POSITIVISMO JURÍDICO Derecho es un conjunto de normas de normas puesta puesta por los seres humanos, a través del Estado, Estado, mediante un procedimiento un procedimiento formalmente valido, con la intención o voluntad de someter la conducta la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas. (Germán Cisneros Farías, T del Derecho ED. Trillas 2da edición, 2da edición, Méx. Méx. 2000.) El iuspositivismo o positivismo
jurídico
es
una corriente
de
pensamiento jurídico, cuya principal tesis es la separación conceptual de moral y derecho, lo que supone un rechazo a una vinculación lógica l ógica o necesaria entre ambos. A la vez, el iuspositivismo define las instituciones jurídicas como un tipo particular de instituciones instituciones sociales. Considera el conjunto de normas válidas evitando cualquier tipo de interpretación moral o de valores. La disciplina que lo estudia es la teoría general del derecho, que se encarga de la dimensión normativa dentro del tridimensionalismo jurídico (norma, hecho y valor). Le da igual lo justo o injusto de la aplicación de una norma: el jurista simplemente se limita a acatar lo dictado por ella misma. No existe una definición universalmente aceptada de iuspositivismo. Sin embargo, sus diferentes versiones tienen en común un planteamiento antimetafísico, defendiendo que el objeto de estudio de la ciencia jurídica es, exclusivamente, el derecho el derecho positivo, y positivo, y que éste tiene, en su origen y desarrollo, una relación directa con determinados fenómenos sociales. En alguna de sus versiones, el positivismo jurídico plantea que el derecho es un conjunto de normas dictadas por los seres humanos (por el soberano), a través del Estado, del Estado, mediante un procedimiento formalmente válido, con la intención o voluntad de someter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas.
INTRODUCCIÓN El iuspositivismo entiende que derecho y moral son distintos. Dado que el derecho existe con independencia de su correspondencia o no con una u otra concepción moral. Una norma jurídica puede existir independientemente de
una fundamentación moral; en todo caso, puede ésta afectar su eficacia o legitimidad, mas eso es una cuestión distinta. Una ley puede ser justa o injusta, aunque lo deseable sea lo primero. Pero una ley inmoral no deja por ello de ser ley. El iuspositivismo es tan antiguo como el derecho mismo, aunque alcanzó su mayor desarrollo teórico a partir de los escritos del filósofo inglés Thomas Hobbes, llevados al ámbito jurídico varios siglos después por Jeremy Bentham. Hobbes y Bentham definieron la validez del derecho por su disposición por una autoridad competente, y negaron que las razones morales pudieran tener parte alguna en la decisión legal. Sin embargo, el verdadero pilar del iuspositivismo es el jurista austríaco Hans Kelsen, autor de Teoría pura del Derecho. Para algunos iusnaturalistas— la postura opuesta al iuspositivismo — los iuspositivistas son "malos" o "inmorales" porque avalan la existencia del derecho injusto; sin embargo, como se verá más adelante, existen varias clases de iuspositivismo, y algunos iuspositivistas también critican las leyes injustas y la obediencia a las mismas, sólo que no dicen que no sean verdaderas leyes, sino que son leyes injustas.
DEFINICIÓN. Para averiguar los distintos significados de la expresión "positivismo jurídico" o bien, para establecer cuáles son las doctrinas centrales del positivismo jurídico, o sea, las que han recibido mayor adhesión de parte de los autores calificados normalmente de positivistas, nada mejor, posiblemente, que recurrir a la obra de autores como Hans Kelsen, Alf Ross, Norberto Bobbio y Herbert Hart, quienes son considerados comúnmente, en algún sentido, o en más de algún sentido, "positivistas". Examinaremos también el pensamiento de Ronald Dworkin sobre el particular, aunque no. desde luego, como otro autor a quien pueda considerarse propiamente "positivista". Kelsen dice que "positivismo jurídico" es el nombre que damos a la teoría jurídica que concibe únicamente como "derecho" al derecho positivo, esto es, al derecho producido por actos de voluntad del hombre. Para este autor, dos son las consecuencias del positivismo jurídico: a. la distinción entre el derecho y la moral, como dos órdenes sociales diferentes, y la distinción consiguiente entre derecho y justicia por entender
que la justicia es el modo como la moral se proyecta en el campo del derecho; y b. la idea de que todo derecho estatuido por quienes se hallan autorizados para producir normas jurídicas debe corresponder a la exigencia política y jurídica de la previsibilidad de la decisión jurídica y a la exigencia de la seguridad jurídica. Por su parte Norberto Bobbio distingue tres aspectos del positivismo jurídico: El primer aspecto o modalidad del positivismo jurídico, el autor italiano lo llama "positivismo
jurídico
metodológico",
porque
consiste
únicamente
en
un método de identificación y descripción de lo que se encuentra establecido como derecho. Lo llama También "positivismo jurídico en sentido estricto". Desde este primer punto de vista, en consecuencia, positivista es todo aquel que adopta frente al derecho una actitud éticamente neutral, esto es, que acepta como criterio para distinguir una norma jurídica de uno que no lo es ciertos datos verificables objetivamente y no la mayor o menor correspondencia con un determinado sistema de valores. En segundo término, Bobbio identifica un positivismo jurídico como teoría del derecho positivo, que vincula la existencia del derecho a la formación del Estado y que entiende que todo derecho es producto de la actividad del Estado. En esta segunda modalidad, el positivismo jurídico es algo más que un método y se caracteriza por la idea de la supremacía del derecho producido por el Estado y por la idea de que las leyes tienen mayor valor como fuentes de derecho. Por último el positivismo jurídico – según Bobbio - existe también como una determinada ideología, que como tal, enarbola una o ambas afirmaciones que siguen, (a) que todo derecho positivo es justo por el solo hecho de ser derecho positivo, sin importar su contenido, esto es al margen de su mayor o menor justicia de acuerdo con el sistema moral con que se lo enjuicie, es siempre un instrumento idóneo para obtener ciertos fines como el orden, la paz y la seguridad jurídica. En cuanto a Alf Ross, este distingue seis tesis centrales o principales del positivismo jurídico, a saber:
a. Según el jurista escandinavo, no existe conexión necesaria entre el derecho que es y el derecho que deba ser. Esto quiere decir que afirmar que algún derecho es no significa sostener que ese mismo derecho debe ser, y que postular que un derecho deba ser no significa afirmar que lo sea realmente; b. la distinción entre derecho y moral, o sea, la distinción entre dos modos distintos de hablar acerca del derecho: el derecho que es el derecho que debe ser. c. la concepción imperativista de las normas jurídicas, o sea, la convicción de que las normas jurídicas consisten en órdenes impartidas por unos seres humanos
(en
sentido
amplio,
los
legisladores
a
otros
seres
humanos(súbditos); d. la idea de que el derecho es un conjunto de normas que se aplican por medio de la fuerza: e. la concepción mecanicista de la función judicial y la idea de que los jueces aplican derecho, pero no crean derecho; f.
la idea de que todo ordenamiento jurídico debe ser obedecido y
g. la negación de la existencia del derecho natural como un derecho anterior y superior al derecho positivo. En cuanto a Hart, el jurista de Oxford sostiene que es útil identificar cinco significados diferentes de "positivismo jurídico": a. la idea de que las normas jurídicas son órdenes o mandatos; b. la idea de que no existe conexión necesaria entre derecho y moral, o sea, entre el derecho que es y el derecho que debe ser; c. la idea de que el análisis de los conceptos jurídicos es algo que vale la pena,
y
que
este
análisis
no
debe
de
ser
confundido
con
las investigaciones históricas acerca del origen de las normas, con las investigaciones sociológicas sobre la relación entre el derecho y otros fenómenos sociales, ni con las investigaciones estimativas que llevan a cabo una evaluación y crítica del derecho; d. la idea de que el derecho es un sistema cerrado de normas en el que las decisiones de los jueces pueden ser deducidas, por medios lógicos, de normas generales de la legislación; y e. la idea de que los juicios morales, o juicios de valor no pueden ser demostrados racionalmente.
ANTECEDENTES HISTORICOS DEL POSITIVISMO A través de la historia esta corriente ha tenido distintas variaciones, entre los cuales se encuentran: a) Los alemanes en el siglo XIX que lo denominaban derecho positivo por posición (por los legisladores) en oposición al Derecho natural; b) En el sentido de la Filosofía positiva por el francés Augusto Comte (la actitud científica es incompatible con los actividades metafísicas y aprioristas concretándose a la experiencia sensible). Un antecedente sumamente primitivo del positivismo jurídico lo encontramos al inicio de la República de Platón cuando el dialoguista Trasímaco señala: "Y así, cada gobierno establece las leyes según su conveniencia: la democracia, leyes democráticas; la tiranía, leyes tiránicas, y del mismo modo los demás. Al establecerlas, muestran los que mandan que es justo para los gobernados, lo que a ellos conviene, y al que se sale de esto lo castigan como violador de las leyes y de la justicia. Tal es, mi buen amigo, lo que digo es que en todas las ciudades es idénticamente justo: lo conveniente para el gobierno constituido. Y éste es, según creo, el que tiene el poder; de modo que, para todo hombre que discurre bien, lo justo es lo mismo en todas partes: la conveniencia del más fuerte". Bien podríamos considerar el resto del libro una respuesta a este argumento. Otros antecedentes históricos los encontramos en los Glosadores ; quienes surgen en el siglo XII hasta el siglo XIV, su precursor fue el filósofo Irnerio de la Universidad de Pisa con la recuperación del Digesto de Justiniano. Misma que fue organizada por su escuela "el corpus juris Civiles". El método que utilizó está escuela fue que intercalaban letras en el texto y en los márgenes de sus páginas anotaban y desarrollaban sus comentarios. La interpretación del derecho Romano fue lo más cercano a la letra, pues no contaban con una preparación histórica y además tenían dificultad gramatical. Para ellos, la base fundamental de la Argumentación Jurídica era la ley; pero también se podía hacer uso de las "rationes", como son los argumentos de convivencia, de oportunidad, justicia o lógica, pues era una forma de crear el derecho.
Además de esto, encontramos la Escuela de los Postglosadores; puesta está orientó su actividad a los necesidades de su sociedad y de esta forma fue adaptando el derecho Romano de acuerdo a la época. Una de las aportaciones importantes de esta escuela es la creación de las ramas del derecho Internacional Privado, La Teoría de las Corporaciones, La Teoría General del Derecho Penal y del Procedimiento Penal, centrándose así, en las necesidades prácticas del derecho.
ANTECEDENTES FILOSOFICOS DEL POSITIVISMO JURÍDICO. En el transcurso de la historia está corriente ha tenido diversos significados, entre los cuales se encuentran: a) Los alemanes en el siglo XIX que lo denominaban derecho positivo por posición (por los legisladores) en oposición al
derecho
natural;
francés Augusto
b)
En
Comte (la
el
sentido
actitud
de
científica,
la Filosofía positiva es
incompatible
por con
el los
actividades metafísicas y aprioristas concretándose a la experiencia sensible). Para Passerin D`Entreves, hay tres tipos de Positivismo Jurídico. a. El Imperativismo. Consiste en que la ley válida es el mandato del soberano respaldado por el hecho de una habitual obediencia. b. El Realismo. (Norteamerica), Para está escuela el derecho es un fenómeno social, una decisión o un proceso decisiones provisto de autoridad. c. Lógico. Es el más complejo según D`Entreves, debido a la influencia de Kelsen.
EL POSITIVISMO LÓGICO Sus características son:
Identificación del pensamiento con símbolos
El contenido formal del derecho se presenta como una estructura lógica-formal con validez en sí misma.
Desvinculación del medio socio-histórico en que se desarrolla la norma, por que se estructura en un sistema lógico coherente. Hans Kelsen es el máximo representante el Positivismo Lógico, llega a la conclusión de que la ciencia jurídica, al ocuparse de lo mandado jurídicamente, es
una ciencia normativa,
la
cual
para
mantenerse
dentro
de
los límites científicos aspira a librar a la ciencia jurídica de elementos extraños, de juicios que no sea normativos, construyendo así la Teoría Pura del Derecho. De acuerdo con Edgar Bodenhermer, la Teoría Pura del Derecho es un intento de eliminar de la jurisprudencia todos los elementos no jurídicos; deslindándose de las demás ciencias, siendo únicamente ciencia jurídica. Pues en palabras del autor antes citado, menciona que Kelsen define al derecho como el "conocimiento de normas" Esta norma puede ser la norma fundamental (la Constitución) que son coactivas y llevadas a cabo su cumplimiento por el estado, donde estado es igual a derecho.
CLASES DE IUSPOSITIVISMO Iuspositivismo ideológico: "El derecho es el derecho y hay que cumplirlo". El derecho debe ser obedecido. El derecho es razón suficiente para actuar con toda justificación moral. En esta acepción, el iuspositivismo es una concepción de la justicia, una ideología relativa a los valores que deben orientar nuestro comportamiento. No tiene ninguna relación lógica con las restantes acepciones del iuspositivismo.
Formalismo: El derecho legislado es un sistema lógico, y goza de la propiedad de la plenitud hermética, no tiene lagunas. La única interpretación válida del texto legal será la literal. El derecho es un sistema cerrado, sin contradicciones internas ni lagunas. La interpretación y aplicación textual de la ley es la única aceptable.
Imperativismo: Para el imperativismo la norma válida se identifica con un mandato del soberano respaldado por el hecho de una habitual obediencia. El derecho es un sistema de normas que reglamentan el uso de la fuerza, y que están respaldadas por la coacción. Para esta postura la ley es la fuente de derecho predominante, en cuanto expresa la soberanía del Estado, una decisión o un proceso de decisiones provisto de autoridad.
Iuspositivismo metodológico o conceptual: Defendido, por ejemplo, por H. L. A. Hart en su libro The Concept of Law (1961) y posteriormente por Joseph Raz y por Carlos Santiago Nino en su Introducción al análisis del Derecho, es la tesis de que el derecho se encuentra conceptualmente separado de la moral, por lo que puede ser identificado, definido y analizado sin hacer referencia a
valores morales. Toda ley positiva es verdadera ley, pero puede haber leyes tanto justas como injustas. Afirmar que una ley es válida no es decir nada sobre su calidad moral.
Iuspositivismo lógico de Hans Kelsen, uno de los máximos exponentes del positivismo jurídico, afirma que la ciencia jurídica al ocuparse de lo mandado jurídicamente es una ciencia normativa, la cual para mantenerse dentro de los límites científicos aspira a librar a la ciencia jurídica de elementos extraños, de juicios que no sean normativos. Para Kelsen, la ciencia jurídica no describe la realidad, no formula juicios de hecho, no es empírica, puesto que su objeto son enunciados de "deber ser".
ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS En Alemania Durante la primera mitad del siglo XIX se desarrollan en Alemania diferentes escuelas doctrinales, que se definen por estudiar el derecho como objeto propio y autónomo de conocimiento. En un primer momento, la Escuela Histórica (Savigny) resaltó el carácter histórico de los sistemas jurídicos positivos, su arraigo en unos territorios, en unas sociedades y en unas coyunturas concretas. No existe un derecho intemporal válido para todos, cada comunidad crea su propio derecho. El desarrollo dogmático de este enfoque, profundizando en el análisis de las normas jurídicas y de sus relaciones lógicas, conduce a la Jurisprudencia
Conceptual. Su objetivo es la construcción de un sistema completo y riguroso de conceptos jurídicos de carácter formal. El derecho se identifica con un sistema conceptual obtenido mediante una metodología extremadamente rigurosa y formalista. En la segunda mitad del siglo XIX la reacción contra los excesos del formalismo está encabezada por Ihering, el autor más significativo del periodo, que había sido, a su vez, una destacada representante de la Jurisprudencia Conceptual. La nueva Jurisprudencia de Intereses (o Jurisprudencia finalista) insistirá en que el derecho existe para garantizar y proteger intereses humanos, expectativas vitales, y para realizar determinados fines socialmente deseables.
El derecho no es un sistema lógico, sino un cuerpo vivo. Y la interpretación de las normas deberá hacerse siempre atendiendo a esos fines sociales.
En Francia En 1804 entra en vigor el Código Civil de Napoleón en Francia. Se trata del primer código en sentido moderno, un cuerpo de normas expresamente elaboradas y organizadas sistemáticamente, en un solo momento, que reemplaza a todas las anteriores. Este suceso tuvo una amplia repercusión y ejerció gran influencia en el desarrollo del pensamiento jurídico. A partir de entonces el derecho positivo no era un conjunto desordenado de normas surgidas a lo largo de la historia, que se acumulaban unas detrás de otras, sino un ordenamiento estructurado de una sola vez, como resultado de la ciencia jurídica del momento. La corriente metodológica dominante en Francia, durante las siguientes décadas, fue la Escuela de la Exégesis, que ejerce su influjo casi hasta final de siglo. Sus rasgos son los siguientes: 1º respeto al t exto literal de las normas; 2º predominio de la intención del legislador a la hora de interpretar las leyes; 3º prioridad del derecho estatal sobre otras fuentes; 4º respeto del precedente y del principio de autoridad. Para la Escuela de la Exégesis, la tarea del juez es una labor casi mecánica de aplicación-repetición de la norma a casos concretos, por un procedimiento lógico-deductivo (teoría de la subsunción). Los jueces no pueden crear derecho, ni siquiera pueden hacer una interpretación extensiva de la ley. La metodología de la Exégesis recibió diversas críticas, siendo la más conocida la de F. Gény.
En Inglaterra Los más importantes teóricos del derecho del siglo XIX inglés son Jeremy Bentham y John Austin. Con ellos se inicia una corriente de pensamiento ( jurisprudencia analítica) que fue predominante en Gran Bretaña hasta mediados del siglo XX. Para Bentham y Austin, el derecho es un instrumento creado por los seres humanos para conseguir ciertos fines. El derecho es un conjunto de imperativos promulgados por la autoridad soberana. John Austin definió un
sistema jurídico como aquel que está sometido a una autoridad soberana, y la validez de las leyes como su imposición formal por esta autoridad a través de sus agentes.
DIFERENCIAS ENTRE MORAL Y DERECHO SEGÚN EL IUSPOSITIVISMO La mayoría de los autores que aceptan la separación conceptual entre el derecho y la moral consideran que mientras el derecho es bilateral, la moral concierne
a
cada
individuo
(es
unilateral);
el
derecho
se
ocupa
fundamentalmente de las conductas externas de los individuos, en tanto que a la moral le interesan también las intenciones (exterioridad versus interioridad). En tercer lugar, mientras que no se puede obligar a cumplir con la moral, el Estado puede hacer cumplir el derecho (incoercibilidad contra coercibilidad). Finalmente, la moral suele referirse a la conducta autónoma de los sujetos mientras que el derecho se impone a ellos (autonomía versus heteronomía). Siguiendo el ejemplo de Tomasio y Kant, se ha señalado que el Derecho y la Moral se diferencian por la distinta materia regulada, es decir, porque, mientras que la Moral regula solamente las conductas internas, las normas jurídicas se circunscriben a la regulación de las conductas externas de los hombres. Parece inevitable precisar que la Moral regula absolutamente todo el comportamiento humano, pero desde el punto de vista de la interioridad, de la intencionalidad. Por otro lado, el Derecho se preocupa fundamentalmente de las implicaciones externas de la conducta, ya que trata de garantizar la paz y seguridad de la vida social. En esta medida, regula prioritariamente las conductas externas (aunque no todas) y sólo toma en consideración la interioridad o intencionalidad en cuanto que esa dimensión llega a manifestarse en la conducta exterior, haciéndose captable y mensurable. Según este criterio de distinción, Moral y Derecho se diferencian porque, mientras que las normas morales son subjetivas y unilaterales, las normas jurídicas son objetivas y bilaterales. La Moral es subjetiva por cuanto se refiere al sujeto en sí mismo, es decir, regula su conducta en atención a su propio interés sin que la estructura de la propia norma incluya ningún comportamiento de ningún otro sujeto. Y, al mismo tiempo, la Moral es unilateral porque, frente al sujeto a quién obliga, no sitúa a ninguna otra persona que esté legitimada por la misma norma moral para exigirle el cumplimiento de ese deber. En
cambio, el Derecho es objetivo (o transubjetivo), por cuanto regula la conducta relativa o relacional de los hombres, valorando esa conducta en referencia a la vida social, no en atención al interés del sujeto obligado. Por eso, establece límites precisos y externamente verificables: la medida del deber que impone está en la posibilidad jurídica (derecho subjetivo) que otro sujeto diferente tiene de intentar eficazmente que ese deber sea cumplido. El Derecho es también esencialmente bilateral o bidireccional, puesto que las normas jurídicas, asignan al mismo tiempo la obligación de un sujeto y la correlativa pretensión o exigencia del otro. Es decir, atribuyen posibilidades socialmente eficaces de exigir el cumplimiento de los deberes que imponen. Así, frente al deber jurídico, existe siempre un derecho subjetivo correlativo. En aplicación de este criterio, se ha venido proclamando tradicionalmente que la distinción entre Moral y Derecho deriva del carácter autónomo de la primera y del carácter heterónomo del segundo. La Moral es constitutivamente autónoma porque el sujeto, para obrar moralmente, ha de actuar según el principio de su propia racionalidad. Así, el sujeto cuando se somete a la ley moral, lo hace por coincidencia de ésta con la dimensión inteligible de sí mismo. Y, en esa medida, se somete a su propia ley. El Derecho es, en cambio, heterónomo, puesto que los sujetos tienen el deber de someterse a las normas jurídicas, no por coincidencia de esas normas con su propia ley de racionalidad, sino porque hay un legislador diferente de ellos mismos que tiene la capacidad de imponerles el cumplimiento de tales normas. Parece evidente, que, desde el punto de vista del sujeto individual obligado, Moral y Derecho son igual o paralelamente heterónomos, por lo que la diferencia entre ambas normatividades ha de quedar reducida al modo de imponerse. Las normas morales se constituyen en tales para el individuo a través del asentimiento o reconocimiento de éste. Una norma moral es y opera como tal norma, es decir, obliga al sujeto, en tanto en cuanto el sujeto le reconoce la virtualidad de obligar. Cualquier norma moral dejaría de ser verdaderamente moral si el sujeto, al cumplirla, no la acepta como norma para sí mismo, es decir, si no la reconoce en su conciencia como norma que debe cumplir. Por el contrario, las normas jurídicas se constituyen en tales para el individuo con independencia del asentimiento o reconocimiento de éste. La obligación jurídica es establecida
por el Derecho de manera pura y exclusivamente objetiva, es decir, con total independencia de lo que piense o sienta el sujeto en su interior. Se ha señalado también que Moral y Derecho se distinguen por la diferente vinculación que tiene con la posibilidad de recurrir a la coacción para conseguir el cumplimiento de las conductas que imponen. Las normas morales se caracterizan por establecer unos deberes cuyo cumplimiento es incompatible con cualquier tipo de realización forzada, mientras que en el Derecho la posibilidad de que el cumplimiento sea impuesto por la fuerza es consubstancial. Así pues, frente a la natural coercibilidad del Derecho (posibilidad del recurso a la imposición forzada), se destaca, como signo diferenciador definitivo, la también natural no-coercibilidad de la Moral. En el Derecho la posibilidad del recurso a la imposición forzada forma parte de su estructura. El fin que se propone el Derecho de manera inmediata y directa es conseguir el mantenimiento y el adecuado desarrollo de la vida social. Por tanto, el Derecho ha de regular todas aquellas manifestaciones de la vida comunitaria que interfieran de manera suficientemente importante en el mantenimiento o ruptura de la convivencia social y ha de regularlas con las máximas garantías posibles. En cambio, la Moral, si bien contribuye también a que la convivencia social se realice de una manera pacífica y ordenada, tiene como misión la consecución de la perfección o plenitud vital del individuo. La Moral responde a la necesidad (psicológica) que siente el individuo de estar en paz consigo mismo, esto es, con su propia conciencia, mediante la fidelidad o sometimiento interior voluntario a las directrices de la ley moral. El Derecho contempla las acciones humanas desde un punto de vista social atendiendo a las consecuencias que esas acciones van a tener para la vida del grupo. Por el contrario, la Moral contempla la conducta humana desde el punto de vista subjetivo de la actitud o disposición anímica en que está y con la que actúa el destinatario de la norma.
EL SENTIDO DEL POSITIVISMO. EL POSITIVISMO Y LA FILOSOFÍA. Esta ciencia positiva es una disciplina de modestia; y esta es su virtud. El saber positivo se atiene humildemente a las cosas; se queda ante ellas, sin intervenir,
sin saltar por encima para lanzarse a falaces juegos de ideas; ya no pide causas, sino sólo leyes. Y gracias a esta austeridad logra esas leyes; y las posee con precisión y con certeza. Una y otra vez vuelve Comte, del modo más explícito, al problema de la historia, y la reclama como dominio propio de la filosofía positiva. En esta relación se da el carácter histórico de esta filosofía, que puede explicar el pasado entero.
CIRCUNSTANCIA ACTUAL DEL POSITIVISMO. Problemática y perspectivas del positivismo jurídico. De
todas
las
diferentes
versiones
en
que
se
ha
presentado
el paradigma positivista a lo largo del siglo en que alcanzó preponderancia, la que logró mayor perdurabilidad en el tiempo ha sido la que se denomina habitualmente "positivismo analítico", o más sencillamente "concepción analítica del derecho". Si se intenta ahora precisar el calificativo de "analítico", es necesario decir algunas palabras acerca de la concepción analítica del pensamiento filosófico. De un modo muy general, puede sostenerse que la concepción analítica de la filosofía se caracteriza: a.- por la primacía otorgada al estudio del lenguaje como "lugar" filosófico; b.- por el uso de métodos de carácter analítico-descompositivo en el estudio de ese lenguaje; y c.- por su concentración en las problemáticas lógicas, metaéticas y de la acción humana, con la consiguiente preterición del resto de los temas de la filosofía práctica, en especial de los ético-normativos. También en general, puede decirse que dentro de esta filosofía de orientación analítica es posible distinguir dos grandes corrientes: la primera, que se identifica principalmente con el positivismo lógico, tiene una clara impronta empirista
y
toma
a
las
ciencias
positivas,
la
lógica
formal
y
las matemáticas como modelo para sus análisis lingüísticos; y la segunda, que considera al lenguaje ordinario y a los juicios del sentido común como el punto de partida de la filosofía. Si bien, se dice que el positivismo jurídico se encuentra en crisis, debido al redescubrimiento de la eticidad del derecho, pero esto no implica de ningún
modo que la corriente predominante en la filosofía jurídica actual haya retornado lisa y llanamente al iusnaturalismo clásico; es más, ni siquiera que se considere a sí misma como propiamente iusnaturalista. Por el contrario, se observa una importante tendencia, entre pensadores nopositivistas o antipositivistas se afirman que es necesaria la búsqueda de una nueva vía que, sin recaer en el temido iusnaturalismo, provea al derecho de ciertos elementos que aparecen como racionamente indispensables: ante todo, de una justificación racional de la obligación jurídica, mas allá del mero factum del poder coactivo, sea éste estatal o social; y en segundo lugar, de una instancia de apelación ética, desde la cual sea posible juzgar crítica o valorativamente los contenidos del derecho positivo. Se puede afirmar que la crisis terminal del positivismo jurídico, es motivada principalmente por su incapacidad para dar respuestas aceptables a los más exigentes problemas etico-jurídicos de la sociedad, a lo que se le suma la radical insuficiencia metaética de las respuestas elaboradas para esos mismos problemas
por
las
diferentes
versiones
del
constructivismo.
Estas insuficiencias pueden reducirse fundamentalmente a dos: Por una parte, la pretensión de extraer los contenidos de la eticidad del mero procedimiento formal del razonamiento práctico, y por la otra, la objetividad deóntica
que
pretenden
alcanzar
los
constructivistas
a
través
de procedimientos, acuerdos o consensos racionales, no pasa de ser una objetividad incapaz de servir de fundamento válido a una normatividad especialmente "fuerte" como la jurídica. Dicho de otro modo, una objetividad que no alcanza su fundamento más allá de la conciencia y de la voluntad humana, sea ésta subjetiva o intersubjetiva, resulta radicalmente insuficiente para justificar racionalmente exigencias que se plantean de modo absoluto o sin excepción. Lo más que puede pretenderse, a partir de un fundamento de este tipo, es arribar a un acuerdo, siempre provisorio y revocable, acerca de ciertos parámetros de la convivencia, pero jamás a fundamentar rigurosamente normas de derecho inexcepcionables, como lo son, por ejemplo, las de orden público o las de carácter penal. Ahora bien, es evidente que un conjunto de doctrinas jurídicas que no pueden justificar adecuadamente ni los contenidos, ni la fuerza deóntica de la
normatividad jurídica, no están en condiciones de presentarse como explicaciones completas y consistentes acerca del derecho y, menos aún, de proponerse como alternativas válidas y superadoras tanto del iuspositivismo como del iusnaturalismo. Y si a esto le sumamos el ya mencionado agotamiento del positivismo, se hace notorio que las doctrinas iusnaturalistas tienen una insustituíble tarea por delante: fundamentalmente la de reproponer una instancia de fundamentación y
crítica
de
las estructuras jurídicas
que
exhiba
la
necesaria solidez
argumentativa y la suficiente fuerza racional. Por otra parte, han aparecido en el horizonte intelectual de nuestro tiempo toda una serie de nuevos problemas y realidades que sólo pueden adquirir sentido normativo desde una perspectiva teorética de carácter objetivo; entre ellas vamos a destacar tres. La primera es la necesidad de justificación racional y determinación nocional de los derechos humanos. En efecto, estos derechos poseen, según todos sus defensores y hasta sus detractores, una característica permanente: son "previos", tanto en sentido deóntico como cronológico a cualquier derecho positivo; esto significa que no sólo no son conferidos originariamente por la legislación positiva de las diversas naciones, sino que se poseen aún en el caso de que esa legislación los desconozca o aún cuando los niegue expresamente. De aquí se sigue que la noción misma de estos derechos reclama la existencia de una instancia deóntica y valorativa transpositiva; dicho de otro modo, la existencia y validez de ciertos derechos cuyo título radica en la sola hominidad de sus sujetos, remite necesariamente a una instancia de apelación y fundamentación de carácter transpositivo y deónticamente fuerte, ya que de lo contrario no podríamos hablar estrictamente de "derechos" y menos aún de derechos absolutos. Y es evidente, según lo que venimos afirmando, que esta instancia sólo puede encontrar su lugar propio en una perspectiva filosófica decididamente iusnaturalista. La segunda de las problemáticas que requieren ineludiblemente una respuesta de parte del iusnaturalismo, es la que corresponde a la actual exigencia de una ética ambiental, surgida de la presencia acuciante de la crisis ecológica. La remisión al iusnaturalismo es aquí todavía más notoria, toda vez que la existencia misma de una ética ecológica supone la aceptación de dos
afirmaciones centrales: i) la existencia de un orden en la naturaleza, independiente de la razón y del querer humanos, y ii) que ese orden es, en algún sentido al menos, éticamente normativo para el hombre. Ahora bien, esas dos afirmaciones forman parte del núcleo central de las tesis iusnaturalistas, cualquiera que sea la versión del iusnaturalismo que se tome en consideración y, por lo tanto, es tarea propia del mismo iusnaturalismo desarrollarlas y explicitarlas. Finalmente, los desafíos de la biotecnología y de la biomedicina que han dado origen a la contemporánea Bioética, implican también una inevitable remisión a los datos de la naturaleza biológica humana a los efectos de conformar una normatividad de carácter ético. Esto es absolutamente innegable, toda vez que aún las más "constructivistas" versiones de la Bioética necesitan tomar apoyo nocional y deóntico en las realidades estudiadas por la biología humana; así por ejemplo, resulta indiscutible que los datos aportados por la biología de la reproducción, han de ser tomados en cuenta decisivamente en el momento de formular las normas éticas referidas al aborto provocado. En otras palabras, también aquí resulta necesario aceptar que existe un cierto orden objetivo en la naturaleza, y que ese orden determina de algún modo la normatividad del obrar humano en el ámbito de la biomedicina; es decir, dos afirmaciones innegablemente iusnaturalistas. De todo lo expuesto hasta ahora, se desprende con claridad que el iusnaturalismo, cualquiera sea la forma concreta con que se presente, tiene en los tiempos actuales al menos dos responsabilidades de primer orden: (i) la de otorgar una fundamentación adecuada a la normatividad jurídica y (ii) la de constituir una instancia de valoración y crítica del derecho positivo. Pero además, esta responsabilidad se acrecienta en razón de la existencia de toda una serie de nuevas problemáticas ético-jurídicas que requieren, para su solución integral y coherente, la adopción de un punto de partida iusnaturalista. Dicho en otras palabras, ocurre que, sin un replanteo o reformulación de la teoría
del
derecho
natural,
los
más
relevantes
desafíos
que
la
contemporaneidad arroja a la inteligencia ética, no sólo no alcanzan una respuesta satisfactoria, sino que ni siquiera resulta posible iniciar seriamente el camino de su resolución.
Por lo tanto, y como se desprende de las razones expuestas, la solución a los problemas que se plantean al iusnaturalismo en la actualidad no puede venir sino de una tercera vía que, a la vez que se enmarque en la rica tradición de la teoría realista del derecho natural, intente repensar sus doctrinas centrales y dar una respuesta adecuada, plausible y operante a los nuevos problemas que presenta la sociedad postindustrial y posmoderna.
CONTRARIEDADES Y VISIONES DEL POSITIVISMO JURÍDICO. Dentro de la corriente del positivismo jurídico, la visión que cobró más perdurabilidad en el tiempo ha sido la que se denomina como positivismo
analítico, o más sencillamente concepción analítica del derecho. La filosofía analítica se caracteriza por la primacía otorgada al estudio del lenguaje como "lugar" filosófico, por el uso de métodos de carácter analíticodescompositivo en el estudio de ese lenguaje; y por su concentración en las problemáticas lógicas, metaéticas y de la acción humana, con la consiguiente preterición del resto de los temas de la filosofía práctica, en especial de los ético-normativos. En la actualidad muchos filósofos y juristas dicen que el positivismo jurídico se encuentra en crisis, debido al redescubrimiento de la eticidad del derecho, sin embargo, esto no significa que la corriente predominante en la filosofía jurídica actual sea el iusnaturalismo clásico; es más, ni siquiera que se considere a sí misma como propiamente iusnaturalista. La crisis terminal del positivismo jurídico es motivada principalmente por su incapacidad para dar respuestas aceptables a los más exigentes problemas ético-jurídicos de la sociedad. A pesar de esto, se observa una importante tendencia, entre pensadores nopositivistas o antipositivistas que afirman que es necesaria la búsqueda de una nueva vía que, sin recaer en el temido iusnaturalismo, provea al derecho de ciertos elementos que aparecen como racionalmente indispensables: ante todo, de una justificación racional de la obligación jurídica, más allá del mero factum del poder coactivo, sea éste estatal o social; y en segundo lugar, de una instancia de apelación ética, desde la cual sea posible juzgar crítica o valorativamente los contenidos del derecho positivo. Uno de los grandes detractores del positivismo jurídico en la actualidad es el controversial filósofo y físico argentino Mario Bunge, quien señala al positivismo
jurídico como el agente del subdesarrollo de los países latinoamericanos. Destaca en su crítica que esta fue la doctrina jurídica del régimen nacionalsocialista alemán y de la Unión Soviética, además de la supuesta amoralidad de la ley.
