UNIDAD I. PUNTO 1: CONCEPTO DE COMERCIO. DERECHO COMERCIAL: CONCEPTO. CARACTERES Y CONTENIDO DEL DERECHO COMERCIAL. CONCEPTO DE COMERCIO. A pesar de la estrecha vinculación existente entre la Economía política y el Derecho comercial, no puede afirmarse que el contenido de la una coincida con el del otro. Es cierto que el Derecho comercial se ha constituido constituido y desarrollado sobre la base de las necesidades económicas, pero eso no significa que ambas materias hayan seguido una evolución paralela y siempre coincidente. Por lo pronto hay que tratar de dar alguna precisión a la palabra comercio. En un sentido Económico (Siburú): “Comercio es la actividad humana que tiene por objeto mediar entre la oferta y la demanda para promover, realizar r ealizar o facilitar facilitar los cambios y obtener con ello una ganancia calculada sobre la diferencia de los valores en cambio”. Los economistas emplearon el término para designar los fenómenos de la circulación y distribución de los bienes, excluyendo la producción. No hay duda, nos dice FONTANARROSA, de que el Derecho comercial regula las relaciones surgidas de esa actividad (el comercio); pero además regula otras actividades que no encuadran dentro de la definición dada y que, sin embargo, la ley declara mercantiles por su afinidad más o menos estrecha con las operaciones mercantiles.En un sentido jurídico: “comercio es todo supuesto de hecho al que la ley califica de mercantil” Por lo tanto la Ciencia del derecho comercial debe operar no sobre la noción económica sino sobre la noción jurídica de comercio, y está sólo puede y debe ser inducida del conjunto de normas que determinan el campo de la materia comercial.
EL DERECHO COMERCIAL. CONCEPTO. Fontanarrosa lo define como “el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia comercial”. Ascarelli considera, con acierto, que el derecho comercial es una “Categoría Histórica”, en el sentido de que el Derecho Comercial es lo que la legislación dice que es, en un tiempo y espacio determinado. CARACTERES DEL DERECHO COMERCIAL: Consuetudinario: es una rama del derecho donde se destaca la importancia de la costumbre como fuente del derecho. La Costumbre tiene en esta materia una importancia superior a la que tiene en otras ramas del derecho. El derecho comercial escapa a la materia legislada, es por la gran cantidad de contratos atípicos o innominados que no están legislados, a tal punto que son mas los no legislados que los que sí. Progresivo: por que progresa, evoluciona, se modifica permanentemente. Es una característica cuantitativa. Esta es una gran diferencia con el derecho civil; en este se estudia el derecho romano que tiene dos mil años y son las mismas instituciones las que hoy se utilizan; en cambio del Derecho Comercial de sus orígenes solo quedan algunos artículos. Tendencia a la internacionalización o uniformidad: esta tendencia del derecho comercial a que sus normas sean internacionales se debe a que el derecho comercial es fundamentalmente intercambio, y en la actualidad esto se da principalmente entre piases. En estas operaciones de importación y exportación se ven relacionadas dos
partes que han realizado un solo contrato de compraventa Ahora bien, ¿qué pasa si hay un conflicto entre estos? ¿Por cuál derecho me rijo? Esto lleva entonces a que estas normas se unifiquen a través de las convenciones internacionales y se vayan convirtiendo en homogéneas como por ejemplo las cláusulas C.I.F. y F.O.B., que son conocidas en el mundo previamente adoptadas por el derecho Internacional. Internacional. También la letra de cambio y pagaré tienen regulación uniforme desde la Convención de Ginebra. CONTENIDO DEL DERECHO COMERCIAL La materia de comercio. El contenido del derecho comercial, esta constituido por lo que suele llamarse la “MATERIA COMERCIAL”. La materia de comercio es una categoría legislativa; y su determinación debe hacerse, por consiguiente, con relación a cada derecho positivo.- En consecuencia, constituye materia comercial “todo supuesto de hecho al que la ley considera mercantil”.La legislación de nuestro país (Código de Comercio), que no define en ninguna parte la materia comercial pero hace referencia a ella en algunas ocasiones, enumera en el Art. 8 cierta cantidad de actos que declara sometidos a su régimen.- Tal enumeración no es cerrada y el mismo código leyes complementarias aumentan la lista de actos a medida que las necesidades reclaman la sumisión de ciertas actividades a la regulación más flexible, enérgica y garantizadora garantizadora del Derecho Comercial.
ART. 8 DEL CÓDIGO DE COMERCIO: “La ley declara actos de comercio en general: 1.Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado en que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor.2.La transmisión a que se refiere el inciso anterior.3.Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate.4.Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de papel endosable o al portador.5.Las empresas de fábricas, comisiones, comisiones, mandatos comerciales, comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra.6.Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto.7.Los fletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos, provisiones, y todo lo relativo al comercio marítimo.8.Las operaciones de los factores tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien depende.9.Las convenciones convenciones sobre salarios de dependientes, dependientes, y otros empleados de los comerciantes.10.Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial.11.Los demás actos especialmente legislados en este Código”. PUNTO 2: AUTONOMÍA DEL DERECHO COMERCIAL.- RELACIÓN CON EL DERECHO CIVIL; TEORÍAS.- ORDEN DE PRELACIÓN DE LOS PRECEPTOS APLICABLES A LA MATERIA COMERCIAL.- UNIDAD DEL DERECHO PRIVADO.- UNIFICACIÓN LEGISLATIVA.LA AUTONOMÍA DEL DERECHO COMERCIAL Puede afirmarse ciertamente que el derecho comercial tiene:
partes que han realizado un solo contrato de compraventa Ahora bien, ¿qué pasa si hay un conflicto entre estos? ¿Por cuál derecho me rijo? Esto lleva entonces a que estas normas se unifiquen a través de las convenciones internacionales y se vayan convirtiendo en homogéneas como por ejemplo las cláusulas C.I.F. y F.O.B., que son conocidas en el mundo previamente adoptadas por el derecho Internacional. Internacional. También la letra de cambio y pagaré tienen regulación uniforme desde la Convención de Ginebra. CONTENIDO DEL DERECHO COMERCIAL La materia de comercio. El contenido del derecho comercial, esta constituido por lo que suele llamarse la “MATERIA COMERCIAL”. La materia de comercio es una categoría legislativa; y su determinación debe hacerse, por consiguiente, con relación a cada derecho positivo.- En consecuencia, constituye materia comercial “todo supuesto de hecho al que la ley considera mercantil”.La legislación de nuestro país (Código de Comercio), que no define en ninguna parte la materia comercial pero hace referencia a ella en algunas ocasiones, enumera en el Art. 8 cierta cantidad de actos que declara sometidos a su régimen.- Tal enumeración no es cerrada y el mismo código leyes complementarias aumentan la lista de actos a medida que las necesidades reclaman la sumisión de ciertas actividades a la regulación más flexible, enérgica y garantizadora garantizadora del Derecho Comercial.
ART. 8 DEL CÓDIGO DE COMERCIO: “La ley declara actos de comercio en general: 1.Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado en que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor.2.La transmisión a que se refiere el inciso anterior.3.Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate.4.Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de papel endosable o al portador.5.Las empresas de fábricas, comisiones, comisiones, mandatos comerciales, comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra.6.Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto.7.Los fletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos, provisiones, y todo lo relativo al comercio marítimo.8.Las operaciones de los factores tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien depende.9.Las convenciones convenciones sobre salarios de dependientes, dependientes, y otros empleados de los comerciantes.10.Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial.11.Los demás actos especialmente legislados en este Código”. PUNTO 2: AUTONOMÍA DEL DERECHO COMERCIAL.- RELACIÓN CON EL DERECHO CIVIL; TEORÍAS.- ORDEN DE PRELACIÓN DE LOS PRECEPTOS APLICABLES A LA MATERIA COMERCIAL.- UNIDAD DEL DERECHO PRIVADO.- UNIFICACIÓN LEGISLATIVA.LA AUTONOMÍA DEL DERECHO COMERCIAL Puede afirmarse ciertamente que el derecho comercial tiene:
Autonomía científica y didáctica: en cuanto que el estudio de esta rama constituye una materia especial de investigación y de enseñanza. Autonomía jurídica, jurídica, en cuanto las normas atinentes a esta materia forman un sistema que, si bien queda encuadrado dentro del sistema general del derecho, presenta rasgos peculiares y distintivos. Autonomía legislativa, puesto que existe un cuerpo separado de normas contenidas en el código de comercio y leyes complementarias. complementarias. Autonomía jurisdiccional, en algunas provincias existen juzgados que entienden exclusivamente en materia comercial. RELACIÓN CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO. Ahora bien, la autonomía del derecho comercial no implica que éste no se relacione con otras ramas del derecho: a) Con el DERECHO ADMINISTRATIVO, puesto que el Estado moderno interviene cada vez más en la actividad mercantil privada, emitiendo disposiciones para regular y controlar el ejercicio del comercio, y como ejemplos podemos citar el dictado de la ley de defensa de la competencia, el dictado la ley de defensa del consumidor o el establecimiento de precios mínimos o máximos. b) Con el DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, puesto que actualmente actualmente las relaciones comerciales internacionales son cada vez más y cada vez más complejas. Así, los países van celebrando convenciones internacionales que contienen cláusulas que regulan ciertos fenómenos, tales como los contratos a distancia o el uso corriente de documentos cambiarios entre países diferentes. c) Con el DERECHO PROCESAL, debido a que éste determina los medios para hacer efectivos los derechos subjetivos reconocidos por aquél. d) Con el DERECHO LABORAL, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que el Código de Comercio contiene todo un capítulo relativo al contrato de trabajo celebrado entre el patrón comerciante y sus dependientes RELACION CON EL DERECHO CIVIL: TEORÍAS: e) El derecho comercial con el derecho que se relaciona relaciona más íntimamente es con el DERECHO CIVIL, puesto que en materia de obligaciones rigen con muy pocas excepciones principios generales comunes a las relaciones civiles y comerciales. Además, el Art. 1 del título preliminar del Código de Comercio establece que en los casos de insuficiencia de las leyes mercantiles debe aplicarse el Código Civil. Sin embargo, se revelaron discusiones doctrinarias en torno a la determinación de sus roles, y a tal efecto se han postulado 2 teorías: + Teoría Civilista: Considera que el derecho comercial es un derecho de excepción basado en la aplicación exclusiva para un sector de los individuos que son los que revisten la calidad de comerciantes. En los demás casos se aplica el derecho civil. + Teoría Comercialista: Sostiene que el derecho comercial es una rama autónoma, diferente al derecho civil, con un propio campo de aplicación, aunque interactúa con el derecho civil, el cual es de aplicación supletoria. Todo esto no implica que siempre que haya una laguna en el derecho comercial haya que recurrir al derecho civil, sino que hay que respetar un orden de prelación. ORDEN DE PRELACIÓN DE LOS PRECEPTOS APLICABLES A LA MATERIA MERCANTIL.
El Código de Comercio y las leyes complementarias son las normas centrales de derecho comercial. El Código Civil, las leyes civiles y demás leyes, se aplican subsidiariamente. El Código de Comercio en su Titulo Preliminar, ap. I, y en el art. 207, indica que el Cód. Civ. se aplicará a los casos no previstos por este Código, aunque lo dice de dos maneras distintas: a) Cuando un asunto se rige por la ley mercantil y ella lo resuelve, no hay dificultad: se la aplica directamente. b) Si no lo tratan expresamente ni el Código ni la ley comercial, hay que acudir al derecho civil. Allí encontraremos el art. 16, que dice: “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principio generales del derecho, teniendo en cuenta las circunstancias del caso”. ¿Cuál es, por tanto, el orden de prelación? Hay dos posibilidades: 1) Primera: a)ley mercantil y costumbre; b)ley civil; c)espíritu de la ley civil; d)leyes civiles análogas; e)principios generales del derecho civil. 2) Segunda: a)ley mercantil y costumbre; Esta es la interpretación b)espíritu de la ley mercantil; correcta. c)leyes mercantiles análogas; d)principios generales del derecho comercial; e)ley civil. En el orden de prelación hay que utilizar no todo el Código Civil, sino su regla maestra de orden de aplicación del derecho, el art. 16. De procederse de otro modo, se aplicaría a las instituciones comerciales todo el orden prelativo civil, con la consiguiente mala interpretación y el posible desenfoque de los fenómenos jurídicos que hay que estudiar. Cualquier ejemplo bastaría para entender que haya que descartar la primera alternativa. La elección de una u otra posibilidad tiene una importancia excepcional, ya que será el juez quien aplique la ley, siguiendo uno u otro camino, lo cual puede conducir a resultados completamente diferentes. Un recto criterio de sensatez indica aceptar la segunda alternativa, precisamente porque la especial dinámica de la vida comercial no puede apoyarse en estructuras que tienen otro origen, otro fin, un diferente sentido. En la temática del orden de prelación, hay problemas difíciles de concretar, merced a la redacción poco clara del ap. I del Título Preliminar del Código de Comercio. Una amplia mayoría de la doctrina nacional acepta un orden integrado mercantil como primer postulado, pero sin apartar o minimizar el sistema, el cual, por otra parte, emplean los jueces con la más absoluta naturalidad porque ellos, pese a la distinción académica entre las ramas del derecho, aplican el ordenamiento jurídico como corresponde, es decir, como una unidad. UNIDAD DEL DERECHO PRIVADO. LA UNIFICACIÓN LEGISLATIVA.(Etcheverry) La unificación en el campo del derecho privado, aparece hoy como un intento realmente complejo.
El sistema codificado reconoce, en la mayoría de los países, el doble Código Civil y Mercantil, originado en la tradición francesa, producto histórico de la Edad Media, realidad que marca la necesaria aparición de un nuevo derecho, aplicable primero a los comerciantes y luego a ellos y a sus actos habituales, realizados en ejercicio de su profesión. Con el correr de los siglos se producen fracturas, nuevos rumbos, hay avances legislativos al lado de estructuras estáticas. Después de años de avances, retrocesos y estancamientos, se vuelve a pensar en unificar el derecho privado, de unirlo en un solo cuerpo legislativo. Debemos plantearnos primero si es necesario mantener la codificación, ese ideal de construir un derecho que persista a través de los tiempos y que exprese la conciencia jurídica del pueblo. Etcheverry considera que ella aún es útil, a pesar de la dificultad para proceder a su actualización en virtud de la beneficiosa acumulación sistemática de normas afines. Aceptando la codificación: ¿cómo hacer la unificación en el sistema codificado? Unificación significa una sola estructura codificada para el derecho privado, pero son numerosas las variantes posibles: un solo código civil, en el que se agrupe el derecho civil, comercial y laboral; dos códigos, uno de las obligaciones o patrimonial con inserción de la materia mercantil y otro civil (Suiza); un solo código de comercio para el tema patrimonial civil y comercial; un código genérico y fundamental de obligaciones y contratos y así una infinita variedad de sistemas. Antecedentes: 1) Nacionales: a) La legislación comercial argentina nació bajo el signo de unificación. El Código de Comercio de 1859 para la provincia de Buenos Aires , ley nacional de 1862, se dicta sin que existiera un Código Civil, y cuando Vélez redacta éste, que se sanciona en septiembre de 1869, no adopta las ideas que para entonces tenía ya Freitas sobre unificación, quien presentó en 1867 una propuesta para unificar el derecho privado. El Código Civil de 1869 coexiste con el Código de Comercio hasta el año 1889, cuando se decide eliminar del segundo la mayor parte de sus previsiones de derecho común, por lo que el Código Civil pasa a ser la regla general que rige al comercio en los casos no previstos por la regulación mercantil. b) La cuestión de la unificación, se debatió con singular maestría en el Primer Congreso Nacional de Derecho Comercial celebrado en Bs. As. en 1940, en el que se aprobó por mayoría de votos una moción favorable a la sanción de un Código único de las obligaciones. c) El Segundo Congreso Nacional de Derecho Comercial, realizado también en Bs. As. en 1953, parece haberse orientado, en cambio, a mantener el dualismo de los códigos civil y comercial. d) En el Congreso de Rosario de 1969 prevaleció la tesis de la unificación legislativa, al igual que en el congreso de Córdoba realizado nueve años antes.- En éste se recomendó que “se unifique el régimen de las obligaciones civiles y comerciales elaborando un cuerpo único de reglas sobre obligaciones y contratos como libro del código civil”.e) Durante el gobierno de Alfonsín, en el año 1986 se creó en el Congreso de la Nación, más precisamente en la Cámara de Diputados, “la comisión de unificación legislativa civil y comercial” para elaborar y presentar un proyecto tendiente a lograr el
objeto que indica su denominación.- Este proyecto de ley recién fue tratado y aprobado por el Congreso en el año 1991, y luego fue vetado por el entonces Presidente Menem.2) Extranjeros: En el mundo también se fue dando la unificación, y ejemplos de esto son: a) el Código (único) de las obligaciones de Suiza de 1911: El 30 de Marzo de 1911 el parlamento sancionó una ley federal complementaria del Código Civil, referente al derecho de las obligaciones denominado “Código de las Obligaciones” aplicable tanto a la materia civil como a la comercial.- Este código fue modificado en 1936.- El sistema es pues, general para todas las obligaciones y contratos, pero existen algunas disposiciones aplicables únicamente a los comerciantes. b) Pero la experiencia más importante ha sido la italiana. En 1942 se ha sancionado un Código único de Derecho Privado; es decir, que no solo unifica el derecho del las obligaciones, sino que incluye dentro de un sistema general toda la materia gobernada antes por el Código Civil, mas lo que ahora se califica como derecho de la empresa en general y de la empresa comercial en particular y un buen numero de normas atinentes al derecho del trabajo. En resumidas cuentas a pesar de su nombre “código civil”, el código italiano de 1942 abarca no solamente el derecho civil en el sentido tradicional de la expresión, sino también gran parte del derecho comercial, y del derecho agrario privado.- Pero, ha quedado excluido todo lo relativo al derecho cambiario y concursal.Consideraciones. Hay que tener conciencia clara que unificar la legislación civil y comercial no importa suprimir las diferencias y particularidades de cada una de estas dos ramas del derecho privado. Ellas seguirán subsistiendo porque poseen una finalidad específica y destinatarios determinados dentro del cuerpo social de la comunidad. La coexistencia de los dos regímenes no importa una independencia absoluta entre ellos. La separación aparente entre el derecho civil y el comercial, en el campo patrimonial, se ve desvirtuada día a día por la expansión del segundo sobre las instituciones civiles, y se ha llegado a hablar de la “civilización” del derecho comercial. En realidad, si en un país no se produce la unificación legislativa en el campo de los códigos, de hecho y de derecho este acercamiento se dará de todos modos. PUNTO 3: FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL.- LA LEY MERCANTIL.- LA LEY CIVIL.- USOS Y COSTUMBRES; CLASES, REQUISITOS, VALOR Y PRUEBA.FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL. Las fuentes del derecho comercial, en un sentido formal, puede decirse que ellas son: “el modo de manifestación externa del precepto jurídico mercantil”. Generalmente se admiten dos fuentes formales del derecho: la ley y la costumbre.- Sin embargo algunos autores reducen todas las fuentes formales a una sola, cual es la ley; otros, por el contrario, aumentan su número agregando a las dos mencionadas, la jurisprudencia, la doctrina, los principios generales del derecho, la equidad, la analogía.- Importa, pues, examinarlas por separado, y precisar el valor y alcance de cada una.LA LEY MERCANTIL.
La ley puede ser definida como “una norma jurídica obligatoria impuesta por la autoridad del estado por medio de sus órganos competentes”. La ley mercantil, entendida como fuente del derecho comercial, en un sentido amplio comprende: I.Las constituciones políticas (Nacionales y Provinciales). II.Las leyes strictu sensu, esto es, los actos emanados del poder legislativo.III.Los Decretos y Reglamentos, o sea, actos emanados del PE con el fin de reglar en detalle las leyes. IV.Las ordenanzas municipales, o sea, actos emanados de las autoridades locales de cada municipio. Aplicando estas nociones a nuestra materia, puede decirse que ley comercial es “la norma jurídica emanada de los órganos competentes del Estado y destinada a regular la materia mercantil, estos es, todos aquellos supuestos de hecho a los que la propia ley considera mercantil, en cuanto ha sido dictada con el fin de regular principal y directamente dicha materia mercantil”.Leyes civiles y mercantiles: su relación.De tal modo, el derecho civil (constituido por el código civil, las leyes especiales de índole civil y algunos pocos usos) no puede ser considerado como fuente del derecho comercial, ya que no aparece como un modo de manifestación externa del precepto jurídico mercantil.- El derecho civil tiene una aplicación subsidiaria a la materia comercial, integra las lagunas del derecho comercial.LOS USOS Y COSTUMBRES. Generalmente se reconoce a la costumbre como la primera y exclusiva fuente histórica del derecho.- Ella puede ser definida como “la observancia constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad social con la convicción de que responde a una necesidad jurídica”. Nuestros códigos civil y el comercial, utilizan las expresiones usos y costumbres como sinónimos, pero es dable tener presente que es posible su distinción. Los usos consisten en modos de comportamiento más o menos generales que envuelven tácitamente la formación de actos jurídicos, especialmente en materia de contratos, en que se tiene por objeto interpretar o completar la voluntad de las partes o la del autor del acto. Como se ve, en los usos falta la fuerza interna derivada de la convicción de quienes los practican, de estar cumplimiento verdaderas reglas jurídicas (OPINIO IURIS). Clases de usos y costumbres. En 1er lugar, podemos distinguir, en razón de su vigencia territorial, los usos pueden clasificarse en: Los usos y costumbres generales son aquellos que se aplican en todo el territorio de la nación o en una parte considerable de él Los usos y costumbres locales son aquellos que sólo se aplican en lugares determinados
En 2do lugar, podemos distinguir, en razón de su aplicación a la materia, los usos pueden clasificarse en: Los usos y costumbres generales son aquellos que se cumplen en todas las relaciones referentes a una materia determinada Los usos y costumbres especiales son aquellos que se cumplen sólo en ciertas relaciones o profesiones
Con respecto a estas 2 primeras clasificaciones de usos y costumbres, hay que aclarar que si bien el Código no dice nada al respecto, en el supuesto de conflicto deben privar los usos locales o especiales sobre los generales, por los mismos motivos que hacen privar la ley especial sobre la común o general. En 3er lugar, podemos distinguir, en razón a la función que cumplan, los usos pueden clasificarse en: Los usos y costumbres interpretativos son aquellos que sirven para interpretar la voluntad de las partes. (A estos se refiere el código de comercio en el apartado V del titulo preliminar y en los artículos 217, 218 inc 4 y 6). Los usos y costumbres integradores son aquellos que sirven para suplir la voluntad de las partes frente al silencio de la ley o de la convención (A ellos se refieren el ap. II del titulo preliminar y los artículos 219, 99, etc.)..
Valor general de los usos y costumbres. Fue merito de la escuela histórica del derecho de Savigny el señalar el valor de la costumbre como manifestación espontánea del sentimiento popular. En las antiguas civilizaciones, y aun en ciertos Estados modernos, la costumbre ha constituido la fuente primaria del Derecho, con la misma fuerza obligatoria que la ley escrita. Pero como consecuencia de la evolución social y jurídica, el derecho codificado fue sustituyendo paulatinamente al consuetudinario, hasta dejar a éste reducido a su mínima expresión. La ley escrita reemplaza a la costumbre y la elimina, como manifestación más completa y lograda de la voluntad social, formulada por medio de sus órganos gubernativos competentes.Esto no quita sin embargo, todo valor a la costumbre, la que en muchos casos cumplirá una función interpretadora e integradora de la ley y de la voluntad de las partes. La costumbre es, en tales casos, fuente psicológica del derecho. No obstante ello, indica Fontanarrosa, que esos usos interpretativos e integradores no tienen en nuestro derecho positivo una fuerza vinculatoria autónoma (es decir, que obliguen per se), sino que su vigencia depende de la ley, con lo cual no podría conferírseles la jerarquía de fuente formal del derecho mercantil. No obstante esa opinión sumamente respetable, el Dr. Pablo Colomar considera que la costumbre y los usos son fuente formal del derecho, aun cuando su fuerza vinculatoria no sea autónoma, por que ello no quita que sea un modo de manifestación exterior del precepto jurídico mercantilRequisitos. Los actos constitutivos de los usos y costumbres deben reunir los siguientes caracteres: I.Uniformes, deben ser el resultado de una práctica unívoca compuesta de elementos homogéneos. II.Frecuentes, es decir, ser repetidos en un número apreciable. III.Generales, cumplidos por un número + o - considerable de los miembros de una comunidad social. IV.Constantes, duraderos en el tiempo, y no simplemente accidentales.V.OPINIO IURIS (Elemento Psicológico), Cumplidos con la convicción de su obligatoriedad, con la convicción de la necesidad de observar ese comportamiento como si se tratase de un derecho o de una obligación jurídica.
Prueba de los usos y costumbres.La prueba del uso no difiere sustancialmente de la prueba de la norma jurídica. Hacia algún tiempo se afirmaba que el uso debía probarse como un hecho cualquiera, pero la doctrina dominante actualmente ha rectificado ese criterio y sostiene que el juez debe aplicar el uso, como aplicaría el derecho (principio iura novit curia). Y como el derecho no debe ser probado, no rigen las reglas del onus probandi en materia de usos (es decir, que quien alegue un uso deberá probarlo) puesto que los mismos no requieren prueba, sin perjuicio de que las partes interesadas en demostrar la existencia de un uso, aporten al juicio los elementos ilustrativos que estime adecuados, sin perjuicio de que sea el juez quien determine el valor y alcance del mismo. En lo relativo a los medios probatorios admisibles, debe tenerse en cuenta que, tratándose de una norma jurídica y no de un hecho, quedan excluidos aquellos medios fundados en las propias declaraciones de las partes, tales como la confesión y el juramento
OTRAS FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL.LA JURISPRUDENCIA es la aplicación del derecho en un caso concreto por parte de las autoridades judiciales. Una o pocas decisiones sobre un mismo asunto, no son puente del derecho; pero si lo son cuando en razón de reiteradas soluciones de un problema jurídico se llegue a formar un usus fori (uso y costumbre jurisprudencial) y por consiguiente una regla general creada por los tribunales. Así pues la jurisprudencia no sería otra cosa que un derecho consuetudinario judicial.
LA DOCTRINA DE LOS AUTORES Es la opinión de los juristas. Podrá ser un valioso elemento auxiliar para la explicación y aplicación del derecho, o sea, ser causa fuente del derecho, pero no puede decirse que sea fuente formal del derecho.
LA EQUIDAD No es fuente formal del derecho comercial, pues no constituye un modo de exteriorización de la norma jurídica mercantil, sino que se trata de un criterio de estimación del juez, variable en cada caso, para la solución de un problema concreto, como un modo de morigerar la severidad de la norma para no conducir a una notable injusticia. A la equidad refieren concretamente los arts. 515 del C. Civil y 218 inc 3º del Código de Comercio.- El primero, para definir las obligaciones naturales, y el segundo, para sentar una regla de interpretación de los contratos.
LA ANALOGÍA La analogía es otro de los criterios a que remite el art. 16 del código civil para resolver los casos no expresamente previstos, cuando estatuye que se atenderá a los principios de leyes análogas. Pero tampoco ella es fuente formal del derecho mercantil, sino un procedimiento de integración de las lagunas de derecho.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO La referencia a los principios generales del derecho contenida en el art. 16 del C. Civil1 impone la necesidad de estudiar su valor como fuente jurídica.- Y para eso es preciso delimitar, en lo posible, la noción significada por dicha expresión. Sobre el punto reina el mayor desconcierto. “Los principios generales del derecho son un poco más como el ave fénix: todos los invocan, pero nadie sabe dónde ir a buscarlos”. Se ha dicho que ellos son los principios del derecho romano o común, o bien los principios de la equidad, o los del derecho natural o los del derecho libre, o los principios generales del derecho positivo patrio.
Según FONTANARROSA este último es el criterio más adecuado: los principios generales del derecho son los fundamentales de nuestra legislación positiva; pero no constituyen fuente formal del derecho comercial, porque no son otra cosa que preceptos ya comprendidos en el sistema jurídico vigente, y descubiertos mediante un procedimiento de generalización.PUNTO 4: INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DE LA LEY MERCANTIL; MÉTODOS.INTERPRETACIÓN DE LA LEY MERCANTIL.Interpretar la ley significa desentrañar y precisar el contenido de la norma jurídica formulada en ella, y delimitar su alcance, sentido y significación.- En este sentido la interpretación alcanza a todas las leyes, sean claras u oscuras, porque todas tienen una significación que el intérprete debe establecer. La interpretación de la ley puede ser considerada desde tres puntos de vista: A)Según los medios que utiliza el interprete: 1)Interpretación Exegética o Histórica: pretende investigar y determinar cual fue la voluntad del legislador al momento en que la ley fue sancionada. Considera que las palabras empleadas en el texto legal deben entenderse subjetivamente, es decir, con el significado que presumiblemente le dio el legislador al emplearlas. 2)Interpretación Gramatical o Lingüística: Interpreta la ley conforme al sentido que el uso común del lenguaje atribuye a los vocablos empleados en el texto legal. 3)Interpretación Dogmática o Sistemática: Considera que la norma debe ser interpretada como una estructura lógica objetiva, esto es, como un sistema coherente de proposiciones jurídicas insertado dentro de un ordenamiento jurídico más general. La ley no puede segregarse totalmente del ordenamiento jurídico que viene a integrar y dentro del cual deberá ser aplicada en conexión con otros preceptos legales. B)Según los resultados de la interpretación: 1)Interpretación declarativa: Se reduce a afirmar que el caso concreto queda subsumido en la norma. Cuando hay coincidencia entre la letra de la ley y la voluntad del legislador. 2)Interpretación extensiva: Tiende a restablecer el verdadero alcance de la norma, cuando por diferencias de expresión, el caso parecería haber quedado excluido de su letra. Cuando el texto de la ley dice menos de lo que quiso decir y entonces hay que extender su alcance. La interpretación extensiva no debe ser confundida con la interpretación analógica: La interpretación analógica, importa la aplicación de normas a casos no previstos, pero semejantes a los previstos. La interpretación extensiva no agrega a la ley nada que no esté contenido ya en su espíritu; por consiguiente debe aplicarse igualmente a las leyes excepcionales.3)Interpretación restrictiva: Tiende a limitar el contenido de la norma, cuando su expresión parecería comprender un ámbito de aplicación más extenso del que en rigor corresponde a su finalidad. En este supuesto el intérprete descubre que ciertos casos, aparentemente incluidos en la proposición jurídica, no corresponde en realidad al contenido objetivo del juicio que en ella se enuncia.
C)Según el sujeto que interpreta:
1)Interpretación Autentica: Es la que realiza el propio legislador u órgano que dicto la norma para poner fin a las dudas que la misma norma suscita. 2)Interpretación Judicial: Es la que realiza el juez respecto de un caso concreto. 3)Interpretación Doctrinaria: Es la que realizan los juristas. OTROS TIPOS DE INTERPRETACIONES.La equidad como pauta de interpretación de los contratos comerciales. Si el juez aplicara ciegamente la norma general podría, en la especie sometida a decisión, imponer una solución injusta. Precisamente la equidad autoriza al juez a tomar en consideración las circunstancias particulares del caso a fin de adaptar a ella, en lo posible, el contenido del precepto. Esta flexibilidad o elasticidad en la aplicación de la norma jurídica no significa permitir al juez modificar o derogar arbitrariamente el derecho vigente, sino simplemente atenuar el rigor de la ley en los casos y bajo las condiciones en que ella misma lo permite. La equidad aparece entonces como un recurso de mitigación o adecuación de la ley pero no como fuente formal de derecho. La disposición del art. 16 del Código Civil que autoriza al juez a resolver la cuestión teniendo en cuenta las circunstancia del caso cuando se dieren las condiciones previstas por él, y la del art. 218 inc. 3 del Código de Comercio que autoriza a interpretar las cláusulas de los contratos según las reglas de la equidad, lo cual confiere a esta un valor hermenéutico o subsidiario, limitado a la resolución de casos dudosos o no previstos expresa o implícitamente. La naturaleza de los hechos. En la interpretación de la ley mercantil debe tomarse en cuenta asimismo la naturaleza de los hechos. Esta consideración de los hechos tiene particular importancia en nuestra materia, por un doble orden de razones prácticas: a)por una parte, los hechos ya cometidos a regulación cambian continuamente de aspecto o de modalidades, como consecuencia de las necesidades del comercio, que es de por sí fluctuante en sus manifestaciones. Estas alteraciones influyen a su vez sobre el contenido de preceptos legales, desde que resulta necesario adecuar éstos a las nuevas situaciones; b)por otra parte, a cada momento aparecen en el comercio nuevos hechos no previstos por las leyes, los que reclaman su correspondiente regulación; y entonces incumbe al intérprete una tarea difícil de interpretación y adaptación de las normas vigentes a los nuevos hechos, en tanto no se sancionen las disposiciones legales adecuadas. Pero hay que tener presente que la actividad de interpretación se cumple siempre con respecto a la ley. INTEGRACIÓN DE LA LEY MERCANTIL. La analogía. El ordenamiento jurídico positivo se presenta como una estructura preceptiva dentro de cuya totalidad no cabe suponer la existencia de situaciones que escapen a su disciplina. Pero la verdad es que éstas, como toda obra humana, son imperfectas y no pueden prever la infinita variedad de situaciones posibles; lo que hace que a veces un juez, frente a un caso concreto, no pueda invocar un texto legal que expresa o implícitamente lo regule. En tal emergencia “se atenderá a los principios de leyes análogas” (art. 16 C. Civ.). La analogía no es fuente formal del derecho, ni es tampoco método de interpretación de la ley, puesto que el alcance de ésta se determina por los medios
usuales antes indicados, lo que a veces llevan a la conclusión de que el precepto jurídico no ha previsto el caso planteado. Cuando esto ocurre, el intérprete aplica al supuesto concreto una solución que la ley ha estudiado para un caso análogo. En rigor es impropio decir que se atenderá a los principios de leyes análogas, pues la analogía no existe entre las leyes, sino entre los casos, de los cuales uno está previsto y el otro no. Como consecuencia del recurso a la analogía, el intérprete aplica al caso concreto un precepto no creado para ese supuesto, pero cuyo empleo resulta legítimo en virtud de la semejanza entre el caso regulado y el no regulado. Para que la aplicación analógica de una norma sea lícita, son precisas tres condiciones: a)que no exista disposición legal aplicable directamente ni por interpretación extensiva; b)que el caso sea substancialmente semejante a otro regulado por alguna disposición legal; c)que la disciplina legal del caso previsto esté determinada por aquellos elementos a base de los cuales se pueda afirmar que éste se asemeja substancialmente al supuesto sometido a resolución. Si falta la primera condición, debe aplicarse la ley que prevé el caso; si faltan las dos últimas, debe recurrirse a los principios generales del derecho. PUNTO 5: HISTORIA DEL DERECHO COMERCIAL. PRIMERAS MANIFESTACIONES. EL DERECHO MEDIOEVAL; FERIAS Y MERCADOS. LA LEGISLACIÓN MERCANTIL EN LA EDAD MODERNA Y CONTEMPORÁNEA. CODIFICACIÓN. TENDENCIAS ACTUALES.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS ARGENTINOS. CÓDIGO DE 1859/1862. REFORMAS. Historia del Derecho Comercial. La materia mercantil existió siempre, desde los remotos orígenes humanos; tan pronto como se realiza un intercambio de cosas con interés lucrativo, podemos decir que el hombre realiza comercio. En tanto lo regulan normas, hay un embrión de derecho. Pero la materia mercantil como disciplina autónoma y diferenciada del resto del derecho privado, no se manifiesta hasta la época medieval. Allí, con el florecer de las nuevas ciudades, tras el período feudal, nace la acumulación del capital privado que determina la aparición de una clase social que vive en las ciudades dándoles una novedosa actividad económica: la burguesía. Primeras manifestaciones. Periodo de dispersión. En la Edad Antigua no existio un derecho de corte estrictamente comercial, si bien es innegable la presencia de flujos comerciales u transaccionales entre los diferentes pueblos, estos no fueron atrapados normativamente en cuerpos legales (ej. Cod. Hammurabi). Si bien tampoco en Grecia se puede destacar una verdadera entidad del derecho comercial, existieron referencias normativas en cuanto a los negocios maritimos, pero no dejan de constituir un remoto y lejano antecedente. No hubo en Roma un derecho comercial, tal como se lo concebido actualmente, pese a la intensidad de la vida mercantil y la existencia de instituciones comerciales; ellas estaban contenidas en el derecho común. Hasta la caída del Imperio Romano de Occidente, la humanidad no había estructurado un sistema orgánico de normas ni de principios de derecho comercial. En Roma el derecho comercial no fue una disciplina separada con rigor jurídico; no le atribuyeron los juristas del Imperio una característica particular aparte de la del derecho material y procesal general. El Derecho mercantil en Roma era Derecho común.
EL Derecho Medieval. Florecimiento. La caída del Imperio Romano de Occidente es un proceso que dura siglos y que obedece a diversas causas históricas. Con las invasiones de los bárbaros, la ciudad romana se ve disminuida en población y animación; la actividad general se traslada al campo. En la baja Edad Media el comercio llega a su mínima expresión; el tráfico mercantil por tierra en largas distancias se hace imposible; el marítimo ve grandemente menguada su vitalidad anterior. El Imperio Romano de Oriente permanece con cierta organización sobre la base de las recopilaciones de Justiniano. Los pueblos invasores traen sus leyes y costumbres jurídicas, las que se enfrentan con el rigorismo formal romano. Toda Europa se sacude y reacomoda a la nueva realidad. Entre otras novedades jurídicas, el derecho de los invasores es fundamentalmente consuetudinario, fuente de gran importancia en el derecho comercial. El “mare nostrum” romano no estimula el trafico mercantil maritimo y este hecho empobrece y ensombrece al continente. Después de la decadencia y la confusión, hacia el siglo IX aparece un paulatino reordenamiento de labores, roles y normas, que se conoce históricamente como feudalismo, cuyo fundamento económico es la organización agrícola – pastoril. La inseguridad del habitante en general, lo impulsa a buscar su proteccion en caudillos fuertes, a quienes se llama señores, que edifican castillos o fortalezas y tiene el don de la organización y el mando. Así, se organizan regiones, de dimensiones variables, en las que existe el poder total del amo y la obediencia absoluta del vasallo. La economía es en esta etapa eminentemente agrícola y su control y verdadera propiedad están en manos del señor feudal. En el siglo XI se produce un cambio: empieza una era de prosperidad en Europa central. Se ha logrado la paz y un status quo, entre los detentadores del poder regional; aumenta la riqueza agrícola y crece la población. Y se produce el fenómeno de la migración del hombre de campo, que poco a poco se va instalando en las ciudades. El sector primario (agricultura) cede su puesto al artesanado (sector secundario). El mercader es una nueva figura que resalta entre las que viven en las ciudades: acumula riquezas y estas le dan poder. Ese poder es el que le permitirá, desafiando el de los señores, exigir y crear un nuevo derecho que regule su actividad. El hombre que se desplaza del campo a la ciudad, no solo lo hace por motivos económicos, sino también para sacudir el yugo de la férrea voluntad del señor feudal. Poco a poco, cada uno en el nivel que puede, sale de la dependencia campesina como artesano, vendedor ambulante, mercader al por menor a en mayor escala. Esta nueva clase desafía a la clase señorial (que después se continuara con la nobleza, el clérigo, la aristocracia) y quiere e impone diferentes reglas y condiciones de vida y de trabajo. Los burgueses desean conquistar un nuevo orden jurídico que los beneficie; quieren el poder político y tribunales propios según las necesidades de la dinámica de las transacciones; desean libertad de residencia, seguridad de la persona y de los traslados personales y de las mercaderías; libertad para negociar. Todo ello se logra con el tiempo, cuando se acepta una Lex mercatoria, basada en usos, costumbres y normas que regulan la actividad de grandes y pequeños mercaderes. Ese conjunto de normas de contenido jurídico es el “Estatuto del Comerciante2”, que tiene un neto matiz subjetivo y profesional.
Con los mercaderes se produce el notable desarrollo de la economía mobiliaria; por eso, el nuevo derecho no se ocupa de inmuebles, ni de actividades agrícolas: se basa en el intercambio y en la intermediación de cosas muebles. Ferias y mercados Los mercaderes pertenecen a una ciudad; operan en ella o preparan caravanas para llevar cada vez más lejos sus productos. Los mercados son su ámbito permanente de trabajos; las ferias, el discontinuo. En ambos se intercambian o venden productos, se rinden las cuentas y se liquidan las deudas; la venta al menudeo se produce principalmente en los mercados, donde la población concurre a surtirse. A las ferias van los mercaderes profesionales: allí se intercambian los distintos productos; como requieren una larga preparación, se las celebra anualmente o a lo sumo dos veces al año. No hay que dejar de considerar el sinnúmero de obstáculos que halla el mercader errante en su desplazamiento hacia ciudades o ferias lejanas: tiene que salvar obstáculos naturales en los caminos de tierra que recorre y en las vías de agua que navega. La ruta europea del comercio norte – sur o viceversa, no puede evitar en un extremo los Pirineos y en otro los Alpes; en ocasiones las rutas están apenas delineadas, los transportes son primitivos: mulas, caballos, carretas, carros. En otras zonas, donde no había montañas, había grandes ríos que atravesar. A todo ello hay que agregar el peligro de los bandoleros, que asediaban los caminos. En vez de vender de ciudad en ciudad, se van organizando reuniones permanentes, que con el correr del tiempo se hacen famosas: son las ferias. En ellas, los comerciantes intercambian experiencias reciprocas; a su vez la población en general se beneficia con la mayor disponibilidad de productos y más variedad en cantidad y calidad. En el siglo XIII son famosas las ferias de Champagne: se desarrollaron en gran medida por la acción de los condes de Champagne, que advierten los beneficios de regular y agravar este intercambio, que comienza en el siglo XII a iniciativa de los mercaderes de Arras (Flandes), que vienen con sus animales cargados de pañería fina. Así se da el fomento y la promoción continua con la creación de la protección de los comerciantes en los caminos (los “salvoconductos de feria”), la organización de un cuerpo especial de guardias de vigilancia para lo que acontece en esas reuniones y de un hospital para los comerciantes enfermos. El ius mercatorum nace en las ferias y en los mercados; el vínculo entre ciudad y mercado es evidente. Aparece un nuevo derecho ciudadano, frente al derecho feudal, tradicional y jerarquizado. Es un sistema legal reglamentado por nuevos estatutos. Es el derecho comercial naciente, unos de cuyos aspectos es la reglamentación real de la policía de las ferias. Las corporaciones. Cofradias Nacen como centro de autorregulación, como proteccion contra el poder gubernamental, y también en concepto de agrupaciones profesionales, excluyentes de competencia y vigías de la calidad del trabajo en cada gremio. El derecho corporativo implica el derecho estatutario. De la aplicación de la costumbre se avanza hacia la emisión de reglas escritas, cada vez mas minuciosamente detalladas, de gran rigor. Las corporaciones se forman entre comerciantes o entre artesanos. Estas asociaciones nacen durante el régimen feudal; pasan, de voluntarias y espontáneas, a ser obligatorias, al punto de impedir el ejercicio del oficio a quien no estuviera autorizado por ellas. Las corporaciones adquieren poco a poco gran poder: comienzan a controlar las ferias, participar en cargos municipales, propugnar ordenanzas y reglamentos, adquirir
privilegios y franquicias, intervenir en asuntos impuestos y aduanas, acrecentar sus propiedades inmobiliarias y almacenes de depósito. Las corporaciones imponen estatutos, verdaderos reglamentos de cada oficio. El derecho corporativo queda abolido completamente con la revolución francesa. Jurisdicción. El comerciante, el artesano, no se ve suficientemente atendido en sus conflictos por los jueces, acostumbrados a resolver asuntos civiles. No cualquiera puede aplicar rectamente el derecho consuetudinario mercantil y los estatutos. Aparecen primero los árbitros mercantiles, personificados por los comerciantes de mayor prestigio; después se crea la jurisdicción consular, especializada para aplicar la justicia frente al orden creado por las costumbres y el consentimiento informal de las partes. La Lex mercatorum surge así, tanto de los propios comerciantes como de la jurisdicción especial, que recibe el nombre de consulado. Los cónsules no son letrados sino hasta muchos años después. Juzgan evocando la buena fe, la costumbre, la equidad. De esta manera los estatutos comerciales llegan a tener fuerza de ley para ellos, lo que autorizo a hablar de un derecho especial basado en la costumbre y no en la ley escrita solo aplicable a los comerciantes, por ello se estuvo ante la necesidad de crear matriculas profesionales como condición de la aplicación de la ley estatutaria. Todas estas reglas legales agrupadas debían ser obligatoriamente aplicadas por los tribunales comerciales. Y esta jurisdicción se va extendiendo a individuos que sin ser comerciante o miembros de una corporación intervienen en materia mercantil. La legislación mercantil en la edad moderna y contemporánea. El renacimiento, con la serie de fenómenos de gran cambio que lo caracterizan, impone un desarrollo e impulso fundamental al derecho comercial. Las cruzadas primero, los viajes, exploraciones y descubrimiento y los grandes inventos después, contribuyen a consolidar este derecho, que ya se revela como una importante rama autónoma del derecho privado. El derecho comercial pasa en esta época a formar parte del derecho estatal de los estados monárquicos; ellos reivindican para si el monopolio de la función legislativa. Pero la disciplina sigue siendo autónoma: no es absorbida por el derecho común, ya que, al contrario, influye sobre este. En este periodo y no con la codificación, se produce la objetivación del derecho mercantil: muchos no comerciantes practican uno o más actos de los realizados por los mercaderes, pero sin intención profesional. La ley aplicable natural que se impone es la mercantil, porque así lo exige el razonamiento lógico. La codificación. De la costumbre se pasa a los estatutos; de la autorregulación corporativa se llega a la normativa impuesta por el príncipe o el rey. Los estatutos personales, reglas aplicables por los jueces especiales, pasan a ser cuerpos escritos, que contiene normas orgánicas concernientes a la materia; de una preponderante subjetividad se pasa a una objetivación de lo regulado: se identifican ciertos actos como los “de comercio”, y se les aplica la nueva normativa comercial. Las reglas legales, dictadas cada vez con mayor precisión jurídica, aparecen recopiladas. Con la formación de las grandes monarquías, del derecho comercial de los estatutos corporativos y las costumbres recopiladas se pasa a un nuevo derecho mercantil de los edictos y ordenanzas reales. Se puede mencionar el Edicto de Paris
(1563), que pone freno al poder de los comerciantes sometiéndolos a la autoridad de jueces especiales (se crea el fuero comercial) que entendían en lo mercantiles (bancos, seguros, letras de cambio). Aparece una nueva forma de aplicar el derecho comercial para la jurisdicción consular: los mercaderes serán juzgados por ella solo cuando corresponda a negocios mercantiles; por otro lado, quien realiza actos de comercio sin ser comerciantes, también será juzgado a tenor de las reglas de nuestra materia. Después de la etapa de las ordenanzas, aparecen los códigos, compilaciones de mayor extensión, de una más cuidadosa técnica, encabezados por los que Napoleón hiciera sancionar en Francia como civil y comercial (1807). Con la codificación se pretende cristalizar un derecho eterno e inmutable, perfecto. Se trata de otorgar estabilidad jurídica a las instituciones: escribir las estructuras que, para siempre regirán al ser humano. Con los códigos, el Estado ordena más adecuadamente la actividad mercantil, imponiendo al comerciante profesional la inscripción y otras obligaciones y a los grupos colectivos de comerciantes (sociedades) la inscripción y la publicidad. El centro de la norma no será ya la figura del comerciante; habrá reglas subjetivas para él y otras objetivas, admitiendo o condicionando la forma en que se practique la actividad mercantil. Antecedentes históricos argentinos. La época colonial y la era independiente anterior a la codificación. Antes de 1810 regía en nuestro país la legislación hispana para sus colonias de América: las leyes de Indias y las de Castilla primero, y la Ordenanzas de Bilbao del año 1737 después, tuvieron vigencia desde 1794, cuando se creó el Consulado de Buenos Aires. Recuérdese que los territorios descubiertos dependían al principio de la corona de Castilla y de ahí la preponderancia de sus leyes en América. En 1503 por Real Cédula se crea la Casa de Contratación de Sevilla, compuesta por un tesorero, un contador y un factor, a cargo del cual corría la recepción del oro, plata y piedras preciosas de América; tenía funciones de gobierno con atribuciones políticas y era organismo rector del comercio peninsular con las Indias. En 1524 se crea el Real y Supremo Consejo de Indias: intervenía en la administración de los nuevos territorios y en la preparación de las leyes que se sometían al monarca para su aprobación. La Nueva Recopilación (año 1567) era un verdadero “código” de legislatura ultramarina; fue completada en 1807 por la Novísima Recopilación. Esas leyes generales, adicionadas con cédulas, provisiones y ordenanzas, formaban un sistema de muy complejo tratamiento por la superposición de textos e infinidad de decisiones emitidas en respuesta a los diversos problemas que iban surgiendo. Una primera y cercana manifestación de derecho mercantil se produce con la creación, en el año 1749, en Montevideo, de un juzgado comercial para conocer en causas de arribadas forzosas o naufragios. En 1776 se crea el Virreinato del Río de la Plata. En 1783 se crea la Real Audiencia de Buenos Aires, que fue un tribunal político – judicial de gran importancia. Los jueces de comercio: el Consulado. La magistratura colonial era compleja; había jueces reales, que eran funcionarios con ciertas atribuciones judiciales, jueces capitulares (integrantes del Cabildo) y jueces de la
real Audiencia (órgano que tenía poder equiparable al del virrey). Este era el fuero ordinario. También había jueces para fueros especiales: militar, eclesiástico, universitario, minero, mercantil. En enero de 1794 se expidió la Real Cédula de creación del Consulado de Buenos Aires3, tribunal que separaba la jurisdicción civil de la mercantil. Cuando se funda el Consulado, se legisla sobre bases similares a las disposiciones de 1784, cuando se creó el de Sevilla. El Consulado tenía doble función: la judicial, que entendía pleitos mercantiles, y la administrativa, que se ocupaba de problemas de policía del comercio y fomento del tráfico mercantil en todos sus ramos. Aplicaba las leyes según el siguiente orden de prelación: Ordenanzas de Bilbao, leyes de Indias y leyes de Castilla. Las ordenanzas de Bilbao, eran dictadas por el Consulado de Bilbao, a las que se añaden luego otras, todas breves.- Las mismas regulaban, entre otras cosas, los siguientes temas: Libros de comerciantes; Compañías de Comerciantes (sociedades); Contratos Comerciales Comerciales entre mercaderes; Comisión Comisión y Letra de Cambio; Quiebra, etc.El procedimiento ante los jueces mercantiles era breve y sumario, no siendo obligatoria la intervención de letrados. El fallo del tribunal era apelable ante un oidor de la Audiencia llamado “juez de apelaciones”, quien debía emitir su fallo asesorado por dos comerciantes del Consulado que él mismo designaba. Donde no funcionaba consulado, los representantes de aquel tribunal designaban un diputado que juzgaba en su nombre. Época independiente. En los primeros años de la independencia en nuestro país, se aplica los preceptos hispanos, salvo los que contradijeran expresamente la nueva organización política; se mantienen con pocas excepciones el derecho Castellano vigente. El Código de Comercio Español fue al principio adoptado por varias provincias, dad la falta de un ordenamiento adecuado a la realidad mercantil. El uso de esa ley codificada revela la imprescindible necesidad de contar con una regulación propia y adecuada al medio. Algunos antecedentes. La Asamblea del año XIII crea la “Matrícula de comerciantes nacionales” y adopta algunas disposiciones sobre consignaciones. En noviembre de 1815 se resuelve que los contratos de sociedad deben otorgarse ante el escribano del Consulado, a fin de darles mayor justeza y seriedad técnica. En 1817, el Reglamento manda que se observen las leyes españolas vigentes, en tanto no contraríen el nuevo status de las Provincias Unidas. Durante el gobierno del Martín Rodríguez en la Provincia de Buenos Aires se dictan varias normas legales. El ministro Manuel García en la misma época hacía alusión a un próximo “Código Mercantil”, que nunca llegó a ser ley. En esta etapa se crea la Bolsa Mercantil. En 1821 se emiten normas para corredores y martilleros. martilleros. Rivadavia propugna en 1822 decretos sobre “causas de comercio”, “actos de comercio”, y “alzada de comercio”. En 1824 siendo gobernador de Buenos Aires Las Heras se designó por decreto una comisión para que redactar el Código de Comercio, proyecto que fue elevado a la Junta de Representante, pero ella no llegó a estudiarlo. En la época en que Rosas gobierna Buenos Aires hay poca producción legislativa ateniente a lo mercantil. También existió un renovado movimiento en pro
de la adopción de un nuevo Código de Comercio siguiendo las ideas de los años anteriores. En 1833 se nombra una comisión que fracasa en su cometido. En 1838 se legisla sobre martilleros, normas que son nuevamente objeto de adición en 1857 y 1858. Código Argentino de 1859/1862. Antecedentes. La CN promulgada en 1853 impone al Congreso la facultad – deber de redactar y sancionar el Código de Comercio y una ley de bancarrotas (quiebras) (quiebras) y “reglar el comercio marítimo y terrestre con las naciones extranjeras, y de las provincias entre sí” (viejo art. 67 inc. 12). La separación de Buenos aires, encuentra a Vélez Sarfield como ministro de gobierno en 1856. Por su iniciativa, se decide emprender la obra junto a Eduardo Acevedo. El proyecto de Vélez – Acevedo se presenta en la legislatura provincial en el año 1857; se intenta cierta revisión, pero ella es imposible por el especial tecnicísmo del trabajo; la aprobación de las cámaras de la provincia se consigue en 1859, sin reformas ni enmienda alguna y es publicada ese mismo año. Este código tuvo como indudable modelo el Código Francés; también se tuvieron encuentra los que de él habían surgido: español, portugués, brasileño, holandés, etc. En cuanto a las críticas que recibió: 1) Siburu señalaba que el Código de Comercio de 1857 había sabido innovar con eficacia y espíritu liberal; 2) Perrotta destaca su innegable utilidad al dar uniformidad y orden a las normas difusas e incoherentes que regían los negocios y asuntos mercantiles. 3) Zavala Rodríguez dice que éste Código era el mejor que se había hecho en el momento de ser sancionado. Ya unida Buenos Aires a la Confederación, bajo la presidencia de Bartolomé Mitre, en septiembre de 1862 se promulgó el Código de Buenos Aires como Código de Comercio de la Nación (ley 15). No se le hicieron modificaciones.4 Reformas. a)La promulgación del Código Civil y los cambios económicos sociales. En razón de estos acontecimientos aparece la necesidad de reformar nuestra disciplina, adaptándola al Código Civil y a partir de allí, reglando nuevas realidades o reestructurando antiguas disposiciones que, siendo integrantes de un derecho de gran dinamismo, tienen que actualizarse permanentemente. La necesidad de reformar corresponde a la naturaleza de categoría histórica que el derecho comercial tiene, y en muchos aspectos el cúmulo de reformas ha venido sustituyendo a la originaria norma de la ley. Las grandes reformas al texto del Código llegarían varios años después. Por ley de septiembre de 1870 se decide aprovechar la ocasión para producir las reformas que convinieran y se hicieran necesarias de acuerdo con la práctica de los tribunales del país. En abril de 1873, Villegas y Quesada presentaron un proyecto en el cual proponían la supresión de las materias legisladas en el Código Civil y el agregado de títulos sobre cuentas corrientes y cheques. El Proyecto no fue aprobado. Durante esta época coexisten reglas civiles en ambos Códigos. b)La primera gran reforma (1889). En diciembre de 1886, bajo la presidencia de Juárez Celman, se encomienda la reforma a Segovia. El trabajo de Segovia estaba inspirado en las leyes mercantiles de Italia, Francia y Alemania. En marzo de 1887 Segovia envía al
PE. Después de dos años y medio, el Proyecto de Segovia fue girado, en la Cámara de Diputados, a la comisión de Códigos, para que fuera estudiado durante el receso. En 1888 encontrábanse encontrábanse a estudio del Congreso los dos proyectos de reforma: el de 1873 y el de 1887 de Segovia. El resultado de todo aquel esfuerzo se tradujo en que, finalmente, ambas Cámaras aprueban un nuevo proyecto de reformas que había elaborado la Comisión, consistente en una serie de modificaciones al Código de Comercio vigente. Esta es la primera gran reforma, promulgada el 9 de octubre de 1889, y que comenzaría a regir desde el 1º de mayo de 1890. En ella no se quiso modificar totalmente el Código de Acevedo y Vélez, que se consideró “uno de los más adelantados del mundo” en la época de su sanción. La ley que la puso en vigencia fue la 2637. La Comisión que redactó el texto de la reforma de 1889 adoptó un criterio conservador. No obstante, citando los treinta años que ya habían pasado desde la creación del Código de Comercio, se entendió que el desenvolvimiento comercial del país reclamaba reformas y agregados, que expresamente expresamente se incluyeron. incluyeron. En general se quitaron del primer Código las reglas que se entendió pertenecían al derecho civil, ya reguladas por éste, dejándose algunas, consideradas en la época imprescindibles, imprescindibles, por ser contrarias en ambos ordenamientos privados, como por ej., la condición resolutoria implícita. Se modificaron varias instituciones del Código: corredores, empresas de transporte, bolsas, sociedades, compraventa, fianza, seguros terrestres, letra de cambio, cheques y otros papeles, cuanta corriente, prescripción, derecho marítimo, quiebras. Se adecuaron los contratos de mutuo, depósito y prenda, quitando el material que se consideraba civil. Con posterioridad a la gran reforma de 1889, hubo una larga serie de reformas, unas pequeñas y otras de instituciones completas. c)La reforma de 1963: 1.Se modifica el sistema de libros.2.Se modifica lo referente a “pacto comisorio” e “intereses sancionatorios”.3.Se instituyó un nuevo régimen legal del cheque.4.Se crea la ley de abastecimiento.d)La reforma de la ley 17.711: Esta ley trajo numerosas innovaciones, aplicables aplicables también a la materia comercial.comercial.- Estas son: a.Mora por el mero vencimiento del plazo. b.Resarcimiento b.Resarcimiento del agravio moral.c.Anulabilidad c.Anulabilidad por lesión.d.Regulación de la simulación ilícita.e.Consentimiento del cónyuge para gravar o enajenar determinados bienes gananciales.UNIDAD II. PUNTO 1: ACTO DE COMERCIO; CRITERIOS PROPUESTOS PARA SU CARACTERIZACIÓN.- SISTEMA SUBJETIVO, OBJETIVO Y MIXTO.- SISTEMA DEL CÓDIGO DE COMERCIO ARGENTINO.- EL ART. 8º DEL CÓDIGO DE COMERCIO; CARÁCTER DE LA ENUMERACIÓN; ANÁLISIS DE SU TEXTO.ACTOS DE COMERCIO.Para arribar a la comprensión del acto de comercio es preciso abordar primero la noción de materia comercial. La materia de comercio es “todo supuesto de hecho al que la ley considera mercantil”. El concepto comprende, pues, los sujetos, objetos, relaciones y negocios sometidos a la disciplina del derecho comercial.
Ahora bien, sujetos de las relaciones mercantiles pueden ser tanto los comerciantes como los no comerciantes que ocasionalmente realizan Actos de Comercio; y objetos de ellos pueden ser todas aquellas prestaciones convenidas en los negocios y operaciones comerciales. Estos negocios y operaciones se denominan actos de comercio; y la reiteración habitual de ellos confiere a quien los realiza la calidad de comerciante (art. 1 C. Com.). En consecuencia determinar el concepto del acto de comercio importa, en esencia, determinar el contenido del derecho comercial, el cual es variable y esta condicionado a las circunstancias históricas, por lo que la determinación conceptual es un problema de derecho positivo. Todas las definiciones y construcciones que pretendan validez universal están de antemano destinadas al fracaso. La problemática del acto de comercio, hace referencia al contenido propio del derecho comercial. Como vimos en la bolilla anterior, esta rama del derecho privado es una categoría histórica y no ontológica, es decir, el contenido del mismo se va nutriendo de las diferentes experiencias históricas, el derecho comercial se va haciendo en el tiempo. Por tales motivos, se ha suscitado en la doctrina la imposibilidad de arrojar una definición única de acto de comercio (como contenido vertebral del derecho mercantil). A primera vista se pueden esbozar dos criterios generales sobre los cuales se apoyan todos los intentos de llegar a conceptualizarlo: Noción jurídica de acto de comercio: son todos aquellos actos regulados en la ley comercial. Noción económica del acto de comercio: son todas aquellas actividades, simples o complejas, según los casos, que se manifiestan en actos u operaciones de interposición en el cambio. Señala Fontanarrosa, que este último criterio es el adoptado por el Art.8, ya que el mismo habla de operaciones, negociaciones, empresas, sociedades, etc.
CRITERIOS PROPUESTOS PARA SU CARACTERIZACIÓN.(FONTANARROSA).Ante la imposibilidad de lograr una definición satisfactoria del acto de comercio, se han presentado diversos criterios para caracterizarlo: 1)Criterio de la discrecionalidad: Lo considera como el fruto de la voluntad legislativa. Se critica de esta posición la falta de argumento ontológico y a su vez no se concibe como, en un estado de derecho, la delimitación de una rama del derecho pueda quedar librada al simple arbitrio del órgano legislativo. Otra vertiente de esta misma corriente agrega que los actos de comercio mencionados por la ley comercial son sustraídos del Código Civil por razones de utilidad práctica, pero ya se ha indicado cuán poco fundamento tiene esta distinción entre normas comunes y especiales. 2)Criterio economicista (Rocco): intentando lograr una definición unitaria de acto de comercio, el autor señala que son actos intrínsecamente comerciales todos aquellos actos que realizan o facilitan una interposición en el cambio. Esta posición adolece de las fallas comunes a todas las definiciones generales de estos actos, que se caracterizan por querer agrupar bajo un solo concepto diversas categorías de actos esencialmente heterogéneos. Las críticas más relevantes son: Excluye actos de comercio que no reacusan ni facilitan la interposición en el cambio pero que han sido declarados mercantiles por ley en razón de su conexión con el comercio (cheques, letra de cambio).
Incluye otros actos de intermediación en el cambio que no han sido declarados mercantiles por el legislador (abogado que organiza su estudio en forma de empresa). SISTEMAS PARA SU DETERMINACIÓN. 1)Sistema Subjetivo: Serán comerciales todos aquellos actos realizados por el comerciante o la empresa. Se fundamenta en la relación entre la actividad desplegada por el sujeto y su calidad de comerciante. Este criterio sostenido por el Código Alemán, fue adoptado por el Italiano de 1842 e imperaba en Francia con anterioridad a 1789. En Argentina no hay actos de comercio subjetivos, aunque la norma del Art.5 2° párrafo parece receptar esta corriente “Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo la prueba en contrario”, la calidad de actos mercantiles no deviene de la calidad del sujeto, sino de la relación del acto con la explotación comercial.
2)Sistema Objetivo: Tiene en cuenta la actividad en sí misma con independencia al sujeto que la lleve a cabo. El carácter comercial del acto deriva de la adaptación del mismo al precepto legal. Este sistema es el tomado por nuestro Código, el cual en su Art.8 hace referencia a los actos objetivos de comercio. 3)Mixto: Define al acto de comercio por los dos sistemas anteriores. Según algunos, este es el criterio que se plasma en el Art.7 [actos unilateralmente comerciales] que reza “Si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan por razón de él, sujetos a la ley mercantil, excepto las disposiciones relativas a la personas de los comerciantes y salvo que la ley (mercantil) se refiera sólo al contratante para quien tiene el acto carácter comercial. Según Fontanarrosa esta categoría de actos no existe. Lo que el Código dispone es que si un acto es comercial para una sola de las partes (acto unilateralmente comercial), todo él queda sometido, precisamente en razón de la unidad e indivisibilidad del acto, a la disciplina de la ley mercantil. SISTEMA DEL CÓDIGO DE COMERCIO ARGENTINO. El legislador a los fines de determinar la materia mercantil, se pueden intentar dos procedimientos: A) Intentar una definición general a base de la cual el intérprete pueda calificar como mercantiles ciertos actos. B) Especificar por medio de una enumeración cuales actos deben considerarse, sin más, comerciales. Esta última metodología ha sido preferida, en general, por las legislaciones modernas (Francia, Bélgica, Italia 1882, Alemania, Japón, etc). Nuestro codificador no se apartó de esta tendencia imperante de su época y, en tres artículos, ha estructurado el sistema de normas delimitativas de la materia comercial. Artículo 5 ap. 2 Artículo 7 Artículo 8
AMPLIACIÓN POR CONEXIÓN AMPLIACIÓN POR EL SUJETO ACTOS OBJETIVOS DEL COMERCIO
Del juego de estas tres normativas surge que nuestro sistema es rigurosamente objetivo puesto que la comerciabilidad de los actos depende de su calificación legal y no de la calidad civil o comercial de la persona que los realiza. No hay, en el derecho argentino, actos subjetivos de comercio.
Así mismo, fuera de los actos enumerados en el Código de Comercio, algunas leyes especiales han contemplado ciertas operaciones y negocios (warrants, prenda agraria, prenda con registro, etc.) o creado tipos de sociedades (SRL, sociedad de economía mixta) que expresamente incorporan a la disciplina del Código. Otras sin declarar su incorporación al Código, regulan instituciones de naturaleza mercantil (ley de marcas y patentes de invención) sin alterar sustancialmente el sistema de los actos de comercio establecido por el Código. Art. 5 ap. 2:”Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo prueba en contrario”. Dicha presunción se funda en la conexión del acto con la explotación comercial del sujeto que lo realiza. Art.7: “Si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan por razón de el, sujetos a la ley mercantil, excepto a las disposiciones relativas a las personas de los comerciantes, y salvo que de la disposición de dicha ley resulte que no se refiere sino al contratante para quien tiene el acto carácter comercial”. ARTICULO 8º DEL CÓDIGO DE COMERCIO. Art.8”La ley declara actos de comercio en general: 1) Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor;. 2) La transmisión a la que se refiere el inciso anterior; 3) Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate; 4) Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de papel endosable o al portador; 5) Las empresas de fábrica, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra; 6) Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto; 7) Los fletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo; 8) Las operaciones de los factores tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto conciernen al comercio del negociante de quien dependen. 9) Las convenciones sobre salarios de los dependientes y otros empleados de los comerciantes; 10) Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial; 11) Los demás actos especialmente legislados en este Código” CARÁCTER DE LA ENUMERACION. a)De orden público: sirve para delimitar el ámbito de aplicación del derecho mercantil, las partes no podrán sustraerse ni modificar el carácter mercantil de los supuestos allí enunciados, ni atribuir carácter comercial a supuestos no incluidos en el articulado. La enumeración del artículo queda exenta del efecto derogatorio y modificatorio de la autonomía de la voluntad. La determinación de la materia de comercio es de orden público. b)Flexible y enunciativa: debe señalarse que, por el eminente carácter progresivo de la materia mercantil y las relaciones de cambio, esta enumeración es de carácter flexible, es decir, dentro de cada acto taxativamente establecido en los 11 incisos del Art.8, vía
analógica pueden incorporarse nuevos supuestos mercantiles. Son ciertos actos que el tráfico de los negocios, en su rápida evolución, suele crear, y que quedarían sin regulación específica y por lo tanto sometida a la legislación civil, a pesar de su carácter manifiestamente mercantil por esencia y conexión con el comercio. Los 11 incisos operan como categorías de género cuyo concepto puede ser ampliado analógicamente a una serie de actos que se comportan como especie de este genero, “del contenido patente se infiere el latente” (por ej. la extensión analógica del inc.5 a las empresas de transporte por aire). y el inc. 11 al referirse a los demás actos “especialmente legislados en el Código” no autoriza a incluir otros “no especialmente legislados” en él, que es precisamente de lo que se trata.ANÁLISIS DEL ART. 8 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. “La ley declara actos de comercio en general: INCISO 1: Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado en que se adquirió o después de darle una forma de mayor o menor valor” COMERCIALES POR NATURALEZA (de Interposición en el cambio de mercaderías)
A) Adquisición: es la unión de un derecho con una persona determinada, que se convierte en su titular, adquiriendo facultades de disposición, de uso o de goce sobre una cosa; o bien de exigir a otra persona alguna prestación. A su vez, las adquisiciones pueden ser: a) Originarias: son aquellas en las cuales no se reconoce un titular anterior, como es el caso de la ocupación de una res nullius, de la pesca o de la adquisición de los frutos. b) Derivadas: son aquellas en las cuales sí se reconoce un titular anterior, como es el caso de una compraventa, de una locación o de una permuta. c) Gratuitas: son aquellas en las cuales no media una contraprestación, como es el caso de una donación, un legado o una sucesión. d) Onerosas: son aquellas en las cuales sí media una contraprestación, como es el caso de una compraventa, una locación o una permuta. B) Título Oneroso: la regla legal exige que la adquisición sea a título a oneroso, es decir, deben existir contraprestaciones económicas, aunque no es necesario que consistan en dinero, como ocurre en el caso de la permuta. De lo dicho se concluye que la adquisición será siempre contractual y por lo tanto derivada. Lo expuesto excluye las adquisiciones: A título gratuito (herencia, legado, o donación aunque sea con cargo).Originarias (apropiación, especificación, accesión, usucapión).Las provenientes de los delitos y cuasi delitos.C) Cosa Mueble: El inciso alude a una adquisición “de una cosa mueble” y con respecto a esto es conveniente hacer 2 aclaraciones: a) La 1er aclaración radica en que el Código adhiere al concepto de cosa establecido por el Código Civil luego de la reforma de 1968, es decir, no abarcando solamente a los objetos materiales susceptibles de tener un valor, sino también a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación, es decir, que el concepto cosa es aplicable a las cosas corporales e incorporales.
b) La 2da aclaración radica en que es suficiente que la cosa sea mueble para quien la adquiere, más allá de que la cosa sea inmueble en su naturaleza. Así, son actos de comercio, por Ej.: + La compra de una casa para especular con los materiales provenientes de su demolición. + La compra de un bosque para talar los árboles y venderlos cortados. D) Derecho sobre la cosa: el inciso alude a la adquisición de una cosa mueble “o de un derecho sobre ella”, cuando en realidad debería haber dicho toda adquisición de un derecho sobre una cosa mueble, puesto que lo que se adquiere no es la cosa, sino el derecho que recae directamente sobre la cosa (es decir, un derecho real) o el derecho a exigir una prestación determinada con referencia a una cosa (es decir, un derecho personal). E) Finalidad de Lucro: el inciso establece que la adquisición se efectúa “para lucrar” con su enajenación: + La intención de lucrar consiste en la intención de obtener un beneficio económico, más allá de que ese beneficio se concrete o no. Así, realiza un acto de comercio quien compra cosas con la intención de revenderlas a buen precio y luego, a causa de una necesidad urgente de dinero, se ve obligado a venderlas a menos del precio de costo + La intención de lucrar debe ser simultánea a la adquisición, más allá de que esa intención luego se modifique o desaparezca. Así, realiza un acto de comercio quien compra cosas con la intención de revenderlas y luego decide destinarlas a su uso personal, y como contrapartida, realiza un acto civil quien compra cosas con la intención de destinarlas a su uso personal y luego decide revenderlas para lucrar + La intención de lucrar debe ser específica, es decir, que el lucro debe buscarse mediante la enajenación de lo adquirido, y es por eso que quien compra cosas para lucrar con sus frutos no realiza actos de comercio comprendidos en este inciso, como es el caso de la compra de animales para vender la leche o las crías F) Enajenación: Se entiende por tal, el desprendimiento material y voluntario de un derecho realizado por el sujeto o titular del mismo, con el fin de que sea adquirido por otro simultáneamente a ese desprendimiento. No solo debe entenderse por enajenación, la transmisión de la cosa a título de propiedad, sino que debe tener por comprendidas las trasmisiones del uso, usufructo, arriendo, y préstamo de la cosa, es decir, como advertimos más arriba, el desprendimiento voluntario, de un derecho real o personal.Es la contracara a la adquisición derivada. Ambas operaciones constituyen los dos elementos de una única operación económica de intermediación en el cambio y se relacionan entre sí por un doble vínculo: subjetivo (la intención del adquirente) y objetivo (la cosa o el derecho adquirido, y transmitido). G) Condiciones de la enajenación: el inciso establece que esa enajenación puede darse “en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor”, siempre y cuando no se altere su sustancia, y es así que, por Ej., se puede adquirir trigo para molerlo o café para tostarlo INCISO 2: “La transmisión a que se refiere el artículo anterior”. COMERCIALES POR NATURALEZA (= inc.1º) Este inciso prevé como acto de comercio a “la transmisión a que se refiere el inciso anterior”, lo cual es lógico, puesto que la adquisición contemplada en el inc. 1ero del Art. 8 es comercial por la enajenación mediante la cual se trata de obtener un lucro.
Así, ambas operaciones constituyen los 2 elementos de una única operación económica de intermediación en el cambio y se relacionan entre sí por un doble vínculo: a) un vínculo subjetivo, que consiste en la intención del adquirente b) un vínculo objetivo, que consiste en la cosa o el derecho adquirido y transmitido Por último, decimos que la transmisión a la que se refiere el inc. 2do del Art. 8 no tiene que hacerse necesariamente al mismo título que la adquisición. Así, por Ej., puede comprarse una cosa para lucrar con su locación y no con su venta, de manera tal que, por Ej., realizan actos de comercio: a) el hotelero que adquiere muebles y útiles para alojar a sus clientes b) el que adquiere libros para instalar una biblioteca y cobrar el servicio de lectura c) el que adquiere bicicletas para alquilarlas INCISO 3: “...Toda operación de Cambio, Banco, Corretaje o Remate...”. A) Operaciones de Cambio: COMERCIALES POR NATURALEZA (de interposición en el cambio de dinero) El cambio es la permutación de monedas de una especie por monedas de otra especie y puede ser de dos clases: I.Cambio manual: que realizan habitualmente los cambistas en la casas de cambio o banco, trocando monedas metálicas o de papel nacionales o extranjeras, por otras de distinta especie que deben ser entregadas en el momento. Por sus caracteres ya sea que se considere a esta operación una compra – venta o una permuta de moneda, esta clase de cambio queda incluida en el inc. 1 del art. 8 ya examinado. II.Cambio trayecticio: Consiste en el trueque de monedas por otras de especie distinta que han de entregarse en otro momento o lugar, por medio de transferencias, giros, letra de cambio, etc.; es decir, se difiere en el tiempo el cumplimiento de la contraprestación.
Sostiene FONTANARROSA que el llamado cambio manual cae bajo lo estipulado por los incisos 1 y 2 del art. 8 o mejor dicho, sostiene que el cambio manual es comercial en virtud de lo establecido en dicho inciso. En lo que respecta al cambio trayecticio afirma, “como en la actualidad el mismo se instrumenta en papeles de comercio, como ser: letra de cambio, su comercialidad viene dada por el inc. 4 del art. 8, por lo tanto, en el aspecto que analizamos, el inc. 3 en su primera parte no agrega nada a lo ya establecido”. Esto viene a significar que en lo que respecta a “operaciones de cambio” el inc. 3 es inútil. B) Operaciones de Banco: COMERCIALES POR NATURALEZA (de interposición en el cambio de dinero) La determinación del concepto y carácter de las operación bancarias es una cuestión compleja. El inciso declara comercial a “toda operación de banco”, pero no precisa el alcance de tal expresión. Lo que ha dado lugar a diferentes posturas doctrinarias en torno al punto.
En cuanto al Banco, esta institución puede definirse como “la empresa intermediadora en el crédito”. Ella se interpone entre la oferta y la demanda de dinero, utilizando el crédito, en modo análogo a como el comerciante se interpone entre la oferta y la demanda de mercaderías. Por lo que en principio podría afirmarse que por consistir su actividad en operaciones bancarias (intermediación en el crédito) habituales y profesionalmente, se les confiere a estas entidades la calidad de comerciantes.
Ahora bien, esto no es tan sencillo y, como antes señalamos, se han sostenidos diversos criterios acerca de la naturaleza del carácter comercial de las operaciones bancarias. Posturas: a)BOLAFFIO: Define a la operación bancaria como “aquella actividad por medio de la cual alguien toma dinero a crédito con la intención de especular sobre su disponibilidad y luego lo presta efectivamente a quién lo necesita”. Esta operación es mercantil por naturaleza, independientemente de que quien la realice sea un banco o un particular aisladamente. Esta concepción encuentra su apoyo en la ley, que habla de operaciones. Por tal se entiende un conjunto de actos y hecho jurídicos que se ejecutan para obtener un resultado económico. Estas operaciones pueden ser: Principales, que son las que hacen a la actividad bancaria, tales como la percepción de depósitos y la entrega de préstamos. Accesorias, tales como el alquiler de la caja de seguridad o el cobro de impuestos. A su vez, las actividades principales pueden ser: Activas, que se dan cuando después de realizar la operación el banco resulta acreedor, y aquí encontramos, por Ej., a la apertura de créditos y a los préstamos directos con o sin garantías especiales. Pasivas, que se dan cuando después de realizar la operación el banco resulta deudor, y aquí encontramos, por Ej., a los depósitos irregulares y a la emisión de títulos (aclarando que si bien la emisión de billetes también es una operación pasiva, no está permitida en nuestro país a los bancos particulares).
Resultaría, pues, una evidente analogía de estos actos con los previstos en los incisos 1º y 2º del articulo 8º, por lo que a simple vista no habría diferencia (en cuanto a su carácter comercial) entre la actividad del Banco, por un lado, y la de un particular que realizada aisladamente operaciones de interposición en el crédito. Pero señala BOLAFFIO que la diferencia está en que, en el caso del particular son operaciones simples y únicas consideradas aisladamente (Art.8 inc.1 y 2) y serán mercantiles siempre que se demuestre su propósito de especular, en cambio, cuando se refiere al Banco, no alude sólo a cada operación aislada, sino a la operación de banco en conjunto, resultante del complejo de actividades de adquisición y transmisión que lo constituyen y el ejercicio sistemático de operaciones activas y pasivas, y no a cada uno de los actos y hechos considerados aisladamente. De lo dicho resulta la necesidad de distinguir dos situaciones: 1) Si es un particular el que toma dinero prestado con la intención de especular mediante la concesión de préstamos a terceros, solo realizara una operación de banco, si realmente cumple su propósito de especular, esto es, si efectivamente realiza las dos operaciones (activas y pasivas). 2) Si es un banco el que realiza esas actividades, como el propósito de especular con la colocación de los capitales adquiridos es inherente a la empresa bancaria, y al ejercitar en forma sistemática las actividades activas y pasivas, ya no es posible separar unas de otras, la comercialidad de tales operaciones resultara de su conjunto y coordinación.
b)ARCANGELI: Parte de la posición contraria, al sostener que no existen las operaciones específicamente bancarias. Todas las operaciones que un Banco realiza son operaciones genéricas de crédito, ejecutables por cualquier particular. La nota distintiva de operaciones bancarias (que las diferencia de las otras operaciones grales de crédito) es que son ejecutadas profesionalmente por una entidad organizada en forma de empresa, cual es el Banco. Con este razonamiento señala el autor que no se ha incorporado un criterio subjetivo de determinación, sino que subsiste la objetividad, ya que el carácter comercial de esta actividad nace, no de la persona que la realiza, sino de la forma orgánica y sistemática de realización. De estas premisas fundamentales surge que la operaciones consistentes en la intermediación en el crédito, deben ser consideradas operaciones de banco, y el ejercicio habitual y profesional de ellas, confiere a quién las realiza la calidad de comerciante. Pero sólo será considerado Banco, la entidad que cumpla con los requisitos establecidos por la “Ley de Bancos”. c)HALPERIN: Distingue entre operación “DE BANCO” y operaciones “DE LOS BANCOS”, con dos argumentos: 1) Según el régimen bancario, hay empresas que pueden realizar operaciones de banco sin ser bancos, por ejemplo, Cooperativas de crédito, mutuales, entidades financieras, etc. 2) Los bancos realizan distintas actividades que no caben dentro de la calificación de operaciones de banco: administración de propiedades, alquiler de cajas de seguridad, recepción de pagos de impuestos, custodia de títulos, etc. Para este autor, la operación de banco consiste en la “intermediación en el comercio del dinero”: se recibe este del publico (depósitos) para prestarlo (prestamos, descuentos). Y agrega que cuando el préstamo se realiza con dinero propio, no hay operación por que no hay intermediación. d)ETCHEVERRY: Considera operaciones de banco no solo a las cumplidas por los bancos, sino a todas las consideradas de intermediación financiera, entre las cuales se consideran fundamentales las que se refieren a la interposición crediticia (de las cuales se distinguen las activas de las pasivas) y las accesorias (servicios de caja de seguridad, recepción de pagos de impuestos, etc.), tarea ampliatoria que han absorbido los bancos y otras entidades financieras. Y la intermediación en el crédito que realice un particular, debe incluirse en el concepto amplio del artículo 8º inciso 1º, o en algún otro acto o contrato comercial (por ejemplo, un mutuo). En síntesis, son operaciones de banco, todas las que realice cualquier entidad financiera, sean ellas privadas u oficiales. C) Corretaje: COMERCIAL POR DISPOSICION DE LA LEY. Es una figura típicamente mercantil. Es una operación de intermediación entre la oferta y la demanda, dirigida a provocar el acercamiento de las partes interesadas y la contratación directa entre ellas. Es una operación auxiliar del comercio cuyo objeto principal es preparar y facilitar la celebración de un contrato. El corredor cobra u obtiene un lucro consistente en la retribución de su actividad intermediadora.
Toda operación de corretaje, aunque sea relativa a la celebración de contratos civiles, es mercantil. D) El remate: COMERCIAL POR DISPOSICION DE LA LEY. Dice HALPERIN, que el remate es la venta publica al mejor postor de cosas muebles o inmuebles. Es un acto por el cual un sujeto denominado “rematador” ofrece mercancías por cuenta de sus comitentes, en subasta pública. El remate es acto objetivo de comercio aunque se refiera a inmuebles o a cualquier otro negocio que tenga carácter civil para las partes contratantes. Queda excluido de la reglamentación del Código de Comercio el remate judicial, el cual está sometido a las normas procesales.
INCISO 4: “Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de papel endosable o al portador”.- COMERCIALES POR DISPOSICION DE LA LEY.
A) Letra de Cambio: La ley considera a la letra de cambio como un título formal, esto es, como un documento que obtiene su particular eficacia y determina su peculiar naturaleza en virtud del cumplimiento de formalidades especiales. No interesa la causa debendi. El Código emplea una expresión lata: “toda negociación”, es decir, cualquier operación relativa a la creación, circulación y extinción de una letra de cambio. B) El Cheque: Es una orden de pago pura y simple librada contra un banco en el que el librador tiene fondos depositados en cuenta corriente o autorización para girar en descubierto. La comercialidad del cheque es meramente formal; como en el caso de la letra de cambio, cualquier operación relativa a cheques es mercantil. C) Papeles endosables o al portador: Son títulos de crédito cuya circulación se opera mediante una cesión de naturaleza especial (endoso, en los documentos a la orden) o bien mediante la simple entrega del título (en los documentos al portador). Dentro de la redacción amplia de la ley quedan comprendidos todos los documentos endosables o al portador (pagarés, títulos de renta, acciones de sociedades, debentures, warrants, etc.). INCISO 5: “Las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra”.- COMERCIALES POR DISPOSICION DE LA LEY. Desde la economía se suele definir a la empresa como “una organización de los factores de producción para la fabricación o intercambio de bienes y servicios, destinados al mercado de consumidores, con la esperanza de obtener beneficios”. El Código no se refiere a las empresas en general, sino solamente a cinco categorías de ellas. Esto podría hacer creer que la enumeración es limitativa; pero tal impresión se desvanece cuando se reflexiona que la enumeración del articulo 8º no es taxativa sino meramente enunciativa y que dentro de cada categoría es posible extender la disciplina del código a los actos no enumerados pero que ofrecen caracteres de analogía o equivalencia con los mencionados en la nomina del articulo 8º. A)Empresas de Fábrica: Bajo la expresión fábrica FONTANARROSA entiende que esta también incluida la manufactura. La Fabrica o manufactura es una organización
técnico – económica de producción. Por tanto puede afirmarse que la actividad de la fábrica consiste en la elaboración o manipulación de la materia para el mercado general mediante una organización técnico – económica idónea para tal objeto. B)Empresas de Construcciones: FONTANARROSA considera que quedarían comprendidas bajo el rubro de las anteriores. La diferencia con las empresas de fabrica consiste en que las cosas sobre las que operan éstas son muebles, en tanto que las empresas de construcción trabajan sobre inmuebles; pero no es necesario que estas empresas se dediquen a construir obras nuevas, sino que es suficiente que efectúen reparaciones o modificaciones en obras ya existentes. El código de Comercio ha exigido la calidad de cosa mueble al referirse a las adquisiciones para enajenar, pero no ha repetido la exigencia al hablar de las empresas de fábrica. C)Empresas de Comisiones: El contrato singular de comisión existe cuando una persona desempeña por otros negocios individualmente determinados (de carácter mercantil) a nombre propio y por cuenta ajena. Cuando se trata de un acto aislado, habrá comisión mercantil si se demuestra su conexión con un negocio comercial. Pero tratándose de una empresa de comisiones, ella es comercial en virtud de la organización sistemática de actividades y medios creados para ejercitar esos negocios. Es decir, que cuando una empresa de comisiones tenga por objeto actos civiles, seguirá siendo comercial. D)Empresas de mandatos comerciales: El mandato es comercial cuando tiene por objeto la realización de negocios comerciales. El inciso 5º solo atribuye carácter mercantil a las empresas de mandatos comerciales, por lo que quedan excluidas las empresas de mandatos civiles. E)Empresas de depósitos: El contrato de depósito adquiere carácter comercial cuando se hace con un comerciante, o por cuenta de un comerciante, o que tiene por objeto o nace de un acto de comercio. El inciso 5º se refiere a las empresas de depósitos, y como la comercialidad de estas proviene precisamente de su organización en forma de empresa, ellas serán siempre comerciales aunque los depósitos que se efectúen sean de naturaleza civil. F)Empresas de transportes: Para que el transporte se configure como acto de comercio, debe ser ejercitado en forma de empresa. Un acto aislado de transporte, aun hecho con espíritu de lucro, si no constituye una actividad compleja, no es mercantil; tampoco es comercial el transporte realizado como medio para ejercitar un oficio, por ejemplo, cuando el dueño de un automóvil de alquiler efectúa personalmente el transporte de pasajeros en su propio vehículo. Es distinta la situación de quién teniendo un automóvil lo hace conducir por un tercero, limitándose a recoger los beneficios de la explotación, porque existe una empresa. El Código refiere a transporte por agua o por tierra, pero hay una situación de equivalencia, que permite la extensión analógica al de aire, por lo que se afirma la comercialidad de dichas empresas. INCISO 6: “Los seguros y las sociedades anónimas, cualquiera fuere su objeto”.A) Seguros. COMERCIALES POR DISPOSICION DE LA LEY El seguro es mercantil según lo establece el art. 8 inc. 6; el mismo, consiste en un contrato oneroso en cuya virtud una de las partes (asegurador) asume espontáneamente un riesgo y por ello cubre una necesidad eventual de la otra parte (tomador de seguro), emergente del acontecer de un hecho determinado, o bien se obliga a una prestación apreciable en dinero, ejecutable en un momento determinado y por un monto determinado o a determinar, y en el que la obligación, por lo menos de
una de las partes, depende de circunstancias desconocidas en su gravedad o realizabilidad. Este inciso no distingue entre seguros terrestres y marítimos y, lógicamente, por la época de su sanción, los aéreos.- Tampoco distingue a los seguros en cuanto a su forma: a prima, mutuos, etc. (doctrina uniforme), o según versen sobre cosas o sobre la vida o integridad física de una persona.B) Sociedades Anónimas. COMERCIALES POR DISPOSICION DE LA LEY Al respecto decimos que antes de la reforma introducida por la ley 19.550 sobre sociedades comerciales, el Código de Comercio establecía como principio general que las sociedades eran comerciales cuando tuviesen por objeto “practicar actos de comercio”, lo cual se encontraba plasmado en el 1er párrafo del Art. 282. Sin embargo, existían otras disposiciones del Código que contrariaban este principio general y establecían una categoría de sociedades comerciales en razón de su forma o tipo: - El mismo Art. 282 establecía que “son también mercantiles las SA, aunque no tengan por objeto actos de comercio” - El inc. 6to preveía como actos de comercio a las SA, cualquiera sea su objeto La ley 19.550 cambia radicalmente el sistema: - El Art. 1 de la ley 19.550 establece que “Habrá sociedad comercial cuando 2 o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas” y este Art. implica que las todas sociedades constituidas de conformidad con alguno de los tipos previstos en la ley son siempre comerciales, aunque tengan por objeto la explotación de actos civiles. - El Art. 3 de la ley 19.550 refuerza esta idea, estableciendo que “Las asociaciones, cualquiera fuere su objeto, que adopten la forma de sociedad bajo algunos de los tipos previstos, quedan sujetas a sus disposiciones” Así, si bien la ley 19.550 derogó el título 3ero del Código de Comercio, rubricado “de las compañías o sociedad”, que abarcaba desde el Art. 282 hasta el 449, no derogó la 2da parte del inc. 6to del Art. 8, cosa que debería haber hecho.
Los tipos previstos a los que se refiere el artículo 1º de la ley 19550 son: I.Sociedad Colectiva.II.Sociedad en Comandita Simple.III.De Capital o Industria.IV.Sociedad de Responsabilidad Limitada.V.Sociedad Anónima.VI.Sociedad Anónima con Participación Estatal Mayoritaria.VII.Sociedad en Comandita por Acciones.VIII.Sociedades Accidentales o en Participación.Como se observa, ya no se toma en consideración su objeto para catalogarlas de comerciales, sino que lo son por el hecho de adoptar uno de los tipos mencionados (comercialidad formal). INCISO 7: “Los fletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo”. COMERCIALES POR DISPOSICION DE LA LEY
La navegación fue el factor decisivo en el progreso económico de las naciones. Hay razones históricas y económicas que justifican la sumisión al derecho comercial de todo lo relativo a la navegación. Afirma FONTANARROSA que el inciso 7º está mal redactado y merece 2 críticas: a) En 1er lugar, la expresión final “todo lo relativo al comercio marítimo” hace innecesaria la enumeración anterior. b) En 2do lugar, el Código no solo legisla sobre el comercio marítimo sino también sobre la navegación en general, aun la no lucrativa como lo es la científica o la de placer, y Fontanarrosa agrega que, dada la amplitud de la disposición legal, quedan comprendidos no sólo los actos directamente relacionados con el comercio marítimo y la navegación, sino también los que tienen por objeto preparar o facilitar esas actividades, como puede ser la reparación de un buque, aunque sea llevada a cabo por el mismo dueño. INCISO 8: “Las operaciones de los factores, tenedores de libros, y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen”. ACTOS DE COMERCIO POR CONEXIÓN CUYA COMERCIALIDAD ES PRESUMIDA POR LA LEY Los contratos hechos por el factor de un establecimiento comercial o fabril que notoriamente pertenezca a una persona o sociedad conocida, se entienden celebrados por cuenta del propietario del establecimiento, siempre que corresponda al giro del mismo. En cuanto a los otros empleados, en principio no tienen la facultad de contratar y de obligarse por el principal; pero cuando se les concede expresamente tal autorización, su situación dentro de los límites del mandato conferido, es análoga a la de los factores. Tanto la comercialidad de los actos de los factores, como la de los actos de los empleados, deriva, de los principios de la representación, por cuanto los actos de los representantes se consideran como actos del representado, el Código así lo entiende aunque el factor no declare que obra por cuenta del principal. La presunción es iure et de iure.
INCISO 9:“Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes”. [COMERCIALES POR DISPOSICION DE LA LEY ] El Código declara actos de comercio tales convenciones. FONTANARROSA sostiene que la contratación de un empleado es un acto preparatorio o auxiliar del comercio y por lo tanto pertenece a la explotación comercial del que contrata.- Prosigue este autor diciendo que, aunque faltara este inciso, habría que llegar a igual conclusión por aplicación del art. 5 ap. 2 del Código de Comercio.Por el desarrollo que en la actualidad ha tenido el derecho laboral, con su legislación y fueros propios, estas cuestiones se resuelven por medio de este derecho y no por el comercial.INCISO 10: “Las cartas de créditos, fianza, prenda y demás accesorios de una operación comercial”.Antes de analizar estos conceptos debemos hacer una aclaración.FONTANARROSA considera que la fianza y la prenda, quedan comprendidas dentro de los ACTOS DE COMERCIO POR CONEXIÓN.
A) Cartas de crédito: COMERCIALES POR DISPOSICION DE LA LEY. Son documentos emitidos de una persona a otra para que la destinataria entregue a la persona indicada en el texto cierta cantidad de dinero. Tal carta de crédito debe ser a favor de determinada persona y no puede estar concebida a la orden, matiz que la diferencia en forma tajante de la letra de cambio.La Carta de Crédito constituye por sí misma un negocio principal y autónomo. Como ordinariamente tales cartas se emplean en el comercio, el código ha atribuido a esta carta carácter mercantil objetivo, por motivos de oportunidad y conveniencia conveniencia,, pero no de esencia.
B) Fianza: ACTOS DE COMERCIO POR CONEXIÓN CUYA COMERCIALIDAD HAY QUE DEMOSTRAR EN CADA CASO. La fianza, como obligación accesoria de garantía, sigue la naturaleza de la obligación principal, de modo que aunque el fiador no sea comerciante, probando la comerciabilidad del acto principal, aquella tendrá igual carácter (Art.478). C) Prenda: ACTOS DE COMERCIO POR CONEXIÓN CUYA COMERCIALIDAD HAY QUE DEMOSTRAR EN CADA CASO. Es mercantil cuando sirve de garantía a una operación comercial aunque los contratantes no sean comerciantes; y a la inversa, si fueren los contratante comerciantes, la prenda será civil si garantiza una operación civil. Se trata de una aplicación del principio de accesoriedad. La prenda con registro, será civil o comercial según la naturaleza de la obligación principal.
INCISO 11: “Los demás actos especialmente legislados en este código”.Se consideran comprendidos en este inciso: a.Cuenta Corriente Bancaria y Mercantil. b.Transferencia b.Transferencia de Fondo de Comercio.- (Ley 11.867).c.Los actos aislados de mutuo, depósito, mandato, comisión, etc.d.Locación de cosas muebles.PUNTO 2: CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE COMERCIO.- ACTOS UNILATERALMENTE COMERCIALES.CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE COMERCIO. Partiendo del punto de que no hay univocidad en cuanto a la definición de la materia comercial, se implica que la clasificación de los actos de comercio, debe partir necesariamente de las regulaciones particulares que al respecto, cada legislación positiva arroje. El análisis de los arts. 5 parr. 2º y 8º del Código de Comercio permite señalar en nuestro derecho la existencia de actos mercantiles naturales, actos mercantiles por conexión, y de actos declarados mercantiles por disposición de la ley en virtud de circunstancias especiales. A) ACTOS DE COMERCIO NATURALES (ART.8 INC.1, 2 Y 3). Son aquellos que responden al concepto del comercio tal como lo suministra la economía política. Todos ellos se traducen en una interposición en el cambio de bienes (hoy se entiende que también quedan comprendidos los servicios). Quedan comprendidos en este grupo: a)Los actos de interposición en el cambio de mercaderías (Articulo 8º incisos 1º y 2º);
b)Los actos de interposición en el cambio de dinero (Articulo 8º inciso 3º). B) ACTOS DE COMERCIO POR CONEXIÓN. Son aquellos actos cuya naturaleza no es intrínsecamente mercantil, que ordinariamente son civiles, pero cuando se vinculan con un acto mercantil o con el ejercicio del comercio, quedan sometidos, en virtud de esa conexión, a la disciplina del derecho comercial. Dentro de esta clase de actos hay que distinguir dos subgrupos: 1)Actos cuya vinculación con el comercio hay que demostrar en cada caso Mandato y comisión (221 y 222 Cod. Com.) Fianza (8º inciso 10º y 478 Cod. Com.) Mutuo (558 Cod. Com.) Depósito (572 Cod. Com.) Prenda (8º inciso inciso 10º Cod. Com.) y Prenda Prenda con registro. registro. 2)Actos cuya vinculación con el comercio es presumida por ley, salvo prueba en contrario Todos los actos comprendidos bajo la presunción genérica del Art.5 ap.2 del Código de Comercio. Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto conciernen al comercio del principal (8º inc.8). Se establece en este caso la responsabilidad del principal por razones de protección protección del tercero contratante. Esta presunción es iure et de iure. C) ACTOS DE COMERCIO POR DISPOSICIÓN LEGAL. Son aquellos actos declarados mercantiles por la ley en virtud de diversos motivos que es preciso examinar en cada caso. Características: 1)De orden público: inmodificable por las partes y no admiten prueba en contrario. La ley declara la comerciabilidad como precepto absoluto. 2)Formales: su comercialidad deviene de la mención formal en la ley como mercantiles. Dentro de categoría deben incluirse: Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de papel endosable o al portador (8º inciso 4) Ciertas categorías categorías de empresas, como las de transporte de mercaderías o personas (8º inciso 5) Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto (8º inciso 6) Las SRL (8º inciso 11) El remate y el corretaje (8º inciso 3) Las convenciones sobre salarios de los dependientes y otros empleados de los comerciantes comerciantes (8º inciso 9) Cartas de crédito (8º inciso 10 y Art. 484) La cuenta corriente (8º inciso 11) Loa actos relativos a la navegación (8º inciso 7) ACTOS UNILATERALMENTE COMERCIALES (ART. 7º del Cod. Com.) Se trata de un supuesto en que un acto resulta comercial para una de las partes y civil para la otra. Ocurre con frecuencia que una persona comerciante celebre un acto
con otra persona que no revista tal calidad. Y suele también ocurrir que dos personas no comerciantes celebren un acto que es mercantil para una de ellas y civil para la otra. Ejemplo de esto son: Un tendero (comerciante) vende a un civil una prenda de ropa para uso personal de éste.- El tendero realiza un acto mercantil (venta de una cosa mueble que adquirió con intención intención de lucrar mediante su reventa; art. 2 inc. 8 del C. Comercio), en tanto que el comprador de la prenda que la adquirió para usarla realiza un acto civil (art. 452 inc. 2 C. Comercio). Con ocasión de alguna fiesta local, una persona decide explotar el servicio de bar y confitería mientras dure el acontecimiento.- A ese fin adquiere comestibles y bebidas, alquila mesas, sillas, vajillas, y otros elementos necesarios, y contrata los servicios de varios mozos y lavacopas.- En síntesis esa persona no es comerciante, se convierte en empresario por uno o dos días; y esa empresa es acto objetivo de comercio (art. 8 inc. 1,2,5 del C. Comercio).- que extiende su comercialidad a todas las operaciones operaciones que integran ese acto complejo. Pero los clientes que adquieren alimentos y bebidas para consumirlos realizan actos civiles. En tal caso se plantea el interrogante siguiente: Cuando un acto es civil para una de las partes y comercial para la otra, ¿Qué ley debe aplicarse para resolver los conflictos que el acto suscite? Soluciones propuestas. Desde luego no es posible aplicar a un mismo acto dos regímenes legales, por ello se han elaborado diferentes soluciones para resolver esta cuestión: a) Código italiano de 1865 (Art.91 y 725): cuando un contrato fuere civil para una parte y comercial para la otra, las obligaciones emergentes del mismo serían reguladas por la ley comercial o por la ley civil, teniendo en cuenta la persona del demandado. Esta solución suscitó severas críticas: En primer lugar, se ha dicho que no es razonable dejar librada la aplicación de la ley que ha de regular el acto, al hecho puramente eventual de que quien demande primero sea la parte civil o la comerciante. Por otra parte, interpuesta interpuesta una reconvención reconvención por el demandado, el actor reconveni r econvenido do podría invocar a su vez la condición de demandado para oponerse a la aplicación de la ley que no le conviene b) Aplicación exclusiva de la ley civil (Obarrio). Considera que en caso de conflicto debe aplicarse siempre la ley civil, argumentando que “hacer que la persona que ejecute el acto civil quede sometida a la ley comercial, sería dar preferencia a lo extraordinario y excepcional sobre lo ordinario y común”. El comerciante vendría a tener una privilegio injusto sobre el resto de los no comerciantes, o sea sobre la gran mayoría de los miembros de la sociedad. c) Sistema del Código Argentino.La solución que mejor responde a las necesidades e intereses del tráfico y que es apoyada por las voces más autorizadas, es la establecida por el artículo 7 del Cod. Com. Argentino que establece que: “Si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan, por razón de él, sujetos a la ley mercantil, excepto a las disposiciones relativas a las personas de los comerciantes, y salvo que la disposición de dicha ley, resulte que no se refiere sino al contratante para quien tiene el acto carácter comercial”.
De la expresión “acto comercial para una sola de las partes” se ha querido hacer derivar alguna vez la existencia de una especial categoría de actos de comercio, a la que califica de “actos mixtos”. Pero tal criterio no es exacto según Fontanarrosa que descarta esta posición y afirma que en nuestro derecho positivo mercantil no hay más que actos de comercios por naturaleza, por conexidad y por disposición legal. Los titulados actos mixtos no son más que aquellos mismos actos naturales, legales, o conexos en los que la comercialidad se manifiesta solamente con relación a una de las partes intervinientes. Lo que el Código dispone es que si un acto es comercial para una sola de las partes (acto unilateralmente comercial), todo él queda sometido, precisamente en razón de la unidad e indivisibilidad del acto, a la disciplina de la ley mercantil. Alcance del Art.7: La norma somete al imperio de la regulación mercantil la totalidad del acto. Desde un punto de vista sustancial, todo el negocio queda sometido a la ley mercantil. Así, todos los intervinientes quedan sujetos a la ley comercial en lo ateniente a: a) validez del acto b) prueba de las obligaciones y del contrato c) prescripción liberatoria d) intereses e) efectos propios del contrato f) facultad comisoria Ahora bien, como esta unificación de régimen se ha establecido en razón del acto y no en razón de las personas, el propio artículo 7º contiene 2 excepciones a la regla que el mismo sienta: 1) Las disposiciones relativas a la personas de los comerciantes (capacidad personal del comerciante; obligaciones y derechos inherentes a la calidad de comerciante); 2) y salvo que la ley (mercantil) se refiera sólo al contratante para quien tiene el acto carácter comercial. [disposiciones fundadas en la naturaleza mercantil del vínculo, que se rigen sólo para la parte que detenta la calidad de comerciante (ej. el Art.63 que dispone la exclusión de la prueba favorable de los libros en el caso de que el comerciante litigue con otra persona que no lo sea)]. ACTOS UNILATERALMENTE COMERCIALES Y ACTOS DE COMERCIO UNILATERALES. Los primeros son, como vimos en el desarrollo precedente, actos jurídicos bilaterales o contratos, es decir, actos que requieren la intervención de por lo menos dos sujetos con intereses opuestos, y en los que la comerciabilidad se manifiesta respecto de sólo uno de estos. En cambio, los actos de comercio unilaterales, refieren a la existencia de una sola manifestación de voluntad, y de ellos surgen obligaciones para una sola de las partes.
PUNTO 3: JURISDICCIÓN MERCANTIL.- LA JUSTICIA EN LO COMERCIAL; FUNDAMENTOS.- EL ARBITRAJE: CONCEPTO; CLASES DE ÁRBITROS.ARBITRAJE DE LA BOLSA DE COMERCIO DE ROSARIO.LA JURISDICCION MERCANTIL.
Históricamente aparece la necesidad de establecer tribunales especiales para las cuestiones mercantiles. Por un lado, ciertos comerciantes con prestigio intermedian en los negocios de sus pares, aportando experiencia y juicio imparcial. No puede dudarse en afirmar que los conflictos comerciales, exigen que quienes los diriman conozcan la materia y sus principios informantes. Los negocios y la forma en que ellos deben interpretarse, no coinciden con la visión que pueda tener un juez acostumbrado a resolver cuestiones civiles. A diferencia del modelo francés, nuestro código de Comercio no tiene una regulación de los tribunales de comercio, de la competencia y del procedimiento, temas indudablemente de los códigos de procedimiento. Por eso en nuestra materia se han seguido dos caminos para resolver temas controvertidos, cuando es insuficiente un entendimiento directo entre las partes. Así, en nuestro país, hay tribunales especializados en ciertos temas mercantiles, que integran el Poder Judicial de la Nación o de las provincias. Por otro lado, tanto en el ámbito interno como en el internacional, se ha introducido una forma jurisdiccional no institucionalizada, el arbitraje.
LA JUSTICIA EN LO COMERCIAL. La cabeza del Poder Judicial es la CSJN, en su función de último intérprete de las leyes y las Constitución Nacional. A su vez existen organización de justicia Federal y Provincial: A) JUSTICIA FEDERAL Y NACIONAL. La justicia Federal tiene variada competencia respecto a la materia mercantil, sus tribunales de primera instancia y cámaras resuelven sobre patentes y marcas, por entenderse que estos son temas de orden nacional. También sobre puntos regidos por tratados con naciones extranjeras, todas las causas relativas a jurisdicción marítima, navegación aérea y transporte terrestre (ej., ferrocarriles). La competencia se impone ratione materiae y por ello es inoponible cualquier pacto, ya que esta distribución interesa al orden publico. En la Capital Federal hay tribunales especializados en materia comercial y está compuesta por 26 juzgados de 1° instancia y una Cámara de apelaciones con 5 salas (A,B,C,D y E), en las que intervienen 3 jueces en cada una y un fiscal de cámara. La Cámara de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal se creó en 1910, porque antes la alzada del fuero era, extrañamente, la Cámara Criminal. Ella entiende en los recursos contra los jueces de 1º instancia, contra la Inspección General de Personas Jurídicas, contra la Bolsa de Comercio de la Capital Federal y contra la Comisión Nacional de Valores. Si de 2 o más salas surgen sentencias con doctrina contradictoria, tienen que votar todos los jueces de la Cámara en acuerdo plenario. La Cámara Comercial, como todas las Cámaras, también emite las llamadas “acordadas”, que regulan determinadas cuestiones que en su mayoría son reglamentarias. El tribunal decide por mayoría de votos y asienta el texto de la resolución en un libro especial, que se lleva al efecto. B) JUSTICIA PROVINCIAL EN SANTA FE. En la Provincia de Santa Fe el fuero comercial se encuentra procesalmente unificado con el fuero civil, bajo un mismo Código de Procedimientos (el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe) y bajo una misma competencia
por materia. Por lo que hay jueces de primera instancia civiles y comerciales y Cámara de Apelaciones en lo civil y comercial. EL ARBITRAJE. Se trata de una manera de dirimir conflictos sin acudir a la justicia oficial; es un proceso sustitutivo de la jurisdicción. Zaldivar lo define como “El trámite por el cual una o más personas, dentro el marco de las disposiciones legales aplicables, dan solución extrajudicial a un conflicto planteado por otras, que se comprometen previamente a aceptar su decisión. Se manifiesta como un mecanismo alternativo para dirimir conflictos litigiosos, por medio del sometimiento de estos a un tercero imparcial llamado árbitro. Es una institución antigua que ya se la practicaba en Roma y en algunas legislaciones Europeas, como las Partidas. El primer Código de Comercio de la República Argentina legislaba por ejemplo, sobre arbitraje societario en los arts. 448 y 449, derogados después por el art. 368 de la ley 19.550. No obstante, aun subsisten algunas normas que someten a arbitraje la solución de ciertas cuestiones. Así por ejemplo, el Art. 128, dispone que: “Cuando los barraqueros o administradores de casas de depósito fuesen obligados a pagar a las partes faltas de efectos u otros cualesquiera perjuicios, la tasación se hará por peritos arbitradores”. El Art. 456, respecto de la venta sobre muestras, también somete los posibles conflictos a pericia arbitral. Y el Art. 491, somete a arbitraje las dudas sobre la interpretación de las cartas de crédito. Posee 2 grandes ventajas con respecto al proceso efectuado ante la justicia ordinaria: a) El proceso se hace más corto; y b) El proceso se hace más económico La regla general es que “no puede someterse a arbitraje aquello que no puede ser objeto de transacción, es decir, cuestiones extrapatrimoniales, o donde se encuentre comprometido el orden público, la moral y las buenas costumbres. Clases de arbitraje: Convencional: Cuando las partes libremente convienen dirimir las diferencias por medio de árbitros. Compromiso arbitral: Es el instrumento en donde las partes someten el decisorio sobre conflictos originados en las diligencias del tráfico o giro comercial a este tercero que se conoce como árbitro. Cláusula compromisoria: También puede pactarse de antemano ante posibles y futuros conflictos. Legal o Forzoso: es el previsto por el ordenamiento jurídico.
Clases de árbitros. a) Árbitros arbitradores o amigables componedores: Deciden la cuestión según su “leal saber y entender”, es decir, se regirán por la equidad, mas que por reglas de derecho; aunque siempre respetando las reglas del debido proceso. Sus laudos no son recurribles, salvo en caso de nulidad. b) Iuris o de derecho: Sus laudos deben ser conforme a derecho y son recurribles.
Ni los árbitros iuris, ni los arbitradores, tienen imperium, es decir, poder de coacción para hacer cumplir sus laudos, lo cual es, en cambio característico de la función judicial. Sin embargo, tomados los recaudos formales y legales, sus laudos son obligatorios y es posible recurrir después al aparato judicial para exigir el cumplimiento de la resolución definitiva y no viciada.- Los jueces y funcionarios del Poder Judicial no pueden ser árbitros ni amigables componedores salvo que sea parte la Nación o una Provincia. c) Ad-hoc: es el que se regula en el CPCC en los Arts. 416 y siguientes. d) Institucional: órgano que administra el arbitraje dentro de una institución que nuclea una comunidad de intereses personales, lo que implica la posibilidad de conflicto (ej. Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio). ARBITRAJE DE LA BOLSA DE COMERCIO DE ROSARIO. 1) Semanero: Agente de bolsa que cumple funciones arbítrales, encargado de dirimir conflictos entre agentes de bolsa. Cada semana hay uno distinto. 2) Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio: Se encarga de cualquier tema relativo al comercio. No es necesario ser socio de la bolsa; lo que si se requiere es que el contrato se inscriba y se pague una tasa. Esta compuesto por una nomina de especialistas en distintos temas, que por lo general son abogados. Son las partes las que eligen quienes van a resolver el asunto. El laudo es recurrible ante la camara. 3) Cámara Arbitral de la Bolsa de Comercio: compuesto por 24 miembros titulares y 24 suplentes. Todos los sectores del comercio están representados. Tiene funciones arbitrales, de fijación de precios de cereales y junto con otras cámaras del país y la Junta Nacional de Granos, la de elaboración de normas reglamentarias del comercio. Puede entender en toda materia que verse sobre dchos transigibles, pero existen materias vedadas como: a) Validez del matrimonio; b) Derecho sucesorio; c) Cuestiones penales; y d) Cuestiones de orden público. PUNTO 4: EL ESTADO Y SU ACTIVIDAD MERCANTIL.El Estado y su actividad comercial.- Empresas del Estado y sociedad nacionalizadas; su distinción.En términos generales dable afirmar que no corresponde al Estado ejercitar actividades comerciales, pues tales actividades son contrarias a sus fines esenciales que consisten precisamente, en proteger las actividades privadas, y no en absorberlas. No obstante, el Estado, en todas las épocas, ha intentado desarrollar ciertas actividades de índole comercial, así, por ejemplo una gran cantidad de servicios públicos (transportes, navegación) suelen ser prestados por el Estado, bajo la forma de empresas dependientes de él (entidades autárquicas) y con miras a satisfacer necesidades generales. En otras ocasiones el Estado interviene en la constitución y administración de ciertas sociedades llamadas “de economía mixta”, formadas con el aporte de capitales públicos y privados.Entonces vemos que el Estado puede actuar directamente como persona de derecho público, realizando actos de autoridad o imperio, caso en el que se aplicarán principios y normas del derecho público.Pero también puede suceder, que el Estado actúe dentro del campo del derecho privado, realizando actos de gestión; en estos casos su actividad se rige por las normas del derecho privado, y cabe entonces calificar los actos que realiza como mercantiles, si éstos entran en la caracterización establecida por el Código de Comercio.
La naturaleza especial del Estado y la índole y, sobre todo, los fines de la actividad que realiza impiden adjudicarle la calidad de comerciante, no obstante que pueda realizar reiterada y habitualmente (aunque no profesionalmente) actos de comercio. La regulación de la actividad comercial del estado queda encuadrada dentro de la orbita del derecho administrativo cuando actúe como persona de derecho publico, es decir, realizando actos de autoridad o de imperio. Pero cuando actúe en el campo del derecho privado, realizando actos de gestión, su actividad quedara regida por el derecho privado, civil o comercial según el caso. En muchas ocasiones, el estado no desarrolla una actividad mercantil o empresarial, sino que se limita a intervenir en dicha actividad, así por ejemplo: a) Fija un precio mínimo, un precio máximo o un precio sostén. La fijación de un precio mínimo tiende a proteger al productor y es así que en nuestro país, por Ej., se han fijado precios mínimos para el azúcar y el vino La fijación de un precio máximo tiende a proteger al consumidor y recae sobre artículos de 1era necesidad y es así que en nuestro país, por Ej., se han fijado precios máximos para el pan El precio sostén es un precio que garantiza el Estado con el fin de incentivar la producción y en nuestro país fue utilizado en los productos del campo, como es el caso del trigo. Así, por Ej., el Estado fija el precio del trigo en $100 la tonelada en la época en que el productor va a empezar a cosechar con el fin de incentivarlo a que coseche una mayor cantidad y si al tiempo de la cosecha el precio de mercado del trigo es de $90 la tonelada, el Estado: o bien comprará el trigo al productor a $100 la tonelada, que es el precio sostén o pagará al productor $10 por cada tonelada vendida, que es la diferencia entre el precio sostén y el precio de mercado b) Dicta leyes que regulan la actividad mercantil: Así, por Ej., en nuestro país se dictaron la ley de defensa del consumidor, la ley de defensa de la competencia y la ley de competencia desleal: En estos supuestos el Estado interviene en la actividad económica y por eso algunos autores hablan de derecho económico y no de derecho comercial y otros autores hablan derecho económico y comercial La mayor injerencia en la economía por parte del Estado se da en los países socialistas, aunque este sistema, con la caída del régimen comunista en Rusia y la caída del muro de Berlín, está totalmente en retroceso, lo cual se evidencia si miramos el caso de China, que era un país comunista a ultranza y terminó por reconocer la propiedad privada, abriéndose cada vez más al mundo, y es así que en la actualidad el Estado interviene lo mínimo en la actividad mercantil UNIDAD III: COMERCIANTE. PUNTO 1: LA RELACIÓN JURÍDICA MERCANTIL: NOCIÓN, ELEMENTOS, SUJETOS.
LA RELACIÓN JURÍDICA MERCANTIL: NOCIÓN. En términos genérales podemos definir a las relaciones jurídicas como aquellas relaciones de la vida social que, en razón de su contenido, son disciplinadas por el ordenamiento jurídico y provistas de ciertos efectos. Según la zona del derecho a la cual corresponda el ordenamiento de la relación, ésta será calificada como civil, comercial, penal, administrativa, etc. En consecuencia, se puede decir que “RELACIÓN JURÍDICA MERCANTIL es toda relación de la vida social regulada por el derecho mercantil”.
ELEMENTOS DE LA RELACIÓN JURÍDICA.Pueden indicarse los siguientes elementos: a) Debe haber 2 sujetos, por lo menos. b) Debe haber un derecho subjetivo que el ordenamiento jurídico atribuye al sujeto activo c) Debe haber un deber jurídico, correlativo del anterior, que pesa sobre el sujeto pasivo d) Debe haber un objeto sobre el cual recae la relación jurídica SUJETO ACTIVO
Objeto
SUJETO PASIVO
Derecho subjetivo Deber jurídico CLASES DE RELACIONES JURIDICAS: Las relaciones jurídicas pueden ser duraderas o instantáneas: a) Las duraderas son aquellas que están destinadas a perdurar indefinidamente, o por lo menos, durante un tiempo más o menos considerable, como es el caso del matrimonio, de los derechos reales o de las relaciones de familia. b) Las instantáneas son aquellas que se agotan rápidamente, al cumplirse la finalidad a la que tendían, como es el caso de una compraventa de cosa mueble al contado. A su vez, podemos distinguir 4 categorías de relaciones jurídicas, según el contenido de los derechos subjetivos que las integran: a) Las relaciones jurídicas atinentes a los derechos inherentes a la personalidad, tales como el derecho al nombre o el derecho sobre el propio cuerpo. b) Las relaciones jurídicas atinentes a los derechos reales, que atribuyen al titular un señorío inmediato sobre una cosa, tales como el derecho de propiedad o el derecho de usufructo. c) Las relaciones jurídicas atinentes a los derechos obligacionales, que nacen de un vínculo entre el deudor y el acreedor, en virtud del cual al deudor se le impone el deber jurídico de efectuar una determinada prestación (de dar, hacer o no hacer) y al acreedor se le concede la facultad de exigir dicha prestación. d) Las relaciones jurídicas atinentes a los derechos sucesorios, que versan sobre la adquisición por sucesión mortis causa.
Así, las relaciones jurídicas mercantiles: a) principalmente se ubican en las atinentes a los derechos de las obligaciones; b) y excepcionalmente se ubican en: las atinentes a los derechos inherentes a la personalidad, como el caso del nombre comercial, considerado como signo de identificación del comerciante, q constituye un dcho subjetivo personal de naturaleza comercial. las atinentes a los derechos reales, como es el caso de la hipoteca naval. c) pero en ningún caso se ubican en las atinentes a los derechos sucesorios, que se encuentran regidas exclusivamente por el derecho civil.
SUJETOS DE LA RELACIÓN JURÍDICA MERCANTIL. ¿Quiénes pueden ser sujetos de la relación jurídica mercantil? La cuestión puede ser enfocada desde un doble punto de vista:
A) Según la naturaleza jurídica del ente que constituye la relación: En principio solamente el hombre puede ser sujeto de derecho, pero las razones prácticas han obligado a crear entes colectivos, que están incluidos dentro del concepto de persona y que pueden ser también sujetos de las relaciones jurídicas. Desde este punto de vista pueden ser sujetos de la relación jurídica comercial: 1) Personas Físicas. 2) Personas Jurídicas. B) Según las modalidades con que las relaciones jurídicas mercantiles suelen constituirse: Nuestro código ha establecido una serie de actos objetivos de comercio (por su naturaleza, por conexión, por disposición de la ley, bilateral o unilateralmente comerciales) que originan relaciones jurídicas mercantiles entre personas que pueden o no ser comerciantes. Desde este punto de vista las personas pueden ser: 1) Comerciantes. 2) No comerciantes. De aquí surgen cuatro categorías de sujetos de la relación jurídica mercantil: A) PERSONAS FÍSICAS NO COMERCIANTES: Estas personas pueden realizar actos de comercio sea cual fuere la razón de su comercialidad. Ejemplos: puede comprar un objeto para revenderlo a mayor precio (acto mercantil por naturaleza) puede también suscribir una letra de cambio o pagaré (acto de comercio por disposición de ley) puede constituirse fiador de una deuda mercantil (acto de comercio por conexión). En todos éstos supuestos la relación jurídica íntegra queda regulada por el derecho comercial. El problema se da respecto de la capacidad. Desde que son personas no comerciantes realizan estos actos de manera ocasional o esporádica. La capacidad se regula por el derecho civil. En cuanto a la distinción entre actos de administración y disposición, habrá que analizar cada caso en particular. En materia cambiaria siempre se trata de actos de disposición.
B) PERSONAS JURÍDICAS NO COMERCIANTES: Pueden ser igualmente sujeto de relaciones mercantiles planteándose las mismas situaciones respecto a las personas físicas. Pero es menester distinguir entre las de carácter público y las de carácter privado. Dejando a un lado las privadas, hay que apuntar ciertas particularidades relativas a las personas de carácter público. Son: el Estado Nacional, Provincias, Municipios, entidades autárquicas, la Iglesia Católica, etc. No deben confundirse los establecimientos públicos con los establecimientos de utilidad pública: Los establecimientos públicos son organismos del Estado que atienden servicios generales respondiendo a un fin de utilidad común y gozan de cierta autoridad) Los establecimientos públicos pueden realizar actos de comercio, y su capacidad se rige por las normas de derecho público que establecen limitaciones, órganos competentes y requisitos formales y sustanciales para la realización de dichos actos. Pueden realizar actos de comercio aislados y también habitual y sistemáticamente sin adquirir por ello la calidad de comerciantes, ya que sus objetivos son de beneficio general. Los establecimientos de utilidad pública son entes de derecho privado, que mediante concesión del Estado, asumen la explotación de ciertos servicios públicos –hay un ánimo de lucro-. Dado a que la realización de actividades de interés general no es el fin último sino mediato para lograr el propósito final que es el lucro privado se llega a la siguiente conclusión; pueden realizar actos aislados de comercio sin perder su calidad civil, pero si se dedican profesionalmente a ejercer actos de comercio, adquirirán
calidad de comerciantes y quedarán sujetos en cuanto a su capacidad a las normas del derecho mercantil. C) PERSONAS FÍSICAS COMERCIANTES (COMERCIANTE INDIVIDUAL). D) PERSONAS JURÍDICAS COMERCIANTES (SOCIEDADES COMERCIALES). Al Derecho Comercial le interesarán más las dos últimas categorías (comerciante individual y sociedades comerciales) DESARROLLADAS A CONTINUACION…. PUNTO 2: COMERCIANTE INDIVIDUAL: CONCEPTO.- REQUISITOS LEGALES QUE DETERMINAN LA CALIDAD DE COMERCIANTE.- ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE ESA CALIDAD; PRUEBA.- EL COMERCIANTE COLECTIVO.- EL PEQUEÑO COMERCIANTE.
COMERCIANTE INDIVIDUAL: CONCEPTO. El art. 1º del Código de Comercio declara comerciante a: “Todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual”. El Código declara comerciante a los individuos, y nada dice acerca de las sociedades, aunque es evidente que también pueden ser comerciantes, puesto que el mismo Código se refiere a ellas en numerosas disposiciones. Esta disposición fue muy criticada hasta la sanción de la ley 19.550, a partir de la cual se cambia radicalmente el sistema, al prescindir del objeto y centrarse en la forma, de manera tal que las sociedades son comerciales por su forma, su estructura, es decir, por adoptar alguno de los tipos previstos en la ley. Y aun más, en caso de no adoptar alguno de los tipos sociales, también serán comerciales cuando su objeto fuere comercial. En conclusión, a partir de la sanción de la ley 19.550: a) La persona física se hace comerciante con la realización reiterada de actos de comercio b) La persona jurídica nace comerciante, de manera tal que lo es aún cdo no celebre ningún acto de com. REQUISITOS LEGALES QUE DETERMINAN LA CALIDAD DE COMERCIANTES. Con relación a los individuos comerciantes, el Código exige: 1) QUE TENGAN CAPACIDAD LEGAL PARA CONTRATAR: Esta expresión, según FONTANARROSA no es feliz, hubiera sido preferible referirse a la “capacidad para ejercer el comercio” que no es lo mismo que capacidad para contratar. La capacidad para ejercer el comercio se adquiere a los 21 años. No obstante, el mayor de 18 años pero menor de 21, es en principio incapaz para contratar (salvo ciertas excepciones que establece el CC.; pero puede ejercer el comercio con la debida autorización. Por otra parte, los menores de 18 años, los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito pueden adquirir la calidad de comerciantes por intermedio de sus representantes legales, no obstante su incapacidad para contratar. 2) QUE EJERZAN ACTOS DE COMERCIO. El término ejercicio no debe entenderse en el sentido material de ejecución de actos sino en el sentido jurídico de asumir la responsabilidad por actos de comercio
efectuados en el propio nombre comercial, como celebrante o como contratante, aunque la materialidad de la ejecución recaiga en otros que actúen como representantes legales o convencionales5. El Código habla de “actos de comercio” los cuales pueden ser mercantiles por naturaleza, conexión y por disposición de la ley. 1) Los actos de comercio naturales otorgan siempre la calidad de comerciante a quien los ejerce profesionalmente 2) Los actos de comercio por conexión y los actos de comercio declarados tales por la ley comprenden 2 grandes grupos: El 1er grupo es el de los actos que pueden otorgar la calidad de comerciante a quien los ejerce, puesto que son susceptibles de ser ejercidos profesionalmente, como es el caso de: + La comisión mercantil, que es un acto de comercio por conexión. + El corretaje o el remate, que son actos de comercio declarados tales por la ley. El 2do grupo es el de los actos que no pueden otorgar la calidad de comerciante a quien los ejerce, puesto que no son susceptibles de ser ejercidos profesionalmente, y es así que, por Ej., no cabe la posibilidad de un ejercicio habitual y profesional consistente en la emisión de cheques, letras o pagarés o en el mantenimiento de cuentas corrientes. 3) QUE DICHO EJERCICIO SEA PRACTICADO EN NOMBRE PROPIO. El Articulo exige que el comercio sea practicado por cuenta propia, pero en realidad debería haber exigido que el comercio sea practicado en nombre propio, puesto que lo que interesa para ver si un individuo es o no comerciante no es la circunstancia de que él actúe en interés propio o ajeno, lo cual es imposible de ser averiguado, sino que lo que importa es que su gestión se realice en nombre propio, es decir, en forma tal que él aparezca directamente vinculado con los 3eros en las operaciones propias de su actividad mercantil, aunque los resultados económicos finales de ésta recaigan sobre otro sujeto. Así, los encargados y dependientes de comercio no son comerciantes, porque actúan en nombre del principal y sólo asumen la condición de meros auxiliares subordinados a aquél, mientras que el comisionista es comerciante porque actúa en nombre propio y realiza negocios de comisión en forma profesional También el prestanombre, el sujeto que sólo actúa como pantalla o testaferro de otro en cuyo interés realiza los negocios es comerciante, pues es él quien se obliga frente a los terceros.
4) QUE EL EJERCICIO DEL COMERCIO CONSTITUYA LA PROFESIÓN HABITUAL DEL QUE LO REALIZA. La profesión, según FONTANARROSA, se explica como “aquella calidad o condición social que asume quien, para obtener un rédito estable, dedica la propia capacidad física, intelectual, y financiera a una determinada finalidad productiva”. El hábito consiste en la reiteración más o menos constante y prolongada de actos de la misma especie. Así, no basta la profesión, esto es, el conjunto de conocimientos y aptitudes para ejercer el comercio, sino que es necesario además, el hábito, el efectivo y reiterado ejercicio de actos mercantiles. ADQUISICIÓN, CONSERVACION Y CESACION DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE. La calidad de comerciante se adquiere mediante el ejercicio profesional y habitual de actos de comercio y, como contrapartida, la calidad de comerciante se pierde
cuando se deja de practicar actos de comercio en forma habitual o profesional, ya sea de manera paulatina, es decir, disminuyendo gradualmente la frecuencia e importancia de las operaciones hasta su abandono total, o de manera súbita, como es el caso del sujeto que una vez que reúne los requisitos para jubilarse lo hace y deja de comerciar, o bien cuando el sujeto es declarado en quiebra. PRUEBA DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE. Respecto de la prueba de la calidad de comerciante, debe examinarse qué se debe probar, cómo se puede probar y quién debe probar: En 1er lugar, debe probarse el ejercicio habitual y profesional de actos mercantiles En 2do lugar, puede probarse por cualquier medio de demostración de los hechos, puesto que se trata de una situación fáctica En 3er lugar, debe probar la calidad de comerciante quien afirme su existencia, ya sea el actor o el excepcionante.
COMERCIANTE COLECTIVO: Además de las personas físicas comerciantes, la legislación y la doctrina reconocen la existencia de personas jurídicas comerciantes o, cuando menos, de entidades colectivas mercantiles que no son personas físicas, cuya naturaleza jurídica es todavía hoy objeto de viva controversia. a)Tratándose de entes colectivos, solamente las sociedades comerciales pueden ser consideradas comerciantes. Las personas jurídicas de derecho público no pueden ser consideradas tales. b)A la inversa de lo que ocurre en las personas físicas, para las Sociedades Comerciales no es necesario el ejercicio efectivo de la profesión comercial. Basta para atribuirles tal carácter constituirse bajo alguno de los tipos previstos por la Ley de Sociedades Comerciales. En este sentido se ha dicho con justeza que “la persona física se hace comerciante y la sociedad comercial nace comerciante”. c)Por ello las sociedades son igualmente comerciantes aunque tengan por objeto realizar un solo acto de comercio. EL PEQUEÑO COMERCIANTE. El articulo 3º dispone “Son comerciantes por menor los que habitualmente En las cosas que se miden, venden por metro o por litros, En las que se pesan, venden por menos de 10 kilogramos, En las que se cuentan, venden por bultos sueltos”. Respecto del comerciante por menor, el articulo 47 otorga un pequeño beneficio al disponer que “Deberan asentar día por día, en el libro diario, la suma total de las ventas al contado y por separado, la suma total de las ventas al fiado”. El articulo 50, por su parte, dispone: “Respecto de los comerciantes por menor, no se entiende la obligación de hacer el balance general sino cada 3 años”.
PUNTO 3: CAPACIDAD LEGAL PARA EJERCER EL COMERCIO.- CAPACIDAD DE HECHO Y DE DERECHO.- MENOR DE EDAD: AUTORIZACIÓN PARA EJERCER EL COMERCIO; REQUISITOS, EFECTOS, ALCANCES, REVOCACIÓN; COMPARACIÓN CON LA EMANCIPACIÓN CIVIL.-
CAPACIDAD LEGAL PARA EJERCER EL COMERCIO. El Código de Comercio legisla solamente sobre la capacidad de hecho.- Dentro de nuestro ordenamiento jurídico no hay incapacidades de derecho para ser comerciantes; esto es, no hay normas que establezcan la imposibilidad jurídica de adquirir la calidad de comerciante. El principio general (Art. 9º, ap 1º) es que:”toda persona que, según las leyes comunes, tiene la libre administración de sus bienes, es hábil para ejercer el comercio”. En consecuencia, la capacidad para ejercer el comercio, por regla general se adquiere a los 21 años (Art. 128 CC), pues a partir de esa edad se tiene la libre administración de los bienes. Pero este principio sufre algunas excepciones, es decir, hay ciertos supuestos en que aun no teniendo 21 años, se puede tener igualmente capacidad para comerciar. Pasamos a examinar algunos casos: 1) INCAPACES: Los menores de 18 años, los dementes declarados en juicio, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito carecen en absoluto de la libre administración de sus bienes, por lo que falta uno de los presupuestos legales para el ejercicio del comercio. Sin embargo, cuando el incapaz reciba por herencia, donación o legado, un establecimiento mercantil en funcionamiento cuya explotación sea productiva y beneficiosa, el padre, tutor o curador, pueden, con la venia judicial, continuar su explotación, pero lo que no pueden hacer, ni siquiera con venia judicial, es iniciar una nueva explotación mercantil (esto se debe, lógicamente, al riesgo económico que implica para el incapaz el hecho de iniciar una nueva explotación mercantil, el cual, generalmente, no se da cuando se trata de la continuación de la explotación de un negocio ya iniciado). 2) MAYOR DE 18 Y MENOR DE 21: El segundo supuesto a considerar es el del cese de la incapacidad de los menores de 21 años y al respecto el Art. 10 del Código de Comercio establece que “Toda persona mayor de 18 años puede ejercer el comercio con tal que acredite estar emancipado...”. El cese de la incapacidad de los menores de 21 años puede darse por: 1) La obtención de un título habilitante para ejercer la profesión: El Art. 128 del Código Civil establece que el menor de edad pero mayor de 18 años que haya obtenido un título habilitante puede ejercer el comercio relacionado con el título obtenido sin necesidad de ninguna autorización, pudiendo administrar los bienes adquiridos con el producto de su trabajo y disponer libremente de ellos a título oneroso o gratuito. 2) La emancipación por matrimonio: De la combinación de los artículos 131, 134 y 135 del Código Civil se desprende que: El menor emancipado por matrimonio con autorización de sus padres adquiere capacidad civil, pero la misma no es plena, puesto que: no pueden aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito. donar bienes recibidos a título gratuito. afianzar obligaciones. disponer de los bienes adquiridos a título gratuito antes o después de la emancipación: para disponer de ellos deberán solicitar autorización judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de éstos fuere mayor de edad.
El menor emancipado por matrimonio sin autorización de sus padres no puede hasta los 21 años administrar ni disponer de los bienes recibidos a título gratuito, continuando respecto de ellos el régimen legal de los menores, salvo posterior habilitación.
a) Algunos autores sostienen que el menor emancipado por matrimonio puede ejercer el comercio inmediatamente. b) Fontanarrosa sostiene que el menor emancipado por matrimonio necesita de una autorización para ejercer el comercio, la cual será otorgada por el juez ante el requerimiento del menor y no por el padre (o la madre, en su caso) puesto que al emanciparse el menor se ha liberado de la patria potestad. 3) La emancipación por habilitación de edad: El Art. 131 del Código Civil establece que la emancipación por habilitación de edad puede ser otorgada: a) Por el padre o la madre en ejercicio de la patria potestad, en cuyo caso la habilitación debe ser instrumentada mediante escritura pública, la cual debe inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas b) Por el juez, a pedido del tutor o del propio menor, en cuyo caso la sentencia judicial suple a la escritura pública por ser un instrumento público y es así que la sentencia debe inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Los efectos de la emancipación por habilitación de edad no están regulados explícitamente y por lo tanto hay que aplicar analógicamente el régimen de capacidad que rige al menor emancipado por matrimonio. a) Algunos autores sostienen que el menor emancipado por habilitación de edad puede ejercer el comercio inmediatamente. b) Fontanarrosa sostiene que el menor emancipado por habilitación de edad necesita de una autorización para ejercer el comercio, la cual será otorgada por el juez ante el requerimiento del menor y no por el padre (o la madre, en su caso) puesto que al emanciparse el menor se ha liberado de la patria potestad. AUTORIZACIÓN PARA EJERCER EL COMERCIO. El Art. 10 del Código de Comercio establece que “Toda persona mayor de 18 años puede ejercer el comercio con tal que acredite estar... autorizado legalmente” REQUISITOS DE LA AUTORIZACION: 1) En 1er lugar, debe ser otorgada por los padres y no por el juez e incluso éste no puede suplir la autorización que no dan los padres, puesto que se trata de una facultad de ellos. En realidad, la función del juez consiste en controlar que se den los requisitos formales, tales como que los que firmen sean los padres, que si firma uno solo se acredite que el otro falleció o que el menor tenga entre 18 y 21 años. 2) En 2do lugar, debe ser expresa y escrita, pero no formal, de manera tal que puede hacerse por instrumento público o privado, aclarando que si se hace por instrumento privado el mismo deberá ser reconocido o ratificado personalmente por el autorizante ante el juez de comercio que disponga la inscripción en el Registro Público. 3) En 3er lugar, debe ser previa, puesto que el Art. 11 establece que sólo después de cumplidos los requisitos legales el menor será considerado mayor para los actos y obligaciones comerciales, aclarando que los actos realizados antes de otorgada la autorización son nulos de nulidad relativa, es decir, que pueden ser confirmados una vez subsanada la incapacidad.
4) En 4to lugar, debe ser inscripta en el Registro Público de Comercio y publicada, aunque la publicación no se usó nunca y cayó en desuetudo. 5) En 5to lugar, y en orden a los ALCANCES DE LA AUTORIZACIÓN, decimos que debe ser amplia, es decir, que debe tener un carácter general para todos los actos y obligaciones comerciales, careciendo de todo tipo de valor la autorización restringida a un cierto ramo del comercio. EFECTOS DE LA AUTORIZACIÓN. La autorización para ejercer el comercio, que reúna las formalidades y requisitos pertinentes, tiene como efecto el de considerar al menor como mayor para todos los actos comerciales, asumiendo exclusivamente la responsabilidad que de su inejecución o incumplimiento se derive, sin que dicha responsabilidad pueda extenderse al que concedió la autorización. Sin embargo, como es lógico, dicha autorización para ejercer el comercio no hace considerar al menor como mayor para realizar actos de naturaleza civil no vinculados con la explotación mercantil. Autorización especial del Art. 12: El Art. 12 prevé un supuesto de autorización especial que es tácita y restringida (a diferencia de la autorización común que es expresa y amplia). Esta autorización especial se da cuando el menor constituye una sociedad con el padre y en tal caso el simple hecho de asociarse el padre y el hijo establece una situación legal de autorización al menor para realizar todas las negociaciones mercantiles de esa sociedad. REVOCACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN. Si el menor autorizado para ejercer el comercio es incompetente para los negocios y pone en peligro su patrimonio, los padres, el tutor o el Ministerio Pupilar, según el caso, pueden pedir al juez que revoque la autorización concedida, aclarando que es el juez quien lleva a cabo la revocación y no los padres porque estos han perdido la patria potestad. La sentencia que revoque la autorización concedida deberá inscribirse en el Registro Público de Comercio respectivo y publicarse en la misma forma establecida para la inscripción y publicación de la autorización. A partir del momento de su inscripción y publicación, el retiro de la autorización produce efecto frente a terceros, pero aún antes de dicho trámite, la sentencia revocatoria de la autorización producirá efectos contra terceros que la conozcan6. DESAPARICIÓN DE LAS CAUSAS QUE MOTIVARON LA REVOCACIÓN.Puede ocurrir que una vez retirada la autorización para ejercer el comercio, desaparezcan las causas que motivaron la medida. Nada obstaría a que en esa situación la venia fuese concedida nuevamente, pero entonces ya no sería suficiente la autorización del padre o tutor, sino que ella debería ser concedida por resolución judicial. Solo así se garantizaría el interés del menor y también el de los terceros, evitando el otorgamiento caprichoso de autorizaciones a personas que ya una vez demostraron su falta de condiciones para el ejercicio del comercio. Cuando la capacidad para el ejercicio del comercio se obtiene por la emancipación por matrimonio, ella resulta irrevocable (art. 133 C. Civil); pues una vez concedida la venia para casarse y celebrado el matrimonio, este acto no puede ser dejado sin efecto, ni puede desaparecer la capacidad adquirida como consecuencia de él. En cuanto a la emancipación por habilitación de edad puede ser revocada judicialmente cuando se demuestre su inconveniencia, a pedido del padre, de quien ejercía la tutela al tiempo de acordarla o del Ministerio Pupilar (art. 131 C. Civil).
COMPARACION DE LA AUTORIZACION PARA EJERCER EL COMERCIO CON LA EMANCIPACION CIVIL. La emancipación civil puede ser por matrimonio y por habilitación de edad. Conforme lo dispone el articulo 135 del CC, “los emancipados adquieren capacidad de administración y disposición de sus bienes, pero respecto de los adquiridos a titulo gratuito, solo tendrán la administración; para disponer de ellos deberán solicitar autorización judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de ellos fuere mayor”. A su vez el articulo 134 establece que “Los emancipados no pueden ni con autorización judicial: a) aprobar cuantas de sus tutores ni darles finiquito; b) hacer donación de los bienes recibidos a titulo gratuito; c) afianzar obligaciones”. De la lectura de ambos junto con las disposiciones pertinentes del Cod. Com., puede decirse que la capacidad civil y la comercial para ejercer el comercio no pueden identificarse. Precisamente, el emancipado encuentra limitada su capacidad, por ejemplo, en materia de afianzamiento de obligaciones (34 inc c)). No obstante dicho precepto general, el artículo 11 autoriza al menor con capacidad para ejercer el comercio, a afianzar obligaciones comerciales, lo cual denota cierta incongruencia. En el orden comercial podrá incluso hacer donaciones de los bienes adquiridos a titulo gratuito y aun sin necesidad de autorización judicial. Se concluye entonces, que la emancipación otorga una capacidad más restringida que la requerida para ejercer el comercio, con lo cual, y al decir de Fontanarrosa, puede resultar insuficiente a los fines del comercio. PUNTO 4: INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES PARA EL EJERCICIO DEL COMERCIO. INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES PARA EJERCER EL COMERCIO.La capacidad para ser comerciante y las incompatibilidades para el ejercicio del comercio son 2 problemas distintos: El acto realizado por un incapaz es nulo y la reiteración de actos mercantiles no hace adquirir al incapaz la calidad de comerciante. El acto realizado por un sujeto al cual la ley le prohíbe ejercer el comercio no es nulo y si realiza habitual y profesionalmente actos de comercio (no obstante la prohibición y la correspondiente sanción de carácter penal o disciplinario) adquirirá la calidad de comerciante y esto es así porque el Código no prohíbe realizar actos de comercio aislados a las personas que menciona, sino que les impide ejercer el comercio.
El Código distingue entre: las prohibiciones por incompatibilidad de estado, establecidas por el Art. 22. las prohibiciones que provienen de una incapacidad legal, establecidas por el Art. 24. El Art. 24 establece que “Están prohibidos por incapacidad legal: 1) Los que se hallan en estado de interdicción 2) Los quebrados que no hayan obtenido rehabilitación” y al respecto decimos que: El primer inciso no agrega nada a lo establecido en materia de capacidad, por lo que bien pudo suprimirse. Además, en nuestro ordenamiento legal, deben incluirse los inhabilitados (152 bis CC), sujetos a una asistencia y necesitados de autorización para ejercer ciertos actos, en especial los patrimoniales. El segundo inciso quedo derogado, puesto que la declaración de quiebra no produce una incapacidad sino que les falta legitimación para actuar, proveniente del desapoderamiento de los bienes, y es así que, no obstante la prohibición
legal, si el fallido no rehabilitado ejerce el comercio readquiere de hecho la calidad de comerciante. En consecuencia, decimos que sólo existen prohibiciones por incompatibilidad de estado y aquí encontramos: a) Las establecidas por el Art. 22 del Código de Comercio. b) Las establecidas en otros pasajes del Código de Comercio, como es el caso de la que prohíbe ejercer el comercio a los corredores. c) Las establecidas en otras leyes, como es el caso de la disposición de la ley 19.550 que prohíbe a los socios colectivos realizar por cuenta propia o ajena, actos que importen competir con la sociedad, salvo consentimiento expreso y unánime de los socios. El Art. 22 del Código de Comercio establece que no pueden ejercer el comercio por incompatibilidad de estado: 1) Las corporaciones eclesiásticas: se refiere a órdenes o congregaciones eclesiásticas en general y se deben excluir las asociaciones formadas por laicos. 2) Los clérigos de cualquier orden mientras vistan el traje clerical (mientras conserven la investidura de clérigo): se trata de aquellos que han sido consagrados a los divinos monasterios. 3) Los magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y jurisdicción con título permanente, entendiendo por magistrados civiles a los funcionarios públicos administrativos de jerarquía superior, tales como el presidente de la nación, los gobernadores de provincia, los ministros y los intendentes municipales. El articulo 23 dispone que en la prohibición de ejercer el comercio que pesa sobre esas personas, no se comprende la facultad de dar dinero a interés, con tal que no hagan del ejercicio de esa facultad una profesión habitual de comercio, ni tampoco la de ser accionistas en sociedades por acciones, con tal de que no intervengan en la gerencia administrativa, es decir, a condición de que no actúen como directores, gerentes o síndicos. PUNTO 5: OBLIGACIONES COMUNES A LOS COMERCIANTES.ENUMERACIÓN. OBLIGACIONES COMUNES A LOS COMERCIANTES.a) En 1er lugar, hay que decir que el cumplimiento de una obligación puede ser reclamado en forma coercitiva, mientras que el deber configura una norma de conducta que debe realizar la persona cuyo cumplimiento no puede ser reclamado en forma coercitiva y es por eso que si bien el Código alude a las obligaciones comunes a los comerciantes, en realidad debería haber aludido a los deberes comunes a los comerciantes, puesto que solamente constituye una verdadera obligación, la de rendir cuentas, prevista en el inc. 4to del Art. 33 b) En 2do lugar, hay que decir que el Código establece una serie de deberes comunes a los comerciantes, lo cual no excluye que existan ciertos deberes específicos para determinadas categorías de comerciantes, establecidos por el mismo Código y por leyes especiales ENUMERACION: El Art. 33 establece la obligación genérica de someterse a todos los actos y formas establecidos en la ley mercantil y luego los artículos 25, 28, 31, 25 y 36 establecen una serie de obligaciones concretas comunes a los comerciantes que pueden agruparse en 4 rubros:
a) Registro Público de Comercio b) Teneduría de libros y orden de contabilidad c) Conservación de la correspondencia y de los libros de contabilidad d) Rendición de cuentas PUNTO 6: REGISTRO PÚBLICO DE COMERCIO.- CONCEPTO.ORGANIZACIÓN SEGÚN EL CÓDIGO DE COMERCIO Y LA LEGISLACIÓN DE LA PROVINCIA DE SANTA FE. FUNCIONES. REGISTRO PÚBLICO DE COMERCIO. CONCEPTO. FONTANARROSA lo define como “la oficina (del Estado) encargada de llevar la matrícula de los comerciantes y de inscribir los documentos cuya publicidad es exigida por la ley mercantil”. El Registro Público de Comercio tiene por finalidad garantizar la buena fe en el tráfico mercantil, dando publicidad obligatoria a determinados hechos que la ley considera importantes para alcanzar dicha finalidad, y son, precisamente, aquellos que hacen a las condiciones de seriedad, solvencia y solidez del comerciante. El Registro Público de Comercio es público en el sentido que cualquiera tiene derecho a pedir la información que en él se encuentra y a su vez el Registro tiene la obligación de entregarla.
ORGANIZACIÓN. A) SEGÚN EL CÓDIGO DE COMERCIO: El Art. 34 del Código de Comercio establece que “en cada lugar donde exista un Tribunal de Comercio se debe constituir un Registro Público, el cual debe estar a cargo del Secretario del Juzgado, quien será el responsable de velar por la exactitud y la legalidad de los asientos…” B) SEGÚN LA LEGISLACIÓN DE LA PROVINCIA DE SANTA FE: En la provincia de Santa Fe existen 2 Registros Públicos de Comercio: Uno se encuentra en la ciudad Rosario Otro en la ciudad Santa Fe Sin embargo, en la actualidad se están organizando otros aunque nunca llegarán a ser más de 5, puesto que la provincia está dividida en 5 circunscripciones. A su vez, en Rosario, de los 15 juzgados que existen, el de la 1era nominación es el que se encarga del Registro Público de Comercio, el cual cuenta con 2 secretarios, uno de los cuales es el responsable de la exactitud y legalidad de los asientos; y el otro se encarga del despacho común.
FUNCIÓNES DEL REGISTRO PÚBLICO DE COMERCIO: El Registro cumple una doble función: I.Jurisdiccional: pues valora, ordena o rechaza los pedidos de inscripción o autorización.II.Administrativa: cumple materialmente la rubricación, registración, formación de legajos, inscripción de medidas cautelares y archivo. El art. 34 que transcribimos más arriba consigna que: “...el secretario será el responsable de la exactitud y legalidad de los asientos...”. Ahora analizaremos lo referente a la: Exactitud: en el sentido que debe inscribir lo que consta en los documentos originales, es decir, lo que se inscribe debe ser veraz en relación a los documentos. El secretario
debe controlar si el contenido del documento inscripto es real o no, es decir, si coinciden con los hechos reales. Legalidad: ya que debe controlar que las inscripciones se hagan de acuerdo con las prescripciones legales vigentes. El secretario está obligado, al elevar al juez para resolución las solicitudes de inscripción, a advertirle cualquier irregularidad que note con relación a la legalidad de la inscripción, para dejar a salvo su inscripción. Este control se refiere a la “legalidad formal”, es decir a: 1.La admisibilidad jurídica de las inscripciones. 2.La propia competencia del Registro. 3.La habilitación del solicitante para la inscripción. 4.La forma de inscripción, la legalidad y perfección de los títulos. MATRÍCULA DE LOS COMERCIANTES. CONCEPTO. VENTAJAS QUE ACUERDA LA MATRICULACIÓN. FORMALIDADES RELATIVAS A LA INSCRIPCIÓN; ÉPOCA EN QUE DEBE HACERSE. LA MATRÍCULA Y LAS SOCIEDADES. DOCUMENTOS QUE DEBEN INSCRIBIRSE. PLAZOS PARA LA INSCRIPCIÓN Y TRÁMITE. EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN Y DE LA NO INSCRIPCIÓN. INSCRIPCIÓN TARDÍAS. EFECTO DECLARATIVO Y EFECTO CONSTITUTIVO. MATRÍCULA DE LOS COMERCIANTES. El Registro Público de Comercio se compone de 2 secciones: a) La matrícula de los comerciantes b) El registro de los documentos que ellos deben inscribir Antes de la reforma de 1889 la calidad de comerciante se adquiría por la mera matriculación, pero luego de dicha reforma, la inscripción en la matrícula sólo constituye una presunción iuris tantum, que puede ser destruida mediante la prueba de que el matriculado no realiza actos de comercio por profesión habitual. VENTAJAS QUE ACUERDA LA MATRICULACIÓN. El Art. 26 del Código de Comercio establece que la inscripción en la matrícula: 1) Da fe a los libros de comercio llevados regularmente por el comerciante matriculado 2) Autoriza al comerciante matriculado a solicitar concordato 3) Otorga al comerciante matriculado la ventaja de la moratoria mercantil Sin embargo, sólo queda en pie la 1er ventaja, puesto que las 2 últimas han dejado de ser ventajas otorgadas solamente a los comerciantes para pasar a ser ventajas de todos. Lugar de la Matrícula (Art. 25). La matrícula debe ser llevada en cada localidad donde exista un Juzgado de Comercio. Donde no exista, la matrícula será llevada al Juzgado de Paz del lugar, y el Juez de Paz deberá elevar mensualmente la lista de los matriculados al Juzgado de Comercio de cuya jurisdicción depende, la cual será agregada a ese Registro. Quienes pueden y deben matricularse. (La matricula y la sociedades). Todo comerciante puede y debe solicitar su matriculación, lo cual no sucede con las sociedades, puesto que la inscripción del contrato social en el Registro equivale a la matrícula y, por lo tanto, carecería de sentido práctico exigir una doble inscripción.
FORMALIDADES RELATIVAS A LA INSCRIPCIÓN (ART. 27) El interesado debe presentar al Registro una solicitud que contenga los siguientes datos: 1) El nombre, el estado civil y la nacionalidad del comerciante 2) La designación de la clase de negocios que constituirán el objeto de la explotación mercantil 3) El lugar o domicilio del establecimiento o escritorio y si hay más de un establecimiento o escritorio el lugar o domicilio de todos ellos 4) El nombre del gerente, factor o empleado que ponga a la cabeza del establecimiento 5) Y, si cambia alguno de estos datos, dicho cambio debe ser inscripto nuevamente con las mismas solemnidades y resultados Presentada la solicitud, el juez de comercio (o el de paz en su caso) ordenara la inscripción sino hubiese motivos para dudar de que el interesado goza de crédito y probidad que deben caracterizar a un comerciante de su clase (Art. 29). Pero negara la matriculación si el solicitante no tuviese capacidad legal para ejercer el comercio. Contra esa resolución cabe el recurso de Apelación ante el Tribunal Superior (Art. 30).
ÉPOCA EN QUE DEBEN INSCRIBIRSE (Art. 26 in fine). El Art. 26 in fine dispone que para que el negociante pueda hacer valer las ventajas de su matriculación, es preciso que se matricule al empezar el giro de sus negocios o bien en circunstancias en que no tenga necesidad de invocarlas. CANCELACIÓN DE LA MATRÍCULA. La ley nada prevé acerca del comerciante que cesa en el ejercicio del comercio. Dado el alcance de la presunción establecida por el art. 327 es conveniente, en el supuesto indicado, que el interesado solicite la cancelación de su matrícula. De lo contrario, subsistiendo indefinidamente la inscripción, sigue funcionando la presunción legal y queda a cargo del interesado destruirla mediante la prueba del efectivo cese del ejercicio del comercio. REGISTRO DE DOCUMENTOS. DOCUMENTOS QUE DEBEN INSCRIBIRSE. La otra sección del Registro Público de Comercio es la destinada a la inscripción de los documentos exigida por el Código de Comercio o por otras leyes mercantiles. El Art. 36 del Código de Comercio establece una enumeración enunciativa de documentos que deben inscribirse, aclarando que esta inscripción no requiere la matriculación previa de la persona o entidad que ejerce o va a ejercer el comercio, ni es necesario acreditar el ejercicio previo de éste. Así, el Art. 36 establece que deben inscribirse los siguientes documentos: 1) Las convenciones matrimoniales que se otorguen por los comerciantes o que tengan otorgadas al tiempo de dedicarse al comercio, las escrituras que se otorguen en caso de restitución de dote, y los títulos de adquisición de bienes dotales; 2) Las sentencias de divorcio o de separación de bienes y las liquidaciones practicadas para determinar las especies o cantidades que el marido debe entregar a su mujer divorciada o separada de bienes
3) Las escrituras de sociedad mercantil, se cual fuere su objeto, con excepción de las sociedades en participación, aclarando que si bien apunta al contrato de sociedad constitutivo, hay otros actos que deben ser inscriptos, conforme a lo establecido por la ley 19.550, tales como las transformaciones, las fusiones, las disoluciones o las prórrogas de sociedades 4) Los poderes que otorguen los comerciantes a sus factores o dependientes para dirigir o administrar sus negocios mercantiles, y las revocaciones de ellos 5) Las autorizaciones para comerciar otorgadas a los incapaces y sus correspondientes revocaciones PLAZO PARA LA INSCRIPCIÓN, EFECTOS DE LA INSCRIPCION Y DE LA NO INSCRIPCION E INSCRIPCIONES TARDÍAS. Como regla general, los documentos deben inscribirse dentro del plazo de 15 días contados desde la fecha de otorgamiento, y si la inscripción se realiza dentro de este plazo, tiene efecto retroactivo a la fecha de otorgamiento, aclarando que la inscripción sólo puede efectuarse si no hay oposición de parte interesada. Como contrapartida, si la inscripción se realiza fuera de este plazo, tiene efecto a partir de la fecha de la inscripción. Así, por Ej., una persona que vende cuotas de una SRL el 1 de mayo y le traban un embargo el 5 de mayo, puede inscribir la venta el 14 de mayo y, en consecuencia se destrabará el mismo; en cambio, si la inscripción la realiza el día 20, el embargo no será destrabado.
La falta de inscripción trae diferentes efectos según el caso y es así que, por
Ej.: a) La falta de inscripción de un contrato de sociedad hace que sea considerada irregular, tal como lo establece LSC. En consecuencia, cualquiera de los socios puede pedir su disolución en cualquier momento, notificando fehacientemente su voluntad a todos los consocios y haciendo inscribir la disolución en el Registro Público de Comercio.- En otros términos, las sociedades irregulares tienen personalidad; pero ésta es precaria y limitada. b) Los poderes conferidos a los factores y dependientes, no inscriptos, no produce acción entre mandante y mandatario, sin perjuicio del derecho de exigir rendición de cuentas por los hechos cumplidos. Pero la falta de inscripción no puede perjudicar a terceros. c) Las autorizaciones para ejercer el comercio, así como sus revocaciones, no surten efecto sino se inscriben. d) Las modificaciones del contrato social no inscriptas regularmente obligan a los socios otorgantes. Son inoponibles a los terceros; pero estos pueden alegarlas contra la sociedad y los socios, salvo en las sociedades por acciones y en las sociedades de responsabilidad limitada de veinte o más socios. EFECTOS DE LA REGISTRACIÓN: EFECTO DECLARATIVO Y EFECTO CONSTITUTIVO. Los efectos varían según las distintas normas que ordenan las diferentes inscripciones. El efecto más importante es la oponibilidad a terceros de las constancias que se registran, es decir, la publicidad del acto a personas indeterminadas. Los actos o documentos inscriptos tienen en general efectos declarativos; y excepcionalmente serán constitutivos.
Como regla general, las inscripciones tienen un valor meramente declarativo, puesto que sólo tienen por finalidad dar publicidad a un determinado hecho sin hacer nacer ningún derecho para el que realiza la inscripción. Sin embargo, excepcionalmente existen inscripciones que tienen un valor constitutivo, puesto que la misma constituye un requisito esencial para que nazca un derecho, como es el caso de las sociedades comerciales, que no pueden funcionar como tales mientras no se haya inscripto el contrato, lo cual se encuentra establecido por la ley 19.550. PUNTO 7: CONTABILIDAD LEGAL. FUNDAMENTOS. SISTEMAS LEGISLATIVOS. LIBROS OBLIGATORIOS. FORMALIDADES. MEDIOS MECÁNICOS Y OTROS. LIBRO “DIARIO”. LIBRO “INVENTARIOS Y BALANCES”. INVENTARIO; CONCEPTO. BALANCE GENERAL; CONCEPTO, NATURALEZA JURÍDICA, PRINCIPIOS LEGALES. ESTADO DE SITUACIÓN PATRIMONIAL; ESTRUCTURA; ECUACIÓN PATRIMONIAL. ESTADO DE RESULTADOS. CONTABILIDAD LEGAL. FUNDAMENTOS. La obligación de llevar libros de contabilidad se justifica desde un triple punto de vista: a) Por el interés del propio comerciante que los lleva, puesto que así puede conocer en todo momento su propio estado financiero y orientar, en consecuencia, su gestión mercantil. b) Por el interés de quien contrata con él, puesto que en dichos libros puede apoyar sus propias defensas. c) Por el interés general del comercio y de la sociedad: Ya sea porque en caso de quiebra se podrá, sobre la base de los libros, reconstruir la conducta comercial del fallido, garantizando los derechos de los acreedores y descubriendo los fraudes y las operaciones desleales. Ya sea porque el Estado quiere llevar el contralor del resultado de la explotación de las empresas con propósitos fiscales. Por estos 3 motivos, el Art. 438 obliga a todo comerciante a llevar cuenta y razón de sus operaciones y a tener una contabilidad mercantil organizada.
SISTEMAS LEGISLATIVOS. La palabra contabilidad designa a la vez: a) El conjunto de libros contables de una empresa. b) La ciencia que estudia y determina las reglas según las cuales deben ser llevados esos libros. En orden a la 1era acepción, que es la que nos compete, decimos que existen 2 grandes sistemas legislativos: a) Sistema, adoptado por el derecho inglés y por el derecho alemán, si bien exige llevar libros, no establece ni su número ni los requisitos de su teneduría. Basta que los libros que el comerciante estime necesarios, aparezcan regularmente llevados y demuestren con claridad el estado económico del que los presenta. b) Sistema, adoptado por el derecho francés y por el derecho italiano, exige qué libros deben llevarse y determina cuáles deben ser los requisitos que los mismos deben revestir para que tengan eficacia legal, sin perjuicio de los demás que el comerciante
quiera llevar. Este sistema es el predominante en la mayoría de las legislaciones, y al cual adhiere nuestro Código de Comercio. LIBROS OBLIGATORIOS. Los libros obligatorios son los que indispensablemente debe llevar el comerciante y los libros facultativos son los que el comerciante puede llevar o no: Antes de 1963 el Código de Comercio establecía que los libros obligatorios eran 3: el Diario, el de Inventarios y el Copiador de cartas. - A partir del decreto-ley 4777 de 1963 el Código de Comercio establece que los libros obligatorios son el Diario y el de Inventarios y Balances y a estos 2 se le suman: a) todos aquellos que sean necesarios para una adecuada integración de un sistema de contabilidad y que sean exigidos por la importancia y la naturaleza de las actividades; b) todos aquellos que sean exigidos por la misma ley, como ocurre, por Ej.: + Con el cuaderno manual y el libro de registro de los corredores. + Con el diario de entradas, el diario de salidas y el libro de cuentas de gestión, que deben llevar los martilleros
Sin embargo, existen ciertos comerciantes, como los pequeños quiosqueros, que, por la escasa magnitud de su explotación, no están obligados a llevar estos libros, sino que basta con que lleven un solo libro o simples libretas de apuntes, con tal que de ello resulte con claridad la situación patrimonial del comerciante. FORMALIDADES CON QUE DEBEN LLEVARSE LOS LIBROS. Las formalidades referidas a la generalidad de los libros pueden ser extrínsecas, si conciernen a su aspecto exterior, o intrínsecas, si conciernen a su contenido A) LAS FORMALIDADES EXTRÍNSECAS apuntan a que los libros deben estar individualizados, encuadernados y foliados. La encuadernación y foliatura tratan de impedir la sustitución de hojas y la consiguiente posibilidad de fraudes. La ley establece régimen flexible, dejando al criterio de cada Tribunal de Comercio la forma de individualización de los libros; que en líneas generales debe contener: la fecha, el destino del libro, el nombre del comerciante a quien pertenezca y el número de hojas que contenga.
B) LAS FORMALIDADES INTRÍNSECAS son las siguientes: 1) Los libros deben ser llevados en idioma español (pero si el comerciante es extranjero puede llevarlos en otro idioma, aunque no sea su lengua materna). 2) Los asientos deben efectuarse en el orden en que se vayan realizando las operaciones del comerciante. Lo que la ley exige es la expresión del desenvolvimiento cronológico de la gestión mercantil, y por eso prohíbe alterar en los asientos el orden progresivo de las fechas. 3) Las partidas deben sucederse unas de otras, sin dejar espacios en blanco ni huecos que permitan intercalaciones o adiciones. 4) Se prohíbe hacer raspaduras, tachaduras o enmiendas y es así que todas las equivocaciones y omisiones que se cometan deben salvarse por medio de un contraasiento. 5) Se prohíbe mutilar alguna parte del libro, arrancar hojas o alterar la encuadernación o foliación.
MEDIOS MECÁNICOS Y OTROS.
El método contable se refiere a la forma de efectuar las anotaciones y al respecto la ley no impone ningún método determinado, exigiendo sólo que refleje en forma clara, exacta y verídica su situación patrimonial y financiera y la evolución de sus negocios. Además, la ley 19.550 establece que el juez de registro puede autorizar a las sociedades comprendidas en la misma el empleo de medios mecánicos y otros medios contables en reemplazo o complemento de los libros obligatorios, excepto el de inventarios y balances, que debe ser llevado en forma manual. LIBRO “DIARIO”.El Código de Comercio considera al libro diarios como el eje sobre el que gira toda la contabilidad del comerciante; y así trae una serie de disposiciones referentes al mismo: a) En 1er lugar, establece que en él se anotan, día por día y según el orden en que se van efectuando todas las operaciones que el comerciante haga que puedan influir en su patrimonio, de modo que de cada partida resulte claro quién es el acreedor y quién es el deudor en la negociación a que se refiere. b) En 2do lugar, establece que si el comerciante lleva libro de Caja, no es necesario que asiente en el Diario los pagos que haga o reciba en dinero efectivo, puesto que en tal caso el libro de Caja se considera parte integrante del Diario. c) En 3er lugar, establece que los comerciantes por menor asentarán día por día, en el libro Diario, la suma total de las ventas al contado, y por separado, la suma total de las ventas al fiado. Sin embargo, estas disposiciones legales tienden a caer en desuso como consecuencia del desarrollo creciente de los negocios y de las empresas, y de la adopción de nuevos métodos y técnicas contables. LIBRO DE “INVENTARIOS Y BALANCES”. A) INVENTARIO: El inventario consiste en un detalle analítico de todos los bienes, derechos y deudas que tiene una persona en un momento determinado, con la mención de sus respectivos valores. Existen diferentes criterios o métodos de estimación de los valores activos y pasivos que integran el patrimonio de la empresa, entre los que podemos citar por Ej. el precio de venta, el precio de compra, el precio de reposición o el precio de cotización. El Código no impone ningún criterio determinado, pero exige que siempre debe utilizarse el mismo y en caso de que el comerciante quiera modificarlo debe expresarlo y justificarlo. La confección de un inventario puede responder a diversas finalidades, entre las que pueden señalarse como principales las siguientes: Inventario de Constitución de una Empresa. Inventario de Cesión de ella. Inventario de Liquidación o Quiebra. Inventario Periódico o de Ejercicio. B) BALANCE: El balance general es un cuadro sintético o un resumen del inventario, en el que se expresa el estado económico de una empresa y los resultados de su explotación en un momento determinado. El inventario es una operación previa necesaria para la formación del balance y entre inventario y balance encontramos 2 grandes diferencias: a) El balance agrupa las cuentas por categorías, mientras que el inventario da su detalle. Así, por Ej., el inventario describe el nombre de cada deudor, el monto de su deuda y, en su caso, la fecha de su vencimiento, mientras que el balance agrupa a todos los deudores bajo un rubro común de “Deudores varios” y expresa el monto global de dichas deudas.
b) El balance es un documento destinado a la publicidad, mientras que el inventario queda reservado para la empresa. Al comenzar sus negocios, el comerciante debe abrir el libro con un inventario consistente en la descripción exacta del dinero, bienes, muebles y raíces, créditos y toda especie de valores que conformen su capital al momento de empezar su giro (art. 48, ap 1°). La exigencia se explica por motivos de conveniencia general, ya que el comerciante debe saber con precisión, al comenzar sus negocios, con qué elementos cuenta y qué deudas o cargas gravan su patrimonio. Este inventario es el que, en términos contables, suele denominarse inventario de constitución de la empresa y debe contener la indicación no sólo de los elementos del activo, sino los del pasivo. Posteriormente, durante la vida de la empresa, habrá que levantar un nuevo inventario al finalizar el ejercicio comercial, habrá que levantar un nuevo inventario para determinar la situación patrimonial del comerciante con referencia a ese momento. Respecto de los COMERCIANTES AL POR MENOR, la ley los exime de hacer el balance anual, permitiéndoles que hagan uno general cada tres años; y si bien el Código nada dice respecto del inventario, es obvio que si no están obligados a hacer el balance anual, que es el documento destinado a hacerse público, no están obligados a realizar el inventario, que sólo le interesa al comerciante como etapa previa a la realización del balance. EL BALANCE GENERAL O DE EJERCICIO. El art. 48 ap. 2º, dispone que “en los tres primeros meses de cada año, el comerciante formará y extenderá en el mismo libro el balance general de su giro, comprendiendo en él todos sus bienes, créditos y acciones, así como todas sus deudas y obligaciones pendientes en la fecha del balance, sin reserva ni omisión alguna”. Cabe observar, que si bien la letra de este artículo parece disponer que el balance general debe hacerse dentro de los tres primeros meses de cada año calendario (es decir, entre el 1 de enero y el 31 de marzo), ha terminado por prevalecer la interpretación, más lógica, de que el balance debe hacerse dentro de los tres meses siguiente a al expiración del ejercicio anual de la empresa. Así, si un comerciante ha comenzado el giro de sus operaciones en el mes de mayo, deberá hacer su balance anual de ejercicio dentro de os tres meses siguientes al cumplimiento del año (es decir, entre junio y agosto). NATURALEZA JURÍDICA. El balance no es nunca una declaración de voluntad y, por lo tanto, no es un negocio jurídico. Es, simplemente una operación debida con fines de conocimiento. Por eso, el balance no importa un reconocimiento de deuda frente a los acreedores. Se trata de una exteriorización ordenada de diversos registros que como síntesis, revela un “momento” de la vida de la empresa; ese momento es estático, en oposición a la real evolución económica que es dinámica. PRINCIPIOS LEGALES. Los principios fundamentales en que debe reposar un balance son los siguientes: 1.Claridad.- El balance debe ser claro, de modo que permita conocer rápida y fácilmente la situación del comerciante.2.Veracidad y exactitud.- El balance deber ser veraz y exacto; esto es, no debe falsear ni ocultar ninguna circunstancia referente a la situación patrimonial de la empresa y debe expresar con la mayor aproximación posible los valores que integran el activo y el pasivo.-
3.Uniformidad de los Criterios de Valoración.- Si bien el balance se refiere a un ejercicio determinado, es de gran utilidad e interés el poder estudiar comparativamente varios balances de ejercicios sucesivos de una misma empresa, como medio de establecer el proceso o evolución, ya sea favorable o desfavorable, de su explotación. ESTRUCTURA DEL BALANCE. El balance general tiene como finalidades esenciales, permitir el conocimiento de: a) el capital efectivo de la empresa; b) la composición de su activo y su pasivo; c) su solvencia; d) los resultados de la explotación. Para ello el balance está compuesto por 3 estados, que son: 1) El estado de situación patrimonial; 2) El estado de resultados; Y 3) El estado de flujo de efectivo. 1) EL ESTADO DE SITUACIÓN PATRIMONIAL Estructurado en base a una igualdad: PATRIMONIO NETO = ACTIVO - PASIVO A) EL ACTIVO incluye todos los bienes, derechos y valores, en general de los cuales es titular el empresario. Contiene, entre otros, los siguientes rubros: Caja y banco, que es el dinero que la empresa tiene en su poder o depositado en una cuenta corriente bancaria. Inversiones, que son las colocaciones de dinero tendientes a obtener una utilidad, pero que no están relacionadas con la actividad principal de la empresa, como es el caso de una empresa que vende zapatos y que deposita en un plazo fijo el dinero sobrante para que genere intereses o bien con ese dinero sobrante compra una oficina para alquilarla. Bienes de cambio, que son aquellos bienes que se destinan a la actividad principal: tienen un solo uso y se consumen en el proceso productivo, como es el caso de los zapatos ya elaborados. Bienes de uso, que son aquellos bienes que se destinan al proceso productivo pero no se consumen en ese proceso productivo, sino que duran varios procesos, como es el caso de las maquinarias o los rodados. Créditos, que son derechos a cobrar que surgen de la actividad principal de la empresa, como es el caso del zapatero que vende zapatos al fiado. Otros créditos, que también son derechos a cobrar pero que no surgen de la actividad principal de la empresa, como es el caso de la empresa que otorga un adelanto a un empleado9. A su vez, los activos se clasifican en: A) CORRIENTES, que son aquellos que se convertirán en dinero durante el ejercicio siguiente B) NO CORRIENTES, que son aquellos que no se convertirán en dinero durante el ejercicio siguiente
B) EL PASIVO incluye todas las deudas y cargas que gravan su patrimonio. Contiene, entre otros, los siguientes rubros: Previsiones, que son las reservas de dinero destinadas a afrontar los avatares que pueda llegar a sufrir la empresa en el ejercicio siguiente, como es el caso de una previsión para despido, que es aquella suma que previsiblemente calcula la empresa para afrontar indemnizaciones por eventuales despidos. Capital, que, en términos muy generales, representa el importe de los valores aportados por el o los empresarios para la explotación de la empresa (el capital se encuentra en el pasivo porque, si bien representa valores activos, configura una deuda, lo cual se evidencia si tomamos como Ej. una sociedad, la cual se constituye con los aportes de los
socios y esos aportes son considerados como valores adeudados por la sociedad a aquellos). Ahora bien, hay que diferenciar el capital del patrimonio: a) El capital consiste en la suma de los aportes efectuados para constituir y explotar la empresa b) El patrimonio consiste en el conjunto de bienes que se encuentran bajo la titularidad del empresario Así, si bien en un principio ambos son iguales, con el paso del tiempo el patrimonio va variando, mientras que el cap se mantiene inmutable, debido a que el cap se va invirtiendo para desarrollar el objeto soc. A su vez, los pasivos se clasifican en: A) CORRIENTES, que son aquellos que se cancelarán en el ejercicio siguiente B) NO CORRIENTES, que son aquellos que no se cancelarán en el ejercicio siguiente 2) EL ESTADO DE RESULTADOS registra los ingresos y los gastos de una empresa en un período determinado y el resultado consiste, justamente, en la diferencia entre dichos ingresos y dichos gastos. 3) EL ESTADO DE FLUJO DE EFECTIVO muestra la entrada y salida de fondos de la empresa durante el ejercicio. EXHIBICIÓN DE LIBROS; CLASE. FUNDAMENTOS. CASOS EN QUE PROCEDE. DIFERENCIAS. CONSECUENCIAS DE LA FALTA O IRRGULARIDAD DE LOS LIBROS. SANCIONES POR LA NEGATIVA DE EXHIBIRLOS. VALOR PROBATORIO DE LOS LIBROS DE COMERCIO: PRUEBA A FAVOR, PRUEBA EN CONTRA. CONSERVACIÓN DE LOS LIBROS Y LA CORRESPONDENCIA. EXHIBICIÓN DE LIBROS. CLASES.Todo comerciante está obligado a exhibir sus libros en los casos que determina la ley, aclarando que existen 2 tipos de exhibición: A) La exhibición parcial, la cual configura la regla; B) La exhibición general, la cual configura la excepción A) LA EXHIBICIÓN PARCIAL puede ordenarse tanto a instancia de parte como de oficio, como medida para mejor proveer, y consiste en permitir a la parte interesada el conocimiento de los asientos relativos a una operación determinada, respecto de la cual recae la controversia, y esta exhibición parcial sólo procede entre comerciantes y por hechos de su comercio. Además: La exhibición parcial se lleva a cabo en el lugar en donde los libros son llevados No procede la compulsión por la fuerza pública para obtener la exhibición
B) LA EXHIBICIÓN GENERAL consiste en poner a disposición de la parte interesada la totalidad de los libros del comerciante y ella puede ser obtenida mediante la compulsión de la fuerza pública. La exhibición general sólo procede en los casos que taxativamente menciona el Art. 58 y estos son: 1) La sucesión, en cuyo caso se trata de establecer la magnitud del haber hereditario para determinar la parte del derecho que le corresponde al que solicita la comunicación, que puede ser, por Ej., un heredero o un legatario a los que les corresponden el 10% de los bienes del fallecido 2) La comunión, entendiendo por tal a cualquier comunión de intereses y no solamente a la comunidad entre esposos y es así que no sólo abarca el supuesto del cónyuge no
comerciante que pide la exhibición general al cónyuge comerciante, habiendo juicio de divorcio de por medio, sino que también abarca otros supuestos, como es el caso del empleado habilitado que puede pedir la exhibición general de los libros de su principal, con el fin de determinar los beneficios obtenidos de la gestión mercantil y así establecer el importe de la habilitación 3) La sociedad, en la cual todos los socios tienen acceso a la documentación y a los libros, lo cual se desprende del derecho de información que los socios ejercen en forma directa, excepto en 3 casos: En la SA el derecho de información de los socios existe pero se ejerce a través del síndico, el cual, a su vez, tiene la obligación de informar. En las soc x acciones y en las SRL con más de 20 socios el dcho de información de los socios no existe. 4) La administración o gestión mercantil por cuenta ajena, en cuyo caso el mandatario o gestor tiene la obligación de exhibir sus libros con el fin de informar al mandante o gestante 5) La liquidación o quiebra, aunque en realidad en este supuesto más que una exhibición general hay un verdadero desapoderamiento de los libros cuya posesión judicial es otorgada al síndico por el juez
FUNDAMENTOS DE LA EXHIBICIÓN. Ambas formas de exhibición reposan sobre un fundamento común: la comunidad de los asientos. En otros términos, cuando dos comerciantes realizan una operación, los asientos que cada uno de ellos efectúa en sus respectivos libros resultan comunes “porque son la proyección gráfica y contable de la relación jurídica a la que ambos han colaborado” (VIVANTE). Y esta comunidad hace que cada uno de los intervinientes tenga el derecho de exigir que el otro exhiba esos asientos para facilitarle la prueba.Consecuencias de la Falta o Irregularidad de los Libros. a) Si los libros son llevados irregularmente: el comerciante no puede invocar en juicio los asientos que puedan favorecerlo, pero la parte contraria puede utilizarlos como prueba suya y en contra de aquél, porque para el que lleva el libro sus asientos valen como confesión. la eventual quiebra es calificada como culpable. b) Si un comerciante que esta en juicio contra otro comerciante en lo concerniente a hechos de su comercio no lleva los libros: será juzgado por los libros de su adversario, salvo que pruebe que los asientos del contrario son falsos. la eventual quiebra se califica como fraudulenta. SANCIONES POR LA NEGATIVA DE EXHIBIRLOS Si un comerciante se niega a exhibir los libros en un juicio, será juzgado por los libros de su adversario, salvo que pruebe que los asientos del contrario son falsos.
VALOR PROBATORIO DE LOS LIBROS DE COMERCIO: PRUEBA A FAVOR; PRUEBA EN CONTRA. PRUEBA A FAVOR Los libros llevados en la forma y con los requisitos prescriptos por el Código son admitidos en juicio como medio de prueba entre comerciantes en hecho de su comercio en los supuestos de exhibición total o parcial.
PRUEBA EN CONTRA A su vez, los asientos de los libros prueban siempre en contra de sus dueños, aunque no estén matriculados, o aunque se trate de personas a quienes le está prohibido el comercio y aunque sus adversarios no sean comerciantes, sin que en ningún caso se admita la prueba en contrario, aunque, como el fundamento de la prueba en contra reside en el principio de la confesión, que es una manifestación de voluntad, es lógico que ésta no debe estar viciada por violencia, dolo o error y en caso de estarlo este vicio debe ser denunciado por el dueño. Finalmente, decimos que la prueba es indivisible, de manera tal que el adversario no puede aceptar los asientos que le sean favorables y desechar los que lo perjudiquen.
Prueba emergente de los libros auxiliares: Cuando un comerciante lleve libros auxiliares, puede ser compelido a su exhibición en la misma forma y en los mismos casos en que procede la exhibición general o parcial de los libros obligatorios, pero esos libros auxiliares no pueden servir de prueba a favor del comerciante, cuando falten los libros obligatorios o estos sean llevados irregularmente, salvo que estos últimos se hayan perdido sin culpa suya. En caso de discordancia entre los asientos de los libros obligatorios y los de los auxiliares, prevalecen los primeros. CONSERVACIÓN DE LOS LIBROS Y DE LA CORRESPONDENCIA El Art. 67 del Cód Com. establece que: Los comerciantes tienen la obligación de conservar sus libros de comercio hasta 10 años después del cese de su actividad Y la correspondencia y el resto de la documentación a que se refiere el Art. 44 durante 10 años contados desde su fecha Y además agrega que sus herederos están sujetos a exhibirlos como los causantes Así, si bien no caben dudas que la correspondencia debe ser conservada durante 10 años contados desde su fecha, existe una duda interpretativa en orden a cuánto tiempo deben ser conservados los libros: a) Una 1er postura, que interpreta literalmente el Art., sostiene que los libros deben ser conservados por toda la vida de comerciante y por 10 años más b) Una 2da postura sostiene que los libros deben ser conservados por 10 años
PUNTO 8: RENDICIÓN DE CUENTAS. CONCEPTO. REQUISITOS. OPORTUNIDAD. LUGAR. COSTAS. IMPUGNACIÓN. APROBACIÓN. La obligación de rendir cuentas es una obligación que incumbe a todo comerciante que realiza cualquier negociación, aunque no la realice por cuenta ajena, y es así que no solamente el comerciante que actúa como mandatario o como gestor de negocios está obligado a rendir cuentas al dueño del negocio, sino que también el que realiza cualquier negociación con otra persona que contrate con él está obligado -si el caso lo exigiera- a rendir cuentas a su cocontratante. CONCEPTO La rendición de cuentas consiste en la presentación al dueño del negocio de la descripción gráfica de las operaciones efectuadas, acompañada de las informaciones aclaratorias necesarias y de los respectivos comprobantes
REQUISITOS La obligación de rendir cuentas no es inherente a la persona y, por lo tanto, se transmite a los herederos, aclarando que las cuentas deben ser detalladas y documentadas, es decir, que deben describir sumariamente los detalles de la gestión y que deben agregarse los comprobantes de las operaciones
OPORTUNIDAD La rendición de cuentas, si las partes no pactan otra cosa, debe efectuarse al finalizar cada negociación y si se trata de transacciones de curso sucesivo, debe efectuarse al fin de cada año de gestión.
LUGARS Las cuentas deben presentarse, si las partes no pactan otra cosa, en el domicilio de la administración, puesto que el administrador tiene o debe tener allí sus libros, documentos y comprobantes y, por lo tanto, tiene mayor facilidad para cumplir su obligación.
COSTAS En el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe el juicio de cuentas se divide en 2 etapas: La 1era etapa tiene por objeto simplemente decidir si existe o no la obligación de rendir cuentas. La 2da etapa tiene lugar cuando el juez resuelva afirmativamente, en cuyo caso fija un término para que el demandado rinda cuentas, bajo apercibimiento de que si no lo hace se tendrán por exactas las que presente el actor.
IMPUGNACION Si el ddado en juicio presenta las cuentas, se corre traslado al actor y éste puede impugnarlas o no: a) Si no las impugna, el juez las aprueba sin más trámite ni recurso b) Si las impugna, el escrito de impugnación se tiene como dda y el juicio se sustancia por el trámite que corresponda. Dentro del sistema procesal de la provincia de Santa Fe, las costas se imponen siempre a la parte vencida, pudiendo distribuirse cuando el éxito sea parcialmente favorable a ambos litigantes
APROBACIÓN Una vez que el dueño del negocio recibe la cuenta está obligado a expresar las observaciones que considere pertinentes, dentro del término de un mes, y si no lo hace la ley presume que ha reconocido aprobado implícitamente la exactitud de la cuenta, salvo que se pruebe que exista alguna imposibilidad física o moral de producir las observaciones dentro del término legal. Ahora bien, una vez aprobada la cuenta, no puede abrirse discusión alguna sobre ella, más allá de la impugnación por error, dolo, violencia o simulación en los casos en que fuera procedente.
PUNTO 9: DERECHOS DE LOS COMERCIANTES.- DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES.- DERECHO AL NOMBRE. DERECHO A LA COMPETENCIA (LEY 22.262). DEFENSA DE LA COMPETENCIA; RÉGIMEN LEGAL. LEALTAD COMERCIAL; RÉGIMEN LEGAL. DERECHO A LA PROPAGANDA (LEY 22.802). DERECHOS DE LOS COMERCIANTES. DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES. El Art. 14 de la CN enumera una serie de derechos que gozan “todos los habitantes de la Nación” y esos derechos deben ejercerse “conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”. En lo referente a la materia comercial, figuran incluidos los derechos a trabajar y ejercer toda industria lícita, a navegar y comerciar, a asociarse con fines útiles, y a usar y disponer de la propiedad, lo cual resulta confirmado por el Art. 17 que consagra la inviolabilidad de la propiedad. A su vez, el Art. 18 establece la inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles privados. Por su parte, los artículos 10, 11 y 12
establecen normas relativas a la libre circulación interior de los efectos de producción o fabricación nacional, géneros y mercaderías de todas clases despachados en las aduanas exteriores, lo cual se complementa con la prohibición de “establecer aduanas provinciales” consagrada por el Art. 126. Sobre la base de los preceptos enunciados se afirman los derechos del hombre en general y los derechos del comerciante en particular, como es el caso de los derechos al nombre, a la competencia y a la propaganda. DERECHO AL NOMBRE Si bien la legislación argentina no ha tratado la protección del nombre, podemos decir que éste puede cumplir 4 funciones: a) La de elemento de identificación civil del comerciante; b) La de manifestación de la personalidad jurídica del comerciante en el ámbito del tráfico mercantil; c) La de designación de la hacienda mercantil explotada por el comerciante y acá estamos aludiendo al emblema comercial; d) La de marca de los productos o mercancías. En su primera función, el nombre es un atributo de la personalidad y se encuentra fuera del comercio.- En las tres últimas, constituye una propiedad del comerciante; y, como tal, está garantizada por las disposiciones constitucionales ya citadas más arriba.
DERECHO A LA COMPETENCIA (LEY 22.262) El principio constitucional de la libertad de trabajar, comerciar y ejercer cualquier industria lícita implica para todos los habitantes del país la posibilidad de dedicarse a la actividad comercial que cada uno prefiera y, en consecuencia, también implica el derecho a competir, el cual, como todos los derechos garantizados por la Constitución, no es absoluto, sino que es relativo en la medida que se va reglamentando para su ejercicio. Así, entre las leyes que reglamentan el ejercicio del derecho de competir podemos citar: la ley 19.550, que prohíbe a los socios y administradores dedicarse al mismo tráfico que sea objeto de la sociedad a la que pertenecen. el Art. 159 del CP, q caracteriza al delito de comp ilícita y establece la pena aplicable para el que lo cometa. la ley de represión de monopolios y la ley de marcas y patentes, que contienen disposiciones tendientes a garantizar el derecho a no ser perjudicado por actos de competencia desleal.
EL DERECHO A LA PROPAGANDA El principio constitucional de la libertad de trabajar, comerciar y ejercer cualquier industria lícita también implica el derecho a la propaganda, la cual consiste en aquellas publicaciones tendientes a encarecer los productos de un establecimiento mercantil y provocar una mayor venta. Sin embargo, el derecho a la propaganda, como todos los derechos garantizados por la Constitución, no es absoluto, sino que es relativo en la medida que se va reglamentando para su ejercicio y es así que la exaltación del propio producto no puede hacerse sobre la base del desprestigio o de la injuria de los competidores, o de la afirmación de falsedades o de la violación de las leyes. Ej, la ley de defensa del consumidor establece una serie de sanciones aplicables a la publicidad engañosa. PUNTO 10: LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL COMERCIANTE INDIVIDUAL. CONCEPTO. RAZONES A FAVOR Y EN CONTRA DE SU ADMISIÓN. CASOS DE LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD.
a) En materia de sociedades existen supuestos de limitación de responsabilidad admitidos por la ley 19.550 y es así que: En la sociedad en comandita, los socios comanditarios sólo responden por las deudas sociales con los aportes efectuados o prometidos En la SA, los accionistas sólo responden por las deudas sociales hasta el importe de las acciones suscriptas En la SRL, los socios sólo responden por las deudas sociales hasta el valor de las cuotas comprometidas en el contrato y las cuotas suplementarias o de garantía que se hubiesen establecido b) Ahora bien, lo que se trata de determinar es si debe permitirse o no la limitación de la responsabilidad del comerciante individual, es decir, si debe permitirse que éste afecte o destine una parte de sus bienes a responder por las obligaciones que contraiga en la explotación de una empresa de la cual él es, personalmente, titular
RAZONES A FAVOR Y EN CONTRA DE SU ADMISIÓN. 1) Como razones a favor de su admisión se enumeran, entre otras, las siguientes: a) No hay ninguna razón para negar a los individuos lo que se permite a las sociedades b) Se evitaría la formación de sociedades ficticias tendientes a eludir los riesgos de la ilimitación de la responsabilidad individual y esto se da, especialmente, en aquellas sociedades en la que uno de los socios detenta más del 50% del capital, en cuyo caso la voluntad social se limita a la voluntad de un socio 2) Como razones en contra de su admisión se enumeran, entre otras, las siguientes: a) Con respecto a los supuestos de limitación de responsabilidad admitidos por la ley 19.550 deben hacerse 2 aclaraciones: En 1er lugar, la sociedad responde frente a sus acreedores ilimitadamente con todo su patrimonio y los que limitan su responsabilidad son los socios En 2do lugar, la responsabilidad de los socios es subsidiaria respecto de la sociedad, frente a los acreedores de ésta, pero es principal y directa frente a la sociedad, en cuanto a la obligación de integrar los aportes, quedando afectado con relación a esta última todo el patrimonio del socio b) El hecho de que en la práctica la voluntad social se limite a la voluntad de un socio no implica que ese hecho patológico deba ser reconocido por la ley c) De acuerdo con la teoría tradicional del patrimonio, una persona no puede dejar de tener un patrimonio y no puede tener más que un solo patrimonio, de manera tal que no cabe admitir que una persona afecte ciertos bienes separados del resto del patrimonio d) Finalmente, la razón más importante que contraría la admisión de la limitación de la responsabilidad individual es una razón de carácter ético, puesto que no es admisible que un deudor pueda eludir su responsabilidad frente a sus acreedores, limitándola a ciertos bienes y excluyendo a otros10 CASOS DE LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD: POSIBILIDAD DE LIMITAR LA RESPONSABILIDAD. EJEMPLOS. En el Derecho Romano, se permitía, por ejemplo dotar a los hijos con un peculio, y de esta manera, ejercer un negocio a través de dichos hijos, limitando la responsabilidad al monto del peculio constituido. Otra forma de limitar la responsabilidad a determinados bienes o sumas la ofrece el derecho marítimo a favor de los propietarios, armadores, explotadores, y transportadores de buques.
En el dcho hereditario ha sido admitida la limitación de la responsabilidad del heredero con beneficio de inventario, que después de la reforma al art. 3363 C. Civil, se presume en toda aceptación de herencia. En materia de sociedades son también relativamente frecuentes los supuestos de limitación de responsabilidad.- Así, históricamente aparece la sociedad en comandita como primer ejemplo en esta materia.- Sabido es que en esta clase de sociedades, los socio comanditarios, solo responden por las deudas sociales con los aportes efectuados o prometidos.- Posteriormente aparece la sociedad anónima, en la que los accionistas responden hasta el importe de las acciones suscriptas.- Un paso ulterior se da con la aparición de las sociedades de responsabilidad limitada, en la que los socios responden hasta el valor de las cuotas comprometidas en el contrato y las cuotas suplementarias o e garantía que se hubiesen establecido.UNIDAD IV: EMPRESA Y HACIENDA COMERCIAL. PUNTO 1: EMPRESA. ASPECTOS ECONÓMICOS Y JURÍDICOS. EMPRESA Y HACIENDA MERCANTIL. EMPRESA Y SOCIEDAD. EMPRESARIO Y ARTESANO. EMPRESA. ASPECTO ECONÓMICO. La noción de empresa surge de la economía para designar la organización de los factores de producción, y es por ello que los economistas la definen como “toda organización que produce bienes y servicios para intercambiarlos en el mercado con el objetivo de obtener beneficios económicos”. De este concepto económico de empresa podemos destacar 4 notas esenciales: 1)La empresa es una organización, es decir, un ente complejo. 2)Para producir bienes materiales e inmateriales. 3)Destinados al cambio, que implica la inserción en el mercado, lo cual, según Etcheverry, no es adecuado, puesto que también son empresas las que producen para otras empresas. 4)Con el propósito de obtener beneficios, que no necesariamente deben ser lucrativos. ASPECTO JURÍDICO. Nuestro Código de Comercio no ha definido a la “empresa”, pero desde el punto de vista jurídico puede decirse que la Empresa es algo inmaterial y abstracto, consistente en la actividad de organización. La empresa no es sujeto de derecho (empresario individual o colectivo), ni objeto de derecho (hacienda o establecimiento mercantil), sino que es simplemente la actividad de organización de los factores de producción. EMPRESA Y HACIENDA MERCANTIL. Dado ya el concepto de “empresa”, como actividad organizada de los factores de producción (K, N, T), cabe ahora diferenciarla de “la Hacienda” o “Establecimiento Mercantil”. Hacienda mercantil, establecimiento mercantil o fondo de comercio, es el sustrato material de la empresa; es el conjunto de bienes organizados por el empresario para el ejercicio de su actividad profesional (empresa). Es el objeto de la actividad empresarial, y puede estar constituida por: Bienes materiales; Derechos (nombre, enseña, marcas de fábrica, patentes de invención);
Créditos; Deudas; Relaciones jurídicas de diverso orden, constituidas con el personal y la clientela; Etc. La empresa no debe ser confundida con la hacienda mercantil en el sentido que: + Por un lado, puede haber empresa sin hacienda comercial, como es el caso de la empresa organizada al solo efecto de prestar servicios ocasionalmente con motivo de un acontecimiento cualquiera. + Y, por otro lado, puede haber hacienda comercial sin empresa, como es el caso de un establecimiento mercantil momentáneamente paralizado por muerte de su titular.
EMPRESA Y EMPRESARIO. La empresa no debe ser confundida con el empresario; aquella es la actividad de organización de los factores de la producción, y como tal es algo inmaterial. El empresario, en cambio, es la persona (sujeto de derecho) física o jurídica, que lleva adelante dicha actividad de organización. La noción de empresario corresponde a la doctrina de los sujetos de derecho, en tanto que la hacienda encuadra dentro de la doctrina de los objetos de derecho. A su vez, la empresa constituye una calificación aplicada a la actividad desarrollada por el sujeto, y entra en el campo de los hechos. EMPRESA Y SOCIEDAD. Señalamos anteriormente que la empresa implicaba una organización de los medios productivos desplegada, por el empresario, hacia la obtención de utilidades. Ahora bien, este actividad puede ser realizada por un sujeto particular (empresario individual) o bien por un grupo de ellos que, uniendo sus fuerzas, procuran una mayor percepción de utilidades por los beneficios del trabajo conjunto. Esto sujetos que se comprometen recíprocamente a llevar adelante esta actividad comercial (empresario colectivo), pueden valerse de las sociedades que el legislador tipifica en aras de la tutela de sus relaciones y las de ellos con terceros. Así, la Sociedad es un recurso técnico que el legislador prevé para regular y estructurar jurídicamente los fenómenos asociativos. Será la voluntad de estos sujetos la que decida a cuales de ellos ajustarse según su conveniencia (tipo social que más les plazca), en miras a la consecución de su finalidad lucrativa. La Sociedad hace nacer una Persona Jurídica cuyas funciones son ejecutadas por sus órganos, en ella se concentra la calidad de empresario, cual dirige la empresa. EMPRESARIO Y ARTESANO. No hay dudas del carácter civil de la actividad del artesano cuando ella se ejerce personalmente, o con la colaboración de los miembros de su familia y de unos pocos aprendices; pero es más difícil distinguirla del ejercicio de una empresa cuando intervienen obreros asalariados y otros elementos. En nuestro derecho no hay preceptos que permitan con relativa firmeza una discriminación. No hay diferencias claras entre empresario y artesano. El artesano es un pequeño empresario que solo se distingue del verdadero empresario por diferencias meramente cuantitativas, el artesano realiza una actividad civil (ley civil) y el empresario una actividad comercial.- No hay reglas generales.
La distinción entre empresario y artesano no es tajante, y sólo un análisis de los diversos elementos que integran la explotación de uno y otro puede suministrar algunos criterios aproximados. Elementos a considerar: ARTESANO EMPRESARIO Trabaja por encargo Produce para el mercado general Predomina su capacidad técnica personal Prevalece su dirección y organización técnica y económica Menos capital invertido y menos personal empleado Más capital y más personal empleado Ejerce una profesión civil Realiza actos de comercio Fontanarrosa sostiene que ninguno de los elementos son decisivos, y sólo una apreciación en conjunto podrá suministrar conclusiones más o menos aceptables. PUNTO 2: EMPRESAS ENUMERADAS EN EL ART.8 INC.5 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, EXAMEN DE LAS MISMAS. COMERCIABILIDAD DE OTRAS EMPRESAS NO ENUMERADAS. EMPRESAS ENUMERADAS EN EL ART. 8º INC. 5º DEL CÓDIGO DE COMERCIO.El Código de Comercio no se refiere a las empresas en general, sino solamente a cinco categorías de ellas, que son: Fábricas; Comisiones; Mandatos comerciales; Depósitos; Transportes.Ello podría hacer creer que la enumeración es limitativa, pero tal impresión se desvanece cuando se reflexiona que la enumeración del artículo 8º no es taxativa sino meramente enunciativa, y que dentro de cada categoría es posible extender la disciplina del código a los actos no enumerados, pero que ofrecen caracteres de analogía con los mencionados en la nómina del artículo 8º. A) Empresas de fábricas: Son las que se dedican a la transformación o elaboración de materia prima (incluye la manufactura según Fontanarrosa). Es una organización técnico-económica de producción, creando cosas o modificando las que ya existen. Pero en el campo de la economía, producir es crear utilidades nuevas, y estas utilidades se obtienen no sólo mediante la creación de una cosa nueva sino también mediante el disfrute de una cualidad nueva. Puede afirmarse, por tanto, que la actividad de la fábrica consiste en elaborar la materia prima, creando cosas o modificando las ya existentes para acrecer su utilidad. B) Empresas de comisiones: El contrato singular de comisión existe cuando una persona desempeña negocios de carácter mercantil por otro, individualmente determinados, ya sea a nombre propio, ya bajo la razón social que representa (arts. 221 y 222 C.Com). Cuando se trata de un acto aislado, ejecutado ocasionalmente, habrá comisión mercantil si se demuestra su conexión con un negocio comercial.
En cambio, tratándose de una “empresa de comisiones”, ella es comercial en virtud de la organización sistemática de actividades y medios creados para ejercitar esos negocios. Es decir, que cuando una empresa de comisiones tenga por objeto la realización de actos civiles, seguirá siendo comercial. C) Empresas de Mandatos Comerciales: El mandato es comercial cuando tiene por objeto la realización de negocios comerciales. El inciso 5º del artículo 8º sólo atribuye carácter mercantil a las empresas de mandatos comerciales, por lo que quedan excluidas las empresas de mandatos civiles. D) Empresas de depósito: El acto de depósito no es mercantil por naturaleza, pero pasa a serlo cuando lo celebra un comerciante o tiene por objeto o que nace de un acto de comercio (art. 572 C.Com). El inciso 5º del artículo 8º se refiere a las empresas de depósitos, y como la comercialidad de éstas proviene precisamente de su organización en forma de empresa, ellas serán siempre comerciales aunque los depósitos que se efectúen sean de naturaleza civil. E) Empresa de transporte de mercaderías o personas por tierra o por agua: Para que el transporte se configure como acto de comercio, debe ser ejercitado en forma de empresa; un acto aislado de transporte, aún hecho con ánimo de lucro, si no constituye una actividad compleja, no es mercantil. Este concepto es extensible analógicamente a las empresas de transporte por aire.COMERCIALIDAD DE EMPRESAS NO ENUMERADAS. Empresas de construcción: Según Fontanarrosa, lo dicho respecto de las empresas de fábrica, vale también para las empresas de construcción; la diferencia sería que las cosas sobre las que operan las “empresas de fábrica” son muebles, en tanto que las “empresas de construcción” trabajan sobre inmuebles, no siendo necesario que se dediquen a construir obras nuevas, sino que es suficiente que efectúan reparaciones o modificaciones en obras ya existentes. Vale aclarar que el carácter comercial de estas empresas no se encuentra en la venta de estos inmuebles (actividad inmobiliaria), sino en la organización de los factores de producción con el fin de generar utilidades por medio de dicha actividad. Empresario y obrero: Es preciso en este punto caracterizar la actividad del empresario frente a las del obrero: Empresario: el primero es el titular de la empresa, es quien dirige, aprovecha sus beneficios y soporta sus riesgos. Obrero: es un subordinado (económica, jurídica y técnicamente) que trabaja mediante una retribución, y sus relaciones con el patrón son las emergentes del contrato de trabajo. El obrero no realiza actos de comercio y por consiguiente no es comerciante. Ahora bien, según la arquitectura del Art.8 inc.9, las relaciones jurídicas derivadas del contrato de trabajo son comerciales para el patrón, por lo que de acuerdo al Art.7 quedarían sujetas al régimen comercial. Pero debe destacarse que el desarrollo de la legislación del trabajo y la creación del fuero laboral van sustrayendo cada vez más todo lo relativo al trabajo del régimen mercantil.
Empresa de Mudanzas: Son mercantiles aunque su actividad excede los límites propios de la noción de transporte, y entra en un negocio jurídico más amplio, pues puede convenirse el acondicionamiento, embalaje y colocación de los objetos transportados en el lugar de destino.
Servicios Fúnebres: El servicio fúnebre es un acto complejo que reviste modalidades de la compra venta, de la locación y del transporte; la empresa que ejercita esa actividad vende el féretro, alquila objetos ornamentales y realiza un transporte, y al efectuar todas esas prestaciones mediante una organización sistemática de actividades y medios, realiza sin dudas, un acto de comercio.
Empresa de Espectáculos públicos: Los espectáculos públicos son comerciales porque hay una organización de actividades (trabajo de los artistas y del personal auxiliar) y medios (locales, vestuarios, etc.) para suministrar a terceros una utilidad, consistente en el esparcimiento resultante de la contemplación del espectáculo. La comercialidad del espectáculo deriva de su organización en forma de empresa.- Si un artista sin organización hace un espectáculo en una actividad civil.
Empresas de suministros: Son mercantiles y proveen de cosas y servicios a un tercero por una retribución previamente convenida por términos periódicos o continuos (Ej.: agua potable).
Empresas periodísticas: En principio son comerciales por su organización, pero algunos entienden que, en las mismas, todo depende de el hecho de que se vislumbre el fin de lucro en la actividad, si es así será comercial. De lo contrario, si tuvieran fines estrictamente científicos o artísticos, el empresario no adquiere la calidad de comerciante.
PUNTO 3: UNIDAD ECONÓMICA Y ADMINISTRACIÓN DE LA EMPRESA. CONCEPTO DE SEDE, SUCURSAL, FILIAL Y AGENCIA.UNIDAD ECONOMICA Y ADMINISTRATIVA DE LA EMPRESA.La hacienda comercial es un conjunto heterogéneo de bienes. Los bienes que componen la hacienda comercial (instalaciones, maquinas, muebles, otros bienes, etc.) no están yuxtapuestos caóticamente sino que están vinculados entre sí por una interdependencia funcional que establece el empresario, por medio de una organización adecuada y tendiente a facilitar el ejercicio de su actividad de empresa. Esa organización confiere al establecimiento un marcado carácter de unidad, tanto económica como administrativamente, puesto que aquella importa una actividad dirigida a predisponer y utilizar los medios económicos y jurídicos disponibles por el empresario para lograr una finalidad determinada. Para lograr esa finalidad común, se coordinan funcionalmente todos los elementos de la hacienda, aunque materialmente se hallen dispersos. Muchas veces, la magnitud de la explotación emprendida origina la necesidad de extender el campo de acción de la empresa. Así, juntamente con el establecimiento principal, y bajo la dirección y contralor de éste, es preciso organizar establecimientos secundarios para atender a las necesidades de la clientela ubicada en lugares dispersos o alejados. Estas necesidades originan dos fenómenos de naturaleza diversa: Fenómeno de irradiación (o descentralización), que se traduce en la creación de sucursales y agencias; Fenómeno de concentración, que da lugar a la formación de filiales.
CONCEPTO DE SEDE, SUCURSAL, FILIAL Y AGENCIA. SEDE. Es el lugar donde el empresario tiene el asiento principal de la administración de los negocios. Este lugar puede no corresponder con el de la sede la explotación principal, esto es, el lugar donde se realizan las operaciones técnicas de la empresa (fábricas, talleres, etcétera). En caso de tratarse de un comerciante individual, la sede será el lugar donde dirige y centraliza su contabilidad. Si se trata de una sociedad, será el lugar donde reside su órgano de gobierno (asamblea y directores). SUCURSAL. Es un establecimiento secundario de carácter permanente dotado de cierta autonomía, destinado a colaborar en la explotación realizada por el establecimiento principal. Depende jurídica y económicamente de la sede. Características: Es una extensión de la empresa a la que esta subordinada y tiene su mismo objeto. Tiene una instalación material diferente a la del establecimiento principal. Esta a cargo de un gerente dotado de cierta amplitud y libertad de acción, pero subordinado a las directrices impuestas por la administración central. Tiene una clientela, por lo común, distinta de la del establecimiento principal.
No es necesaria la independencia en la contabilidad, ya que estamos frente a un fenómeno de extensión de la empresa, en donde el patrimonio sigue siendo único (UNIDAD ECONÓMICA Y ADMINISTRATIVA). La existencia de la sucursal no afecta de modo alguno la unidad patrimonial de la empresa; en consecuencia, los acreedores de la sucursal pueden perseguir el cobro de sus créditos contra el patrimonio de la empresa. Por otra parte, no hay que olvidar que la quiebra de la empresa implica la quiebra de las sucursales. AGENCIA. No se distingue con claridad de la sucursal, pero hay una diferencia de grado. Suele señalarse simplemente que los poderes de los encargados de las agencias son, por lo general, más restringidos que los que están al frente de las sucursales. FILIAL. Es una forma de participación financiera de una empresa en otra, y responde al fenómeno de concentración de empresas. Se denomina “participación” a la suscripción o adquisición de acciones de una sociedad por otra. Esa participación puede responder a finalidades diversas, tales como inversión de capitales, o bien intención de controlar a otras sociedades. La Filial es una sociedad jurídica independiente de la llamada sociedad “madre” (Matriz), pero económicamente dependiente de ésta. Esta vinculación o subordinación económica se manifiesta en el hecho de que la sociedad madre posee un número de acciones de la filial, suficiente para imponer sus decisiones en las asambleas de éstas, o bien dispone de la mayoría en el directorio, o bien la sociedad madre ejercita la gerencia de la filial.
La filial esta provista de una personalidad jurídica propia, tiene patrimonio propio, esta regida por sus propios estatutos y por sus propios órganos de gobierno y de administración. PUNTO 4: HACIENDA MERCANTIL. NATURALEZA JURÍDICA. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS. HACIENDA COMERCIAL. La hacienda comercial, o establecimiento comercial o fondo de comercio, es un conjunto de bienes organizados por el empresario para el ejercicio de su actividad profesional. “Es un bien mueble de carácter complejo de naturaleza incorporal”. NATURALEZA JURÍDICA: Hemos dicho que la hacienda constituye una unidad económica y administrativa compuesta por un conjunto de bienes vinculados funcionalmente y destinados a permitir el desarrollo de la actividad organizada del empresario.En doctrina, se ha planteado el problema de determinar la naturaleza jurídica de ese conjunto de bienes. a) Teoría atomista: Sostiene que la Hacienda Comercial es un conjunto de elementos heterogéneos vinculados por su relación de pertenencia al titular, pero que no guardan interdependencia ni conexión recíproca. De este modo, no puede hablarse de unidad económica ni de universalidades, sino sólo de elementos particulares o singulares. Esta teoría no es defendible en nuestro derecho, que ha previsto la existencia de universalidades patrimoniales, y que también ha establecido la disciplina aplicable a ciertos negocios que pueden realizarse respecto de conjuntos considerados como universalidades (ley 11867, artículos 1º y 2º) b) Teoría de la personalidad jurídica: La hacienda es un sujeto de derecho (lo confunde con el empresario).- Tal tesis es insostenible, pues nuestro ordenamiento sólo pueden ser sujetos de derecho las personas físicas o jurídicas, y no los bienes, que son siempre objeto de las relaciones jurídicas.c) Teoría del patrimonio autónomo: El empresario tiene dos patrimonios (critica: responde con todo su patrimonio).La hacienda es un patrimonio afectado a un destino especial, y, por consiguiente, parcialmente autónomo respecto del restante patrimonio de su titular. Esta postura es insostenible en nuestro derecho, en que no cabe distinguir dos patrimonios separados. d) Teoría de la universalidad jurídica: Muchos autores sostienen que la hacienda es una universalidad de bienes, pero discrepan acerca de si ella es una universalidad de derecho o una de hecho. Para algunos, entre ellos Fontanarrosa, adoptando una actitud prudente frente a la dificultad para distinguir ambas categorías de universalidades y a la escasa utilidad práctica de la distinción, entienden que basta afirmar que la hacienda constituye una universalidad, sin ningún calificativo o referencia a si es una universalidad de hecho o de derecho.
Por su parte, los que sostienen que es una universalidad de hecho, dicen que la hacienda es un bien mueble de carácter complejo de naturaleza incorporal.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA HACIENDA MERCANTIL: No hay concordancia en la doctrina ni en las legislaciones, acerca de los elementos que integran la hacienda, pero sí hay acuerdo respecto de los principales de ellos. El artículo 1º de la ley 11.867, sobre “transferencia de fondos de comercio”, trae una enumeración de bienes, que en términos generales sirve de orientación para señalar los elementos que con mayor frecuencia aparecen integrando un fondo de comercio. Pero esa enumeración no es taxativa, y las partes que concretan un negocio de enajenación de un fondo de comercio quedan en libertad para incluir otros bienes además de los enumerados, o para excluir algunos de ellos. El artículo 1º dice: “Declárese elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título:” (léase compraventa) Las instalaciones; Existencia de mercaderías; Nombre y enseña comercial; La clientela; El derecho al local; Las patentes de invención; Las marcas de fábrica; Los dibujos y modelos industriales; Las distinciones honoríficas; Y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística”. A) INSTALACIONES, ÚTILES Y MÁQUINAS.El artículo 1º de la ley 11687 habla sólo de “instalaciones”, pero la misma razón existe para incluir los muebles, útiles y máquinas. Todos ellos están comprendidos dentro de la noción de “pertenencia”, esto es, de cosas destinadas de modo duradero al servicio de otras.Instalaciones: Instrumentos que se colocan en el establecimiento con carácter de relativa permanencia, destinados al servicio y explotación de la hacienda. Por ejemplo, estanterías y vidrieras.
Máquinas: Son máquinas los aparatos y artefactos destinados a la fabricación, transformación, embalaje u otro proceso que deba sufrir la materia prima o la mercadería.
Muebles y Útiles: Son pertenencias del fondo de comercio, unidos a éste por su destino económico más que por su accesión física o material, como por ejemplo, mostradores, herramientas, escritorios, vehículos, etcétera.
B) MERCADERÍAS, MATERIAS PRIMAS Y PROVISIONES.Existencias en mercaderías: Son las cosas cuya venta es el objeto de la explotación del establecimiento.
Materia prima: Sustancias que se utilizan para elaborar o preparar la mercadería o producto.
Provisiones: Sustancias destinadas a consumirse en el establecimiento como medios de explotación, pero no se incorporan al producto que se fabrica o vende (carbón, combustible, leña, lubricantes para máquinas, etcétera).
C) NOMBRE COMERCIAL: (identifica al comerciante) Es el nombre bajo el cual el comerciante actúa en el mundo de los negocios, se afama, y goza de crédito.La expresión “nombre comercial” tiene en doctrina un significado amplio, comprensivo de lo que se conoce también como firma, razón social o denominación. El nombre comercial puede coincidir con el nombre civil del titular del comercio; también puede ser un nombre de fantasía. En el caso de transferencia del establecimiento mercantil, el derecho al nombre del mismo constituye uno de los elementos integrantes del fondo. Nombre en sentido lato incluye: Nombre firma: aquel con el que el comerciante se individualiza y se obliga en el ámbito de sus negocios. Nombre social: con el que se identifica la sociedad. Nombre comercial estricto sensu: el que se utiliza para identificar un establecimiento mercantil.La ley se refiere a “nombre” estricto sensu, que es transferible por que designa al establecimiento.- No son transferibles el nombre civil, la firma comercial, la razón o denominación social por que designan al sujeto.- (salvo que también designen al establecimiento).D) EMBLEMA O ENSEÑA COMERCIAL: (identifica al establecimiento) Es el signo distintivo del establecimiento que suele colocarse en el frente o en un lugar visible y se forma con palabras o figuras, o con ambas a la vez, como cartel, letrero, etcétera. Requiere veracidad, licitud, originalidad y novedad. Es diferente a la marca, que identifica a la mercadería. Puede o no coincidir con el nombre comercial. E) CLIENTELA: Está representada por el conjunto más o menos homogéneo de personas que comercian con un establecimiento, y comprende tanto la clientela habitual, que son las personas que contratan habitualmente con un establecimiento, como la clientela ocasional o de paso, que son aquellas personas que sólo accidentalmente contratan con un establecimiento determinado. Este “derecho a la clientela” no tiene por objeto el cliente, sino que se traduce en una obligación del transmitente de un fondo de comercio, de abstenerse de restablecerse con el fin de desviar en su provecho, la clientela que acude al establecimiento que transfirió. El límite para restablecerse está dado por espacio y tiempo, es decir, que no puedo abrir otro establecimiento cerca del que vendí, ni lo puedo abrir al poco tiempo;
la jurisprudencia entiende que el límite temporal es de cuatro o cinco años, porque en ese lapso el comprador del fondo ya puede ganarse su propia clientela. LLAVE DEL NEGOCIO.“Es la capacidad de la hacienda, por su composición y por el impulso dado a su organización, de producir económicamente y brindar beneficios al empresario”.Se trata de la posibilidad que tiene un comercio de redituar súper utilidades (superiores a lo normal) en el futuro. El valor llave puede ser negativo, si los beneficios futuros esperados pueden menores que la utilidad normal.Según Fontanarrosa, no puede considerarse como un elemento del fondo de comercio, sino más bien se trata de un resultado o manifestación de la explotación, que se traduce económicamente en beneficios para el empresario.Así, el Valor Llave es precio de la aptitud para obtener beneficios económicos que tiene el fondo. La Clientela es un medio para determinar el valor Llave.F) DERECHO AL LOCAL: El adquiriente debe tener derecho al uso y goce del inmueble, por esto el enajenante debe ser propietario o estar autorizado para ceder o sublocar.Ello no implica que si el vendedor del fondo de comercio es el propietario del inmueble se encuentre obligado a enajenar el mismo al adquirente del fondo de comercio, pero la doctrina y la jurisprudencia tiene dicho que sí está obligado a alquilarle el inmueble al comprador del fondo de comercio. En el caso de que el enajenante del fondo de comercio no sea propietario del inmueble, sino que sólo tenga el uso y goce del mismo, su obligación se traduce en realizar todas las gestiones posibles para que el propietario del inmueble le alquile su uso y goce al adquirente del fondo de comercio. G) PATENTES DE INVENCIÓN: Se trata de un derecho intelectual registrado. Luego de un trámite se da el derecho a explotarlo exclusivamente por 20 años, sin posibilidad de ser renovado (NO es renovable). El artículo 17 de la CN dispone que “todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que acuerde la ley”.La ley 24481, en su artículo 4º, dispone que “serán patentables las invenciones de productos o procedimientos, siempre que sean nuevos, entrañen una actitud inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial”.La patente de invención constituye un elemento integrante del fondo de comercio (artículo 1º de la ley 11687), y se transfiere con él, salvo pacto en contrario.PATENTES PRECAUCIONALES.Cuando se está en camino de llegar a un invento, puede hacerse una patente precaucional por el plazo de tres meses, luego del cual si no se concretó la misa, la inscripción vence y caduca.H) MARCAS DE FABRICA: (identifica el producto) La marca identifica el producto. A Veces tiene una importancia tal que identifica al género (ejemplo: chiclets – marca; goma de mascar - género).
El artículo 1º de la ley 22362 dispone que “pueden registrarse como marcas para distinguir productos o servicios, uno o más palabras con o sin contenido conceptual; los dibujos; los emblemas; las combinaciones de colores aplicados en un lugar determinado de los productos o de los envases; las combinaciones de letras y de números; las letras y números por su dibujo especial; las frases publicitarias; los relieves con capacidad distintiva y todo otro signo con tal capacidad”.El artículo 2º dispone que “NO SE CONSIDERAN MARCAS Y NO SON REGISTRABLES: Los nombres, palabras y signos que constituyen la designación necesaria o habitual del producto o servicio a distinguir, o que sean descriptivos de su funcionamiento, cualidades u otras características; Los nombres, palabras, signos y frases publicitarias que hayan pasado al uso general antes de su solicitud de registro; La forma que se de a los productos; El color natural o intrínseco de los productos o un subcolor aplicado sobre los mismos.Por su parte, el artículo 3º dice que “NO PUEDEN SER REGISTRADOS: Una marca idéntica a una registrada o solicitada con anterioridad para distinguir los mismos productos o servicios; Las marcas similares a otras ya registradas o solicitadas para distinguir los mismos productos o servicios; Etcétera.El artículo 7º dispone que “la cesión o venta del fondo de comercio comprende la de la marca, salvo estipulación en contrario”.I) DIBUJOS Y MODELOS INDUSTRIALES.Son aquellos aptos para dar a los productos industriales una fisonomía o individualidad particular, ya sea por la forma, ya sea por su especial combinación de líneas, de colores o de otros elementos.- Ellos caracterizan e individualizan a los productos, respondiendo a criterios estéticos, como por ejemplo, la forma de mujer que tiene la botella de coca cola. J) DISTINCIONES HONORÍFICAS.Son los premios, medallas, diplomas y demás distinciones que se otorguen al establecimiento o a sus productos.- Quedan excluidas aquellas distinciones que se otorguen al titular del establecimiento con carácter personal. BIENES NO COMPRENDIDOS CRÉDITOS Y DEUDAS.Hay dos sistemas en la legislación comparada.- Uno de ellos es el sistema francés, según el cual los créditos y las deudas no son elementos integrantes del fondo de comercio, y el otro es el sistema germánico, según el cual si lo son.En nuestro país, tanto doctrina como jurisprudencia consideran que tanto los créditos como las deudas emergentes de la actividad del establecimiento mercantil, son créditos y deudas del titular de éste, ya que el fondo de comercio no constituye, en nuestro derecho, un patrimonio separado.Por consiguiente, la transmisión de un establecimiento comercial no importa por sí misma la transmisión de sus créditos y deudas, salvo que por pacto expreso se estipule que ella comprende la totalidad del activo y pasivo del fondo.
PUNTO 6: TRANSFERENCIA DEL FONDO DE COMERCIO. RÉGIMEN LEGAL, PROCEDIMIENTO. DERECHO DE LOS ACREEDORES, FORMA Y TIEMPO DE LA OPOSICIÓN, PRECIO MÍNIMO, VENTA EN REMATE, OTORGAMIENTO DE LA INSCRIPCIÓN DEL ACTO DE TRANSFERENCIA, RESPONSABILIDAD DE LOS INTERVINIENTES.TRANSFERENCIA DEL FONDO DE COMERCIO.La ley 11687 habla de transmisión por cualquier título; así, la hacienda mercantil puede ser objeto de distintos negocios jurídicos; puede ser objeto de compra-venta, permuta, donación, aporte en sociedad, transferencia por disolución de una sociedad, locación, prenda y usufructo, y transmisión mortis causa. En la práctica, el único modo que se utiliza para la transmisión es la compra venta.Procedimiento: La ley tiene por finalidad proteger a los acreedores del fondo de comercio, (no a los acreedores particulares del titular), y para ello ha fijado un procedimiento que permita a dichos acreedors ver asegurado el cobro de sus créditos.DERECHOS DE LOS ACREEDORES: La ley quiere proteger a los acreedores del fondo de comercio (no a los acreedores particulares del titular), puesto que en base a las prestaciones dadas por ellos éste aumenta notoriamente su valor (así, por Ej., en una librería un acreedor del fondo será la editorial, pero no será acreedor del fondo el dueño de la tienda en la cual el librero compró una prenda a plazo y no la pagó), y, a tales fines, el Art. 2 de la ley 11.867 establece que: a) para que sea válida con relación a 3eros la transferencia de un fondo de comercio, por venta o por cualquier otro título oneroso o gratuito, y por enajenación directa y privada o en público remate b) debe mediar un previo anuncio durante 5 días en el Boletín Oficial de la Capital Federal o de la provincia respectiva y en uno o más diarios o periódicos del lugar en que funcione el establecimiento, debiendo indicarse la clase y ubicación del negocio, nombre y domicilio del vendedor y del comprador, y en caso de que intervengan, el del rematador y el del escribano con cuya actuación se realiza el acto Si bien el Art. alude a la transmisión por venta o cualquier otro título, en la realidad, el fondo de comercio sólo es objeto de un contrato de compraventa, puesto que un contrato de usufructo o de locación, por Ej., trae aparejados riesgos para el vendedor, de manera tal que si el locatario o el usufructuario administran mal negocio, una vez finalizado el contrato, el perjudicado será el locador o usufructuante El anuncio tiene por finalidad alertar a los acreedores que se está por vender el fondo de comercio, y debe, por un lado, ser breve y claro, y, por el otro, establecer el lugar en que deben hacerse las oposiciones
FORMA Y TIEMPO DE LA OPOSICIÓN a) A partir de la 1er publicación y hasta 10 días corridos (y no hábiles) después de la última los acreedores pueden realizar oposiciones, las cuales consisten en hacer saber al comprador o al intermediario, en caso de que lo haya, que se es acreedor por un monto determinado. La oposición, si bien no es formal: a.1) debe hacerse por escrito y por duplicado a.2) debe estar dirigida al comprador o al intermediario
a.3) debe establecer el monto y la fuente del crédito, como es el caso de una factura impaga b) Después de ese plazo, el comprador y el vendedor determinan si puede o no realizarse la operación, puesto que si el monto de la oposición es mayor al precio de venta la operación no puede ser llevada a cabo c) En caso de que pueda realizarse la operación, se celebra el contrato definitivo y del monto de la compra se deduce el monto de la oposición y se lo deposita en el banco por 20 días, con el fin de que los acreedores embarguen y perciban sus respectivos créditos d) Para que el contrato definitivo produzca efectos con relación a 3eros debe ser celebrado por escrito y debe ser inscripto en el Registro Público de Comercio dentro de los 10 días (excepción a la regla general que establece como plazo ordinario 15 días) 11 ENAJENACIÓN POR REMATE PÚBLICO.El martillero debe levantar previamente un inventario y anunciar el remate, bajo las mismas condiciones que la publicación de la transferencia del fondo de comercio.El precio no puede ser menor a las oposiciones presentadas.Si el producto del remate no alcanza para cubrir la suma a retener, el rematador depositará lo obtenido en una cuenta especial previa deducción de comisión y gastos (nunca más del 15 %).RESPONSABILIDAD DE LOS INTERVINIENTES: Si no se cumple el procedimiento, el Art. 11 de la ley 11.867 establece que el vendedor, el comprador y el intermediario son solidariamente responsables hacia los acreedores que no se les hubiese satisfecho el crédito.
UNIDAD V: AGENTES AUXILIARES.PUNTO 1: AGENTES AUXILIARES DEL COMERCIANTE. CONCEPTO. CLASIFICACION. LA RELACIÓN INTERNA DE LOS AUXILIARES SUBORDINADOS. CASOS EN LOS QUE LOS AGENTES AUXILIARES SON COMERCIANTES.AGENTES AUXILIARES DEL COMERCIANTE. CONCEPTO Son agentes auxiliares del comerciante todos los que tienen en común la nota económica de colaborar directamente en la actividad jurídica o contractual del comerciante.
El Art. 87 del Código de Comercio establece que : “Son considerados agentes auxiliares del comercio, y, como tales, sujetos a las leyes comerciales con respecto a las operaciones que ejercen en esa calidad: 1. Los corredores 2. Los rematadores o martilleros; 3. Los barraqueros y administradores de casas de depósito; 4. Los factores o encargados, y los dependientes de comercio; 5.Los acarreadores, porteadores o empresarios de transportes”.La enumeración del artículo 87º del Código de Comercio es defectuosa.
En primer lugar porque se incluyen ciertas categorías de personas que, lejos de ser meros auxiliares de los comerciantes, son por sí mismos verdaderos comerciantes, que ejercen no actividades accesorias de otro comercio sino principales y autónomas; (es lo que ocurre, por ejemplo, con los enumerados en los incisos 3º y 5º ). En segundo lugar porque se excluyen ciertas personas que son verdaderos auxiliares, como por ejemplo los agentes de comercio, los viajantes, los expedicionistas o los despachantes de aduana, razón por la cual debe considerarse que la enumeración es meramente enunciativa.
CLASIFICACION. A) AUXILIARES SUBORDINADOS: Son aquellos que están vinculados al comerciante por una relación de subordinación o dependencia, regidos por el derecho laboral. Surge una relación de empleo que puede desarrollarse en el lugar donde está ubicado el establecimiento (personal interno: factores, empleados y dependientes), o fuera de él (personal externo: viajante de comercio). B) AUXILIARES AUTÓNOMOS: Son los que trabajan para el comerciante, pero en forma independiente, sin estar vinculados con él por una relación de subordinación, generalmente como intermediarios; y trabajan en beneficio propio, aunque con frecuencia obran por cuenta del comerciante. A esta categoría pertenecen los corredores, los rematadores, los mandatarios y comisionistas, los agentes de comercio y los expedicionistas.LA RELACIÓN INTERNA DE LOS AUXILIARES SUBORDINADOS. En la actuación de los auxiliares subordinados, es posible distinguir dos aspectos de su gestión: Aspecto externo, concerniente a la relación que se da entre el auxiliar y los terceros que contratan con él; este aspecto se encuentra regido por el Derecho Comercial. Aspecto interno, referente a la relación que se constituye entre el auxiliar y su patrón o principal, que a causa de la subordinación crea una serie de consecuencias jurídicas, como el deber de obediencia del empleado al principal; deber de lealtad, prohibición de competencia, etc. Este aspecto se encuentra regido por el Dcho Laboral.
CASOS EN LOS QUE LOS AGENTES AUXILIARES SON COMERCIANTES.De la clasificación surge que: Los auxiliares subordinados trabajan para un principal, y aunque realicen actos de comercio, no lo hacen en nombre ni por cuenta propia; por lo tanto, no son comerciantes. Los auxiliares autónomos trabajan independientemente, en nombre propio, y aunque generalmente actúan por cuenta ajena, lo hacen también por cuenta propia en el sentido de que el resultado económico de su intermediación, traducido en la retribución que perciben, les pertenece. Hacen de su actividad una profesión habitual, consistente, por lo común, en una intermediación en la circulación de los bienes, y, desde que realizan, promueven o facilitan la ejecución de los actos de comercio en nombre propio, son comerciantes. PUNTO 2: TEORÍA GENERAL DE LA REPRESENTACIÓN. GENERALIDADES. CONCEPTO. REQUISITOS. FUNDAMENTOS, ESPECIES Y FUENTES. PODER. “CONTEMPLATIO DOMINI”. EXCESO Y ABUSO DE PODER. SUSTITUCION DEL REPRESENTANTE. FIN DE LA REPRESENTACION.
TEORÍA GENERAL DE LA REPRESENTACIÓN. GENERALIDADES. La representación es producto o producto de la colaboración entre dos personas.
Parte de la idea de que el sujeto de la voluntad y el sujeto de interés, no siempre coinciden en el mismo individuo, pues, cuando alguien encarga a otro, en su propio interés, la realización de un acto declarativo de voluntad, ocurre que el portador o sujeto de la voluntad declarada no es el mismo que el sujeto o titular del interés. CONCEPTO Según Farias “Hay representación cuando una persona, denominada representante (sujeto de la declaración de la voluntad), está facultada para emitir manifestación de voluntad jurídica por cuenta y en nombre de otra persona llamada representada (sujeto de interés), de modo que los actos que ejecuta el representante repercuten directamente en la esfera de intereses jurídicos del representado, como si este último hubiera obrado personalmente”.
REQUISITO
Que el representante actúe en nombre y por cuenta del representado.
FUNDAMENTOS Facilitar al representado la realización de actos jurídicos en su interés. Por eso decimos que la representación es el producto de la colaboración entre personas.
ESPECIES DE REPRESENTACION. + Representación impropia: También llamada indirecta; se da cuando el mal llamado representante, la emite como voluntad propia sin invocar que lo hace por un interés ajeno, de tal modo que los terceros que contratan con él ignoran esta circunstancia. El representado solo tiene acción directa contra el representante para obligarlo a que transfiera los resultados del negocio celebrado con el tercero, o para que le indemnice los daños; no tiene ninguna acción directa contra el tercero contratante.+ Representación propia o directa: Se da cuando el sujeto de la declaración de voluntad, al celebrar el negocio jurídico con el tercero, emite la declaración de voluntad en nombre del sujeto del interés, haciendo conocer de ese modo a su contratante que los efectos jurídicos y económicos del negocio recaerán sobre el representado. El tercero contratante y el sujeto del interés tienen acciones directas y reciprocas para exigir el cumplimiento de lo pactado o el resarcimiento da los perjuicios. FUENTES DE REPRESENTACIÓN. La representación puede originarse en relaciones de: Derecho Público (Presidente, Gobernador, Intendente) o Derecho Privado, a título gratuito u oneroso.- Donde puede provenir de relaciones jurídicas de Familia, sucesión, locación, sociedad, quiebra.
Autores distinguen: Representación legal o necesaria: Se da cuando la ley impone un representante a personas físicas incapaces o imposibilitadas de actuar (tutela, curatela), o a personas jurídicas (sociedades comerciales). Representación convencional o voluntaria: Se origina directamente en la voluntad del representado quien confiere al representante la autorización o poder para que emita declaraciones de voluntad negociales a su nombre, cuyos efectos habrán de recaer en su propia esfera de interés. Es la que interesa al Derecho Comercial; así tiene facultad de representar el mandatario representativo; el factor; el dependiente autorizado para vender al menudeo (151 CCom); etcétera.
DIFERENCIA ENTRE REPRESENTACIÓN Y MANDATO: El Art. 1869 del Código Civil establece que el mandato tiene lugar cuando una persona da a otra un poder para que la represente en uno o más actos de la vida jurídica, y, esta definición, confunde representación y mandato, al aludir solamente al mandato representativo, que es aquél en el cual hay representación y mandato, cuando, en realidad, también puede haber mandato sin representación y representación sin mandato: a) El mandato representativo es aquél en el cual media representación, y, por lo tanto, el mandatario actúa en nombre ajeno y por cuenta ajena, y, a esta especie es la que hace referencia la definición dada por el Art. 1869, y, como Ej. de mandato comercial con representación, podemos citar la relación que existe entre el principal y el empleado viajante de comercio autorizado para celebrar negocios en nombre de su comitente. b) El mandato no representativo, también denominado mandato oculto, es aquél en el cual no media representación, y, por lo tanto, el mandatario actúa en nombre propio y por cuenta ajena, y, como Ej. de mandato comercial sin representación, podemos citar al comisionista o al agente de bolsa. EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN. Consiste en que el negocio jurídico concluido regularmente dentro de los límites de las facultades conferidas al representante, se considera como concluido directamente por el representado, en tanto que el primero queda desligado de todas las consecuencias jurídicas y económicas del acto. Las relaciones activas y pasivas emergentes del negocio, se constituyen directa e inmediatamente entre el representado y el tercero contratante (arts. 1930, 1946, 1947 CC). EL NEGOCIO CONSTITUTIVO DE LA REPRESENTACIÓN. Poder y negocio representativo. Mediante el negocio constitutivo de la representación, el representado otorga al representante el poder o facultad para emitir declaraciones de voluntad en su nombre, determina concretamente el contenido de esa facultad, y le fija sus límites. El otorgamiento del poder de representación importa solamente una autorización al representante para la celebración de negocios en nombre del representado. En el negocio constitutivo de la representación, el representado quiere inmediatamente constituirlo, es decir, otorgar una autorización a otro.En el negocio representativo, el representante quiere inmediatamente concluir un negocio con un tercero en nombre de su representado.
REQUISITOS O CONDICIONES DE LA REPRESENTACIÓN.A) Facultad de representar. La facultad de representar se confiere mediante “la procura”, es decir, mediante una declaración unilateral de voluntad que el representado dirige a los terceros que eventualmente hayan de celebrar negocios con el representante, en cuya virtud el otorgante manifiesta que hará suyos los efectos activos y pasivos del negocio concluido por el apoderado en el nombre de aquel y dentro de los límites de los poderes conferidos.Esta procura, que sirve para acreditar al representante ante los terceros, puede ir unida al acto mismo en que el representante concluye el negocio representativo, o bien puede ser materializada en un acto separado.La procura u otorgamiento del poder, tiene solamente eficacia externa, es decir, respecto de terceros.- En el aspecto interno, es decir, en las relaciones entre el
representante y representado, rige la disciplina del otro negocio al que va unida la representación, por ejemplo, el mandato.B) Contemplatio domini: Es la exigencia de que el representante haga saber a los terceros, con quienes contrata, que el negocio lo celebra en nombre de otro, y que su declaración de voluntad tiende a satisfacer un interés ajeno. Este conocimiento debe ser simultáneo o anterior al momento de celebrar el negocio representativo.- Si fuese posterior carecería de eficacia, y por consiguiente, los efectos del negocio se producirían respecto del representante y no del representado.C) Actuación del representante dentro de los límites del poder conferido.Estos límites están determinados por la ley en la representación necesaria y por la voluntad del representado en la voluntaria. En este último supuesto, esa voluntad se expresa en el instrumento de otorgamiento del poder, y los terceros que tratan con el representante tienen derecho a exigirle la exhibición de dicho instrumento, para cerciorarse de la extensión de las facultades invocadas por él (1938 CC).EXCESO DE PODER. Fuera del campo de las facultades otorgadas por “el poder”, no existe representación y el negocio celebrado por el representante, excediéndose de los límites de la representación, no obliga al representado (art.1931 Código Civil). Pero este podrá ratificar lo actuado, y en tal supuesto, quedará vinculado por el negocio celebrado en su nombre (1936/6 CC).ABUSO DE PODER. Distinta de la hipótesis de exceso de poder, es la de abuso del mismo. En la primera, el representante ha actuado fuera del ámbito de sus facultades y por consiguiente no hay representación. En el abuso, el representante ha actuado dentro de la esfera de sus facultades, pero en forma abusiva y perjudicial para su representado.- En tal caso existe representación y el representado queda obligado, frente a los terceros contratantes por los actos de su representante, sin perjuicio de su derecho a exigirle la reparación del daño causado por el desempeño abusivo del encargo (art.1904 Código Civil). SUSTITUCION DEL REPRESENTANTE. En el caso de la representación institoria (factores), y de la de los empleados, la ley prohíbe que el representante pueda hacerse sustituir por otro en su representación (161 CCom), a menos que tenga autorización escrita de los principales. Ello no significa, sin embargo, la invalidez de la sustitución, y lo que ocurre es, simplemente, que a falta de tal autorización escrita, el representante responderá a su representado por los perjuicios originados por la actuación del sustituto (1924 CC).FIN DE LA REPRESENTACION. Las causas de extinción de la representación pueden ser objetivas o subjetivas; las primeras conciernen a la representación en sí o a la relación jurídica fundamental de la que deriva aquélla.- Las segundas atañen a la persona del representante o a la del representado.Causas objetivas:
El vencimiento del término por el que se otorgó la representación; Cumplimiento del negocio por el cual fue conferida la representación; El cumplimiento de la condición resolutoria a la que se sometió la representación.
Causas subjetivas: Revocación del poder; Renuncia del representante; Muerte o incapacidad del representante o del representado; Quiebra de uno u otro (1867 CC).
Frente a los terceros, los efectos de la extinción de la representación no se producen sino a partir del momento en que les hubiera llegado la noticia de esa cesación. PUNTO 3: AGENTES AUXILIARES SUBORDINADOS. A) FACTOR O GERENTE. CONCEPTO. NATURALEZA JURÍDICA DE LA PREPOSICION INSTITORIA. EXTENCION DEL PODER. DERECHOS, OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES. CESACION DEL MANDATO. FACTOR O GERENTE. ANTECEDENTES. Cuando a partir del siglo V Roma comenzó a extender su comercio fuera de su territorio y a través del Mediterráneo, se hizo difícil mantener relaciones personales y directas por los ciudadanos romanos que desde la urbe contrataban con personas residentes en lugares más o menos lejanos. La contratación la hacia el cives Romano, generalmente pater familias, por intermedio de una persona sometida a su potestad, como un hijo o un esclavo, a la cual le encargaba la conclusión del negocio. Y aun dentro de la propia ciudad de Roma fue común poner a un hijo o a un esclavo al frente de un establecimiento mercantil (taberna). El encargado o puesto al frente de la hacienda fue denominado “INSTITOR” y es el ante pasado remoto de nuestro factor. La relación constituida entre el dueño del negocio y el institor, encargado o factor se denomino “preposición institoria”. CONCEPTO. El art. 132 del Código de Comercio define al factor como “la persona a quien un comerciante encarga la administración de sus negocios o la de un establecimiento particular”.Resulta entonces que el factor, al encargarse del establecimiento del principal, lo sustituye en todo lo relativo a la gestión encomendada, y actúa como si fuera el proponente en persona, y esa característica es la que lo diferencia de los demás auxiliares dependientes, que simplemente ayudan al principal o colaboran con él, pero sin sustituirlo en la gestión de su comercio. El factor, ejecuta los actos mercantiles en nombre y por cuenta del principal, y, en consecuencia, el factor no es comerciante, por faltarle el requisito del ejercicio del comercio en nombre propio exigido por el Art. 1 del Cód Com (Art. 132) NATURALEZA JURÍDICA DE LA PREPOSICION INSTITORIA.
Se trata de un mandato representativo porque el factor recibe el encargo de su principal de administrar negocios o un establecimiento en nombre y por cuenta del proponente, y en esas facultades va incluida la de celebrar actos jurídicos. Lo característico de la preposición institoria es el tratarse de un mandato representativo general y permanente. CAPACIDAD: El factor debe tener capacidad legal para ejercer el comercio (Art. 132) FORMA DE LA DESIGNACION. El Código de Comercio, en su artículo 133, exige que el factor sea constituido por una autorización especial del proponente, la que debe inscribirse en el Registro Público de Comercio dentro de los 15 días de su otorgamiento. Bastará al efecto, un documento privado, que deberá ser presentado al Registro de la circunscripción donde el factor ejercite su gestión en forma permanente, para su inscripción dentro del plazo mencionado. La falta de inscripción: a) priva de acción al mandante y al mandatario para exigirse recíprocamente sus prestaciones, de manera tal que el principal no podrá exigir la rendición de cuentas al factor, ni éste podrá exigir a aquél el pago de su retribución. b) pero, con respecto a 3eros, carece de eficacia, y estos pueden accionar contra el proponente por cumplimiento de los negocios que el factor haya realizado en nombre de aquél, o por el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados, pero, en cambio, el proponente sólo puede accionar contra los 3eros si prueba que éstos conocían o debían conocer la existencia de la relación institoria (Arts. 133 y 134). EXTENCION DEL PODER. El mandato conferido al factor puede considerarse como general y permanente, salvo las limitaciones que expresamente establezca el proponente en el documento autorizante. Cuando se lo otorga en términos generales y sin restricciones, se entiende que el factor esta autorizado para realizar todos los actos de administración que exige la dirección del establecimiento.Lo que se suele llamar “el contenido natural de la preposición institoria”, abarca el conjunto de poderes y facultades exigidos por la dirección del establecimiento (135 apartado 1º), que consisten todos en actos de administración pero no de disposición. Así, por ejemplo, puede presentar el concurso preventivo, pero no puede pedir la quiebra de su principal.El proponente puede reducir o limitar las facultades del factor, pero deberá expresarlo en la autorización. DERECHOS, OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES. A) Responsabilidad del principal por las obligaciones contraídas por el factor: Cuando el factor contrata en nombre de su comitente, haciéndolo constar así en los documentos que firme, y respecto de los negocios atinentes al giro o tráfico de su proponente, si estos fueren más extensos o más limitados que los del mandato institorio normal, las obligaciones contraídas por aquél, así como los derechos adquiridos por él, se constituyen directamente sobre el comitente. Si el factor contrata sin indicar que lo hace en nombre del proponente, rige la presunción establecida en el artículo 138, según la cual responde el principal, siempre que se den las siguientes condiciones:
a) Que el establecimiento pertenezca notoriamente a una persona o sociedad conocida; b) Que quien contrató sea factor de ese establecimiento, y c) Que el contrato celebrado pertenezca al género de los comprendidos en el giro del establecimiento. Si el negocio celebrado fuese de otra naturaleza, únicamente se entenderá realizado por cuenta del comitente si el tercero probara que el factor obró por orden de aquel, o si a falta de orden, el proponente aprobó la gestión del representante en términos expresos o por hechos positivos que induzcan presunción legal. Si el factor contrata en nombre propio, habrá que distinguir si lo hizo por cuenta propia o del proponente (139CCom). En el primer caso, la responsabilidad es exclusivamente personal del factor, y en el segundo caso, la ley da una opción al tercero contratante para dirigir su acción contra el factor o contra el proponente.Asimismo, responde por cualquier daño que causare a los intereses del principal por dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones.
B) Deber de fidelidad: El deber de fidelidad se manifiesta sobre todo, y se cumple bajo el aspecto de una conducta negativa, o mejor dicho, de una serie de abstenciones impuestas al trabajador. Así, en lo que concierne principalmente a dos prohibiciones: No abusar de las noticias obtenidas del establecimiento del principal (DEBER DE SECRETO), y No desarrollar en cualquier forma, una actividad competitiva con éste (NO COMPETENCIA DESLEAL).
C) Obligaciones del factor respecto de la contabilidad: Según el artículo 145 Cod Com., el factor está obligado a llevar la contabilidad en la misma forma que si fuera el representado. CESACION DEL MANDATO. Dado el carácter permanente de la relación institoria, designada una persona como factor, su representación dura mientras no sea revocada (144 Cod Com), y esa revocación debe inscribirse en el Registro Público de Comercio para tener eficacia frente a terceros. De este modo, el Código de Comercio deroga el principio sentado por el Código Civil, según el cual la muerte del mandante extingue el mandato (1963 CC); en esta materia, el mandato institorio no se extingue por la muerte del proponente. Ahora bien, la preposición institoria termina: Por la revocación del mandato, Por renuncia del factor, Por la muerte o incapacidad sobreviniente del factor (y no cesa en el caso que sea el principal); Por la extinción del establecimiento o empresa donde trabajaba el factor (por ejemplo, la venta).
B) DEPENDIENTES. CONCEPTO. DEPENDIENTES Y EMPLEADOS. CONCEPTO. El artículo 146 Cod Com, después de haber resumido en el primer apartado los caracteres generales del factor, se refiere en el apartado segundo a los dependientes, como “los demás empleados con salario fijo que los comerciantes acostumbran emplear
como auxiliares de su tráfico”, y que no tiene facultades para contratar y obligarse por sus principales. El dependiente es un agente auxiliar subordinado interno de menor jerarquía que el factor. PODERES DE LOS DEPENDIENTES.Como PRINCIPIO GENERAL, los dependientes carecen de poder representativo, no pueden realizar ningún acto por cuya virtud quede obligado el principal. Pero la ley misma ha previsto las EXCEPCIONES: A) Las que resultan de un mandato expreso otorgado por el principal El cual puede: 1) Conceder a un dependiente autorización expresa para realizar operaciones especiales con eficacia respecto del público en general. Por ejemplo, autorizar al dependiente a que gire letras. Los dos requisitos al efecto, están claramente señalados por la ley, que son, la autorización, que debe ser expresa, y las operaciones deben ser especificadas, es decir, que el poder indique las operaciones comprendidas en el encargo y que el mismo se inscriba en el Registro Público de Comercio. 2) Autorizar a un dependiente a realizar determinadas operaciones de su giro con eficacia respecto de personas determinadas. En tal supuesto, bastará que el comerciante dirija una carta o circular a las personas con quienes habrá de tratar en su nombre el dependiente, comunicándoles la autorización; los contratos celebrados por el dependiente dentro de la esfera de los poderes conferidos y con las personas a quienes se comunicó la autorización epistolar, son válidos y obligatorios respecto del comerciante.
B) Las derivadas de una presunción establecida por el propio código Normalmente, el dependiente realiza sus funciones dentro del establecimiento, bajo la vigilancia, teórica al menos, del principal. De eso deriva que, en principio, haya que presumirlo autorizado para cumplir todos los actos que habitualmente cumple en el lugar que le ha sido asignado en el establecimiento. En otros términos, el público que entra en un establecimiento no tiene porque averiguar concretamente cuales poderes han sido conferidos al empleado o dependiente que lo atiende. Dentro de este orden de ideas, el Cod Com ha contemplado que: 1) Los dependientes que vendan al por menor en un almacén se presumen iuris tantum autorizados para cobrar el precio de las ventas que efectúen y a otorgar los recibos correspondientes en nombre de sus principales 2) Los dependientes que vendan al por mayor en un almacén también se presumen iuris tantum autorizados para cobrar el precio de las ventas que efectúen y a otorgar los recibos correspondientes en nombre de sus principales, siempre y cuando las ventas se realicen al contado y el pago se efectúe en el mismo almacén. 3) La presunción legal (iuris tantum) rige dentro del establecimiento, y por consiguiente, cuando las cobranzas se hiciesen fuera del establecimiento o procedieren de ventas a plazo, los recibos deberán ser firmados necesariamente por el principal, su factor, o el legítimo apoderado constituido para cobrar. Pero el empleado portador de un documento en que se declara el recibo de una cantidad adeudada, se considera autorizado para recibir su importe. 4) Cuando el comerciante encarga a un dependiente suyo la recepción de mercaderías que deban entrar en poder de aquél, el dependiente debe expresar las observaciones o
protestas que correspondiese hacer el receptor, ya que, de no hacerlo así, la entrega se tendrá por bien efectuada sin admitirse reclamo alguno del principal. TENEDURÍA DE LIBROS POR LOS DEPENDIENTES.El artículo 152 dispone que los asientos efectuados en los libros de comercio por los dependientes encargados de la contabilidad, producen los mismos efectos que si hubieran sido hechos personalmente por los principales. RESPONSABILIDAD DE LOS DEPENDIENTES. El artículo 96 de la ley 20744 impone la responsabilidad por daños causados a los intereses del empleador por dolo o culpa grave, respecto de todos los trabajadores, sin establecer distinciones. Por consiguiente, será aplicable a estos últimos lo dicho al tratar factores. INDELEGABILIDAD DEL ENCARGO CONFERIDO A LOS FACTORES Y DEPENDIENTES. El desempeño de las funciones de factor o dependientes es indelegable, y la violación de esta norma los hace directa y personalmente responsables de los actos de loo sustitutos y de las obligaciones que hubiesen contraído. Solamente podrán delegar sus funciones mediante autorización escrita de sus principales. Esto es así por cuanto la relación de empleo se constituye “intuito personae”. C) VIAJANTE DE COMERCIO. CONCEPTO. Son agentes auxiliares subordinados externos que, actuando fuera del local del establecimiento, y más próximos a las fuentes de producción de las materias primas que la empresa necesita, o bien a los mercados de consumo de las mercaderías o productos que ella vende, promueven y facilitan la conclusión de las operaciones necesarias para el próspero desenvolvimiento de sus actividades. Toda la materia de los viajantes ha quedado absorbida por el derecho laboral, y se encuentra regulada por la ley 14.546.PUNTO 4: AGENTES AUXILIARES AUTÓNOMOS.A) CORREDORES (LEY 25.028). CONCEPTO. COMERCIALIDAD DEL CORRETAJE. SISTEMAS LEGISLATIVOS. REQUISITOS PARA EJERCER EL CORRETAJE. LIBROS DE LOS CORREDORES. DERECHOS, OBLIGACIONES, PROHIBICIONES Y RESPONSABILIDADES. CONCEPTO El corredor es un agente auxiliar del comerciante autónomo, que se interpone profesionalmente entre la parte que oferta y la parte que demanda, y las acerca para que contraten directamente entre ellas, con el fin de obtener un lucro consistente en la retribución de su actividad intermediadora
COMERCIALIDAD DEL CORRETAJE. El artículo 8º inciso 3º enumera el corretaje entre los actos de comercio, y lo declarado mercantil por el código es precisamente la actividad intermediadora, con prescindencia del carácter civil o comercial del negocio que esa actividad tiende a promover o facilitar. Por consiguiente, aún el corretaje que tuviese por objeto promover o facilitar la conclusión de un contrato de compraventa de un inmueble, o cualquier otro negocio de naturaleza civil, será comercial.
Si el corretaje es un acto de comercio, y si todo el que ejerce actos de comercio en nombre propio, haciendo de ello su profesión habitual es comerciante (artículo 1º), la consecuencia necesaria del razonamiento es que el corredor es comerciante, pero hay que tener presente que el corredor ejerce el corretaje en nombre y por cuenta propia. CONTRATO DE CORRETAJE O “PACTUM PROXENETIUM”. En virtud de este contrato, el corredor se compromete a promover o facilitar la conclusión de otro contrato (por ejemplo, compraventa, mutuo, etcétera), que otras personas tienen interés en celebrar, adquiriendo el derecho de cobrar una retribución por su actividad intermediadora. En consecuencia, uno es el contrato que las partes interesadas concluyen directa y personalmente entre sí, y otro el que esas partes celebran con el corredor, en cuya virtud éste interviene, facilitando la contratación entre aquellos. SISTEMAS LEGISLATIVOS. Sistemas de monopolio: El corretaje es un oficio público, reservado a un número determinado y restringido de personas designadas por el gobierno bajo ciertas condiciones. Fuera de los corredores oficiales, nadie puede ejercer el oficio sin cometer un acto ilícito. Es el sistema de las Antiguas Ordenanzas de Bilbao y del Código Español de 1824.Sistema de la libertad: Cualquier persona puede dedicarse al corretaje sin más que llenar los requisitos exigidos por la ley. Este sistema es seguido por la mayoría de los países europeos y por los EEUU, así como también es el adoptado por nuestro país.
Sistema mixto: Admiten categorías de corredores (funcionarios públicos y particulares), con derechos distintos, y sujetos también a requisitos diversos según el género de actividades a que se dediquen. Este sistema es practicado por Francia e Italia.
CARACTERÍSTICA JURÍDICA DEL CORRETAJE. El corredor no es ni mandatario ni comisionista, ni tampoco representante de las partes que han de celebrar el negocio jurídico a cuya conclusión coopera con su intermediación, sino que simplemente aproxima a los interesados y les facilita el camino para su entendimiento. En realidad, el corretaje es una “locación de obra” calificada por determinadas particularidades. Así, el corredor se compromete ante las partes a obtener la concertación de un contrato que a ellas interesa, percibiendo una retribución calculada sobre el resultado final de su actuación, es decir, condicionada a que dicho contrato se concluya. REQUISITOS PARA EJERCER EL CORRETAJE. A) Condiciones habilitantes para ser corredor. (Ley 25028) Artículo 32: 1)Ser mayor de edad (siempre mayor de 21 años); 2)No estar comprendido en ninguna de las inhabilidades del artículo 2º de la ley 20.266. [Están inhabilitados quienes no pueden ejercer el comercio; fallidos; concursado fraudulento o culpable; inhibidos para disponer de sus bienes; los condenados con pena accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públicos; los excluidos temporaria o definitivamente del ejercicio de la actividad por sanción disciplinaria; los comprendidos en el Artículo 152 bis del Com Com.] 3)Poseer título universitario expedido o revalidado en la República Argentina.-
B) Requisitos para ejercer la actividad de corredor: Artículo 33: “Quien pretenda ejercer la actividad de corredor deberá inscribirse en la matrícula de la jurisdicción correspondiente, debiendo cumplir los siguientes requisitos: 1)Acreditar mayoría de edad y buena conducta; 2)Poseer título universitario; 3)Acreditar hallarse domiciliado por más de un año en el lugar donde pretende ejercer; 4)Constituir garantía real o personal para responder al pago de los daños y perjuicios que causare la actividad del mismo; 5)Cumplir los demás requisitos exigidos por la reglamentación legal”.El que no cumpla con estos requisitos no tendrá acción para cobrar la remuneración ni retribución de ninguna especie, y de esta manera, se sanciona el corretaje clandestino. La publicidad del ejercicio profesional del corretaje se cumple mediante la inscripción del corredor en la matrícula que debe llevar cada Tribunal de Comercio LIBROS DE LOS CORREDORES. Los corredores deben llevar dos libros obligatorios, que son, el “cuaderno manual y el registro”. a) El cuaderno manual En el se anotan cronológicamente las operaciones a medida que se van efectuando. b) El libro de registro En el se transcriben los datos esenciales del cuaderno manual, que debe estar rubricado por el Registro Público de Comercio, y que debe reunir todas las formalidades de los libros de comercio. Si hay discrepancia entre el cuaderno manual y el libro de registro prevalece este último. Cuando el corredor cesa en sus funciones debe dar los libros al Registro Público de Comercio. DERECHOS, OBLIGACIONES, PROHIBICIONES Y RESPONSABILIDADES. A) EL CORREDOR, SALVO PACTO EN CONTRARIO, TIENE DERECHO: a) al reintegro de los gastos en la medida en que se solicite su intervención b) a cobrar la remuneración en la medida en que se solicite su intervención: Si interviene un solo corredor por ambas partes, éste tiene derecho a cobrar la remuneración de cualquiera de ellas Si interviene un corredor por cada parte, cada uno sólo tiene derecho a cobrar la remuneración a su comitente Si interviene más de un corredor por una sola parte, la remuneración debe ser repartida entre ellos
B) EL CORREDOR ESTÁ OBLIGADO A: a) Llevar el cuaderno manual y el libro de registro. b) Comprobar: La identidad de las personas que acerca para que celebren sus negocios. Su capacidad legal para celebrarlos. La existencia de los títulos invocados por el enajenante. c) Convenir por escrito los gastos que efectuará y la forma en que los mismos deben satisfechos. d) Asistir a la entrega de los bienes transmitidos con su intervención, si alguna de las partes se lo exige.
e) Guardar secreto de lo concerniente a las operaciones en las que interviene, salvo que una autoridad competente lo compela a atestiguar sobre las mismas. f) Proponer el negocio con exactitud, precisión y claridad. g) Identificar y conservar las muestras en las negociaciones de mercaderías hechas sobre muestras hasta el momento de la entrega o hasta que concluya la posibilidad de discusión sobre la calidad de las mercaderías h) En los contratos otorgados por escrito, en instrumento privado, debe hallarse presente en el momento de la firma y dejar en su texto constancia firmada de su intervención, recogiendo un ejemplar que conservará bajo su responsabilidad, y, en los contratos que no requieran la forma escrita, debe entregar a las partes una minuta de la operación, según las constancias del libro de registro. i) Cumplir con las demás obligaciones que impongan las leyes especiales y la reglamentación local. C) EL CORREDOR DEBE RESPETAR LAS PROHIBICIONES ESTABLECIDAS POR EL ART. 19 DE LA LEY 20.266 EN LO QUE RESULTEN APLICABLES (PROHIBICIONES DE LOS MARTILLEROS). D) EL CORREDOR ESTÁ FACULTADO: a) Para poner en relación a 2 o más partes para la conclusión de negocios, y, en principio, sin estar ligado a ninguna de ellas por relaciones de colaboración, subordinación o representación, pero, sin embargo, una de las partes puede encomendarle que la represente en los actos de ejecución del contrato. b) Para informar sobre el valor venal o de mercado de los bienes que pueden ser objeto de actos jurídicos c) Para recabar directamente de oficinas públicas, bancos y entidades oficiales y particulares, los informes que sean necesarios para el cumplimiento de sus deberes d) Para prestar fianza por una de las partes que intervienen en la negociación E) RESPONSABILIDADES. Cuando un contrato se anula o se resuelve, o cuando una operación se frustra, por culpa del corredor, éste pierde el derecho al reintegro de los gastos y al cobro de la remuneración, sin perjuicio de las demás responsabilidades en las que pueda incurrir. Indelegabilidad. Aunque el Código no lo diga expresamente, el desempeño de la función de corredor es indelegable. Se trata de una actividad de orden profesional, para la que la ley exige condiciones determinadas, fundadas en las calidades personales del que las realiza. Por consiguiente, ella no puede ser encomendada a un factor o dependiente, ni, menos todavía, a un tercero extraño.- La doctrina es unánime en este sentido.Sanción. De acuerdo con el artículo 89 apartado final del Cod Com, los que ejercieren el corretaje sin cumplir las condiciones establecidas por los artículos 88 y 89, no tendrán acción para cobrar comisión de ninguna especie. B) REMATE. CONCEPTO. COMERCIALIDAD. FASES DE LA SUBASTA. ESPECIES. (LEYES 20.266 y 25.028). REMATE O SUBASTA.
CONCEPTO Según Fontanarrosa, “es la venta hecha al mejor postor, en un lugar determinado, adonde se ha hecho concurrir a cierto número de interesados en adquirir las cosas ofrecidas, previamente expuestas al público en todo en parte, o simplemente descritas para precisar sus características y poner a los eventuales compradores en situación de juzgar sobre la conveniencia de su adquisición a un precio determinado”.
SISTEMAS PRACTICADOS EN LAS SUBASTAS Existen, básicamente, 2 sistemas de remate en el mundo, que son: Sistema holandés: el rematador abre la oferta con una base máxima, que luego va reduciendo a medida que advierte que el precio propuesto es excesivo y que por eso no encuentra interesados en la adquisición, perfeccionándose la venta cuando en el curso de las rebajas que va haciendo el rematador, aparece un comprador conforme en abonar el precio propuesto en ese momento. Sistema inglés: el rematador abre la oferta con una base mínima, que luego va siendo aumentada por los postores sucesivos, perfeccionándose la venta cuando el rematador adjudica la cosa al postor dejando caer el martillo. Nuestra práctica se aproxima a la inglesa, pero: + Mientras que en el sistema inglés las ofertas del público son verdaderas ofertas, y la venta se perfecciona, sin condición alguna, cuando el rematador adjudica la cosa al postor dejando caer el martillo. + En nuestro sistema las ofertas las realiza el martillero y el público las acepta o las rechaza, y la venta se perfecciona con la aceptación de un postor, bajo condición resolutoria de que otro postor formule una propuesta mejor.
COMERCIALIDAD El inc. 3º del Art. 8 del Código de Comercio enumera entre los actos de comercio al remate, y, por lo tanto, el mismo siempre es un acto de comercio por la actividad en sí misma que es desarrollada por el rematador en forma permanente, más allá de que se refiera a inmuebles o a cualquier otro negocio que tenga carácter civil para las partes contratantes, de manera tal que el rematador que hace del remate su profesión habitual es comerciante, y, en consecuencia, le resultan aplicables todas las disposiciones relativas a los comerciantes que no hayan sido modificadas especialmente en atención a las particularidades de su profesión.
FASES DE LA SUBASTA.Dentro del proceso de la subasta se pueden señalar tres momentos o fases: 1.Pregón del martillero o anuncio del martillero; anuncia al público lo que va a vender y resalta las calidades de la cosa. 2.Posturas o propuestas de precio de los concurrentes; es el acto de remate propiamente dicho que consiste en las posturas o propuestas de precio de los postores. 3.La adjudicación o atribución de la cosa al que ofreció el mejor precio; Esta construcción tiene la ventaja, sobre la de la ley inglesa, de considerar perfeccionado el contrato tan pronto como el licitante haya emitido su declaración sobre el precio, impidiendo las retractaciones y desistimientos que perturbarían el normal desarrollo del acto de subasta.ESPECIES. Privada, cuando una persona física o jurídica, o una entidad cualquiera, encarga a un martillero la venta pública de cosas que desea enajenar (regida por el derecho comercial).
Administrativa, cuando la venta pública se realiza por orden de la Administración Pública (Poder Ejecutivo). (regida por el Derecho Administrativo).Judicial, cuando la venta pública se realiza por orden de algún juez (regida por el derecho procesal).
La distinción tiene importancia, ya que las subastas privadas se rigen por normas comerciales, mientras que las judiciales y administrativas se rigen por normas procesales o administrativas.C) REMATADORES. NATURALEZA DE SUS FUNCIONES. REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESION. DERECHOS, OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES. SOCIEDADES ENTRE MARTILLEROS. REMATADORES O MARTILLEROS Son los encargados de realizar la venta en remate. Estas personas, en forma de profesión habitual, asumen la misión de vender cosas muebles o inmuebles, o bs de cualquier especie, por cuenta de sus comitentes, ofreciéndolas de viva voz al mejor postor, indicando las condiciones de la venta, recibiendo las propuestas de los licitantes y adjudicando, en definitiva, las cosas, al que ofreciere el mejor precio.
COMERCIALIDAD Según el artículo 8º, inciso 3º, toda operación de remate es un acto objetivo de comercio, y quienes realizan actos de comercio, haciendo de ellos su profesión habitual, son comerciantes.- No es necesario más para concluir que el rematador es comerciante.
REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN. Artículo 1º: “Para ser martillero se requieren las siguientes condiciones habilitantes: 1)Ser mayor de edad y no estar comprendido en ninguna de las inhabilidades del artículo 2º; 2)Poseer título de enseñanza secundaria expedido o revalidado en la República Argentina.3)Aprobar un examen de idoneidad para el ejercicio de la actividad.Artículo 2º: “Están inhabilitados para ser martilleros: 1)los que no pueden ejercer el comercio; 2)los fallidos y concursados cuya conducta haya sido calificada como fraudulenta o culpable, hasta 5 años después de su rehabilitación; 3)los inhibidos para disponer de sus bienes; 4)los condenados con accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públicos, y los condenados por hurto, robo, extorsión, estafas y otras defraudaciones, usura, malversación de caudales públicos y delitos contra la fe pública, hasta después de 10 años de cumplida la condena; 5)los excluidos temporaria o definitivamente del ejercicio de la actividad por sanción disciplinarias; 6)los comprendidos en el artículo 152 bis del código civil.Artículo 3º: “Quien pretenda ejercer la actividad de martillero deberá inscribirse en la matrícula de la jurisdicción correspondiente.- Para ello deberá cumplir los siguientes requisitos: 1)Poseer título universitario;
2)Acreditar mayoría de edad y buena conducta; 3)Constituir domicilio en la jurisdicción que corresponda a su inscripción; 4)Cumplir los demás requisitos que establece la reglamentación local.DERECHOS, OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES. A) EL REMATADOR TIENE DERECHO: a) al reintegro de los gastos realizados para el cumplimiento del remate. b) a cobrar su remuneración, que, comúnmente, se denomina comisión. B) EL REMATADOR ESTÁ OBLIGADO A: a) llevar los libros exigidos por la ley 20.266. b) comprobar la existencia de los títulos invocados por el legitimado para disponer del bien a rematar, y, en el caso de remate de inmuebles, comprobar las condiciones de dominio de los mismos. c) convenir por escrito con el legitimado para disponer del bien, los gastos que efectuará, la forma en que los mismos deben ser satisfechos, las condiciones de venta, el lugar de remate, las modalidades del pago del precio y las demás instrucciones relativas al negocio, entre las cuales podemos citar, por Ej., las relativas a la publicidad. d) anunciar los remates con la publicidad necesaria, debiendo indicar en todos los casos: Su nombre, domicilio especial y matrícula; Fecha, hora y lugar del remate; Descripción y estado del bien y sus condiciones de dominio; Y, en caso de remates realizados por sociedades, debe indicar, además, los datos de inscripción en el RPC. e) Realizar el remate en la fecha, hora y lugar indicados. f) Explicar en voz alta, antes de comenzar el remate, en idioma nacional y con precisión y claridad, los caracteres, condiciones legales, cualidades del bien y gravámenes que pesen sobre el mismo. g) Aceptar la postura solamente cuando se efectivice a viva voz, y, de lo contrario, la misma será ineficaz. h) Suscribir con los contratantes, previa comprobación de identidad, el instrumento que documenta la venta, el cual debe redactarse en 3 ejemplares (uno para el vendedor, otro para el comprador y otro para el martillero), salvo cuando se trate de bienes muebles cuya posesión sea dada al comprador en el mismo acto, y ésta sea suficiente para la transmisión de la propiedad, en cuyo caso basta el recibo respectivo, es decir, no hace falta ningún otro instrumento. i) Exigir y percibir del adquirente, en dinero efectivo, el importe de la seña del precio, en la proporción fijada en la publicidad, y otorgar los recibos correspondientes. j) Rendir cuenta documentada de su gestión a su comitente, dentro de los 5 días, y entregarle el saldo resultante, salvo pacto en contrario, y, si no lo hace, pierde la comisión. k) Conservar, si corresponde, las muestras, certificados e informes relativos a los bienes que remate hasta el momento de la transmisión definitiva del dominio. l) y, en general, cumplir las demás obligaciones establecidas por las leyes y reglamentaciones vigentes.
C) PROHIBICIONES EL REMATADOR NO PUEDE, CONFORME A LO ESTABLECIDO POR EL ART. 19 DE LA LEY 20.266, ENTRE OTRAS COSAS: a) Comprar, para sí o por cuenta de 3eros, directa o indirectamente, los bienes que debe rematar. b) Adjudicar los bienes que debe rematar a su cónyuge, a algún pariente dentro del 2do grado, o a algún socio, habilitado o empleado.
c) Aceptar posturas sobre los bienes que debe rematar de su cónyuge, de algún pariente dentro del 2do grado, o de algún socio, habilitado o empleado. d) Suscribir el instrumento que documenta la venta, sin autorización expresa del legitimado para disponer del bien a rematar. e) Retener el precio recibido o parte de él, en lo que exceda del monto de los gastos convenidos y de la comisión que le corresponda. f) Suspender los remates existiendo posturas, salvo que, habiéndose fijado base, la misma no se alcance. D) EL REMATADOR ESTÁ FACULTADO: a) Para efectuar ventas en remate público de cualquier clase de bienes, con excepción de las limitaciones resultantes de leyes especiales. b) Para informar sobre el valor venal o de mercado de los bienes a rematar. c) Para recabar directamente de oficinas públicas y bancos y particulares, los informes o certificados necesarios que sean necesarios para el cumplimiento de sus deberes. d) Para solicitar de las autoridades competentes las medidas necesarias para garantizar el normal desarrollo del acto de remate. E) RESPONSABILIDADES Cuando el remate se suspende o se anula por culpa del rematador, éste pierde el derecho al reintegro de los gastos y al cobro de la remuneración, sin perjuicio de las demás responsabilidades en las que pueda incurrir.
SOCIEDADES ENTRE MARTILLEROS. El Art. 15 de la ley 20.266 establece que los martilleros pueden constituir sociedades de cualquier tipo de los previstos en la LSC, siempre que: a) en 1er lugar, no se trate de cooperativas. b) y, en 2do lugar, el objeto exclusivo de la sociedad sea el de realizar actos de remate. El Art. 16 de la ley 20.266 establece que los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del acto de remate hacen responsables ilimitada y solidariamente: a) a la sociedad. b) a sus administradores o miembros del directorio. c) y al martillero que llevó a cabo el remate. LIBROS DE LOS REMATADORES: Los rematadores y las sociedades de martilleros constituidas de conformidad con lo establecido en el Art. 15 de la ley 20.266 deben llevar los siguientes libros rubricados por el Registro Público de Comercio: a) El diario de entradas, en el que se plasman: 1) los bienes que el martillero recibió para su venta 2) la indicación de las especificaciones necesarias para la debida identificación de los bienes recibidos 3) el nombre y el apellido de la persona que encargó al martillero la venta del bien 4) por cuenta de quién deben de ser vendidos los bienes recibidos 5) y cuáles son las condiciones de su venta b) El diario de salidas, en el que se plasman día por día las ventas, indicando: 1) por cuenta de quién se efectuaron 2) quién compró el bien, a qué precio y cuáles fueron las condiciones de pago 3) y las demás especificaciones que se estimen necesarias
c) El libro de cuentas de gestión, en el que se plasman las gestiones realizadas entre el martillero y cada uno de sus comitentes D) BARRAQUEROS Y ADMINISTRADORES DE CASAS DE DEPÓSITO. CONCEPTO. FUNCIONES. CONCEPTO Los barraqueros son aquellos comerciantes propietarios o titulares de casas de depósito, más allá de que el Código de Comercio aluda a los administradores de casas de depósito, puesto que estos son simplemente factores o gerentes que, por lo tanto, no son comerciantes: a) barraca es una especie de casa de depósito, y es la denominación que, en nuestro país, se le da a aquellos establecimientos donde se reciben en depósito frutos del país, y, fundamentalmente, cueros, lanas y cereales. b) el contrato que celebra el barraquero es un contrato de depósito que nada difiere de otros casos, y, por tal motivo, el Art. 131 del Código de Comercio les hace aplicables las disposiciones relativas al depósito. c) el barraquero, conforme a lo establecido por el Art. 1 y por el inc. 5to del Art. 8 del Código de Comercio, es un comerciante, siempre y cuando, como es lógico, ejerza su actividad intermediadora en forma habitual y profesional.
OBLIGACIONES: El barraquero está obligado a: a) inscribirse en la matrícula, al igual que cualquier comerciante. b) llevar un libro especial, en el que debe asentar, numerada y cronológicamente, todos los efectos que recibe, expresando con claridad: La calidad y cantidad de éstos; Las marcas y números que tengan; Los nombres de los remitentes y destinatarios. c) dar recibo, declarando la calidad y cantidad de efectos recibidos, y las marcas y números que tengan, haciendo pesar, medir o contar en el acto del recibo los artículos que sean susceptibles de este control. d) conservar en buena guarda los efectos que recibe y cuidar que no se deterioren, debiendo poner en esa diligencia el mismo cuidado que si se tratare de bienes propios y hacer todos los gastos que sean necesarios. e) mostrar a los eventuales compradores interesados los efectos depositados por orden de los dueños. f) repesar o recontar los efectos en el acto de la salida de la casa de depósitos, sin derecho a remuneración adicional alguna, a pedido del comprador o del vendedor de los efectos depositados.
RESPONSABILIDADES: El barraquero responde: a) Por la pronta y fiel entrega de los efectos recibidos dentro del término de 24 horas de haber sido judicialmente requeridos con los recibos respectivos, salvo que no entregue los efectos en ejercicio legítimo del derecho de retención que le reconocen el Código Civil y el Código de Comercio para que se garantice el pago de su retribución. b) Por los hurtos acaecidos en su barraca, salvo que pruebe que no medió negligencia o culpa de su parte . c) Por los hechos de malversaciones u omisiones de los factores o dependientes, lo cual no es más que una aplicación de la responsabilidad del principal por el hecho de los dependientes, plasmada en el Art. 1113 del Código Civil, que, en este caso, se funda en la culpa in eligendo y en la culpa in vigilando. d) Por los daños y perjuicios ocasionados a raíz de su falta de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones.
DERECHOS: El barraquero tiene: a) Dcho a cobrar la remuneración estipulada, y, en su defecto, la remuneración impuesta por los usos y costumbres. b) Privilegio especial para el caso en que resulte concursado el depositante de los efectos existentes en su barraca. c) Dcho de retención sobre los efectos existentes en su barraca hasta que haya cobrado la remuneración respectiva, y, eventualmente, los gastos que le demande la conservación de los efectos. E) EXPEDICIONISTAS. CONCEPTO. FUNCIONES. CONCEPTO El expedicionista es un auxiliar del comercio autónomo que interviene en la explotación de los transportes, y puede ser definido como “la persona que haciendo de ello su profesión habitual, sin asumir en nombre y a riesgo propio la ejecución del transporte, se encarga de concluir con uno o varios porteadores los contratos de transporte necesarios para hacer llegar la mercadería a destino por cuenta de su comitente, a cambio de una retribución: a) el contrato celebrado entre el expedicionista y el comitente es bilateral, consensual y no formal. b) el expedicionista es un estudioso de los medios de transporte y es un verdadero comerciante porque reúne los requisitos exigidos por el Art. 1 del Código de Comercio para ser considerado como tal.
FUNCIONES: La función propia del expedicionista no consiste en el hecho material de la ejecución del transporte, sino en actos jurídicos que se traducen en la concertación de los contratos de transporte por cuenta del cliente con los porteadores que fuesen necesarios para hacer llegar la mercadería a destino, y, en consecuencia, el expedicionista no es un empresario de transportes, sino un verdadero comisionista calificado por las particularidades del transporte, de manera tal que, según Fontanarrosa, ante la falta de regulación expresa, al expedicionista deben aplicársele subsidiariamente las disposiciones relativas al comisionista en todo lo que sea pertinente. Ejemplo: Un exportador quiere enviar sus mercaderías a España, y, en consecuencia, celebra un contrato con un expedicionista para que éste se encargue, por Ej., de llevar las mercaderías al puerto, de despacharlas en la aduana y de embarcarlas en el buque, y, una vez que las mercaderías llegaron al puerto de destino, de introducirlas a través de la aduana y de transportarlas en tren hasta el lugar de destino final. F) DESPACHANTES DE ADUANA. CONCEPTO. RÉGIMEN LEGAL (Ley 22.415). CONCEPTO es un auxiliar del comercio autónomo que se encarga en las aduanas de todos los trámites y diligencias relativos, fundamentalmente, a la importación y exportación de mercaderías, que pueden o no pertenecer a un comerciante.
a) El despachante de aduana: Es un funcionario de aduana, y no un comerciante, porque los actos que realiza son actos adm, y no comerciales. Está sometido a las obligaciones establecidas por el Código de Comercio, es decir, que debe inscribirse en el Registro Público de Comercio, seguir un orden uniforme de contabilidad y llevar los libros necesarios a tales fines, conservar los libros y la correspondencia vinculada con su actividad, y rendir cuentas en los términos de ley. Debe, además, llevar un libro, que debe estar rubricado por la aduana respectiva y que debe reunir las formalidades exigidas por el Código de Comercio, en el que se
deben anotar todas sus operaciones, créditos fiscales pagados, importe de los honorarios percibidos y cualquier otra inserción que exija la Dirección Nacional de aduanas. Actúa en forma autónoma, en base a un mandato dado por un importador o exportador, en virtud del cual aquél representa a alguno de éstos.
b) El despachante de aduana no solamente debe inscribirse en el Registro Público de Comercio, sino que, además, debe inscribirse en la aduana en la que ejercerá su actividad, previo informe favorable de la Dirección Nacional de Aduanas, y, a tales fines, debe cumplir los siguientes requisitos: Ser persona capaz de contratar, de administrar libremente sus bienes y de ejercer el comercio. Ser egresado de un instituto de enseñanza secundaria y haber aprobado el curso de capacitación aduanera que determine la Dirección Nacional de Aduanas. Haber actuado, al menos, 2 años como apoderado de un despachante de aduana inscripto. Acreditar domicilio real y constituir un domicilio especial en el radio urbano de la aduana en la que va a ejercer sus funciones. Tener buena conducta certificada por la Policía Federal y por la del lugar donde solicita su inscripción. Acreditar solvencia necesaria y otorgar a favor de la Administración Nacional de Aduanas una garantía de seguridad del fiel cumplimiento de sus obligaciones.
c) El despachante de aduana puede hacerse representar ante las aduanas por hasta 6 apoderados generales, que, en términos generales, deben reunir los mismos requisitos que se exigen para los despachantes de aduana, con excepción de la actuación mínima de 2 años y del otorgamiento de garantía. G) AGENTES DE COMERCIO. CONCEPTO FUNCIONES. CONCEPTO El agente de comercio es un auxiliar autónomo del comerciante, que se encarga, en forma estable y autónoma, de promover por cuenta del proponente, mediante retribución, la conclusión de contratos, generalmente, con exclusividad, y, de esta definición, podemos desprender las características fundamentales del agente de comercio:
a) En 1er lugar, el agente de comercio desarrolla su actividad en forma estable, y, en esto, radica la diferencia entre el agente de comercio, por un lado, y el comisionista y el corredor, por el otro, en el sentido que: El corredor o el comisionista son contratados para que concluya un negocio determinado. El agente es contratado para que promueva negocios en favor del proponente de manera estable.
b) En 2do lugar, el agente de comercio desarrolla su actividad en forma autónoma, y, por lo tanto, no existe una relación de subordinación o dependencia entre el agente de comercio y el comitente, más allá de que aquél suela recibir de éste ciertas instrucciones, y, en esto, radica la diferencia entre el agente de comercio y el dependiente.
c) En 3er lugar, el agente de comercio, generalmente, desarrolla su actividad con exclusividad d) En 4to lugar, el agente de comercio, comúnmente, promueve el negocio, pero no lo concluye, puesto que, generalmente, el agente no tiene representación, pero, sin embargo, puede pactarse que el agente tenga representación y concluya directamente el contrato, cosa que se encuentra expresamente establecida en el Código Civil Italiano de 1942. Régimen jurídico aplicable: La actividad del agente de comercio no está regulada ni por el Código de Comercio ni por leyes especiales, pero, sin embargo, el contrato de agencia es perfectamente lícito y admisible en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, plasmado en el Art. 1197 del Código Civil. El agente de comercio es un productor de clientela y de negocios. UNIDAD VI: BOLSAS Y MERCADOS. PUNTO 1: BOLSAS Y MERCADOS DE COMERCIO. CONCEPTOS. FUNCIÓN ECONÓMICA Y JURÍDICA DE LAS BOLSAS Y MERCADOS. SISTEMAS LEGALES DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO. RÉGIMEN LEGAL ARGENTINO. BOLSAS Y MERCADOS DE COMERCIO. CONCEPTO En el lenguaje mercantil corriente, y aún en la terminología del Código de Comercio, la palabra “Bolsa” tiene diversas acepciones, ya que con ella suele designarse: a)A una reunión de personas que se congregan para realizar operaciones mercantiles. b)El local donde estas reuniones se realizan c)El conjunto de operaciones realizadas en un día determinado en esas reuniones d)Las sociedades constituidas con el objeto de fundar establecimientos donde los comerciantes realicen estas reuniones La costumbre de los comerciantes de reunirse en lugares especiales para realizar estas operaciones de cambio se remonta hasta la antigüedad (en Grecia existía el Emporium y en Roma el Collegium mercatorum). Así funcionó durante siglos hasta el fin de las economías cerradas y el surgimiento del mercantilismo. La tradición atribuye el origen de la denominación “Bolsa” al nombre de un comerciante de Brujas durante el siglo XIII (Van der Burse) cuya familia ostentaba tres bolsas en el escudo de armas y cerca de cuya casa realizaban reuniones los comerciantes. Nuestra ley 17.811 se refiere a Bolsas y Mercados de manera indistinta, pues las emplea como sinónimos, si bien distingue entre “bolsas o mercados de comercio en general”, “mercados de valores”, y otros mercados.
Delimitación conceptual En el campo de la Economía política se denomina MERCADO a toda relación regular entre compradores y vendedores con el objeto de establecer un equilibrio entre la oferta y la demanda. El mercado supone relaciones de cambio de mercancías o valores en masa, un cambio aislado no constituye un fenómeno de mercado, sino una operación de trueque.
Dentro de las diversas especies de mercados, LA BOLSA es un mercado central en el que se negocian al por mayor mercancías fungibles, según usos comerciales fijos. Por lo que técnicamente estamos autorizados para decir que, en un lenguaje estrictamente económico, la bolsa es una especie de mercado. “Es la reunión de comerciantes o de sus agentes en un lugar determinado para realizar operaciones en masa sobre mercaderías fungibles, presentes o futuras, de acuerdo con prácticas o usos establecidos”. Pero en el ambiente comercial o bursátil, suelen emplearse dichas palabras en una relación distinta y, en cierto sentido, inversa. Se denomina Mercado a instituciones organizadas bajo determinadas formas, que están afiliadas a otras instituciones denominadas Bolsas o Mercados de Comercio. Este es el sentido que nuestro legislador ha consagrado en la ley 17.811.
FUNCIONES ECONÓMICA Y JURÍDICA DE BOLSAS Y MERCADOS. A) Desde el punto de vista económico las B y M cumplen dentro del ordenamiento jurídico una función importantísima, que consiste fundamentalmente en: Canalizar el ahorro: se opera, entre otros procedimientos, a través de los Mercados de Valores que promueven y facilitan la inversión consistente en la adquisición de títulos-valores, especialmente fondos públicos y acciones de S.A., por parte de personas que, teniendo dinero disponible, desean colocarlo en empleos fructíferos. Facilitar la circulación de Bienes: la industria, en general no lanza sus productos al mercado en una proporción exactamente equivalente a las necesidades del consumo, sino que, en el gran número de los casos, produce cantidades mayores o menores que las necesarias. Los productos ya elaborados quedan expectantes de que se presenten nuevos consumidores, por lo que se depositan en las B y M donde entran a fluctuar en base a las leyes de oferta y demanda. Sus adquirentes y vendedores, a través de la especulación en base a alzas y bajas esperan obtener beneficios con los excedentes. Equilibrar los precios en tiempo y espacio: Porque quien compra al precio del día para recibir la mercadería 15 días o 1 mes o varios meses después, se asegura un precio actual previendo que los precios han de subir.- Todo comprador a término, compra previendo un alza, y a su vez, el vendedor que vende al precio del día para entregar la mercancía algún tiempo después, se asegura un precio actual en previsión de que los precios bajen en el futuro. El resultado de estas operaciones de especulación entre alzas y bajas, es por lo común la fijación de un precio que atenúa las bruscas oscilaciones que se producirían por las variaciones imprevistas o imprevisibles que diariamente se producen en un mercado donde sólo se compra y se vende al contado. En estos supuestos y como consecuencia de este entrecruzamiento de ofertas y demandas quedarán fijados los precios de las mercancías de acuerdo con sus tipos y calidades, para un lugar y un momento determinado.
B) En cuanto a su relevancia jurídica, la misma se pone de manifiesto por la necesaria intervención de Estado en las regulaciones económicas a grandes escala. Las B y M cumplen funciones importantes como instrumentos de financiación de los nuevos tipos de producción. DESNATURALIZACION DE LAS FUNCIONES DE LAS BOLSAS Y MERCADOS:
Esas funciones de las bolsas y mercados han sido muchas veces desnaturalizadas por obra de elementos y factores que convierten las operaciones bursátiles en un verdadero juego o especulación.En las bolsas y mercados de cualquier especie, pero muy especialmente en la de valores, el afán de obtener fáciles ganancias suele inducir a mucha gente a realizar operaciones que nada tiene que ver con la inversión seria y productiva o rentable.Fontanarrosa distingue tres personajes que actúan en la bolsa: 1) EL INVERSOR es quien, teniendo ahorros suficientes, compra acciones u otros títulos públicos con el propósito fundamental de obtener utilidades a largo plazo. 2) EL ESPECULADOR es quien compra títulos o mercancías con el propósito de revenderlos a corto plazo, esperanzado en que los precios subirán en el ínterin y podrán obtener una ganancia consistente en la diferencia entre el precio de compra y el de reventa, y su accionar es útil a las bolsas y mercados, ya que, al ser un especialista en el tema, contribuye a regular los precios y a evitar bruscas oscilaciones en las cotizaciones, en el sentido que: a) Cuando estima que los títulos o las mercancías están depreciadas, compra, y, en consecuencia, contribuye a que su valor suba y se acerquen a su verdadero valor b) Cuando estima que los títulos o las mercancías están sobrevaluadas, vende, y, en consecuencia, contribuye a que su valor baje y se acerquen a su verdadero valor 3) EL JUGADOR compra para revender a corto plazo con la esperanza de obtener una ganancia radicada en la diferencia entre los precios de compra y de reventa, y, en esto, se asemeja al especulador, pero: a) Mientras que el especulador es un especialista en el tema, que efectúa sus cálculos en base a un análisis más o menos ponderado de los factores que influyen en la situación del mercado, y, en consecuencia, su accionar es útil a las bolsas y mercados. b) El jugador es un ignoto en el tema, que realiza sus operaciones guiándose por sus impulsos y creencias irrazonadas, como si se tratara de cualquier juego de azar, y, en consecuencia, como suele vender o comprar en los momentos menos oportunos y como los jugadores, por lo común, actúan en masa, su accionar es perjudicial a las bolsas y mercados, puesto que el mismo contribuye a que se den bruscas fluctuaciones en las cotizaciones. SISTEMAS LEGALES DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO. En el mundo pueden observarse tres grandes sistemas de organización de las Bolsas: I.Bolsa Libre: (Inglaterra) Se deja librada la organización y el funcionamiento de las Bolsas a la iniciativa privada.II.Bolsa como Ente Estatal: (Italia – Francia) Se subordina su creación y actividad al criterio oficial, dando a los organismos bursátiles el carácter de establecimientos oficiales.III.Bolsa como Ente Privado sujeto a control del Estado: (Argentina) Deja cierta libertad a la iniciativa particular en cuanto a la creación de estos establecimientos, pero sujetando su funcionamiento a la intervención y contralor del Estado; en éste último grupo debe incluirse al régimen argentino.RÉGIMEN LEGAL ARGENTINO Según el Art.22 de la ley 17.811, “las B o M de comercio deben constituirse como asociaciones civiles con personería jurídica o como S.A.. La ley no restringe el número de entidades que puedan constituirse ni establece otros requisitos para su constitución, fuera de la necesidad de constituirse bajo los tipos asociativos determinados. Pero tratándose de Bolsas de Comercio cuyos estatutos prevean la
cotización de títulos valores o bien de los mercados de valores, el Art.28 dispone que, necesitarán necesitarán la autorización del PE, quién la otorgará por intermedio de la CNV, quedando sujetas al contralor de esta última. Los Mercados de Valores sólo pueden constituirse bajo la forma de S.A. con acciones nominativas, endosables o no. Estas instituciones están sometidas asimismo, al otorgamiento de la autorización y al contralor oficial. CONSTITUCION Y ORGANIZACIÓN DE BOLSAS Y MERCADOS DE COMERCIO EN GENERAL. Las Bolsas o Mercados de Comercio en general deben constituirse como asociaciones civiles con personería jurídica o como S.A.. Ello se explica porque estas instituciones dedicadas a promover y facilitar las operaciones de los comerciantes y defender sus intereses, no tienen porque adoptar la forma sociedades comerciales, desde que ellas mismas no tienen por objeto realizar actos de comercio, sino simplemente, facilitar y estimular la realización de estos actos por otros. Las bolsas de Comercio dentro de nuestro país orientan sus actividades a facilitar a sus asociados la realización de transacciones y negocios sobre mercaderías o títulos valores entre otras actividades.
MERCADOS DE COMERCIO AUTORIZADOS A COTIZAR TÍTULOS VALORES Y MERCADOS DE VALORES. En cambio, los Mercados de Valores son considerados como organismos técnicos de fiscalización y liquidación de las operaciones sobre títulos valores. Por razones prácticas el legislador exige la constitución como S.A. con acciones nominativas, endosables o no. Los Mercados de Valores integran o se adhieren a una Bolsa o Mercados de Comercio con el carácter de socio o asociado de bolsa, según que esta, a su vez, esté constituida como S.A.. o como asociación civil con personería jurídica. A su vez, para que una Bolsa de Comercio pueda autorizar la cotización de un título valor es requisito previo que éste (el título valor) haya sido autorizado por la CNV para ser ofrecido públicamente.
COMISION NACIONAL DE VALORES. ORGANIZACIÓN. Es una repartición estatal organizada como entidad autárquica nacional, de carácter técnico y con jurisdicción jurisdicción en todo el territorio de la Nación. Su función primordial es ejercer ejercer el poder de policía mediante mediante al emisión de reglamentos reglamentos o resoluciones, respecto de las entidades bursátiles, de la oferta pública y negociación de los títulos valores emitidos por las sociedades privadas y de economía mixta. Sus relaciones relaciones con el PEN se mantienen por intermedio del Ministerio de Economía de la Nación. FUNCIONES. 1)Autorizar la oferta pública de títulos valores 2)Asesorar al PEN sobre los pedidos de autorización autorización para funcionar funcionar que efectúen las bolsas de comercio cuyos estatutos prevén la cotización de títulos valores, y los mercados de valores 3)Llevar el índice general de los agentes de bolsa inscriptos en los mercados de valores 4)Llevar el registro de las personas físicas y jurídicas autorizadas para efectuar oferta pública de títulos valores y establecer las normas a que deben ajustarse aquellas y quiénes actúen por cuenta de ellas
5)Aprobar los reglamentos de las bolsas de comercio, relacionados con la oferta pública de títulos valores, y los de mercados de valores 6)Fiscalizar el cumplimiento de las normas legales, estatutarias y reglamentarias en lo referente al ámbito de aplicación de la ley 17.811 7)Solicitar 7)Solicitar al PEN el retiro de la autorización para funcionar acordado alas bolsas de comercios cuyos estatutos prevén la cotización de títulos valores y a los mercados de valores cuando dichas instituciones no cumplan con las funciones que les asigna la ley A los fines del cumplimiento de las funciones asignadas por la ley 17811, la CNV tiene facultades reglamentarias, pudiendo dictar normas a las que deben ajustarse las personas físicas o jurídicas que en cualquier carácter intervengan en la oferta pública de títulos valores, a los efectos de acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos por ella. PUNTO 2: AGENTES DE BOLSA. CONCEPTO. RÉGIMEN LEGAL. REQUISITOS PARA SER AGENTE DE BOLSA. NATURALEZA DE SUS FUNCIONES. DERECHOS Y OBLIGACIONES. RESPONSABILIDAD. AGENTES DE BOLSAS. CONCEPTO. Se trata de intermediarios intermediarios que actúan en los mercados (especialmente, pero no exclusivamente en los de valores) celebrando las operaciones por cuenta de sus clientes o comitentes. Los mismos actúan en nombre propio y por cuenta ajena, es decir, generalmente, como mandatarios sin representación.
RÉGIMEN LEGAL. La ley 17.811 (ley de bolsas y mercados de valores), regula únicamente la actividad de los agentes de bolsa que se dedican a las operaciones sobre títulos valores, dejando fuera de su disciplina a las demás. Con relación a ellos establece los siguientes principios fundamentales: Registro: Los mercados de valores deben llevar un Registro de agentes de bolsa, solamente los inscriptos inscriptos en el mismo pueden operar en los mercados de valores o desarrollar actividades como tales o usar la denominación agente de bolsa (Art.38) Poder reglamentario de cada mercado: cada mercado puede reglamentar las condiciones de inscripción de los agentes que quieran actuar en él y las de actuación, así como establecer los libros, registros y documentos que estos deben llevar. Los mercados de valores pueden inspeccionar dichos libros y pedir informes a los agentes, pero están obligados a guardar secreto de la información requerida, salvo sentencia que disponga lo contrario.
REQUISITOS PARA SER AGENTE DE BOLSA. A) Sin perjuicio de las disposiciones especiales de cada mercado, para ser agente de bolsa se requiere: 1)ser mayor de edad 2)ser accionista en el mercado de valores correspondiente y constituir una garantía a la orden del mismo. 3)poseer idoneidad para el cargo, solvencia moral y material, a juicio del respectivo mercado de valores. 4)ser socio de la bolsa de comercio a la cual esté adherido el mercado de valores correspondiente. B) No pueden ser agentes de bolsa: fallidos por quiebra culpable o fraudulenta, los fallidos causales y los concursados sólo 5 años después de su rehabilitación condenados con pena de inhabilitación para ejercer cargos públicos condenados por delitos cometidos con ánimo de lucro
condenados por delitos contra la fe pública las personas en relación de dependencia cor las sociedad que coticen sus acciones los funcionarios y empleados de la Nación, Provincia y Municipio, con excepción de las que integren actividades docentes o comisiones de estudio las personas que ejerzan tareas en el Mercado de Valores NATURALEZA DE SUS FUNCIONES. Durante la vigencia del Código de Comercio, discreparon los autores sobre la calidad de los operadores del mercado bursátil, bursátil, que el Art.82 denominaba corredores, la doctrina en su mayoría se inclinó por entender que los corredores de bolsa o agentes de cambio estaban mal denominados en la ley, y que eran comisionistas antes que corredores, ya que según el modo como operaban los hacen en forma profesional realizando realizando operaciones en su propio nombre y por cuenta ajena. Segovia, por su parte, los conceptúa como mandatarios. De allí que, en todo cuanto sea compatible, corresponde que se les apliquen las reglas correspondientes a los comisionistas, comisionistas, y no las de los corredores, así corresponde en nuestro derecho. DERECHOS Y OBLIGACIONES. A) El agente de bolsa está obligado a: a) Inscribirse en el registro público de agentes de bolsa b) Llevar los libros que exige cada mercado c) Guardar secreto (SECRETO BURSATIL) de la información información obtenida con motivo de la operación concertada, pudiendo ser relevado de este deber solamente por decisión judicial dictada en proceso criminal vinculado a esas operaciones o a 3eros relacionados con ellas d) Ejecutar la orden de acuerdo con las instrucciones instrucciones dadas por el cliente y comunicar comunicar a éste el resultado, rindiéndole cuentas de la operación, rigiéndose esta última obligación por las disposiciones relativas a la comisión B) Los agentes de bolsa pueden constituir sociedades entre sí y con 3eros bajo las formalidades y con los requisitos que establezcan los reglamentos de los mercados de valores (por escritura pública y registrarla en el B.C.R.A. y en la bolsa), y, a dichas sociedades, se les aplican las disposiciones que regulan la actividad de los agentes de bolsa ORDEN DE BOLSA: La orden de bolsa es el contrato mediante el cual el cliente o comitente encarga al agente de bolsa que compre, venda o pase títulos valores: a) en la orden de bolsa, el comitente debe acreditar su identidad personal, puesto que solamente de esta manera se puede asegurar su responsabilidad frente al agente de bolsa y la seriedad de la operación b) la orden de bolsa debe tener un objeto determinado, consistente en el encargo de comprar, vender o pasar títulos valores, en la cantidad, calidad y precios indicados por el comitente, sin perjuicio de que suela dejarse un cierto margen de discrecionalidad al agente de bolsa para elegir el momento y las condiciones más oportunas para realizar la operación c) el cliente o comitente debe entregar al agente de bolsa una garantía o cobertura para asegurarlo contra los riesgos a los que se expone al asumir por cuenta de su cliente una obligación cuyo incumplimiento lo hará responder personalmente
RUEDA: En cada mercado de valores existe un lugar denominado recinto de operaciones o rueda, en el que los agentes de bolsa inscriptos se reúnen todos los días hábiles, de lunes a viernes, durante 2 horas, generalmente en las 1eras horas de la tarde: a) en la rueda, existen pizarras en las que se van anotando todas las operaciones que se van realizando con su respectivo monto, con el fin de brindarles a las mismas publicidad y transparencia b) en las pizarras se anotan: 1) los precios de apertura y de cierre de la rueda, que aluden, respectivamente, a los precios de las operaciones formalizadas al comenzar y al concluir la rueda diaria 2) los precios máximos y mínimos de cada título o acción 3) el precio promedio de todas las operaciones que se realizaron en el día, que es el índice merval c) al final del día los mercados están obligados a emitir un boletín en el que consten las anotaciones plasmadas en las pizarras VENTAJAS QUE OFRECE LA COTIZACIÓN EN BOLSA: Las principales ventajas que ofrece la cotización en bolsa son las siguientes: a) La sociedad emisora de los títulos tiene la ventaja de poder emitir con mayor facilidad nuevas series de acciones, puesto que la más fácil negociabilidad de ellas permite alcanzar más extensos sectores del público interesado en su adquisición b) Los accionistas tienen 3 ventajas, en el sentido que: 1) en 1er lugar, pueden vender más fácilmente sus acciones 2) en 2do lugar, pueden obtener más fácilmente crédito sobre sus acciones recurriendo a operaciones de pase o a cauciones bursátiles 3) en 3er lugar, se encuentran más garantizados por la mayor fiscalización que debe ejercer la Comisión Nacional de Valores c) El público inversor tiene la ventaja de que la mayor fiscalización a la que están sometidas las sociedades que cotizan sus acciones en bolsa y la mayor publicidad de las operaciones bursátiles ofrecen mayor garantía y mejor información a los interesados en adquirir títulos de esta naturaleza PUNTO 3: OPERACIONES DE BOLSA. OPERACIONES AL CONTADO. OPERACIONES A PLAZO. OPERACIONES DE PASE. CAUCIONES BURSÁTILES. OPERACIONES DE ARBITRAJE.OPERACIONES DE BOLSA Bajo el nombre de operaciones de bolsa se comprende, por lo común, un conjunto de contratos de contenido diverso, que se agrupan en una categoría especial atendiendo a: el lugar donde se celebran (una bolsa o mercado) las personas que intervienen (agentes de bolsa) los bienes sobre que recaen (valores, mobiliarios, cereales, frutos y mercancías determinadas, pero siempre en masa) las formalidades que deben observarse en su concertación. Las operaciones bursátiles son siempre de carácter contractual, por lo que también suele utilizarse la denominación “contrato de bolsa”, estos contratos están sujetos a disposiciones diferentes según las leyes, usos y costumbres de cada plaza, aunque en general, todos están sujetos a las modalidades del contrato de compraventa. Según nuestras leyes y usos, deben considerarse operaciones o contratos de bolsa los celebrados bajo determinadas modalidades – generalmente sobre la base de la
compraventa – que se conciertan y cumplen en un mercado y con la intervención de ciertos intermediarios denominados agentes de bolsa. Antes de explicar las principales operaciones que ordinariamente suelen realizarse o celebrarse en nuestros mercados de valores, es conveniente dar una idea somera del modus operandi. En cada mercado de valores existe un lugar denominado “recinto de operaciones o rueda”, en el que los agentes de bolsa inscriptos se reúnen todos los días hábiles, durante dos o tres horas (así ocurre en Rosario) generalmente en las primeras horas de la tarde (en Rosario, se reúnen de 12 a 15).En ese recinto existen grandes pizarras en las que figuran los nombres de las sociedades anónimas cuyas acciones se cotizan en ese mercado; asimismo, existen casilleros para anotar las cotizaciones de los títulos públicos.El agente de bolsa que ha recibido una orden de comprar o de vender ofrece o demanda en voz alta las acciones o títulos pertinentes.- Si hubiese otro agente de bolsa que aceptara su oferta, concretan la operación en cuanto a la cantidad o especie de acciones o títulos, precio, término, y demás condiciones de pago y entrega de los efectos negociados, la que es anotada en el casillero de la pizarra correspondiente.- Si se suscitara alguna divergencia entre los agentes de bolsa en lo referente a la operación concertada, la cuestión es sometida a un árbitro, que es otro agente de bolsa llamado “semanero”.Ocurre que durante las horas que funciona la rueda cada día, se realizan muchas operaciones con títulos y acciones de una misma sociedad o con un mismo valor público, las que, por supuesto, no se verifican en las mismas condiciones y a los mismos precios.- Así, suele hablarse de precio de apertura y de cierre de la rueda, y hay también por supuesto, operaciones que se realizan en momentos intermedios.Cuando un agente de bolsa recibe de un cliente la orden de vender cierto número de títulos y acciones y, a la vez, tiene orden de otro cliente de comprar títulos y acciones de esa misma especie, puede hacer lo que en la jerga bursátil se llama “calzar” la orden de venta con la compra, esto es, hacer corresponder una orden con la otra, y formalizar el solo la operación por cuenta de ambos clientes.OPERACIONES DE BOLSA QUE SUELEN REALIZARSE EN NUESTROS MERCADOS La ley 17.811 no especifica que tipo de operaciones bursátiles pueden realizarse, dejando así librada a las prácticas de cada plaza la determinación de las operaciones que estime convenientes, con la única condición de que sea lícitas. Las principales operaciones de bolsa que suelen efectuarse son:
A)AL CONTADO: En las mismas ambas partes contratantes deben efectuar sus respectivas prestaciones inmediatamente luego de celebrado el contrato, sin otra dilación que la permitida por las reglamentaciones para poder efectivizarla. El contrato es desde luego consensual y de ejecución inmediata. La propiedad de los títulos o acciones quedará transferida cuando se cumplan los requisitos y formalidades que correspondan a su especie (simple tradición si son al portador, endoso si son a la orden, endoso e inscripción en los registros de la sociedad si son nominativas). Hasta tanto no se opere la transferencia, las acciones o títulos continúan en propiedad del vendedor. B)A PLAZO FIRME: Aquellas que se conciertan determinando todas sus modalidades para su efectivo cumplimiento, pero estableciendo un término para la real
ejecución de las prestaciones convenidas. El contrato queda perfecto desde su celebración, pero su cumplimiento (prestaciones) se difiere en el tiempo. C)OPERACIONES DE PASE: El pase consiste en una operación mediante la cual una de las partes adquiere valores o efectos al contado y simultáneamente los enajena a término (plazo), en tanto que la otra realiza con la primera la operación inversa, esto es, le vende esos valores o efectos al contado y se los requiere a término. En este tipo de operaciones encontramos al llamado “pasador”, que es el sujeto que adquiere a plazo las acciones del vendedor en busca de especular con una suba del valor de las mismas. Por ejemplo: Juan compra a plazo a Pedro 100 acciones de una SA a $ 800 (porque su precio de cotización del día de la compra es de $ 8 cada una) pero, como al vencimiento del plazo Juan no tiene dinero para pagar el precio a Pedro y cree que las acciones van a aumentar su cotización, celebra con Diego (que es el pasador) un contrato de pase, según el cual le vende las acciones que le compró a Pedro a $ 750 (porque su precio de cotización del día de la compra es de $ 7,50 cada una) y éste se las vende a término por $ 830 Así, Juan, con esos $ 750 más $ 50 que pone él, le paga lo adeudado a Pedro, y, por otro lado, como él preveía que las acciones iban a subir su cotización, si esto efectivamente sucedió, puede que, por Ej., le pague a Diego los $ 830 que le debe y reciba las acciones el día en que su precio de cotización sea de $ 9 cada una, con lo cual Juan habrá obtenido una ganancia Como vemos, se producen 2 compraventas de la misma cosa y entre las mismas partes, una al contado y la otra a término, pero, como una es consecuencia de la otra, la operación debe ser considerada como un solo contrato
D)CAUCIONES BURSÁTILES: Son operaciones específicamente bursátiles que presentan algunas similitudes con el pase y con el mutuo garantizado con títulos, pero no pueden ser confundidas con ellos. Se realizan únicamente sobre acciones cotizables en bolsa. El mecanismo es el siguiente: El propietario de acciones que necesita dinero, las vende al contado (por intermedio de un agente de bolsa) a otra persona (que también actúa por intermedio de un agente de bolsa) y ésta simultáneamente se las revende a término por un precio mayor, pero, a diferencia de lo que ocurre con el pase, las acciones no son entregadas al adquirente sino que quedan depositadas en caución en el mercado de valores, y, al vencimiento del término fijado para su readquisición, el vendedor primitivo deberá abonar al comprador el precio convenido, y, si no lo hace, el mercado de valores procederá a vender las acciones, satisfaciendo al dador del dinero el precio que le corresponde y devolviendo el saldo, si es que existe, al vendedor primitivo E)OPERACIONES DE ARBITRAJE: La palabra arbitraje alude aquí a un conjunto de operaciones que se fundan en el desnivel de precios de un mismo título o de una misma mercancía en distintas bolsas o mercados y tienden a obtener ganancias diferenciales en espera de la nivelación de los precios. Los arbitrajes pueden clasificarse en: Directos: los que se toman en cuenta la diferente cotización de un mismo título, moneda o mercancía en varias bolsas o mercados y que se resuelven en una operación de compra en uno de ellos y venta en otros. Indirectos: toman en cuenta la diferente cotización de títulos, monedas o mercancías, no con relación a la moneda nacional, sino con referencia a otra moneda, título o
mercancía, y que por lo tanto se realizan mediante operaciones más complejas consistentes en: + La venta de títulos, monedas o mercancías en una bolsa o mercado, en la + Adquisición con el producto de esa venta, de títulos, monedas o mercancías, en otra bolsa o mercado a fin de revenderlos en una tercer bolsa o mercado y + Con el producido de esa reventa adquirir finalmente los títulos, monedas o mercancías que realmente desean, especulando siempre con la diferencia de valores en esos diversos mercados. Por lo general, las sucesivas etapas o fases de una operación de arbitraje son considerados como contratos autónomos, dada la diversidad de personas intervinientes, de los que recae cada uno, y de los lugares donde se realizan. F)OPERACIÓN DE APLICACIÓN: Son aquellas en las cuales un agente de bolsa recibe de un cliente la orden de vender cierto número de títulos o de acciones, y, a la vez, recibe la orden de otro cliente de comprar títulos o acciones de esa misma especie, y, en consecuencia, hace lo que en la jerga bursátil se denomina “calzar” la orden de venta con la orden de compra, es decir, que hace corresponder una orden con la otra y formaliza él solo la operación por cuenta de ambos clientes. PUNTO 4: OFERTA PÚBLICA DE TÍTULOS VALORES. CONCEPTO. SUJETOS, OBJETOS Y DESTINATARIOS. OFERTA PÚBLICA DE TÍTULOS VALORES. CONCEPTO. El Art.16 de la ley 17.811 arroja una noción de lo que la ley considera oferta pública, como la “invitación que se hace a personas en general o a sectores o grupos determinados para realizar cualquier acto jurídico con títulos valores, efectuada por los emisores o por organizadores unipersonales o sociedades dedicadas en forma exclusiva o parcial al comercio de aquellos, por medio de ofrecimientos personales, publicaciones periodísticas, transmisiones radiotelefónicas o de televisión, proyecciones cinematográficas, colocación de afiches, letreros o carteles, programas, circulares y comunicaciones impresas o cualquier otro medio de publicidad.” 1) SUJETOS OFERENTES: Emisores de títulos Organizaciones unipersonales Sociedades dedicadas exclusiva o parcialmente al comercio de títulos
2) TÍTULOS QUE PUEDEN SER OBJETO DE LA OFERTA: Únicamente los “títulos valores emitidos en masa” (como es el caso de la SA que emite acciones o debentures), que por tener las mismas características y otorgar los mismos derechos dentro de su clase, se ofrecen en forma genérica y se individualizan en el momento de cumplirse el contrato respectivo.
3) DESTINATARIOS: Personas en general Sectores o grupos de personas Lo fundamental es que no sea a persona determinada, sino al público en general o parte del mismo, aunque se vaya casa por casa.
4) ACTOS U OPERACIONES QUE PUEDEN SER OBJETO DE LA OFERTA: Cualquier acto jurídico (suscripción, compra-venta, etc.)
5) LUGAR EN QUE PUEDE REALIZARSE LA OFERTA: Puede realizarse en los mercados de valores o fuera de ellos.
6) FORMAS DE PUBLICIDAD: Por cualquier medio de publicidad (como es el caso de ofrecimientos personales, de publicaciones en periódicos, en radio o en televisión, o de colocación de afiches, letreros o carteles).
7) EXCLUSIÓN: No todas las ofertas públicas de títulos valores están sometidas al imperio de la ley 17.811, tal es el caso de la emisión de títulos valores de Estado nacional, provincial y municipal o de sus entidades autárquicas, que se encuentra regida por normas especiales del derecho administrativo.
8) AUTORIZACION Y CONTROL: Los sujetos oferentes deben pedir una autorización a la Comisión Nacional de Valores y ésta debe responder dentro de los 30 días, y, si no lo hace, pueden pedir pronto despacho, y, si luego de 10 días no se pronuncia, se considera concedida la autorización El Banco Central de la República Argentina puede limitar con carácter general temporario la oferta pública de títulos valores, en ejercicio de su función reguladora de la moneda y del crédito PUNTO 5: MERCADOS DE CEREALES Y OTROS PRODUCTOS. Además de los mercados de valores existen otros mercados en los que se trafican mercaderías de variada índole, como es el caso de algodón, piedras preciosas o ganado, pero, de todos los mercados de mercancías y productos, el que más se destaca es el mercado de cereales a término: El productor, cuando levanta su cosecha, puede: a) o bien, venderla directamente en su totalidad, por Ej., a un exportador, por intermedio de un corredor, el cual se quedará con un porcentaje del monto de la operación. b) o bien, vender directamente sólo una parte para solventar los gastos de la cosecha, que es lo más normal, y retener el resto, que puede: 1) o bien, entregar a una cooperativa o a un acopiador particular, que es lo más normal. 2) o bien, retenerlo él mismo, si es que tiene un acopio propio.
La cooperativa, o el acopiador particular, deja al cereal recibido en “condiciones cámara”, es decir, en condiciones óptimas para su venta, que se traducen, fundamentalmente en la reducción de la humedad y en la eliminación de cuerpos extraños, y, posteriormente, lo coloca en su silo, extendiendo al productor un certificado de depósito, convirtiéndose, en consecuencia, la cooperativa, o el acopiador, en depositario, y el productor en depositante.
Luego, el productor le solicita a la cooperativa, o al acopiador particular, que venda los cereales dados en depósito, en todo o en parte, al precio que se convenga, y, por lo general, la venta se realiza en el mercado de cereales, en el que: a) los que venden son las cooperativas, o acopiadores particulares b) los que compran son:
1) las fábricas, como es el caso de los molinos harineros, de los molinos aceiteros o de las fábricas de alimento balanceado. 2) y, fundamentalmente, los exportadores, que son los grandes compradores. El mercado de cereales es quien certifica los contratos, lo cual reviste una particular importancia en el caso de los contratos a término, como es el caso de quien en el mes de agosto vende soja a término para el mes de mayo del año siguiente, puesto que, estos contratos, se celebran en firme, es decir, que necesariamente deben ser cumplidos, de manera tal que: a) el vendedor debe entregar lo prometido y cobrar lo convenido. b) el comprador debe recibir lo convenido y pagar lo prometido.
EL MERCADO DE CEREALES DE ROSARIO: a) en la década del 30 y del 40, fijaba precios a nivel mundial, es decir, que los mercados más importantes del mundo esperaban el cierre del mercado rosarino para seguir los precios fijados por el mismo, pero, actualmente, la cuestión se ha invertido. b) es el más importante del país, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que en nuestra ciudad se comercializa el 80% de la soja del país. c) opera todos los días entre 3 y 4 horas . d) se encuentra en la bolsa de comercio. La forma de operar de los agentes de bolsa en los mercados de cereales a término varía algo con respecto de la de los agentes que actúan en los mercados de valores, en el sentido que: a) en los mercados de valores, los agentes de bolsa actúan siempre como verdaderos comisionistas, es decir, como mandatarios sin representación. b) en los mercados de cereales a término, los agentes de bolsa pueden actuar, según los casos, como comisionistas o como mandatarios en representación de sus clientes.
Los reglamentos de cada mercado de cereales a término determinan minuciosamente las bases, condiciones y modalidades de las operaciones que en ellos pueden realizarse, las cuales varían, como es lógico, de acuerdo con los hábitos y prácticas de cada plaza.
Sujetos de los mercados: a) Corredores de Bolsa; b) Oferentes o vendedores (representantes de cooperativas o acopiadores); c) Compradores (fábricas, molinos, exportadores). En el mercado de cereales se vende mercadería fungible, tales como cereales (trigo y maíz) y oleaginosas (soja).El Mercado de Hacienda se diferencia en cuanto a que la mercadería, es decir, el ganado, no es fungible.- Las operaciones se hacen con mercadería a la vista y las piezas son individualizadas.PUNTO 6: CAJA DE VALORES. CONCEPTO. RÉGIMEN LEGAL. Antes de su creación los agentes de bolsa llevaban físicamente a los mercados de valores las acciones a vender, situación que resultaba riesgosa; para evitar este trámite se constituyen las Cajas de Valores.Las Cajas de Valores son Sociedades Anónimas que funcionan dentro de los propios mercados de valores y actúan como depositarios de los títulos.- Abren una cuenta a nombre de cada uno de los agentes de bolsa y el agente a su vez abre una subcuenta de cada uno de sus clientes, es decir que toman la custodia física de las acciones;
y, luego, lo que hace la caja de valores es enviar trimestralmente a cada cliente un resumen de cuenta en el que figuran el estado de sus cuentas y sus movimientos. Las Cajas de Valores están reguladas por la Ley 20643; depositan en ellas los agentes de bolsas, los mercados de valores, los bancos oficiales y las sociedades depositarias de los fondos comunes de inversión.La caja puede percibir dividendos por cada depósito ya sea en acciones o en efectivo.PUNTO 7: FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN. CONCEPTO Y RÉGIMEN LEGAL. El fondo común de inversión12 no es una persona jurídica, sino que, en cuanto a su naturaleza jurídica, es un fondo comunitario indiviso: El fondo común de inversión funciona a través de 2 sociedades, que tienen personería jurídica: a) una es la sociedad gerente, que está conformada por técnicos especializados en la materia, y que decide qué acciones y qué títulos públicos deben comprarse b) la otra es la sociedad depositaria, que, generalmente, es un banco, y que, como su nombre lo indica, actúa como depositaria de las acciones y de los títulos públicos comprados
Las partes del fondo común de inversión son denominadas “cuotas partes”, y, las mismas cotizan en la bolsa al igual que las acciones.
Las personas que integran el fondo común de inversión son denominadas “cuota partistas”, y, cada una de ellas, realiza un aporte, para que con lo recaudado puedan comprarse acciones y títulos públicos
Un fondo común de inversión no puede invertir más del 10% de su capital en una sola sociedad, lo cual: a) por un lado, trae aparejado una ventaja, que se traduce en que se reducen los riesgos de la inversión en caso de que una sociedad fracase b) por otro lado, trae aparejado una desventaja, que se traduce en que se reducen las utilidades de la inversión en caso de que una sociedad prospere
Por lo general, cada fondo común de inversión tiene su preferencia hacia una rama de la industria, como es el caso de las petroleras o de las celulosas.
UNIDAD 7: CONTRATOS COMERCIALES - COMPRAVENTA PUNTO 1: OBLIGACIONES Y CONTRATOS COMERCIALES DEFINICIÓN DE CONTRATO El contrato es una fuente de obligaciones comerciales, y, conforme a lo establecido por el Art. 1137 del Código Civil, es el acuerdo de varias personas sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos.
FORMACIÓN DEL CONTRATO: Para que el contrato pueda celebrarse, la voluntad debe manifestarse por propuestas u ofertas hechas por una de las partes y aceptadas por la otra.
PRINCIPIOS: En materia contractual, rige con amplitud el principio de la autonomía de la voluntad, que surge con la revolución francesa, se plasma en el Código Napoleón de 1804, y, finalmente, es plasmado en el Art. 1197 de nuestro Código Civil, que establece que “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”. A su vez, la autonomía de la voluntad implica 2 grandes libertades: a) La libertad de contratar implica el dcho de elegir si contrato o no y el derecho de elegir con quién contrato. b) La libertad contractual implica el derecho a configurar el contenido del contrato, es decir, a establecer cuáles son las cláusulas del contrato DIFERENCIA ENTRE OBLIGACIONES COMERCIALES Y CIVILES: La diferencia entre las obligaciones comerciales y civiles no es cualitativa, sino meramente cuantitativa, y es así que, por Ej., si bien se dice que la solidaridad es un rasgo característico de las obligaciones comerciales, lo cierto es que las obligaciones solidarias pueden ser comerciales o civiles, sin perjuicio de que, cuantitativamente hablando, prevalezcan las 1eras APLICACIÓN SUBSIDIARIA DEL CÓDIGO CIVIL: El Art. 207 del Código de Comercio establece que el Código Civil se aplica a los negocios comerciales en lo que no sea modificado por el Código de Comercio. PUNTO 2: PRUEBA DE LOS CONTRATOS COMERCIALES MEDIOS DE PRUEBA Los medios de prueba consisten en aquellos mecanismos procesales tendientes a convencer al juez de la existencia o inexistencia de los hechos del proceso, y, específicamente, los medios de prueba de los contratos consisten en aquellos mecanismos procesales tendientes a convencer al juez de la existencia de una relación jurídica entre partes y a establecer la naturaleza y el contenido exacto de las obligaciones y derechos que emergen de la misma.
El Art. 208 del Código de Comercio establece que los contratos comerciales pueden justificarse: a) por instrumentos públicos, aunque, son muy pocos los contratos comerciales que se celebran por escritura pública b) por las notas de los corredores y por las certificaciones extraídas de sus libros c) por los documentos privados firmados por los contratantes, o por algún testigo a su ruego y en su nombre, en cuyo caso habrá que probar la autenticidad de la firma y la circunstancia de que lo hizo a ruego y en nombre de la parte d) por la correspondencia epistolar y telegráfica, y, por vía analógica, podemos agregar otros medios de comunicación que actualmente tienen difusión, como es el caso de un fax o de un mail e) por los libros de los comerciantes y por las facturas aceptadas: Los libros obligatorios de los comerciantes hacen plena prueba a favor del comerciante que los lleva, siempre y cuando lo haga de acuerdo a las formalidades legales la factura es un documento emitido por el vendedor, en el que se indica la fecha de la operación, los nombres del vendedor y del comprador, la mercadería objeto de la operación, marcando su calidad, cantidad y precio, el lugar de la entrega y del pago, y cualquier otra indicación atinente a la operación, pudiendo ser aceptada tácita o expresamente:
+ La aceptación tácita se da cuando el comprador recibe la factura y deja pasar 10 días sin observarla + La aceptación expresa se da cuando el comprador recibe la factura y la devuelve firmada al vendedor f) por confesión de parte y por juramento g) por testigos, aunque, el Art. 209 del Código de Comercio, establece que la prueba por testigos no es admisible para los contratos cuyo valor sea superior a los $200, salvo que medie un principio de prueba por escrito, el cual, según la jurisprudencia, es un indicio que surge accidentalmente de cualquier escrito del adversario, al que le falta la intrínseca eficacia eficacia probatoria de la plena prueba, pero que, sin embargo, contribuye a hacer verosímil, por vía de inducción, el contrato cuya existencia se pretende demostrar h) y, finalmente, establece que son admisibles también las presunciones La enumeración del Art. 208 del Código de Comercio es meramente enunciativa, enunciativa, y es así que, por Ej., la carta de porte y la orden de compra son 2 medios probatorios que no se encuentran encuentran enumerados por el Art. citado
FECHA CIERTA. Artículo 1034 C. Civil: “Los instrumentos privados aun después de reconocidos, no prueban contra terceros o contra los sucesores por título singular, la verdad de la fecha expresada en ellos”.Artículo 1035 C. Civil [FORMA DE ADQUIRIR FECHA CIERTA]: “Aunque se haya reconocido un instrumento privado, su fecha cierta en relación a los sucesores singulares de las partes o a terceros, será: La de su exhibición en juicio o en cualquiera repartición pública, para cualquier fin, si allí quedase archivado.La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren.La de su trascripción en cualquier registro público.La del fallecimiento de la parte que lo firmo, o del de la parte que lo escribió, o del que lo firmó como testigo”.SU PRUEBA EN MATERIA COMERCIAL. La doctrina discute si estas normas se aplican en materia comercial: 1.Fernandez y Goméz Leo, sostienen que no se aplican porque la fecha de los contratos comerciales comerciales puede ser probada por otros medios.2.Castillo, dice que los documentos tienen la fecha expresada en ellos y el que alega su falsedad deberá probarla.3.Malarriaga, por su parte, dice que siempre debe probarse la fecha, aun en los casos del art. 1035.PUNTO 3: RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS COMERCIALES: ANÁLISIS DEL ART. 216 DEL CÓDIGO DE COMERCIO El Art. 216 del Código de Comercio, que Borda tomó textualmente y lo plasmó en el Art. 1204 del Código Civil, consta de 2 partes: A) FACULTAD RESOLUTORIA IMPLÍCITA: La facultad resolutoria implícita implícita implica que: a) en los contratos con prestaciones recíprocas b) en caso de que uno de los contratantes no cumpla con las obligaciones a su cargo c) se entiende implícita la facultad del cocontratante para resolver el contrato, es decir, que esta facultad puede ser ejercida, sin importar si se encuentra o no plasmada en el
contrato, por configurar un elemento natural de este tipo de contratos, de manera tal que, en estos casos, el acreedor puede intimar al incumplidor, de manera categórica y fehaciente, al cumplimiento: En un plazo de, por lo menos, 15 días, salvo que: + Los usos y costumbres o un pacto expreso establezcan un plazo menor + Se trate de un supuesto de plazo esencial Bajo apercibimiento resolutorio, de manera tal que: + Ante el cumplimiento en el término previsto, el contrato no se resuelve, pero, eventualmente, eventualmente, el incumplidor incumplidor deberá resarcir los daños y perjuicios ocasionados ocasionados por el retardo en el cumplimiento de la obligación + Ante el incumplimiento en el término previsto, el contrato se resuelve automáticamente, con derecho para el acreedor al resarcimiento resarcimien to de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento definitivo de la obligación d) sin embargo, en los contratos en los que se haya cumplido parte de las prestaciones, éstas quedan firmes y producen los efectos correspondientes, aunque, en realidad, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que para que la parte de la prestación cumplida quede firme las prestaciones deben ser equivalentes y divisibles
B) PACTO COMISORIO EXPRESO: El pacto comisorio expreso es un elemento accidental que las partes pueden incorporar en cualquier contrato, y se da cuando las partes expresamente convienen en el contrato que si una de las partes no cumple con la obligación a su cargo, en cuyo caso, la parte que ha cumplido: a) puede resolver el contrato, sin previa intimación de cumplimiento, cumplimiento, aunque, para que haya certeza y seguridad jurídica, debe notificar fehacientemente a la contraparte su voluntad de resolver, y, a partir de este momento, es cuando la resolución produce sus efectos b) o puede demandar el cumplimiento de la obligación c) Aclarando que, en ambos casos, tiene, además, el dcho a reclamar la indemnización correspondiente por los daños y perjuicios ocasionados. C) IUS VARIANDI: El ius variandi se encuentra plasmado en la última parte del Art. 216 del Código de Comercio y consiste en que si la parte que ha cumplido demanda el cumplimiento de la obligación, y, de manera sobreviniente, pierde el interés de que esa obligación sea cumplida, puede reclamar la resolución del contrato, pero si reclama la resolución del contrato no puede, de manera sobreviniente, demandar el cumplimiento de la obligación, y, esta disposición, tiende a que haya certeza y seguridad jurídica. PUNTO 4: INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS COMERCIALES: REGLAS El Código de Comercio, en los artículos 217, 218 y 219, prevé 2 grupos de reglas de interpretación: a) Las reglas subjetivas, que son aquellas que intentan desentrañar el verdadero sentido y alcance del contrato b) Las reglas objetivas, que son aquellas que intentan desentrañar el sentido y alcance presunto del contrato Así, lógicamente, las reglas subjetivas tienen una jerarquía mayor que las reglas objetivas, de manera tal que las reglas objetivas son subsidiarias a las subjetivas, es decir, que sólo se recurre a ellas cuando las reglas subjetivas son insuficientes para determinar el sentido y alcance del contrato a) Las reglas subjetivas más importantes que prevé el Código de Comercio son:
1) La regla de interpretación filológica o literal, que apunta a las palabras mismas del contrato, que establece que las palabras de los contratos deben ser interpretadas conforme al sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo 2) La regla de interpretación fáctica o histórica, que se enlaza con la anterior, que establece que la conducta evidenciada por los contratantes durante todo el íter contractual es la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de la celebración del contrato, y ésta regla es la que la CSJN considera como la más importante b) Las reglas objetivas más importantes que prevé el Código de Comercio son: 1) La regla de interpretación lógica o conservadora, que establece que si las cláusulas de un contrato son susceptibles de 2 interpretaciones, una que lleva a su validez y otra a su invalidez, debe estarse a la 1era de ellas 2) La regla favor debitoris, que establece que en caso de dudas en la interpretación de las cláusulas del contrato debe estarse en favor de la liberación del deudor. Sin embargo, la regla favor debitoris fue reemplazada por la regla favor debilis, que establece que en caso de dudas en la interpretación de las cláusulas del contrato debe estarse en favor de la parte más débil, que no siempre es el deudor, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta un contrato predispuesto, en donde puede darse que el predisponente, que se encuentra en una posición sumamente superior a la del adherente, sea el deudor, y, de tal manera, sería injusto que se esté en favor del mismo PUNTO 5: PRESCRIPCIÓN. CONCEPTO Es el medio de adquirir un derecho o liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo, comprende la prescripción adquisitiva y la prescripción liberatoria (extingue la acción) ya que el derecho subsiste como obligación natural.
PARTICULARIDADES DE LA PRESCRIPCIÓN MERCANTIL.En la materia mercantil no rige la suspensión de la prescripción (sí la interrupción) salvo un incapaz contra su representante necesario o por causa de fuerza mayor (3980 del código civil).- El termino ordinario es el de 10 años (Art. 846 del código de comercio) Cuando no se sabe si es 10 años o mas se interpreta como 10 años.PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD.1.Efectos: La prescripción, extingue la acción, la caducidad, extingue el derecho mismo.2.Naturaleza jurídica: La prescripción, afecta a todos los institutos del derecho (en principio); la caducidad, es propia de algunos derechos (lapsos mas breves).3.Interrupción: La prescripción, afecta su curso; la caducidad, no afecta por ser términos breves.4.Origen: La prescripción, siempre legal; la caducidad, puede ser legal o convencional.5.Fundamento: Da seguridad en los negocios; la caducidad, si es convencional por acuerdo de partes.6.Términos: Los términos de la prescripción, gral// son muy largos; los de la caducidad, son más breves.7.Caducidad convencional: Las que determinan las partes.-
8.Caducidad legal: De forma (falta de contestación de la deuda); de fondo (si el comprador no observa la factura dentro de los diez días de haberla conocido, Art. 474 del código de comercio).INDEROGABILIDAD CONVENCIONAL DE LAS NORMAS DE PRESCRIPCIÓN.De acuerdo al derecho civil, todos los términos señalados para integrar una acción o para practicar otro acto, son fatales e improrrogables y corren indistintamente para cualquier clase de personas, salvo recurso que corresponda al incapaz contra su representante necesario (acción de daño y perjuicio contra representante negligente que dejó prescribir un derecho perdiendo la acción).PROLONGACIÓN Y ABREVIACIÓN DE PLAZOS RENUNCIA.La prescripción es un instituto de orden público (irrenunciable); no obstante esto, puede renunciarse a la prescripción ya ganada haciendo un convenio de reconocimiento de deuda.- No se puede prolongar ni abreviar el plazo (por seguridad jurídica).SUSPENSIÓN E INTERRUPCIÓN.Suspensión: Afecta el regular curso del termino de la prescripción por hechos concomitantes con el nacimiento de la acción o hechos posteriores.- Mientras dure la suspensión, el tiempo no se cuenta, sumándose para la prescripción sólo el tiempo anterior y el posterior al hecho.Interrupción: Se da cuando ocurre un hecho que inutiliza, para la prescripción, el tiempo que transcurrió con anterioridad.- Se computara de nuevo todo el plazo de prescripción.Se aplica en lo comercial igual que en lo civil.Causales: Interposición de la deuda Compromiso arbitral Reconocimiento expreso (convenio de pago) o tácito (pago total o parcial), hecho al deudor.TÉRMINOS DE LA PRESCRIPCIÓN.General u ordinario: 10 años OTROS TÉRMINOS: Deudas justificadas por cuentas de ventas aceptadas o liquidadas, intereses del capital dado en mutuo, acción de nulidad o rescisión de un acto jurídico comercial (salvo que el código o las leyes establezcan un plazo menor): 4 años Venta de mercaderías fijadas sin documentación (Art. 849 del Código de Comercio): 2 años Acción derivada del contrato y operaciones sociales: 3 años Letras de cambio, cheque (desde que se libró): 1 año Pagarés: 2 años El juez responsable, por vicios ocultos: hasta 6 meses Acción que emerge del contrato de hipoteca de buques: 2 años El corredor que acciona para cobrar su comisión transporte: 1 año (en el país), 2 años (transporte internacional).Cuenta corriente mercantil y cuenta corriente bancaria: 5 años PUNTO 6: CONTRATO DE COMPRAVENTA COMERCIAL
CONCEPTO: El Art. 450 del Código de Comercio establece que la compraventa mercantil es un contrato por el cual una persona, sea o no propietaria o poseedora de la cosa vendida, se obliga a entregarla o a hacerla adquirir en propiedad a otra persona, que se obliga por su parte, a pagar un precio convenido, y la compra para revenderla o alquilar su uso. Esta definición, es criticada por reiterar preceptos ya establecidos en el inc. 1ero del Art. 8 del Código de Comercio, que prevé como acto de comercio a toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor. CASOS DE COMPRAVENTA QUE EL CÓDIGO DE COMERCIO CONSIDERA MERCANTILES El Art. 451 del Código de Comercio establece que sólo se considera mercantil la compraventa de cosas muebles, para revenderlas por mayor o menor, ya sea en la misma forma que se compraron o en otra diferente, o para alquilar su uso, y, este Art., merece la misma crítica que el anterior, en el sentido que reitera que la compraventa mercantil debe tener por objeto cosas muebles, que el que compra la cosa lo hace para revenderla, sea en el la misma forma que se compró o en otra forma diferente, o para alquilar su uso, lo cual ya se encontraba previsto también en el inc. 1ero del Art. 8 del Código de Comercio
El Art. 452 del Código de Comercio establece que no se consideran mercantiles: a) Las compras de inmuebles y muebles accesorios, porque el inc. 1ero del Art. 8 exige que la adquisición debe ser de una cosa mueble b) Las compras de objetos destinados al consumo personal del comprador o de la persona por cuyo encargo se haga la adquisición, porque el inc. 1ero del Art. 8 exige que la adquisición se haga para lucrar con su enajenación c) Las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados, porque el inc. 1ero del Art. 8 exige que la adquisición sea a título oneroso, excluyendo así a las adquisiciones gratuitas y originarias, dentro de las cuales se enmarca el caso del inciso en cuestión d) La reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que hizo para su consumo particular, aunque, si es mayor la cantidad que vende que la que consumió, se presume que obró en la compra con ánimo de vender y se reputan mercantiles la compra y la venta, lo cual es criticado porque permite otorgar carácter comercial con efectos retroactivos a un contrato que originariamente era civil
CARACTERES: El contrato de compraventa es: 1) Típico, 2) Consensual, 3) Bilateral, y, por lo tanto, oneroso, 4) Conmutativo, y 5) No formal DIFERENCIAS ENTRE LA COMPRAVENTA MERCANTIL Y OTROS CONTRATOS Compraventa mercantil Compraventa civil Recae siempre sobre cosas muebles Puede recaer sobre cosas muebles o sobre cosas inmuebles Como regla, se admite la compraventa mercantil de cosa ajena Como regla, se prohíbe la compraventa civil de cosa ajena
Requiere, necesariamente, de un antecedente, que consiste en que la cosa se adquiere de un titular anterior, y de un consecuente, que consiste en la intención de lucrar con la enajenación del bien comprado, es decir, con la intención de revenderla o alquilar su uso No necesariamente requiere un antecedente y un consecuente, e, incluso, por lo general, la finalidad del comprador no es el lucro, sino, por Ej., la diversión o el consumo Compraventa mercantil Locación de obra El término de prescripción para demandar por vicios redhibitorios está dado por el Art. 473 del Código de Comercio, que será analizado posteriormente El término de prescripción para demandar por vicios redhibitorios es de 10 años Se fabrica en serie para el mercado anticipadamente, es decir, que el vendedor se anticipa al mercado, como es el caso del sujeto que compra un ascensor que elige de un catálogo que le ofrecen Se ejecuta la obra en base a un encargo determinado, como es el caso del sujeto que solicita que se le entregue un ascensor con características especiales diseñadas por el mismo solicitante ELEMENTOS: Los elementos del contrato de compraventa son: 1. La cosa vendida 2. El precio 3. La causa determinante, que es la intención de lucrar con la enajenación del bien comprado 4. Los sujetos, que deben ser personas capaces, interviniendo, muchas veces, intermediarios, que pueden ser representantes, como es el caso del factor o gerente, o no, como es el caso del comisionista PUNTO 7: LA COSA VENDIDA 1. LA COSA VENDIDA. La cosa vendida debe reunir los siguientes REQUISITOS: 1) Debe ser lícita, en sentido amplio, es decir, que la cosa no debe estar fuera del comercio y su venta no debe prohibida por la ley ni por razones de moral, salud pública, orden público, u otra circunstancia similar 2) Debe ser posible física y jurídicamente 3) Debe estar determinada, como es el caso de la venta de 100 litros de aceite, o ser determinable, como es el caso de la venta de todas las botellas de aceite que tenga el vendedor en su depósito 4) Debe ser mueble, pudiendo ser corporal, como es el caso de una estantería, o incorporal, como es el caso de la electricidad MODALIDADES DE LA COMPRAVENTA A) Venta ad-gustum o a satisfacción del comprador: La venta ad gustum es aquella en la cual el comprador se reserva la facultad de degustar o probar la cosa y de rechazarla si no le satisface, y, al respecto, el Código de Comercio establece que: 1) La cláusula que propugna que la compraventa queda sujeta a la degustación o prueba del comprador es innecesaria cuando se compren efectos que no se tienen a la vista, ni pueden clasificarse por una calidad determinada y conocida en el comercio 2) En los demás casos, la cláusula puede incorporarse por imperio del principio de la autonomía de la voluntad
3) El comprador tiene 3 días para degustar o probar la cosa, y, si no lo hace, el acto queda sin efecto B) Venta sobre muestras o sobre la calidad conocida en el comercio: La venta sobre calidad conocida o determinada es aquella en la cual el vendedor cumple entregando cosas de igual calidad que la prometida en el contrato y el comprador no puede rehusarse a recibirlas, y, la venta sobre muestras es una especie de venta sobre calidad conocida o determinada, sólo que acá no se trata de una calidad genérica, sino que se trata de la misma e idéntica calidad de la muestra: 1) La muestra es la porción del objeto de la compraventa que sirve para su cotejo con éste y permanece en manos del comprador 2) Si la cosa entregada coincide con la muestra, el comprador está obligado a recibirla 3) Si la cosa entregada no coincide con la muestra, el comprador no está obligado a recibirla y puede rescindir el contrato 4) La discusión sobre si la cosa tiene o no las calidades prometidas, debe resolverse de acuerdo a dictamen de peritos 2. EL PRECIO: El precio es la contraprestación debida por el adquirente y debe ser reunir los siguientes REQUISITOS: 1) Debe ser en dinero, puesto que, de lo contrario, no sería una compraventa sino una permuta 2) Debe ser serio, es decir, que debe guardar relación con el valor de la cosa: + El precio irrisorio conlleva a la inexistencia de una compraventa y a la existencia de una donación, y es aquél insignificante con relación al valor del bien que se compra, y que por su propio monto se evidencia que no es un precio, como es el caso de quien paga un peso por un auto + El precio vil no altera la naturaleza del acto, que no deja de ser una compraventa, puesto que el precio sigue siendo serio, sin perjuicio de que el acto puede ser declarado nulo por el vicio de lesión enorme, como es el caso de la venta de un departamento a $50.000 cuando en realidad su valor es de $150.000 3) Debe ser cierto, es decir, que debe estar determinado o ser determinable: + Está determinado cuando al perfeccionarse el contrato las partes convienen una suma fija de dinero, como es el caso de la venta de una estantería a $100 + Es determinable cuando al perfeccionarse el contrato se fijan reglas tendientes a lograr su determinación, como es el caso de la venta de 100 acciones de YPF al precio de cotización del día en el mercado de valores, aclarando que el precio determinable es un género que reconoce 2 especies, que son el precio a determinar por un 3ero y el precio corriente: Cuando la determinación del precio se somete al arbitrio de un 3ero éste puede: a) no determinar el precio, en cuyo caso el Cód establece que la vta queda sin efecto, salvo pacto en contrario b) determinar el precio, en cuyo caso, para algunos autores, la determinación es irrevocable y no existe ningún recurso para variarla, y, para otros autores, si la designación del precio es exagerada o abusiva el damnificado puede impugnar la determinación Cuando el precio no consta en el contrato, ni se sometió la determinación del precio al arbitrio de un 3ero, se debe entender que las partes se sometieron al precio corriente en el lugar y fecha de entrega 4) Y, en principio, es libremente convenido por las partes, pero, excepcionalmente, el Estado interviene fijando precios mínimos, precios máximos y precios sostén:
+ La fijación de un precio mínimo tiende a proteger al productor y es así que en nuestro país, por Ej., se han fijado precios mínimos para el azúcar y el vino + La fijación de un precio máximo tiende a proteger al consumidor y recae sobre artículos de 1era necesidad y es así que en nuestro país, por Ej., se han fijado precios máximos para el pan + El precio sostén es un precio que garantiza el Estado con el fin de incentivar la producción y en nuestro país fue utilizado en los productos del campo, como es el caso del trigo. Así, por Ej., el Estado fija el precio del trigo en $100 la tonelada en la época en que el productor va a empezar a cosechar con el fin de incentivarlo a que coseche una mayor cantidad y si al tiempo de la cosecha el precio de mercado del trigo es de $90 la tonelada, el Estado: o bien comprará el trigo al productor a $100 la tonelada, que es el precio sostén o bien pagará al productor $10 por cada tonelada vendida, que es la diferencia entre el precio sostén y el precio de mercado PAGO DEL PRECIO: El pago del precio debe hacerse en moneda de curso legal en el país, y, en principio, en el tiempo y lugar pactados. PLAZO: En principio, el precio debe pagarse de acuerdo a lo convenido por las partes, pero, en su defecto, debe efectuarse dentro de los 10 días posteriores al contrato, pero si el comprador exige la entrega anticipada de la cosa, debe abonar simultáneamente el precio debido. SEÑA: DIFERENCIAS CON EL DERECHO CIVIL En el derecho civil, el principio general es la seña penitencial, la cual actúa como una sanción en caso de la no celebración o de la no ejecución del contrato e implica que las partes pueden ejercer el derecho de arrepentimiento, de manera tal que, ante el arrepentimiento: Si el que pagó la seña es el que se arrepiente de la celebración del contrato, éste pierde lo señado Si el que recibió la seña es el que se arrepiente de la celebración del contrato, éste debe devolver la seña y, además, entregar un monto igual al señado En el derecho comercial, el principio general es la seña confirmatoria, la cual actúa como una confirmación de la celebración o de la ejecución del contrato e implica que las partes renuncian al derecho de arrepentimiento Aclarando que este principio general cede si las partes acuerdan lo contrario en forma expresa, clara y precisa Es usual que en los contratos civiles se incorpore la cláusula “como seña y a cuenta de precio”, lo cual conlleva a una clara contradicción, en el sentido que: + La entrega “como seña” implica la entrega de algo en carácter de seña penitencial, y, en consecuencia, implica que las partes pueden ejercer el derecho de arrepentimiento + La entrega “a cuenta de precio” implica un principio de ejecución, y, en consecuencia, implica una renuncia tácita al derecho de arrepentimiento
OBLIGACIÓN DEL VENDEDOR DE ENTREGAR FACTURA: ART. 474 DEL CÓDIGO DE COMERCIO El vendedor está obligado a entregar al comprador la factura y el recibo de pago correspondientes La factura es un documento emitido por el vendedor, en el que se indica la fecha de la operación, los nombres del vendedor y del comprador, la mercadería objeto de la
operación, marcando su calidad, cantidad y precio, el lugar de la entrega y del pago, y cualquier otra indicación atinente a la operación: Si la factura no es reclamada por el comprador dentro de los 10 días siguientes a la entrega se presume que las cuentas están liquidadas Si la factura no establece el plazo para el pago se presume que la venta es al contado
PUNTO 8: ENTREGA DE LO VENDIDO La TRADICIÓN es el acto por el cual se traspasa la propiedad de la cosa, sus riesgos y su disponibilidad, y es un género que reconoce 2 especies, que son la tradición real y la tradición simbólica: 1) LA TRADICIÓN REAL se da cuando una de las partes entrega voluntariamente la cosa a otra que voluntariamente la recibe. 2) LA TRADICIÓN SIMBÓLICA se da mediante actos o hechos que representan la entrega de la cosa, y, al respecto, el Art. 463 del Código de Comercio considera como tales a: La entrega de las llaves del almacén, tienda o caja en que se halla la mercancía u objeto vendido El hecho de poner el comprador su marca en los efectos comprados en presencia del vendedor o con su consentimiento, aunque, en realidad, este es un supuesto de tradición real La entrega o recibo de la factura sin oposición inmediata del comprador, aclarando que, además de la factura, se utilizan otros documentos, tales como las notas de pedido, que son verdaderas ofertas, y los remitos, que tienden a probar la entrega de la mercadería, indicando la cantidad de objetos pero no el precio correspondiente La cláusula “por cuenta” puesta en la carta de porte, no siendo reclamada por el comprador dentro de 24 horas o por el 2do correo La declaración o asiento en el libro o despacho de las oficinas públicas a favor del comprador, en acuerdo de ambas partes
EFECTOS: El contrato de compraventa no implica transferencia del dominio, sino que, para transmitir el dominio se requiere la tradición, a partir de la cual, no solamente se traspasa la propiedad de la cosa, sino también sus riesgos y su disponibilidad ÉPOCA DE LA ENTREGA: En principio, la cosa debe entregarse en el tiempo convenido, pero, en caso contrario, el vendedor debe poner la cosa a disposición del comprador dentro de las 24 horas posteriores al contrato, lo cual no implica la obligación de entregar, ya que la entrega se va a hacer cuando el comprador pague el precio correspondiente, aclarando que el vendedor no puede exigirle al comprador la recepción de la cosa y el pago del precio hasta que se produzca el vencimiento de los 10 días que el comprador tiene para el pago LUGAR DE LA ENTREGA: En principio, la cosa debe entregarse en el lugar convenido, pero, en caso contrario, la cosa debe entregarse en el lugar donde estaba al tiempo de la celebración del contrato PRUEBA DE LA ENTREGA: La carga de la prueba de la entrega recae sobre el vendedor porque implica su liberación de una eventual acción en su contra GASTOS DE LA ENTREGA: Salvo que medie pacto en contrario: 1) El vendedor debe hacerse cargo de los gastos de entrega
2) El comprador debe hacerse cargo de los gastos de recibo y de los gastos de transporte CLÁUSULA RESOLUTORIA: ART. 467 DEL CÓDIGO DE COMERCIO: El Art. 467 del Código de Comercio establece que: Cuando el vendedor no entregue la cosa vendida en el plazo correspondiente, el comprador puede: a) ejercer la facultad comisoria del Art. 216 b) pedir autorización para comprar en plaza, por cuenta del vendedor, una cantidad igual de la cosa no entregada Sin embargo, cuando la falta de la entrega de la cosa vendida se produce porque ésta se perdió o se deterioró sin culpa del vendedor: a) cesa toda responsabilidad por parte del vendedor b) el contrato de compraventa queda rescindido de pleno derecho c) el comprador tiene derecho a que se le devuelva el precio entregado al vendedor
PRINCIPALES OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES 1) EL VENDEDOR: a) Está obligado a entregar la cosa principal y sus accesorios, a entregar la factura correspondiente, a responder por vicios redhibitorios y garantía de evicción, y a recibir el precio b) Tiene derecho a cobrar el precio y a que el comprador reciba la cosa 2) EL COMPRADOR: a) Está obligado a pagar el precio, a recibir la cosa, y a denunciar vicios redhibitorios y evicción para hacer efectiva la responsabilidad del vendedor b) Tiene derecho a pedir rebaja del precio si la cosa tiene algún vicio o deterioro, a que s ele entregue la cosa y a que el vendedor reciba el precio PUNTO 9: GARANTÍA DE EVICCIÓN Y VICIO REDHIBITORIOS. GARANTÍA DE EVICCION. CONCEPTO. Entre las obligaciones del vendedor está la de responder ante el comprador por la EVICCIÓN de la cosa vendida, y, como el Código de Comercio no trata el tema, resultan aplicables las disposiciones del Código Civil LA GARANTÍA DE EVICCIÓN apunta a que el derecho transmitido exista y sea legítimo, y, Wayar, la define como: a) la obligación que se impone a todo el que transmite un derecho a título oneroso; b) de impedir una eventual privación o turbación en el ejercicio del derecho transmitido; c) que haya sido originada en una causa anterior o concomitante al acto de transmisión y que haya sido desconocida por el adquirente.
ANÁLISIS: a) La garantía de evicción, en nuestro Código Civil, es un elemento natural de todos los contratos a título oneroso, que, en consecuencia, funciona cuando las partes no establecen nada al efecto, a diferencia de lo que sucede en la mayoría de los códigos de Europa y de América, que siguen los lineamientos del derecho romano, en donde la garantía de evicción solamente es un elemento natural de la compraventa b) La garantía de evicción, según Josserand, tiene 2 aspectos: ◙ Un aspecto positivo, que consiste en una obligación de hacer, cuyo objeto consiste en acudir en defensa del adquirente ante la pretensión esgrimida por un 3ero
◙ Un aspecto negativo, que consiste en una obligación de no hacer, cuyo objeto consiste en que no sea el mismo enajenante quien genera la privación o turbación del ejercicio del derecho transmitido: La turbación consiste en la privación en potencia del ejercicio del derecho transmitido, es decir, en el reclamo por parte de un 3ero de que manifiesta tener un mejor derecho sobre la cosa La privación consiste en el desplazamiento o desposesión en el ejercicio del derecho transmitido por ser inexistente o ilegítimo c) La causa de la privación o turbación del ejercicio del derecho transmitido debe ser anterior o concomitante al acto de transmisión, y debe haber sido desconocida por el adquirente
VICIOS REDHIBITORIOS. CONCEPTO. La cosa vendida puede tener: 1) Vicios aparentes, los cuales son externos, y, por lo tanto, pueden detectarse con los sentidos al momento de la tradición; Y 2) Vicios redhibitorios u ocultos, los cuales son internos, y, por lo tanto, no pueden detectarse por los sentidos al momento de la tradición.
1) Con respecto a los vicios aparentes, el Art. 472 del Código de Comercio establece que cuando la cosa se entregue en fardos o bajo cubiertas que impidan el examen de la cosa y el reconocimiento del vicio, el comprador tiene 3 días para reclamar cualquier falta en la cantidad o cualquier vicio en la calidad, salvo que el vendedor le haya exigido en el acto de la entrega que se haga el reconocimiento íntegro en calidad y cantidad de la cosa vendida y el comprador se haya rehusado a hacerlo, en cuyo caso no podrá reclamar de manera sobreviniente Así, en una interpretación a contrario sensu del Art. 472 del Código de Comercio, se podría decir que si la cosa se entrega sin embalaje, es decir, a la vista, el reclamo debe ser inmediato, pero, en realidad, sería conveniente extender a 3 días el plazo para ambos casos de vicios aparentes 2) El vicio redhibitorio, para ser tal, debe ser oculto, grave y preexistente a la adquisición, y, al respecto, el Art. 473 del Código de Comercio establece que el término de prescripción para demandar por vicios redhibitorios es el que determine el juez según su arbitrio, con la sola limitación de que ese término no supere los 6 meses posteriores a la entrega, lo cual da lugar a una grave inseguridad jurídica, que, al menos, se vio subsanada en la práctica, porque los jueces, con buen criterio, no han hecho uso de esta facultad, y, en consecuencia, siempre consideraron que el plazo de prescripción era el máximo legal establecido: Que el vicio sea oculto implica que no debe haberse podido advertir a simple vista Que el vicio sea grave implica que debe tornar a la cosa impropia para su destino o debe disminuir su utilidad a tal extremo, que, en caso de que el vicio hubiera sido conocido por el adquirente, éste no la habría adquirido o habría pagado menos por ella Que el vicio sea preexistente implica que debe ser anterior o concomitante al acto de transmisión Los vicios redhibitorios dan lugar a 2 acciones, que son: a) La acción redhibitoria, que tiene por finalidad privar al contrato de sus efectos al provocar su rescisión b) La acción quanti minoris, que tiene por finalidad reducir el precio de la cosa por el vicio redhibitorio que la afecta
c) Aclarando que son acciones optativas y excluyentes, en el sentido que solamente se puede elegir una, sin que pueda llegar a plantearse la otra, ni de manera simultánea ni de manera sobreviniente PUNTO 10: COMPRAVENTAS A DISTANCIA Las compraventas a distancia: 1) En un principio, se denominaron compraventas marítimas 2) Pero, como se entendió que la compraventa también podía efectivizarse por transportes terrestres y aéreos, se las denominó compraventa internacional 3) Y, finalmente, llegamos a la denominación actual, que es compraventa a distancia, y es la más correcta, ya que la compraventa no necesariamente debe efectivizarse entre 2 países diferentes CLÁUSULAS USUALES Las compraventas a distancia se rigen por cláusulas aplicables a nivel mundial, que establecen cuándo opera la tradición, lo cual es determinante ya que, con la misma, se traspasa la propiedad de la cosa, sus riesgos y su disponibilidad: 1) LA CLÁUSULA DE NAVÍO A DESIGNAR, que actualmente ha caído en desuso, implicaba que el vendedor se reservaba el derecho de elegir el medio de transporte a utilizar, puesto que él es quien asumía los riesgos, teniendo en cuenta que las cosas crecen o perecen para su dueño 2) LA CLÁUSULA CIF, que significa costo-seguro-flete, implica que el vendedor será quien contratará el seguro y el flete, y los costos de estos servicios se trasladarán al monto a pagar por el comprador, de manera tal que si, por Ej., un japonés compra una maquinaria agrícola a un argentino cuyo costo es de U$S 100.000 CIF, sabe que en ese precio va incluido el costo de venta, el costo del seguro y el costo del flete, es decir, que el japonés solamente debe pagar los U$S 100.000, aclarando que internacionalmente se establece que las compañías con las cuales el vendedor contrata deben estar ranqueadas de la mitad para arriba, y, en caso contrario, responde el vendedor 3) LA CLÁUSULA FOB, que significa puesta a bordo, implica que la tradición opera cuando la cosa es puesta a bordo del transporte final, que puede ser un barco o un avión, y, en consecuencia, a partir de ese momento es el comprador quien asume los riesgos 4) LA CLÁUSULA FAS, que significa puesta al costado del barco, implica que la tradición opera cuando la cosa es puesta al alcance de las grúas en el muelle, y, en consecuencia, a partir de ese momento es el comprador quien asume los riesgos 5) LA CLÁUSULA FOB VAGÓN implica que la tradición opera cuando la cosa es puesto a bordo del transporte intermedio que la lleva hasta el transporte final 6) LA CLÁUSULA FOB FÁBRICA implica que el fabricante no traslada la cosa, sino que es el comprador quien, con el personal que contrate, retira y traslada la misma desde la fábrica hasta el transporte
Ahora bien, en la compraventa a distancia, se recurre a la COMPRAVENTA CON CRÉDITO DOCUMENTADO, que consiste en una operación financiera en la cual, a través de la intervención de uno o más bancos, por un lado, se le asegura al vendedor que el pago de la mercadería llegue a su manos, y, por el otro, se le asegura al comprador que la mercadería llegue a sus manos acompañada de los documentos respectivos En la compraventa con crédito documentado intervienen un banco acreditante, por parte del comprador, y un banco notificador, por parte del vendedor: 1) El comprador debe recurrir al banco acreditante, que reside en el mismo lugar que él, y, o bien solicita un crédito por el monto que debe pagar, o bien entrega ese mismo
monto en efectivo, abriendo, de esta manera, una cuenta de crédito en favor del vendedor 2) Luego, el banco acreditante le comunica la apertura de la cuenta de crédito en favor del vendedor al banco notificador, que reside en el mismo lugar que el vendedor, y, el banco notificador, comunica tal circunstancia al vendedor, haciéndole saber que puede cobrar el dinero entregando los documentos necesarios para disponer de los bienes vendidos PUNTO 11: CONTRATO DE SUMINISTRO 1) CONCEPTO: El contrato de suministro es aquél en virtud del cual una persona física o jurídica, denominada suministrante o proveedor, se obliga, mediante un precio, a ejecutar en favor de otra persona física o jurídica, denominada suministrado, prestaciones periódicas o continuadas de cosas fungibles o consumibles 2) DIFERENCIA CON LA COMPRAVENTA: Se diferencia de la compraventa en 3 puntos fundamentales: a) en 1er lugar, la cosa objeto del contrato de suministro es consumida por el suministrado, mientras que la cosa objeto del contrato de compraventa es revendida o alquilada para su uso b) en 2do lugar, el suministro es un contrato de ejecución continuada o periódica y el suministrado nunca paga al contado, mientras que la compraventa es un contrato de ejecución instantánea y el comprador suele pagar al contado c) en 3er lugar, la finalidad del suministrado es la de asegurarse el abastecimiento, y, en tal sentido, se asemeja a la locación de obra, en la que también se persigue un resultado, mientras que la finalidad del comprador es la entrega del precio a cambio de la recepción de la cosa 3) CARACTERES: El contrato de suministro es: a) Al igual que el contrato de compraventa: 1) Consensual, 2) Bilateral, y, por lo tanto, oneroso, 3) Conmutativo, 4) No formal b) A diferencia del contrato de compraventa: 1) Atípico legalmente en nuestro Código de Comercio, típico legalmente en el denominado proyecto de unificación y en el denominado proyecto de reforma y en el Código Civil Italiano de 1942, y típico socialmente tanto a nivel nacional como a nivel internacional 2) De duración, puesto que sus efectos se proyectan en un tiempo más o menos prolongado 3) De colaboración empresaria 4) ORIGEN: El contrato de suministro es un contrato que tiene su origen en el derecho público, en el campo de los servicios públicos, tales como el agua, el gas y la luz, pero que trasciende al campo del derecho privado, y es así que, por Ej., una persona puede celebrar un contrato de suministro para asegurarse el abastecimiento de materias primas, de mercaderías o de combustible 5) VENTAJAS: El contrato de suministro es un contrato que genera ventajas para ambas partes, en el sentido que: a) El suministrante se asegura la colocación de su producción b) El suministrado se asegura el abastecimiento c) Y ambas partes ven disminuidos los costos
6) NATURALEZA JURÍDICA: El contrato de suministro, en principio, se rige por los usos y costumbres, y, subsidiariamente: a) según algunos autores, por las disposiciones que regulan la compraventa b) según otros autores, por las disposiciones que regulan la locación de cosas c) y, finalmente, según otros autores, cuando el contrato en cuestión importa el suministro de bienes con una determinada forma y con una determinada calidad, por las disposiciones que regulan la locación de servicios 7) OBLIGACIONES DE LAS PARTES 7.A) OBLIGACIONES DEL SUMINISTRANTE: El suministrante está obligado a: a) entregar las cosas en las condiciones de tiempo y de forma pactadas, o prestar adecuadamente el servicio correspondiente, según el caso b) respetar la exclusividad que se hubiera pactado c) avisar con la debida antelación la imposibilidad de entregar las cosas 7.B) OBLIGACIONES DEL SUMINISTRADO: El suministrado está obligado a: a) pagar en los plazos convenidos b) respetar la exclusividad que se hubiera pactado c) recibir las cosas 8) EXCLUSIVIDAD: La exclusividad, que suele pactarse en el contrato de suministro, puede recaer: a) sobre el suministrado, en cuyo caso éste solamente puede ser abastecido por el suministrante b) sobre el suministrante, en cuyo caso éste solamente puede abastecer al suministrado UNIDAD 8: CONTRATO DE TRANSPORTE PUNTO 1: CONTRATO DE TRANSPORTE. CONCEPTO. NATURALEZA JURÍDICA. CLASES DE TRANSPORTE. COMERCIALIDAD. REGIMENES LEGALES. CONCEPTO El contrato de transporte es “aquél contrato en virtud del cual una parte se obliga a trasladar de un lugar a otro personas o cosas contra el pago de un precio”. De esta definición, podemos desprender los 2 elementos tipificantes del contrato de transporte, que son: 1) El desplazamiento, es decir, el traslado de las personas o de las cosas de un lugar a otro. 2) El precio, que hace a la onerosidad del transporte.
NATURALEZA JURÍDICA: Ahora bien, ¿cuál es el contrato más similar al de transporte?: 1) Algunos autores sostienen que es la locación de cosa, en el sentido que se alquila una porción del vehículo para que sea ocupada por personas o por cosas, por ejemplo, un asiento. 2) Otros autores sostienen que es el depósito, al menos en el transporte de cosas, en el sentido que éstas ocupan un lugar dentro de un vehículo ajeno. 3) Pero, en realidad, el contrato que más se asemeja al contrato de transporte es la locación de obra, puesto que es el único que se condice con la finalidad de aquél, que también consiste en un resultado, que se traduce en que las cosas o las personas lleguen
bien y en tiempo a su lugar de destino, y, en caso contrario, el transportista debe responder. CARACTERES: El contrato de transporte es al igual que el contrato de compraventa: 1) Típico 2) Consensual 3) Bilateral, y, por lo tanto, oneroso 4) Conmutativo 5) No formal, puesto que la carta de porte sólo hace a la prueba del contrato CLASES DE TRANSPORTE: 1) Según el medio que se utilice: a) TRANSPORTE TERRESTRE. b) TRANSPORTE AEREO. c) TRANSPORTE MARITIMO Y FLUVIAL. 2) Según la onerosidad: a) TRANSPORTE ONEROSO: es el más común, es decir, aquél en el cual se abona un precio a cambio del servicio. b) TRANSPORTE GRATUITO: es aquél que se da como un beneficio en una determinada situación, y, en caso de ser retirado o negado, puede ser reclamado, de manera tal que, a pesar de su denominación, no es absolutamente gratuito, como es el caso del empleador que transporta a sus empleados a la fábrica, puesto que, en caso de que se retire el servicio del transporte, el trabajador podrá exigirle al empleador que le aumente el sueldo para que pueda transportarse. [El transporte oneroso y el transporte gratuito se rigen por el Código de Comercio]. c) TRASPORTE BENEVOLO: es aquél que se cumple por solidaridad y es absolutamente gratuito, como es el caso típico del sujeto que hace dedo en la ruta y un conductor lo acerca a su destino, y, lógicamente, en caso de que ocurra un accidente, la indemnización será menor en el transporte benévolo que en el oneroso. [Este a diferencia de los anteriores se rige por el Código Civil]. La diferencia entre el transporte gratuito y el transporte benévolo radica en que aquél se presenta como un beneficio, es decir, como una mejora que se da en determinada situación que en caso de ser retirado o negado puede ser reclamado, lo que no ocurre en el transporte benévolo, ya que se presenta como una liberalidad de quien lo da.
3) Según lo trasportado: a) TRASPORTE DE PERSONAS. b) TRASPORTE DE COSAS. c) TRASPORTE DE NOTICIAS. 4) Según el ámbito en que se desenvuelve el transporte: a) TRANSPORTE INTERNO O NACIONAL. b) TRANSPORTE EXTERNO O INTERNACIONAL. 5) según la fijación del precio: a) TRANSPORTE LIBRE es aquél en el cual un particular fija los horarios, las tarifas y los itinerarios. b) TRANSPORTE SUJETO A CONCESIÓN es aquél en el cual el Estado fija los horarios, las tarifas y los itinerarios, tal como sucede con el transporte urbano de pasajeros.
COMERCIALIDAD: La comercialidad del transporte está dada por la organización de la actividad bajo la forma de empresa, en el sentido que: a) La actividad desplegada por una empresa de transporte es un acto de comercio, tal como lo establece el inciso 5to del Art. 8 del Código de Comercio. b) El acto aislado de transporte no es un acto de comercio, puesto que, en tal caso, falta una actividad organizada en forma habitual y onerosa haciéndose de ella un ejercicio profesional. REGIMENES LEGALES. El transporte por agua está regulado por la ley 20094, sobre navegación; El transporte por aire está regulado por el Código Aeronáutico; El transporte por tierra está regulado por el Código de Comercio13, por la legislación ferroviaria y por la ley que rige el tránsito automotor. Se critica porque el código la trata en el título destinado a los agentes auxiliares del comerciante en lugar de estar con los contratos.
PUNTO 2: PARTES INTERVINIENTES. LA EMPRESA DE TRANSPORTE. Las partes intervinientes en el contrato de transporte son: 1) Por una parte: a) En el transporte de cosas, EL CARGADOR, que es quien provee la mercadería para que sea transportada y paga el precio por ello. b) En el transporte de personas, EL PASAJERO, que es quien paga el pasaje.
2) Por otra parte, LA EMPRESA TRANSPORTISTA, EL ACARREADOR O PORTEADOR, que es quien asume el riesgo del transporte y lo ejecuta. Eventualmente pueden intervenir 3eros que no son partes en el contrato, que son: 1) EL DESTINATARIO O CONSIGNATARIO, que es aquél sujeto al que le han sido enviadas las mercaderías, y que, si bien no contrata, tiene una serie de derechos, como es el caso de reclamar la entrega de la cosa o la entrega del recibo correspondiente. 2) EL EXPEDICIONISTA, que es un comisionista del transporte que se encarga de celebrar por cuenta del cargador el contrato de transporte con el porteador que le haya encomendado, aclarando que las relaciones entre el cargador y el expedicionista se rigen por las disposiciones de la comisión.
EMPRESA DE TRANSPORTE (Art. 164) Requiere una organización mínima. Libros del transportista: El transportista, además de los libros que debe llevar cualquier comerciante, debe llevar un libro de registro especial, en el que debe asentar, sintética y cronológicamente, todos los efectos que se le encargue transportar, indicando: Su calidad y cantidad El destino que llevan El nombre y el domicilio del cargador, del conductor y del destinatario o consignatario El precio del transporte PUNTO 3: PRECIO: CONCEPTO. DENOMINACIONES. TARIFAS.
CONCEPTO: El precio es la contraprestación típica a cargo del cargador o pasajero y es un elemento necesario para que el contrato de transporte sea considerado comercial.
DENOMINACIONES: Tiene distintas según sus características: Precio o flete: Cuando se fija convencionalmente. Tarifa: Cuando el precio es fijado por el Estado a una empresa, o bien fijado por una empresa y homologado por el Estado. Generalmente se aplica al transporte sujeto a concesión PUNTO 4: PLAZO CONVENCIONAL Y LEGAL. ARTICULO 188 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. El plazo: Es el tiempo dentro del cual debe ejecutarse el transporte Es un requisito esencial, puesto que el transportista debe efectuar la entrega fielmente en el plazo correspondiente Puede ser: + CONVENCIONAL, que es el estipulado por las partes. + LEGAL, que se desprende del Art. 187 del Código de Comercio, el cual establece, en su 1er párrafo, que “la entrega debe efectuarse dentro del plazo fijado por el contrato, las leyes y reglamentos, y, en su defecto, por los usos comerciales”, y, en su 2do párrafo, que “los ferrocarriles deben hacer el transporte de mercaderías en un término que no exceda de una hora por cada 10 kilómetros”.
ARTÍCULO 188 DEL CÓDIGO DE COMERCIO: “En caso de retardo en la ejecución del transporte por más tiempo del establecido en el artículo anterior, perderá el porteador una parte del precio del transporte, proporcionado a la duración del retardo, y el precio completo del transporte, si el retardo durase doble tiempo del establecido para la ejecución del mismo, además de la obligación de resarcir el mayor daño que se probare haber recibido por la expresada causa.- No será responsable de la tardanza el porteador, si probare haber provenido ella de caso fortuito, fuerza mayor, o hecho del remitente o del destinatario.- La falta de medios suficientes para el transporte, no será bastante para excusar el retardo”.Esto dio lugar a dos interpretaciones: Si el plazo es de 24 horas y lo hace en 48 horas, pierde el precio total; Si el plazo es de 24 horas, la demora debe ser del doble, es decir, 24 horas más 48 horas, que hacen un total de 72 horas. Sin perjuicio de ello, debe resarcir por el mayor daño que el cargador pruebe haber sufrido por motivo de la demora. No será responsable de la tardanza el porteador, cuando medie caso fortuito o fuerza mayor, o hecho del remitente o destinatario. La falta de medios suficientes para el transporte, no será suficiente para excusar el retardo.
PUNTO 5: CARTA DE PORTE. ENUNCIACIONES. FUNCIONES. MODOS DE EXTENDERLA, ART. 166 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, Y TRANSFERIRLA. CONCEPTO Es el título legal del contrato entre porteador y acarreador y por su contenido se decidirán las dificultades que ocurran con motivo del transporte de los efectos, sin admitirse otras excepciones en contrario que la de falsedad o error involuntarios de redacción.
ENUNCIACIONES (CONTENIDO): El Art. 165 del Cód. Com establece que cualquiera de las partes del contrato de transporte, pueden, y no deben, exigirse mutuamente una carta de porte, que debe estar datada y firmada, y debe contener: 1) Los elementos subjetivos del contrato, es decir, el nombre y el domicilio del cargador, de la empresa transportista, acarreador o porteador, y, eventualmente, del destinatario o consignatario, y del expedicionista 2) Los elementos objetivos del contrato, es decir, el lugar donde debe efectuarse la entrega y los datos necesarios para la individualización de los efectos transportados 3) El precio convenido, y si está o no pagado 4) El plazo dentro del cual debe efectuarse la entrega 5) Y todas las demás circunstancias que convengan las partes FUNCIONES: Función probatoria: La carta de porte es el medio probatorio por excelencia del contrato de transporte, en el sentido que en función de su contenido se van a resolver todas las controversias que se susciten entre las partes, sin admitirse más excepción en contrario que la de falsedad o error involuntario de redacción. Si no hubiere carta de porte, el cargador ante todo, el cargador debe probar la entrega de los efectos al porteador, y luego se estará a la prueba que cada parte presente en apoyo de sus respectivas pretensiones. El valor solo podrá probarse sobre la apariencia exterior de los efectos.
MODOS DE EXTENDER Y TRANSFERIR LA CARTA DE PORTE: ART. 166 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. El Art. 166 del Código de Comercio establece que la carta de porte puede ser: 1) Nominativa, la cual se transmite por medio de una cesión de créditos, y es aquella en la cual consta el nombre del cargador y del destinatario. 2) A la orden, la cual se transmite por endoso, y es aquella en la cual la carta está a la orden de determinada persona, es decir, a disposición del cargador o destinatario. 3) Al portador, la cual se transmite por tradición, y es aquella en la cual en el lugar donde debería indicarse el nombre del cargador o destinatario, se coloca la rúbrica “al portador”, y, en consecuencia, la persona que posee la carta está legitimada para ejercer todos los derechos y acciones que emanen del título. El cesionario, endosatario o portador de la carta de porte, se subroga en todas las obligaciones y derechos del cargador.
PUNTO 6: DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PORTEADOR, DEL CARGADOR Y DEL DESTINATARIO. PRIVILEGIOS. A) EL PORTEADOR ESTÁ OBLIGADO A: 1) Recibir todas las cosas que le entreguen para el transporte, pudiendo: Rechazar únicamente las que no reúnan las condiciones exigidas por leyes y reglamentos. Exigir que se manifieste el contenido de los bultos. 2) Entregar al cargador la carta de porte. 3) Cuidar los efectos haciendo los gastos necesarios. 4) Avisar al destinatario de que las cosas están a su disposición. 5) Entregar los efectos respetando el plazo legal o convencional y el lugar de destino. 6) Resarcir los daños y perjuicios ocasionados en los casos que corresponda.
B) EL CARGADOR ESTÁ OBLIGADO A:
1) Pagar el flete y los gastos que estén a su cargo. 2) Resarcir los daños y perjuicios que la carga le ocasione al porteador. 3) Entregar la carga al empresario en tiempo y forma. C) EL DESTINATARIO ESTÁ OBLIGADO A: Si bien no es parte del contrato, el código de comercio le impone algunas obligaciones, tales como: 1) Retirar los efectos dentro del plazo reglamentario 2) Pagar lo que le corresponda 3) Avisar inmediatamente si la mercadería se encuentra en mal estado o rota. RESPONSABILIDAD DEL TRASPORTADOR. FUNDAMENTOS. CAUSAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD. CLAUSULAS DE LIMITACION Y EXONERACION DE RESPONSABILIDAD; SU VALIDEZ. ACCIÓN DE RECLAMACION POR DETRIMENTO O AVERIA; ARTÍCULO 183 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR. El transportista de cosas responde por las siguientes vías diferentes: A) POR MORA O RETARDO. El Art. 188 del Código de Comercio establece que, en caso de mora o retardo en la entrega de mercaderías, el transportista perderá una parte del precio del transporte, que será proporcional a la duración del retardo, pero perderá el precio completo del transporte si el retardo dura el doble del tiempo de lo previsto, y, esta disposición ha dado lugar a 2 interpretaciones: Algunos han sostenido que si demora el doble de lo previsto pierde el precio completo del transporte, y si demora menos la pérdida es proporcional, de manera tal que si, por Ej., el transportista tenía que entregar la mercadería en 40 horas, y la entrega en 80 horas pierde el precio completo del transporte, y si la entrega en 60 horas pierde la mitad del precio del transporte. Otros autores han sostenido que para perder el precio completo del transporte, el transportista debe demorarse el plazo previsto más el doble de tiempo, de manera tal que, en el Ej. citado, si el transportista entrega la mercadería en 120 horas pierde el precio completo del transporte, y si la entrega en 80 horas pierde la mitad del precio del transporte A continuación, el Art. 188 del Código de Comercio establece que: El transportista no responde si la mora o retardo se debe a un supuesto de caso fortuito o de fuerza mayor, o a un hecho del destinatario, no siendo excusa del retardo la falta de medios suficientes para el transporte A la responsabilidad citada, que configura una responsabilidad tasada, se puede anexar la responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados a raíz de la mora o retardo.
B) POR AVERÍA O POR PÉRDIDA DE LA COSA. La cosa se avería cuando sufre un deterioro y subiste parcialmente, y se pierde cdo no subiste ni siquiera en parte: En principio, el transportista debe indemnizar por los daños efectivamente causados, es decir, que, en caso de avería, como es el caso de que se rompan 5 de los 100 vinos
que transportaba, sólo debe indemnizar por la parte averiada, y, en caso de pérdida, como es el caso de que se rompan todos los vinos, debe indemnizar integralmente. Pero, sin embargo, existen casos en los cuales las cosas transportadas sufren una avería, y, no obstante, el transportista debe reparar integralmente, como del transporte de un amoblamiento para el living compuesto x 6 sillas y se rompe 1 de ellas. La tasación del monto a reparar por avería o pérdida debe ser efectuada por peritos con arreglo a las enunciaciones de la carta de porte. La responsabilidad del transportista es objetiva, y se basa en la teoría del riesgo, puesto que el transportista, al mismo tiempo que percibe las ganancias en caso de que la mercadería llegue a destino, asume los riesgos en caso contrario, y, por lo tanto, el transportista responde a menos que pruebe que la avería o la pérdida es consecuencia: De un vicio propio de la cosa, como es el caso del animal que muere mientras es transportado porque estaba muy enfermo desde antes de ser cargado De un supuesto de caso fortuito, que es aquél que responde a un hecho de la naturaleza, o de fuerza mayor, que es aquél que responde a un hecho del hombre, aclarando que sobre el punto es muy severa la jurisprudencia, y es así que, por Ej., no considera caso fortuito una nevada que impide el paso en un lugar en que nieva frecuentemente en esa época, como así tampoco considera fuerza mayor una huelga motivada en que el transportista no le pagó los salarios a sus empleados.
C) ACCIÓN DE RECLAMACIÓN POR DETRIMENTO O AVERÍA: ART. 183 DEL CÓDIGO DE COMERCIO: El Art. 183 del Código de Comercio establece que la acción de reclamación por detrimento o avería que se encuentren en los efectos al tiempo de abrir los bultos, debe interponerse necesariamente dentro de las 24 horas siguientes al recibo de los efectos, siempre que en la parte externa no se vean señales del detrimento o avería que se reclama. Pasado ese término, no tiene lugar reclamación alguna contra el conductor acerca del estado de los efectos porteaos” EXTENSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD (Art. 170): La responsabilidad del transportista empieza a correr desde el momento en que recibe las mercaderías, hasta que se verifica la entrega. CAUSAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD. [ADEMÁS DEL CASO FORTUITO, LA FUERZA MAYOR O EL VICIO DE LA COSA] Dice el artículo 173, que “el porteador no será responsable del dinero, alhajas o efectos de gran valor y documentos de crédito, si al tiempo de la entrega los pasajeros o cargadores no hubieren declarado su contenido y acordado las condiciones del transporte”. En caso de pérdida o avería no estará obligado a indemnizar más del valor declarado. Dice el artículo 178, que “Los porteadores podrán rechazar los bultos que se presenten mal acondicionados para el transporte. Sin embargo, si el remitente insistiere en que se la admitan, el porteador estará obligado a conducirlos, y quedara exento de toda responsabilidad si hiciere constar en la carta de porte su oposición”.
CLAUSULAS DE EXONERACIÓN Y LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD. Dice el artículo 174 que, “respecto de las cosas que por su naturaleza se hallan sujetas a una disminución de peso o de medida (por ejemplo, combustible en épocas de alta temperatura), el porteador podrá limitar su responsabilidad hasta la concurrencia de un tanto por ciento, previamente determinado, que se establecerá por cada bulto, si la cosa estuviera dividida en bultos”.
Por su parte, el artículo 177 dice que “si se tratare de determinadas especies de cosas frágiles o sujetas a fácil deterioro, de animales, o bien de transportes hechos de un modo especial, las administraciones de ferrocarriles podrán estipular que las pérdidas o averías, se presuman derivadas del vicio de las mismas cosas transportadas, de su propia naturaleza o de hecho del remitente o del destinatario, si su culpa no fuere probada”.
PUNTO 7: TRANSPORTE DE PERSONAS. CARACTERÍSTICAS. PARTES. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES. RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA; CAUSAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD; RESARCIMIENTO; ALCANCE. CARACTERÍSTICAS. El transporte de personas es un contrato por el cual el porteador se obliga a trasladar a una persona (pasajero) aun lugar determinado, a cambio del pago de un precio en dinero. El título del contrato, se denomina “billete o boleto o pasaje. RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA: El empresario se obliga a transportar a las personas sanas y salvas, debiendo proceder con diligencias, no bastando demostrar que fue diligente para eximirse de responsabilidad. El Art. 184 del Código de Comercio establece que en caso de muerte o lesión de un viajero, acaecida durante el transporte en ferrocarril, la empresa esta obligada al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados, aunque exista pacto en contrario, a menos que pruebe que el accidente fue consecuencia de un supuesto de fuerza mayor, de un supuesto de culpa de la víctima o de un supuesto de culpa de 3ero por el cual el transportista no debe responder: a) El Art. 184 hace referencia al viajero, que alude a todo aquél que viaja en el medio de transporte (abarca tanto al pasajero, a las personas que suben a vender y al que tiene el pase libre por discapacidad), lo cual es un noción más amplia que pasajero, que se circunscribe a aquél que pagó el pasaje, de manera tal que el género es el viajero y la especie es el pasajero. b) El Art. 184 establece que la muerte o la lesión del viajero debe acaecer durante el transporte, lo cual dio lugar a 2 interpretaciones, puesto que, mientras que un sector de la doctrina entiende que la responsabilidad comienza cuando el viajero ingresa al medio de transporte, otro sector, entiende que la responsabilidad comienza cuando el viajero ingresa en la esfera del transportista, de manera tal que, por Ej., la empresa debe responder si se desploma el techo de la estación y lesiona a un viajero. c) El Art. 184 establece que la empresa está obligada al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados, aunque exista pacto en contrario, es decir, que la empresa debe resarcir todo daño que resulte probado, y, en caso de que exista alguna cláusula que estipule lo contrario, será abusiva, y, por lo tanto, nula. d) Finalmente, el Art. 184 enuncia los eximentes de responsabilidad, que son los propios de cualquier supuesto de responsabilidad objetiva, es decir, caso fortuito o fuerza mayor (hechos de la naturaleza), culpa de la víctima (el que viaja colgado en el estribo del tren) y culpa de un 3ero por quien la empresa no debe responder (por ejemplo, por alguien que La víctima del accidente está legitimada para la acción, debiendo demostrar la exist y medida del daño.
El empresario de transporte debe responder desde que el pasajero está dentro de la esfera de influencia del transportador, y en el caso de viajero no pasajero, desde que la persona sube al transporte. Como dijimos, el resarcimiento es pleno, e incluye una reparación integral, sin limitaciones, comprendiendo el daño físico, el patrimonial, moral, lucro cesante. A su respecto, no se admiten cláusulas de limitación ni de exoneración de responsabilidad.
PUNTO 8: TRANSPORTE MULTIMODAL (LEY 24.921) a) El transporte multimodal de mercaderías, conforme a lo establecido por el Art. 2 de la ley 24.921, “es aquél en el cual se utilizan, como mínimo, 2 modos diferentes de transporte, a través de un solo operador, que debe emitir un único documento para toda la operación, percibir un solo precio y asumir la responsabilidad por su cumplimiento, entendiendo por modos de transporte a cada uno de los distintos sistemas de transporte de mercaderías por vía acuática, aérea o terrestre”. b) El documento de transporte multimodal deberá mencionar nombres y domicilio del operador, del expedidor, del consignatario, el itinerario, los modos de transporte y puntos de trasbordo si se conocieran, lugar y fecha, plazo de entrega, individualización de las mercaderías, etc. c) Responsabilidad del operador Desde que recibe la mercadería y hasta la entrega. Responde por las acciones y omisiones de sus empleados en ejercicio de sus funciones o cualquier persona cuyos servicio contrate para cumplir el contrato. Responde por pérdida, daño, lesión o demora en la entrega.
d) Registro de operadores Transporte Multimodal.
Deben inscribirse en el Registro de Operadores de
Requerimiento de inscripción: Domicilio o representación legal en la nación.Patrimonio de bienes registrables de $ 100.000.Estatuto legalizado.Inscribirse como agente de transporte aduanero.Debe contar con una póliza de seguro para las mercaderías que custodie.UNIDAD IX: MANDATO Y COMISIÓN. CONTRATOS ATÍPICOS. PUNTO 1: MANDATO COMERCIAL: CONCEPTO. DIFERENCIAS CON EL MANDATO CIVIL. CARACTERES. EXTENSION Y EFECTOS. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL MANDANTE Y MANDATARIO. CESACION DEL MANDATO. PROMESA DEL HECHO DE UN TERCERO. MANDATO COMERCIAL: CONCEPTO. DIFERENCIAS CON EL MANDATO CIVIL. El Art. 1869 del Código Civil establece que “el mandato tiene lugar cuando una persona da a otra un poder para que la represente en uno o más actos de la vida jurídica”, y, esta definición, confunde representación y mandato, al aludir solamente al mandato representativo, que es aquél en el cual hay representación y mandato, cuando,
en realidad, también puede haber mandato sin representación y representación sin mandato: a) El mandato representativo es aquél en el cual hay contemplatio domini, es decir, que el mandatario actúa en nombre ajeno y por cuenta ajena, y, a esta especie es la que hace referencia la definición dada por el Art. 1869 b) El mandato no representativo (o mandato oculto), es aquél en el cual no hay contemplatio domini, es decir, que el mandatario actúa en nombre propio y por cuenta ajena c) Así, por Ej., la ley 19.950 establece que, salvo que el estatuto prevea otra cosa, dentro del directorio de la SA, el presidente tiene mandato representativo y el resto de sus integrantes tienen mandato no representativo. El Art. 221 del Código de Comercio establece que: a) El mandato comercial, en general, es un contrato por el cual una persona se obliga a administrar, es decir, a realizar, uno o más negocios lícitos de comercio que otra le encomienda, de manera tal que el objeto del contrato de mandato puede ser: Uno o algunos actos de comercio lícitos y posibles, en cuyo caso estamos en presencia de un mandato especial. O todos los actos de comercio lícitos y posibles, en cuyo caso estamos en presencia de un mandato general, tal como sucede con el contrato de mandato celebrado entre el principal y el factor. b) El mandato no se presume gratuito. El Art. 222 del Código de Comercio diferencia: a) El mandato representativo, que es el mandato propiamente dicho, el mandatario obra en nombre y por cuenta ajena. b) El mandato no representativo, que es la comisión o consignación, en la que el mandatario obra en nombre propio y por cuenta ajena, existiendo entre ambos términos una relación de género a especie, en el sentido que: La comisión puede recaer sobre cualquier clase de acto de comercio La consignación sólo puede recaer sobre actos de ventas
EXTENSION. El Art. 223 del Código de Comercio establece que el mandato comercial: Por más generales que sean sus términos, sólo puede tener por objeto actos de comercio Nunca se extiende a actos que no sean de com, si expresamente no se dispusiera otra cosa en el poder Ahora bien, si el mandato tiene por objeto actos comerciales y actos civiles, ¿se le aplica el Código Civil o el Código de Comercio? a) Para algunos autores, si, cuantitativamente hablando, en el documento se encargan más actos comerciales que civiles, el mandato se rige por las normas del Código de Comercio, y, de lo contrario, por las normas del Código Civil b) Para otros autores, hay que analizar cada acto en particular, de manera tal que, si es civil, se aplican las normas del Código Civil, y, si es comercial, se le aplican las normas del Código de Comercio
CARACTERES. 1) Típico 2) Consensual
3) Gratuito u oneroso, presumiéndose gratuito en Código Civil y oneroso en el Código de Comercio 4) Bilateral o unilateral, según sea, respectivamente, oneroso o gratuito 5) No formal, de manera tal que, si bien por lo general es instrumentado por escrito, puede ser formalizado verbalmente 6) De colaboración, que se refiere a actos jurídicos, mientras que otros contratos, como la locación de servicios o la de obra, se refieren a actos materiales 7) Y, finalmente, es un acto de confianza hacia el mandatario DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL MANDANTE Y MANDATARIO. A) EL MANDANTE TIENE UNA OBLIGACIÓN PRINCIPAL, QUE ES LA DE RESPONDER FRENTE A 3EROS, Y, ADEMÁS, ESTÁ OBLIGADO A: 1) Anticiparle al mandatario los gastos necesarios y a facilitarle los medios pertinentes, y, en caso de no hacerlo, a rembolsarle los gastos que realizó para la ejecución del mandato 2) Indemnizar al mandatario por los daños y perjuicios ocasionados a raíz del vicio de la cosa comprendida en el mandato y por todo otro perjuicio que derive de la ejecución del hecho 3) Pagar la retribución convenida B) EL MANDATARIO ESTÁ OBLIGADO A: 1) Ejecutar el mandato en base a las instrucciones preestablecidas 2) Indemnizar los daños y perjuicios ocasionados al mandante por la inejecución total o parcial del mandato 3) Observar los deberes de lealtad y de buena fe, es decir, abstenerse de realizar actos perjudiciales para el mandante 4) Avisar al mandante de los hechos que puedan llevarlo a revocar el mandato 5) Conservar los efectos entregados como consecuencia de la ejecución de sus actos 6) Rendir cuentas al mandante en forma circunstanciada y documentada C) EL MANDATARIO TIENE DERECHO: 1) De percepción del pago de una retribución 2) De reembolso de los gastos que realizó para la ejecución del mandato 3) De retención hasta que el mandante pague lo adeudado CESACION DEL MANDATO. El contrato de mandato cesa: 1) Por cumplimiento del objeto 2) Por imposibilidad de cumplimiento del objeto 3) Por expiración del plazo previsto 4) Por renuncia del mandatario 5) Por revocación del mandante 6) Por muerte, incapacidad sobreviniente o quiebra del mandante o del mandatario, salvo el caso del factor, que, aunque muera el principal, sigue sujetado al contrato de mandato hasta que los herederos lo revoquen 7) Por acuerdo de partes Renuncia del mandatario: El mandatario puede renunciar al mandato en cualquier momento, haciéndole saber al mandante su renuncia, pero si la renuncia de aquél perjudica a éste, el mandatario debe indemnizarlo salvo que:
a) La ejecución del hecho dependa de fondos y no los haya recibido o estos hayan sido insuficientes b) Le sea imposible al mandatario continuar con la ejecución del mandato sin sufrir personalmente un perjuicio considerable PROMESA DEL HECHO DE UN TERCERO. Cuando un comerciante promete el hecho de un tercero se pueden dar los siguientes efectos: 1.Respecto al promitente: Si el tercero ratifica, el promitente queda liberado; se aplican entonces las reglas del mandato.- Sin embargo, si el tercero no ratifica, el promitente queda personalmente obligado.2.Frente al Cocontratante: Si acepta la promesa, queda siempre obligado, ya sea frente al tercero o frente al promitente.3.Respecto al Tercero: Solo queda obligado si ratifica el contrato.PUNTO 2: COMISION. CONCEPTO. DIFERENCIAS CON EL MANDATO COMERCIAL. ACEPTACION Y RECHAZO. INDIVISIBILIDAD. RELACIONES QUE CREA LA COMISION. DERECHOS, OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DEL COMISIONISTA Y DEL COMITENTE. PROHIBICIONES. SUSTITUCION DE LA COMISION. RETRIBUCION DEL COMISIONISTA; COMISION SIMPLE Y DE GARANTÍA. DERECHO DE RETENCION. PRIVILEGIOS. COMISION. CONCEPTO. Hay comisión o consignación cuando una persona que desempeña por otros, negocios individualmente determinados, obra a nombre propio o bajo la razón social que representa. En la comisión no hay representación; el negocio lo realiza el comisionista en su propio nombre y por cuenta del comitente. DIFERENCIAS CON EL MANDATO COMERCIAL. MANDATO COMISIÓN El mandato puede ser civil o comercial La comisión siempre es comercial El mandatario actúa a nombre y por cuenta ajena, y, por lo tanto, hay representación, de manera tal que el mandatario obliga al mandante frente al 3ero El comisionista actúa a nombre propio y por cuenta ajena, y, por lo tanto, no hay representación, de manera tal que el comisionista queda obligado frente al 3ero, sin obligar al comitente El mandato puede ser general o especial La comisión siempre es especial, puesto que siempre se refiere a actos individualmente determinados, como es el caso del agente de bolsa al que se le encarga que venda 100 acciones, o el del consignatario de hacienda al que se le encarga que venda 20 novillos ACEPTACION Y RECHAZO. En principio, el comisionista es libre de aceptar o rechazar el encargo que se le hace, y, en caso de que lo rechace, debe dar aviso al comitente dentro de las 24 horas, siendo responsable por los daños y perjuicios ocasionados al comitente por la falta de aviso.
Sin embargo, el comisionista está obligado a aceptar el encargo que se le hace cuando un comerciante le encarga a otro diligencias necesarias para conservar un crédito o un dcho, y el rechazo del encargo conlleve a la pérdida del mismo.
INDIVISIBILIDAD. La comisión es indivisible, en el sentido que, una vez aceptada en una parte, se considera aceptada en el todo, y dura mientras el negocio encomendado no esté completamente concluido. RELACIONES QUE CREA LA COMISION. La comisión crea 2 relaciones diferentes: a) La 1era se rige por las reglas del mandato y se da entre el comitente y el comisionista, en virtud de la cual aquél formula el encargo a éste. b) La 2da se rige por las reglas de la comisión y se da entre el comisionista y el 3ero, en virtud de la cual aquél ejecuta el encargo, es decir, realiza el negocio con el 3ero, aclarando que, en principio, no hay relación entre comitente y 3ero. En el mandato no se da esta doble relación, puesto que, como el mandatario es representante, la ejecución de los negocios jurídicos tiene la virtualidad de hacer que sus efectos recaigan sobre el representado, como si el negocio jurídico hubiese sido celebrado directamente por este último.
DERECHOS, OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DEL COMISIONISTA Y DEL COMITENTE. A) EL COMISIONISTA ESTÁ OBLIGADO A: 1) Cumplir con las mismas obligaciones que pesan sobre el mandatario, es decir, que está obligado a: a) Ejecutar la comisión en base a las instrucciones preestablecidas b) Indemnizar los daños y perjuicios ocasionados al comitente por la inejecución total o parcial de la comisión c) Observar los deberes de lealtad y de buena fe, es decir, abstenerse de realizar actos perjudiciales para el comitente d) Avisar al comitente de los hechos que puedan llevarlo a revocar la comisión o a modificar el encargo e) Conservar los efectos entregados como consecuencia de la ejecución de sus actos f) Rendir cuentas al comitente en forma circunstanciada y documentada 2) Cumplir con las obligaciones fiscales derivadas de las operaciones que realiza, y, en caso de que no lo haga, será responsable, aunque alegue haber procedido con orden expresa del comitente B) EL COMISIONISTA TIENE DERECHO: 1) Al cobro de una retribución, denominada “comisión”, por parte del comitente: a) La comisión puede estar expresamente pactada, y, en su defecto, se debe determinar por el uso comercial del lugar donde se ejecute la comisión b) La comisión se debe íntegramente si el encargo se ha concluido, pero, en caso de muerte o separación del comisionista, se debe únicamente la cuota correspondiente a los actos que haya practicado c) Si la comisión es revocada por el comitente sin una justa causa culpable al comisionista, nunca se le puede pagar menos de la mitad de la comisión d) La comisión puede ser:
Simple u ordinaria, en la que el comisionista no responde en caso de insolvencia del 3ero contratante, y, por lo tanto, si el 3ero no paga, no debe hacerlo el comisionista De garantía, en la que el comisionista responde en caso de insolvencia del 3ero contratante, y, por lo tanto, si el 3ero no paga, debe hacerlo el comisionista 2) Al reintegro de los gastos y desembolsos con intereses que corren desde el desembolso hasta el efectivo reintegro por parte del comitente
C) EL COMITENTE ESTÁ OBLIGADO A: 1) Pagar el importe de la comisión 2) Anticipar los gastos o satisfacer al contado el importe de todos los gastos y desembolsos verificados en el desempeño de la comisión, con los intereses respectivos por el tiempo que medie entre el desembolso y el pago efectivo D) EL COMITENTE TIENE DERECHO A DAR LAS INSTRUCCIONES QUE ESTIME CONVENIENTES PROHIBICIONES. El comisionista, salvo que medie consentimiento expreso del comitente, no puede: 1) Adquirir, por sí ni por persona interpuesta, los efectos que debe enajenar. 2) Adquirir los efectos que debe adquirir con efectos, suyos o ajenos, que tiene en su poder. SUSTITUCION DE LA COMISION. El comisionista puede sustituir en otro la comisión cuando: 1) O bien, tiene facultades expresas. 2) O bien, careciendo de facultades expresas, la sustitución es exigida por la naturaleza de la operación, o es indispensable por algún caso imprevisto. El comisionista que hace la sustitución teniendo facultades expresas, o por la exigencia de la naturaleza de la operación, o porque fue indispensable por algún caso imprevisto, no responde por los actos del subcomisionista, si prueba que le transmitió fielmente las órdenes del comitente y que aquél gozaba de crédito en el comercio. El comisionista que hizo la sustitución careciendo de facultades expresas, y sin que medie una exigencia de la naturaleza de la operación, y sin que haya sido indispensable por algún caso imprevisto, es responsable, teniendo el comitente acción directa contra el comisionista y el subcomisionista. El comitente sólo debe pagar una comisión, salvo que se trate de negocios diferentes o que se trate de operaciones que deban realizarse en diferentes plazas. RETRIBUCION DEL COMISIONISTA Es el derecho del comisionista a cobrar una retribución por el encargo que se le hubiere hecho. Puede Ser: A) COMISION SIMPLE: Hay una comisión común o simple, cuando el comisionista no responde por la insolvencia de los terceros con quienes contrate. B) DE GARANTÍA: se da una comisión de garantía, cuando el comisionista responde por la solvencia de los que contraten con él; en estos casos, la retribución será mayor.
DERECHO DE RETENCION. PRIVILEGIOS. Los efectos consignados y los efectos adquiridos por cuenta del comitente deben destinarse al pago de las anticipaciones que se hubiesen hecho, al pago de los gastos legítimos del comisionista, y al pago de las comisiones y de los intereses respectivos, de lo cual se desprende el derecho de retención y el derecho de preferencia:
El derecho de retención implica que ningún comisionista puede ser obligado a entregar los efectos que recibió o adquirió en comisión, sin que previamente vea satisfechos sus anticipaciones, gastos, comisiones e intereses. El derecho de preferencia implica que, en caso de quiebra del comitente, será pagado sobre el producto de los mismos géneros, con la preferencia establecida en la ley de concursos y quiebras.
PUNTO 3: CONTRATO ESTIMATORIO. CONCEPTO. DIFERENCIA CON FIGURAS AFINES. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES. CONCEPTO El contrato estimatorio, vulgarmente conocido como “consignación”, es aquél en virtud del cual una parte, denominada tradens, se compromete a entregar la otra, denominada accipiens, una cantidad de bienes de su propiedad para que ésta, una vez vencido el plazo convenido, la venda o la adquiera para sí, pagando el precio correspondiente, denominado estimatio, o, en su defecto, se la devuelva: a) es un contrato que tiene sus orígenes en el derecho romano b) es un contrato atípico legalmente en nuestro derecho
VENTAJAS: El contrato estimatorio trae aparejadas ventajas para ambas partes, en el sentido que: a) el tradens puede dar a conocer el bien al público, que, general//, es nuevo, e introducirlo más fácilmente en el mercado. b) el accipiens tiene provisto su negocio con bs que aún no ha pagado y tiene el dcho de disponibilidad sobre los mismos. c) así, por Ej., una bodega elabora un nuevo vino y celebra un contrato estimatorio con una o varias vinerías, o una editorial lanza un nuevo libro de un autor desconocido y celebra un contrato estimatorio con una o varias librerías. POSIBILIDADES DEL ACCIPIENS: El accipiens tiene 3 posibilidades: 1) Vender los bienes, en todo o en parte 2) No vender los bienes, y devolverlos una vez vencido el plazo del contrato 3) Adquirir los bienes para sí, y consumirlos o entregárselos a un 3ero NATURALEZA JURÍDICA: 1) según algunos autores, se asimila a la compraventa, ya sea: a) con condición suspensiva b) con condición resolutoria c) con reserva de dominio d) con facultad de desistir de la misma 2) según otros autores, como Bolaffio, es una especie de depósito, denominado depósito ad vendendum, es decir, que es una especie de depósito que tiene por finalidad que el accipiens venda el bien depositado por el tradens 3) según otros autores, como Muñoz Plana, es una especie de comisión, es decir, una comisión con ciertas particularidades específicas 4) y, finalmente, según otros autores, como Messineo, es un contrato con naturaleza propia: a) la naturaleza propia está marcada por: El precio, denominado estimatio, que se determine contractualmente
El plazo dentro del cual el accipiens puede optar por alguna de las 3 posibilidades que tiene La facultad de disponer de la cosa que tiene el accipiens aún sin ser el propietario de la cosa b) y, justamente, por tratarse de un contrato con naturaleza propia, se rige por la costumbre, y, según los casos, por las disposiciones relativas a la compraventa, al depósito y a la comisión14 DIFERENCIA CON FIGURAS AFINES. CONTRATO ESTIMATORIO COMISIÓN El accipiens no gana una comisión sino que gana por la diferencia del precio de compra y de venta El comisionista tiene por retribución un porcentaje denominado comisión, sin que pueda, por expresa prohibición del Código de Comercio, convenir que se va a llevar el mayor precio de la cosa El accipiens no está obligado a procurar la venta del bien, ni a actuar conforme a instrucciones El comisionista sí El accipiens puede consumir o adquirir la cosa para sí El comisionista no El accipiens actúa en nombre y por cuenta propios, y, por lo tanto, no debe rendir cuentas frente al tradens El comisionista actúa a nombre propio y por cuenta ajena, y, por lo tanto, debe rendir cuentas frente al comitente La pérdida de la cosa hace responsable al accipiens La pérdida de la cosa hace está a cargo del comitente El accipiens asume exclusivamente los riesgos de la cobranza de la cosa vendida, de manera tal que, si vende la cosa y no cobra el precio respectivo, debe pagarle al tradens la estimatio de todas formas El comisionista, en principio, no responde por la solvencia del 3ero con el que contrata, salvo que, excepcionalmente, se pacte la comisión de garantía, en cuyo caso el comisionista responde por la insolvencia del 3ero contratante, y, por lo tanto, si el 3ero no paga, debe hacerlo él mismo
PUNTO 4: CONTRATO DE AGENCIA. CONCEPTO. CARACTERÍSTICAS. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES. CONCEPTO El contrato de agencia, que comenzó a difundirse a mediados del S19, es aquél por el cual una parte, denominada agente, asume de manera estable y autónoma el encargo de promover por cuenta de la otra parte, denominada proponente, mediante retribución, la conclusión de contratos, generalmente, con exclusividad, y, de esta definición, podemos desprender las características fundamentales del contrato de agencia: a) El agente desarrolla su actividad en forma estable, autónoma, y, generalmente, con exclusividad b) El agente, comúnmente, promueve el negocio, que puede versar sobre bienes o servicios, pero no lo concluye, puesto que, generalmente, el agente no tiene representación, pero, sin embargo, puede pactarse que el agente tenga representación y concluya directamente el contrato, cosa q se encuentra establecida en el CC Italiano de 1942.
FINALIDAD: El contrato de agencia tiene por finalidad que el agente cree una nueva clientela o aumente la clientela existente CARACTERÍSTICAS. 1) Típico socialmente, atípico legalmente en nuestro derecho positivo, típico legalmente en los proyectos de unificación argentinos, y, finalmente, tipificado en otros códigos del mundo, como es el caso del Código Francés y del Código Civil Italiano de 1942; 2) No formal; 3) Comercial; 4) De duración; 5) Bilateral, y, por lo tanto, oneroso; 6) Intuito persona, y, por lo tanto, intransferible. DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS AFINES A) El agente se diferencia del viajante de comercio en que: 1) El viajante es un subordinado que está en relación de dependencia con el principal, y, por lo tanto, obedece la orden de este último, y el agente es un empresario que celebra un contrato con otro empresario que es el proponente, y, por lo tanto, obra según su propia decisión 2) El viajante no tiene un lugar físico donde despliega sus funciones, y el agente tiene su propio local para hacer sus tareas 3) Las relaciones entre el viajante y el principal se rigen por el derecho laboral, y las relaciones entre el agente y el proponente se rigen por el derecho comercial B) Comúnmente, el agente promueve el negocio, pero no lo concluye, puesto que, generalmente, el agente no tiene representación, y, desde este punto de vista, puede asemejarse al corredor, pero, se diferencia de éste en que: 1) El corredor es contratado para que concluya un negocio determinado, y el agente es contratado para que promueva negocios en favor del proponente de manera estable 2) El corredor es imparcial, y el agente siempre actúa en interés del proponente C) El agente se diferencia del comisionista en que: 1) El comisionista está sujeto estrictamente a las instrucciones del comitente, y el agente tiene autonomía en cuanto a que es un comerciante que maneja su propio negocio, más allá de que reciba ciertas instrucciones del proponente 2) El comisionista es contratado para que concluya un negocio determinado, y el agente es contratado para que promueva negocios en favor del proponente de manera estable 3) El comisionista, salvo que medie consentimiento expreso del comitente, no puede adquirir, por sí ni por persona interpuesta, los efectos que debe enajenar, mientras que el agente no está sujetado a dicha prohibición ZONA Y EXCLUSIVIDAD El agente, generalmente, desarrolla su actividad en una zona determinada, pero, sin embargo, existen casos en los cuales el proponente nombra a un agente para promocionar negocios con respecto a determinados clientes incluidos en una lista que están en diferentes zonas, e, incluso, en otros casos, de dicha lista se excluyen determinados clientes que contratan directamente con el proponente El agente, generalmente, desarrolla su actividad con exclusividad, la cual puede ser: 1) De “una mano”, que es la más habitual, en la cual el proponente le da la exclusividad al agente pero el agente no le da la exclusividad al proponente, y, en consecuencia, el agente puede tener otras agencias, siempre y cuando no compitan entre sí. 2) De “doble mano”, en la cual el proponente le da la exclusividad al agente y el agente le da la exclusividad al proponente, y, en consecuencia, el agente se compromete a promover solamente los negocios de ese proponente
La cátedra entiende que la zona es un elemento esencial y la exclusividad un elemento natural del contrato de agencia
REMUNERACIÓN La remuneración del agente puede ser: a) fija, aunque, en realidad, esto no es muy frecuente porque no incentiva al agente a promover negocios b) una comisión equivalente a un porcentaje del monto del importe de cada operación que el proponente realice por su intermedio, pudiendo, esta comisión, ser: Simple u ordinaria, en la que el agente no responde en caso de insolvencia del 3ero contratante, y, por lo tanto, si el 3ero no paga, no debe hacerlo el agente De garantía, en la que el agente responde en caso de insolvencia del 3ero contratante, y, por lo tanto, si el 3ero no paga, debe hacerlo el agente c) una parte fija a la que se le anexa un porcentaje del monto por cada negocio concluido
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES. A) EL AGENTE ESTÁ OBLIGADO A: 1) Actuar como un buen hombre de negocio 2) Cumplir las instrucciones del proponente, como por Ej., las que hacen a la publicidad y a los precios de venta al público 3) Cumplir, eventualmente, con los pisos mínimos establecidos contractualmente relativos a cantidad de negocios o a cantidad de dinero 4) Brindar debida información al proponente sobre los negocios que promueve 5) Obrar de buena fe, puesto que el contrato de agencia es un contrato de fiducia, que se celebra intuito persona B) EL PROPONENTE ESTÁ OBLIGADO A: 1) Brindar catálogos y muestras al agente 2) Pagar al agente la remuneración 3) Obrar de buena fe, puesto que el contrato de agencia es un contrato de fiducia, que se celebra intuito persona PUNTO 5: CONTRATO DE CONCESON. CONCEPTO. CARACTERÍSTICAS. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES. CONCEPTO. El contrato de concesión privada es aquél en virtud del cual un empresario, denominada concedente, otorga a uno o varios empresarios, denominados concesionarios, el derecho de vender productos o de prestar servicios, que el 1ero fabrica o distribuye, haciéndolo el 2do en su nombre y por su propia cuenta, de manera tal que la actividad principal del concesionario consiste en comprarle al concedente los productos y vendérselos al público en nombre y por cuenta propios, lo cual permite diferenciar al concesionario del mandatario, que actúa en nombre y por cuenta del mandante, y del comisionista, que actúa en nombre propio y por cuenta del comitente
El contrato de concesión privada se diferencia del contrato de concesión pública, o directamente contrato de concesión, el cual pertenece al derecho público, se encuentra regulado por el derecho administrativo, y se da cuando el Estado otorga un privilegio, generalmente, monopólico, de explotar, generalmente, un servicio público
El contrato de concesión privada es: Según algunos autores, un contrato de canalización de la comercialización Según otros autores, un contrato de colaboración empresaria Según otros autores, un contrato de integración vertical de empresas Pero, en realidad, la diferencia doctrinaria es cuantitativa y no cualitativa, en el sentido que el contrato de concesión privada participa de los 3 supuestos, pero, cada postura doctrinaria, pone el acento en uno de ellos
En el contrato de concesión privada existe independencia jurídica y dependencia económica: 1) La independencia jurídica se traduce en que concedente y concesionario son 2 personas jurídicas diferentes, es decir, que son 2 empresarios diferentes 2) En el contrato de concesión privada es donde más se marca el predominio de una de las partes, que es el concedente, por sobre la otra, que es el concesionario, y es así que, por Ej., el contrato se complementa con un reglamento, en el que se plasman muchísimas exigencias que deben ser observadas por el concesionario, como es el caso de las relativas: a) a la organización jurídica que debe adoptar el concesionario, y es así que, por Ej., puede establecerse que el concesionario debe ser una SA, con un determinado capital social y con un local que debe revestir determinadas condiciones b) al desarrollo del contrato, y es así que, por Ej., puede establecerse, por un lado, que el concesionario debe tener una cierta cantidad de empleados, que, por lo general, se dividen en 3 categorías, que son los empleados de venta, los empleados administrativos y los empleados de service, y, por el otro, que esos empleados revistan una determinada capacitación, estableciéndose, en ciertos casos, que los empleados de venta y los empleados de service aprueben el curso de capacitación que disponga el concedente El contrato de concesión privada tiene su mayor desarrollo en el campo de la industria automotriz
FINALIDAD: La finalidad del contrato de concesión privada es la colocación del producto en el mercado CARACTERÍSTICAS: 1) Atípico legal, y, por lo tanto, no formal; 2) Bilateral, y, por lo tanto, oneroso; 3) Consensual; 4) De colaboración; 5) Normativo; 6) De duración DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES. A) EL CONCESIONARIO ESTÁ OBLIGADO A: 1) Comprar solamente al concedente y a no comercializar productos competitivos, salvo autorización expresa del concedente 2) Cumplir con la compra mínima que, por lo general, se establece contractualmente 3) Responder ante el comprador durante el plazo de duración de la garantía, prestando, además, el service, aún a quien compre el producto en otra concesionaria del mismo concedente, salvo que se pacte lo contrario, ya que la prestación del service es un elemento natural del contrato de concesión privada
4) Respetar la zona que, generalmente, se le asigna, aunque sin exclusividad, en el sentido que, por lo general, en la misma zona compiten varios concesionarios 5) Tener las instalaciones adecuadas para desplegar su actividad y contar con el stock de repuestos determinado contractualmente 6) Mantener informado al concedente de manera periódica sobre el accionar de sus negocios 7) Llevar el sistema contable que se haya acordado con la fábrica 8) Cumplir con las pautas publicitarias convenidas B) EL CONCEDENTE ESTÁ OBLIGADO A: 1) Proveer al concesionario la mercadería y los repuestos que él le requiera 2) No invadir en forma directa la zona que generalmente se le asigna al concesionario 3) Cumplir con las pautas publicitarias convenidas 4) Brindar toda la información técnica, y, en su caso, los manuales y la capacitación de personal necesarios para la explotación de la concesión DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS AFINES CONTRATO DE COMPRAVENTA CONTRATO DE CONCESIÓN PRIVADA El contrato de compraventa es un contrato de ejecución instantánea El ctto de concesión privada es 1 ctto de duración La finalidad del contrato de compraventa es el cambio de titularidad La finalidad del contrato de concesión privada es la colocación del producto en el mercado El comprador puede hacer lo que quiera con la cosa adquirida El concesionario debe revender la cosa adquirida CONTRATO ESTIMATORIO CONTRATO DE CONCESIÓN PRIVADA El accipiens puede vender la cosa o adquirirla el y pagarle 1 precio al tradens o, en su defecto, devolvérla al tradens, en el Tiempo convenido El concesionario debe revender la cosa adquirida CONTRATO DE SUMINISTRO CONTRATO DE CONCESIÓN PRIVADA La cosa objeto del ctto de suministro es consumida por el suministrado La cosa objeto del contrato de concesión privada es revendida por el concesionario CONTRATO DE LICENCIA DE MARCA CONTRATO DE CONCESIÓN PRIVADA El ctto de licencia de marca, generalmente, va adosado a un contrato de franquicia, y, en el mismo, el franquiciado puede usar la marca En el contrato de concesión privada, la marca es del concedente y no del concesionario ABUSO DEL CONCEDENTE: Zavala Rodríguez cuestiones q evidencian el abuso del concedente con respecto al concesionario: a) En 1er lugar, alude a las demoras del concedente en la entrega de productos, lo cual, en ciertos casos, es consecuencia de que el concedente tiene participación societaria en una determinada concesionario, y, por lo tanto, retacea a las demás la entrega de productos b) En 2do lugar, alude a la fijación de cupos inequitativos o desproporcionados c) En 3er lugar, alude al mix por modelo, que obliga al concesionario a adquirir productos no aceptados en el mercado para poder adquirir los productos aceptados en el mismo
d) En 4to lugar, alude al cobro que exige el concedente antes de la efectivización de la entrega de los productos e) En 5to lugar, alude a las cuentas corrientes que llevan los concedentes, en las que se debitan inmediatamente las deudas de la concesionaria y se acreditan diferidamente sus créditos f) En 6to lugar, alude a la práctica en la cual el concedente, en el sistema de círculos de venta cerrados, no abona la comisión al concesionario hasta que no cobra la totalidad del precio g) En último lugar, alude a las rescisiones contractuales por parte del concedente, antes del vencimiento del plazo, si es que el mismo existe, o en forma intempestiva e injustificada, si es que las partes no estipularon plazo alguno PUNTO 6: CONTRATO DE DISTRIBUCION. CONCEPTO. CARACTERÍSTICAS. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES. CONCEPTO El contrato de distribución es un contrato en virtud del cual una parte, denominada fabricante, productor o distribuido, otorga a la otra, denominada distribuidor o mayorista, el derecho de vender sus productos en una zona determinada, a cambio de una utilidad que consiste, generalmente, en la diferencia existente entre el precio de compra y el precio de venta, de manera tal que el distribuidor es un intermediario que le permite al distribuido llegar a un mayor número de consumidores y mayoristas y desentenderse de la comercialización:
a) El contrato de distribución: No es un mero contrato de transporte, ni un mero contrato de compraventa, sino que es mucho más amplio, en el sentido que el distribuidor se encarga, fundamentalmente, de comprar la mercadería a la fábrica, cargarla en su camión, transportarla y venderla a consumidores y mayoristas, y de, por un lado, mantener la clientela existente, y, por el otro, generar nueva clientela. Es un contrato de colaboración entre empresas, y, como tal, reúne 2 grandes características: Debe reinar la buena fe en forma especial porque estos contratos son celebrados intuito persona El distribuidor tiene una organización empresaria, es decir, que el distribuidor organiza y maneja su propio negocio, y, a tales fines, tiene, por Ej., personal en relación de dependencia, medios de transporte y depósitos para guardarlos. Por lo general, implica la distribución de la propiedad de una cosa, tal como sucede, por Ej., con el contrato que Coca-Cola celebra con los distintos distribuidores, pero, en ciertos casos, implica la distribución del uso de una cosa, tal como sucede con el distribuidor de películas y con el distribuidor de diarios y revistas, aclarando que, ambos supuestos, se encuentran regulados por decretos muy antiguos: El distribuidor de películas alquila el uso de las mismas al productor y distribuye ese uso en 1 sala de cine el decreto que regula la distribución de diarios y revistas, que es de 1949, partiendo de la base del carácter perecedero de los diarios y revistas y de la enorme diferencia económica existente entre la editorial y el canillita, trae una serie de disposiciones en favor de este último, y es así que, por Ej., el mismo tiene derecho a devolver los diarios y las revistas que no vendió a 1era hora del día siguiente, en cuyo caso se le restituye el precio correspondiente, y a retener el 50% del precio de tapa
b) La jurisprudencia y la doctrina entienden que la rescisión del contrato no puede ser abusiva o intempestiva, y, a tales fines, exigen que medie un preaviso de un mes por cada año de trabajo, hasta llegar a un máximo de 6 meses, puesto que, de lo contrario, media la mala fe del distribuido, que, aprovechándose de la clientela conseguida por el distribuidor, vuelve a tomar a su cargo la comercialización de los bienes que fabrica CARACTERÍSTICAS: 1) Típico socialmente, nominado, y, salvo el caso de los diarios y revistas y de las películas, atípico legalmente; 2) Consensual; 3) Bilateral, y, por lo tanto, oneroso; 4) Conmutativo; 5) No formal, e, incluso, en muchos casos es verbal; 6) De duración; 7) Normativo; 8) De colaboración empresaria, y, como tal, intuito persona. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES. A) EL FABRICANTE, PRODUCTOR O DISTRIBUIDO ESTÁ OBLIGADO A: 1) Entregar la mercadería, con las características convenidas, al distribuidor, y, en tal sentido, el contrato de distribución se asimila a cualquier contrato de suministro, pero, la diferencia radica en que el distribuido asume la obligación de respetar la zona que se le asigna al distribuidor, lo cual implica que el distribuido no puede vender directamente al público sino únicamente por intermedio del distribuidor 2) Informar al distribuidor sobre los precios de venta al público de los productos y sus variaciones 3) Cumplir con las pautas publicitarias convenidas B) EL DISTRIBUIDOR O MAYORISTA ESTÁ OBLIGADO A: 1) Tener una organización empresaria apta para la distribución que asume 2) Respetar la zona que le asigna el distribuido 3) No comercializar productos en competencia con el distribuido 4) Cumplir con el número de ventas mínimo pactado 5) Tener el stock necesario para desplegar su actividad 6) Pagar la factura de sus compras 7) Responder por los daños y perjuicios ocasionados a sus compradores 8) Cumplir con las pautas publicitarias convenidas FINALIDAD: El contrato de distribución tiene por objeto la repartición de bienes en una zona geográfica determinada ESTIPULACIONES FRECUENTES: El contrato de distribución, por lo general, estipula: La duración del contrato La parte contractual que fijará el precio de venta al público, que, por lo general, es el distribuido El lugar, la forma y la fecha en que el distribuidor debe canalizar los pedidos y pagar las facturas correspondientes El lugar, la forma y la fecha en que el distribuido debe efectivizar las entregas correspondientes Las pautas publicitarias que están a cargo del distribuidor y las pautas publicitarias que están a cargo del distribuido Las reglas sobre competencia, y es así que, por Ej., la eventual controversia puede ser sometida al tribunal de arbitraje del colegio de abogados de Rosario Que el distribuidor: Es distribuidor en una zona determinada y con exclusividad Debe realizar un número mínimo de ventas y tener un stock determinado en sus depósitos
Debe sujetarse a la fiscalización del distribuido, quien, por Ej., puede verificar la existencia del stock convenido en los depósitos del distribuidor o el cumplimiento de las pautas publicitarias convenidas por parte de este último Y, finalmente, si se distribuyen gaseosas, por Ej., debe comprar los envases, plasmar una determinada publicidad en los camiones que utiliza para desplegar su actividad, y visitar a un determinado supermercado en forma periódica
DIFERENCIAS CON EL CONTRATO DE CONCESIÓN: El contrato de distribución se diferencia del contrato de concesión en que, generalmente: El distribuidor reparte en una zona determinada dirigiéndose hacia los consumidores, y el concesionario está instalado en un lugar determinado en el que tiene su centro de actividad dirigiéndose allí los consumidores El distribuidor se maneja con bienes de consumo de bajo valor, y el concesionario se maneja con maquinarias de alta tecnología de elevado valor El distribuidor no tiene la obligación de service, porque se maneja con bienes consumibles, y el concesionario sí tiene esa obligación El concesionario, si bien es un verdadero empresario, está subordinado técnica y económicamente al concedente, y el distribuidor no, más allá de que puede convenirse que el distribuido pueda fiscalizar al distribuidor
PUNTO 7: CONTRATO DE FRANQUICIA COMERCIAL. CONTRATO DE LICENCIA. CONTRATO DE TRASFERENCIA DE TECNOLOGIA; KNOW-HOW. 1) ANTECEDENTES: Los contratos de franquicia encuentran su origen en el ámbito de las estaciones de servicio, pero, desde hace 30 años, y cada vez con mayor frecuencia y en mayor número, se celebran contratos de franquicia en otros ámbitos, y, fundamentalmente, en el ámbito de los “shopping center”, aclarando que, el contrato de franquicia, debido a su reciente explosión, no se encuentra regulado en los proyectos de reforma del Código Civil 2) CONCEPTO: El contrato de franquicia es aquél en virtud del cual una parte, denominada franquiciante, otorga a la otra, denominada franquiciado, el permiso de vender productos o servicios de la que es titular, a cambio, generalmente, de un canon o regalía: a) la mayoría de los autores sostienen que el franquiciante le otorga una licencia al franquiciado, pero, en realidad, es más conveniente sostener que el franquiciante le otorga un permiso al franquiciado, con el fin de no confundir al contrato de franquicia con el contrato de licencia, que se diferencian, fundamentalmente, en su amplitud, en el sentido que el 1ero comprende al 2do b) el contrato de franquicia puede tener por objeto productos, como es el caso de las hamburgueserías Mc Donalds o de las heladerías Fredo, o servicios, como es el caso de las peluquerías Roberto Giordano o de los hoteles Sheratton 3) FUNCIÓN: El contrato de franquicia presenta ventajas para ambas partes, en el sentido que: a) por un lado, el franquiciante: 1) ve disminuidos los riesgos económicos y el volumen de capital invertido, al ser el franquiciado quien realiza las inversiones necesarias para la explotación del negocio
2) permite obtener una identificación tal que el cliente cree que está frente al dador de la franquicia, lo cual aumenta la confiabilidad, y, por lo tanto, permite la expansión de los negocios y la multiplicación de las bocas de expendio 3) logra acceder a la economía de escala, y, con ello, logra abaratar los costos b) y, por otro lado, el franquiciado: 1) ve disminuidos los riesgos económicos, al reproducir un procedimiento probadamente exitoso y vender una marca prestigiosa o afamada 2) recibe de manos del franquiciante asistencia técnica y financiera en forma constante, lo cual lo releva de la necesidad de recurrir a entidades bancarias o asesoramiento técnico de difícil acceso 3) logra acceder a la economía de escala, y, con ello, logra abaratar los costos 4) CARACTERES El contrato de franquicia es un contrato de colaboración empresaria, es decir, un contrato entre empresas que colaboran, creándose una interdependencia entre ellas con beneficios mutuos, y, como tal, reúne 2 grandes características: a) en 1er lugar, debe reinar la buena fe en forma especial, puesto que estos contratos son celebrados intuito persona, y, en consecuencia, salvo pacto en contrario, son intransmisibles b) en 2do lugar, el franquiciado, si bien ante 3eros aparece como el titular de una red de negocios que aparentan ser sucursales, es un comerciante independiente que tiene su propio local y que tiene su propia una organización empresaria, sin perjuicio de tener que observar las precisas instrucciones del franquiciante, y, en este aspecto, se diferencia del contrato de concesión, en el que el concesionario se presenta ante 3eros como usufructuario y no como titular de la marca que utiliza, de manera tal que, por Ej., todos sabemos que una cosa es la concesionaria Reuteman y otra cosa es el concedente Ford El contrato de franquicia, además, es un contrato: a) legalmente atípico; b) socialmente típico; c) bilateral, y, por lo tanto, oneroso; d) consensual; e) no formal; f) de duración; g) y, generalmente, celebrado por adhesión a condiciones generales de la contratación predispuesta por el franquiciante. El contrato de franquicia presenta caracteres: a) del contrato de licencia b) del contrato de uso de nombre comercial c) del contrato de know-how comercial e industrial: 1) el contrato de know-how comercial versa sobre la metodología de venta 2) el contrato de know-how industrial versa sobre la metodología de elaboración de productos
5) CALIDAD UNIFORME: El franquiciado busca reproducir un procedimiento exitoso, lo cual se manifiesta en la denominada calidad uniforme, según la cual el franquiciado vende el bien o el servicio de la misma manera en que lo haría el propio franquiciante, y es así que, por Ej.: a) el personal de todos los locales de los distintos franquiciados que venden los bienes o los servicios del mismo franquiciante se viste de la misma manera y atiende a la clientela de igual forma b) dichos locales revisten una estructura análoga c) en dichos locales se utiliza el mismo procedimiento de fabricación d) dichos locales ofrecen un producto de idéntica calidad
6) EMPRESAS QUE TRABAJAN A TRAVÉS DE FRANQUICIAS: Como ejemplos de empresas que trabajan a través de franquicias podemos citar: a) Singer; b) Jhonson; c) Mc Donald’s; d) Burger King; e) Laverrap; f) Roberto Giordano; g) Pierre Carden; h) Lacoste; i) Sheratton; j) Fredo; k) Holliday Inn. 7) DEFINICIÓN DE LORENZETTI: Lorenzetti define al contrato de franquicia como: a) un acto jurídico bilateral celebrado entre 2 sujetos autónomos b) mediante el cual se autoriza al franquiciado o tomador a ofrecer a 3eros productos o servicios de propiedad o controlados por el franquiciante o dador c) con exclusividad en una zona determinada d) a través de la reventa de un producto terminado, de la elaboración de un producto o de la prestación de un servicio e) permitiéndose el uso de la marca, de los signos distintivos, de los procedimientos reproducibles, y existiendo un suministro continuo de bienes estandarizados y de asistencia técnica f) sometiéndose el franquiciado o tomador al control del franquiciante o dador, y cediendo aquél a éste su derecho a la planificación del negocio, puesto que es el dador quien toma las decisiones principales en materia de planificación estratégica y táctica del negocio g) produciéndose un grado de integración tal que identifica a ambas partes frente a los 3eros h) contra una inversión sustancial y el pago de un precio i) y que se celebra con una finalidad de colaboración duradera 8) OBLIGACIONES DEL FRANQUICIADO: El franquiciado, tiene 2 oblig nucleares y 1 serie de deberes colaterales: a) Las obligaciones nucleares son 2: 1) la obligación de desarrollar la franquicia según el contenido contractualmente fijado, lo cual puede traducirse en actos distributivos puros, como es el caso de la reventa de bienes suministrados por el franquiciante, o en actos productivos, como es el caso de la elaboración o fabricación de bienes o de al prestación de servicios 2) la obligación de pagar el precio, que, generalmente, se traduce en un precio o inversión inicial, denominado “canon”, y en una serie de pagos periódicos, denominados “royalty”, que pueden consistir en una suma fija, en una suma variable o en una mixtura de ambas modalidades b) los deberes colaterales son 5: 1) deber de colaborar 2) deber de informar periódicamente al franquiciante de la gestión que está llevando a cabo y de suministrarle los datos estadísticos sobre el desarrollo de su negocio 3) deber de guardar secreto acerca de la franquicia, y, fundamentalmente, acerca del know-how, el cual es un deber precontractual, contractual y postcontractual 4) deber de custodiar los bienes dados por el franquiciante hasta el momento de su devolución 5) deber de no competir con el franquiciante 9) OBLIGACIONES DEL FRANQUICIANTE: El franquiciante tiene una obligación nuclear y un deber colateral: a) la obligación nuclear consiste en transmitir al franquiciado la marca, los signos distintivos, el know-how y todos los elementos que presuponen su utilización, entre los cuales destaca:
1) una obligación de dar, que es la de entregar los productos 2) una obligación de hacer, que es la de suministrar la asistencia técnica b) el deber colateral, que se funda en el principio de la buena fe, es el deber de colaboración, según el cual el franquiciante, por Ej., debe dar un plazo de preaviso para la extinción del contrato 10) ELEMENTOS DEL CONTRATO: Lorenzetti sostiene que los elementos distintivos, o tipificantes del ctto de franquicia son: a) en 1er lugar, el know-how, que consiste en un conocimiento que tiene el franquiciante o dador: 1) que es práctico, es decir, susceptible de ser aplicado y comercializable 2) que es original, y, como tal, confidencial y no registrable, existiendo, por lo general, una cláusula de secreto durante el contrato y con posterioridad a su extinción 3) que es probadamente exitoso, es decir, que fue sometido a una experiencia previa, generalmente realizada por el franquiciante o dador, y que le dio un éxito comercial que otros quieren seguir o utilizar en provecho propio, a lo que Lorenzetti agrega que, durante las tratativas, el franquiciante o dador esta obligado a informar al franquiciado o tomador sobre el éxito o el fracaso del conocimiento transmitido, y, de lo contrario, incurrirá en responsabilidad precontractual 4) que es reproducible, es decir, que el franquiciado o tomador puede hacer lo mismo que el franquiciante o dador, lo cual, en la práctica contractual, se traduce en un manual operativo que describe minuciosamente el procedimiento 5) que puede ser actualizado y modificado, de acuerdo a las innovaciones q sugiere el franquiciante o de acuerdo a las ddas del mercado 6) que tiene un contenido muy heterogéneo, según el contenido de la franquicia, y es así que, por Ej., puede aludir: Al procedimiento de elaboración y de comercialización de los productos A la manera en que se debe atender a la clientela y en que se debe efectuar la publicidad A los parámetros de presentación a los cuales deben adecuarse los locales A las normas relativas a la seguridad, a la limpieza y a los niveles de calidad de los productos b) en 2do lugar, la marca y la licencia de marca y de nombre, que, a diferencia del know-how, son susceptibles de registración y están protegidas legalmente frente al uso no autorizado por la Ley de Marcas 22.362 c) en 3er lugar, el suministro de insumos, de mercaderías, de servicios, de asistencia técnica y de información, que, según el caso, pueden constituir un ctto de suministro u obligaciones accesorias al contrato de franquicia celebrado d) en 4to lugar, el control que el franquiciante o dador ejerce sobre el franquiciado o tomador, el cual se refleja, por Ej., en que el franquiciante suele determinar el diseño del local del franquiciado, fijar los horarios de apertura y de cierre del negocio de este último, y acceder libremente a su contabilidad e) en 5to lugar, la colaboración que debe existir entre ambas partes para la continuación y el éxito del negocio
11) MODALIDADES: Lorenzetti distingue 2 grandes grupos de modalidades en el contrato de franquicia: a) según el objeto, el ctto de franquicia puede recaer sobre productos, como el caso de las hamburgueserías Mc Donalds, o sobre servicios, como el caso de las peluquerías Roberto Giordano o de los hoteles Sheratton
b) según los actos del tomador, el contrato de franquicia admite 2 modalidades: 1) en la 1era modalidad, la franquicia versa sobre actos de distribución que generan obligaciones de dar, en el sentido que el franquiciante traspasa los productos o los servicios terminados al franquiciado y éste los hace llegar al consumidor final 2) en la 2da modalidad, la franquicia versa sobre actos de fabricación y de distribución que generan obligaciones de dar y de hacer, en el sentido que es el mismo franquiciado quien fabrica y distribuye, según las indicaciones del franquiciante, productos que vende bajo la marca de éste, como el caso de Mc Donald’s, en el q el franquiciado hace las hamburguesas y se presenta como fabricante. Unidad XVIII: CONTRATOS REALES.- CUENTA CORRIENTE MERCANTIL.GARANTÍAS.PUNTO 1: CONTRATO DE MUTUO COMERCIAL.- CONCEPTO.CARACTERES.- OBLIGACIONES.- PLAZO Y LUGAR DE DEVOLUCIÓN.INTERESES; CLASES; TASAS.- ANATOSISMO; ART. 569 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.- INTERESES SANCIONATORIOS; ART. 565 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.CONTRATO DE MUTUO COMERCIAL. CONCEPTO. El mutuo o préstamo de consumo es aquél contrato en virtud del cual una persona, denominada mutuante, entrega a otra, denominada mutuario, una cantidad de cosas consumibles o fungibles, de manera tal que el mutuario pasa a ser el dueño de esas cosas, pudiendo usarlas o consumirlas, debiendo devolver al mutuante, llegado el momento, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad.
CARACTERES. El contrato de mutuo es un contrato: 1) Que es unilateral, en el sentido que, una vez entregada la cosa, el único obligado es el mutuario; 2) Conmutativo; 3) No formal; 4) De ejecución diferida; 5) Que puede ser gratuito u oneroso, y, ante el silencio de las partes sobre la materia, el mutuo civil se presume gratuito y el mutuo comercial se presume oneroso; 6) Real REQUISITOS: El Código de Comercio establece que para que el mutuo sea comercial: a) La cosa entregada debe ser de género comercial y debe estar destinada al uso comercial, lo cual, según la doctrina, alude a que la cosa entregada debe ser mueble b) Ambas partes deben ser comerciantes, o, al menos, el deudor15 OBLIGACIONES: PLAZO Y LUGAR DE DEVOLUCIÓN. INTERESES; CLASES; TASAS. El mutuario o prestatario tiene una obligación principal, que consiste en la devolución, a la que se le suma el pago de los intereses: a) En 1er lugar, el mutuario o prestatario debe DEVOLVER al mutuante igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad que la prestada EN EL PLAZO Y LUGAR CONVENIDOS: Si no se convino el plazo de la restitución, el mutuante puede exigir la restitución de la cosa a partir de los 10 días de celebrado el contrato. Si no se convino el lugar de la restitución, éste es supletoriamente el domicilio del mutuario.
b) En 2do lugar, el mutuario o prestatario debe pagar al mutuante los INTERESES:
Los intereses pueden ser definidos como los aumentos paulatinos de las deudas pecuniarias en razón de su importe y del tiempo transcurrido. Los intereses pueden ser: a) COMPENSATORIOS, consisten en una contraprestación o precio que se pacta por el uso de un dinero ajeno. b) MORATORIOS, consisten en una sanción resarcitoria o indemnización por el retardo o la mora en el cumplimiento de la obligación de devolución del capital, y existen con prescindencia de la voluntad de las partes, es decir, que los intereses moratorios se deben aunque no se hayan pactado. c) PUNITORIOS, son los intereses moratorios convenidos por las partes, aunque, según Romero, no son intereses propiamente dichos sino que constituyen una cláusula penal. d) SANCIONATORIOS, los cuales no son propiamente intereses sino que consisten en una sanción represiva en atención a una determinada inconducta del deudor que la ley civil denomina inconducta procesal maliciosa. Los intereses: Compensatorios y Punitorios comienzan a producir efectos a partir del momento convenido por las partes. Moratorios comienzan a producir efectos a partir de la interposición de la demanda. Sancionatorios comienzan a producir efectos cuando así lo dispone el juez. ANATOSISMO; ART. 569 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. El anatocismo consiste en la capitalización de los intereses, los cuales se incorporan al capital y ese resultado pasa a producir nuevos intereses, es decir, que el anatocismo es un interés del interés o un interés compuesto, y, al respecto: El Art. 623 del Código Civil establece que el anatocismo, salvo que medie un pacto expreso en contrario, no tiene lugar El Art. 569 del Código de Comercio establece que los intereses vencidos pueden generar intereses por una convención especial (se discute si sólo puede ser posterior o si también puede ser anticipada) o por demanda judicial (en cuyo caso se deben adeudar los intereses, al menos, por un año).
INTERESES SANCIONATORIOS; ART. 565 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.El Art. 565 del Código de Comercio establece: Con respecto a los intereses sancionatorios, que el deudor perseguido judicialmente y que litigue maliciosamente, será condenado por los jueces a pagar un interés de hasta 2 veces y media del que cobren los bancos públicos Y con respecto a los intereses moratorios, que si los contratantes pactaron intereses, pero omitieron su cantidad o tiempo en que deben correr, se presume que se han ajustado a los que cobren los bancos públicos y sólo por el tiempo que corra después de la mora
REGLAS RELATIVAS A LOS INTERESES: El Código de Comercio establece que: a) el deudor que paga espontáneamente intereses no estipulados no puede repetirlos ni imputarlos al capital b) el recibo otorgado por cobro de intereses que no tenga condición o reserva, hace presumir el cobro de los intereses anteriores devengados PUNTO 2: CONTRATO DE DEPÓSITO.- CONCEPTO.- CARACTERES.ONEROSIDAD.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES.CONTRATO DE DEPÓSITO.
CONCEPTO. El contrato de depósito es aquél en virtud del cual una de las partes, denominada depositante, entrega a la otra, denominada depositario, una cosa cierta y determinada (cuando el depósito es regular) o una cantidad de cosas consumibles (cuando el depósito es irregular) para que las guarde, conserve, y, llegado el momento, restituya CARACTERES. El contrato de depósito es: 1) Real; 2) Bilateral, y, por lo tanto, oneroso; 3) No formal; 4) Y, finalmente, el contrato de depósito comercial siempre versa sobre cosas muebles. REQUISITOS: El Código de Comercio establece que para que el depósito sea comercial es necesario que: Al menos, uno de los contratantes sea comerciante, o se haga por cuenta de un comerciante Tenga por objeto u origen un acto de comercio Se realice a título oneroso y verse sobre cosas muebles
ONEROSIDAD. El contrato de depósito comercial siempre es oneroso, y, al precio que recibe el depositario por la guarda de la cosa, se le llama comisión, la cual: En principio, es la estipulada por las partes. En su defecto, es la determinada por los usos y costumbres. Y, en su defecto, es la determinada por arbitraje.
DIFERENCIAS ENTRE LOS DEPÓSITOS CIVIL Y COMERCIAL: El depósito comercial se diferencia del civil en que: En el depósito irregular civil el depositario puede usar y consumir la cosa depositada, debiendo devolver, llegado el momento, otra cosa de igual especie y cantidad; y en el depósito irregular comercial el depositario no puede usar y consumir la cosa, aunque, en la práctica, esta diferencia se desdibuja y es así que, por Ej., en los depósitos de dinero no se devuelve el mismo billete El depósito civil puede tener por objeto cosas inmuebles y puede ser gratuito u oneroso, y, ante el silencio de las partes, se presume gratuito; y el depósito comercial no puede tener por objeto cosas inmuebles y siempre es oneroso DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES. A) EL DEPOSITARIO ESTÁ OBLIGADO A: 1) Guardar y conservar la cosa, absteniéndose de su uso, siendo la responsabilidad en los depósitos comerciales más rigurosa que en los depósitos civiles gratuitos, en el sentido que: En los depósitos civiles gratuitos el depositario sólo responde cuando no pone en la cosa depositada la misma diligencia que pone en el cuidado de sus propias cosas En los depósitos comerciales el depositario responde por la pérdida y por el deterioro de la cosa siempre que medie culpa de su parte 2) Otorgar el recibo, que sirve como prueba del contrato 3) Hacer todos los gastos necesarios para conservar la cosa, dar aviso al depositante de las medidas necesarias para su conservación y notificarle todos los daños que sufra la misma dentro de las 24 horas o por el 2do correo 4) Exhibir la cosa al depositante o a los 3eros interesados 5) Proceder al remate de la cosa cuando puede verse alterada para conservar su valor
6) Restituir la misma cosa depositada con sus frutos y accesorios 7) Y, finalmente, hay que decir que al depositario a quien se le ha arrebatado la cosa depositada por la fuerza, dándole en su lugar dinero o algo equivalente, tiene la obligación de entregarle al depositante lo que ha recibido a cambio B) EL DEPOSITARIO TIENE DERECHO: 1) Al cobro de la comisión y al reembolso de los gastos 2) A la retención de las cosas hasta que se le pague lo adeudado 3) Y, finalmente, tiene un privilegio especial sobre la cosa y su valor en caso de quiebra C) EL DEPOSITANTE ESTÁ OBLIGADO A: 1) Rembolsar los gastos al depositario 2) Indemnizar los daños y perjuicios ocasionados al depositario 3) Pagar la comisión correspondiente D) EL DEPOSITANTE TIENE DERECHO A: 1) A la restitución de la misma cosa con sus accesorios y frutos 2) A la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el depositario 3) Al cobro de intereses si el depositario usa el dinero PUNTO 3: CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE MERCANTIL.- CONCEPTO.CARACTERES.- DIFERENCIAS CON LAS CUENTAS SIMPLES O DE GESTIÓN Y CON LA CUENTA CORRIENTE BANCARIA.- REMESAS; CONCEPTO.CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE MERCANTIL. CONCEPTO. El contrato de cuenta corriente mercantil, según Fernández, es aquél en virtud del cual las partes, denominadas cuentacorrentistas, convienen que los créditos y las deudas que arrojen las operaciones que efectúen en un determinado plazo pierdan su individualidad y se funden en 2 masas contrapuestas para aniquilarse en la fecha convenida compensándose hasta la concurrencia de un saldo deudor para una de las partes y acreedor para la otra parte CARACTERES. El contrato de cta cte mercantil es: 1) Bilateral, y, por lo tanto, oneroso; 2) No formal; 3) Consensual; 4) Conmutativo; 5) Normativo; 6) De ejecución continuada; 7) Y, finalmente, como su nombre lo indica, siempre es comercial. DIFERENCIAS CON LAS CUENTAS SIMPLES O DE GESTIÓN Y CON LA CUENTA CORRIENTE BANCARIA. a) La cuenta corriente simple o de gestión se trata de una convención por medio de la cual se concede a una persona, que es cliente de un determinado establecimiento, el derecho de efectuar adquisiciones sin pagarlas en el mismo momento, difiriendo en el tiempo la obligación de pago, de modo que, durante ese lapso, el importe no le sea exigible: No hay créditos recíprocos que se compensan, puesto que sólo el comerciante es titular de un crédito Y cada crédito conserva su individualidad Es decir, que, en definitiva, es una forma de contabilizar operaciones a crédito b) La cuenta corriente bancaria es un contrato por el cual una institución bancaria se obliga a recibir fondos de su cliente para entregárselos a cualquier persona que éste ordene a través del libramiento de cheques: Tampoco hay créditos recíprocos que se compensan También cada crédito conserva su individualidad
Y no hay diferimiento de pago Es decir, que, en definitiva, es una especie de contrato de depósito, en el que el banco recibe de su cliente un depósito de dinero, obligándose a tenerlos disponibles a la vista para que pueda ser retirado mediante la utilización de cheques, que son una modalidad especial de disposición del dinero depositado
REMESAS; CONCEPTO Las remesas son las operaciones que conciertan las partes y que generan créditos que se asientan en la cuenta corriente mercantil para ser compensados en su momento.
EFECTOS: La cuenta corriente mercantil produce un efecto novatorio y un efecto compensatorio: a) El efecto novatorio se traduce en que los créditos y las deudas que arrojen las operaciones de los cuentacorrentistas en un determinado plazo pierden su individualidad y se funden en 2 masas contrapuestas, es decir, que se trata de un supuesto de novación objetiva, que destruye un crédito, pero, en lugar de engendrar paralelamente un crédito exigible, autoriza su inclusión en una cuenta corriente mercantil b) El efecto compensatorio implica que, vencido el plazo estipulado, el debe y el haber deben compensarse parcialmente, es decir, que se compensan hasta la concurrencia de un saldo deudor para una de las partes y acreedor para la otra parte, y, hasta ese momento, ninguna de las partes es acreedora o deudora y ninguna de ellas puede exigir los valores incluidos en las cuentas PUNTO 4: GARANTÍAS EN MATERIA COMERCIAL.- NOCIÓN.- CLASES.GARANTÍAS EN MATERIA COMERCIAL. NOCIÓN Las garantías comerciales son seguridades que se dan y que se afectan al cumplimiento de una obligación principal
CLASES: Las garantías comerciales pueden ser: A) PERSONALES, en las que se afecta la totalidad del patrimonio al cumplimiento de una obligación que tiene otra persona, como es el caso del contrato de fianza o del aval B) REALES, en las que se afecta un bien determinado al cumplimiento de la obligación principal, como es el caso de la prenda o de la hipoteca PUNTO 5: FIANZA COMERCIAL.- CONCEPTO.- CARACTERES.- DIFERENCIAS CON EL AVAL Y CON LA FIANZA CIVIL.- OBLIGACIONES DEL FIADOR.SUSTITUCIÓN DEL FIADOR.FIANZA COMERCIAL. CONCEPTO. El contrato de fianza es aquél en virtud del cual una persona se obliga accesoriamente por un 3ero y el acreedor de ese 3ero acepta su obligación accesoria, y, esta definición, evidencia que el contrato de fianza requiere el acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor, que son las 2 partes del contrato, pero no se requiere el consentimiento del deudor afianzado, que es un 3ero interesado.
CARACTERES: El contrato de fianza es: 1) Accesorio a una obligación principal, que, por lo general, se desprende de un contrato de compraventa o de un contrato de mutuo; 2) Consensual;
3) No formal, en el sentido de que puede ser celebrado en forma verbal o en forma escrita, y por instrumento público o por instrumento privado, pero, sin embargo, es conveniente que sea celebrado por escrito, puesto que si es negado en juicio, sólo puede ser probado por escrito 4) Puede ser unilateral y gratuito, o bilateral y oneroso, pero: La fianza civil se presume simple, unilateral y gratuita La fianza comercial se presume solidaria, bilateral y onerosa 5) De garantía, puesto que su función económico-social prevaleciente consiste en el aseguramiento de un crédito 6) Típico, y de tipificación compleja, en el sentido que se encuentra regulado en el Código Civil y en el Código de Comercio, siendo, la fianza, civil, si garantiza un contrato civil, y comercial, si garantiza un contrato comercial, aunque el fiador no sea comerciante
DIFERENCIAS CON EL AVAL. El aval es la garantía cambiaria típica que funciona en relación a títulos cambiarios, como es el caso de un cheque o de un pagaré, y, fundamentalmente, se diferencia de las fianzas en los siguientes puntos AVAL FIANZA El aval siempre es comercial La fianza puede ser civil o comercial El aval es un acto jurídico unilateral no recepticio, y, en consecuencia, no requiere la conformidad del acreedor La fianza es un contrato, y, en consecuencia, es un acto jurídico consensual, que requiere la conformidad del acreedor El avalista no goza del beneficio de excusión, ni del beneficio de división, ni del beneficio de interpelación previa al avalado El fiador puede gozar de tales beneficios El aval es una garantía objetiva Es una garantía subjetiva El aval no puede estar sujeto a condición por ser un acto unilateral de la voluntad La fianza puede contener una obligación condicional por no existir prohibición al respeto DIFERENCIAS CON LA FIANZA CIVIL. a) El fiador civil tiene 2 beneficios que no tiene el fiador comercial, que son el de excusión y el de división: El beneficio de excusión establece que el fiador no está obligado a responder hasta que el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del deudor, es decir, que existe una responsabilidad subsidiaria, en la que el fiador solamente responde cuando no es posible ejecutar los bienes del deudor, y, en caso de que la insuficiencia sea parcial, es decir, cuando no alcancen los bienes del deudor, se plasma una excepción al principio de pago íntegro, en la que se obliga al acreedor a aceptar el pago parcial del deudor para luego ir contra el fiador por el resto El beneficio de división, que sólo se da en los supuestos de fianza con pluralidad de fiadores, establece que la deuda se divide en partes iguales o en los porcentajes pactados, de manera tal que cada fiador responde solamente por su parte b) En la fianza comercial no existen estos beneficios, de manera tal que el fiador responde como deudor principal, es decir, que se puede ir directamente contra el fiador
y si hay pluralidad de fiadores todos responden solidariamente, sin perjuicio de la posterior acción de repetición, pudiendo el fiador solamente exigir que el acreedor justifique que ha interpelado judicialmente al deudor. LIBERACIÓN DEL FIADOR: El fiador, aun antes de haber pagado, puede exigir su liberación: Cuando haya sido demandado judicialmente para el pago Cuando el deudor empieza a disipar sus bienes o es concursado Cuando la deuda se hace exigible por el vencimiento del plazo estipulado Cuando han pasado 5 años desde el otorgamiento de la fianza, siempre y cuando la fianza haya sido contraída por tiempo indefinido y haya sido gratuita (y no onerosa, como es el caso de la fianza bancaria), y, este último supuesto es el verdadero y único supuesto de liberación
SUSTITUCIÓN DEL FIADOR16. Cuando el fiador aceptado por el acreedor cae en estado de insolvencia: Si el mismo fue elegido por el deudor, el acreedor puede pedir que sea sustituido por otro Si el mismo fue elegido por el acreedor, éste no puede pedir que sea sustituido por otro
PUNTO 6: CONTRATO DE PRENDA COMERCIAL COMÚN.- CONCEPTO.CARACTERES.- FORMA Y PRUEBA.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES.- EJECUCIÓN.CONTRATO DE PRENDA COMERCIAL COMÚN. El contrato de prenda comercial común, que tiene sus orígenes en el derecho romano, ha quedado, prácticamente limitado en la actualidad al montepío, es decir, que un sujeto, ante la necesidad de un monto pequeño de dinero, lleva un bien a una casa de empeño especializada para que sea tasado y le entreguen el dinero resultante de la tasación, el cual deberá ser devuelto en un plazo determinado junto a los intereses correspondientes, bajo pena de ejecución del bien dado en prenda. CONCEPTO. El contrato de prenda comercial común es aquél en virtud del cual el deudor, o un 3ero a su nombre, afecta una cosa mueble al pago de una obligación comercial
CARACTERES. El contrato de prenda comercial común es: 1) Accesorio, siendo, en consecuencia, la prenda comercial cuando la obligación principal también lo es; 2) Real, en el sentido que se perfecciona con la entrega de la cosa; 3) Unilateral, en el sentido que la obligación surge para quien recibe la cosa y consiste en devolverla cuando se cumpla la obligación principal; 4) Y, finalmente, es no formal y mobiliario. OBJETO: El Código de Comercio establece que: Pueden darse en prenda bienes muebles, mercancías u otros efectos, títulos de la deuda pública, acciones de compañías o empresas, y, en general, cualquier papel de crédito negociable en el comercio Puede garantizarse todo tipo de obligaciones
FORMA Y PRUEBA. Art. 581: “La falta de documento escrito en la constitución de la prenda, no puede oponerse por el deudor, cuando ha mediado entrega de la cosa, pero sí por sus acreedores”.Art. 584: “La entrega puede ser real o simbólica, en la forma prescripta para la tradición de la cosa vendida.- En el caso de que la prenda consista en títulos de deuda, acciones de compañías o papeles de crédito, se verifica la tradición por la simple entrega del título, sin necesidad de notificación al deudor”.Art. 586: “Cuando se dan en prenda papeles endosables, debe expresarse que se dan como valor en garantía.- Sin embargo, aunque el endoso sea hecho en forma de transmitir la propiedad, puede el endosante probar que sólo se ha transmitido el crédito en prenda o garantía”.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES. A) EL ACREEDOR ESTÁ OBLIGADO A: 1) Devolver la cosa si el deudor cumple con la obligación principal 2) Responder por la pérdida y por el deterioro de la cosa en los casos que medie culpa de su parte B) EL ACREEDOR TIENE DERECHO A: 1) Retener la cosa hasta que se cancele la obligación principal, pudiendo percibir los frutos e intereses 2) Vender la cosa en remate público si no se cumple con la obligación principal, puesto que el acreedor no puede quedarse con la cosa y compensarse su crédito, sino que, por el contrario, debe necesariamente venderla en remate público para cobrarse con el producido, y, en caso de que exista remanente, éste se restituye al deudor EJECUCIÓN. Cuando el deudor incumple la obligación principal, el acreedor debe venderla en remate público (salvo que se haya pactado otro modo de enajenación) debidamente anunciado con, al menos, 10 días de antelación, siendo éste uno de los pocos casos de ejecución privada, es decir, de ejecución en la que no interviene el juez Sin embargo, si la prenda consiste en títulos valores, acciones u otros papeles de comercio negociables en las bolsas o mercados públicos, como es el caso de la acción de una SA, puede hacerse la venta por medio de un corredor, al precio de cotización al día siguiente del vencimiento, sin necesidad de recurrir al remate público El acreedor prendario que enajene o negocie la cosa prendada, sin observar estas formalidades comete el delito de estelionato
EXTINCIÓN: El contrato de prenda comercial común se extingue: a) Por vía directa, a través del cumplimiento de la obligación principal b) Por vía indirecta, a través de la venta o de la pérdida de la cosa prendada PUNTO 7: CONTRATO DE PRENDA CON REGISTRO. CONCEPTO. ANTECEDENTES. CARACTERES. RÉGIMEN LEGAL (LEY 12.962 Y DECRETO 897/95).- CRÉDITOS GARANTIZABLES. BIENES SUSCEPTIBLES DE GRAVARSE. PRENDA FIJA. PRENDA FLOTANTE. INSCRIPCIÓN: REGISTRO, EFECTOS, LUGAR, PLAZO. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES. CIRCULACIÓN DE TÍTULO. PAGARÉS PRENDARIOS. EJECUCIÓN PRENDARIA: PROCEDIMIENTO; CARÁCTER DEL JUICIO. ALCANCES DE LA ACCIÓN; CONCEPTOS QUE PUEDE COMPRENDER. EXCEPCIONES ADMISIBLES; PRUEBAS. SUBASTA; PUBLICIDAD.
LIQUIDACIÓN; ORDEN DE PREFERENCIA. RÉGIMEN ESPECIAL DE EJECUCIÓN A FAVOR DE CIERTOS ACREEDORES. CONTRATO DE PRENDA CON REGISTRO. CONCEPTO. Según Cámara, la prenda con registro, o sin desplazamiento, es el derecho real constituido a favor de un acreedor, mediante la inscripción registral, para garantizar cualquier clase de obligación, recayendo sobre cosas muebles de propiedad del deudor o de un 3ero, que quedan en poder de estos
ANTECEDENTES. La prenda con registro, o sin desplazamiento, nace en Suiza a mediados del siglo XIX, y, con el tiempo, se fue generalizando a nivel mundial.
NATURALEZA JURÍDICA: La prenda con registro es un derecho real que se constituye a través de un contrato con efectos reales que otorga al acreedor prendario 2 derechos reales, que son el ius preferendi y el ius persecuendi: a) el ius preferendi es el privilegio que tiene el acreedor para cobrar su crédito sobre el bien prendado con preferencia a los demás acreedores del deudor b) el ius persecuendi es la posibilidad de perseguir y recuperar la cosa de manos de quien la detente, aún contra un 3ero adquirente de buena fe CARACTERES. El contrato de prenda con registro es: 1) Consensual (a diferencia del contrato de prenda comercial común que es real) con efectos reales (que se generan a partir de la inscripción registral) 2) Accesorio, en el sentido que la prenda con registro depende necesariamente de una obligación principal 3) Formal, en el sentido que, en 1er lugar, debe formalizarse por documento privado, extendiéndose en los formularios respectivos que gratuitamente deben facilitar las oficinas del Registro de Prenda, cuyo texto debe ser fijado por la reglamentación que dicte el Poder Ejecutivo Nacional, y, en 2do lugar, debe ser inscripto 4) Siempre comercial RÉGIMEN LEGAL (LEY 12.962 Y DECRETO 897/95). El decreto-ley 15.348/46, ratificado por la ley 12.962 del año 1947, cuyo texto fue ordenado por el decreto 897/95, consta de 4 capítulos: I- Prenda con registro; IIPrenda fija; III- Prenda flotante; IV- Disposiciones comunes. CRÉDITOS GARANTIZABLES. La prenda con registro, conforme a lo establecido por el Art. 1 del decreto-ley 15.348/46, puede constituirse para asegurar el pago de una suma de dinero o el cumplimiento de cualquier clase de obligación a la que las partes le atribuyen un valor consistente en una suma de dinero BIENES SUSCEPTIBLES DE GRAVARSE. La prenda con registro, conforme a lo establecido por el decreto-ley 15.348/46: En la prenda fija, puede recaer sobre cualquier bien mueble, e, incluso, sobre un fondo de comercio, pero, en la práctica, se exige que el bien sea de indiscutible individualización, tales como un automóvil o un caballo pura sangre, puesto que sólo de esta manera, el acreedor puede ejercer el ius persecundi En la prenda flotante, puede recaer sobre materias primas o sobre mercaderías que pertenezcan a un establecimiento comercial o industrial
ELEMENTOS DEL CONTRATO: a) Elementos personales del contrato: Los elementos personales del contrato son: 1) El deudor prendario, que puede ser cualquier persona capaz de disponer de sus bienes 2) El acreedor prendario, que también puede ser cualquier persona, puesto que ya no rigen las limitaciones que taxativamente imponía la ley en su redacción anterior b) Elementos reales del contrato: Los elementos reales del contrato son: a) La obligación principal b) El bien gravado c) Elementos formales del contrato: Los elementos formales del contrato son: a) El acto escrito b) La publicidad, que se logra con la inscripción del contrato CLASES DE PRENDAS CON REGISTRO: PRENDA FIJA. PRENDA FLOTANTE. La prenda con registro, que Cámara denomina hipoteca mobiliaria, puede ser: A) FIJA, que es aquella que recae sobre cualquier bien mueble B) FLOTANTE, que es aquella que recae sobre mercaderías y materias primas en general pertenecientes a un establecimiento comercial o industrial, afectando a las cosas originariamente prendadas, a las cosas que resulten de su transformación y a las cosas que se adquieran para reemplazarlas, y se da, por Ej., cuando un banco le otorga un crédito a un molino harinero con prenda flotante sobre el cereal, pudiendo el molino harinero utilizar el cereal en la producción, y trasladándose la prenda desde la materia prima hasta el producto elaborado, es decir, hasta la bolsa de harina INSCRIPCIÓN: REGISTRO, EFECTOS, LUGAR, PLAZO. a) El contrato: Debe inscribirse en el Registro Nacional de Créditos Prendarios, el cual, justamente, es nacional porque la ley quiere centralizar todas las prendas del país gracias a los aportes de los registros provinciales y locales, aunque, en la práctica, esta finalidad aún no se ha logrado. Debe contener: Nombre, apellido, nacionalidad, edad, estado civil, domicilio y profesión del deudor y del acreedor, todo lo cual contribuye a la individualización de los elementos personales de la prenda Cuantía del crédito y tasa del interés, tiempo, lugar y manera de pagarlos, y las particularidades tendientes a individualizar los bienes prendados, todo lo cual contribuye a la individualización de los elementos reales de la prenda Privilegios y seguros que pueden llegar a tener los bienes prendados b) Los efectos de la inscripción se traducen en la publicidad del contrato que le otorga la denominación de “certificado prendario”. c) En cuanto al lugar: En la prenda fija el contrato debe inscribirse en el Registro correspondiente a la ubicación de los bienes prendados En la prenda flotante el contrato debe inscribirse en el Registro correspondiente al domicilio del deudor d) En cuanto al plazo: Si la inscripción se hace dentro de las 24 horas, los efectos frente a 3eros son retroactivos al tiempo de la celebración del contrato, y, de lo contrario, el efecto se produce desde el momento en que se inscribe el contrato.
La registración tiene un plazo máximo de 5 años, de manera tal que, si una vez vencido ese lapso aún no se ha cumplido la obligación, la prenda caduca, salvo que se reinscriba por un término igual, lo cual puede hacerse cuantas veces se desee
NATURALEZA JURÍDICA DEL CERTIFICADO PRENDARIO: La naturaleza jurídica del certificado prendario es la de un título de crédito causal, es decir, que en el mismo consta su causa, que justamente, consiste en asegurar una obligación principal, mientras que, por el contrario, en los títulos de créditos abstractos, como es el caso del cheque o del pagaré, no se enuncia la causa por la que fueron librados EFECTOS: La prenda con registro produce efectos entre las partes y efectos con respecto a 3eros: A) LOS EFECTOS ENTRE LAS PARTES, ES DECIR, LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE CADA UNA DE ELLAS, SE PRODUCEN DESDE LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO: 1) EL ACREEDOR TIENE DERECHO: a) de cobro de la obligación principal mediante la ejecución de la cosa prendada b) de inspección de la cosa prendada c) de transferencia del crédito por endoso d) de pedido de embargo frente al incumplimiento de la obligación principal e) de pedido de secuestro de la cosa cuando el deudor la usa indebidamente o se niega a que el acreedor la inspeccione 2) EL DEUDOR TIENE DERECHO A: a) tener y usar la cosa prendada b) vender la cosa prendada, siempre y cuando el adquirente se haga cargo de la deuda garantizada, aclarando que la transferencia se tiene que anotar en el Registro y se tiene que comunicar al acreedor c) constituir nuevos gravámenes sobre la cosa prendada, con ciertas condiciones d) trasladar la cosa dando aviso al Registro para se deje constancia del desplazamiento e) depositar la cosa prendada mediante acuerdo con el acreedor e inscripción del depósito en el Registro 3) EL DEUDOR ESTÁ OBLIGADO a conservar la cosa, es decir, que, si bien puede usarla, debe hacerlo conforme a su destino y de manera razonable, y, de lo contrario, el acreedor tiene derecho a secuestrar la cosa gravada. B) EFECTOS CON RESPECTO A 3EROS: Los efectos con respecto a 3eros se traducen en el ius persecuendi y en el ius preferendi. CIRCULACIÓN DE TÍTULO. El certificado prendario es transmisible por endoso, y, el endoso, también debe ser inscripto en el Registro para que produzca efectos contra 3eros, estando obligados solidariamente al pago, el deudor y los endosatarios del certificado PAGARÉS PRENDARIOS. Art. 586: “Cuando se dan en prenda papeles endosables, debe expresarse que se dan como valor en garantía.- Sin embargo, aunque el endoso sea hecho en forma de transmitir la propiedad, puede el endosante probar que sólo se ha transmitido el crédito en prenda o garantía”.PRENDA CON REGISTRO PRENDA COMÚN
El deudor no entrega la cosa al acreedor, pudiendo continuar con su explotación comercial o industrial, puesto que la entrega de la cosa se reemplaza por la inscripción registral El deudor entrega la cosa al acreedor y éste ejerce la tenencia de la misma Se inscribe en el Registro Nacional de Créditos Prendarios No se inscribe Es un contrato consensual con efectos reales y formal Es un contrato real y no formal EJECUCIÓN PRENDARIA: PROCEDIMIENTO; CARÁCTER DEL JUICIO. ALCANCES DE LA ACCIÓN; CONCEPTOS QUE PUEDE COMPRENDER. EXCEPCIONES ADMISIBLES; PRUEBAS.- SUBASTA; PUBLICIDAD.LIQUIDACIÓN; ORDEN DE PREFERENCIA. El procedimiento de ejecución prendaria está dispuesto en favor del acreedor ante la falta de pago del bien prendado para que pueda cobrarse lo debido con el producido TÍTULO EJECUTIVO: El título ejecutivo prendario es el llamado certificado prendario COMPETENCIA: El ejecutante tiene 3 opciones para determinar quién es el juez comercial competente, en el sentido que el mismo puede ser: a) el del lugar de pago b) el del lugar donde se encuentran los bienes c) o el del domicilio del deudor TRÁMITE: El trámite de la ejecución de prenda con registro se encuentra regulado por la ley 12.962, que es la ley de prenda con registro, y que es una ley nacional, sustancial y procesal, y el mismo: a) es un juicio ejecutivo que tramita por procedimiento sumarísimo, verbal y actuado b) no requiere reconocimiento de firma, puesto que la inscripción en el registro de créditos prendarios otorga al certificado prendario el carácter de instrumento público 1) La demanda debe ser acompañada por el certificado prendario 2) El juez libra mandamiento a embargo y ejecución, y, ese mandamiento, debe contener la citación de remate, bajo apercibimiento de que si no opone excepción legítima dentro de los 3 días se llevará adelante la ejecución y se ordenará la venta de la prenda. 3) Las únicas excepciones admisibles son: a) La incompetencia b) La falta de personalidad en el actor o la falta de personería en su representante c) La renuncia del crédito o del privilegio prendario por parte del acreedor d) El pago e) La caducidad de la inscripción f) La nulidad del contrato de prenda 4) Luego, la ley 12.962, establece que el juez debe resolver sin sustanciación dentro de los 3 días: a) haciendo lugar a las mismas y rechazando la ejecución. b) o rechazando las mismas y mandando a llevar adelante la ejecución. Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido que, una vez opuestas las excepciones, se debe correr traslado al actor por 3 días con el fin de garantizar la
bilateralidad del proceso, y, a continuación, debe existir un período para la prueba y un período para los alegatos. 5) La sentencia es apelable dentro del término de 2 días con efecto devolutivo, aunque el recurso solamente procede si se han opuesto excepciones. 6) Finalmente, se ejecuta la sentencia en subasta pública: a) La subasta debe ser anunciada con 10 días de anticipación mediante la publicación de edictos por 3 días. b) El juez es quien designa al rematador salvo que en el ctto se haya establecido que lo debe designar el acreedor. c) La base de la venta es el importe del crédito garantizado en la prenda. 7) Finalmente, una vez rematado el bien y satisfecho el crédito, el remanente le corresponde al deudor RÉGIMEN ESPECIAL DE EJECUCIÓN A FAVOR DE CIERTOS ACREEDORES. Cuando el acreedor sea el Estado, sus reparticiones autárquicas, un banco, una entidad financiera autorizada por el Banco Central o una institución bancaria o financiera de carácter internacional. El juez, ante la mera presentación del certificado prendario, debe ordenar el secuestro de los bienes y su entrega al acreedor, sin que el deudor pueda promover recurso alguno. Para que el acreedor venda los objetos prendados en la forma establecida por el Código de Comercio para la ejecución de la prenda comercial común. PUNTO 8: WARRANT.- CONCEPTO.- RÉGIMEN LEGAL.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES.- EJECUCIÓN.
WARRANT. CONCEPTO. El warrant es un título de crédito cambiario emitido por el depositario y entregado al depositante que otorga a su portador un derecho de prenda sobre los efectos depositados e individualizados en su texto esencial El certificado de depósito es el documento emitido por el depositario y entregado al depositante que legitima a su portador como propietario de los efectos depositados Tanto el warrants como el certificado de depósito son transmitidos por endoso, pero, mientras que el 1er endoso debe ser nominativo y completo, los demás sólo deben serlo en la medida de lo posible En definitiva, permite que se graven con prenda cosas depositadas, lo que antes no era posible Ante el incumplimiento de la obligación asegurada con warrants se solicita el remate de los bienes prendados al barraquero
RÉGIMEN LEGAL. La ley 928, dictada en el año 1878, se refiere únicamente al warrant aduanero, en virtud del cual la aduana, en orden a la demora de los trámites de importación y de exportación, expedía un documento con 3 partes: una retenida por la aduana, otra que era el certificado de depósito y otra que era el warrant La ley 9.643, dictada en 1914, amplía la figura a otros productos, exigiendo la previa autorización del Poder Ejecutivo Nacional para que se emita el warrant UNIDAD XIX: SEGURO – CONTRATOS BANCARIOS
PUNTO 1: CONTRATO DE SEGURO.- CONCEPTO.- CLASIFICACIÓN.CARACTERES.- ELEMENTOS: RIESGO, INTERÉS ASEGURABLE Y PRIMA.PARTES INTERVINIENTES: TOMADOR, BENEFICIARIO, EMPRESA ASEGURADORA.- RÉGIMEN LEGAL.CONTRATO DE SEGURO. Es un contrato muy antiguo de origen discutido (para algunos tiene su origen en Italia y para otros tiene su origen en Londres) que hoy se halla completamente difundido a nivel mundial. Es obligatorio para automóviles (aunque en la práctica hay un gran porcentaje de autos sin seguro) y muy difundido en la actualidad en casos de mala praxis CONCEPTO. El contrato de seguro, conforme a lo establecido por el Art. 1 de la ley 17.418, se da cuando el asegurador se obliga, mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto
OBJETO: El objeto del contrato de seguro puede consistir en cualquier clase de riesgo, siempre que exista un interés asegurable CLASIFICACIÓN. El contrato de seguro: 1) según la manera en que se indemniza: A) EL SEGURO DE DAÑOS, como es el caso del seguro de automóviles, se rige siempre por el principio indemnizatorio, es decir, que tiende a volver las cosas al estado anterior al hecho, y, en caso de que existan diferencias entre el valor de la cosa y la suma asegurada, el asegurador responde hasta la suma asegurada y en forma proporcional al daño B) EL SEGURO DE PERSONAS, como es el caso del seguro de vida, de lesiones o de accidentes, no se rige por el principio indemnizatorio, es decir, que la indemnización se traduce en el valor pactado en el seguro con independencia del valor de la cosa, y es así que por Ej., la vida no tiene valor pecuniario, y, sin embargo, una vez producido el deceso del asegurado, el beneficiario cobrará la suma preestablecida 2) según su extensión: A) TOTAL: si cubre la totalidad de los riesgos. B) PARCIAL: si sólo abarca los riesgos estipulados por las partes. CARACTERES. 1) Consensual, en el sentido que las obligaciones recíprocas de las partes surge a partir de la celebración del contrato, aún antes de la entrega de la póliza 2) Bilateral, y, por lo tanto, oneroso, en el sentido que el asegurador tiene la obligación principal de resarcir un daño o cumplir una prestación convenida si ocurre el evento previsto, y el asegurado tiene la obligación principal de pagar la prima o cotización 3) Aleatorio, aunque sólo como contrato, puesto que la actividad aseguradora ya no es aleatoria: a) El contrato de seguro es aleatorio, en el sentido que el álea está dada por el riesgo que genera la obligación de indemnizar a cargo del asegurador que no se sabe si va a ocurrir o no b) La actividad aseguradora ya no es aleatoria por las estadísticas y la mutualidad: Las estadísticas consisten en un conjunto de datos técnicos y científicos, que permiten que la explotación total se haga sobre cálculos precisos y casi exactos
La mutualidad consiste en la explotación en masa del contrato, que permite que las pérdidas que surjan de unos contratos seguros se compensen con las ganancias que surjan de otros 4) Comercial, tal como lo establece el inc. 6to del Art. 8 del Código de Comercio 5) De duración 6) De interpretación restrictiva 7) Y, finalmente, de adhesión, en el sentido que, gral//, la compañía aseguradora impone sus condiciones y modalidades. ELEMENTOS: RIESGO, INTERÉS ASEGURABLE Y PRIMA. A) EL RIESGO es un hecho que debe ser: a) futuro, es decir, no producido o en producción b) incierto, es decir, que no debe saberse si va a ocurrir o no c) disperso, es decir, que no debe afectar a un grupo concentrado o generalizado, como sería el caso de asegurar la destrucción causada por la guerra d) específico o determinado, es decir, que, entre los múltiples riesgos existentes, se debe saber fehacientemente cuál es el asegurado e) frecuente, ya que, de no ser así, no se podría proyectar una estadística, como sería el caso de asegurar la destrucción causada por el cometa Halley f) ajeno a la voluntad del asegurado, y es así que, por Ej., el seguro de vida excluye el caso de suicidio B) EL INTERÉS ASEGURABLE es el interés que el titular de un derecho tiene sobre una cosa y que cuando se ve amenazado por un riesgo es un interés susceptible de seguro C) LA PRIMA O COTIZACIÓN es el precio del seguro que paga el asegurado: a) en las cooperativas y en las SA que prestan el seguro, se habla de prima, la cual es fija b) en las mutuales, se habla de cotización, la cual es variable según la cantidad de siniestros que ocurran respecto de los previstos
PARTES INTERVINIENTES: TOMADOR, BENEFICIARIO, EMPRESA ASEGURADORA. a) EL ASEGURADO, que es el titular del interés asegurado. b) EL TOMADOR, que es la persona que celebra el contrato de seguro con el asegurador por cuenta propia o por cuenta ajena. c) EL BENEFICIARIO, que es el que recibe la indemnización en caso de que se dé la eventualidad prevista, y no es parte en el contrato, como es el caso del beneficiario de un seguro de vida. d) LA EMPRESA ASEGURADORA, que puede ser una cooperativa, una SA o una mutual. EMPRESA ASEGURADORA: (Ley 20.091) Se requiere que sea una empresa para extenderse territorialmente, temporalmente y seleccionando los riesgos con cautela técnica, cosas que generalmente no puede hacer una sola persona.- Nuestra Ley actual deriva del Proyecto de Halperín y otros proyectos (Dr. Marandi).Pueden realizar operaciones de seguros: S.A., cooperativas y de seguros mutuos, sucursales y agencias de sociedades extranjeras de S.A., cooperativas o seguros mutuos; organismos oficiales o mixtos con autarquía funcional y financiera.- No pueden funcionar hasta no ser autorizadas por la autoridad de control.Como principio se exige la exclusividad del objeto social.
Excepciones: Las organizaciones oficiales que tienen otro objeto (basta con que tengan una administración separada, con patrimonio de gestión independiente).El asegurador puede otorgar fianzas.Se les exige también un capital mínimo, una duración mínima, la adecuación de los planes de seguro, constitución de domicilio, inscripción en el Registro Público de Comercio y que la superintendencia crea conveniente su actuación en el mercado de los seguros.Conformado el acto constitutivo, evaluará la superintendencia de seguros, disponiendo el otorgamiento para operar, girando directamente el expediente al registro Público de Comercio del domicilio de la entidad para que la inscriba el juez del registro.- Hasta esta inscripción la responsabilidad es ilimitada y solidaria.- Tienen que tener un plan de seguros: textos, propuestas de seguros, pólizas, tarifas, bases técnicas y previsiones.Tienen actividades prohibidas: Por Ejemplo: sorteos, créditos financieros.Se les puede cancelar la autorización para operar, por el ejercicio anormal de la actividad, por disminución del capital, disolución o liquidación o no funcionar de acuerdo a las condiciones de autorización.
RÉGIMEN LEGAL.La ley 17.418 regula los contratos de seguro La ley 20.091 regula las aseguradoras y su control
PUNTO 2: FORMACIÓN DEL CONTRATO, RETICENCIA Y FALSA DECLARACIÓN.- FORMA Y PRUEBA.- POLIZA.- ENUNCIACIONES.OBLIGACIONES Y CARGAS DEL ASEGURADO Y DEL ASEGURADOR.ENUMERACIÓN.- NOCIÓN.FORMACIÓN DEL CONTRATO: Las empresas se seguros realizan operaciones más o menos homogéneas, por lo que utilizan contratos tipos (preliminar) instrumentados en formularios con cláusulas generales impresas (de adhesión). RETICENCIA Y FALSA DECLARACIÓN: La reticencia y la falsa declaración son vicios de la voluntad que pueden tornar nulo al contrato de seguro: a) la reticencia consiste en callar u omitir circunstancias que pueden hacer que el riesgo sea mayor b) la falsa declaración consiste en mentir sobre dichas circunstancias c) aclarando que estas actitudes, por lo general, tienen lugar al momento de la formación del contrato, y es así que, por Ej., el asegurado suele negar la enfermedad que padece, o, en su caso, los síntomas de dicha enfermedad FORMA Y PRUEBA. El Art. 5 de la ley 17.418 establece que toda reticencia o falsa declaración de hechos conocidos por el asegurado, aún hechas de buena fe (lo cual es contradictorio, puesto que no es fácil concebir que se mienta o calle de buena fe) torna nulo el contrato siempre y cuando: a) sea probada por peritos
b) sea trascendente, es decir, que tenga entidad suficiente, de manera tal que si el asegurador hubiese conocido el hecho no hubiese celebrado el contrato o lo hubiese celebrado de manera diferente El asegurador tiene un plazo de 3 meses para impugnar el contrato contados a partir de que conoció la reticencia o la falsa declaración
POLIZA La póliza es la instrumentación del contrato de seguro que es hecha por el asegurador y entregada al asegurado.
ENUNCIACIONES. La póliza debe estar debidamente firmada, con una redacción clara y fácilmente legible, y debe contener: 1) Los nombres y domicilios de las partes 2) Los elementos esenciales del contrato de seguro, es decir, el riesgo, el interés asegurable y la prima o cotización 3) El momento desde el cual se asume el riesgo y el plazo por el cual se asume 4) La suma asegurada 5) Las demás condiciones generales y particulares del contrato Cuando haya diferencia entre la póliza y la propuesta, se debe estar a la póliza, salvo que el tomador formule observaciones a la misma dentro del mes de haberla recibido
OBLIGACIONES Y CARGAS DEL ASEGURADO Y DEL ASEGURADOR. ENUMERACIÓN. NOCIÓN. Las obligaciones son susceptibles de hacerse cumplir coactivamente, mientras que las cargas no, aunque su incumplimiento conduce a la caducidad del contrato, perdiendo el asegurado el derecho a ser indemnizado y no respondiendo la compañía aseguradora:
A) El asegurado está obligado a pagar la prima o cotización, y, si no lo hace, la compañía aseguradora no se encuentra obligada a cubrirlo B) El asegurador está obligado a: 1) Asumir el riesgo por el plazo establecido en el contrato 2) Indemnizar el monto correspondiente cuando se verifique el acaecimiento del siniestro C) Sobre el asegurado pesan las siguientes cargas: 1) Mantener el estado de riesgo, el cual puede ser definido como un estado de hecho referido a un momento y a una circunstancia en particular que hace surgir una cierta probabilidad de siniestros en virtud del cual se fija el valor de la prima o cotización, y, en caso de que se modifique el estado de riesgo por el hecho de un 3ero o por cualquier otra causa, tal circunstancia debe ser denunciada ante la aseguradora para que rescinda el contrato o aumente el valor de la prima: Como Ej. de alteración del estado de riesgo por el hecho del asegurado, podemos citar el caso del abogado que va a practicar alpinismo al la Cordillera de los Andes Como Ej. de alteración del estado de riesgo por el hecho de un 3ero, podemos citar el caso de la persona que contrata un seguro contra incendios para su casa, y,
de manera sobreviniente, se instala en el terreno contiguo una fábrica de explosivos o de artículos de pirotecnia 2) Denunciar el siniestro dentro de los 3 días de ocurrido o desde que se toma conocimiento del mismo, siendo el plazo de denuncia corto para que la compañía pueda realizar las pericias necesarias para la verificación del siniestro 3) Suministrar la información necesaria para la verificación del siniestro por parte de la compañía a través de las pericias pertinentes 4) Informar los daños sufridos para dar una idea inicial de la magnitud del siniestro 5) Observar la carga de salvamento o de disminución de los daños, que se traduce en que el asegurado, en la medida de lo posible, debe proveer lo necesario para evitar o disminuir el daño y observar las instrucciones del asegurador, y es así que, por Ej., el asegurado contra incendios, por lo menos, debe llamar a los bomberos 6) Otorgar la dirección del proceso al abogado que indique la compañía, aclarando que esta carga se da solamente en sede civil, de manera tal que en sede penal el asegurado puede elegir su abogado, con gastos a cargo de la compañía 7) No cambiar el estado de las cosas dañadas, y es así que, por Ej., el asegurado contra incendios no debe mover las cosas de lugar luego de acaecido el siniestro D) El asegurador tiene la carga de pronunciarse en ciertas y determinadas ocasiones, de manera tal que, si no lo hace, se entiende que asume lo que se le está planteando, que puede consistir, por Ej., en las modificaciones en el estado del riesgo PRUEBA: El contrato de seguro, en principio, debe probarse por escrito, pero, si hay un principio de prueba por escrito, se admiten los restantes medios de prueba PLAZO: El contrato de seguro se presume celebrado por un año, salvo que por la naturaleza del riesgo la prima se calcule por más tiempo EXTINCIÓN: El contrato de seguro se extingue por: 1) Vencimiento del plazo 2) Rescisión de cualquiera de las partes sin expresar causa: a) Si rescinde el asegurador, debe preavisar con, al menos, 15 días de antelación, y debe rembolsar la prima proporcional al plazo no transcurrido b) Si rescinde el asegurado, debe pagar la prima devengada por el plazo transcurrido PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES: Las acciones que emergen del contrato de seguro prescriben al año PUNTO 3: SEGURO DE DAÑOS.- SEGURO DE INCENDIO.- SEGURO DE AGRICULTURA.- SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL.- SEGURO DE VIDA.- SEGURO DE GARANTÍA.SEGURO DE DAÑOS. El seguro de daños tiende a cubrir las consecuencias dañosas que un determinado siniestro produce sobre el patrimonio, y, dentro del mismo, podemos distinguir: A) SEGURO DE INCENDIO: que es aquél en virtud del cual el asegurador va a indemnizar los daños causados por la acción directa o indirecta del fuego y por las medidas efectuadas para impedirlo, y los daños causados por explosión o rayo, pero no los daños causados por terremoto, aclarando que por fuego debe entenderse a aquél
incendio que sale de los cauces normales, y, por su expansibilidad, destruye cosas no destinadas a arder B) SEGURO DE AGRICULTURA: que es aquél en virtud del cual el asegurador va a indemnizar los daños causados en la explotación agrícola, pudiendo limitarse la indemnización a los daños que sufra el asegurado en una determinada etapa de la explotación, como es el caso de la siembra, en todos o en algunos de sus productos, y puede referirse a cualquier riesgo que los pueda dañar C) SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL: que es aquél en virtud del cual el asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un 3ero, en razón de la responsabilidad prevista en un contrato celebrado entre el asegurado y el 3ero, o en razón de la responsabilidad derivada de un hecho acaecido durante el plazo convenido En estos casos, el damnificado o el asegurado pueden citar en garantía a la compañía aseguradora hasta que se abra la causa a prueba, haciendo la sentencia cosa juzgada respecto de la compañía aseguradora, de manera tal que para el actor hay 2 deudores, que son el asegurador y el asegurado, que responden solidariamente D) SEGURO DE GARANTÍA: que es aquél en virtud del cual se asegura el pago de una indemnización que tendría que pagar por incumplimiento de un contrato o por no mantenimiento de una oferta SEGURO DE PERSONAS SEGURO DE VIDA: El seguro de vida es aquél que se celebra sobre la vida del contratante o de un 3ero, de manera tal que, cuando muere el contratante o el 3ero, la suma asegurada se destina al beneficiario del seguro. a) La vida sobre la cual recae el contrato no puede ser la de un interdicto ni la de un menor de 14 años b) Si cubre el caso de muerte se requiere el consentimiento por escrito del 3ero o de su representante c) Los menores mayores de 18 años lo pueden celebrar sobre su vida sólo si designan como beneficiarios a sus ascendentes, descendientes, cónyuges o hermanos a su cargo d) Se puede pagar como capital todo junto cuando ocurre el siniestro o como renta por cuotas e) La prima siempre es la misma f) Cuando el contratante no designe al beneficiario o por cualquier causa la designación se haga ineficaz o quede sin efecto, se entiende que designó a los herederos
PUNTO 4: REASEGURO.- CONCEPTO.- SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACIÓN.- RÉGIMEN LEGAL.- FUNCIONES.REASEGURO. CONCEPTO. El reaseguro es un seguro de responsabilidad civil que contrata una compañía aseguradora para el caso de excedencia de su pleno, el cual consiste en la capacidad económica patrimonial que tiene la compañía aseguradora para responder frente al siniestro sin que se vea afectada su estabilidad, de manera tal que, la compañía aseguradora debe reasegurar, es decir, contratar un seguro de responsabilidad civil para cubrir ese riesgo que excede el pleno: La reaseguradora actualmente puede ser cualquier compañía de seguros con la solvencia necesaria El asegurado carece de acción contra el reasegurador El asegurador es el único obligado frente al asegurado
SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACIÓN. La Superintendencia de Seguros de la Nación es una entidad autárquica con autonomía funcional y financiera, que tiene: Ingresos propios que provienen de las compañías de seguros Por autoridad superior y representante al Superintendente del Seguro que es nombrado por el P E N.
RÉGIMEN LEGAL. La Superintendencia de Seguros de la Nación se encuentra regulada por el cap 2º de la ley 20.091.
FUNCIONES: La Superintendencia de Seguros de la Nación tiene por función específica controlar a todos los entes aseguradores, y, a tales fines, tiene, entre otras, las siguientes funciones: 1) Recibir las denuncias pertinentes y aplicar las sanciones que correspondan 2) Asesorar al Poder Ejecutivo en las materias relacionadas con el seguro 3) Llevar un registro de las entidades de seguro, un registro de antecedentes personales actualizado sobre las condiciones de responsabilidad y seriedad de los integrantes de las entidades de seguro y un registro de las sanciones que vaya aplicando 4) Intervenir en juicios civiles como actor o como demandado, y en juicios penales como querellante 5) Objetar la constitución y el funcionamiento de las entidades aseguradores 6) dictar las resoluciones generales que le permita la ley 20.091 y las que sean necesarias para su aplicación 7) requerir órdenes judiciales de allanamiento y el auxilio de la fuerza pública para el ejercicio de sus funciones 8) secuestrar los documentos que estime pertinentes para el cumplimiento de sus tareas de fiscalización 9) asistir a las asambleas generales de las entidades aseguradoras 10) requerir a los aseguradores la exhibición general de los libros de comercio PUNTO 5: ENTIDADES FINANCIERAS.- RÉGIMEN LEGAL ARGENTINO.GARANTÍA DE LOS DEPÓSITOS.- OPERACIÓN DE BANCO.- CONCEPTO.CLASIFICACIÓN.- CONTRATO DE DEPÓSITO.- CONCEPTO.- IMPORTANCIA.MODALIDADES.- CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA.CONCEPTO.- CARACTERES.- TIPOS DE CUENTAS, OBLIGACIONES DE LAS PARTES.- CONTRATO DE MUTUO BANCARIO.- CONTRATO DE DESCUENTO.- CONTRATO DE LOCACIÓN DE CAJAS DE SEGURIDAD.ENTIDADES FINANCIERAS. RÉGIMEN LEGAL ARGENTINO. El régimen legal vigente: Ley 21.526 de Entidades Financieras; Ley Orgánica del Banco Central (24.144).
Hay muchos preceptos inconstitucionales: Se da al BCRA poder de policía (que es facultad provincial, no delegada a la Nación).Se somete a todos los ciudadanos que litiguen con el BCRA a la justicia Federal de la Capital Federal, sacándolos de los jueces naturales. La técnica legislativa es deficiente porque además es un régimen autárquico, inorgánico y variable.
Sujetos Comprendidos en el Régimen: Todas las personas, cualquiera sea su carácter, que realicen intermediación habitual entre oferta y demanda financiera.
La ley de entidades financieras hace una enumeración, no taxativa que puede ampliar el BCRA: Bancos Comerciales.Bancos de Inversión (Hipotecarios).Sociedad de ahorro y Préstamo para la vivienda.Cajas de Crédito.Para quedar comprendidas en el régimen, deben tener la forma de S.A. aunque también: Ente del estado Nacional.Sucursales extranjeras.Bancos que puedan utilizar la forma de sociedad cooperativa, cajas de créditos y asociaciones civiles.El BCRA se encarga de que las entidades cumplan con: 1.Situación Patrimonial (capital mínimo, solvencia y liquidez).2.Es autoridad de control y aplicación de esta ley con facultades amplias, otorga y revoca la autorización para funcionar a las entidades financieras (resolución apelable).3.Supervisa a las entidades por medio de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, que depende directamente del BCRA.GARANTÍA DE LOS DEPÓSITOS. tiende a la eliminación de la garantía.
Ha sido muy inestable en nuestro sistema. Se
OPERACIÓN DE BANCO. CONCEPTO.En ella inciden aspectos técnicos, económicos y jurídicos.- Son actos de intermediación en el crédito.- También incluye operaciones accesorias y subsidiarias.El art. 8 inc. 3º declara comercial a toda operación de Banco.- Los bancos hacen profesión habitual de la recepción de fondos bajo la forma de depósitos u otras operaciones y esos fondos son empleados por cuanta de la entidad en operaciones financieras.CLASIFICACIÓN.Operaciones Bancarias fundamentales, principales o típicas: Son las operaciones de crédito propiamente dichas: Activas: Los Bancos conceden a sus clientes sumas de dinero o disponibilidad para obtenerlas, con cargo a los capitales que ha recibido de sus clientes o de sus propios recursos financieros (ej. préstamo).Pasivas: Los Bancos reciben medios y disponibilidades monetarias y financieras de sus clientes.- son deudores por el capital recibido (ej. depósito en cuenta corriente, redescuento).Operaciones Bancarias Atípicas, neutras o complementarias: Constituyen la prestación de diversos servicios (ej. caja de seguros, cobranzas, etc.).CONTRATO DE DEPÓSITO. CONCEPTO.
Es el contrato por el cual el Banco recibe de sus clientes sumas de dinero, cuya propiedad adquiere comprometiéndose a restituirla en la misma moneda y en la forma pactada pagando al depositante un interés que fija el mercado o las reglamentaciones salvo que el depósito se haga en cuenta corriente.IMPORTANCIA. Es la operación bancaria más importante, porque a través de ella, el Banco obtiene los recursos y de la cuantía de estos dependen las operaciones.MODALIDADES. De Dinero: A la Vista: el depositante puede exigir la restitución total en cualquier momento (cuenta corriente o caja de ahorros).A Plazo Fijo: se le devuelve a una fecha predeterminada la cantidad más el interés pactado.De títulos valores, acciones, etc.: a su vencimiento los cobra percibiendo de ello una comisión.CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA. CONCEPTO. La cuenta corriente bancaria es un contrato por el cual una institución bancaria se obliga a recibir fondos de su cliente para entregárselos a cualquier persona que éste ordene a través del libramiento de cheques CARACTERES. 1) Típico; 2) Consensual; 3) Bilateral, y, por lo tanto, oneroso; 4) De duración; 5) Normativo CLASES: La cuenta corriente bancaria puede ser: 1) A descubierto, cuando el banco hace adelantos de fondos 2) Con provisión de fondos, cuando el cliente tiene los fondos depositados en el banco TIPOS DE CUENTAS. a) La cuenta a nombre y orden de una o más personas es aquélla en la cual una o varias personas son titulares de la cuenta y de la orden, y, si son varios los titulares, puede establecerse que la orden sea indistinta o conjunta: Si la orden es indistinta, cualquier titular puede realizar extracciones Si la orden es conjunta, todos los titulares deben firmar conjuntamente para realizar extracciones Pero, en ambos casos, todos los titulares responden solidariamente por el saldo deudor y se requiere la conformidad de todos los titulares para el cierre de la cuenta b) La cuenta a nombre de una persona y orden de otra es aquélla en la cual el titular de la cuenta es el dueño de los fondos, y el titular de la orden es el sujeto autorizada por éste para disponer de dichos fondos mediante el libramiento de cheques: Si fallece el titular de la cuenta se cierra la cuenta Si fallece el titular de la orden se nombra a otro titular de la orden c) La cuenta a nombre de sociedades comerciales u otras personas jurídicas es aquélla en la cual el titular de la cuenta es la sociedad comercial o la persona jurídica y los
titulares de la orden son las personas físicas designadas por la sociedad comercial o por la persona jurídica d) La cuenta con nombre de fantasía, que es aquélla que se abre con el nombre del comercio del que el solicitante es propietario y a la orden del titular OBLIGACIONES DE LAS PARTES.A) EL CLIENTE ESTÁ OBLIGADO A: 1) Mantener la provisión de fondos, y, de no ser así, no girar cheques, si no cuenta con autorización para girar en descubierto, y, si cuenta con la misma, cubrir los saldos en descubierto en el plazo correspondiente 2) Notificar cambios de domicilio 3) Denunciar el extravío, la sustracción o la adulteración de un cheque o de la chequera 4) Devolver chequeras al cierre de la cuenta 5) Hacer llegar su conformidad u observaciones de los resúmenes 6) Cumplir las disposiciones legales y reglamentarias sobre libramiento de cheques B) EL BANCO ESTÁ OBLIGADO A: 1) Pagar los cheques 2) Enviar los resúmenes de cuenta 3) Controlar los endosos 4) Acreditar en el día los depósitos y pagos 5) Notificar los cambios que afecten a la cuenta corriente CIERRE DE LA CUENTA: La cuenta corriente puede cerrarse por voluntad del cliente, por voluntad del banco o por quiebra del titular. CONTRATO DE MUTUO BANCARIO. Es una operación bancaria activa, un servicio ofrecido a los clientes, anticipando fondos que el banco recibió como depósito (de otra persona), constituyéndose el banco en intermediario entre el capitalista que tiene fondos disponibles y quien solicita un crédito.Entrega fondos al beneficiario que se obliga a pagar los intereses convenidos y reembolsar la suma de dinero de una vez, o por vencimientos escalonados (mensuales, trimestrales, anuales, etc.).- Es bilateral y oneroso.CONTRATO DE DESCUENTO. Es una operación financiera que supone la existencia de un título de crédito.- El Banco le paga a un cliente un título de crédito no vencido, descontando los intereses entre el momento del anticipo y el vencimiento del crédito, y el titular endosa, transmitiendo el título al Banco.Elementos: Crédito no vencido contra un tercero.Anticipo hecho por el banco al cliente previa deducción del tipo de descuento.Cesión pro soluto del crédito al Banco.Es una modalidad de mutuo a corto plazo (y con la garantía del título).CONTRATO DE LOCACIÓN DE CAJAS DE SEGURIDAD.El Banco pone a disposición del cliente una caja de seguridad para que deposite allí objetos, contratos, etc., cuya conservación está particularmente interesado.- Como
