Monografía Resp. Jueces y Magistrados

Responsabilidad civil de jueces y magistrados

Monografía

Tema: La Responsabilidad del Estado por el funcionamiento irregular de la administración de justicia fundada en la falta de servicio.

Materia: Responsabilidad civil de jueces y magistrados.

Docente: Martínez Cuerda.

Comisión: 0201.

Alumno:

DNI.:

Bimestre: octubre-noviembre del año 2015.

Fecha de entrega:

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Responsabilidad civil de jueces y magistrados

Índice:

A.

Introducción:

Págs. 2-3.

Presentación del tema. Nociones generales. Teoría general de la Responsabilidad Civil: -Código Civil de Vélez. -Código Civil y Comercial de la Nación. B.

Capítulo I:

Págs. 4-8.

Evolución y Fundamentos de la Responsabilidad del Estado. C.

Capítulo II:

Págs.8-15

Responsabilidad del Estado por su obrar ilícito: “Falta de servicio” en el ejercicio irregular de la administración de justicia. Responsabilidad concurrente del Estado y del juez. D.

Capítulo III:

Págs.15-19.

Consideraciones en torno al Código Civil y Comercial de la Nación y la Ley 26.944 de Responsabilidad Estatal. E.

Conclusión:

Pág. 19-20.

Conclusiones finales. Opinión personal. F.

Bibliografía:

Págs. 20-21.

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Responsabilidad civil de jueces y magistrados

A. Introducción: El presente trabajo consiste en el análisis de la responsabilidad del estado por el mal funcionamiento (o funcionamiento irregular) de la actividad jurisdiccional fundada en la noción de “falta de servicio”. Para ello, se desarrollará la evolución histórica del régimen de responsabilidad del Estado en nuestro país, describiendo su situación actual, y comentando la evolución de los fundamentos jurídicos de dicha institución. Para una primera aproximación al tema, corresponde aclarar, que a diferencia de lo que sucede con respecto al error judicial, “el funcionamiento irregular no requiere un pronunciamiento previo sobre el error y no surge, necesariamente, del desempeño de los jueces y magistrados, sino que incluye también al de los funcionarios y empleados y otros auxiliares de la justicia, que individualmente o en conjunto concurren a la defectuosa prestación del servicio”1. De esta manera, podemos definir, el “mal funcionamiento de la administración de justicia”, como “toda actividad residual desplegada no sólo por quienes juzgan u ordenan ejecutar las decisiones, sino también por quienes auxilian o colaboran de algún modo con la administración de justicia...” 2,comprendiendo así, al funcionamiento de la máquina burocrática en su conjunto. Además, entendemos que “la falta de servicio trasunta siempre la idea de una transgresión o incumplimiento de una regla de conducta, que puede producirse tanto por un comportamiento activo de la autoridad administrativa como por su inacción u omisión. No podría haber falta de servicio en ausencia de una obligación o deber violado o incumplido.” 3 Por otro lado, corresponde mencionar brevemente la teoría de la responsabilidad civil prevista en el Código Civil de Vélez Sarsfield para luego, comprender mejor la evolución acerca de la responsabilidad del Estado. El principio general se encuentra plasmado en el artículo 1109, “todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio.” (Teoría subjetiva). La responsabilidad se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado (Teoría objetiva, responsabilidad extracontractual del principal por el hecho del dependiente, como subespecie de la responsabilidad indirecta o refleja- art. 1113 1°parte del CC.). El Código de Vélez, recepta un sistema de responsabilidad subjetiva, basado en la voluntariedad de la conducta humana, y enfocado en el autor del daño, cuya conducta antijurídica y reprochable exige su reparación (órbita contractual o extracontractual), basada en la violación del deber genérico de no dañar y el incumplimiento contractual.

Los elementos específicos de este tipo de responsabilidad son: la

antijuridicidad o ilicitud y la culpabilidad, es decir, el principio de imputabilidad, ya que debe existir dolo o culpa (factores subjetivos) por parte del autor del daño. Se requiere que exista un hecho humano, de un daño y una relación de causalidad entre ambos; debe probarse la culpa. En cambio, a partir de la sanción de la Ley 17.711, este sistema cambió hacia una responsabilidad objetiva, ya que pasó a enfocarse, ya no en el causante del daño, sino en la reparación del mismo, es decir, en la 1

CAPUTI, María Claudia. “Tendencias actuales en materia de responsabilidad del Estado por funcionamiento irregular de los órganos judiciales [el caso ‘Amiano’]”, LA LEY 2000-C, 750. 2 TAWIL, Guido Santiago. “La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la administración de justicia”, Depalma, 1989, p. 67-68. 3 Perrino, Pablo Esteban, “La responsabilidad del Estado por la omisión del ejercicio de sus funciones de vigilancia”.Publicado en: LA LEY 24/08/2011, 24/08/2011. Capítulo II, punto 3, Pág. 2.

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Responsabilidad civil de jueces y magistrados víctima y el daño. Se introdujeron nuevos factores de atribución, entre ellos, el riesgo o vicio de la cosa, plasmado en la última parte del artículo 1113, ampliándose así, la reparación del daño. En este sistema, debía probarse el hecho, el daño y la relación causal. Vélez estructura la responsabilidad civil, por el hecho propio (directa) o por el hecho ajeno (indirecta o refleja). De esta manera, se puede responsabilizar al juez (y demás auxiliares) por hecho propio, en este caso, por los daños ocasionados del ejercicio irregular de la administración de justicia (art. 1112 del CC.) y al Estado, indirectamente, por los hechos de sus dependientes (art. 1113 1° parte). El art. 1112, establece la responsabilidad de los funcionarios públicos “en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas (…)”, el cual, alcanza a los jueces ya que cumplen con los requisitos para ser considerados como tales, además, de que Vélez los incluye expresamente en la nota a dicho artículo. “En sentido amplio, es funcionario del estado todo aquel que realiza actividades esenciales y específicas del Estado (legislador, juez, gobernador, intendente).”4 Y respecto, al art. 1113, podemos decir que, por más que, Vélez no haya incluido expresamente al Estado (considerando que no estaban dadas las condiciones doctrinarias para ello), no significa que su redacción no pueda alcanzarlo. Además, aunque no se puede afirmar con exactitud, que Vélez lo haya incluido implícitamente, los artículos 42 y 43, se refieren a las personas jurídicas (el Estado es una persona jurídica de derecho público, incluido también en el art. 3951), estableciendo que pueden ser demandadas por acciones civiles y que responden por los daños que causen quienes las dirigen o administren en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, respondiendo también, por los daños que causen sus dependientes. También, es necesario destacar que el código prevé la reparación plena a la víctima, derecho que se vería afectado (o limitado) en el caso de hacer una distinción entre el Estado y los particulares, en lo que respecta a la reparación de los daños. Sin embargo, a falta de normativa al respecto, la Corte Suprema de Justicia se ocupó de elaborar una teoría jurídica de la responsabilidad del Estado, de la cual nos ocuparemos en el primer capítulo. “El reconocimiento de la responsabilidad del Estado por su actividad jurisdiccional, no admite diferenciación alguna de la que pudiera generarse en otros ámbitos del Estado”.5 Finalmente, en lo que respecta al actual Código Civil y Comercial de la Nación, podemos observar, que no se hace mención a la imputabilidad de Vélez, sino que se refiere directamente a los factores subjetivos y objetivos de atribución de la responsabilidad (con mayor preeminencia de la responsabilidad objetiva), y que se elimina la distinción entre la órbita contractual y extracontractual. En el capítulo dedicado a las responsabilidades especiales, se refiere a la responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos, estableciendo la inaplicabilidad de las disposiciones del Código y remitiendo la materia al ámbito del derecho administrativo nacional y local, según corresponda (arts. 1764 a 1766).

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Ghersi, Carlos A., Teoría general de la reparación de daños.Ed. Astrea (2° ed. Actualizada y ampliada). CABA, 1999. Pág. 257. 5 Jurisprudencia de la Corte en "Rosales, Miguel Angel c/Poder Judicial s/Pretensión indemnizatoria - Otros juicios". La Plata, 31 de agosto de 2010. Considerando 2: La responsabilidad del estado por el mal funcionamiento de la administración de justicia. Pág. 9.

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B. Capítulo I: Evolución y Fundamentos de la Responsabilidad del Estado. En primer lugar, nos referiremos al origen y la evolución de la responsabilidad del Estado, tema que sufrió variaciones a lo largo del tiempo. En un principio, se sostenía el dogma de la irresponsabilidad del Estado, basándose en teorías absolutistas y la idea de soberanía (sin restricciones), entendiendo que el monarca o rey no podía causar perjuicios (“The King can do no wrong”). A partir, de la Revolución Francesa, se sustituyó la soberanía del rey por la soberanía del pueblo, que traducía la voluntad general, infalible e ilimitada. Sin embargo, el principio jurídico de la irresponsabilidad fue dejado de lado en el siglo XIX, por impulso del derecho europeo continental y, en especial, de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, momento a partir del cual se empezaron a formular distintas teorías tendientes a justificar la responsabilidad del Estado cuando su actuación genera un daño a un particular, ya sea por su obrar regular o ilegítimo. 6 En el derecho argentino, también se registró una interesante evolución. “Al igual que ha ocurrido en numerosos países europeos y latinoamericanos, en la Argentina la formulación del sistema de responsabilidad patrimonial del estado es de origen esencialmente jurisprudencial.”7 De esta manera, por medio de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se construyó una teoría general de la responsabilidad estatal, que en un primer período se hizo eco del dogma de la irresponsabilidad del Estado, para luego pasar a reconocer paulatinamente la responsabilidad estatal. Los principales fundamentos de la responsabilidad reconocidos, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, son los principios de derecho público: la igualdad ante las cargas públicas (art. 16 CN) y la garantía de propiedad (art. 17 CN), y la consiguiente reparación de todo sacrificio patrimonial impuesto por razones de interés público. Como lo ha expresado nuestra Corte Suprema, el principio de que “nadie debe dañar al otro” encuentra fundamento en nuestra Constitución Nacional. La mayor parte de la doctrina, adhirió a la postura de profesor Miguel S.MARIENHOFF, quien considera que el fundamento de la responsabilidad del Estado no es otro que el “Estado de Derecho” y sus postulados, que no reconocen poderes jurídicos absolutos e ilimitados a favor del Estado.8 “El conjunto de estos principios tiende a lograr seguridad jurídica y el respeto del derecho de los administrados.” 9 Este reconocido jurista resume su posición con esta expresión: “La responsabilidad estatal en el campo del derecho público, por sus actos o hechos dañosos es, pues, una consecuencia lógica del complejo de principios propio del “Estado de Derecho”.10 De esta manera, no se puede concebir un Estado de Derecho “irresponsable”, ya que ambos conceptos son correlativos. Este sustento fundamental de la responsabilidad del Estado, se complementó con ciertas normas contenidas en el Código Civil (en particular, el art. 1112), a las cuales, acudió la Corte Suprema de Justicia de la Nación –a falta de ordenamientos de derecho público que regulen la cuestión– para justificar la procedencia de acciones indemnizatorias de los 6

Piaggo, Lucas A., “La Responsabilidad del Estado”. En Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial. Facultad de Derecho de la Universidad Católica Argentina. Buenos Aires, 2012. Pág. 519. 7 Perrino, Pablo Esteban, “La responsabilidad extracontractual del Estado por actividad ilícita en el Derecho Argentino.” En Modernizando el Estado para un país mejor, Ponencias del IV Congreso Nacional de Derecho Administrativo. 1°edición, Abril 2010.Pág. 429. 8 Piaggo, Lucas A., op. cit., Pág. 520. 9 Ghersi, Carlos A., op. cit., Pág. 260. 10 Piaggo, Lucas A., op. cit., Pág. 520.

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Responsabilidad civil de jueces y magistrados daños derivados de los “actos de imperio o autoridad”, es decir, de la actuación estatal dentro del campo iuspublicista. A continuación, se expondrá brevemente la jurisprudencia de la Corte, que permitió elaborar una teoría jurídica de la responsabilidad del Estado. En primer lugar, en el fallo “Tomás Devoto S/A y Compañía c/ Gobierno Nacional s/ Daños y perjuicios” del año 1933, se demanda al Estado por daños y perjuicios, en razón de un incendio ocasionado a una sociedad Tomás Devoto S/A, arrendataria de un campo situado en Gualeguaychú (Entre Ríos), por unos peones

que estaban arreglando la línea de telégrafo de la Nación que

pasaban sobres estos campos. La sociedad reclama daños emergentes y lucro cesante, ya que el perjuicio afectó una gran superficie de los campos que quedaron en condiciones muy precarias, fundando su derecho en los artículos 1067, 1068, 1109, 1113 y 1122 del Código Civil. La Nación sostuvo que no existía responsabilidad estatal, ya que no hubo dolo ni culpa ni negligencia por parte de los empleados del Estado, ya que se trató de un hecho meramente casual y fortuito (art. 514 del código civil). Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación invocando el art. 1109 y 1113 del Código Civil encontró responsable al Estado, obligándolo a responder, pagando una indemnización establecida judicialmente, ya que entendió que “el incendio es un acto reprobado por la ley e impone al que lo produce, por su culpa o negligencia, la obligación de reparar los daños ocasionados a terceros, extendiéndose esa responsabilidad a la persona bajo cuya dependencia se encuentra el autor del daño o por las cosas de que se sirve o que tiene su cuidado”. Podemos decir que con este fallo comienza la teoría de la responsabilidad del Estado en nuestro país. En este caso, se fundamentó el fallo en base a normas de derecho privado (Cód. Civil). Luego, en “Ferrocarril Oeste c. Provincia de Bs. Aires” (CSJN-03/10/1938), se entabla una demanda contra la provincia de Buenos Aires por problemas en la compra de un terreno (al momento de comprarlo ya había sido vendido a otra persona) por una mala certificación del Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires. Ferrocarril Oeste pide a la provincia que le reintegre el monto de compra, ya que la considera responsable por haber realizado mal esa inscripción. La Corte Suprema, sostuvo lo siguiente: el Estado provincial presta un servicio por el cual cobra (se refiere a la actividad que realiza el Registro de la propiedad inmueble) procediendo como una entidad de derecho público que ha tomado a su cargo una función y que la monopoliza, distinguiéndola de una persona jurídica de derecho privado. Destacamos, que se deja de lado la doctrina primitiva (donde el Estado solo respondía por obligaciones contractuales, antiguo art. 43 del Código Civil) y que sucedió lo mismo que en el fallo “Tomas Devoto”, pero aquí se lo estableció expresamente. También, estableció que: “…quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para cumplir el fin para que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución”. “Y si bien las relaciones entre el Estado y sus gobernados se rigen por el derecho público, la regla enunciada fundada en razones de justicia y equidad, deben tener su aplicación a este género de relaciones, mientras que no haya una previsión legal que lo impida”. Así, se justifica el uso de normas que nos son de exclusivamente de derecho público para aplicar los artículos 1112 y 1113 (igual que en el fallo anteriormente analizado).La Corte, concluye, diciendo que existe responsabilidad de carácter extracontractual del Estado por actos de sus funcionarios o empleados, realizados en el 5

Responsabilidad civil de jueces y magistrados ejercicio de su función, cuando la entidad ejerce un monopolio en servicio público o una industria (arts. 1112 y 1113 del C.C.). Este fallo sigue la línea jurisprudencial del fallo anterior pero fija y establece puntualmente los principios a seguir. Siguiendo la evolución jurisprudencial de la Corte Suprema, nos encontramos con el fallo: “Vadell, Jorge F. c/ Provincia de Buenos Aires” (1984), en el cual, se promovió una acción de daños y perjuicios contra la Provincia de Buenos Aires, imputándole las consecuencias dañosas del error cometido al informar sobre el estado de dominio de una finca. El Tribunal, en instancia originaria, acogió parcialmente la demanda dictando condena contra el Estado local requerido. De esta manera, la Corte Suprema, en supuestos de responsabilidad del estado por actos ilícitos, se aparta del art. 1113 del CC. al que venía remitiendo desde antiguo, en forma exclusiva, para variar su criterio y establecer que “quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llevar adelante el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución”. Lo importante para resaltar en este caso, son los criterios que toma la Corte. En primer lugar, que el artículo 1112 del Código Civil fija prerrogativas para la Administración Pública y se aplica ante la “ falta de servicio” (cuando ésta no cumple o lo realiza de manera deficiente). Y lo más importante es que no considera que deba aplicarse el artículo 1113 del Código Civil (que los hace responsable indirectamente). Vemos entonces que se recepta a partir de “Vadell” en nuestro país la teoría del órgano. Las actividades que realizan los órganos del Estado deben ser consideradas como propias de éste y ante algún daño deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias. Resumiendo, decimos que cualquier acto de un funcionario es un acto del Estado. 11 Por otro lado, en el fallo “Pose, José Daniel c/ Provincia del Chubut” (1992), el señor Pose que practicaba natación, se accidentó en una de las playas de la ciudad de Puerto Madryn, al arrojarse de una torre construida por la municipalidad local, que contaba con dos plataformas y un trampolín en su parte superior que eran usadas por los bañistas locales. Sufrió graves lesiones al golpearse fuerte contra la arena, quedando cuadripléjico, lo cual motivó la demanda. En este caso, resulta aplicable el artículo 1113 del Código Civil (al igual que en los fallos anteriores), que en su segunda parte, hace responsable al dueño o guardián de la cosa, salvo que se acredite la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder, aceptándose el riesgo o vicio de la cosa como causal de atribución objetiva de responsabilidad. En este caso, la Corte entendió que la víctima tenía algo de responsabilidad dado que la bajamar no le pudo pasar inadvertida, motivo por el cual se redujo el monto de la indemnización. Además, consideró que no sólo tenía que indemnizar la municipalidad (que instaló las torres), sino también, la provincia por considerarla “dueña” de las playas (aplica entonces el art. 1112 del Código Civil). En este caso, se aplica la misma base normativa del fallo anterior (arts. 1112, 1113 y 1109 del C.C.), debiéndose destacar que se introduce el concepto de “riesgo” que puede exonerar de culpa al “dueño o guardián de la cosa”. Además, lo relevante en el fallo es la distinción que hace la Corte acerca del alcance de la responsabilidad, ya que, por un lado, responsabiliza a la Provincia como “dueña” y por el otro, a la Municipalidad por no haber cumplido sus funciones, debido a que omitió colocar carteles que indicaran la peligrosidad de la zona (aquí es donde se aplica el arte 1112 del C.C por considerar que hay “falta de servicio”, como en el caso “Vadell”). 11

Celia, Weingarten, Manual de Derecho de Daños. Editorial: La Ley (1° edición). Bs. As., 2010. Capítulo I, Págs. 4-8, Capítulo III (Reparación de Daños causados por el Estado y sus Funcionarios Públicos), Págs. 150-151.

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Responsabilidad civil de jueces y magistrados En el caso “Balda”, luego de sentar el principio general de que los actos judiciales no generan la responsabilidad del Estado por actividad lícita, la Corte deja a salvo que sí merecen reparación aquellos daños que son producto del ejercicio irregular del servicio. Así lo consideró cuando, durante el trámite de un proceso, la actuación irregular de la autoridad judicial había determinado la prolongación indebida de la prisión preventiva del procesado, y ello le había producido graves daños que guardaban relación de causalidad directa e inmediata con aquella falta de servicio (Fallos 322:2683, “Rosa, Carlos Alberto”, sent. del 1-XI-1999). En resumen, podemos distinguir diversas etapas en esta evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, respecto a la responsabilidad del Estado y sus agentes por su actividad ilegítima (que se opone a las normas): 1º) Primera etapa: anterior a “Devoto” y “Ferrocarril Oeste” en la que no había un reconocimiento de esta responsabilidad, solo en los casos en que mediara un contrato. Se aplicaba el viejo artículo 43 del Código Civil. 2º) Etapa de “Devoto” y “Ferrocarril Oeste”. Se deja expresamente ese artículo 43 del C.C. (viejo). Aquí se aplican los artículos 1113 del Código Civil y el 1109. Y se entendía que había una responsabilidad indirecta del Estado. 3º) Es la etapa de “Vadell” y “Pose”, donde se introducen los conceptos de “falta de servicio”. El Estado debe cumplir sus funciones correctamente, si no es así y produce un daño responde en forma directa y objetiva. Se recepta la “teoría del órgano” que ya hemos explicado. Finalmente, con el caso “Barreto” del año 2006, queda configurada la responsabilidad del estado, basada en un factor de atribución objetivo. En este caso, los actores promovieron una demanda contra la provincia de Buenos Aires y un miembro de la policía provincial, pretendiendo obtener una indemnización de los daños y perjuicios sufridos a raíz de la muerte de su hija, con fundamento en el art. 1112 del Código civil. Los actores sostuvieron la configuración de una “falta de servicio” consistente en el comportamiento irregular del personal de la policía de la Provincia en la realización de la tarea de prevención de delitos, entendido como una potestad pública propia del estado, materia que regula el derecho administrativo y por lo tanto, los gobiernos locales. Por ello, el Máximo Tribunal, resuelve que debe abandonarse la generalizada calificación del concepto de “causa civil” que venía aplicando a partir del fallo “De Gandía”, del año 1992 (fallo en cual la Corte Suprema tuvo por acreditada la omisión procesal obrante como causa eficiente del daño, que comprometía la responsabilidad de la demandada bajo la doctrina de la falta de servicio.) De esta manera, concuerda en un cambio de jurisprudencia, por medio de esta postura, por la cual, se quiere otorgar garantías a los particulares en cuanto a sus reclamaciones, proporcionando jueces que cumplan con la imparcialidad de las causas sin perturbar la administración interna de las provincias, porque si todos los actos de sus poderes pudieran ser objeto de una demanda ante la corte, esta se convertiría en gobernante de las provincias desapareciendo los gobiernos locales. De esta manera, podemos señalar que la médula de la nueva jurisprudencia se encuentra en dos aspectos del fallo: por una parte, el reconocimiento de que, para la configuración de falta de servicio se debe acudir necesariamente al derecho público local para determinar la irregularidad en el cumplimiento de las funciones que tenían a su cargo los agentes de la 7

Responsabilidad civil de jueces y magistrados Provincia, lo cual pone en juego la autonomía provincial y, por la otra, la circunstancia de que no se trata de una causa civil, a pesar de que la norma en que se sustenta la responsabilidad de la Provincia se encuentra en el Código Civil. La norma que prescribe el art. 1112, al reglamentar la responsabilidad del Estado por hechos y omisiones de los funcionarios públicos, es una típica norma de derecho público, como lo son otras que se encuentran en el código civil (vgr. art.2340). En efecto, por una razón histórica, las normas que establecen los límites entre el derecho público y el derecho privado se encuentran en el Código Civil.

En tal sentido, en algunas materias como la

responsabilidad, nada impide que los criterios básicos para la configuración de los factores de atribución sean regulados por el Código Civil, sin perjuicio de la aptitud del derecho administrativo (local o federal) para completar la regulación. Por lo expuesto, este precedente de la Corte comparte la concepción objetiva del criterio básico que define la falta de servicio, con fundamento en el artículo 1112 del Código Civil.

C. Capítulo II: Responsabilidad del Estado por su obrar ilícito: “falta de servicio” en el ejercicio irregular de la administración de justicia. Responsabilidad concurrente del Estado y del juez. Como se dijo en un principio, el Estado es un sujeto con personalidad política y jurídica, que estructura los órganos del Estado (en este caso, nos interesa el órgano judicial) y que tiene reconocimiento en la propia Constitución y en el Código Civil, que enumera al estado nacional, provincial y municipal como personas jurídicas de carácter público. Las posibilidades de que el Estado cause daños son innumerables y como indicaba Aguiar (siguiendo la doctrina francesa de la época), ellos pueden producirse por tres razones: porque el servicio estatal no funciona, porque funciona mal o porque en el caso funcionó tardíamente. El reconocimiento de la responsabilidad estatal no ha sido fácil, ya que, al principio, se sostenía que el soberano no podía equivocarse y que no podía existir responsabilidad allí donde existía soberanía. Sin embargo, para Marienhoff, “nunca la soberanía puede ser sinónimo de impunidad”. “El estado de derecho presupone una autolimitación de sus propios poderes por parte del Estado que permite, frente a él, un ensanchamiento que incluye la responsabilidad estatal por actos o hechos que le sean jurídicamente imputables” 12. Cabe destaca, que el Estado, al ser una persona jurídica, sólo puede actuar a través de las personas físicas, y tiene sujetos a su cargo, denominados “agentes”: funcionarios y empleados. Los funcionarios pueden caracterizarse como aquellos que dirigen o administran a las personas jurídicas; tienen el poder de juzgar las directivas y de impartir órdenes a otras personas que se encuentran jerárquicamente en situación inferior. Realizan actividades esenciales y específicas del Estado: legislador, juez, gobernador, intendente, etc. De esta manera, a los jueces los consideramos funcionarios públicos, y la disposición del art. 1112 del CC. los alcanza. La doctrina se encuentra dividida respecto a la cuestión de la autoría, distinguiendo entre los principales protagonistas de las personas jurídicas: los representantes o administradores (quienes las dirigen o administran) y los dependientes (ejecutores de las decisiones tomadas por otros y bajo sus órdenes). De esta manera, parte de la doctrina considera que la responsabilidad es directa cuando la persona jurídica actúa a través de sus órganos o representantes, pues los actos que estos realizan le son imputados a ella, por ser ella misma quien interacciona; y es indirecta cuando los dependientes ejecutan actividades en relación de subordinación. Siguiendo la postura que adoptó el 12

Ghersi, Carlos, “Teoría general de la reparación de daños…”, pág. 256.

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Responsabilidad civil de jueces y magistrados resto de la doctrina, incluyendo al Dr. Carlos Ghersi, “la responsabilidad de la persona jurídica es siempre indirecta o refleja porque en cualquier supuesto se vale de las personas físicas para actuar.”13 Entonces, si es posible que las personas jurídicas respondan por los daños y perjuicio, necesariamente tienen que hacerlo por el hecho ajeno, ya que las personas físicas realizan los fines de la entidad, y esta, no puede ejecutar por sí misma acto alguno, debido a la distinción entre ella y sus miembros. Existe entonces una disociación entre la autoría (del representante o sus miembros) y la responsabilidad (de la persona jurídica). Recordamos que por aplicación del art. 1113 del CC. el estado es responsable por los daños ocasionados por sus dependientes, fundamentándose la responsabilidad en una “culpa in vigilando”, propia de la autoridad, quien debió ejercer el control sobre los actos llevados por aquellos y omitió hacerlo. La culpa sólo existe dentro del marco del irregular cumplimiento de la obligación del cargo y esa obligación es en este caso: dirigir y organizar.14 Entonces, para saber cuándo existe responsabilidad estatal por el mal funcionamiento de la administración de justicia, por falta de servicio, primero debemos distinguir entre el actuar legítimo o ilegítimo del funcionario público. En el caso, de que provoque daños cumpliendo regularmente sus obligaciones legales, es el Estado el que responde. En cambio, si nos referirmos a su actuar ilegítimo, debemos distinguir dos situaciones: el funcionario que actúa con dolo o culpa fuera del ejercicio objetivo de su función, no existiendo razonable vinculación entre ésta y el daño, en la cual responde sólo el funcionario; y el funcionario que actúa irregularmente, con dolo o culpa, dentro del ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas. Este es el caso, al que nos referimos en el presente trabajo, al centrarnos en el funcionamiento irregular de la administración de justicia. De esta manera, tanto el Estado como el juez, serán responsables (pueden serlo de manera concurrente o indistinta, según el caso).15 En el caso de daños provenientes de actos ilícitos: cabe precisar que no puede haber actividad ilegítima del Estado, ya que es contrario a su teología, esencia y existencia. Lo que sí puede existir es actividad ilegítima de los funcionarios y/o dependientes, que por imperio de los arts. 23, 1113 y 1112 del CC. ( este último fundamental desde el fallo Vadell) la responsabilidad le es atribuida el Estado, sin perjuicio de la responsabilidad personal, que según el caso, le corresponda al funcionario. 16 “El anormal funcionamiento de la administración de justicia es un título único de responsabilidad del Estado- Juez, que comprende tanto el error judicial como el anormal funcionamiento, pero se diferencian solo para efectos de determinar la distinta normativa y, por tanto, el también diferente régimen de responsabilidad aplicable.” 17 Las actuaciones que pueden dar lugar a funcionamiento anormal de la administración de justicia, pueden ser realizadas tanto por los jueces y magistrados, como también por los funcionarios auxiliares de la administración de justicia. En cuanto a los jueces y magistrados, el funcionamiento anormal no está dentro de sus resoluciones, sino que, por el contrario, en su actividad in procedendo y no injudicando, es decir, fuera de sus resoluciones, en acciones u omisiones, procesales o no, necesarias para emitir un juicio determinado (“error in procedendo”). Tal sería el ejemplo, de la no práctica de alguna diligencia prescrita por las leyes. Respecto de los auxiliares de la administración de justicia, el ejercicio de las actividades que despliegan no da lugar a errores judiciales, pero sí funcionamiento anormal, 13

Ibídem, pág. 240. Celia, Weingarten,op. cit., pág. 160. 15 Ibídem, pág. 265. 16 Celia, Weingarten, “Manual de Derecho de Daños…”, Pág. 150. 17 MONTERO CARTES, CRISTIAN (2013): NOTAS SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL DEFICIENTE FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, ARS BONI ET AEQUI (AÑO 9 N° 2) PP. 156. 14

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Responsabilidad civil de jueces y magistrados pudiendo éste radicarse tanto en la actividad procesal, como en el cumplimento de la actividad administrativa. Por otra parte, el funcionamiento anormal puede resultar en cualquier fase del procedimiento, ya sea declarativa, ejecutiva o bien cautelar y en todos los tipos de jurisdicción, sea penal, civil, comercial, tributaria, laboral etc. Antes de adentrarnos específicamente en la responsabilidad del Estado propiamente dicha, nos referiremos al actuar ilegítimo del juez, ya sea por su acción u omisión, ya que es lo que genera la responsabilidad estatal. En principio, la responsabilidad especial que le puede corresponder en el ámbito de la función pública, por los cuasidelitos que cometa como tal, resulta de la aplicación del art. 1112 del CC. 18, que se refiere a los “los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir, sino de una manera irregular las obligaciones legales que le están impuestas…”. La jurisprudencia ha entendido que este artículo comprende a todos los agentes del Estado, incluyendo a los jueces y otros auxiliares del Poder Judicial. El artículo requiere que se trate de un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones y que cumpla irregularmente las funciones a su cargo. En este caso, “no es necesario que viole una ley, basta con que el acto u omisión del funcionario constituyan el cumplimiento irregular de una obligación a su cargo.” 19 Se tiene que tener en cuenta que la violación de las obligaciones legales no puede aislarse de la perspectiva constitucional y que en el ejercicio de la función pública, hay algo más profundo que escapa tal o cual normativa, y que está dado por el contexto social en el cual se cumple la función y en la finalidad esencial de promover el bienestar general (valor supralegal expresado en el Preámbulo de nuestra Constitución Nacional).20 Existe una acción directa contra el Estado y el funcionario público, configurándose una responsabilidad concurrente, en donde el damnificado podrá hacer valer su derecho respecto de los dos o respecto de uno de ellos (el derecho administrativo entiende que la acción contra el funcionario público no es procedente). Esta acción la acción prescribe a los dos años, por tratarse de un supuesto de responsabilidad extracontractual (4037 CC.). 21 Luego, el Estado tiene una acción de repetición contra el funcionario público, que no encuentra mayores dificultades, en el caso de que el Estado haya tenido que pagar lo condenado en un juicio en el que el funcionario también ha sido demandado (ha tenido oportunidad de defenderse). En cambio, “si el funcionario no ha intervenido en el juicio civil, debe instruirse previamente el sumario administrativo de responsabilidad patrimonial. Para algunos autores, cuando se trata de funcionarios sometidos a juicio político, este sumario sólo es viable cuando han sido desaforados” 22. Respecto a esta acción de repetición, la doctrina se encuentra dividida: por un lado, están los que entienden que existe una relación contractual de empleo público, por lo tanto, la acción será de igual naturaleza pero prescribirá a los 10 años (4023 CC.); por el otro, quienes consideran que el estado al iniciar una acción de repetición, se subroga en la acción que tenía el damnificado, siendo el plazo de 2 años a partir del momento del pago. En los supuestos de los funcionarios sometidos a desafuero,

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Ibídem, pág. 157. Ibídem, pág. 158. 20 Ghersi, Carlos, op. cit, pág. 263. 21 Celia, Weingarten, op. cit., pág. 161. 22 Ghersi, Carlos, op. cit, pág. 268. 19

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Responsabilidad civil de jueces y magistrados tanto el damnificado como el Estado podrán invocar a su favor la suspensión del plazo de prescripción (3980), hasta tanto culmine el mismo y el funcionario pueda ser llevado a juicio. 23 En cuanto a la reparación, ésta debe ser integral, siendo resarcibles tanto los daños económicos como los extraeconómicos.24 Ahora, sí, nos centramos en la responsabilidad del Estado por el funcionamiento irregular de la administración de justicia, fundamentado en la “falta de servicio”. Cuando hablamos de “servicio público”, nos referimos a cualquier actuación, gestión o tarea, propias de la función administrativa, incluida la potestad normativa y jurisdiccional. El Estado, es responsable por los hechos, actos, u omisiones del funcionario público que impliquen una falta de servicio o su irregular ejecución, siempre que pueda atribuírsele el acto o decisión a la actuación de un órgano del mismo, en el ejercicio o en ocasión de sus funciones. La culpabilidad probada del funcionario, no excluye la responsabilidad del Estado, quien deberá responder con prescindencia de la culpa de sus subordinados y por el factor de atribución objetivo “falta de servicio”, sin perjuicio de que el Estado condenado pueda, luego por vía de regreso repetir contra el funcionario responsable personalmente.25 Cuando se trata de una responsabilidad por omisiones en el servicio (falta de servicio), es clave que se reúnan 3 condiciones para determinar la configuración de una omisión antijurídica: 1°) que normativamente se haya impuesto una obligación concreta de obrar,2°) el incumplimiento de la actividad debida por la autoridad administrativa,3°) que la actividad que la administración omitió desarrollar, hubiera podido evitar la producción del daño. Es necesario que surja la posibilidad de prever y evitar el perjuicio causado.26 En cuanto a la responsabilidad del Estado por los daños derivados de la omisión del poder de policía, es necesario aclarar que a partir de la jurisprudencia de la Corte (en particular a partir del año 2007 con la causa “Mosca, Hugo c. Provincia de Buenos Aires”), se adoptó el criterio que postula el encuadramiento de los supuestos de inacción estatal ilegítima dañosa dentro de la figura de la falta de servicio, cuyo fundamento normativo es el art. 1112 del Código Civil, debiendo dejar de lado el art. 1074 (sobre la responsabilidad por omisión), al que acudían anteriormente los juristas por aplicación analógica debido al vacío normativo en la materia. Esto es así ya que la Corte Suprema de Justicia y la mayoría de la doctrina afirmó la existencia de la falta de servicio como el factor de atribución de la responsabilidad estatal extracontractual que contempla los supuestos de inacción.

. 27 En dicha

causa, la Corte reconoce no sólo establece que la responsabilidad es objetiva y que debe evaluarse si existió una prestación efectiva y regular del servicio, sino que, también diagramó los elementos que deben analizarse para definir si se configura o no falta de servicio, a saber: (a) la naturaleza de la actividad, haciendo hincapié si la prestación cuyo incumplimiento se reclama surge de un mandato legal expreso o de un objetivo legal indeterminado; (b) la disponibilidad de medios razonables para la prestación del servicio; (c) la relación entre la víctima y el servicio y; (d) la previsibilidad del daño. De

23

Celia, Weingarten, op. cit, pág. 161. Ibídem, pág. 159. 25 Ibídem,pág. 151. 26 Ibídem, pág. 153. 27 Perrino, Pablo Esteban, “La responsabilidad del Estado por la omisión del ejercicio de sus funciones de vigilancia”. Publicado en: LA LEY 24/08/2011, 24/08/2011. Capítulo II, punto 1, Págs. 1 y 2. 24

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Responsabilidad civil de jueces y magistrados esta manera, se puede observar que recién en el año 2007 la Corte desarrolla en mayor detalle la falta de servicio. Además, es necesario tener en cuenta el incumplimiento a la obligación tácita de seguridad que tiene el Estado con sus administrados, que resulta en sí mismo un factor de atribución objetivo de responsabilidad. Entonces, podemos concluir que, la “falta de servicio”, se configura por el funcionamiento anormal, defectuoso o incorrecto de la Administración Pública, o como lo afirma la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por "una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular"28, por acción u omisión, por actos de alcance individual o general, como también, por operaciones materiales de los agentes estatales, y se sustenta actualmente en el art. 1112 del CC.

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“La falta de servicio suscita una responsabilidad de base objetiva, ya que no es necesario indagar en la subjetividad del empleado o funcionario estatal para que aquélla se configure.” 30 De esta manera, ni la culpa ni el dolo del funcionario público constituyen elementos determinantes de la responsabilidad estatal, sino la falta del sistema o del aparato administrativo. Y esto es así, ya que, como lo ha señalado Paillet, "tratándose de una falta imputada a una persona moral, el juez difícilmente puede inclinarse sobre la condición psicológica de su autor". Por eso, la Corte Suprema de Justicia ha expresado que en la responsabilidad por falta de servicio no se efectúa "un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva". Y es necesario aclarar que esto no significa desligar la responsabilidad del obrar del agente del hecho dañoso, ya que la falta de servicio se predica de conductas y no de resultados. En efecto, se exige valorar en concreto la actuación desplegada por el órgano estatal, en este caso, el órgano judicial, y no respecto de los resultados alcanzados, tratándose de una valoración de elementos objetivos, tales como la naturaleza de la actividad y del vínculo que une a la víctima con el mismo, los medios disponibles, las posibilidades de prever el incidente, y las circunstancias de tiempo, modo y lugar. De tal modo, para dar lugar al pago de una indemnización por falta de servicio no basta acreditar la existencia de un perjuicio y su vínculo causal con la actuación estatal, sino el anormal o irregular funcionamiento. De ahí que se haya descartado la existencia de una falta de servicio cuando, a pesar de producirse un perjuicio, se obra con la diligencia y la previsión adecuadas a las circunstancias de tiempo y de lugar. La pretensión de ser indemnizado sobre la base de una prestación defectuosa del servicio de justicia requiere “dar cumplimiento a la carga procesal de individualizar del modo más claro y concreto que las circunstancias del caso hagan posible, cuál habría sido la actividad que específicamente se reputa como irregular, vale decir, describir de manera objetiva en qué ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo”.31 La jurisprudencia de la Corte Suprema, permite distinguir dos aspectos de la responsabilidad estatal en el ejercicio de su actividad jurisdiccional: “Un primer supuesto está dado por la necesaria presencia de un error judicial, en tanto que el segundo exige que se verifique un mal funcionamiento del servicio de justicia”, en éste último supuesto “...aplicando como fundamento de la responsabilidad

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Ibídem, punto 1, pág. 2. Ibídem, pág. 153. 30 Perrino, Pablo Esteban, La responsabilidad del Estado por la omisión del ejercicio de sus funciones de vigilancia. Publicado en: LA LEY 24/08/2011, 24/08/2011, punto 2.2, pág. 2. 31 Fallos: 317:1233, “Román SAC”; y 319:2824, “Asociación Mutual Latinoamericana”. – 29

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Responsabilidad civil de jueces y magistrados del Estado la doctrina desarrollada alrededor del concepto de la falta de servicio” .32 La Corte, ha reconocido que la responsabilidad del Estado por su actividad jurisdiccional, no admite diferenciación alguna de la que pudiera generarse en otros ámbitos del Estado. En realidad, no puede ser fundada de modo diverso a los demás supuestos, ya que no se advierten motivos –al menos jurídicos- que lo justifiquen33. Es que, dada la aludida omisión del legislador, el fundamento inmediato es siempre el mismo, la Constitución, su texto y sus principios, tales como la libertad personal, la igualdad ante la ley, la inviolabilidad de la propiedad, el debido proceso, la razonabilidad y el afianzamiento de la justicia. “...Y toda ofensa a tales derechos adquiridos y reconocidos, origina la obligación de repararlos, sin que sea necesaria la existencia de una ley concreta que reconozca el derecho a la indemnización”.34 La doctrina afirma una fuerte tendencia en el empleo de la noción de "falta de servicio" como factor de atribución de responsabilidad estatal y, por ende, un progresivo abandono de las notas excepcionales que tradicionalmente se observaban en materia de responsabilidad extracontractual por irregular funcionamiento de los órganos judiciales. 35 Asimismo, como lo estableció la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal 36, el cual se encuentra plasmado en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75 inc. 22 CN), debiendo ser entendido como aquel “conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos”. 37 Respecto al derecho internacional, resulta importante señalar que la Argentina ha suscripto y ratificado los Tratados Internacionales y los ha incorporado como normas constitucionales propias (art. 75 inc. 22 C.N.), teniendo esto, una alta repercusión en nuestra temática. En primer término, porque la CIDH ha sentado el criterio que los daños sufridos por las víctimas individuales en virtud de las violaciones del Derecho Internacional provocan el deber de repararlos en forma adecuada, a cargo del Estado que ha incurrido en el hecho violatorio de las garantías o libertades que ha reconocido. A su vez, entiende que los Estados miembros se han comprometido –en mérito al art. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos- “a adoptar … las medidas legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”; y que la Corte está facultada a disponer –en virtud del art. 63.1- la reparación de “las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”. Se ha sentado, asimismo, que “las obligaciones convencionales de los Estados Partes vinculan a todos los poderes y órganos del Estado”. También ha decidido que la Corte es competente para establecer la responsabilidad internacional de un Estado, por más que el daño haya 32

MERTEHIKIAN, Eduardo. “La responsabilidad pública. Análisis de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema”, Ed. Ábaco, Ciudad de Buenos Aires, 2001, p. 336. 33 REIRIZ, María Graciela. “Responsabilidad del Estado”, Eudeba, Buenos Aires, 1969, p. 77. 34 TAWIL, Guido Santiago, “La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la administración de justicia”, ob. cit., p. 120. 35 CAPUTI, María Claudia. “Tendencias actuales en materia de responsabilidad del Estado por funcionamiento irregular de los órganos judiciales [el caso ‘Amiano’]”, LA LEY 2000-C, 750 36 Corte IDH. “Caso Baena Ricardo .y otros Vs. Panamá”, sent. del 2-II-2001, Serie C, Nro. 72, párr. 124 37 Corte IDH. “Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú”, sent. del 31-I-2001, Serie C, Nro. 71, párr. 69; y “Garantías judiciales en Estados de Emergencia [arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos]”, Opinión Consultiva OC-9/87 del 6-X-1987, Serie A, Nro. 9, párr. 27.

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Responsabilidad civil de jueces y magistrados sido causado por un agente de dicho estado cuya conducta le resulta imputable. De esta manera, se puede advertir, que “aún en ausencia de normas internas que establezcan la responsabilidad estatal por los daños ocasionados, las víctimas en su carácter de sujetos titulares del derecho a la reparación reconocido en la Convención gozan de tal derecho, porque la vulneración de sus derechos humanos, aunque pudiera entenderse que el derecho interno no la obligue, no desliga al Estado de su obligación internacional. En tal sentido, la CIDH no ha admitido la alegación estatal de la falta de previsión normativa en el derecho interno para hacer efectiva la responsabilidad estatal.” 38 De esta manera, los jueces juzgan si las normas legales de orden interno se ajustan a los principios de la Convención y se abstienen de aplicar aquéllas que agravien el derecho indemnizatorio de las víctimas de la actividad dañina del Estado o frustren el derecho a la reparación integral tal como lo comprende el Tribunal supranacional. Al respecto debe tenerse en cuenta que se reconoce los daños materiales e inmateriales que sean ‘consecuencia directa’ de la violación de la obligación internacional, sin que ello implique que el daño haya sido necesariamente de su autoría directa, pues lo que interesa es que la violación de la obligación internacional lo haya sido y que las víctimas no hayan sido adecuadamente reparadas. De este modo, la responsabilidad del Estado por los llamados actos de imperio que afecten derechos garantidos en el orden internacional de los Tratados incorporados resultará indirectamente de la necesidad de las autoridades públicas (lo que incluye a los jueces) de no comprometer la responsabilidad internacional de la República, y encontrará, claro fundamento en los arts. 1 y 2 del Código Civil y Comercial de la Nación, en cuanto imponen “la interpretación conforme con la Constitución Nacional y los tratados en que la República sea parte” y teniendo en cuenta “las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos”.

D.Capítulo III: Consideraciones en torno al Código Civil y Comercial de la Nación y la Ley 26.944 de Responsabilidad Estatal. En primer lugar, respecto a la cuestión central, de si la responsabilidad del Estado debe o no estar normada en el Código Civil y Comercial, coincidimos con Parellada en que, si el derecho público y el privado tienen principios comunes o comunicables, no hay razón para que se lo excluya de ese cuerpo legal, que es paradigmáticamente el derecho común. Pero, además, porque si en el derecho común no existe previsión especial para tal responsabilidad, el Estado queda en su carácter de persona jurídica dentro de las previsiones de la responsabilidad de las personas jurídicas, porque no existe norma alguna constitucional que establezca esa inmunidad. Por el contrario, el art. 15 de la Constitución Nacional, al establecer que “una ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar” la supresión de la esclavitud en la República, demuestra que el Estado fue concebido por el Poder constituyente como una persona responsable. Esa convicción fue la que inspiró a la Comisión del decreto No. 191/2011 a normar la responsabilidad del Estado receptando la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al respecto. 39 Respecto al Código Civil y Comercial, la responsabilidad civil es tratada en el Título V, debiendo señalar los siguientes cambios: 38

Parellada, Carlos A., “La responsabilidad civil del Estado y de los funcionarios públicos. ¿Reapertura de un debate inconducente?”. La Ley, Capítulo VII.Págs. 25, 26 y 27. 39

Parellada, Carlos A.,op. cit.,pág. 12.

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Responsabilidad civil de jueces y magistrados Se establece un orden de prelación normativa en materia de responsabilidad civil (1709). Primero, se encuentran las normas indisponibles del código y de la ley especial, luego, la autonomía de la voluntad, las normas supletorias de la ley especial, y por último, las normas supletorias del código. Se elimina la distinción de tratamiento entre las órbitas contractual y extracontractual, y en cuanto a sus funciones, a la tradicional finalidad resarcitoria, se han incorporado las funciones preventiva y punitiva (art. 1711) y la punición excesiva (1714). Se amplían las normas generales sobre responsabilidad-causales de justificación, asunción de riesgos, factores de atribución, consentimiento del damnificado-(arts. 1718 a 1724). También, se amplían, las disposiciones sobre el daño y reparación plena (arts. 1737 y 1740) y se incorporan normas sobre responsabilidad colectiva y anónima (arts. 1761 y 1762). Por último, lo que nos interesa en el presente trabajo es que se incorpora dentro de la sección 9, de supuestos especiales de responsabilidad, la responsabilidad civil del Estado, de los funcionarios y empleados públicos, determinando la inaplicabilidad de las disposiciones del Código y estableciendo que la misma se regirá por las normas y principios del derecho administrativo nacional y local según corresponda (arts. 1764 a 1766). Es interesante remarcar que el texto de estos artículos es el que surge de las modificaciones introducidas al Anteproyecto original por el Poder Ejecutivo Nacional, que si bien ha hecho muy pocos cambios al extenso trabajo de la distinguida Comisión Reformadora, sí ha decidido alterar este capítulo, tratándose de cambios sustanciales al régimen de la responsabilidad estatal. Por de pronto, el trabajo original de la citada junta de juristas partía del principio inverso: el Código Civil puede regular la temática de la responsabilidad estatal; y de hecho así lo hacía detalladamente (incluyendo, por ejemplo, la regulación de un supuesto especial, como la responsabilidad por actividad lícita) en los tres artículos que luego fueron sustituidos por órgano ejecutivo 40. A continuación, transcribimos la redacción original de estos artículos del Anteproyecto 41: Art. 1764: “Responsabilidad del Estado. El Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño”. Art. 1765: “Responsabilidad del funcionario y del empleado público. El funcionario y el empleado público son responsables por los daños causados a los particulares por acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo. Las responsabilidades del funcionario o empleado público y del Estado son concurrentes”. Art. 1766: “Responsabilidad del Estado por actividad lícita. El Estado responde, objetivamente, por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad solo comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada la continuación de una actividad, incluye la compensación del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro”. De esta manera, como pudimos observar, la redacción actual del Código Civil y Comercial, excluye la responsabilidad estatal, la cual debe ser tratada por el derecho administrativo. Además, en 40

Piaggo, Lucas A., “La Responsabilidad del Estado”. En Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial. Facultad de Derecho de la Universidad Católica Argentina. Buenos Aires, 2012. Pág. 521. 41 Según surge de los “Fundamentos” del Anteproyecto de Código Civil y Comercial, expuestos por la Comisión Reformadora, dicho texto fue tomado de la doctrina judicial que surge de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 321:1124).

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Responsabilidad civil de jueces y magistrados la actualidad contamos con la Ley 26. 944, de responsabilidad estatal, la que se desarrollará a continuación. En primer lugar, la Ley 26.944, establece en su art. 1, la responsabilidad del Estado Nacional por los daños que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas, aplicándose en todo el territorio de la República sujeto a la jurisdicción nacional y convocando a las provincias a que se adhieran (art. 11). Esto configura una “duda” sobre la constitucionalidad de la Ley ya que invade el marco de los poderes delegados por las provincias a la Nación de acuerdo a lo establecido por el juego de los arts. 1, 75 inc. 12, 123 y 126 de la Carta Magna. Además, la inconstitucionalidad podría plantearse también, por los obstáculos y los silencios de la norma, que pueden dar lugar a que no resulte eficaz la garantía de los derechos humanos reconocidos por el Estado Argentino en los Pactos Internacionales incorporados a nuestra Constitución Nacional.

42

Este artículo, comprende los daños que encuentren causa en la actividad e inactividad (acción u omisión), pero dejando cierta incertidumbre con respecto al régimen al cual quedan sujetos los daños causados por las cosas de propiedad del Estado, los resultantes de las actividades peligrosas del mismo y los daños causados por sus dependientes.

Ninguno de esos tres aspectos son

abordados por la nueva normativa. 43 De esta manera, se deberá acudir a otras normas que originen responsabilidades (ej: Ley de Defensa del Consumidor), para suplir los vacíos que deja esta ley, a los fines de reconstruir la integridad del ordenamiento. Esto adquiere relevancia, ya que en dicho artículo se excluye la aplicación del Código Civil creando una serie de lagunas normativas y dikelógicas que impondrán recurrir a la integración analógica, debiendo el intérprete llenarlas con las normas que –en principio- se han pretendido eludir.44 También, establece la responsabilidad directa y objetiva, contrario a la postura que hemos adoptado a lo largo del presente trabajo, sobre la responsabilidad indirecta o refleja del Estado por el actuar de sus órganos. En definitiva, la Ley consagra el criterio que ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el leading case “Vadell”. 45 Continuando con el desarrollo de la Ley 26.944, su artículo 2, establece los casos por los cuales el Estado NO será responsable: “por los daños y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el Estado expresamente por ley especial; cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima o de un tercero por quien el Estado no debe responder.” Establece los requisitos que deben cumplirse para que se configure la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima: (art. 3) a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal; c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue; 42

Parellada, Carlos A., “Algunas inquietudes que suscita la ley 26.944 de responsabilidad del Estado”. Maestría de Derecho de Daños. Universidad de Mendoza. Págs.4 y 5. 43 Ibídem, pág. 8. 44 Ibídem, pág. 12. 45 Ibídem, pág. 13.

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Responsabilidad civil de jueces y magistrados d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado; la omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado. Por otro lado, el art.4, se refiere a la actividad legítima, siendo muy exigentes los requisitos a cumplir, especialmente porque se exige una relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva, ausencia de deber jurídico de soportar el daño y un sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido. A su vez, el art. 5, establece que dicha responsabilidad es “excepcional”, no procediendo en ningún caso el lucro cesante. “La indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima comprende el valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas. Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a indemnización.” 46 El plazo para demandar al Estado en los supuestos de responsabilidad extracontractual es de tres (3) años computados a partir de la verificación del daño o desde que la acción de daños esté expedita (art. 7). Por otro lado, en su art. 9, se refiere a la actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos, y dice que serán responsables por los daños que causen, en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que les están impuestas (fuente en el art. 1112 del Código Civil de Vélez Sarsfield), desligándose el Estado, de todo tipo de responsabilidad por hecho del dependiente. (1113 CC). La responsabilidad personal de la ‘persona humana’ (derecho común) que se desempeña en una función pública o privada, no puede ser regulada por el derecho que regle la función pública o privada de la persona. Por lo tanto, como las consecuencia de los hechos personales de los dependientes y de los funcionarios públicos son sustancialmente materia del derecho común, las provincias, la ciudad autónoma de Buenos Aires y la municipalidades, carecen de competencia legislativa para reglamentarlo, resultando en una clara inconstitucionalidad de la norma en cuestión. 47 También, establece que la pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos, así como también, la acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del daño, prescribe a los tres (3) años. Además, el art. 10, dispone que la responsabilidad contractual del Estado se va a regir por lo dispuesto en las normas específicas y en caso de ausencia de las mismas, supletoriamente por esta ley. Por último, podemos señalar que esta ley no se aplica al Estado en su carácter de empleador y que se invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Bs. As. a adherir a la misma. Debemos destacar que, la Ley establece una responsabilidad civil del Estado, dentro del ámbito del derecho administrativo, dejando de lado el Código Civil y pidiendo que las provincias se adhieran a la misma, pudiendo ocurrir que no lo hagan, en cuyo caso la responsabilidad civil quedaría fraccionada y desmembrada. Además, resulta contradictorio, que la ley prevea una reparación plena (al igual que el Código Civil y Comercial), pero que no le permita a la víctima reclamar el lucro cesante, ya que de esta manera, el Estado le estaría negando su derecho a obtener 46 47

Ley de Responsabilidad Estatal 26.944, art. 5. Sancionada: Julio 2 de 2014-Promulgada de Hecho: Agosto 7 de 2014. Parellada, Carlos A., “Algunas inquietudes…”, págs.. 26 y 27.

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Responsabilidad civil de jueces y magistrados una reparación. También, se debe advertir, que la ley se refiere a la indemnización y la reparación, de modo indistinto, cuando existen diferencias importantes entre ambos conceptos.

La

“indemnización” a la víctima satisface únicamente el interés particular del reclamante, intentando compensar el daño causado en proporción equivalente, mientras que la “reparación”, comprende una plena restitución: un restablecimiento a la situación anterior y la reparación de las consecuencias que la infracción produjo, más el pago de una indemnización como compensación por los daños patrimoniales y extrapatrimoniales48(es un concepto más amplio y enfocado claramente en la figura del dañado). Esta ley limita claramente la responsabilidad del estado. Por otro lado, tanto las disposiciones de la ley como los vacíos que crea y deja en el ordenamiento jurídico, resultan preocupantes, debiendo señalar principalmente el

silencio que

guarda sobre la responsabilidad como “principal” de los empleados públicos, provocando que muchos casos que no encuadren propiamente en falta de servicio, queden –en principiosin resarcimiento. Tales casos, que quedaban normados en el ámbito de la responsabilidad del Estado en su carácter de principal, aún con posterioridad a “Vadell” quedan –ante el silencio legal- en una laguna, a cuya cobertura se ordenan diversas tendencias. Por un lado, el criterio restrictivo que ya venía sosteniéndose en el sentido que el Estado no debe responder por los daños que no fueran causados en el ejercicio de sus funciones, creando una situación de desigualdad con los particulares; por otro lado, un amplio criterio de ‘falta de servicio’.

Y de esta manera, ante la

inexistencia de responsabilidad del Estado como “principal”, se estaría frustrando el efectivo resarcimiento de derechos garantidos a través del sistema interamericano de derechos humanos, resultando insuficiente la responsabilidad personal del agente para satisfacer la garantía que ha asumido la República Argentina a la luz del art. 2 de la C.A.D.H. 49 Finalmente, concluimos que la ley 26.944, rompe la armonía del sistema jurídico argentino, que había logrado a través de los pronunciamientos judiciales –especialmente de la Corte Suprema de Justicia- un equilibrio razonable entre los intereses públicos comprometidos y el derecho al resarcimiento a cargo de la comunidad.50 Entendiendo que resulta ser una alternativa que ofrece un claro retroceso a la distinción de actos de imperio y de gestión, que al radicar la distinción en la conducta del dañador –y no siempre en resguardo de intereses públicos-, no es propio de un sistema fundado en la centralidad de la persona humana.

E. Conclusión: En conclusión, en materia de responsabilidad del Estado, se sostuvo que su fundamento se encuentra en la Constitución Nacional, en los tratados internacionales y en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 51 La jurisprudencia de la Corte, tuvo un rol fundamental en la creación de la teoría de la responsabilidad estatal, ya que estableció la responsabilidad extracontractual y objetiva del Estado fundamentada en la “falta de servicio”, que puede aplicarse ante el mal funcionamiento (o funcionamiento irregular) de la administración de justicia. En este caso, el ejercicio irregular de las funciones del juez (y demás auxiliares del órgano judicial), genera la 48

Héctor Fáundez Ledesma, “Reparaciones e indemnizaciones en la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, N° 103, Caracas, 1997. Capítulo II, págs.21 y 22. 49 Parellada,Carlos A., op. cit., pág. 30. 50 Ibídem, pág. 30. 51 XXIV jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 2013, Universidad de Buenos Aires, Comisión Nº 3, por unanimidad.

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Responsabilidad civil de jueces y magistrados concurrencia de responsabilidades: ya que el juez responderá directamente según lo dispuesto en el art. 1112 del CC. sobre la responsabilidad de los funcionarios públicos, y el estado, indirectamente, por el hecho de su dependiente (art. 1113 del CC.). Sin embargo, en la actualidad, contamos con las normas del Código Civil y Comercial de la Nación (arts. 1764 a 1766) referidas a la responsabilidad del Estado y del funcionario y del empleado público, que remite la materia, a las normas y principios del derecho administrativo nacional y local, según corresponda y la Ley 26.944 de responsabilidad estatal, que como dijimos en el presente trabajo, puede ser tachada de inconstitucional.

F. Bibliografía: -Constitución Nacional. Ed. Abeledo Perrot, 3°edición. Bs. As, 2011. Arts.1, 15,16, 17, 75 inc. 12 y 22, 123, 126; Convención Americana de Derechos Humanos, art. 2. -Código Civil (de Vélez Sarsfield). Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2011. Arts. 1109, 1112, 1113, 4023, 4037. -Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Ed. Hammurabi, 2°edición. Bs. As., 2015. Título V de responsabilidad civil, sección 9: supuestos especiales de responsabilidad, arts. 1764 a 1766.

- Ley 26.944 de Responsabilidad Estatal. (Sancionada: Julio 2 de 2014-Promulgada de Hecho: Agosto 7 de 2014).

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