REGLAS APLICABLES A LOS CONTRATOS ATIPICOS DR. ALFREDO SORIA AGUILAR. RESUMEN CONCEPTO DE CONTRATO ATÍPICO Se ha entendido que puede hablarse de contrato atípico, aun si el legislador ha precisado alguno de sus elementos, en el entendido, ello es neurálgico, de que no exista una regulación autónoma, propiamente dicha, circunstancia que explica, al amparo de la doctrina moderna, que puedan existir contratos previstos, pero no disciplinados. Desde luego que esa atipicidad tampoco se desvanece por su semejanza con negocios jurídicos reglamentados o disciplinados, en lo estructural, pues, se sabe, “la apari aparienc encia ia ormal ormal de un contra contrato to especí especíic icame amente nte regula regulado do en el !.!. !.!. no impide descubrir que por debajo "ace un contrato atípico#, categoría dentro de la cual se subsumen, incluso, aquellas operaciones “que implican una combinación de contratos regulados por la le"#. $s de acotar, por su conexión conceptual con el presente asunto, que esta Sala, en recien reciente te oport oportuni unidad dad,, puso puso de presen presente te que existen existen casos casos en los que que la ausencia de regulación normativa suiciente, puede conducir a catalogar a un contrato como atípico. %sí lo expresó en punto tocante con el contrato de agencia de seguro seguros, s, no obstante obstante reerirs reerirse e a ella ella le"es " decreto decretos s
"a que “nunca “nunca el
legislador ha intentado disciplinar con la especiicidad requerida, suiciente como para darle cuerpo de un contrato típico, el vínculo que contraen directamente la !ompa&ía " la %gencia de Seguros. 'a le", al igual que lo ha hecho con muchas otra otras s acti activi vida dade des, s, pro proes esio ione nes s u oic oicio ios, s, ha inte interv rven enid ido o la acti activi vida dad d de las las
aseguradoras " de sus intermediarios, sin que esto suponga una regulación especíica de los contratos que estos celebran# (se subra"a) cas. civ. de ** de octubre de *++. $n resumen, " expuesto "a en su orma más natural que los contratos típicos son aquellos regulados por la le" en sus aspectos esenciales, lo cual no requiere de ma"or explicación, diremos a contrario sensu que los contratos atípicos son aquellos que la le" no ha regulado en sus aspectos esenciales, debiendo preguntarnos paralelamente de qu- sirve tal clasiicación ", por ende, quimportancia tiene para el derecho. ue los actos jurídicos " los contratos nacen a la vida jurídica respondiendo a necesidades sociales " no solo económicas, resulta ser ho" una verdad de a pu&o, incuestionable. $s entonces cuando el individuo debe ejercer su autonomía de la voluntad, elevada ho" a principio constitucional, " acercarse a otros para que mediante la conjunción de sus voluntades puedan alcanzar el objetivo de satisacción propuesto. Desde luego, esta interrelación no está exenta de problemas " dierencias que son las que la le", en guarda del orden social " económico, pretende cubrir a trav-s de la descripción " regulación de los aspectos sustanciales de tales acuerdos de voluntades, lo cual hace en orma general e igualitaria para todos los asociados expidiendo codiicaciones o le"es aisladas de tipo regulatorio. /o obstante, ni el $stado ni la le" alcanzan a cubrir con el propósito se&alado, debido a la gran cantidad " variedad de pactos que pueden ocurrírseles a los seres humanos o al menos, no puede hacerlo con la celeridad que ello ameritaría. $sta circunstancia es la que nos muestra la pertinencia de la clasiicación de los contratos " actos jurídicos en general, en típicos o nominados " atípicos o innominados, siendo los primeros aquellos que la le" regula íntegramente en sus aspectos sustanciales, "
los segundos, aquellos que a0n no han sido regulados " que no por ello van a dejar de responder a las necesidades que justiican su irrupción en la vida jurídica de un país. 'as mismas causas justiican el averiguar cuáles son los mecanismos para su interpretación, más allá de los que están consagrados por el !ódigo !ivil. Palabras clave1 contratos, tipicidad, hermen-utica, libertad, disciplina. De acuerdo a la !onstitución 2olítica
“'a actividad económica " la iniciativa
privada son libres, dentro de los límites del bien com0n. 2ara su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la le". 'a libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades#. $s entonces cuando el individuo debe ejercer su autonomía de la voluntad, elevada ho" a principio constitucional3, " acercarse a otros para que mediante la conjunción de sus voluntades puedan conseguir el objetivo de satisacción propuesto. Desde luego, esta interrelación no está exenta de problemas " dierencias que son las que la le", en guarda del orden social " económico pretende cubrir a trav-s de la descripción " regulación de los aspectos sustanciales de tales acuerdos de voluntades, lo cual hace en orma general e igualitaria para todos los asociados expidiendo codiicaciones o le"es aisladas de tipo regulatorio. /o obstante, ni el $stado ni la le" alcanzan a cumplir con el propósito se&alado, o al menos, no puede hacerlo con la celeridad que ello ameritaría, debido a la gran can tidad " variedad de pactos que suelen ocurrírseles a los seres humanos. $sta circunstancia es la que nos muestra la pertinencia de la clasiicación de los contratos " actos jurídicos en típicos o nominados " atípicos o innominados4, siendo los primeros aquellos que la le" regula íntegramente en sus aspectos sustanciales, " los segundos, aquellos que a0n no han sido regulados " que no por ello van a dejar de responder a las necesidades que justiican su irrupción en la vida jurídica de un país.
De rente a la clasiicación de los contratos en nominados o innominados, lo real5 mente importante es que, siendo el contrato típico o atípico, resulte en un instrumento obligatorio para las partes, " que además cualquiera de ellas pueda exigir su cumplimiento orzado. 2ara alcanzarlo, pasamos del voluntarismo jurídico que marcó la 6evolución 7rancesa (89:;, a la buena e que recoge el artículo <+* del !ódigo !ivil colombiano, o a la norma superior maravillosamente tratada por =elsen (:8;, para desembocar en lo que "a habíamos airmado en cuanto a que el contrato nace a la vida jurídica para responder a requerimientos sociales ">o económicos.
OBLIGACIONES CON CLAUSULA PENAL
DR. Mario castillo freyre
RESUMEN 'os contratantes pueden ijar convencional " anheladamente a la echa de vencimiento de la obligación el monto de los desaíos " perjuicios que corresponderán al acreedor en caso que el deudor incumpla tal obligación. $ste pacto se conoce con la denominación de cláusula penal. $l unciona en las obligaciones de dar, de hacer " de no hacer. Se utiliza, además, no sólo para los casos de inejecución total de la obligación, sino tambi-n para ijar los da&os " perjuicios por mora o por el incumplimiento de alg0n pacto determinado. !uando la cláusula penal se ha estipulado para el caso de inejecución total de la obligación " el deudor no cumple, entonces el acreedor tendrá el derecho de exigir la prestación de la cláusula penal .,5usualmente una suma de dinero, que constitu"e la reparación por los da&os " perjuicios. $n este caso la prestación de la cláusula penal es el resarcimiento de los da&os " perjuicios compensatorios que sure el acreedor por el incumplimiento. !uando la cláusula penal se ha estipulado para el caso de mora o en seguridad de un pacto determinado " el deudor incurre en mora o viola dicho pacto, entonces el acreedor tendrá el derecho de exigir, conjuntamente con el cumplimiento de la obligación principal, el pago de la pena estipulada. $n el primer caso, en la mora, la indemnización ijada por la cláusula penal resarcirá los da&os " perjuicios moratorias. $n el segundo caso, cuando se trata de asegurar el cumplimiento de un pacto determinado, la indemnización reparará, al igual que en el caso de inejecución total, los da&os " perjuicios compensatorios. Durante los trabajos de la !omisión encargada del $studio " 6evisión del !ódigo !ivil de :3< se plantearon, respecto de las obligaciones con cláusula penal, dos
problemas. $l primero, que podríamos caliicar de adjetivo, se reería a la ubicación que debía corresponder a sus normas en el nuevo !ódigo. $l segundo, de ondo, a la mutabilidad o inmutabilidad de la cláusula penal) esto es si ella, ante el incumplimiento del deudor, podía ser alterada por decisión judicial, o si debía prevalecer la palabra empe&ada, que determinaba su inalterabilidad. 'a le" civil de :3<, que nos ?rigió hasta :94, trataba las obligaciones con cláusula penal en la sección relativa a las modaidades de las obligaciones, conjuntamente con las obligaciones de dar, hacer " no hacer) alternativas " acultativas) divisibles e indivisibles) " mancomunadas " solidarias. $l pro"ecto de :9 consignó sus preceptos en el título reerente a inejecución de las obligaciones. /o desconocimos los codiicadores que la cláusula penal constituía una modalidad obligacional. 2ero tampoco podíamos desconocer que tenía características singulares1 ella constitu"e, principalmente, una @indemnización contractual@ o @indemnización convencional@. Sólo opera cuando se inejecuta total o parcialmente la obligación. $n caso contrario, cuando la obligación se cumple cabaA " puntualmente, la cláusula penal, de naturaleza accesoria, se desvanece. 'a singularidad de la cláusula penal está en la inejecución. /o en la modalidad. 2or ello la !omisión 6evisora respetó el pro"ecto de :9. 2or eso la obligación con cláusula penal se encuentra ubicada en el nuevo !ódigo, con toda propiedad, en el título sobre inejecución de obligaciones.
Naturaleza jurídica
'a cláusula penal se tipiica por ser una estipulación accesoria, subsidiaria " condicional. 'a cláusula penal es accesoria porque existe en razón de una obligación principal. Sin -sta, la cláusula penal carecería de unción jurídica1 la cláusula penal constitu"e la valuación anticipada de los da&os " perjuicios que causaría la inejecución de la obligación principal. 2or ello, la nulidad de la obligación principal origina la nulidad de la cláusula penal. 2ero la nulidad de la cláusula penal no lleva consigo la de la obligación principal (artículo 34B del !ódigo !ivil;. %demás, si la obligación principal se extingue sin culpa del deudor, queda tambi-n extinguida la cláusula penal. 'a cláusula penal es subsidiaria porque no sustitu"e a la obligación principal) ella no permite al deudor liberarse de la obligación principal prometiendo cumplir la pena. 'a cláusula penal puede exigirla el acreedor, en caso de incumplimiento, " no el deudor. Se trata pues de una medida de seguridad del cumplimiento de la obligación principal, que la acompa&a " no la reemplaza. 'a cláusula penal, por 0ltimo, es una obligación condicional, porque para exigirla se requiere que el deudor incumpla la obligación principal) " este incumplimiento es un hecho uturo e incierto del que depende su exigibilidad.
Oportunidad en que puede estipularse Dice el artículo 344 del !ódigo !ivil que la cláusula penal puede ser estipulada conjuntamente con la obligación o por acto posterior. 2ero, aunque el !ódigo no lo dice, ella no puede ser concertada despu-s del incumplimiento. Si la cláusula penal es la valuación anticipada de los da&os " perjuicios para eC caso de inejecución, es evidente que sólo podrá estipularse antes del incumplimiento. /o ha" duda que despu-s del incumplimiento las partes pueden ijar el 3+4 Obligaciones con Cláusula Penal monto de la indemnización de da&os y
peqcos. 2ero este acuerdo no revestirá las características de una cláusula penal) -l podrá constituir una transacción, en caso que se ponga in a un punto dudoso o litigioso mediante la renuncia recíproca de pretensiones o, simplemente, un reconocimiento de derechos si el deudor acepta abonar íntegramente los da&os " perjuicios exigidos por el acreedor.
Las prestaciones en la cláusula penal %l tratar de las indemnizaciones judicial " legal el !ódigo !ivil peruano considera que sólo pueden estar constituidas por dinero, pues es el dinero el 0nico valor general. 'a cláusula penal tiene un r-gimen distinto. /ada se opone a que la prestación de la cláusula penal sea cualquier otra obligación de dar, distinta a la de entregar una suma de dinero, o una obligación de hacer o de no hacer.
i!erencias entre las o"li#aciones con cláusula penal $ las o"li#aciones alternati%as $ !acultati%as& 'as obligaciones con cláusula penal tienen las siguientes dierencias con las obligaciones alternativas1
'a obligación alternativa comprende dos o más prestaciones " el deudor se ibera cumpliendo una de ellas, elegida por -l, por el acreedor, por un tercero o por el juez. 'a obligación con cláusula penal comprende una sola prestación " -sta sólo se debe en caso de incumplimiento. !uando la cláusula penal se ha pactado para el caso de mora o en seguridad de un pacto determinado, entonces, a dierencia tambi-n de la obligación alternativa, se deben ambas
prestaciones, la principal " la accesoria. Si se extingue una de las prestaciones de la obligación alternativa se deben las que subsisten " la elección recaerá sobre alguna de -stas. Si se extingue la prestación principal sin culpa del deudor, tambi-n se extingue la obligación
con cláusula penal. 'as obligaciones con cláusula penal tambi-n tienen las
siguientes dierencias con las obligaciones acultativas1 $n la obligación acultativa el deudor tiene el derecho de sustituir la prestación principal por la accesoria, por la prestación estipulada in acultate solutione. $n la obligación con cláusula penal el deudor no tiene este derecho. $n la obligación acultativa el acreedor sólo puede demandar la obligación principal) nunca puede exigir al deudor el cumplimiento de la obligación accesoria. $n la obligación con cláusula penal sucede lo contrario. $l acreedor, en caso de incumplimiento, puede exigir la obligación de la cláusula penal.
'equisitos para que sea e(i#i"le la cláusula penal !omo hemos visto, la cláusula penal es la valuación anticipada de los da&os " perjuicios por el incumplimiento de la obligación. Su propósito es evitar las intrincadas cuestiones que surgen de la valorización de los da&os y perjuicios por el juez) esto es evitar la prueba del perjuicio " el arbitrio judicial en su estimación. $s por ello que la cláusula penal sólo puede exigirse cuando el deudor ha sido constituido en mora " cuando la inejecución de la obligación obedece a dolo o a culpa del deudor. !uando el juez determina los da&os " perjuicios suridos por la ejecución, es al acreedor a quien toca demostrar su existencia " su cuantía. 'a regla del !ódigo !ivil peruano, cuando se trata de las obligaciones con cláusula penal, es teóricamente distinta. $l artículo 343 del !ódigo !ivil exime al acreedor, para exigir la pena convencional, de alegar perjuicios. 2ero el juez, en cumplimiento del precepto imperativo del artículo 34< del mismo !ódigo, está obligado, a solicitud del deudor, a reducir equitativamente la pena cuando sea maniiestamente excesiva. %nte esta regla, Eno estará obligado el acreedor, generalmente, a probar la existencia " cuantía de los da&os " perjuiciosF 'a pregunta nos conduce a tratar el tema neurálgico de la cláusula penal1 el problema de su inmutabilidad. 2or ello el artículo 34< del nuevo !ódigo acordó
redactar en los t-rminos siguientes1
@%rtículo 34<.5 $l juez, a solicitud del
deudor puede reducir equitativamente la pena cuando se maniiesta excesiva o cuando la obligación principal hubies- sido en parte o i rregularmente cumplida@. 2or otra parte, la !omisión 6evisora entendió que limitarse a reducir una penalidad excesiva podía ser injusto para el acreedor. Gien puede ocurrir que el acreedor pacte una penalidad diminuta " que no tenga la oportunidad, luego de ejecutada la obligación principal, de solicitar que ella se eleve. 7ue por ello que atendiendo a tales razones dejó intacto el artículo 3B: del pro"ecto, que luego adoptó orma de le" en el artículo 34 del !ódigo !ivil de :94, con el texto siguiente1 @%rtículo 34.5 $l pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el eecto de limitar el resarcimiento a esta prestación " a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere) salvo que se ha"a estipulado la indemnización del da&o ulterior. $n este 0ltimo caso, el deudor deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero -sta se computa como parte de los da&os " perjuicios si ueran ma"ores@. !omo se observa, la norma del nuevo !ódigo, a dierencia de lo preceptuado por el !ódigo de :3<, admite dos hipótesis. 'a primera, que no se pacte indemnización por el da&o ulterior. $n este caso el acreedor deberá conormarse con percibir, como indemnización, el monto de la cláusula penal, con la contingencia de que ella pueda ser eventualmente reducida en el caso previsto por el artículo 34<. 'a segunda, que el acreedor tenga la precaución de estipular la indemnización del da&o ulterior. $n este caso si el acreedor considera que la penalidad no resarce los da&os " perjuicios que le ha irrogado el deudor por su incumplimiento, puede accionar contra -l " exigir un monto adicional a la
penalidad estipulada. 2ara ello tendrá que haber pactado la indemnización del da&o ulterior " probar, en el juicio correspondiente, que los perjuicios que le ha ocasionado el incumplimiento son superiores a los previstos por la cláusula penal.
