INTRODUCCION La prescripción es un modo originario de adquirir los bienes muebles e inmuebles ajenos, fundamentada en el ejercicio del hecho posesorio continuado y consumado sea el término fijado por la ley a favor del poseedor ad usucapionem (prescripción adquisitiva). La prescripción también es el modo de extinción de las pretensiones que tienen como causa petendi las obligaciones de dar, hacer o no hacer, fundamentada en el transcurso del término legal continuado y consumado (prescripción extintiva). La prescripción es un instituto jurídico muy valioso para la efectiva declaración del derecho de propiedad adquirido por prescripción. Lo sustantivo de la prescripción es dotar de seguridad jurídica al prescribiente tanto en la adquisitiva como en la extintiva. La adquisitiva transforma el hecho de la posesión -parcial, temporalen derecho de propiedad -completo, determinado y excluyente. La prescripción puede crear o extinguir derechos, fundamentada en el tiempo y la seguridad jurídica. El tiempo rige los actos del hombre –tempus regitactum-. En la presente monografía tendremos la oportunidad de conocer el saber jurídico de la prescripción general, que tiene gran influencia en los derechos especiales -agraria, laboral, comercial, tributaria, etc.-el cual se constituye en la doctrina informativa para usarla en la práctica de la prescripción adquisitiva de propiedad o usucapión y la extintiva denominada también liberatoria.
LA
PRESCRIPCIÓN EN EL DERECHO
CIVIL PERUANO
1. NOCIÓN GENÉRICA DE LA PRESCRIPCIÓN En una noción genérica, la prescripción se puede entender como un medio o modo por el cual, en ciertas condiciones, el decurso del tiempo modifica sustancialmente una relación jurídica. La prescripción, en esta noción genérica según la explica Ennecerus1, es el nacimiento y la terminación o desvirtuación de derechos en virtud de su ejercicio continuado o de su no ejercicio continuado y, en consecuencia, distingue la prescripción adquisitiva —que nosotros preferimos llamar usucupativa o simplemente usucapión — de la prescripción extintiva. Advierte el tratadista alemán que la prescripción no se configura de un modo uniforme para todas las relaciones jurídicas y que, por tanto, hay que prescindir de una doctrina general de la prescripción, aunque algunas de sus manifestaciones concretas se repitan en las distintas clases de prescripción. La opinión de Ennecerus, que resume la de la doctrina alemana, representa una corriente doctrinal muy acentuada en cuanto a un desarrollo dual de la prescripción: de un lado, la adquisitiva o usucupativa y, de otro, la extintiva o liberatoria. Así, dentro de esta corriente doctrinal ambas clases de prescripción tienen en común que se fundan en el transcurso del tiempo, pese al razonamiento atribuido a Giorgi en el sentido de que nadie puede conquistar un derecho si no es a expensas de quien lo pierde, por lo que la prescripción sería adquisitiva y extintiva al mismo tiempo. Así planteado el dilema frente a la prescripción, legislación y doctrina peruanas han optado por la diferenciación de las dos clases de prescripción, desde que cada una constituye un instituto jurídico distinto, con sus propias características, aun cuando puedan tener como
sustento común el transcurso del tiempo y que ambas sean instituciones jurídicas que se fundamentan fundamentan en consideraciones de orden público. El decurso del tiempo es, pues, el que produce los efectos jurídicos necesarios para que operen tanto la prescripción adquisitiva como la prescripción extintiva. Por la primera, el simple poseedor de un bien puede devenir en propietario y, por la segunda, el titular de un derecho no podrá ejercitar útilmente la acción que le es correlativa para hacer efectiva su pretensión.
2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Los antecedentes históricos de la prescripción se remontan al derecho romano, que le dio el perfil de institución jurídica, habiendo, en el tiempo, precedido la prescripción usucupativa a la prescripción extintiva. La usucapio (de usu capear: adquirir por el uso) según Petit, apareció en Roma como un modo de adquirir la propiedad de las cosas por una posesión suficientemente prolongada, siendo necesario para usucapir, apoderarse de una cosa y hacer uso de ella. La inacción prolongada del propietario equivalía al abandono tácito de su derecho y, al cabo de un tiempo, la adquisición quedaba consumada en beneficio del poseedor. El peligro que significaba ese modo de adquirir lo limitó la Ley de las XII Tablas, que prohibió la usucapión de las cosas robadas, introduciendo la idea del justo título y de la buena fe en la posesión. Mucho tiempo después, según el propio Petit, luego de haberse fijado por los jurisconsultos romanos las condiciones necesarias para la usucapión, apareció otra institución destinada a proteger a los poseedores de fundos, para los cuales no se aplicaba la usucapión, y que era la praescriptio longi temporis. La gran obra de Justiniano, que resumió las instituciones jurídicas romanas en el Corpus Iuris Civilis, fusionó la praescriptio longi temporis con la usucapio, siendo así receptada por la codificación civil moderna.
3. CONCEPTO Dos son las clases de prescripción conocidas. A saber, la prescripción adquisitiva o usucapión y la prescripción extintiva. Empero, resulta evidente que, aun cuando se tratara a ambas clases de prescripción como instituciones jurídicas diferentes, cosa a la que haremos mención más adelante, tiene que haber cuando menos algún elemento común para conocerlas genéricamente como ―prescripción‖.
Vidal Ramírez1 da una noción genérica de la prescripción, señalando ―que es un medio o modo por el cual, en ciertas condiciones, el transcurso del tiempo modifica sustancialmente una relación jurídica‖, citando luego la definición de Ennecerus, quien ―entiende por
prescripción en general el nacimiento y la terminación o desvirtuación de derechos en virtud del ejercicio continuado o del no ejercicio continuado y, en consecuencia, distingue la prescripción adquisitiva -que nosotros venimos llamando usucupativa o simplemente usucapión- y la prescripción extintiva‖.
De lo expuesto se puede inferir que es común a toda prescripción la noción de ―transcurso del tiempo‖ y de ―modificación sustancial de una relación jurídica‖ o, como lo señala Ennecerus, ―el nacimiento y la
terminación o desvirtuación de derechos‖. De manera que la prescripción es una de las tantas consecuencias o efectos que genera el transcurso del tiempo y, por lo tanto, dicho transcurrir constituye un hecho jurídico. Es evidente que, en este caso, se trata de un hecho jurídico natural y no humano. En la prescripción adquisitiva, un tercero adquiere la propiedad de otro por el transcurso del tiempo, y éste, por la misma razón, pierde la propiedad que tenía sobre la misma cosa. En la prescripción extintiva, el transcurso del tiempo determina, como se verá más en detalle, según la 1
VIDAL RAMIREZ, Fernando, “La Prescripción y la Caducidad en el Código Civil Peruano” (Lima, Cultural Cuzco S.A. Editores, 1985, p. 83).
doctrina de que se trate, para unos, que se extinga el derecho y la acción; para otros, que se mantenga el derecho pero que se extinga la acción; y, finalmente, para un tercer grupo, que no se extingan ni el derecho ni la acción, pero que, en vía de excepción, se pueda oponer la prescripción extintiva si el que tiene el derecho ejerce la acción transcurrido el término prescriptorio. 3.1.
El tiempo elemento con sus tancial del Derecho
El tiempo es la misma sustancia, naturaleza o esencia inescindible del Derecho. El tiempo es de mayor vigor como elemento constitutivo de la prescripción, como lo es también de la caducidad, del plazo o del término. No es exagerar cuando ex cátedra afirmamos, que el Derecho es vida humana controlada por el tiempo. La misma vida del hombre es tiempo, tiempo para nacer, tiempo para vivir y tiempo para morir. El hombre de la actual civilización está ―esclavizado‖ por el tiempo, al extremo
que no puede apartarse de la máquina que mide el tiempo, el reloj. El
Derecho
como
creación
cultural
del
hombre
está
invariablemente sometido al tiempo, como también lo está su propia vida desde su mera concepción hasta su muerte, o es cómo el Derecho ve al hombre, regulando su vida desde su mera concepción (personas) hasta después de su muerte (sucesiones). De lo que resulta que la ley, está sometida al fenómeno fáctico del tiempo, tanto es así, unas veces la tenemos en vigencia, modificada o derogada. El Derecho en su desarrollo evolutivo permanente y creciente, y la ley en su vigor y aplicación, sin el control del tiempo no podrían adaptarse a las realidades que cada época presenta. Son razones para que desde la cátedra hayamos acuñado que, el tiempo es la sangre del derecho que corre por las venas de la ley. En consecuencia el Derecho sin el tiempo no podría tener ninguna operatividad sustantiva ni procesal. Lo hemos dicho que el tiempo rige todas
las actividades humanas. Al final de cuentas la vida humana es el objeto de la ciencia del Derecho. En la unidad de la ciencia del Derecho –en todas sus áreas y clasificaciones jurídicas – el tiempo toma el rol superlativo en la regulación normativa de los actos, relaciones y situaciones jurídicas de la persona, es decir, creando derechos o extinguiendo pretensiones. De este modo centramos nuestro estudio en los derechos reales –prescripción adquisitiva – y en el de obligaciones –prescripción extintiva –, en los cuales vive ínsitamente el tiempo 2, o como también lo dijimos, vive en todo el quehacer del derecho, tanto es así, a nuestro juicio, el tiempo gobierna el mundo del Derecho; v. gr., la vida jurídica de las grandes obligaciones de dar, hacer o no hacer, las que operan controladas por el tiempo (la prescripción extintiva, la caducidad, el plazo, el término, etc.). En suma, el tiempo en el Derecho opera revestido de juridicidad bajo el nomen iuris de plazo, término, prescripción, caducidad, abandono, etc. El tiempo, fenómeno metajurídico, que al ingresar en el ámbito del Derecho –lo dijimos – lo hace tomando las denominaciones de plazo, término, prescripción o caducidad, y al operar lo hace con el rigor y la fuerza normativa en las relaciones jurídicas o las situaciones jurídicas subjetivas, desde que estas nacen impulsadas
por
la
gran
interacción
humana,
con
las
circunstancias de generar prerrogativas para adquirir derechos o extinguirlos. En consecuencia está claro, que el tiempo rige los actos de la persona, v. gr., crea derechos a través de la prescripción adquisitiva o libera al obligado mediante la extintiva, e incluso extingue el derecho mismo (caducidad) y la pretensión (prescripción extintiva). La prescripción que lleva en esencia el 2
El tiempo es la sangre del derecho que corre por las venas de la ley. Para un estudio detenido del significado trascendental del tiempo en la vida del Derecho, véase González Linares, Nerio, El derecho la ley y el tiempo, Mercantil, Cusco, 1995, pp. 61-65. Cfr., Vidal Ramírez, Fernando, Prescripción extintiva y caducidad, Gaceta Jurídica, Lima, 1996.
tiempo, puede crear o extinguir derechos y obligaciones, se trata de un fenómeno jurídico de extraordinaria necesidad para la vida misma del Derecho, que no es sino, la vida del propio hombre. El tiempo cumple en el Derecho el papel vital al gobernar el vigor y la extinción de las leyes, de las relaciones y situaciones jurídicas, v. gr., al cesar el hecho de la minoría de edad ingresa el sujeto al mundo de las relaciones jurídicas de naturaleza real o personal; pero siempre controladas por el transcurso del tiempo, ya sea para constituir un derecho real de propiedad por prescripción o extinguir una obligación (liberando al deudor). El Derecho no sólo es vida, convivencia, voluntad, decisión y libertad, es, fundamentalmente, tiempo. Estamos frente a la extraordinaria funcionalidad que el Derecho le asigna al tiempo o como expresivamente nos dejó la enseñanza Ihering, al señalar que «el tiempo modifica los principios así como las reglas de derecho, porque éstas y aquellas no son categorías lógicas sino concentraciones de reglas materiales y éstas cambian como también cambian las relaciones». No cabe duda, que la prescripción, la caducidad, el plazo o el término son los modos cómo jurídicamente se hace presente el tiempo en el Derecho. Si el fenómeno jurídico [hecho] del tiempo no se diera como el catalizador de la vigencia de los derechos y las obligaciones, la estabilidad de la misma seguridad jurídica estaría expuesta a la incertidumbre e inseguridad, y el Derecho no podría cumplir sus fines.
4. DEFINICIÓN GENERAL DE LA PRESCRIPCIÓN Entendemos la prescripción, strictu sensu, como el instituto jurídico en el cual inmanente está el tiempo para crear o extinguir derechos y obligaciones con el carácter de su generalidad y medio de establecer el transcurso de un plazo establecido por la ley con el objetivo que puede
modificar sustancialmente una relación jurídica con efectos jurídicos de extinguir obligaciones y otorgar derechos. Con otras palabras la prescripción «de manera general es el nacimiento y la terminación o desvirtuación de derechos en virtud del ejercicio continuado o del no ejercicio continuado, y como consecuencia se puede distinguir la prescripción adquisitiva de la prescripción extintiva»3. Se debe aclarar que la prescripción no se configura jurídicamente de manera uniforme para todas las relaciones y situaciones jurídicas; de ahí que en nuestro Código Civil no se legisló la prescripción bajo una teoría general unitaria, sino para cada una (adquisitiva o extintiva) existe un tratamiento legislativo autónomo, de tal manera determinar las causas y los efectos que generan. La operatividad de las dos especies prescriptivas es de manera concreta, como prescripción adquisitiva o usucapión (en la vía de acción), extintiva o liberatoria (en la vía de excepción). En toda definición legal o doctrinal de la prescripción4, debe estar siempre presente el elemento tiempo, como el contenido fáctico y vital 3
Así expresa Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado de derecho civil, Bosch, Barcelona, t. I, 1981, p. 1009. Rubio Correa, Marcial, señala que los fenómenos basados en el tiempo jurídicamente operan en tres tipos de instituciones: «las prescripciones, las caducidades y los plazos (…). En cuando a las prescripciones, el desarrollo del Derecho civil ha llevado a distinguir progresivamente como dos figuras distintas a la prescripción adquisitiva y a la extintiva. Esto no fue siempre así en el Derecho civil moderno (en efecto, así es, donde la doctrina dualista tuvo, como sabemos, gran ingerencia). El artículo 2219 del Code francés, establece: «La prescripción es un modo de adquirir o de liberarse por transcurrir un espacio de tiempo, en las condiciones determinadas por la ley». Prescripción, caducidad y otros conceptos en el nuevo Código Civil, Lima, 1987, p. 13. 4 La prescripción es el modo por el cual, cumplidas sean ciertas condiciones, el transcurso del tiempo crea la adquisición o modificación sustancial de un derecho o una obligación. Al respecto Highton, E., dice que «pese a los términos generales en que se expresa la definición del codificador, de la que aparentemente todos los derechos pueden adquirirse y los derechos crediticios perderse por la prescripción, ello no es así. En efecto, si bien en principio solamente se pierden los derechos personales por el transcurso del tiempo, el Código legisla la pérdida de los derechos reales de disfrute por el no uso y por otra parte solamente algunos derechos reales se adquieren por este mismo transcurso del tiempo, pues los derechos reales de garantía están excluidos de esta posibilidad», ob. cit., p. 131. Cfr., Alessandri, Arturo, ob. cit., p. 9; Vidal Ramírez, F., ob. cit., p. 64. Este último señala que «el transcurso del tiempo es, pues el que produce los efectos jurídicos necesarios para que operen tanto la prescripción adquisitiva como la extintiva. Por la primera, el simple poseedor de un bien se puede transformar en propietario y, por la segunda, el titular de un derecho no podrá ejercitar útilmente la acción [pretensión] que le es correlativa», ibídem. Aclaramos, que lo que prescribe extintivamente no es la acción sino la pretensión. Toda referencia a la acción en el
del derecho que genera su mutación o cambio (en las relaciones jurídicas y los plazos), produciendo efectos jurídicos concretos. Se puede decir también, que la prescripción es el medio de determinar el transcurso del tiempo, trasuntado jurídicamente en el plazo legal, que da nacimiento a la usucapión, como el modo originario de adquirir la propiedad, o a la liberación o extinción de obligaciones. Mientras la primera tiene funcionalidad en los derechos reales, la última opera en l os derechos de obligaciones o de crédito. En la prescripción, cualquiera sea, impera el principio de legalidad, toda vez que el plazo prescriptorio debe estar señalado en la ley. La prescripción nace de la voluntad de la ley.
5. FUNDAMENTO E IMPORTANCIA DE LA PRESCRIPCIÓN. La prescripción como la venimos estudiando de manera general, involucrando ambas especies prescriptivas, no deja de señalar, desde la perspectiva normativo-doctrinal sus sólidos fundamentos, como tampoco deja de revelar su extraordinaria importancia para la funcionalidad del Derecho, que desde luego, puede alcanzar mayor desarrollo y extensión, veamos: a. En la prescripción tenemos la presencia de una institución de orden público, pues el Estado tiene un alto interés en liquidar situaciones o relaciones jurídicas que causen inseguridad dentro de la interacción social. Es cómo el Estado armoniza o enlaza el interés público con el interés privado. Un fundamento de interés público. b. En poner término o fin a la prolongada o dilatada actitud negligente del acreedor ante la oportuna reclamación de su derecho crediticio frente al deudor. Fundamento de seguridad jurídica.
Código Civil, se debe entender hecha a la pretensión, en armonía a la concepción de la acción y la pretensión del Código Procesal Civil, que entró en vigor muy posteriormente al Código Civil, tanto más que la acción y la pretensión son institutos jurídicos del derecho procesal civil.
c. En el abandono o el desinterés del titular del derecho real de propiedad para ejercer la posesión de manera efectiva sobre los bienes muebles e inmuebles, permitiendo que otro la ejerza con las prerrogativas de un propietario. Fundamento en la desidia del supuesto propietario. d. En la aspiración del Derecho, de otorgar estabilidad con seguridad jurídica a todas las relaciones humanas, evitando la incertidumbre y la zozobra que no pueden permanecer por tiempo indefinido. Situaciones que deben acabarse con la aplicación del plazo prescriptorio en cualquiera de sus formas. Seguridad jurídica. e. En el interés de la misma sociedad de consolidar o perfeccionar el derecho de propiedad teniendo como base el ejercicio real, efectivo, directo, pacífico y público de la posesión, en favor de su poseedor, por el plazo establecido en la ley. Transforma el hecho posesorio en derecho de propiedad. f. El fundamento general de la prescripción está en los intereses superiores de la sociedad, la cual exige un fin para todas las situaciones y relaciones jurídicas que se mantienen en el tiempo denotando inseguridad, incertidumbre, inestabilidad o zozobra; circunstancias estas que afectan a los grandes fines del Derecho como la justicia, la seguridad, la paz, el bien común, etcétera, que no son sino, los valores del Derecho mismo encaminados a la consolidación de sus propias instituciones jurídicas. g. La prescripción contribuye a la efectiva funcionalidad económicosocial del derecho civil patrimonial, al perfeccionar o consolidar los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales de las personas, asegurando la paz social en justicia.
6. LA NOCIÓN DE LA UNIDAD Y LA DUALIDAD EN EL TRATAMIENTO DE LA PRESCRIPCIÓN El tratamiento conjunto de ambas prescripciones tiene su origen en el derecho Justiniano, que fueron acogidas por el Código Civil francés y éste tuvo fuerte influencia en algunos de los Códigos Civiles
latinoamericanos como en el chileno, colombiano, argentino, el peruano (1852), el español, etc. Cuerpos normativos que se ocupan de ambas prescripciones de manera conjunta o bajo un solo título. Sin embargo, algunos Códigos Civiles modernos como el nuestro (1984), el italiano, alemán, brasileño, entre otros, regulan de manera separada o autónoma cada una de las prescripciones. Con lo cual la mayoría de los juristas y codificadores están de acuerdo, es decir, por la bifurcación legislativa de la prescripción –en dos especies –: la adquisitiva o usucapión y la extintiva o liberatoria. La influencia de la doctrina dualista ha orientado fuertemente el tratamiento legislativo de la prescripción, para que sean normadas cada una de manera autónoma o en forma separada, es decir, la doctrina moderna aconseja que la usucapión o prescripción adquisitiva y la prescripción
extintiva
o
liberatoria,
no
pueden
ser
reguladas
normativamente como si fueran una misma especie, pues mediante la usucapión se adquiere el derecho real de propiedad y por la liberatoria se extinguen obligaciones; luego, los efectos de cada una no son los mismos, tampoco los presupuestos que las configuran jurídicamente, una es distinta de la otra. Por consiguiente, son instituciones distintas normativa y doctrinalmente, con disimilitudes que se advierten con mayor nitidez en la operatividad de la práctica jurídica. En el Derecho civil moderno ya es inadmisible que puedan tener un tratamiento de manera unitaria o en conjunto bajo un mismo título, por ejemplo, «prescripción adquisitiva y extintiva», porque resulta nada técnico y acientífico, por la ausencia de método y objeto, como ya se ha dicho, que ambas prescripciones –extintiva y adquisitiva – son institutos jurídicos que operan fundadas en el común denominador del tiempo que debe generar seguridad jurídica para el prescribiente sea transformando la posesión en propiedad o extinguiendo la obligación. Esta posición, es la que realmente corresponde al tratamiento jurídico de ambas especies de prescripción, o es cuando se insiste de manera
enfática, «que la usucapión y la prescripción liberatoria, no tienen rasgos comunes». En la doctrina se advierten que son dualistas los distinguidos juristas Aubry y Rau, Salvat, Lafaille, Messineo, Spota, entre otros, quienes explican que la prescripción adquisitiva opera en el área de los derechos reales, teniendo como punto de partida la posesión como acto material de contenido económico del poseedor para que de manera efectiva se verifique la usucapión.
7. LA PRESCRIPCIÓN EN LA CODIFICACIÓN CIVIL MODERNA Con los remotos antecedentes que han quedado expuestos, la prescripción fue receptada, básica y fundamentalmente, por la codificación civil. Así, en 1804 el Código francés la legisló en sus dos modalidades,
como
usucapión
y
como
prescripción
extintiva,
estableciendo que ―la prescripción es un modo de adquirir o de liberarse
por transcurrir un espacio de tiempo en las condiciones determinadas por la ley‖ (artículo 2219º), para luego desarrollar un tratamiento unitario,
tanto en lo atinente a la prescripción adquisitiva como en lo correspondiente a la prescripción extintiva. El tratamiento que el Código de Napoleón dispensó a la prescripción influyó en los Códigos del siglo XIX y es así como, entre otros, los Códigos chileno, colombiano, argentino, de Costa Rica y de España, aún vigentes, por ejemplo, regularon la prescripción adquisitiva y la prescripción extintiva como si fueran los aspectos de una sola institución jurídica. El Código Civil de 1852, también bajo la influencia del Code Civil, le dio este tratamiento. Considerando inconveniente el tratamiento legislativo unitario, la doctrina comenzó a formular el planteamiento dual impulsado por la doctrina alemana y que ha sido seguido por la codificación civil a partir de 1900, fundándose en que, aparte del elemento fáctico del transcurso del
tiempo, los requisitos exigibles para una y otra prescripción son distintos. Según anota De Gasperi3, razón tuvo Savigny al impugnar por falsas las expresiones adquisitiva y extintiva, pues, en su opinión, no había una prescripción construida con reglas sencillas, por lo que propugnó la doctrina que concluye en que no puede haber una teoría general de la prescripción aplicable a todas las relaciones jurídicas y a los derechos que emergen de ellas, fueran absolutos o relativos. Acogiendo las ideas de Savigny, el Código alemán, vigente desde 1900, legisló por separado la usucapión, como un modo de adquisición de la propiedad de las cosas, y, la prescripción, como un modo de extinción de las pretensiones. Similar tratamiento le dieron a la prescripción el Código brasileño de 1917 —de gran influencia en el Código Civil peruano de 1936 —, el Código italiano, el Código boliviano y el Código paraguayo, así como el vigente Código Civil peruano, al legislar sobre la usucapión como un modo de adquirir la propiedad o como un efecto de la posesión, y, separadamente, sobre la prescripción extintiva, siendo éste el tratamiento que recibe en la codificación contemporánea, pese a que Códigos del siglo XX como el mexicano para el Distrito Federal y el venezolano han mantenido el tratamiento unitario. El Código brasileño que ha venido a derogar al de 1917 mantiene el tratamiento dual de la prescripción. Paralelamente a la codificación civil, la codificación mercantil comenzó también a legislar sobre la prescripción, aunque, obviamente, sólo sobre la extintiva y sin introducir una normatividad sistemática y completa más allá de precisar características muy propias, pero dejando su tratamiento y desarrollo, básicamente, a la codificación civil, por lo que nunca se ha desarrollado una doctrina de la prescripción distinta a la desarrollada por la doctrina civilista. La desmembración de la codificación mercantil ha traído como consecuencia que las leyes especiales en las que se ha ido desmembrando legislen sobre la prescripción extintiva.
8. LA PRESCRIPCIÓN EN LA CODIFICACIÓN CIVIL PERUANA El Código Civil de 1852, como los demás Códigos del siglo XIX, como ya hemos advertido, no pudo sustraerse a la influencia del Código napoleónico y dio a la prescripción el mismo tratamiento al desarrollar de manera unitaria tanto la que denominó de dominio (usucupativa) como la de acciones (extintiva). El Código de Comercio de 1902, que adaptó a nuestro medio el Código de Comercio Español de 1885, obviamente legisló sólo sobre la prescripción extintiva. El Código Civil de 1936 acogió criterio distinto al de 1852 y, siguiendo la corriente doctrinal impuesta por los pandectistas alemanes que trazaron la distinción que se adoptó en el BGB y que se reflejó en el Código brasileño de 1917, legisló por separado la prescripción adquisitiva o usucupativa y la prescripción extintiva. De este modo, llevó la prescripción adquisitiva al Libro Cuarto dedicado a los Derechos Reales, legislando separadamente la usucapión inmobiliaria de la mobiliaria, y, la prescripción extintiva al Libro Quinto dedicado al Derecho de las Obligaciones, aunque sin hacer una radical desvinculación, ya que, según su artículo 876º, ―rigen en esta prescripción (la adquisitiva), las reglas establecidas para la extintiva en cuanto sean aplicables‖. Esta disposición fue calificada por Jorge Eugenio Castañeda4 como ―ilógica e
incongruente, si se acepta que la prescripción adquisitiva y la extintiva son instituciones disímiles, pues así parece haberlo entendido el legislador cuando las instaló en diferentes Libros‖.
Planteada la reforma del Código Civil de 1936, como ponentes que fuimos ante la Comisión Reformadora, propugnamos el mantenimiento del tratamiento dual de la prescripción a fin de que la prescripción adquisitiva continuara tratada en el Libro de los Derechos Reales, por ser este instituto un modo de adquirir la propiedad de los bienes y constitutivo de derechos reales, y que la prescripción extintiva se llevara
a un Libro especial y no se le mantuviera ligada al Libro de las Obligaciones. Indicamos que el transcurso del tiempo, que es el sustento de ambas clases de prescripción, en la usucupativa produce un efecto erga omnes en favor del prescribiente, lo que no ocurre en la extintiva, que libera al prescribiente únicamente respecto del sujeto con quien tenía entablada una relación jurídica particular, a lo que debemos precisar ahora, atendiendo a la posición asumida por el Código Civil, que no se trata de liberarlo del cumplimiento de una prestación sino de reconocerle la posibilidad de oponer la prescripción frente a la pretensión que contra él se quisiera hacer valer. Concluimos en que tan sustancial diferencia eximía de mayor abundamiento para justificar el mantenimiento del trato legislativo del Código Civil de 1936, aunque, como hemos indicado, no solo sustrayendo la prescripción extintiva del Libro de las Obligaciones, sino instalándola en un Libro especial5. El Código Civil vigente desde el 14 de noviembre de 1984 llevó, pues, a la prescripción extintiva a un Libro especial —el Libro VIII— que legisla también sobre la caducidad. A la prescripción adquisitiva, tanto mobiliaria como inmobiliaria, la legisla al hacerlo sobre los modos de adquisición de la propiedad (artículos 950º y 953º) y sin reproducir la norma del artículo 876º del Código anterior. Según el artículo 950º, la propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años y, a los cinco años, cuando median justo título y buena fe. Por el artículo 951º, la adquisición por prescripción de un bien mueble requiere la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante dos años si hay buena fe, y por cuatro si no la hay. El artículo 952º faculta al prescribiente a entablar juicio para que se le declare propietario, indicando que la sentencia es título para la inscripción de la propiedad en el Registro de la Propiedad Inmueble y para cancelar el asiento en favor del antiguo dueño. Por último, el artículo 953º —reiterando el texto del artículo 875º del derogado Código de 1936 — mantiene como causal de interrupción del decurso prescriptorio la pérdida o la privación de la
posesión, salvo que se recupere antes de un año o si por sentencia se restituye. Como excepción al principio que regula las normas que hemos dejado expuestas y a la doctrina que las informa, el Código Civil legisla también sobre la pérdida de derechos reales por el no uso. Se trata de la extinción del usufructo por el no uso del usufructuario durante cinco años, conforme al inciso 2 del artículo 1021º, y de la extinción de las servidumbres, también por el no uso durante cinco años, conforme al artículo 1050º. En ambos casos, la prescripción es usucupativa y no extintiva porque no es una praescriptium actionem, pues opera en favor del titular del derecho sobre la cosa fructífera y del titular del derecho sobre el predio sirviente, respectivamente. Por último, la regulación del arbitraje, materia desprendida del Código Civil vigente, en la actualidad sometida a la Ley N° 26572, Ley General de Arbitraje, ha introducido también normas sobre prescripción extintiva, que se suman a las de otras leyes especiales.
9. METODOLOGÍA DEL CÓDIGO CIVIL EN LA REGULACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN Iniciamos el estudio de la prescripción general, refiriendo al tratamiento que le ha imprimido el derecho civil peruano y su codificación, los cuales tienen gran ingerencia jurídico-normativa en el ámbito del Derecho en general con particular ingerencia en los denominados derechos especiales. La metodología legal imprimida en el Código Civil –por el legislador- nos debe conducir a la ubicación legal de la prescripción y a su tratamiento doctrinal en base a la información de la concepción unitaria o de la dual que tienen incidencia en la positividad de la prescripción. Además lo antedicho nos debe llevar a determinar las disimilitudes, semejanzas y la operatividad de las prescripciones adquisitiva y extintiva en el derecho civil comparado.
Como antecedentes de la normatividad legal del instituto de la prescripción que es objeto de nuestro estudio tenemos el Código Civil de 1852, que tuvo influencia del Code Napoleón de 1804, particularmente en el tratamiento que le imprimió a la prescripción, ubicándola en el Libro Segundo, Sección Tercera «Del modo de adquirir el dominio por prescripción, enajenación y donación». Este Código adoptó la teoría unitaria en el tratamiento de ambas prescripciones (la adquisitiva y la liberatoria) conforme al artículo 526, desde luego sin un manejo jurídico idóneo. En el Código Civil de 1936, se mejoró el método legal en el tratamiento de la prescripción tanto de la adquisitiva como de la extintiva, al ubicarlas separadamente, es decir, la prescripción adquisitiva o usucapión en el Libro Cuarto «De los derechos reales», Título II «De la propiedad», comprendiendo los artículos 871, 872, 873, 874, 875 y 876; y la prescripción extintiva o liberatoria en el Libro Quinto «Del derecho de obligaciones», Título X, «De la prescripción extintiva», comprendió los artículos 1150 a 1170. Este Código adoptó la doctrina dualista en la regulación normativa de la prescripción. El Código Civil vigente (1984), definitivamente adopta la metodología del tratamiento normativo dual de la prescripción: 1). La usucapión o prescripción adquisitiva en el Libro V, «Derechos reales», Sub capítulo V, «Prescripción adquisitiva», comprende los artículos 950 a 953; y, 2). La prescripción extintiva o liberatoria en el Libro VIII, «Prescripción y Caducidad», Título I «Prescripción extintiva», comprende los artículos 1989 a 2002. Se advierte que el tratamiento metodológico-legal de la prescripción es muy idóneo y pertinente, como corresponde a un Código Civil moderno.
10. FORMAS DE LA PRESCRIPCIÓN La prescripción desde la perspectiva de la teoría general y normativa se bifurca en la adquisitiva o usucapión y la extintiva o liberatoria; pasemos a distinguirlas:
10.1. La
prescripción
adquisitiva
o
usucapión.
Íntimamente
vinculada a los derechos reales. Civiles y los derechos reales agrarios. Esta prescripción a su vez reconoce dos modalidades: la corta u ordinaria y la prescripción longi temporis, que corresponde a la prescripción larga o extraordinaria. De manera general con la vigencia de los Códigos Civiles de 1852 y 1936, la hemos conocido bajo la denominación de «prescripción adquisitiva de dominio». El Código Civil vigente (1984), al no utilizar el concepto dominio, sino el de propiedad en armo nía con los artículos 923 y 950 —con precisión para las propiedades —, toma el nomen iuris de «prescripción adquisitiva de propiedad»; pero es de hacer notar que abogados, jueces y profesores de Derecho no tienen el menor cuidado, y utilizan los conceptos de dominio y propiedad, indistintamente. Al haber adoptado nuestro Código Civil el concepto de propiedad en vez de dominio, es poner al instituto jurídico del derecho de propiedad acorde a los avances de la tecnología y la ciencia de hoy, v. gr., no se puede decir «dominio del software», «dominio industrial», «dominio intelectual», «dominio comercial», etc. Ahora, con la vigencia del Código Civil peruano, a razón de que el legislador utilizó con un criterio técnico y científico el concepto de propiedad (artículo 923 del Código Civil), la denominación propia es la de ―prescripción adquisitiva de propiedad‖. Aun
cuanto en el derecho civil comparado todavía se utiliza como sinónimos la propiedad y el dominio (España, Argentina, Chile, etc.), en nuestro medio hemos superado tal sinonimia, como lo hemos hecho también con los conceptos jurídicos de cosa y bien, adoptando con mucha pertinencia jurídica el último (artículos 885, 886). Hoy se habla no de propiedad en singular, sino, en plural o de propiedades (artículo 60 de la Constitución peruana).
La prescripción adquisitiva toma dos caminos: 1). La usucapión que viene a ser, in strictu, el antecedente de la prescripción corta; y, 2). La prescripción longi temporis, que viene a ser la prescripción larga, a la cual de manera general se la denomina usucapión. De tal manera que, las denominaciones usucapión o prescripción adquisitiva, son de uso indistinto, es decir, dos denominaciones para significar o identificar un solo instituto. Algunos recomiendan, sin mayor suerte, que sólo debería denominarse usucapión con el objeto de diferenciarla de la prescripción extintiva o liberatoria; que a nuestro juicio no es posible, aun cuando el concepto usucapión es mayormente utilizado en la doctrina y el de prescripción adquisitiva, en la legislación. Del rubro se desprende la pregunta de rigor: ¿Desde cuándo el usucapiente es propietario del bien, desde que se haya cumplido el decurso prescriptorio o desde la sentencia declarativa? La respuesta la tenemos en el desarrollo del rubro siguiente.
11. LA PRESCRIPCIÓN DEBE SER INVOCADA. Existe unanimidad que la prescripción debe ser alegada a instancia de parte. Este es el principio dominante en todo ordenamiento jurídico y de manera general. El Juez está prohibido de fundamentar sus decisiones (sentencia) en la prescripción si no ha sido invocada o alegada, no la puede declarar de oficio (artículo 1992 del Código Civil). La prescripción debe ser pedida después que se haya cumplido el término legal, claro está, que el prescribiente, sea ya de la extintiva o de la adquisitiva, tiene la plena libertad de hacerla valer o invocarla, como también no; la primera como excepción de prescripción extintiva, y la segunda como pretensión adquisitiva o usucapión. La libertad del prescribiente puede llegar inclusive al reconocimiento del derecho de propiedad a favor del dueño del bien, pese a haberla ganado.
En suma, la prescripción por sí misma no opera de pleno derecho, debe ser invocarla, por sí sola no crea derechos ni los extingue (en la práctica, la creencia de que opera de pleno derecho lleva a errores graves). Los efectos que debe producir la prescripción conforme a ley son consecuencia de haber sido ganada e invocada. La ley civil (artículo 950) expresa, que la propiedad inmueble «se adquiere por prescripción mediante la posesión continua...», también dispone (artículo 952), «quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para que se le declare propietario». Se advierte que el titular puede, como no también, acogerse a los beneficios que confiere la extintiva o adquisitiva; de tal manera que es facultad del prescribiente el renunciar a la prescripción ya ganada de manera expresa o tácita (artículo 1991 del Código Civil), pero no al derecho de prescribir, bajo sanción de nulidad (artículo 1990 del Código Civil). Si ganada la prescripción adquisitiva no se la hace valer, después de haberse consumado el término legal prescriptorio, estará pendiente o latente para utilizarla en cuanto el poseedor accione con la pretensión de usucapión. Pero sólo mientras no se haya producido la causal legal de interrupción o suspensión del decurso prescriptorio. En cambio, sucede todo lo contrario con el instituto de la caducidad, que sí puede ser declarada de oficio por el Juez o a petición de parte, es más, no reconoce la interrupción ni la suspensión.
12. ANÁLISIS
COMPARATIVO
ENTRE
LA
PRESCRIPCIÓN
ADQUISITIVA Y LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA. Para despejar cualquier confusión entre ambas especies prescriptivas, por la trascendental importancia que revisten en la didáctica, la teoría y en la práctica, y siguiendo la línea de nuestro Código Civil, podemos establecer las diferencias siguientes:
a. La usucapión se halla ubicada legislativamente en el Libro V, Derechos Reales (artículos 950 a 953 del Código Civil).
En cambio la extintiva está ubicada en el Libro VIII, Título I, «Prescripción y caducidad» (artículos 1989 a 2002 del Código Civil).
b. La usucapión se clasifica en corta u ordinaria, con un plazo de cinco años continuados, justo título y buena fe (artículo 951 del Código Civil), y en larga o extraordinaria, con un plazo de 10 años continuados (artículo 950 del Código Civil). La extintiva no reconoce ninguna clasificación.
c. La usucapión es un modo originario de adquirir la propiedad de bienes muebles e inmuebles (artículo 950 del Código Civil). Cuya adquisición se hace efectiva con el culmen del término prescriptorio, la sentencia que debe recaer es declarativa de derecho.
d. La extintiva desaparece o destruye las pretensiones y obligaciones prescriptibles (artículo 1989 del Código Civil).
e. La usucapión se hace valer por la vía de acción con la pretensión contenida en una demanda, ejerciendo el derecho de acción (artículo 952 del Código Civil). La extintiva se hace valer como excepción, ejerciendo el derecho de contradicción, para oponerse a la pretensión del actor, dentro de proceso (artículos 446, inciso 12, y 451, inciso 5, del Código Procesal Civil).
f. La usucapión tiene por objeto la ganar por prescripción la declaración del derecho de propiedad. La usucapión transforma el hecho de la posesión en derecho de propiedad, es decir, transforma el hecho en derecho (artículo 950 del Código Civil). La extintiva es una excepción perentoria tiene por objeto acabar con las pretensiones reales, por ejemplo, los interdictos, etc. (artículos 601 y 2001, inciso1, del Código Civil).
g. La usucapión con el término legal prescriptorio concluido es el modo constitutivo de adquirir la propiedad fundada en la posesión ad usucapionem, y la declaración judicial es la forma declarativa del derecho del usucapiente a través de la sentencia (título de
propiedad), con mérito para la primera inscripción en los Registros de la Propiedad Inmueble a favor del prescribiente. La extintiva, declarada fundada como excepción dentro de proceso, tiene como efecto, entre otros, la anulación de todo lo actuado y la conclusión del proceso (artículo 451, inciso 5, del Código Procesal Civil).
h. La usucapión tiene como fundamento el hecho (positivo) del ejercicio efectivo, real y directo de la posesión como propietario de un bien (artículos 896 y 950 del Código Civil). La prescripción extintiva tiene como fundamento el hecho (negativo) de la inactividad del titular de la pretensión.
i. La usucapión a más de requerir del plazo legal, exige supuestos fijados por la ley material civil, como la posesión continuada, el animus domini, la posesión pacífica y pública (artículos 950 y 952 del Código Civil). Para la extintiva es suficiente el transcurso del plazo legal, opera previa invocación.
j. La usucapión recae sobre bienes corporales muebles o inmuebles (artículos 950 y 951 del Código Civil). No existe usucapión sobre derechos personales. Recae sobre bienes res frugíferos de naturaleza privada. La extintiva recae propiamente sobre la pretensión.
k. La usucapión tiene plazos establecidos según la clase de que se trate: cinco para la corta y diez años para la larga (artículos 950 y 951 del Código Civil). La extintiva ostenta plazos prescriptorios establecidos en la ley según las pretensiones (artículo 2001 del Código Procesal Civil). Las
marcadas
disimilitudes
existentes
entre
ambas
especies
prescriptivas exigen un trato legislativo autónomo para cada una de ellas, en efecto, nuestro Código Civil ha adoptado la doctrina dualista, como corresponde a todo Código moderno. Los puntos de contacto que entre ellas existen, en especial para el cómputo del tiempo, no justifican las amalgamas vistas por la doctrina unitarista, que origina en cambio,
una serie de inconvenientes y afecta la precisión de la terminología. Por nuestra parte, y como es obvio, rechazamos que exista una tesis unificadora de ambas prescripciones sosteniendo que deben ser tratadas conjuntamente en un título único, porque, como dice Spota, querer unir lo que tiene por consecuencia la pérdida de un derecho con lo que implica por el contrario, la adquisición de un derecho, se halla reñida con la lógica jurídica.
13. SEMEJANZAS. Si bien existen grandes diferencias, también hay algunas semejanzas, aún cuando sean sólo de carácter formal, veamos:
a. Ambas toman la denominación genérica de prescripción. b. El elemento consustancial en ambas es el tiempo (tempus regit actum).
c. En el principio de legalidad, ambas se fundan en los términos que deben estar fijados en la ley; es decir, sólo la ley es fuente de los términos de prescripción (artículo 2000 del Código Civil).
d. Ambas se hacen valer sólo a instancia o petición de parte. e. Ambas se encuentran tanto en la ley material civil (artículos 950 a 953 y artículos 1989 a 2002 del Código Civil); como también en la ley procesal (artículos 446 a 453 y artículo 504, inciso 2, del Código Procesal Civil, etc.).
f. La extintiva requiere que la excepción sea declarada funda. La usucapión tiene por objeto inmediato una sentencia declarativa del derecho adquiridito por prescripción.
14. LA PRESCRIPCIÓN EN EL DERECHO CIVIL COMPARADO En la doctrina, con gran acierto, se explica que la prescripción liberatoria es extintiva porque es generada por la omisión, la negligencia o el desinterés del acreedor con respecto al derecho que le acuerda la ley, para que la haga valer su pretensión frente al
incumplimiento de la obligación por parte del deudor. La posición dualista de la prescripción es actualmente adoptada por los Códigos Civiles, como el alemán, bajo el rubro «De la prescripción» (artículos 194 a 225), y la usucapión como un «modo de adquirir la propiedad», (artículos 927, 937 a 945). El Código Civil italiano de 1942, habla a la prescripción liberatoria en materia de tutela de los derechos en los artículos 2934 a 2969, y de la usucapión con respecto a la posesión en los artículos 1158 a 1167. Entre los códigos civiles que no han superado la concepción unitaria o están con el tratamiento legislativo en conjunto de ambas prescripciones tenemos el Código Civil chileno, que en su artículo 2492, sobre la prescripción, dice: «Es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales». Luego tenemos el Código Civil colombiano, que en su artículo 2512, expresa: «Es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales». Este dispositivo trata ambas prescripciones en conjunto y es de clara influencia francesa. Igualmente el Código Civil argentino en su artículo 3947, regula ambas especies de prescripciones de manera unitaria o conjunta, cuya fórmula es: «Los derechos reales y personales se adquieren y se pierden por la prescripción. La prescripción es un medio de adquirir un derecho o un modo de liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo». Dispositivo que también maneja ambas especies de prescripción, a nuestro juicio, los códigos que han asumido legislar la prescripción de manera unitaria, es inadecuada. Por último podemos mencionar el artículo 1939 del Código Civil español, que dice: «Por la prescripción se adquieren, de la manera y con las condiciones determinadas por la ley, el dominio y demás
derechos reales. También se extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean». Los códigos en mención, como ya lo aclaramos, no han superado el tratamiento unitario de las dos especies de prescripción, que resulta legislativamente inadecuado, si tenemos en cuenta además, que la extintiva tiene regulación propiamente obligacional y procesal, y la adquisitiva es de derecho real; mientras una es excepción, la otra es pretensión, en cuanto a sus efectos, ni por asomo, son semejantes. Razones, entre otras, que impiden sean reguladas conjuntamente, que desde ya, resulta nada técnica y es acientífica.
15. CODIGO CIVIL DE 1936 El artículo 1833 del Código Civil de 1936 a la letra dice que ―La
prescripción iniciada antes de ponerse en vigor este Código, se regirá por las leyes anteriores; pero si desde que fuese puesto en vigencia, transcurriera todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese un lapso de tiempo mayor‖.
Puestas así las cosas, al entrar en vigencia el Código Civil de 1936, en lo que se refiere a la prescripción iniciada con anterioridad, podían presentarse las siguientes situaciones: a. Que la prescripción hubiera operado antes de la entrada en vigencia del Código Civil de 1936, en cuyo caso éste no resultaba aplicable por tratarse de un derecho adquirido bajo las leyes anteriores, que no podía ser alterado con una ley posterior pues ello hubiera equivalido a una violación del principio de irretroactividad.
b. Que la prescripción no hubiera aún operado al entrar en vigencia el Código Civil de 1936 y que, adicionalmente, este Código contuviera un plazo prescriptorio inferior al previsto por las leyes anteriores, como ocurre con el nuevo texto del artículo 39 del
Código Tributario respecto del texto anterior. En esta hipótesis, no se perdía el tiempo transcurrido bajo la vigencia de las leyes anteriores, acumulándosele solamente el tiempo equivalente al plazo prescriptorio fijado en el Código de 1936, en la medida en que el tiempo faltante según el plazo establecido en las leyes anteriores era mayor que el nuevo término prescriptorio fijado en dicho Código. Si en cambio el tiempo faltante era igual o menor al nuevo plazo prescriptorio del Código de 1936, bastaba que transcurriera dicho tiempo faltante para que la prescripción operara con arreglo a la norma antigua a cuyo amparo empezó a correr el término prescriptorio.
c. Que la prescripción no hubiera aún operado al entrar en vigencia el Código Civil de 1936 y que, adicionalmente, éste Código contuviera un plazo prescriptorio mayor al previsto por las leyes anteriores. En este caso, resultaba de plena aplicación el plazo prescriptorio fijado por las leyes anteriores, al margen de la teoría de los derechos adquiridos. En efecto, como se sabe, en tanto no opera la prescripción no se da un derecho adquirido y en tal virtud, en la hipótesis que venimos comentando, podría haberse contemplado la aplicación del mayor plazo prescriptorio contenido en el nuevo Código de 1936 sin que por ello éste hubiera incurrido en una retroactividad no deseable.
16. CODIGO CIVIL DE 1984 El Código Civil de 1984 contiene una norma de derecho transitorio en el artículo 2122, que en esencia es igual al artículo 1833 del Código Civil de 1936 en lo que se refiere a la prescripción. En efecto, solamente existe una mínima variación de palabras sin afectar el contenido del citado artículo 1833. El artículo 2122 del Código Civil actual, a la letra establece que: ―La
prescripción iniciada antes de la vigencia de este Código, se rige por
las leyes anteriores. Empero, si desde que entra en vigencia, transcurre el tiempo requerido en él para la prescripción, ésta surte su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se necesitare un lapso mayor. La misma regla se aplica a la caducidad‖.
En esencia, y en lo que a la prescripción se refiere, el Código Civil de 1984 plantea las mismas situaciones que en los acápites a), b) y c) precedentes hemos mencionado al comentar el artículo 1833 del Código Civil de 1936. En consecuencia, tales situaciones son:
a) Que la prescripción hubiera operado antes de la entrada en vigencia del Código Civil de 1984, en cuyo caso éste no resultaba aplicable por tratarse de un derecho adquirido bajo las leyes anteriores, que no puede ser alterado por una ley posterior pues ello equivaldría a una violación del principio de irretroactividad.
b) Que la prescripción no hubiera aún operado al entrar en vigencia el Código Civil de 1984 y que, adicionalmente, este Código contenga un plazo prescriptorio inferior al previsto por las leyes anteriores, como ocurre con el nuevo texto del artículo 39 del Código Tributario respecto del texto anterior. En esta hipótesis, no se pierde el tiempo transcurrido bajo la vigencia de las leyes anteriores, acumulándosele solamente el tiempo equivalente al plazo prescriptorio fijado en el nuevo Código, en la medida en que el tiempo faltante según las leyes anteriores sea mayor que el nuevo término prescriptorio fijado por el Código de 1984. Si en cambio el tiempo faltante es igual o inferior al nuevo plazo prescriptorio del Código de 1984, bastaba que transcurriera dicho tiempo faltante para que la prescripción operara.
c) Que la prescripción no hubiera aún operado al entrar en vigencia el Código Civil de 1984 y que, adicional-mente, este Código contuviera un plazo prescriptorio mayor al previsto por las leyes anteriores. En este caso, resulta de aplicación el plazo prescriptorio previsto por las leyes anteriores, al margen de la teoría de los derechos adquiridos. En efecto, como es de reiterar,
en tanto no opera la prescripción no se da un derecho adquirido y en tal virtud podría haberse establecido la aplicación del mayor plazo prescriptorio contenido en el nuevo Código de 1984 sin que por ello éste hubiera incurrido en una retroactividad atacable. La situación prevista en el acápite c) precedente no debe darse porque nuestro Código actual, siguiendo la tendencia del Derecho Moderno, ha acortado los plazos de prescripción que contenían las leyes anteriores. La única diferencia entre la norma del artículo 2122 del Código Civil actual y la del artículo 1833 del Código Civil de 1936, consiste en que el nuevo Código aplica la misma norma de derecho transitorio para la caducidad, en tanto que el Código derogado no contenía norma específica de derecho transitorio respecto de la caducidad. Esto último evidente-mente se debía al hecho que la caducidad constituye una institución que sólo en los últimos tiempos ha venido siendo estudiada en profundidad.
CONCLUSIONES i.
La prescripción adquisitiva y la prescripción extintiva tienen en común
las
nociones
de
―transcurso
del
tiempo‖
y
de
―modificación sustancial de una relación jurídica‖. Empero, son
instituciones jurídicas distintas que por esta razón deben ser reguladas de manera separada, como lo hace nuestro Código Civil vigente, que al efecto adopta la llamada doctrina dual sobre la prescripción.
ii.
Nos parece más sólido afirmar que la prescripción extintiva no extingue el derecho ni la acción, sino que más bien constituye un mecanismo de defensa del que puede hacer uso, en vía de acción o de excepción, la persona favorecida con el transcurso del tiempo, para oponerse a la pretensión de quien se perjudicó con la prescripción. Sin embargo, nuestro Código Civil establece en forma ex-presa que en la prescripción extintiva se extingue la acción pero no el derecho.
iii.
La prescripción extintiva tiene como fundamento el orden público, aun cuando éste no es su norma regula-dora, buscando satisfacer la seguridad jurídica.
iv.
La caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente.
v.
Las principales diferencias entre la prescripción extintiva y la caducidad son las siguientes:
a. La prescripción extintiva no extingue el derecho ni la acción pero provee a quien se ha beneficiado con ella, de un mecanismo de defensa, a ser ejercido en vía de acción o de excepción, contra quien se ha perjudicado con la prescripción. La caducidad, en cambio, extingue el derecho y la acción correspondiente.
b. En la prescripción extintiva el transcurso del tiempo puede ser objeto de interrupción o de suspensión, mientras que en la caducidad dicho transcurso es fatal e inexorable. Empero, nuestro Código Civil vigente, en contra de la doctrina imperante, admite que, respecto de la caducidad,
se suspenda el transcurso del tiempo mientras que sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano.
c. Los plazos de prescripción sólo pueden ser establecidos por la ley, mientras que la doctrina imperante expresa que en materia de caducidad los plazos pueden ser fijados por la ley o por la voluntad de las partes. Sin embargo, nuestro Código no acepta -como regla- que un plazo de caducidad pueda ser fijado por la voluntad de las partes.
d. La
prescripción
extintiva
debe
estar
referida
exclusivamente a derechos patrimoniales. La caducidad puede también versar sobre facultades o poderes jurídicos que no tienen un contenido patrimonial.
e. La prescripción extintiva no puede ser declarada por un Juez si no ha sido invocada por la parte favorecida, en tanto que la caducidad puede ser declarada de oficio.
f. En la caducidad el fundamento de orden público está más acentuado que en la prescripción extintiva. Por eso es que se admite la renuncia de la prescripción ya ganada, lo que no ocurre tratándose de la caducidad.