se cerraba entonces la fase in iure del proceso con el acuerdo arbitral de las partes de someterse a la sentencia que emitiera el juzgador; este acto de sumisión de los litigantes, que importaba un contrato formal celebrado por ellos mismos era llamado desde antiguo litis contestatio, que producía importantes consecuencias jurídicas de orden procesal y otras que interesaban incluso al derecho sustantivo que se pretendía hacer valer con la demanda. a. En el aspecto procesal, la litis contestatio vinculaba a las partes y la sentencia con la que el juicio debía concluir obligaba a ambas; fijaba además los términos del proceso y por tal virtud ninguno de sus elementos partes, objeto y causa - podía sufrir alteraciones. Producía también un efecto extintivo en orden a la acción interpuesta, ya que no era posible que el demandante pudiera hacer valer de nuevo la misma acción, independientemente de que el juicio se llegara o no a fallar. b. Desde el punto de vista del derecho sustantivo, la litis contestatio tenía un efecto creador, porque a la vez que extinguía la relación de derecho material que había dado origen a la acción interpuesta, hacía nacer por el acuerdo arbitral una nueva que reemplazaba a la anterior. El demandado quedaba sujeto al proceso hasta su condena o absolución, y la obligación que surgía era de carácter civil y transmisible a sus herederos; sus efectos fueron considerados en Roma, como análogos a los de la novación.  INSTANCIA IN IUDICIO. La fase in iure del proceso finalizaba con la litis contestatio, que era un contrato arbitral que se realizaba mediante la entrega de la fórmula del actor al demandado y que comprometía a las partes a someterse a la decisión del juez que ellas mismas designaban y cuyo nombre figuraba encabezando la fórmula. Ante el sentenciante, comenzaba entonces la instancia in iudicio del proceso. Los jueces llamados a sentenciar en el procedimiento formulario - el iudex, el arbiter, los recuperatores, los decemviri y los Centunviri - debían guardar estricta fidelidad a la fórmula, ya que ésta contenía todas las instrucciones que el magistrado impartía para juzgar; el primer trámite de la etapa apud iudicem imponía al juez la obligación de escuchar y dirigir las alegaciones orales que los litigantes hacían en defensa de sus pretensiones y para las cuales se valían de los advocati y de los oratores, los que las más de las veces usaban artificios retóricos, más que argumentos jurídicos, para inclinar la decisión judicial a favor de la parte a la cual asistían. Correspondía después al juez ponderar y valorar los medios de prueba según su libre arbitrio, formándose un concepto propio acerca de si se habían probado o no los hechos invocados por las partes; no podía el sentenciante valerse de otras pruebas que las ofrecidas por los contendientes.  LAS PRUEBAS. No existió en el procedimiento formulario una regla fija que determinara a quien correspondía la carga de la prueba; sin embargo, llegó a imponerse el principio de que incumbía acreditar el hecho al litigante que afirmaba su existencia, no al que la negaba. Eventualmente podía haber circunstancias fácticas que no exigían probanza, ya que la ley las tenía por verdad legal, es decir por ciertas e irrefutables, no admitiendo prueba en contrario - praesumptiones iuris et de iure - y otras que presumidas por la ley valían mientras no se demostrara lo contrario - praesumptiones iuris tantum -. Los medios de prueba, es decir los elementos físicos o materiales que debían suministrar al juez los motivos de convicción y verdad de los hechos invocados por las partes fueron, en la época del procedimiento formulario: a. La inspección judicial y la información pericial, que hacía el juez trasladándose personalmente al lugar donde tenía que constatar la existencia de un hecho, le era permitido hacerse acompañar por peritos, especialmente agrimensores, los cuales podían también ser citados a comparecer ante el juez para emitir sus dictámenes. b. La prueba testifical, que fue el medio más ordinario y frecuente que usaban los litigantes para demostrar la veracidad de los hechos en que sustentaban su derecho, explicándose esta situación por la decisiva importancia atribuida a los fides y por la característica de los negocios jurídicos, que por mucho tiempo exigieron para su validez la presencia de testigos ciudadanos romanos y púberes. Los testigos, cuya declaración


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era oral, de carácter voluntario y gratuito, tenían que prestar juramento si el juez así lo requería, y no había limitación en cuanto a su número. c. Los documentos adquirieron preponderancia a consecuencia del influjo que ejerció en Roma la práctica contractual escrita de las provincias orientales; aparecieron así los documentos públicos, con valor probatorio frente a terceros, en forma de declaraciones apud acta redactadas en protocolos de funcionarios públicos o ante profesionales especialmente habilitados para tal acto y documentos privados, sólo oponibles a la persona de quien provenían, en los cuales solía recogerse el contenido de algunos negocios solemnes, como la mancipatio y la stipulatio. También se redactaron por escrito los testamentos del derecho pretorio, los libros de caja de los ciudadanos, base de los contratos literales, y los libros de los banqueros, todos los cuales podían ser traídos ante el juez a fin de que, una vez constatada su autenticidad, valieran como elementos probatorios. d. El juramento. Una particular posición entre los medios de prueba ofreció el juramento prestado ante el juez; si los litigantes convenían en realizar un iusiurandum voluntarium, tal acuerdo tenía el valor de una sentencia y hacía innecesario el pronunciamiento judicial. Pero si este juramento no tenía lugar a pesar de la invitación que una de las partes hubiere formulado a la otra, el juez podía apreciar como un elemento de prueba cada una de las actuaciones de los contendientes en el juego de deferir y contra deferir el juramento, valorándolo según su libre arbitrio. Una modalidad distinta de este juramento no perfeccionado fue el iusiurandum in litem; usado en algunos juicios donde el juez podía invitar al actor a prestar juramento acerca del valor en dinero de la prestación reclamada, pudiendo referirse tanto a la cosa misma en litigio, como a la cuantía de los daños sufridos por la falta de cumplimiento de la obligación. Este especial juramento era de aplicación en las acciones arbitrarias, en los juicios de buena fe y cuando se ejercitaba la actio ad exhibendum. Cabe hacer notar que el juez podía sugerir el juramento sin someter al actor a limitación alguna, o imponer un tope máximo dado por la cuantía de su estimación.  LA SENTENCIA Y SUS EFECTOS. El proceso concluía con el veredicto del juez, que resolvía la cuestión litigiosa sometida a su conocimiento mediante la sentencia. El juez debía decidir el juicio una vez que hubiera escuchado las alegaciones de las partes y examinado las pruebas, ajustando su pronunciamiento al planteo que los litigantes habían efectuado in iure ante el magistrado y que se encontraba plasmado en la fórmula. Cabe hacer notar que el juez privado del procedimiento formulario no estaba obligado a dar un veredicto en todos los casos, ya que si no se había formado un criterio definitivo sobre la cuestión que tenía que dirimir, podía declarar tal circunstancia bajo juramento, lo cual permitía eximirse del asunto, que pasaba a decisión de un nuevo sentenciante que designaba el magistrado. La sentencia debía contener una condena o una absolución del demandado, pauta que estaba fijada en la fórmula con términos categóricos: si resulta probado, condena; si no, absuelve. No había pues otra opción. Distintas modalidades podía presentar la sentencia, según la clase de acción que las partes hubieran intentado; siempre era condenatoria o absolutoria en las acci ones de sustrato patrimonial, así en las: a) acciones in rem, contenía normalmente un pronunciamiento sobre el derecho que el actor hacía valer propiedad, servidumbre, hipoteca - y además la cláusula de restitución; b) acciones in personam, la sentencia condenatoria debía valorarse siempre en una suma de dinero, de esta suerte si la reclamación no se dirigía al principio a la obtención de una suma de dinero, era necesario proceder a la valoración pecuniaria de los que se reclamase, función que cumplía el propio juez al dictar el veredicto. c) Había también sentencias meramente declarativas, como las que se formulaban en las acciones perjudiciales, que contenían sólo un pronunciamiento acerca de si se consideraba o no probada una cuestión de hecho. d) Se conocieron por fin, sentencias constitutivas, típicas de las acciones divisorias, cuyo ejercicio daba lugar a la inserción de la adiudicatio en la fórmula. La sentencia del juez, último acto del proceso que ponía fin al litigio resolviendo la cuestión debatida, tenía para las partes un valor peculiar, dado que alcanzaba autoridad de cosa juzgada. Ello significaba que la causa decidida por la sentencia judicial está firme e importa la verdad legal y definitiva. Como consecuencia del principio enunciado, el demandante no podía reproducir su reclamación contra el demandado repitiendo el ejercicio de la misma acción. Tal efecto excluyente de la c osa juzgada guarda un perfecto paralelismo con el efecto extintivo de la litis contestatio, y era así que podía operar ipso iure, o bien per exceptionem, como modo de extinción de la acción. En el procedimiento formulario no se admitió que los litigantes pudieran atacar la validez de la sentencia dictada por el juez; el veredicto judicial era inapelable, es decir no susceptible de conocimiento y decisión por una autoridad superior. La falta de recursos contra la sentencia derivaba del carácter arbitral de los juicios del ordo judiciorum privatorum que hacía que las partes se sometieran, en virtud de la litis contestatio, al pronunciamiento irrecusable e inatacable del juez que ellas mismas habían designado. Sin embargo por vías indirectas se pudo revisar la sentencia para lograr los efectos que más adelante produciría la apelación; así era factible llegar a la nulidad del fallo mediante la revocatio in duplum y la infitiatio iudicati. En determinados casos, se podía requerir del magistrado que declarara no pronunciada la sentencia y que por medio de una in integrum restitutio volviera la causa a su anterior estado, como si el pleito no se hubiera fallado. Cabía por fin, dejar sin efecto el pronunciamiento del juez solicitando al magistrado el veto - intercessio - contra el mandato del magistrado que ordenaba la ejecución de la sentencia dictada.  EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA: MODOS DE REALIZARLA. En lo concerniente a la ejecución de la sentencia, sabemos que en el antiguo sistema de las acciones de la ley, la llevaba a cabo el propio acreedor, sea por la manus iniectio , sea por la pignoris capio. Tales procedimientos de ejecución, si bien no desaparecieron totalmente con el régimen de las fórmulas, experimentaron un evolución, tornándose más humanos y


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equitativos, a la par que se abría paso un sistema de ejecución sobre el patrimonio del deudor, que podía ser de carácter especial e individual o general y concursal. La actio iudicati, o acción de cosa juzgada, era el medio legal para iniciar el procedimiento de ejecución. La cosa juzgada asumía el carácter de acción - actio iudicati - cuando era invocada por el actor para pedir la ejecución de la sentencia contra el demandado que había sido vencido en el litigio. Durante el procedimiento ejecutivo, que se tramitaba como los demás, ordinariamente no se llegaba a la litis contestatio, porque en la etapa in iure del proceso si el demandado no pagaba pero reconocía su deuda, era entregado al acreedor para que se resarciera con su trabajo. Excepcionalmente se pasaba a la fase in iudicio cuando el ejecutado impugnaba la sentencia. En tal supuesto, si no probaba las causales de impugnación era condenado a pagar el doble. El procedimiento de ejecución especial e individual tuvo su expresión más acabada en la figura del pignus in causa indicati captum, que permitía al acreedor requerir del magistrado que ordenara a sus apparitores tomar en prenda algún bien perteneciente al deudor. La cosa embargada no salía inmediatamente a la venta, sino que se esperaba dos meses para dar margen a que el deudor pudiera rescatarla pagando la deuda. Si el pago no se efectuaba se procedía a la venta en pública subasta, al mejor postor. En cuanto se refiere a los procedimientos de ejecución general y concursal, los mismos tuvieron aplicación por medio de dos instituciones de creación pretoria: bonorum venditio y la distractio bonorum. 169

25.4. PROCEDIMIENTO DE LA BONORUM VENDITIO. La bonorum venditio habría sido creada por un pretor Rutilio Rufo, alrededor del año 118 a.C., fue el medio más común y generalizado para la ejecución de la sentencia de condena. Importaba un procedimiento concursal que conducía a la enajenación en bloque del patrimonio del condenado, abarcando tanto sus bienes materiales, como sus créditos y sus deudas. En la tramitación de la bonorum venditio se distinguían tres momentos perfectamente diferenciados: a. Desapoderamiento de los bienes del deudor , se efectuaba por orden del magistrado, el que procedía a poner en posesión de los bienes al acreedor que hubiera solicitado el concurso, con la obligación a su cargo de adoptar las medidas conducentes a la custodia y vigilancia del patrimonio del concurso. Si los acreedores eran varios designaban un administrador provisorio de los bienes, el curator bonorum. b. Realización de medidas preparatorias para la venta. Cumplido el desapoderamiento, debía anunciarse públicamente la fecha de la subasta y realizarse, además, ciertos actos preparatorios de la venta; entre ellos se destacaba la designación de un síndico - magister bonorum - , quien previa confección de un inventario, verificación de los créditos, cómputo del activo y el pasivo patrimonial, debía proceder a la venta en bloque de los bienes del ejecutado. c. Venta de los bienes en pública subasta . Después de efectuada la correspondiente publicidad, y de redactado un pliego de condiciones se llegaba a la etapa de enajenación de los bienes al mejor postor, adjudicándoselos al comprador o bonorum emptor, que hubiera ofrecido un mayor porcentaje. Dicho comprador tenía carácter de sucesor universal del ejecutado, es decir, continuador de la personalidad jurídica del deudor. Por ser tal su condición los acreedores podían ejercer contra él bonorum emptor todas las acciones que hubieran podido interponer contra el deudor, pero sólo hasta la concurrencia del dividendo o porcentaje que hubiera prometido al comprar los bienes. Si algún acreedor era a su vez deudor de la masa, por cualquier otro título, el comprador podía oponerle la compensación. El sentenciado sometido al procedimiento de la bonorum venditio, caía en infamia. Para evitar tal tacha, una lex Iulia, del tiempo de Augusto creo el beneficio de cesión de bienes, con lo cual lograba, además, que su responsabilidad quedara limitada a la cuantía de su patrimonio. La cesión no impedía que el deudor cedente pudiera recuperar sus bienes pagando lo debido, pues sus acreedores no adquirían la propiedad ni la posesión de los bienes cedidos.  PROCEDIMIENTO DE LA BONORUM DISTRACTIO. Para atenuar el rigor de la venta en bloque de los bienes, se introdujo en Roma, a favor de ciertos deudores privilegiados, la bonorum distractio, modalidad de ejecución concursal que no llevaba aparejada la tacha de infamia. Con este procedimiento no se designaba síndico magister -, ni se vendía el patrimonio en bloque, sino al detalle hasta cubrir los créditos existentes contra el ejecutado. Este beneficio dejó de importar un privilegio para extenderse gradualmente a toda clase de deudores, llegando a imponerse de tal forma que reemplazo totalmente al procedimiento de la bonorum venditio.170

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DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 556/569 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - ÁNGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1996, PÁG. 178 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 139/144 - TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO, EUGENE PETIT, EDITORIAL UNIVERSIDAD, AÑO 1994, PÁG. 616 170 MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 569/571


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XXVI. SISTEMA DE LA “EXTRAORDINARIA COGNITIO” 26.1. CONSIDERACIONES GENERALES CONCEPTO. El tratadista Oderigo define el procedimiento cognitorio o de la cognitio extra ordinem , como un modo excepcional de resolver litigios, donde el magistrado creyendo innecesario pasar el asun to al juez, decide la cuestión por sí mismo, con carácter definitivo, juzgando y sopesando todas las circunstancias que se le presentasen, sean éstas de hecho o de derecho. Este procedimiento se hace más frecuente en el Imperio y a partir de Diocleciano, la excepción se convierte en regla, pues era difícil que un proceso no se resolviese de esta manera. Dice Petit al respecto que como el procedimiento ordinario no era aplicable a todos los asuntos a veces el magistrado en lugar de enviar a las partes delante de un juez, decidía el mismo la disputa extra ordinem judiciorum, sin organizar el iudicium. El proceso se llamaba entonces cognitio extraordinaria, y los textos dan casi siempre la calificación de iudex al magistrado que juzga. La sentencia dada por el magistrado se llamaba decretum; y la condena que no era siempre pecuniaria se relacionaba con la misma cosa que se hacía objeto 


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del proceso, cuando no había ningún obstáculo, el magistrado aseguraba la ejecución en virtud de su imperium, bien fuera por la manu militari (por la fuerza armada) o bien por alguna prenda. Según Arguello, mientras que en el régimen procesal de las acciones de ley y de las fórmulas, la intervención del poder público era reducida, en el procedimiento cognitorio o la extraordinaria cognitio, llamada así porque se trataba de un proceso desarrollado completamente más allá del ordo judiciorum privatorum, dominaba la actividad del juez, funcionario público que participaba en el iudicium en carácter de delegado del emperador. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. A fines de la época clásica, las extraordinarias cognitiones que en principio constituyeron la excepción, se fueron multiplicando hasta convertirse en un procedimiento ordinario. Influyó poderosamente en esta transformación, la derogación del procedimiento formulario, motivada por el descrédito en que habían caído las sentencias de los jueces, al concederse a los litigantes, sin limitaciones, el derecho de apelar sus resoluciones. Razones de orden político que encontraron eco en el espíritu del régimen imperial, y de orden social como la desaparición de las antiguas libertades romanas que la República garantizaba a los ciudadanos, favorecen el advenimiento del nuevo sistema procesal, introducido en tiempos del emperador Augusto para determinadas causas como la de alimentos, fideicomisos, pago de honorarios en profesiones libres, litigios contra el estado etc. Este procedimiento vio facilitada su admisión principalmente en las provincias, por la ventaja que significaba dejar la administración de justicia en manos de los representantes del Estado, como los gobernadores. El sistema cognitorio nacido en la época del derecho clásico, se afirmó decididamente en Roma en el periodo postclásico, y si bien en el tiempo que media desde Augusto hasta Justiniano fue objeto de múltiples reformas, constituyó el régimen procesal del derecho justinianeo. Sabemos que coexistió durante mucho tiempo con el procedimiento formulario hasta que éste fue suprimido oficialmente por una constitución del emperador Constantino en el año 342. Hacia el final de la época clásica, las cognitiones extraordinarias, se multiplicaron sobre todo en las provincias, donde casi siempre dependía del presidente juzgar u organizar el iudicium; esto tenía lugar cuando el demandante obtenía del emperador un rescripto autorizándole a dirigirse al presidente de la provincia. Más tarde por la misma constitución de Diocleciano que había suprimido el procedimiento formulario, se ordenó a los presidentes de las provincias conocer personalmente en todas las causas, que hasta entonces estaban obligados a enviar ante un juez; sin embargo si sus ocupaciones administrativas o la multiplicidad de los asuntos no les dejaba tiempo para juzgar ellos mismos, tenían facultad de poder enviar el proceso delante d e los iudices pedanei, que eran jueces inferiores o subalternos. Pero esta facultad no les pertenecía nunca para los asuntos cuyo conocimiento les estaba reservado. CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO COGNITORIO EXTRAORDINARIO 1. No intervenía un juez privado, sino un juez funcionario público; 2. Desaparece la bipartición del proceso en las dos clásicas instancias in jure e in iuditio; 3. La iurisdictio la delegaba el emperador a órganos distintos, a los cónsules o pretores especiales y más adelante a funcionarios imperiales como el praefectus urbi, el praefectus praetorio etc. 4. A diferencia de la jurisdicción ordinaria, se otorgaba al juez un mayor arbitrio, lo cual le permitía adaptar el proceso a ciertas exigencias de oportunidad. 5. Las partes se hallaban sometidas al juzgador por un fuerte poder constrictivo, de manera que ya no era necesario un acto de sumisión de aquellas, como ocurría con la litiscontestatio, que vio reducido sus efectos singulares para volverse solamente un momento del proceso. 6. La citación del demandado adquirió carácter oficial y su incomparencia daba lugar a un procedimiento contumacial antes inexistente. 7. Las actuaciones escritas son preferidas a las orales; 8. La administración de justicia se hace onerosa; 9. La sentencia es pronunciada con imposición de costas a cargo del deudor; 10. La instancia no puede en ningún caso durar más de tres años. ETAPAS PROCESALES QUE INTEGRAN EL PROCEDIMIENTO COGNITORIO 1. NOTIFICACIÓN. Con el procedimiento de la extraordinaria cognitio desaparecen las formas privadas de citación del demandado, que se usaban en los anteriores sistemas procesales, para dar paso a una notificación conminatoria efectuada por el magistrado - evocatio - , que se traducía en un requerimiento verbal denuntiatione - o escrito - litteris -. a. Litis denuntiatio: En época del emperador Constantino la citación denominada litis denuntiatio, consistía en un documento escrito que el autor presentaba ante el magistrado, quien lo autenticaba - apud acta - y por medio de un oficial subalterno - executor, una especie de ujier - lo hacía llegar al demandado para que compareciera ante el tribunal dentro del plazo de cuatro meses - cursus temporis -. b. Libellus conventionis: Por una evolución paulatina, en tiempo de Justiniano, entró a regir una nueva forma de notificar la demanda, se efectuaba por medio de la redacción de un documento escrito - libellus conventionis mediante el cual el actor exponía su pretensión, los fundamentos en que la apoyaba y la acción que intentaba, requiriendo al juez que lo hiciera llegar al demandado, citándolo a apersonarse ante el tribunal. En este momento del proceso el magistrado examinaba el contenido del documento, pudiendo rechazarlo - denegatio actionis cuando estimaba improcedente la pretensión, o admitirlo - datio actionis - si la encontraba conforme a


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derecho. En este último supuesto se hacía conocer el libelo al demandado por medio del executor y se lo citaba a comparecer en un día determinado. Lo mismo que en el sistema formulario, las partes no están obligadas a comparecer en persona, pudiendo hacerse reemplazar por mandatarios. El procurator absentis está asimilado al procurator praesentis , con tal de estar provisto de un mandato inscripto en los registros públicos. En este caso está dispensado de suministrar la caución de rato, que es exigida al procurator absentis , cuyo mandato no haya sido insinuado. El simple gerente de negocios que se presenta como defensor, en ausencia de la parte interesada, debe siempre suministrar la caución iudicatum solvi. A pesar de poder faltar una de las partes, el procedimiento seguía siempre su curso después de tres notificaciones hechas al que falta. Actualmente la notificación, al igual que en el derecho romano, es la acción y efecto de hacer saber, a un litigante o parte interesada en un juicio, cualquiera que sea su índole, o a sus representantes y defensores, una resolución judicial u otro acto del procedimiento; es también la constancia escrita, puesta en los autos, de haberse hecho saber a los litigantes una resolución del juez u otro acto del procedimiento. La forma de hacer las notificaciones puede variar de acuerdo a las legislaciones, el Código Paraguayo de Procedimientos Civiles estatuye en el Capítulo y De las notificaciones, Citaciones y Emplazamientos, que las notificaciones salvo los casos en que proceda la notificación por Cédula las resoluciones quedarán notificadas en todas las instancias el día martes o jueves inmediatamente subsiguiente a aquel en que fueron dictadas; también establece otros tipos de notificaciones como la tácita, por cédula y personal, además de la notificación por telegrama o carta certificada. 2. COMPARENCIA. La circunstancia de que la citación a comparecer tuviera carácter oficial, por provenir de un funcionario público, hacía que naciera el llamado “procedimiento contumacial” o “en rebeldía”, desconocido

en los sistemas jurisdiccionales anteriores en los que era indispensable la presencia de los litigantes, porque entre ellos debía formalizarse el acuerdo privado que constituía la litiscontestatio . Podía incurrir en contumacia tanto el demandado como el actor; si el incompareciente era el demandado la causa proseguía sin su asistencia y el juez dictaba el veredicto a favor o en contra del contumax, conforme los elementos de prueba que el demandante hubiera aportado y la convicción que sobre el asunto se hubiera formado el sentenciante; en cambio, cuando la rebeldía provenía del actor el demandado se presentaba y era absuelto de la observancia del juicio, produciéndose una especie de sobreseimiento de la causa. Más si la incomparencia tenía lugar después de la litis contestatio, la causa se fallaba con absolución o condena del accionado según el arbitrio judicial, pero en cualquiera de los supuestos el contumax debía cargar con los gastos y las costas procesales, en pena por su contumacia. - Litis contestatio: El rasgo característico de este procedimiento es que la instancia ya no se divide, ni siquiera hay fórmula, pues todo ocurre delante del magistrado que es quien juzga. La litis contestatio tiene lugar en lo sucesivo, cuando las partes han expuesto ya el asunto delante del magistrado; hace nacer como antiguamente la obligación de ser juzgado, aunque en ningún caso opera la extinción Ipso jure del derecho anterior, que ya no se producía sino en casos especiales, derivados de las acciones de la ley y que desaparecieron bajo el nuevo procedimiento, sólo concede una excepción. La litiscontestatio, que en el sistema de las fórmulas fijaba los términos en que quedaba planteada la contienda y confería poder al juez privado para pronunciar la sentencia a la que las partes debían someterse, ha perdido la razón de su subsistencia y tiene en la extraordinaria cognitio, tanto formal como substancialmente, carácter muy distinto del que presentaba anteriormente. Constituye simplemente el acto procesal con que quedaba trabada la litis o cuestión litigiosa, momento que tenía lugar cuando el demandante exponía sus pretensiones mediante una narratio y el demandado respondía a la misma por una contradictio. La litis contestatio ya no consume la acción, es sólo la etapa del juicio en que se produce el primer debate contradictorio que sostienen los litigantes ante el magistrado, considerándose que desde entonces existe verdadera cuestión en litigio - res in iudicium deducta -. Era el punto de partida para contar el plazo de tres años que se fijaba como duración máxima del pleito, de manera que si no se concluía en dicho término se producía su caducidad y quedaban sin efecto los actos procesales cumplidos. Producía efectos respecto de la sentencia porque si favorecía las pretensiones del accionante, la extensión de los derechos que el pronunciamiento provocaba en lo relativo a la fijación de intereses, cuantía de los frutos, determinación de los daños y perjuicios, se contaban a partir del momento de la litis contestatio. La comparencia es actualmente el acto de presentarse una persona ante la justicia de acuerdo con las normas procesales, bien sea personalmente, bien por medio de apoderado, y ya se haga según el trámite de que se trate, verbalmente o por escrito. En determinados casos y cuando la comparencia ha sido ordenada por la autoridad judicial, la incomparencia puede dar lugar a la declaración de rebeldía a sanciones por desobediencia. El Código de Procedimientos Civiles en el Capítulo IV - De la rebeldía estatuye en el : Art. 68º. Declaración de rebeldía . La parte con domicilio conocido, debidamente citada, que no respondiere al emplazamiento, o la que abandonare el juicio después de haber comparecido, será declarada en rebeldía, a pedido de la otra. Esta resolución se notificará por cédula. Las sucesivas resoluciones quedarán notificadas por ministerio de la ley. Art. 69º. Efectos. La rebeldía no alterará el curso regular del proceso. La sentencia será pronunciada según el mérito de la causa, pero en caso de duda, la rebeldía declarada y firme constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración. Serán a cargo del rebelde las costas causadas por su rebeldía. 3. PRUEBA. En lo que concierne a los principios que regulan a la prueba, es materia en la cual se manifiesta de manera peculiar e intensa el cambio introducido por el nuevo sistema procesal. Si bien la elección y aportación


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de las pruebas quedaban a cargo de las partes, incumbía al juez apreciarlas libremente, rigiendo siempre, en cuanto a la carga de ella la regla incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat. Adquieren relieve las presunciones, cuyo valor podía ser destruido por la contraprueba del adversario. La prueba documental, especialmente si se trataba de documentos públicos, alcanzó singular importancia, siendo estimada como de mayor valor que la testifical, que perdió la significación que antes se la atribuía. Continúa utilizándose el dictamen de peritos: médicos, calígrafos, comadronas, etc. Por lo que atañe a la valoración de los elementos probatorios aparece el sistema de la “prueba reglada”,

que vinculaba al juez a reglas fijas y predeterminadas. En este sistema, prescindiendo por completo de los resultados a que el juez llegara atendiendo sólo a su libre convicción, se veía constreñido a estimar una prueba como lograda o no, de conformidad con aquellas reglas vinculantes. La investigación de los hechos es otra característica del procedimiento cognitorio: el juez tenía amplia libertad para realizarla, sin atenerse a las peticiones de los litigantes. En la actualidad las pruebas que son el conjunto de actuaciones que dentro de un juicio, cualquiera sea su índole, se encaminan a demostrar la verdad o la falsedad de los hechos aducidos por cada una de las partes, en defensa de sus respectivas pretensiones litigiosas. (Ossorio Pág. 817) El Código de Procedimientos Civiles en su Título II - De las pruebas. Capítulo II al IX, establece las disposiciones generales sobre las pruebas que el juez podrá recibir acerca de las causas, como por ejemplo la prueba confesoria, documental, testimonial, pericial entre otras. 4. EXAMEN DE LA CAUSA. En el examen de la causa se admitían también los mismos medios de prueba que en procedimiento formulario, pero cabe señalar una creciente hostilidad contra la prueba testifical. Por otra parte la ausencia de fórmulas traía modificaciones en el caso de plus-petitio - (cuando el demandante reclama más de lo debido), y otros errores en la demanda. Zenón fue el primero en decidir que el demandante que hiciera una plus-petitio tempore (si obra contra el deudor antes del vencimiento) no fuese excluido de su derecho; pero en cambio tenía la obligación de esperar para renovar su demanda el doble de tiempo que quedase hasta la caducidad, debiendo también reembolsar al demandado los gastos de la primera instancia. Justiniano mantuvo esta disposición, y para los otros casos de plus-petitio decidió que el demandante conservase también su derecho, pero obligándole a pagar el triple de los gastos causados indebidamente. En cuanto a la minus-petitio (cuando el demandante sólo ha reclamado, en una intentio certa, una parte de lo que le es debido, lo que no consume su derecho pudiendo obrar aún por el resto), el demandante fue autorizado desde Zenón a reparar su error en la misma instancia. 5. FORMA DE LA SENTENCIA. Entendemos por sentencia la declaración del juicio y resolución del juez, modo normal de extinción de la relación procesal. Es el acto procesal emanado de los órganos jurisdiccionales que deciden la causa o punto sometidos a su conocimiento. Decisión judicial que en la instancia pone fin al pleito civil o causa criminal, resolviendo respectivamente los derechos de cada litigante y la condena o absolución del procesado. En el régimen procesal de la cognitio extra ordinem la sentencia del juez asumió el carácter de orden de autoridad pública y no de decisión arbitral. 1. Se dictaba por escrito y debía ser leída a las partes en audiencia pública, distinguiéndose las - definitiva sententia - que ponían fin al litigio, de las - interlocutiones - que eran resoluciones de mero trámite dictadas por el juez durante la tramitación del pleito . La sentencia debía estar firmada por el juez, inscripta en un registro y se entregaba copia de ella a las partes, la resolución debía ser acorde a las pretensiones expuestas por el actor y el demandado. 2. La condena impuesta por la sentencia, a diferencia del procedimiento formulario, no tenía necesariamente carácter pecuniario, puesto que el juez debía procurar en cuanto le fuera posible, condenar a una cosa cierta, cuando tal hubiera sido el objeto de la acción promovida, o a una cantidad precisa de dinero, aunque se hubiera reclamado una suma incierta. Cuando la condena se refería a una cosa cierta, el juez debía decretar la reintegración de la propiedad - dare - , sólo de la posesión - tradere, retituere - o su mera exhibición - exhibere -. 3. En la sentencia el juzgador tenía que pronunciarse expresamente sobre el pago de los gastos y costas procesales, determinando cual de los litigantes se hacía cargo del cumplimiento de tal obligación, bajo pena de abonarlas él mismo. Una constitución del emperador Zenón, imponía la condena en costas al que perdía el juicio, sin apreciar la temeridad para litigar. Una particular característica de la sentencia en el procedimiento cognitorio es que no se reducía, como en los anteriores sistemas procesales, a declarar la condena del demandado o su absolución; en efecto frente a las actitudes típicas que podía asumir el demandado en el proceso, cabía ahora la posibilidad de que contrademandara o reconviniera al actor -mutae petitiones-. En tal supuesto en la sentencia podía contener la absolución o condena del demandante que, por virtud de la reconvención, se había convertido en demandado.171

26.2. RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA.


ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 573/577 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AÑO 1973, PÁG. 150/152 - TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO, EUGENE PETIT, EDITORIAL UNIVERSIDAD, AÑO 1994, PÁG. 634/636


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Sobre la sentencia que recaía en la causa, caben los recursos ordinario de apellatio y extraordinario de in integrum restitutio. En cambio el derecho de veto o intercessio de otro magistrado no tuvo aplicación; también se podían atacar las sentencias por causa de nulidad sin que fuera necesario plantear un recurso de apelación, las partes disponían para ello de los mismos medios que en el periodo anterior.  Recurso ordinario de Apellatio. El procedimiento extraordinario introdujo el recurso de apelación de las sentencias ante un magistrado superior, para llegar en última instancia hasta el emperador mismo. Como la autoridad pública era instituida según un principio jerárquico, era lógico que se admitiera como regla general la apellatio ante un funcionario de rango superior al que había dictado el veredicto. La apelación sólo cabía contra las sentencias definitivas, no contra las interlocutorias, ni las emitidas en el procedimiento contumacial. Contra la sentencia del iudex pedaneus se llevaba la apelación ante el magistrado a quien se hubiese delegado el conocimiento del asunto. Desde Teodosio II, ya el emperador no fallaba por sí mismo como último grado de jurisdicción, sino que la apelación se llevaba ante una comisión compuesta por el prefecto pretorio y el cuestor del palacio, que juzgaba sin apelación. El único derecho que tenía la parte era dirigir al príncipe una supplicatio, pero en este caso eran también el prefecto pretorio y el cuestor del palacio quienes revisaban la sentencia.  Praefectus praetorii : en principio tuvieron funciones de carácter militar, pero luego intervienen en toda actividad política y concurren a los juicios que entiende el emperador; son cuatro, dos en Oriente y dos en Occidente. Entienden como tribunal de alzada del fallo de los gobernantes de provincias y en primera instancia en caso de presunta parcialidad de aquéllos. Por decreto del príncipe sus fallos son inapelables.  Quaestor sacrii palatii: redactor de las leyes o constituciones imperiales y responsam o respuestas del emperador a consultas que le eran formuladas. Debe poseer vastos conocimientos en materia jurídica.  Recurso extraordinario de In integrum restitutio. Subsistió también la in integrum restitutio en el procedimiento cognitorio, como un remedio extraordinario contra la sentencia a causa de miedo, dolo o error. Que generalmente tiene como consecuencia la restitución de las cosas al estado en que se encontraban antes que se hubiese realizado el acto rescindido. 172

26.3. MODOS DE EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA EN LA COGNITIO EXTRAORDINARIA. En lo concerniente al los efectos de la sentencia, debemos decir que estos no difieren substancialmente de los que producía en el régimen de las fórmulas. Así, el fallo del juez alcanzaba autoridad de cosa juzgada res iudicata - posibilitando, en consecuencia la ejecución de la sentencia mediante el ejercicio de la actio iudicati; esta acción, sin embargo, ha perdido autonomía como todas las acciones del sistema formulario y está integrada en el proceso general. Carece ahora de su excepcional eficacia y es por ello que corresponde al magistrado decidir todas las excepciones, defensas y demás objeciones que el ejecutado pueda oponer para cumplir así dos propósitos esenciales: condena y ejecución. La condena no tenía que ser necesariamente pecuniaria, como en el sistema formulario, sino que podía darse in natura, es decir referirse a la misma cosa, a su entrega o a su exhibición. Sólo en supuestos excepcionales se admitió que después de la sentencia definitiva, se procediera a otro juicio de liquidación para llegar a la certeza del objeto de la condena. Sin embargo no había condena a un hecho, sino que en caso de que la acción estuviera dirigida a un facere o a un non facere que debía cumplir el demandado, el juez tenía que valorar la prestación en dinero y condenar a la suma equivalente. A diferencia de los sistemas del ordo judiciorum, la ejecuci ón en el proceso cognitorio estaba garantizada por la fuerza pública ya que funcionarios públicos hacían entrega manu militari de los bienes del condenado, los que si eran ocultados o hubieran desaparecido hacía que el deudor fuera reducido a prisión hasta que pagara su valor, estimado por árbitros. Desde la época de Teodosio II esta prisión la sufría el deudor en cárcel pública; desde Zenón se sustituyó la prisión pública por la prisión privada. Si la condena tenía por objeto un resarcimiento en dinero, el actor podía valerse del pignus in causa indicati captum, tomando en prenda bienes del demandado por el valor de lo debido, los que eran vendidos en pública subasta si el deudor no los rescataba en el plazo de dos meses. Subsiste en el sistema extraordinario un procedimiento de ejecución concursal que se materializa en la distractio bonorum, por medio de la cual se procedía a la venta de bienes en detalle. Ha desaparecido ya la bonorum venditio y sus rigurosos efectos, tanto de orden patrimonial como personal. Bajo Justiniano, la venta en detalle sólo tenía lugar después de un plazo de dos o cuatro años, durante el cual los bienes tomados se administraban por un curador. 173

26.4. DIFERENCIAS FUNDAMENTALES CON LOS SISTEMAS ANTERIORES. Además de las diferencias entre el procedimiento formulario y el cognitorio señaladas en curso de esta exposición, encontramos las siguientes: 1. En el sistema formulario el proceso constituía un asunto privado, que integraba el ordo judiciorum privatorum , y en consecuencia el juez era un particular designado por las partes ; en el sistema cognitorio el proceso era un MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 578 - TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO, EUGENE PETIT, EDITORIAL UNIVERSIDAD, AÑO 1994, PÁG. 636 173 MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3ª EDICIÓN, 5ª REIMPRESIÓN, AÑO 1997, PÁG. 578/579 - TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO, EUGENE PETIT, EDITORIAL UNIVERSIDAD, AÑO 1994, PÁG. 636 172


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asunto público, incumbiendo al Estado la administración de justicia, por lo que el juez era un funcionario público. 2. Siempre en razón del carácter privado y público de uno y otro sistema, en materia de pruebas el juez del sistema formulario se concretaba a recibir las ofrecidas por los litigantes; en tanto en el procedimiento extraordinario podía ordenar la producción de otras pruebas, además de las presentadas por los contendientes, o en substitución de ellas. 3. En el sistema formulario el juicio era bifásico y en el cognitorio monofásico; así en el procedimiento formulario había contrato procesal a través de la litis contestatio, momento en el cual se cerraba la fase in jure y se iniciaba la etapa apud iudicem; en el sistema cognitorio no había contrato procesal. 4. En el sistema formulario la notificación era un acto privado; en el cognitorio, un acto público que hacía nacer un procedimiento contumacial. 5. En el sistema de fórmulas la sentencia constituía la opinión de un particular designado por las partes, que debía condenar o absolver al demandado; en la cognitio extra ordinem la sentencia importaba un acto de autoridad, que podía contener hasta la condena del actor, en caso de reconvención. 6. En el sistema formulario el juez tenía que ajustarse a la demanda para el caso de que condenara al demandado, debiendo la condena tener carácter dinerario; en el sistema cognitorio el juez podía condenar a menos de lo que reclamaba el actor y no necesariamente en dinero. 7. En el primer sistema procesal, contra la sentencia no cabía apelación, pudiendo revisársela únicamente por medios indirectos - intercessio, in integrum restitutio, etc. - ; en la segundo había apelación ante un magistrado de rango jerárquico superior al que emitió la sentencia y aún ante el emperador. 8. En el procedimiento formulario la ejecución de la sentencia estaba dirigida contra la persona del condenado, pudiendo realizarse también sobre sus bienes; en la cognitio extra ordinem tenía carácter patrimonial.174

26.5. APARICIÓN DEL ADVOCATUS EN EL DERECHO ROMANO Sabemos que las partes en el proceso debían ser por lo menos dos; una que por iniciar la demanda era llamada demandante o accionante - actor o petitor - , y otra que por haber sido el litigante contra quien se opuso la demanda era denominada demandado o accionado, o también reo - reus -. Así también la actuación judicial exigía a las partes tanto la capacidad de hecho como la capacidad de derecho; pues sólo podían asumir el papel de actor o demandado las personas libres, ciudadanas y sui iuris, es decir aquellas que tenían plena capacidad jurídica. Además era menester que no padecieran de una incapacidad de obrar, porque tal incapacidad les impedía litigar válidamente, si no se hacían representar por el tutor o curador, cuando la incapacidad era absoluta; o asistir mediante autoritas, cuando se trataba de una incapacidad relativa. La rigidez de los principios que impedían la actuación judicial de los sujetos que no gozaran de los tres status fue atenuándose paulatinamente; llegándose así, a admitir que el esclavo pudiera, en algunos supuestos excepcionales, impulsar el proceso cuando estuviese en discusión su estado de libertad adquirida mediante una justa manumisión. Por lo que hace la persona alieni iuris, su situación mejoró gradualmente al serles otorgada a los hijos de familia la facultad, no sólo de demandar a terceros, sino también en algunos casos, al pater familias. En lo que atañe a la representación procesal el derecho romano, reacio a aceptarla en materia de negocios jurídicos, mantuvo en gran medida este criterio cuando se trataba de que una persona actuara por otra en la defensa de sus derechos. De tal suerte, que con la vigencia de las acciones de la ley no se admitió la representación en juicio dado que era exigencia del sistema que los litigantes comparecieran personalmente ante el magistrado cuando eran citados judicialmente. Empero, se reconoció validez a la gestión procesal si el representante obrara en interés del pueblo - pro populo - ; cuando estaba en juego la libertad del esclavo - pro libertate - y el adsertor libertatis la reclamaba en su nombre en la manumisión per vindictam; en el caso de la tutela, en el que el tutor accionaba como representante necesario del incapaz y en virtud de la lex Hostilia, que autorizaba a cualquier ciudadano a representar a otro que hubiera sido víctima de robo mientras se hallara prisionero o ausente de Roma por causa de la República. Con el advenimiento del procedimiento formulario se mantuvieron estos casos excepcionales de representación, pero el avance de la legislación romana sacudió a sus viejos moldes y dió cabida a representantes voluntarios, es decir, a personas que actuaban en el proceso por expresa designación de las partes en litigio. Aparecieron así el cognitor y el procurator como representantes judiciales, y como auxiliares de éstos o de las propias partes, los oradores - oratores - y los abogados - advocatus o advocati -. El cognitor fue el representante judicial nombrado especialmente en pleito frente al adversario mediante el uso de las palabras solemnes. El procurator en cambio era un mandatario que podía actuar en un sólo asunto o representar al litigante en cualquier pleito, sin que su designación se realizara con formalidad alguna, sino con los requisitos simples del mandato. El procurator del demandante tenía que prestar caución personal para garantizar al demandado que su representado no intentaría una nueva acción igual a la que daba lugar al juicio - cautio de rato - . También el demandado podía hacerse representar por cognitor, debiendo prestar una cautio iudicatum solvi; o por procurator , en cuyo caso a este le correspondía prestar la referida caución. Debe




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advertirse que ni el cognitor ni el procurator ejercían representación directa, ya que ésta no fue admitida por la legislación romana. 175

26.6. ROL DESEMPEÑADO POR EL ADVOCATUS EN EL PROCESO Los oradores - oratores - eran ciudadanos que acompañaban a los contendientes o a sus representantes con el fin de exponer ante el juez las razones que le asistían para litigar y convencerlos con sus alegaciones, basadas fundamentalmente en la elocuencia. Los abogados - advocatus o advocati - tenían la misión de asesorar a los litigantes, ya que no se trataba de retóricos sino de personas dotadas de conocimientos jurídicos. A pesar de que no intervenían en el debate alcanzaron gran importancia en el imperio bizantino, tanto que superaron a los propios jurisconsultos. La profesión de abogado estaba perfectamente reglamentada y se prohibía ejercerla a los impúberes, los sordos, los ciegos, los herejes, las mujeres, y a los condenados a penas infamantes.  ADVOCATUS: Voz latina. Dícese del que es llamado en consulta. Ha dado sentido etimológico y profesional al moderno abogado. En el primitivo derecho romano, era la persona que comparecía junto con el demandante para discutir ante el juez los hechos, por cuanto que el Derecho incumbía al jurisconsulto. En evolución muy posterior, este advocatus, como el moderno abogado, redactaba el libelo de la demanda o el de su comprobación. (Luís Alcalá-Zamora) 176

BIBLIOGRAFÍA

ODERIGO, MARIO N. : SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, EDIT. DEPALMA, BUENOS AIRES, 1973

ARGUELLO, LUÍS RODOLFO: MANUAL DE DERECHO ROMANO - HISTORIA E INSTITUCIONES -, EDIT. ASTREA, BUENOS AIRES, 1997 175 MANUAL DE DERECHO




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PETIT, EUGENE: TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO, EDIT. UNIVERSIDAD, BUENOS AIRES, 1994

OSSORIO, MANUEL: DICCIONARIO DE CIENCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS Y SOCIALES, EDIT. HELIASTA, BUENOS AIRES, 1996

PANE, RICARDO A.: CÓDIGO PROCESAL CIVIL CON REPERTORIO DE JURISPRUDENCIA, EDIT. INTERCONTINENTAL, ASUNCIÓN, 1997. Coronel Oviedo, 6 de setiembre de 1998

INTRODUCCIÓN

T odos y cada uno de nosotros podemos ejercitar nuestros derechos como nos parezca, haciendo el uso que más nos convenga, dentro del ámbito que nos corresponde; y el orden jurídico no hace más que garantizar y proteger tal ejercicio en dichas condiciones, este es el principio general que ya había sido consignado en sus fuentes el derecho romano. Los derechos de que puede hacer ostentación el titular en algunas ocasiones son contradichos, negados o violados, y es lógico que en tales supuestos se exijan que las consecuencias de dichas violaciones sean anuladas y destruidas, para ello es necesario que su facultad sea protegida y al mismo tiempo se proporcionen los medios para garantizar y defender los derechos. Tales medios pueden conducir a la prevención contra posibles perturbaciones futuras en el ejercicio de los derechos, evitando obstáculos en el uso de las facultades jurídicas, y por otro lado pueden estar dirigidos a la defensa de los derechos contra un ataque injusto a los mismos. E sta defensa corresponde primariamente al Estado, puesto que representa a la sociedad, y es un órgano que tiene por misión realizar el derecho y hacerlo cumplir, a través de Tribunales encargados de examinar las pretensiones de las partes que se creen lesionadas y zanjar la contienda. La facultad de recurrir a estos Tribunales regulada por el Derecho Civil y que constituye la sanción de los derechos es lo que conocemos como acción, que también designa un conjunto de reglas dentro de las cuales el recurso de la autoridad judicial debe ser ejercitado y juzgado, es decir el procedimiento a seguir para llegar la consagración de un derecho violado. La organización del procedimiento ha variado en el Derecho Romano según las épocas, de manera que tres sistemas estuvieron sucesivamente en vigor, dos de ellos ya los hemos conocido, las Acciones de la ley y el Procedimiento Formulario u Ordinario; para llegar finalmente al tercer sistema procesal el Procedimiento Extraordinario o Extraordinaria Cognitio, que no es otra cosa que el derecho que resulta de la legislación misma, dirigida directamente por la autoridad judicial competente, que veremos a continuación.


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CONCLUSIÓN

La importancia del estudio de los diferentes sistemas del Derecho Procesal Romano para el mundo actual no consiste sólo en haber sido por un momento la fuente u origen del procedimiento actual, sino que su autoridad reside en la profunda revolución interna y en la transformación completa que ha hecho sufrir a todo nuestro pensamiento jurídico. Cierto es que después de la redacción del Código Civil alemán, el Derecho Romano desapareció como legislación vigente, pero aún así no es un derecho muerto sino que se transformó en un derecho histórico, consagrado por los tiempos, que permanece como fuente del derecho actual. El derecho de Roma, que en sus comienzos fuera estrecho y excluyente, en cuyo desarrollo se mezclaron y colaboraron armónicamente las más variadas civilizaciones, adquirió luego el vigor de un derecho universal, cuyos efectos aún duran y perdurarán en el derecho de las civilizaciones modernas. E s pues esencial conocer las leyes antiguas como el medio más seguro de apoderarse de su verdadero espíritu y apreciar su justo valor, para poder a través de ello, iluminados por la historia iniciar el estudio de nuestras leyes, descubrir los lazos que las unen con el pasado, las causas de sus imperfecciones, y así estar mejor preparados para asegurar su progreso en bien de la justicia y la equidad.

Resumen Derecho Romano II

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