INTRODUCCIÓN Lo que pretendemos dar a conocer con el presente trabajo es un panorama global de la realidad jurídica que se vive en el presente caso en relación al régimen de la actividad laboral dentro de la Administrac Administración ión Pública, ventilada dentro de la acción acción contenciosa contenciosa administrativa la cual esta amparada en la constitución en el Artículo Artículo 148, 148, tien tiene e por por ina inali lida dad d el control jurídico jurídico del Poder !udic !udicial ial de las las actu actuac acio ione nes s de la administración Pública sujetas al "erec#o Administrativo $ la eectiva tutela tutela de de los derec#os derec#os e e intereses de los administrados, según lo establece el Artículo 1 de la le$ le$ que que regula el elProceso contencioso administrativo Le$ %&'84( )l presente caso trata sobre la pretensión de nulidad de una *esolución Administrativa icta, que deniega el pedido de cambio de modalidad contractual de servicios servicios no no personales a personales, a continuación #emos clasiicado el tr trab abaj ajo o en tres tres capí capítu tulo los s que que desa desarro rroll llan an los los aspe aspect ctos os sobr sobre e el plan plante team amie ient nto o del del asunto, desarrollo desarrollo procesal procesal $ procedimental $ las apreciaciones inales+ cada uno de ellos proundiando al m-.imo m-.imo lo relaci relaciona onado do el desarr desarroll ollo o del proces proceso, o, así como su procedimiento procedimiento,, criticas criticas constructivas constructivas $ doctrinarias que se le #acen al presente e.pediente, agotando el Principio de Pluralidad de /nstancias puesto que el caso #a llegado #asta la 0ala de "erec#o onstitucional $ 0ocial de la orte 0uprema de la *epública, agotando previamente el recurso impugnativo de apelación $ luego de casación(
I.
OBLIGACIONES CON CLAUSULAS PENALES
1. CONCEPTO
Los contratantes pueden fjar convencional y anteladamente a la echa de vencimiento de la obligación el monto de los daíos y perjuicios que corresponderán al acreedor en caso que el deudor incumpla tal obligación. Este pacto se conoce con la denominación denominación de cláusula penal. El unciona en las obligaciones obligaciones de dar de hacer y de no hacer. !e utili"a además no sólo para los casos de inejecución total de la obligación sino tambi#n para fjar los da$os y perjuicios por mora o por el incumplimiento de alg%n pacto determinado. &uando la cláusula penal se ha estipulado para el caso de inejecución total de la obligación y el deudor no cumple entonces el acreedor tendrá el derecho de e'igir la prestación de la cláu cláusu sula la pena penall .(u .(usu sual alme ment nte e una una suma suma de dine dinerro(( o(( que que constituye la reparación por los da$os y perjuicios. perjuicios. En este caso la prestación de la cláusula penal es el resarcimiento de los da$os y perju erjuiicios cios co com mpen pensato satori rios os que que sur ure el acree creed dor por por el )ágina 1 de 38
incu incump mpli limi mien ento to *art *artíc ícul ulo o 1+,1 1+,1 del del &ó &ódi digo go &ivi &ivill-.. &uan &uando do la cláu cláusu sula la pena penall se ha es esti tipu pula lado do para para el ca caso so de mora mora o en seguridad de un pacto determinado y el deudor incurre incurre en mora o viola viola dicho dicho pacto pacto entonc entonces es el acreed acreedor or tendrá tendrá el derech derecho o de e'ig e'igir ir conj conjun unta tame ment nte e con con el cump cumpli limi mien ento to de la obli obliga gaci ción ón principal el pago de la pena estipulada *artículo 1+, del &ódigo &ivil-. En el primer caso en la mora la indemni"ación fjada por la cláusula penal resarcirá los da$os y perjuicios moratorias. En el segundo caso cuando se trata de asegurar el cumplimiento de un pacto determinado la indemni"ación reparará al igual que en el caso de inejecución total los da$os y perjuicios compensatorios. /uran /urante te los trabaj trabajos os de la &omis &omisión ión encar encarga gada da del Estud Estudio io y 0evisión del &ódigo &ivil de 1+2 se plantearon respecto de las obligaciones con cláusula penal dos problemas. El primero que podríamos califcar de adjetivo se reería a la ubicación que debía corresponder a sus normas en el nuevo &ódigo. El segundo de ondo a la mutabilidad o inmutabilidad de la cláusula penal3 esto es si ella ante el incumplimiento del deudor podía ser alterada por decisión judicial o si debía prevalecer la palabra empe$ada el principio 4pacta sunt servanda4 que determinaba su inalt nalter era abilid ilida ad. La &omi omisión ión cuya uya honr honros osa a pres presiiden dencia corr co rres espo pond ndió ió al auto autorr de esta estass nota notas s hi"o i"o entr entreg ega a a los los )residentes )residentes de los )oderes )oderes )%blicos en julio de 151 del proyecto de nuev nuevo o &ó &ódi digo go &ivi &ivil l el mism mismo o que que lueg luego o de los los trab trabaj ajos os conjuntos con una &omisión integrada por tres senadores tres diputados y tres abogados designados por el 6inisterio de 7usticia se convirtió en ley de la 0ep%blica el , de julio de 15,. 8o deseamos reerirnos en esta parte del trabajo al problema de ond ondo. o. E9 lo desa desarr rrol olla lamo moss má máss adel adelan ante te con con la res estr trin ingi gida da prolijidad prolijidad propia de este artículo. )ero sí conviene mencionar aquí el aspecto ormal esto es la ubicación de los preceptos sobre las obligaciones con cláusula penal en el nuevo &ódigo. : La ley civil de 1+2 que nos :rigió hasta 15, trataba las obligaciones con cláusula penal en la sección relativa a las modalidades de las obligaciones conjuntamente con las obligaciones de dar hacer y no hacer3 alternativas y acultativas3 divisibles e indivisibles3 y mancomunadas y solidarias. El proyecto de 151 consignó sus preceptos en el título reerente a inej inejec ecuc ució ión n de las las obliga ligaccion iones es.. 8o des esco cono noccimos los los codif codifcad cador ores es que la cláusu cláusula la penal penal const constitu ituía ía una una modali modalidad dad obli obliga gaci cion onal al.. )ero ero tamp tampoc oco o podí podíam amos os desc descon onoc ocer er que que tení tenía a caracter característic ísticas as singular singulares; es; ella constituy constituye e principa principalmen lmente te una 4indemni"ación 4indemni"ación contractual4 o 4indemni"ación 4indemni"ación convencional4. !ólo opera cuando se inejecuta total o parcialmente la obligación. En )ágina 2 de 38
incu incump mpli limi mien ento to *art *artíc ícul ulo o 1+,1 1+,1 del del &ó &ódi digo go &ivi &ivill-.. &uan &uando do la cláu cláusu sula la pena penall se ha es esti tipu pula lado do para para el ca caso so de mora mora o en seguridad de un pacto determinado y el deudor incurre incurre en mora o viola viola dicho dicho pacto pacto entonc entonces es el acreed acreedor or tendrá tendrá el derech derecho o de e'ig e'igir ir conj conjun unta tame ment nte e con con el cump cumpli limi mien ento to de la obli obliga gaci ción ón principal el pago de la pena estipulada *artículo 1+, del &ódigo &ivil-. En el primer caso en la mora la indemni"ación fjada por la cláusula penal resarcirá los da$os y perjuicios moratorias. En el segundo caso cuando se trata de asegurar el cumplimiento de un pacto determinado la indemni"ación reparará al igual que en el caso de inejecución total los da$os y perjuicios compensatorios. /uran /urante te los trabaj trabajos os de la &omis &omisión ión encar encarga gada da del Estud Estudio io y 0evisión del &ódigo &ivil de 1+2 se plantearon respecto de las obligaciones con cláusula penal dos problemas. El primero que podríamos califcar de adjetivo se reería a la ubicación que debía corresponder a sus normas en el nuevo &ódigo. El segundo de ondo a la mutabilidad o inmutabilidad de la cláusula penal3 esto es si ella ante el incumplimiento del deudor podía ser alterada por decisión judicial o si debía prevalecer la palabra empe$ada el principio 4pacta sunt servanda4 que determinaba su inalt nalter era abilid ilida ad. La &omi omisión ión cuya uya honr honros osa a pres presiiden dencia corr co rres espo pond ndió ió al auto autorr de esta estass nota notas s hi"o i"o entr entreg ega a a los los )residentes )residentes de los )oderes )oderes )%blicos en julio de 151 del proyecto de nuev nuevo o &ó &ódi digo go &ivi &ivil l el mism mismo o que que lueg luego o de los los trab trabaj ajos os conjuntos con una &omisión integrada por tres senadores tres diputados y tres abogados designados por el 6inisterio de 7usticia se convirtió en ley de la 0ep%blica el , de julio de 15,. 8o deseamos reerirnos en esta parte del trabajo al problema de ond ondo. o. E9 lo desa desarr rrol olla lamo moss má máss adel adelan ante te con con la res estr trin ingi gida da prolijidad prolijidad propia de este artículo. )ero sí conviene mencionar aquí el aspecto ormal esto es la ubicación de los preceptos sobre las obligaciones con cláusula penal en el nuevo &ódigo. : La ley civil de 1+2 que nos :rigió hasta 15, trataba las obligaciones con cláusula penal en la sección relativa a las modalidades de las obligaciones conjuntamente con las obligaciones de dar hacer y no hacer3 alternativas y acultativas3 divisibles e indivisibles3 y mancomunadas y solidarias. El proyecto de 151 consignó sus preceptos en el título reerente a inej inejec ecuc ució ión n de las las obliga ligaccion iones es.. 8o des esco cono noccimos los los codif codifcad cador ores es que la cláusu cláusula la penal penal const constitu ituía ía una una modali modalidad dad obli obliga gaci cion onal al.. )ero ero tamp tampoc oco o podí podíam amos os desc descon onoc ocer er que que tení tenía a caracter característic ísticas as singular singulares; es; ella constituy constituye e principa principalmen lmente te una 4indemni"ación 4indemni"ación contractual4 o 4indemni"ación 4indemni"ación convencional4. !ólo opera cuando se inejecuta total o parcialmente la obligación. En )ágina 2 de 38
caso aso contra ntrarrio io cuan uando la obliga ligacción ión se cumpl umple e ca cab ba y puntu puntualm alment ente e la cláusu cláusula la penal penal de natura naturale" le"a a acceso accesoria ria se desvanece. La singularidad de la cláusula penal está en la inejecución. 8o en la modalidad. )or ello la &omisión 0evisora 0evisora respetó el proyecto de 151. 151. )o )orr eso la oblig obligaci ación ón con con cláusu cláusula la penal penal se encuen encuentra tra ubicada en el nuevo &ódigo con toda propiedad propiedad en el título sobre inejecución de obligaciones. 2. NATURALEZA NATURALEZA JURÍDICA
La cláusula penal se tipifca por ser una estipulación accesoria subsidiaria subsidiaria y condicional. condicional. Las cláusulas penales accesorias porque e'iste en ra"ón de una obligación principal. !in #sta la cláusula penal carecería de unción jurídica; la cláusula penal constituye la valuación anticipada de los da$os y perjuicios que causaría la inejecución de la obligación principal. )or ello la nulidad de la obligación principal origina la nulidad de la cláusula penal. )ero la nulidad de la cláusula penal no lleva consigo la de la obligación principal *artículo 1+,< del &ódigo &ivil-. =demás si la obligación principal se e'tingue sin culpa del deudor queda tambi#n e'tinguida la cláusula penal. La cláusula penal es subsidiaria porque no sustituye a la obligación principal3 ella ell a no permit permite e al deudor deudor libera liberarse rse de la obliga obligació ción n princi principa pall prometiendo cumplir la pena. La cláusula penal puede e'igirla el acreedor en caso de incumplimiento y no el deudor. !e trata pues de una medida de seguridad del cumplimiento de la obliga obligaci ción ón princ principa ipal l que la acomp acompa$a a$a y no la reemp reempla" la"a. a. La cláusula penal por %ltimo es una obligación condicional porque para e'igirla se requiere que el deudor incumpla la obligación principal3 y este incumplimiento es un hecho uturo e incierto del que depende su e'igibilidad. e'igibilidad.
3.
OPORTUNIDAD OPORTUNIDAD EN QUE Q UE PUEDE ESTIPULARSE /ice el artículo 1+,, del &ódigo &ivil que la cláusula penal puede ser ser es esti tipu pula lada da conj conjun unta tame ment nte e con con la obli obliga gaci ción ón o por por ac acto to posterior. )ero aunque el &ódigo no lo dice ella no puede ser concertada despu#s del incumplimiento. !i la cláusula penal es la valuación anticipada de los da$os y perjuicios para el caso de inejecución es evidente que sólo podrá estipularse antes del incumplimiento. 8o hay duda que despu#s del del incu incump mpli lim mient iento o las las part partes es pued pueden en fjar fjar el mont monto o de la indemni"ación indemni"ación de da$os y perjuicios. perjuicios. )ero este acuerdo no revestirá las características de una cláusula penal3 #l podrá constituir una transacción en caso que se ponga fn a un punto dudoso o litigioso mediante la renuncia recíproca de )ágina 3 de 38
pretensiones o simplemente un reconocimiento de derechos si el deudor acepta abonar íntegramente los da$os y perjuicios e'igidos por el acreedor. 4.
LAS PRESTACIONES EN LA CLAUSULA PENAL =l tratar de las indemni"aciones judicial y legal el &ódigo &ivil peruano considera que sólo pueden estar constituidas por dinero pues es el dinero el %nico valor general. La cláusula penal tiene un r#gimen distinto. 8ada se opone a que la prestación de la cláusula penal sea cualquier otra obligación de dar distinta a la de entregar una suma de dinero o una obligación de hacer o de no hacer.
5.
DIFERENCIA ENTRE LAS OBLIGACIONES CON CLAUSULA PENAL Y LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS Las obligaciones con cláusula penal tienen las siguientes dierencias con las obligaciones alternativas; *a- La obligación alternativa comprende dos o más prestaciones y el deudor se libera cumpliendo una de ellas elegida por #l por el acreedor por un tercero o por el jue" *artículos 1121 y siguientes del &ódigo &ivil-. La obligación con cláusula penal comprende una sola prestación y #sta sólo se debe en caso de incumplimiento. &uando la cláusula penal se ha pactado para el caso de mora o en seguridad de un pacto determinado entonces a dierencia tambi#n de la obligación alternativa se deben ambas prestaciones la principal y la accesoria *artículo 1+, del &ódigo &ivil-. *b- !i se e'tingue una de las prestaciones de la obligación alternativa se deben las que subsisten y la elección recaerá sobre alguna de #stas *artículos 112< inciso y 1122 incisos y +3 del &ódigo &ivil-. !i se e'tingue la prestación principal sin culpa del deudor tambi#n se e'tingue la obligación con cláusula penal. Las obligaciones con cláusula penal tambi#n tienen las siguientes dierencias con las obligaciones acultativas; *a- En la obligación acultativa el deudor tiene el derecho de sustituir la prestación principal por la accesoria por la prestación estipulada in acultate solutione. En la obligación con cláusula penal )1 deudor no tiene este derecho. *b- En la obligación acultativa el acreedor sólo puede demandar la obligación principal3 nunca puede e'igir al deudor el cumplimiento de la obligación accesoria. En la obligación con cláusula penal sucede lo contrario. El acreedor en caso de incumplimiento puede e'igir la obligación de la cláusula penal.
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6.
REQUISITO PARA QUE SEA EXIGIBLE LA CLAUSULA PENAL &omo hemos visto la cláusula penal es la valuación anticipada de los da$os y perjuicios por el incumplimiento de la obligación. !u propósito es evitar las intrincadas cuestiones que surgen de la valori"ación de los da$os y perjuicios por el jue"3 esto es evitar la prueba del perjuicio y el arbitrio judicial en su estimación. Es por ello que la cláusula penal sólo puede e'igirse cuando el deudor ha sido constituido en mora y cuando la inejecución de la obligación obedece a dolo o a culpa del deudor. &uando el jue" determina los da$os y perjuicios suridos por la in ejecución es al acreedor a quien toca demostrar su e'istencia y su cuantía. La regla del &ódigo &ivil peruano cuando se trata de las obligaciones con cláusula penal es teóricamente distinta. El artículo 1+,+ del &ódigo &ivil e'ime al acreedor para e'igir la pena convencional de alegar perjuicios. )ero el jue" en cumplimiento del precepto imperativo del artículo 1+,2 del mismo &ódigo está obligado a solicitud del deudor a reducir equitativamente la pena cuando sea manifestamente e'cesiva. =nte esta regla >no estará obligado el acreedor generalmente a probar la e'istencia y cuantía de los da$os y perjuicios? La pregunta nos conduce a tratar el tema neurálgico de la cláusula penal; el problema de su inmutabilidad.
7.
INUTABILIDAD DE LA CLAUSULA PENAL )ara comprender cabalmente el problema de la inmutabilidad de la cláusula penal debemos remontarnos a los orígenes de la institución y anali"ar su evolución histórica y la legislación comparada para estudiar despu#s la norma en el derecho peruano. !"#E$%&'()*+ ,)-*/)(" 0 &)-&"()*+ (%"/"" La cláusula penal se originó en el antiguo derecho romano para establecer una reparación pecuniaria por el incumplimiento de las obligaciones. En el antiguo derecho romano solo eran e'igibles las obligaciones de dar sumas de dinero. Las otras obligaciones de dar y las obligaciones de hacer y de no hacer no eran susceptibles de ejecución or"ada. Los jueces por su parte tampoco estaban acultados para fjar una indemni"ación en caso de incumplimiento. La cláusula penal vino a solucionar la defciencia del sistema. Ella se estipulaba con el fn de que el acreedor pudiera e'igir el pago de una indemni"ación en caso que el deudor incumpliera su obligación de dar (distinta a la de entregar una suma de dinero de hacer o de no hacer. @ la nota característica de la )ágina 5 de 38
cláusula penal era su inmutabilidad. La %nica limitación conocida es que la cláusula penal no podía utili"arse para encubrir un pacto de intereses usurarios. En este caso la cláusula penal sí podía ser modifcada pero no porque su naturale"a así lo e'igiera sino porque ella atentaba contra una norma de orden p%blico. En el libro ABl título CLABB del &ódigo de 7ustiniano se lee que 4como se han llevado hasta el infnito las antiguas dudas respecto a intereses mandamos que en todos los casos que contienen una cantidad o cosa cierta como en las ventas o en los arrendamientos y en todos los contratos los intereses no e'cedan en manera alguna la cantidad del duplo4. 16ás tarde cuando el derecho romano llegó a hacer e'igibles las obligaciones de dar de toda clase y las obligaciones de hacer y de no hacer la cláusula penal conservó la utilidad que tradicionalmente le han reconocido todas las legislaciones esto es evitar la necesidad de probar los perjuicios y su cuantía y usarse como instrumento destinado a obligar al deudor a cumplir los compromisos que había asumido. )ero las doctrinas del antiguo derecho ranc#s y de /umoulin y )othier ueron distintas. En el caso de )othier hasta contradictoriamente distintas con el espíritu liberal que inormo al &ódigo 8apoleón en cuyo contenido tuvo tanta inDuencia. &onsideraba )othier siguiendo a los tratadistas del antiguo derecho ranc#s y a /umoulin que 4es contraria a su naturale"a el que pueda llevarse más allá de los límites de lo que la ley prescribe para da$os y perjuicios4 3 y que la cláusula penal debía ser modifcada cuando ella se había utili"ado para imponer a alguna de las partes una indemni"ación arbitraria. =gregaba que la cláusula penal era generalmente una estipulación de estilo que el deudor aceptaba en la alsa confan"a de que no altaría a su obligación creyendo al someterse a ella no obligarse a nada. @ que desde este punto de vista su cumplimiento riguroso podía consagrar una injusticia. 8o obstante la inDuencia de )othier en la elaboración del &ódigo 8apoleón su doctrina acerca de la cláusula penal diícilmente podía prevalecer en esta legislación imbuida de 1 &ita de Eugenio 6ordeglia 4Bnmutabilidad de la Bndemni"ación pactada en la llamada &láusula penal4 oletín de la Facultad de /erecho y &iencias !ociales &órdoba 7ul.(set. 1
preceptos liberales y e'cesivamente respetuosos de la autonomía de la voluntad. &abe recordar que el &ódigo ranc#s establece en el artículo 1 1+, la órmula terminante de que el contrato es ley para las partes. Fue por ello que el artículo 11< del &ódigo 8apoleón (posteriormente modifcado por ley 8I J<(<J de de julio de 1J<( no concedió a los jueces la acultad de modifcar el monto de la pena estipulada. La doctrina rancesa tuvo singular importancia durante el siglo pasado. La mayoría de las legislaciones adoptaron la antigua órmula del artículo 11< del &ódigo 8apoleón. Hal el caso del antiguo &ódigo &ivil italiano de 152< Kartículo 11,-3 del &ódigo &ivil espa$ol *artículo 11<,-3 del antiguo &ódigo &ivil portugu#s *artículo 2J<-3 del &ódigo &ivil cubano *artículo 11<,3 del &ódigo &ivil uruguayo *artículo 1+1-3 del &ódigo &ivil boliviano *artículo J,<-3 del &ódigo &ivil argentino *artículo <-3 y del &ódigo &ivil peruano de 15< *artículo 1J<-. La regla en el derecho germánico tuvo una evolución distinta. Las antiguas legislaciones germánicas9 cuyo origen se encuentra en el derecho romano consagraban la regla de la inmutabilidad de la cláusula penal. @ sólo aceptaban la misma e'cepción que en el derecho romano o sea la revisión de la pena cuando ella estaba destinada a disra"ar un pacto de intereses usurarios. El proyecto de &ódigo &ivil alemán siguió esta misma doctrina. )ero el &ódigo &ivil alemán volvió a las concepciones del antiguo derecho ranc#s y de /umoulin y )othier al permitir modifcación de la pena. Las normas del &ódigo &ivil alemán del a$o 1GG *artículos +,G párrao y +,+ párrao 1- tuvieron acogida legislativa poco tiempo despu#s en el a$o 11 i ai promulgarse el &ódigo Federal sui"o de las obligaciones *artículos 121 párrao y 12+ párrao +-. Estos te'tos legales permiten modifcar la cláusula penal estipulada tanto para aumentarla como para disminuirla a solicitud del acreedor o del deudor respectivamente. /icen Enneccerus Mipp y NolO que el &ódigo alemán 4ha dispuesto que la pena convencional desproporcionalmente elevada ya vencida pero a%n no pagada puede ser reducida a un importe prudencial a petición del deudor4 *+-. + @ agregan que "$i, como ocurre casi siempre, corresponde al acreedor una pretensión de indemnización por incumplimiento, puede exigir la pena, 'como importe· mínimo del daño' y, si el interés de
+ Enneccerus LudPig Mipp Hheodor y NolO 6artín Hratado de /erecho &ivil /erecho de Qbligaciones Aol. 1 /octrina Reneral *1,J- p. 15. )ágina 7 de 38
cumplimiento es superior a la pena, puede exigir este plus, ·puesto que la pretensión dirigida a la pena tiende a ser una facilidad, pero no una limitación, de la pretensión de indemnización"4.
El principio jurídico de la mutabilidad de la pena que consagraron los &ódigos alemán y sui"o ue recogido por numerosos proyectos y legislaciones tales como el proyecto de &ódigo uniorme ranco(italiano *artículo 122-3 el proyecto de &ódigo &ivil argentino de 1+23 el anteproyecto brasile$o de &ódigo de obligaciones de 1,1 *artículo +<1-3 el &ódigo &ivil de la 0ep%blica !ocialista Federativa !ovi#tica *artículo 1,-3 el &ódigo &ivil italiano del a$o 1, *artículo 1+5,-3 y el propio &ódigo &ivil peruano de 1+2 *artículo 1J-3 pero ya no en los t#rminos originales concebidos por el legislador alemán que permiten la revisión de la cláusula penal a solicitud del acreedor o del deudor para aumentarla o disminuirla sino %nicamente para reducirla prescindiendo de la voluntad de los contratantes cuando ella es 4me. .inestamente e'cesiva4 o cuando 4e'cede considerablemente los perjuicios que en eecto se causó al acreedor4. 8inguna de estas normas optó sin embargo por la solución de suprimir la pena cuando se probaba que el acreedor no había surido perjuicios. =lgunas legislaciones como hemos visto no permiten la modifcación de la pena. Qtras admiten el aumento o disminución de la cláusula penal estipulada a pedido de parte. Qtras tan sólo su reducción de ofcio por iniciativa del jue". )ero ninguna permite la supresión de la pena. =ngel Qssorio< autor del anteproyecto de &ódigo &ivil boliviano consigna en el artículo J2J %ltimo párrao que la cláusula penal si no hay da$os y perjuicios no será e'igible. E'presa este tratadista que si la pena sirve para sustituir la indemni"ación de da$os y perjuicios sólo será aplicable cuando e'istan #stos. /e otra manera agrega la cláusula penal implicaría una lotería. La cláusula penal sólo sirve para evitar la demostración de la cuantía del perjuicio que aparece previamente determinada. )ero los perjuicios tienen que ser reales. /e otro modo >por qu# satisacer el resarcimiento de perjuicios que no e'isten? Frente a estas corrientes legislativas antagónicas el , Qb. cit. p. 155 < Qssorio =ngel =nteproyecto de &ódigo &ivil boliviano )ublicaciones de la &omisión &odifcadora 8acional de olivia KAol. 11 de la &olección- p. +<. )ágina 8 de 38
&ódigo &ivil brasile$o adoptóen el artículo G una órmula intermedia al estatuir que el jue" no está acultado para reducir la pena estipulada pero que ella en ning%n caso puede e'ceder a la obligación principal. La solución brasileDa ha inspirado algunas legislaciones particularmente latinoamericanas por ejemplo el &ódigo &ivil de 8icaragua *artículo GG- o el &ódigo &ivil mejicano *artículo 15,+-G &abe advertir la uniormidad legislativa y doctrinaria respecto a la reducción equitativa de la pena cuando la obligación es cumplida en parte o irregularmente por el deudor. 8o es nuestro propósito polemi"ar sobre el tema pues la solución jurídica en ese casoes inobjetable. 8o sucede lo mismo cuando la obligación es incumplida totalmente por el deudor. &ualquier solución sobre la conveniencia o inconveniencia de modifcar la cláusula penal estipulada en esta hipótesis invita al debate. !#LA CLAUSULA PENAL EN EL DERECO PERUANO En el )er% el sistema de la mutabilidad o inmutabilidad de la cláusula penal ha evolucionado de acuerdo a las corrientes predominantes en cada #poca. El &ódigo &ivil de 15< siguiendo la tradición del &ódigo 8apoleón establecía lo siguiente; 4=rtículo 1J<.: !i se estipuló el pago de cierta cantidad por da$os e intereses para el caso de no cumplirse el contrato deberá observarse lo pactado4. 4=rtículo 1+G1.( uede cele!rarse el contrato con clusula penal, esto es, con o!ligación de pagar cierta cantidad en los casos de demora, o falta de cumplimiento"#
Estas normas legales correspondían al derecho ranc#s. La penalidad era intangible. =l nombrarse la &omisión 0eormadora del &ódigo &ivil el doctor 6anuel =ugusto Qlaechea2 en la sesión de 5 de octubre de 1< sometió al estudio de la &omisión la !ección !egunda del Libro Suinto reerente a las obligaciones y sus modalidades. El artículo 1J del anteproyecto presentado por el doctor Qlaechea establecía lo siguiente; "l %uez modi&car equitatiamente la pena cuando la o!ligación principal (u!iera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'' .
Esta norma e'presa el doctor Qlaechea encontraba su antecedente en los artículos 11<, del &ódigo &ivil espa$ol 1+1 del &ódigo &ivil ranc#s 2, del &ódigo &ivil argentino y , del &ódigo &ivil brasile$o. 2 =ctas de la &omi.slón 0eorBHladora del &ódigo &ivil Suinto Fascculo. pp. 1J+ y siguientes. )ágina de 38
El artículo 151 del mismo anteproyecto disponía que; ))ara exigir la pena conencional no es necesario que el acreedor alegue per%uicio# l deudor no puede eximirse de cumplirla, !a%o pretexto de ser excesia"#
La uente de esta disposición estaba constituida por el artículo J del &ódigo &ivil brasile$o y por el artículo 2G del &ódigo &ivil argentino. @ fnalmente el artículo 152 del anteproyecto prescribía que; 4l alor de la pena impuesta en la clusula penal no puede exceder al de la o!ligación principal'' . Esta regla sí era propia del &ódigo &ivil brasile$o *artículo G- y estaba destinada a conservar el espíritu de la ley 8I J2G contra el agio y la usura que restringía la libertad de las convenciones por ra"ones de carácter social. 8.
DIVISIBILIDAD E INDIVISIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN DE LA CLAUSULA PENAL La solución del &ódigo civil peruano al problema de la divisibilidad e indivisibilidad de la obligación de la cláusula penal a que se referen los artículos 1+,J y 1+,5 constituye simplemente una aplicación de las normas del propio &ódigo relativas a las obligaciones divisibles e indivisibles *arts. 11J y siguientes-. )or tanto es indierente que la obligación principal sea divisible o indivisible3 lo que interesa es determinar la divisibilidad o indivisibilidad de la obligación de la cláusula penal si la obligación de la cláusula penal es divisible cada uno de los codeudores o de los herederos del deudor no incurrirá en la pena sino en proporción a su parte *art. 1+,J del &ódigo &ivil-. El principio es el mismo que inspira los arts. 11J y 11J+ del &ódigo &ivil relativos a las obligaciones divisibles. !i la obligación de la cláusula penal es indivisible cada uno de los codeudores y de sus herederos quedará obligado a satisacer la pena entera *art. 1+,5 del &ódigo &ivil-. Este principio tambi#n está consagrado por el art. 11J2 del mismo código reerente a las obligaciones indivisibles. En estos casos sin embargo los codeudores que no sean culpables tiene e'pedito su derecho para reclamar de aquel que dio lugar a la aplicación de la pena *art. 1+
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CONSIDERACIONES GENERALES 6uchas veces la proban"a de la cuantía de los da$os y perjuicios no es labor sencilla. 8o obstante que en principio esas difcultades son solucionadas con la posibilidad que otorga la ley de que el jue" realice una valoración equitativa de los da$os #sa )ágina 19 de 38
no es la %nica solución que brinda el /erecho. 8uestro &ódigo &ivil orece la posibilidad de que los sujetos de la relación obligacional en ejercicio de su autonomía privada estable"can una cláusula penal en el contrato que celebran. La cláusula penal es la estipulación en un contrato que se refere a la pena o penalidad convenida para el caso de incumplimiento. Es obvio por lo demás que toda ve" que las partes pacten una penalidad lo harán a trav#s de una cláusula en la que se referan a ella independientemente de si dicha cláusula sólo aluda a tal penalidad o si incluye además disposiciones de otra naturale"a. )or otra parte al tener la cláusula penal carácter accesorio *pues no podría e'istir sin una obligación cuyo cumplimiento resguarde o garantice- hablar de Tobligación con cláusula penalU no resulta errado en la medida en que se estará haciendo reerencia a aquellas relaciones obligatorias que incluyen una penalidad convenida por las partes. 6ás allá de esas consideraciones la cláusula penal a grandes rasgos puede defnirse como un pacto anticipado de indemni"ación. En ella se dispone que si el deudor incumple tendrá que pagar una indemni"ación de da$os y perjuicios cuyo monto tambi#n se especifca en el pacto. /ebemos subrayar que la cláusula penal al igual que los da$os y perjuicios puede tener naturale"a moratoria o compensatoria dependiendo de si con ella se busca indemni"ar la mora en el pago o si lo que se pretende indemni"ar es el cumplimiento parcial o deectuoso o el incumplimiento defnitivo de la obligación. 8o hay duda de que la importancia práctica relevancia teórica y normatividad legal de la cláusula penal determinar que desde antes y despu#s de la promulgación del &ódigo &ivil )eruano en julio de 15, haya merecido el mayor debate acad#mico. &omo podremos apreciar en el análisis que iniciamos el principal cuestionamiento que se ormula es el relativo a la primera parte del artículo 1+,2 del &ódigo &ivil la misma que establece que el jue" a solicitud del deudor puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifestamente e'cesiva. 0esulta evidente además que el tema suscita apasionados debates pues sea cual uere la opción que se elija habrá ra"ones acad#micas prácticas y #ticas para deender la tesis escogida. En esta materia ciertamente la solución no es pacífca. )arece que lo %nico concreto es que no e'iste una solución que quede e'enta de crítica. Hratando de conservar el menor apasionamiento y la mayor sind#resis hemos decidido iniciar el tema de la cláusula penal desde la perspectiva de su uncionalidad puesto que en esencia la defnición de la cláusula )ágina 11 de 38
penal pone de relieve de alguna manera las distintas unciones que cumple esa modalidad obligacional. 19. FUNCIONALIDAD
DE LA CLAUSULA PENAL 8os corresponde anali"ar la uncionalidad de la cláusula penal en el marco concreto del &ódigo &ivil )eruano de 15,. )ara tal eecto vamos a estudiar a cada una de las unciones que en teoría cumple la cláusula penal conrontándolas con el r#gimen legal peruano y e'presando nuestras opiniones al respecto. En primer lugar tenemos que reerirnos a su unción compulsiva la que estará presente como un elemento que reuerce el cumplimiento de las obligaciones sin constituir en estricto una garantía en t#rminos jurídicos. /entro del r#gimen legal peruano tal como lo establecen los artículos 1+,1 y 1+, del &ódigo de 15, la unción compulsiva de la cláusula penal puede ser tanto compensatoria como moratoria; =rtículo 1+,1.( *l pacto por el que se acuerda que, en caso de
incumplimiento, uno de los contratantes queda o!ligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y a que se deuela la contraprestación, si la (u!iere+ salo que se (aya estipulado la indemnización del daño ulterior# n este ltimo caso, el deudor de!er pagar el íntegro de la penalidad, pero ésta se computa como parte de los daños y per%uicios si fueran mayores-# =rtículo 1+,.( *.uando la clusula penal se estipula para el caso de mora o en seguridad de un pacto determinado, el acreedor tiene derec(o para exigir, adems de la penalidad, el cumplimiento de la o!ligación-#
!i uera compulsiva y compensatoria estaría destinada a sustituir la prestación incumplida por la penalidad pactada *perdiendo el deudor incumpliente el derecho a la contraprestación si la hubiere-. )or otra parte la unción compulsiva moratoria estará circunscrita a indemni"ar la mora en el pago. /esde el punto de vista de la unción compulsiva de la cláusula penal si ella uere compensatoria el carácter compulsivo estaría dado en conducir a que el deudor no incumpla con la prestación debida y a que no la cumpla de manera parcial o deectuosa. En otras palabras la cláusula penal compensatoria buscará que el deudor no deje de cumplir de manera íntegra e idónea. En cambio la cláusula penal moratoria tendrá como unción compulsiva el hacer que el deudor no deje de cumplir en tiempo oportuno pues se vería e'puesto a incurrir en mora y a que se desencadene la sanción correspondiente. 0esulta claro que la norma contenida en el artículo 1+,2 del &ódigo &ivil en el sentido de que el jue" a solicitud del deudor puede reducir equitativamente la pena
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cuando sea manifestamente e'cesiva relativi"a Vde alguna maneraV la unción compulsiva de la cláusula penal en la medida en que al haber adoptado el &ódigo &ivil )eruano de 15, el sistema de la mutabilidad relativa en la práctica se dan numerosos casos de deudores que siendo conscientes de la posibilidad legal de alegar el e'ceso de la penalidad decidan no cumplir o cumplir de modo tardío teniendo abierta la posibilidad para reclamar judicialmente la reducción de la pena. /e otro lado no hay que olvidar que la parte fnal del artículo 1+,2 del &ódigo &ivil permite al deudor solicitar al jue" que proceda a reducir equitativamente la pena cuando la obligación hubiese sido en parte o irregularmente cumplida situación que si bien no es discutida en el plano teórico por la doctrina sí constituye un actor que resta atribuciones compulsivas a la cláusula penal pactada. Luego y en lo que respecta a la unción indemni"atoria de la cláusula penal dentro del marco legal peruano es indudable que #sta tiene una fnalidad claramente indemni"atoria de conormidad con lo establecido por el artículo 1+,1 de la ley civil. En adición hacemos hincapi# en que la cláusula penal siempre cumplirá una unción indemni"atoria tanto cuando ella pudiera corresponder en su monto a la cuantía de los da$os y perjuicios verdaderamente causados como cuando resultare diminuta o e'cesiva. !i la cláusula penal uera diminuta y no se hubiera pactado la indemni"ación del da$o ulterior resulta evidente que el acreedor no podría demandar el aumento de la pena estipulada y aquello que cobre en este caso sólo indemni"ará parcialmente los da$os y perjuicios causados. En tal sentido por más que la indemni"ación de los da$os y perjuicios uera sólo parcial resulta indudable que la cláusula penal seguiría teniendo unción indemni"atoria. @ en el otro e'tremo si la cláusula penal uese e'cesiva en comparación con los da$os y perjuicios causados pero el deudor por los motivos que uere no solicitara su reducción quedaría obligado a pagarla en su integridad. En este caso si bien es cierto que el deudor pagaría una indemni"ación mayor que los da$os y perjuicios realmente causados la misma indudablemente tambi#n cumpliría una unción indemni"atoria. La tendrá en la parte correspondiente a los da$os y perjuicios realmente causados *lo que resulta obvio- pero tambi#n en lo que respecta a los da$os no causados pues la cláusula penal constituye un pacto anticipado de indemni"ación ante un eventual incumplimiento del deudor. =demás si el deudor no reclama ante los tribunales la eventual reducción de la penalidad convenida tal renuncia a la reclamación constituiría en nuestro concepto una ratifcación tácita de que los t#rminos pactados como penalidad )ágina 13 de 38
constituyen fel reDejo de aqu#llos que posteriormente se causaron. Qtra unción que la doctrina asigna a la cláusula penal es la punitiva o sancionatoria. 0esulta evidente que una penalidad tendría unción punitiva en la medida en que el monto de la misma e'ceda la cuantía real de los da$os y perjuicios ocasionados y que adicionalmente se llegue a pagar por el deudor incumpliente. =hora bien si tenemos en consideración las acultades que el &ódigo &ivil de 15, otorga al deudor para solicitar judicialmente la reducción de la penalidad por estimarla manifestamente e'cesiva y si el deudor lograse que la misma se redujera ello nos demostraría que el sistema adoptado por el &ódigo puede conducir a que la cláusula penal care"ca de unción punitiva. )or otra parte la unción punitiva podría mantenerse vigente en la medida en que el deudor a pesar de que los da$os y perjuicios sean menores que la penalidad pactada no reclame su reducción. En estos casos se debería entender que dicho deudor estaría aceptando tácitamente ser sancionado con la penalidad pactada. )ero debemos reconocer que este %ltimo supuesto resultaría en la práctica e'tra$o y que en el )er% la unción punitiva o sancionadora de la cláusula penal se encuentra totalmente relativi"ada. &abe aclarar adicionalmente que la doctrina asigna a la cláusula penal una unción de simplifcación probatoria. En eecto como sabemos se critica al &ódigo &ivil de 15, porque la posibilidad de modifcar el monto de la penalidad desnaturali"aría la institución bajo análisis pues si el deudor puede solicitar su disminución cuando uera manifestamente e'cesiva y si se aculta al acreedor para pedir el aumento de la penalidad cuando uese diminuta *en caso de pacto de da$o ulterior- las partes tendrían que ingresar necesariamente a la proban"a de los da$os y perjuicios lo cual importaría incurrir en lo que se quiso evitar mediante la estipulación de la cláusula penal. /icho en otros t#rminos >qu# sentido tendría pactar una penalidad si una ve" verifcada la inejecución las partes se ven irremediablemente sumergidas en un engorroso proceso en el que tendrían que demostrar que los da$os derivados del incumplimiento son en verdad mayores o menores Vdependiendo del casoV que el monto de la cláusula penal? &abe se$alar que este problema no se soluciona atribuyendo a quien solicite la modifcación de la pena la carga de probar que los da$os inringidos sean mayores o menores que la penalidad pactada. En eecto en los supuestos en que se solicite la reducción del monto de la pena el deudor tendrá la carga de probar que los da$os derivados de la inejecución son menores a la suma estipulada. !in embargo un acreedor diligente consciente de la posibilidad de )ágina 14 de 38
que pueda reducirse el monto de la penalidad necesariamente entrará al tema probatorio aun cuando esta carga no le sea impuesta legalmente a eectos de demostrar que los da$os suridos coinciden con el monto establecido en la cláusula penal o que incluso son superiores a dicho monto. Lo propio ocurre en el supuesto en que se solicite el aumento de la penalidad habida cuenta de que aun cuando el acreedor tenga que demostrar que los da$os resultantes de la inejecución se encuentran por encima de la pena pactada el deudor Vqu# duda cabeV buscará demostrar que la cláusula penal no solamente es sufciente sino inclusive e'cesiva solicitando su reducción proporcional. En ambos casos la proban"a de los da$os y perjuicios es inevitable. )or ello la desnaturali"ación de la cláusula penal resulta manifesta. )or otra parte un sector de la doctrina se$ala que la cláusula penal tiene una unción resolutoria. La cláusula penal compensatoria tiene por fnalidad sustituir la prestación incumplida. En tal sentido si el acreedor perjudicado decidiera ejecutar la penalidad pactada es evidente que ya no podría subsistir la obligación principal3 o dicho en otras palabras el deudor no podría continuar obligado a cumplir la prestación principal. /entro de tal orden de ideas si en los hechos ese deudor ya no está obligado a cumplir con la prestación principal tal situación confguraría un caso muy similar al de la resolución de los contratos pues la resolución tiene por fnalidad dejar sin eecto un contrato por la e'istencia de un vicio sobreviniente al tiempo de su celebración. En este caso analógicamente dicho vicio se confguraría por el incumplimiento de la obligación principal del deudor. Es claro que si la obligación principal ya no se debe porque el acreedor perjudicado prefrió sustituirla por la penalidad pactada el contrato seguiría e'istiendo por ser válido pero ya no surtiría eectos ni sería capa" de generarlos. En tal sentido dicha situación podría describirse como un acto de eectos similares a los de la resolución pero sin ser en estricto un caso de resolución contractual. Esta %ltima afrmación obedece a que el &ódigo &ivil prescribe con claridad los supuestos de resolución contractual los mismos que pueden tener carácter judicial o e'trajudicial de conormidad con lo dispuesto por sus artículos 1,5 1, y 1,+G. @ entendemos por tanto que si el acreedor perjudicado no acudiera a alguno de estos mecanismos no podríamos hablar de una resolución contractual propiamente dicha. Es actible desde luego que el acreedor perjudicado tambi#n recurra a resolver el contrato utili"ando los mecanismos legales correspondientes. En estos casos no sólo tendremos una situación similar en los hechos a las consecuencias de la )ágina 15 de 38
resolución de un contrato sino que estaríamos ante un contrato jurídicamente resuelto. /e esta manera es válido sostener que si la prestación incumplida garanti"ada con la cláusula penal uese la de mayor importancia o una de importancia sustancial o incluso la %nica asumida por el deudor sería actible pensar que la cláusula penal tendría una fnalidad resolutoria debido a que el acreedor en muchos casos carecería de inter#s en que el deudor siguiese ostentando jurídicamente tal condición. La conclusión es distinta sin duda cuando la cláusula penal es moratoria. =quí no se resuelve contrato alguno y el deudor además de la penalidad por mora deberá cumplir la prestación principal. Luego otro sector de la doctrina se$ala que la cláusula penal tiene la unción de pena acumulativa. En el caso del &ódigo &ivil )eruano y salvo que se hubiese pactado algo distinto sólo podría cumplir unción de pena acumulativa en la medida en que se tratara de una cláusula penal moratoria ya que el cobro de #sta resultaría independiente del cobro de la prestación principal. El &ódigo &ivil se$ala e'presamente este concepto en su artículo 1+,. )or otra parte si la cláusula penal uese compensatoria y a pesar de que la citada norma no lo diga se desprende de la naturale"a de la cláusula penal el que #sta no pueda acumularse a la prestación in natura prohibición que en cambio sí es establecida e'presamente por el artículo 1+5+ del &ódigo &ivil Btaliano de 1,. Finalmente la doctrina asigna a la cláusula penal una unción moratoria lo que se encuentra e'presado en el artículo 1+, del &ódigo &ivil. 11. EXIGIBILIDAD
DE LA CLAUSULA PENAL La doctrina se$ala dos condiciones generales para la aplicación de la cláusula penal; la e'istencia de una obligación principal válida y la valide" de la pena estipulada. En primer lugar se requiere la e'istencia de una obligación principal válida pues dada la naturale"a de la cláusula penal como medida de garantía para el cumplimiento de las obligaciones aparece como primera condición para que ella se aplique. La segunda condición es la valide" de la pena estipulada. )artiendo de estas premisas corresponde ahora reerirnos a los requisitos de e'igibilidad de la cláusula penal. Este tema responde a la interrogante de cuáles son las condiciones que deben cumplirse para que el acreedor tenga derecho a reclamar la pena convencional. 11.1. INCUPLIIENTO TOTAL O CUPLIIENTO PARCIAL: DEFECTUOSO: FUERA DE TIEPO O DE LUGAR DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL En torno al incumplimiento de las obligaciones como primer requisito de e'igibilidad de la cláusula penal no compartimos )ágina 16 de 38
el parecer de los autores que piensan que el incumplimiento debe recaer sobre alguna prestación de carácter principal y que la penalidad no resulta e'igible cuando el incumplimiento recae sobre una obligación de menor importancia. &on absoluta independencia de la posibilidad que brinda el artículo 1+,2 del &ódigo &ivil en el sentido de que el deudor puede e'igir la reducción de la pena cuando considere que ha ejecutado parcial o deectuosamente la obligación resulta evidente que el acreedor podrá e'igir la penalidad no obstante que el incumplimiento se haya derivado de una obligación de menor importancia. /entro de tal orden de ideas es claro que el acreedor perjudicado no podría e'igir la ejecución íntegra de la pena pues el resto de prestaciones u obligaciones objeto del reerido contrato habrían sido cumplidas. )or lo demás no resultaría procedente empe"ar a distinguir entre el incumplimiento de obligaciones que puedan califcarse como TimportantesU y el incumplimiento de obligaciones susceptibles de denominarse como Tpoco importantesU en la medida en que ingresaríamos a un terreno undamentalmente subjetivo en el cual resultaría muy diícil distinguir cuándo nos encontraríamos ante obligaciones cuya inejecución diera lugar al reclamo de las penalidades pactadas y cuándo no. En el /erecho de Qbligaciones todas las relaciones jurídicas obligatorias garanti"adas con cláusulas penales deben considerarse de igual importancia. =l fn y al cabo dentro de la legislación nacional resultará aplicable la %ltima parte del artículo 1+,2 del &ódigo &ivil precepto que establece que el deudor podrá solicitar judicialmente la reducción de la pena cuando el cumplimiento hubiese sido parcial o irregular. 11.2. CONSTITUCION EN ORA DEL DEUDOR En el r#gimen legal peruano teniendo en consideración que la regla general adoptada por el &ódigo &ivil en su artículo 1+++ es la mora por intimación y no la mora automática debemos concluir en que un deudor no se encontrará en mora por el incumplimiento de su obligación si no se hubiese producido la intimación o requerimiento por el acreedor a menos que se hubiese generado alguno de los casos de mora automática. /entro de tal orden de ideas asumiendo que el deudor se encuentre en mora ello implicaría que el acreedor ya pueda e'igirle el cumplimiento de la penalidad moratoria. !i el acreedor no e'igiera de inmediato el pago de la penalidad moratoria ello signifcaría que tal acreedor podría requerir su cumplimiento en el momento que lo considere pertinente )ágina 17 de 38
permitiendo inclusive en su caso que el monto de la pena se incremente. )or otra parte si no se constituyera en mora al deudor por el cumplimiento de la obligación principal #l no se encontraría en mora y por lo tanto no se le podría e'igir el pago de la cláusula penal moratoria. En consecuencia cuando el deudor es constituido en mora por el incumplimiento de la obligación principal automáticamente se derivan las consecuencias moratorias penales no teni#ndose que e'igir necesariamente su pago. &abe se$alar adicionalmente que si las partes contratantes hubiesen convenido una cláusula penal para el caso en que el deudor incumpliera una obligación de no hacer es claro que el acreedor usualmente tendría e'pedito su derecho para reclamar el cumplimiento de la pena convencional compensatoria. &onviene aquí recordar como lo indicáramos oportunamente que en la gran mayoría de supuestos la constitución en mora Vy por tanto la penalidad moratoriaV es ajena a las obligaciones de no hacer. !e entiende que en estos casos la simple acción del deudor viola la obligación y no es necesario por consiguiente que el acreedor le recuerde que debe abstenerse de actuar para e'igirle la cláusula penal. 8o obstante tambi#n debemos recordar que e'cepcionalmente y de acuerdo con la naturale"a de determinadas obligaciones sobre todo de aquellas de ejecución continuada o periódica podría resultar actible la constitución en mora del deudor en las obligaciones de no hacer. /e ser ello posible tendríamos que concluir en que habi#ndose pactado una cláusula penal moratoria el acreedor a partir del momento de la constitución en mora tendría el derecho a e'igir la reerida penalidad moratoria. !i en este caso tambi#n se hubiese pactado una penalidad compensatoria esta %ltima sólo podría ser e'igida en la medida en que el incumplimiento moratorio se hubiese convertido en incumplimiento absoluto de la obligación con la salvedad de que la penalidad compensatoria podría ser adicionada a la penalidad moratoria si esta %ltima se hubiere pactado y devengado. 11.3. EL INCUPLIIENTO SEA IPUTABLE AL DEUDOR Wn sector mayoritario de la doctrina concibe que la vigencia de la cláusula penal requiere que la inejecución de la prestación principal sea imputable al deudor esto es que medie dolo o culpa. Los autores agregan que si el incumplimiento se debiera a caso ortuito o uer"a mayor la pena no sería e'igible. Esta posición se encuentra )ágina 18 de 38
notoriamente inDuida por la doctrina rancesa la que afrma que siendo la imputabilidad a título de culpa o dolo uno de los requisitos para la procedencia de la acción de da$os y perjuicios del /erecho &om%n lo es tambi#n para la aplicación de la cláusula penal. &omo vimos al desarrollar el tema de la inejecución de obligaciones basta como regla general actuar con la diligencia ordinaria requerida para no ser responsable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento irregular y en estos casos no sería e'igible la cláusula penal. Es justamente este principio el que determina las consecuencias de la ausencia de culpa. En caso de ausencia de culpa el deudor no está obligado a probar el hecho positivo del caso ortuito o de uer"a mayor es decir la causa del incumplimiento por un evento de origen conocido pero e'traordinario imprevisto e inevitable. En la ausencia de culpa el deudor simplemente está obligado a demostrar que prestó la diligencia que e'igía la naturale"a de la obligación y que correspondía a las circunstancias del tiempo y del lugar sin necesidad de acreditar el acontecimiento que ocasionó la inejecución de la obligación. Luego tenemos el caso en que el deudor incumple la obligación principal debido a culpa del acreedor. =quí la cláusula penal no se debe pues el incumplimiento del deudor es imputable al acreedor. Xsta era la solución en el /erecho 0omano y actualmente es aceptada por la doctrina moderna aun por aqu#llos que atienden e'clusivamente a la unción compulsiva de la cláusula penal. Luego de lo e'puesto y como criterio general podemos afrmar que para que proceda el pago de la cláusula penal deberá presentarse necesariamente la culpabilidad del deudor. !in embargo cabría ormularnos la siguiente interrogante; >podría pactarse que se e'igirá la pena aun en el supuesto de que el incumplimiento de la obligación principal no se deba a culpa del deudor? La doctrina coincide en la valide" de los pactos por los cuales el deudor asume los riesgos de la contratación pero difere en cuanto a la naturale"a jurídica de ellos cuando se ha pactado una cláusula penal. El &ódigo &ivil )eruano permite en virtud del artículo 1+,+ que el cumplimiento de la cláusula penal pueda demandarse aun cuando la inejecución de la obligación principal por el deudor no obede"ca a dolo o culpa en la medida en que e'ista pacto e'preso. /icho precepto se$ala una característica esencial de la pena convencional; =rtículo 1+,+.( *ara exigir la pena no es necesario que el acreedor prue!e los daños y per%uicios sufridos# /in em!argo,
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ella sólo puede exigirse cuando el incumplimiento o!edece a causa imputa!le al deudor, salo pacto en contrario-#
En consecuencia podemos afrmar que para la e'igibilidad de la pena es necesario el requisito de imputabilidad del deudor a no ser que se pacte la cláusula penal para los casos en que el incumplimiento o cumplimiento deectuoso haya sido sin culpa de #ste. )or %ltimo consideramos necesario mencionar un supuesto adicional. 8os reerimos al caso del incumplimiento producido por hechos imprevisibles cuando e'iste mora del deudor. En nuestra opinión el deudor en mora responde necesariamente de la indemni"ación de da$os y perjuicios derivada del retraso en el cumplimiento de la obligación. Es decir siempre resulta e'igible el cumplimiento de la cláusula penal pactada. El deudor en mora tambi#n deberá la pena convencional desde luego por el deterioro o la p#rdida de la prestación aun cuando se produ"ca por causa que no le sea imputable. )odrá sin embargo evitar el pago si probara que la causa no imputable la habría aectado aunque se hubiera cumplido a su debido tiempo. =hora bien conorme acabamos de observar el artículo 1+,+ del &ódigo &ivil )eruano e'ime al acreedor de la prueba de los da$os y perjuicios. Esta norma constituye una clara e'cepción a la regla general del artículo 1++1 de dicho &ódigo que dispone que Tla prueba de los da$os y perjuicios y de su cuantía tambi#n corresponden al perjudicado por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial tardío o deectuosoU. &omo la pena convencional importa la fjación anticipada de las p#rdidas y los da$os estaría de más que el acreedor alegue y compruebe el perjuicio ya que el deudor no podría pretender liberarse demostrando que #l no ha e'istido. Esta prescripción obedece a tres ra"ones. En primer lugar las partes acordaron la pena para el caso de inejecución o de mora3 ocurrido el hecho previsto la pena se aplica. La inejecución y la mora equivalen a condiciones suspensivas a las que está subordinada la pena. Luego la pena se establece para evitar la discusión de las p#rdidas y da$os3 consecuentemente no hay que debatir esa materia. Las partes previamente aceptaron que la inejecución o la mora serían perjudiciales. Es una presunción que avorece al acreedor y que no se destruye por alegaciones contrarias del deudor. En tercer lugar la cláusula penal además de ser una prefjación de las p#rdidas y los da$os tambi#n unciona como uer"a coercitiva para constre$ir al deudor a cumplir su promesa y como reacción punitiva contra el delito civil de )ágina 29 de 38
inejecución o de mora. ajo esta relación consideramos que está e'cusada la prueba del perjuicio. !e aprecia entonces que la cláusula penal tiene dentro de sus unciones aqu#lla de simplifcación probatoria vale decir que no resultará necesario que el acreedor pruebe la e'istencia de da$os y perjuicios para poder reclamar la cláusula penal ya que la misma constituye su valori"ación anticipada. =specto distinto sería el considerar si en la realidad se producen o no los da$os y perjuicios y de originarse si se generan en la magnitud correspondiente a la penalidad pactada. )ero independientemente de tales circunstancias resulta innegable que dentro de cualquiera de los sistemas legislativos bastará que el acreedor pruebe el incumplimiento del deudor para que pueda e'igir la penalidad. &orresponderá al deudor por tanto demostrar que la inejecución de la obligación se debió a causa que no le es imputable para e'imirse del pago de tal penalidad. Estos principios son plenamente aplicables en el )er%. =hora bien si anali"amos el esquema e'puesto dentro del r#gimen legal peruano la solución no será e'actamente la misma en la medida en que de producirse el incumplimiento culposo o doloso del deudor el acreedor podrá e'igir la penalidad pactada pero el deudor podrá solicitar al jue" su reducción de haberse producido un incumplimiento parcial tardío o deectuoso de la obligación o si el deudor considerase que la penalidad es e'cesiva con respecto a la entidad de los da$os y perjuicios verdaderamente causados al acreedor. =sí más allá de las consideraciones negativas en torno a este sistema conviene advertir que dentro de la ley peruana es posible que el deudor e'ija la reducción de la penalidad y que por tanto el tema de la entidad de los da$os y perjuicios termine como materia probatoria. 12. OENTO
DE ESTIPULACION DE LA CLAUSULA PENAL &on relación a la oportunidad para pactar la cláusula penal la mayoría de los autores sostiene que la cláusula penal se puede estipular al tiempo de constituirse la obligación principal o posteriormente pero siempre antes de la inejecución de la misma. !in embargo en este %ltimo supuesto se e'ige desde luego que medie la conormidad del deudor. !obre este punto la legislación nacional sigue la misma línea de pensamiento tal cual se aprecia en el numeral 1+,, del &ódigo &ivil; =rtículo 1+,,.( *0a clusula penal puede ser estipulada con%untamente con la o!ligación o por acto posterior-#
!e$ala el artículo 1+,, del &ódigo &ivil )eruano que la cláusula penal puede ser estipulada conjuntamente con la obligación o por )ágina 21 de 38
acto posterior. )ero aunque el &ódigo no lo dice es evidente que ella no puede ser concertada despu#s del incumplimiento. =simismo si destacamos el carácter indemni"atorio que cumple la cláusula penal en nuestro ordenamiento jurídico vale decir si sostenemos que #sta es la valuación anticipada de los da$os y perjuicios para el caso de inejecución resulta evidente que sólo podrá pactarse antes del incumplimiento. Lo com%n sin duda es que la cláusula penal se contraiga en el mismo contrato cuya obligación se asegura o para cuya hipot#tica mora en su cumplimiento se pacta. !in embargo no sería inusual que las partes no habiendo estipulado la penalidad al momento de la celebración del contrato la convinieran con posterioridad a su concertación. Bmaginamos que los supuestos en que se pacte una penalidad con posterioridad a la conclusión del contrato serán sobre todo aqu#llos en los cuales e'iste alg%n peligro de que el deudor inejecute el cumplimiento de su obligación y que por tal motivo el acreedor lo presione para que celebre la estipulación correspondiente. =sí tambi#n conviene insistir en que el pacto de la cláusula penal concertado con posterioridad al momento de la celebración del contrato sólo se podrá estipular cuando no haya habido incumplimiento y cuando alten prestaciones por ejecutar a cargo del deudor ya que de lo contrario aparte de desnaturali"ar la fgura bajo tratamiento ello carecería de sentido. 8o hay duda de que despu#s del incumplimiento las partes pueden fjar el monto de la indemni"ación de da$os y perjuicios pero este acuerdo no revestiría las características de una cláusula penal pues #l podría constituir una transacción en caso de que se ponga fn a un asunto dudoso o litigioso mediante las concesiones recíprocas de pretensiones o simplemente un reconocimiento de derechos si el deudor acepta pagar íntegramente los da$os y perjuicios reclamados por el acreedor 13. ACCESORIEDAD
DE LA CLAUSULA PENAL Qtro aspecto importante es que la cláusula penal es accesoria de la obligación principal lo que se encuentra establecido en el artículo 1+,< del &ódigo &ivil; =rtículo 1+,<.( *0a nulidad de la clusula penal no origina la de la o!ligación principal-#
)ara califcar a la cláusula penal como una obligación accesoria no nos debemos fjar si ella está destinada a reempla"ar o no en calidad de indemni"ación a la obligación que garanti"a o si la cláusula penal tiene unción moratoria y por tanto podría ser complementaria de la obligación principal. )ara dicha califcación sólo debemos preguntarnos si ella puede o no tener e'istencia sin la propia e'istencia de la obligación que garanti"a y como la )ágina 22 de 38
respuesta negativa es evidente la cláusula penal resulta ser una obligación accesoria. En nuestra opinión por otra parte es cuestionable pretender sustentar la accesoriedad de la cláusula penal en el hecho de que ella tiene carácter indemni"atorio porque ello no sería sino apreciar el problema de una manera distorsionada. La obligación de pagar da$os y perjuicios no tiene carácter accesorio pues cuando la ley le da nacimiento no lo hace con carácter accesorio sino principal. 6al haríamos en pensar que la obligación de pagar da$os y perjuicios tiene carácter accesorio por el hecho de que la obligación que le precedió era distinta ya que cuando e'istía esa obligación primigenia ni siquiera había nacido la obligación indemni"atoria. &on lo e'presado queremos demostrar que resulta cuestionable el carácter accesorio de la obligación de pagar da$os y perjuicios. )or ello no se podría adoptar este argumento para sustentar la naturale"a accesoria de la cláusula penal. )or %ltimo el que tenga carácter compensatorio o moratorio es decir que sea sustitutoria o acumulativa de la prestación principal no inDuye en lo absoluto para califcar la naturale"a de la penalidad. =clarado esto debemos precisar que constituye primera y undamental consecuencia de la accesoriedad de la cláusula penal el hecho de que la nulidad de la obligación garanti"ada por ella acarrea la nulidad de la cláusula penal. !e trata de la simple aplicación del antiguo y muy recurrido principio de que Tlo accesorio sigue la suerte de lo principalU. 14. REDUCCION
DE LA CLAUSULA PENAL 8uestro ordenamiento jurídico permite que el jue" redu"ca el monto de la pena. =sí el artículo 1+,2 del &ódigo &ivil establece; =rtículo 1+,2.( *l %uez, a solicitud del deudor, puede reducir equitatiamente la pena cuando sea mani&estamente excesia o cuando la o!ligación principal (u!iese sido en parte o irregularmente cumplida-#
La doctrina y la legislación comparada orecen variadas soluciones al problema que suscita la modifcación de la cláusula penal que renueva una ve" más el antiguo conDicto que plantea la vida del /erecho; la seguridad mediante la inmutabilidad de la cláusula penal y la equidad permiti#ndose su revisión. Las alternativas son numerosas. )uede optarse por el sistema del /erecho =lemán y del /erecho !ui"o que permite la modifcación de la cláusula penal para aumentar o disminuir la indemni"ación fjada convencionalmente por los contratantes a solicitud de cualquiera de ellos. Q por el sistema del &ódigo &ivil )eruano de 1+2 que obligaba al jue" a reducir la pena cuando era Tmanifestamente e'cesivaU pero no permitía aumentarla. )or la )ágina 23 de 38
doctrina de Yngel Qssorio y Rallardo que admite la supresión de la pena cuando se prueba que el acreedor no ha surido perjuicios por la inejecución o por el retardo en el cumplimiento de la obligación. )or la regla original del &ódigo 8apol#on que sancionaba la inmutabilidad de la cláusula penal. Q fnalmente por la norma del &ódigo &ivil rasile$o de 112 que no permite modifcar la cláusula penal pero que la limita en su cuantía. El aumento o disminución de la indemni"ación convencional prevista por el acreedor y por el deudor a solicitud de cualquiera de ellos a pesar de los diversos undamentos que se han se$alado a su avor Tcon reerencia a la moral y a las buenas costumbres al enriquecimiento sin causa al abuso del derecho a la necesidad de morali"ar el derecho y reprimir el negocio usurario etc.U J parece conspirar contra la seguridad contractual que se buscaba. !i la cláusula penal se estipula con el fn de evitar el debate sobre la e'istencia de los perjuicios y su cuantía conceder a los jueces la acultad de modifcarla signifca en numerosos casos abrir la controversia sobre la e'istencia de tales perjuicios y sobre su monto. Aemos entonces que se sustituye el pacto libremente concertado por las partes Vcon la misma libertad con la que concertaron la obligación cuyo cumplimiento se trató de asegurar con una cláusula penalV por un juicio complejo y costoso en que se objeta ese pacto pues si la pena debe ser ra"onablemente proporcional al da$o surido por el acreedor a la gravedad de la alta a los intereses en juego y a la propia situación de las partes es inevitable que se discuta y pruebe la e'istencia de los perjuicios y su cuantía. Los jueces tienen la obligación de pronunciarse seg%n las pruebas que aporten las partes. En ausencia de ellas mal podría un jue" aumentar o reducir la indemni"ación fjada contractualmente cuando el deudor se obligó a entregar costosas máquinas industriales *obligación de dar- y no cumplió el contrato3 o cuando el deudor se obligó a construir una ábrica *obligación de hacer- e incumplió la obligación3 o cuando el deudor se obligó a no revelar un secreto *obligación de no hacer- y violó esta obligación. >)odría un jue" en estos casos decidir si la indemni"ación es e'cesiva o insufciente tan sólo con criterio de conciencia y sin que se actuaran las pruebas de la e'istencia o ine'istencia de los perjuicios o de su cuantía? >Q sería necesario para que el jue" modifcara la pena que se demostrara indubitablemente que el acreedor surió perjuicios superiores o ineriores a los pactados? )arece claro que es esta J &=ZE=WC )edro 8. y F#li' =. H0BRQ 0E)0E!=!. &ompendio de /erecho de las Qbligaciones. La )lata; Editorial )latense 152 tomo B p. ,<. )ágina 24 de 38
%ltima solución la que debe prevalecer. [ay que reconocer que en algunos casos la simple apreciación judicial sin necesidad de pruebas puede conducir al jue" que act%e con criterio de conciencia a la convicción de que la pena pactada es e'cesiva o insufciente. )ero tambi#n hay que recordar que en numerosas ocasiones las complejas relaciones contractuales la fsonomía propia de los convenios cuyo cumplimiento se trató de asegurar con una cláusula penal no permiten al jue" pronunciarse sin pruebas. @ si el jue" en estos casos modifca la pena sin que se acrediten los perjuicios se arriesga a cometer una arbitrariedad. /esde este punto de vista cuando es el acreedor quien pretende que el monto de la indemni"ación fjado por la cláusula penal es insufciente para reparar los perjuicios que le ha ocasionado la inejecución de la obligación deberá probar su cuantía. Qbviamente dentro del marco legal peruano sólo lo podría hacer de haberse pactado la indemni"ación del da$o ulterior. @ cuando es el deudor quien manifesta que la pena es e'cesiva porque el acreedor surió perjuicios ineriores a los pactados o no surió perjuicios por el incumplimiento entonces es a tal deudor a quien le corresponderá probar estos hechos. )ero en ambos casos se da paso a un debate que las partes justamente por haber estipulado una cláusula penal quisieron evitar. &uando el deudor solicita la reducción de la cláusula penal e'iste una simple reversión de la carga de la prueba. 0ecordemos que en los casos en que opera la indemni"ación judicial corresponde al acreedor probar la e'istencia de los perjuicios y su monto *artículo 1++1 del &ódigo &ivil )eruano de 15,-. )ero cuando se estipula una indemni"ación convencional y el deudor pretende que sea reducida toca a #l acreditar que la pena es e'cesiva o injustifcada demostrando que el acreedor surió perjuicios ineriores a los previstos en la cláusula penal o que no surió perjuicio alguno. =un en estos casos de reversión de la carga de la prueba un acreedor prudente tendría que demostrar la e'istencia de los perjuicios y su cuantía para evitar que el jue" no obstante que el deudor alegó pero no probó que la pena uera e'cesiva ordenara su reducción. El riesgo de que el acreedor pudiera ver reducida la cláusula penal con pruebas o sin pruebas lo conduciría necesariamente a acreditar los perjuicios y su cuantía. @ bien si admitimos que generalmente es necesario incursionar en el terreno probatorio y si se demuestra ehacientemente que el acreedor no surió perjuicios >cómo se justifcaría mantener la obligación del deudor al pago de una indemni"ación? )orque debe observarse que las legislaciones alemana y sui"a iniciadoras de estas nuevas corrientes en el /erecho moderno aceptan la )ágina 25 de 38
reducción de la pena mas no su supresión. >/ebe el jue" mantener una sanción pecuniaria aunque sea simbólica si se demuestra que el acreedor no surió perjuicios por el incumplimiento del deudor? !i se acepta lo que se quiso evitar con la cláusula penal si se admite el debate sobre la e'istencia de los perjuicios y sobre su cuantía y si el deudor demuestra que el acreedor no surió perjuicios no debería el jue" estar obligado a mantener vigente el pago de una indemni"ación. )arece pues congruente la tesis de Yngel Qssorio y Rallardo cuando consigna en el artículo J2J del =nteproyecto de &ódigo &ivil oliviano de 1,+ que si no hay da$os ni perjuicios no será e'igible la pena. )uede agregarse en apoyo de la tesis que recha"a la modifcación de la cláusula penal que el pacto por el que se fja esta indemni"ación convencional no compromete normas de orden p%blico. )or consiguiente de acuerdo con el principio de libertad de las convenciones debía reconocerse y respetarse el monto de la pena que las partes hubiesen determinado libremente. =simismo es importante se$alar que el principio de la inmutabilidad condice con la fnalidad práctica de la institución otorgando al negocio jurídico gran seguridad sobre las perspectivas uturas. Este carácter se vincula con la unción compulsiva de la cláusula penal ya que de nada valdría prever la imposición de una pena si llegado el incumplimiento no se tuviese la seguridad de contar con su importe. !i se permitiese volver sobre lo pactado para elevarlo o reducirlo bien podría no preverse nada y remitirse desde el principio a la apreciación judicial. =l debilitar la uer"a de la pena indirectamente se crean difcultades para el deudor porque el acreedor al verse privado de la garantía que representa la cláusula penal será más e'igente en otros puntos del convenio. !e ha llegado incluso a afrmar que ninguna vinculación tiene el tema con el de la reducción de los intereses usurarios porque tradicionalmente la disminución de #stos ha sido reerida a los compensatorios o lucrativos intentando con ello disminuir ganancias ilícitas de un acreedor que se sit%a rente a un deudor que cumple con la prestación a su cargo. En cambio en el terreno de la cláusula penal e'iste un deudor incumplidor por lo que nadie sino #l debe asumir los riesgos de su obrar antijurídico 5. = modo de conclusión debemos afrmar que nadie mejor que las partes mismas para fjar de antemano por medio de la pena o multa el monto de los perjuicios que el acreedor cree justo recibir 5 ME6EL6=7E0 /E &=0LW&&B =ída. La cláusula penal. uenos =ires; Ediciones /epalma 151 pp. 5 y G. )ágina 26 de 38
por la inejecución o el retardo en el cumplimiento de la obligación y que el deudor tambi#n considera justo pagar en estas mismas eventualidades. =simismo no debe perderse de vista que la cláusula penal sólo es e'igible en los casos de incumplimiento por dolo o por culpa del deudor. La inculpabilidad del deudor salvo pacto en contrario e'tingue la obligación *artículo 1+,+ del &ódigo &ivil )eruano de 15,-. Las críticas e'puestas son aplicables con mayor severidad a las legislaciones que sólo permiten la reducción de la pena estipulada. 8os reerimos concretamente al artículo 1J del &ódigo &ivil )eruano de 1+2 y al artículo 1+,2 del &ódigo de 15,. Estas normas parecen tener su origen en el supuesto erróneo de que es siempre el deudor la parte más d#bil de la relación jurídica y que merece por tanto tutela especial. Este concepto propio de relaciones de otra naturale"a seg%n parecer de un sector importante de la doctrina de nuestra tradición jurídica debe ser proscrito de las legislaciones vigentes Tsobre todo en países nuevos y cosmopolitas Ve'presa LaailleV donde es necesario reor"ar ciertos conceptos #ticos y de convivenciaU. Los legisladores de 1+2 y 15, parecieron no haber tenido presente que tambi#n es deudor el empresario importante que se obliga a suministrar mercaderías3 o el contratista que se obliga a construir una obra3 o el due$o de medios de locomoción que se obliga a trasladar personas o mercaderías3 o en fn todo aqu#l que está obligado al cumplimiento de una prestación. /esde este punto de vista no es posible suponer que el deudor sea siempre la parte más d#bil en la relación jurídica *aunque en muchas ocasiones lo sigue siendo-. El deudor en los casos propuestos sería la parte más poderosa sobre todo cuando go"a de un monopolio. @ es ese deudor quien podría haber impuesto al acreedor una penalidad simbólica para el caso de inejecución o retardo en el cumplimiento de su obligación. En esta hipótesis el acreedor carecería de instrumentos legales para solicitar el aumento de la pena estipulada aun cuando el monto de los perjuicios que realmente surió uera superior al monto de la indemni"ación convencional. Los artículos 1J del &ódigo &ivil )eruano de 1+2 y 1+,2 del &ódigo &ivil de 15, acultan a los jueces para reducir la pena no para aumentarla. La objeción es más grave si recordamos que el acreedor puede ser víctima del incumplimiento por dolo o culpa ine'cusable del deudor. )ara estos casos dispone el artículo 1+1 del &ódigo &ivil que el deudor responde de los da$os previstos e L=F=BLLE [#ctor. /erecho &ivil. Hratado de las Qbligaciones; uenos =ires 1,J vol. B tomo AB p. 2. )ágina 27 de 38
imprevistos llámense da$o emergente o lucro cesante en cuanto sean consecuencia directa e inmediata de tal inejecución. Este precepto unciona plenamente cuando se trata de la indemni"ación que determina el jue" en ausencia de pacto. )ero si se ha estipulado una cláusula penal y conorme a la ley peruana ella no puede ser aumentada el acreedor víctima del incumplimiento doloso de su deudor podría ver rustrado el pago de una indemni"ación por los perjuicios suridos. !i bien algunos autores ranceses aceptan para estos casos como órmula de solución a la doctrina de la inmutabilidad que originalmente consagró el &ódigo 8apol#on que vendría a prolongarse el da$o esta regla no es de valor incontestable y debe ser vista con benefcio de inventario rente al te'to e'preso de la ley. !i admitimos la revisión de la pena no debemos anali"ar tan sólo las tribulaciones del deudor. )restemos igual consideración al acreedor que vio incumplido el contrato inclusive por dolo o culpa ine'cusable del deudor. El acreedor cuyo contrato no se cumple merece por lo menos un trato igual que el deudor. !i se admite la modifcación de la cláusula penal si se introduce en las legislaciones el principio jurídico de su revisión si se persigue una solución equitativa que este principio de equidad rija en igual medida para el acreedor y para el deudor. /entro de tal orden de ideas un sistema de mutabilidad absoluta *que permita aumentar o reducir la penalidad- salvaría la incoherencia planteada bajo el sistema de la inmutabilidad relativa el cual concede la acultad de reducir el monto de la penalidad pero no admite la posibilidad de aumentarla. La órmula resulta por demás lógica puesto que si lo que se pretende rescatar con la reducción de la pena es el principio de equidad entre acreedor y deudor el buen sentido indica que debería otorgarse a ambos la posibilidad de modifcar el monto de la penalidad ya sea para aumentarla o para reducirla. 8o obstante ello este sistema no soluciona el problema de la desnaturali"ación de la cláusula penal que conlleva la posibilidad de modifcar su monto. En eecto la solicitud de disminución o aumento de la penalidad por parte del deudor o del acreedor seg%n corresponda inducirá a las partes necesariamente a entrar al tema de la proban"a de los da$os. /e este modo las partes habrían caído irremediablemente en el supuesto que quisieron evitar mediante la liquidación convencional anticipada de los da$os que de manera previsible pudieran derivarse del incumplimiento. >&uál habría sido entonces la fnalidad de pactar una penalidad que en los hechos no cumple ni con la unción resarcitoria ni con la unción compulsiva propia de su naturale"a? Este cuestionamiento podría llevarse a e'tremos pues si la )ágina 28 de 38
penalidad no cumple con ninguna de las unciones que le son inherentes >en realidad se trataría de una cláusula penal? !i doctrinariamente la solución de modifcar la pena es susceptible de graves objeciones la aplicación de la norma en el campo contractual puede originar serias intromisiones. La indemni"ación que fja el jue" en ausencia de pacto está constituida necesariamente por dinero pues es el dinero el %nico valor general. La indemni"ación convencional o sea aquella que se determina por la cláusula penal es de naturale"a distinta. Ella puede estipularse en dinero pero tambi#n puede estar constituida por cualquier otra prestación de dar o por alguna prestación de hacer o de no hacer divisible o indivisible. Este es el principio uniorme de la doctrina y la regla del &ódigo &ivil )eruano *artículos 1+,J y 1+,5-. !i se pacta como penalidad alguna prestación de dar de hacer o de no hacer indivisible o cualquier prestación divisible pero no susceptible de ser reducida en t#rminos equitativos entonces el jue" para cumplir con el precepto del artículo 1+,2 del &ódigo &ivil tendría que sustituir la prestación de la cláusula penal por dinero y reducir la suma resultante en orma equitativa. Esta modifcación judicial se justifca plenamente cuando la obligación es cumplida en parte o en orma irregular por el deudor. Es lógico que así sea porque en estos casos el acreedor aceptó voluntariamente un pago parcial o deectuoso no estando obligado a ello *artículos 1G y 11 del &ódigo &ivil )eruano de 15,-. !i el acreedor convino con el deudor en aceptar el pago de modo distinto al estipulado o sea en orma parcial o deectuosa y nada se acordó sobre la cláusula penal entonces es justo que ella sea reducida y que el jue" para eectuar tal reducción quede autori"ado a modifcar la prestación sustituy#ndola por dinero. En caso contrario el acreedor se enriquecería indebidamente a e'pensas del deudor. )ero esa doctrina no entra en juego cuando las partes acordaron una cláusula penal y se inejecutó totalmente la obligación. Aariar la naturale"a jurídica de la prestación en estos casos para reducir una penalidad que despu#s de concertado el convenio y de incumplida la obligación se consideró e'cesiva parece constituir una intervención injustifcada en los asuntos ajenos que atenta contra la seguridad de los contratos. 7usto es reconocer por otra parte que el sistema de la inmutabilidad previsto originalmente por la ley se presta a abusos. Los abusos pueden ser de cualquiera de las partes tanto del acreedor como del deudor. Es cierto en eecto que la cláusula penal puede utili"arse para imponer una indemni"ación que podría llegar a ser arbitraria. )ero tambi#n es verdad que esta indemni"ación puede ser arbitraria )ágina 2 de 38
tanto para el deudor quien se vería obligado a pagar en e'ceso como para el acreedor quien podría no ver satisechos los perjuicios que realmente surió. El cumplimiento riguroso de la cláusula penal en ciertos casos puede realmente convertir la justicia en instrumento para consagrar una iniquidad. Las críticas a la doctrina de la inmutabilidad de la pena prevalecen. Frente a estas tesis contrapuestas debe buscarse una solución adecuada que respete la autonomía de la voluntad restringi#ndola mas no aniquilándola. Esta solución podría estar constituida por el principio que consagrada el &ódigo &ivil rasile$o de 112. La legislación brasile$a de 112 *a dierencia de la promulgada en el a$o GG y que entró en vigencia el a$o GG+- como hemos e'presado disponía que el jue" no estaba acultado para modifcar la pena estipulada pero que su valor en ning%n caso podía e'ceder al de la obligación principal. Esa órmula permite al acreedor usar la cláusula penal con todas sus ventajas entre ellas la de la inmutabilidad cuando considera que los perjuicios que surirá por el incumplimiento no sobrepasarán el valor de la obligación principal. !i el acreedor estima que el incumplimiento ocasionará perjuicios superiores al valor de la obligación principal entonces simplemente no pactará la indemni"ación convencional y tendrá el derecho de e'igir oportunamente el pago de la indemni"ación que fje el jue". La limitación propuesta viene pues a constituir un reno a las pretensiones inmoderadas del acreedor. =simismo no se diga que e'isten difcultades para determinar comparativamente los valores de la obligación principal y de la cláusula penal. 6ás difcultades por cierto e'isten para valori"ar los perjuicios. )or lo demás la contraprestación de la obligación principal al igual que la cláusula penal es generalmente en dinero reduci#ndose el problema a una simple apreciación de dos ciras V contraprestación y cláusula penalV preestablecidas por las partes. En los demás casos un peritaje determinaría con relativa sencille" el valor de las prestaciones estipuladas. !i la cláusula penal e'cede el valor de la obligación principal sería reducida por el jue" en la misma medida en que se reduce cuando la obligación es parcial o deectuosamente cumplida. En este caso se justifca plenamente tal reducción y eventualmente para llegar a ella la modifcación de la prestación pactada como cláusula penal y su sustitución por dinero porque las partes habrían estipulado en contra de la ley sabiendo de antemano que el valor de la cláusula penal e'cedía el valor de la obligación principal. =quí las partes podían seguir una pauta objetiva Vel valor de la obligación principalV se$alada por el legislador para determinar el monto de )ágina 39 de 38
la penalidad. @ esta pauta ue violada. 8aturalmente que la solución propuesta no es perecta. Ella tambi#n puede dar origen a abusos. !ería el caso del acreedor que impone al deudor arbitrariamente pero dentro del límite previsto por la ley una cláusula penal e'cesiva. Q el caso del deudor que acogi#ndose a la regla de la inmutabilidad impone al acreedor una cláusula penal insufciente. )ero esos peligros no justifcan que se descarte de la vida del /erecho una institución que como la cláusula penal omenta el respeto de la palabra empe$ada y asegura efca"mente el resarcimiento en caso de que el deudor incumpla la obligación. Los riesgos anotados se ciernen sobre toda la contratación. Hal sucede cuando se paga un precio e'cesivo por un bien mueble o cuando se paga un precio insufciente por ese mismo bien. Q cuando en un contrato de arrendamiento se pacta una renta e'agerada o una renta ínfma. &onceder con generosidad asideros legales para que el acreedor o el deudor violen lo que convinieron es propiciar la impugnación del contrato siempre que las partes no vieran plenamente satisechas sus e'pectativas. El acreedor hablará en estos casos de una indemni"ación insufciente y el deudor por su parte de una indemni"ación e'cesiva. La legislación contractual debe utili"ar órmulas intermedias destinadas %nicamente a restringir el principio absoluto de la autonomía de la voluntad pero no a intererir en cada contrato permitiendo su revisión. )ara cautelar a los contratantes se dictan otras normas de orden p%blico relativas a la capacidad de las personas o a la libre maniestación de su voluntad. )ero a%n dentro de la doctrina restrictiva del &ódigo rasile$o de 112 la regla debería admitir ciertas e'cepciones. En este sentido podemos e'presar que a dierencia de lo que sucede en el caso de los contratos paritarios donde los contrayentes ostentan cierto grado de simetría de condiciones en el supuesto en que las partes contratantes se relacionen mediante un contrato por adhesión o celebrado con arreglo a cláusulas generales de contratación en el cual una de las partes colocada en la alternativa de aceptar o recha"ar íntegramente las estipulaciones fjadas por la otra parte declara su voluntad de aceptar no podría mantenerse intangible la cláusula penal cuando ella est# destinada a la cobran"a de intereses usurarios o sumas e'horbitantes porque en estos casos se estaría enmascarando bajo esa apariencia una convención ilícita. /entro de tal orden de ideas es preciso afrmar que cumpliendo la cláusula penal una unción indemni"atoria no puede desconocerse que las partes contratantes no siempre se encuentran realmente en un pie de )ágina 31 de 38
igualdad que permita aducir categóricamente que contratan con la misma libertad. La idea tradicional de que e'iste una paridad jurídica de los contratantes no puede sostenerse como verdad absoluta en nuestros días. La diusión que hoy tienen los contratos celebrados por adhesión o con arreglo a cláusulas generales de contratación en los que las partes tienen un poder de negociación desequilibrado y en los que es recuente que una de ellas se vea obligada Vpor necesidadV a adherirse a lo predispuesto por la parte uerte pues de lo contrario no podrá acceder a los bienes o servicios que se le orecen y que se encuentran en manos de entes monopólicos determinan lo contrario. &omo e'presa el proesor &arlos &árdenas Suirós 1GTLa libertad e igualdad jurídicas no concurren necesariamente al lado de la libertad e igualdad económicas por lo cual se hace necesaria la intervención del legislador para restablecer el equilibrio que las desigualdades de hecho rompieron. El jue" debería ser autori"ado a intervenir con el objeto de conormar las relaciones obligatorias con los principios de justicia y equidad limitándose así la autonomía de la voluntadU. Hambi#n resultaría discutible si el principio de la inmutabilidad de la pena podría prevalecer cuando el deudor pretendiese burlar las responsabilidades procedentes del dolo o de la culpa ine'cusable. !i el deudor impone al acreedor una cláusula penal simbólica diminuta que no constituya un verdadero resarcimiento y luego incumple su obligación por dolo o por culpa ine'cusable entonces debería concederse al acreedor el derecho a pedir el aumento de la pena estipulada. La cláusula penal en estas circunstancias importaría una verdadera renuncia al derecho de e'igir el pago del íntegro de la indemni"ación. El artículo 1+5 del &ódigo &ivil )eruano dispone que la responsabilidad en los casos de dolo o de culpa ine'cusable es e'igible en todas las obligaciones y que es nula su e'clusión o límite. )or lo demás el acreedor debería tener el derecho en todos los casos en que se incumpla la obligación por dolo o culpa ine'cusable del deudor de e'igir una reparación superior a la pactada. En estos casos el acreedor sólo pudo estipular la reparación de los da$os y perjuicios previsibles. )ero V recordemosV el deudor responde además de los da$os y perjuicios imprevisibles. El ordenamiento jurídico peruano al haber acogido el sistema de inmutabilidad relativa de la cláusula 1G &Y0/E8=! SWB0\! &arlos. T0eDe'iones sobre la mutabilidad e inmutabilidad de la pena contractualU. En Hendencias actuales y perspectivas del /erecho )rivado y el !istema 7urídico latinoamericano. Lima; &ultural &u"co Editores 1G pp. +,5(+<1. )ágina 32 de 38
penal sólo permite su modifcación para reducirla pero no para aumentarla. 8o obstante la posibilidad de aumentar la indemni"ación en nuestro sistema jurídico cuando no se hubiera pactado el da$o ulterior y la pena resultara manifestamente diminuta podría intentarse en los supuestos de incumplimiento por dolo o culpa ine'cusable. En estos casos el deudor respondería por todos los da$os causados inclusive por aquellos que no hubiesen sido previsibles al momento de la celebración del contrato. /entro de tal orden de ideas debemos remitirnos a lo establecido por el artículo 1+1 del &ódigo &ivil )eruano. /e la lectura de la norma citada podemos deducir que sería posible se$alar Vcomo lo hace ustamante =lsinaV11 que Tla regla seg%n la cual el acreedor no puede pretender otra indemni"ación aunque el da$o surido por #l sea mayor sure e'cepción cuando el incumplimiento del deudor es doloso pues no es admisible que invoque la cláusula penal para disminuir la responsabilidad del da$o que #l ha ocasionado con su inejecución a designioU. !eg%n refere Enneccerus 1 esta es la teoría propugnada por el &ódigo &ivil =lemán pues si como ocurre casi siempre corresponde al acreedor una pretensión de indemni"ación por incumplimiento puede e'igir la pena como importe mínimo del da$o y si el inter#s de cumplimiento es superior a la pena puede e'igir este plus puesto que la pretensión dirigida a la pena tiende a ser una acilidad pero no una limitación de la pretensión de indemni"ación. En eecto como anota Estela Ferreirós 1+ Tel dolo agrava la responsabilidad del deudor y sería inmoral aceptar que por medio de una actitud dolosa se limite el resarcimiento de los da$os y perjuicios suridos por el acreedor3 aceptarlo sería permitir que se enarbole la ilicitudU. = estas consideraciones debe a$adirse el supuesto en que si se hubiese pactado una pena ínfma #sta tendría claramente la unción de limitar la responsabilidad del deudor. /e acuerdo con el artículo 1+5 del &ódigo &ivil )eruano este pacto sería nulo siempre que el 11 W!H=6=8HE =L!B8= 7orge. Heoría Reneral de la 0esponsabilidad &ivil. uenos =ires; Editorial =beledo )errot !e'ta Edición =ctuali"ada p. G+. 1 E88E&&E0W! LudPig Hheodor MB)) y 6artín NQLFF. /erecho de Qbligaciones Qp. cit. vol. B tomo BB p. 155. 1+ FE00EB0\! Estela. Bncumplimiento obligacional *TastreinteU y cláusula penal-. uenos =ires; La 0occa 15 p. 1+. )ágina 33 de 38
incumplimiento se hubiere producido por dolo o culpa ine'cusable. =l anali"ar la reerida norma se debe tener presente que la cláusula penal cumple una unción resarcitoria esto es la de servir como liquidación convencional anticipada de los da$os. En este sentido cabría preguntarse si es posible pactar que la cláusula penal prevea el incumplimiento doloso y de ser así si ella debe ser inmutable. !obre el particular creemos que si bien es actible pactar una cláusula penal que contemple el incumplimiento doloso dentro del ordenamiento jurídico peruano vigente ella será inmutable en tanto y en cuanto no sea inerior a la indemni"ación que correspondería de haber sido fjada judicial o legalmente. &omo anota =ída Memelmajer de &arlucci1, la solución contraria resultaría atentatoria al orden p%blico habida cuenta de que si bien se puede permitir que el incumplimiento del contrato debido a uer"as e'teriores *o incluso a culpa leve del deudor- no produ"ca responsabilidad o la genere disminuida suprimirla o disminuirla por dolo equivaldría a eliminar el contrato que es uno de los pilares básicos de la sociedad moderna. !in embargo no se trata de un tema pacífco pues podrían e'istir elementos para considerar que el artículo 1+5 del &ódigo &ivil )eruano no resultaría aplicable a la cláusula penal. =sí a criterio de Rarcía =migo1< cuando el da$o es superior al monto de la pena la cláusula penal puede asumir la unción de cláusula limitativa de responsabilidad. 8o obstante la dierencia entre estas dos instituciones radicaría en lo siguiente; ( La cláusula limitativa de responsabilidad nace para proteger al deudor3 mientras que la penalidad generalmente se pacta a avor del acreedor. ( =simismo mientras la cláusula limitativa de responsabilidad se refere al da$o la cláusula penal presupone el incumplimiento independientemente del da$o. 8o obstante los argumentos e'puestos por Rarcía =migo consideramos que si bien pueden e'istir dierencias conceptuales entre la cláusula penal y las cláusulas limitativas de responsabilidad la unción que cumplen las penalidades diminutas es id#ntica; limitar la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento. /e ahí que a criterio nuestro la norma bajo análisis *el artículo 1+5 del &ódigo &ivil )eruano de 15,- resultaría plenamente aplicable para los supuestos de cláusulas penales irrisorias en las que no se hubiese pactado la posibilidad de resarcir el da$o ulterior. =hora 1, ME6EL6=7E0 /E &=0LW&&B =ída. Qp. cit. pp. 1,, y 1,<. 1< &itado por ME6EL6=7E0 /E &=0LW&&B =ída. Qp. cit. pp. 1,, y 1,<. )ágina 34 de 38
bien la consecuencia que se derivaría de la aplicación del reerido principio sería la nulidad de la cláusula penal cuando #sta tuviera por fnalidad la limitación de la responsabilidad del deudor que incumple por dolo o culpa ine'cusable. ajo este criterio el órgano jurisdiccional debería ordenar a quien incumpla el pago de la indemni"ación de los da$os eectivamente irrogados y por el monto que el acreedor consiga demostrar. )or otra parte debemos reerirnos a los principios aplicables en el /erecho )eruano para reducir el monto de la penalidad. En lo que respecta a los criterios que de acuerdo al artículo 1+,2 del &ódigo &ivil )eruano de 15, pueden adoptarse a eectos de reducir el monto de la penalidad la norma citada admite el empleo tanto de criterios objetivos como de criterios subjetivos a saber; *a- En el primer supuesto estimamos que el órgano jurisdiccional no podría negarse a reducir el monto de la penalidad cuando el deudor demuestre Vde manera objetivaV que el monto de los da$os derivados de su incumplimiento se encuentra por debajo de lo pactado en la cláusula penal. *b- 8o obstante la lógica de este argumento cabría preguntarse si además de la prueba de los da$os y perjuicios es preciso que el jue" verifque que la penalidad es Tmanifestamente e'cesivaU. /icho en otros t#rminos >sería posible la reducción de una penalidad que no uera Tmanifestamente e'cesivaU cuando el deudor hubiese demostrado que los da$os eectivamente irrogados por el incumplimiento son menores? El cuestionamiento resulta perectamente válido pues podría darse el caso en que se haya pactado una penalidad ra"onable Vinclusive diminuta si nos ubicamos en un supuesto e'tremoV pero que sin embargo los da$os irrogados por el incumplimiento est#n por debajo del monto pactado y así lo demuestre la parte que ha incumplido. !i nos atenemos al te'to del dispositivo citado en el ejemplo reerido no se habría verifcado el supuesto de hecho que establece la norma por lo cual no sería procedente la reducción de la penalidad. La segunda solución posible al problema sería la de obviar la interpretación literal de la norma e indemni"ar por los da$os eectivamente irrogados reduciendo de manera proporcional el monto de la pena. !in perjuicio de las opciones propuestas consideramos que siempre dentro del sistema acogido por el &ódigo &ivil )eruano la solución podría encontrarse en adoptar un criterio subjetivo para determinar la reducción de la penalidad. El undamento de esta posición se encuentra en el requisito que establece la norma bajo análisis para la reducción de la penalidad. = nuestro parecer la reerencia a la reducción equitativa de la pena Tmanifestamente e'cesivaU denota la )ágina 35 de 38
necesaria apreciación subjetiva del jue" pues no sólo se e'ige que la pena sea e'cesiva esto es que supere con creces el monto de los da$os y perjuicios eectivamente irrogados sino que además se requiere que esta desproporción sea manifesta es decir abiertamente abusiva y hasta grosera. Wna primera orma de ver el problema nos indica que la verifcación de este supuesto no le correspondería al deudor incumpliente que solicite la reducción de la penalidad sino al jue". =simismo tampoco sería susceptible de ingresar al terreno probatorio pues no es mediante criterios objetivos sino subjetivos que se tendría que evaluar cuando el monto de la pena pactada uese Tmanifestamente e'cesivoU. = la lu" de estas consideraciones pareciera que la proban"a de los da$os que corre por cuenta de las partes del contrato sólo podría tener lugar una ve" que el órgano jurisdiccional haya determinado que nos encontramos ante una cláusula penal Tmanifestamente e'cesivaU que cumple con el requisito previsto por la norma y por ende que debe ser reducida. 8o obstante ello la objeción que se puede ormular a tal planteamiento consiste en que no podría haber apreciación meramente subjetiva en la medida de que para considerar a una penalidad como Tmanifestamente e'cesivaU tendría que haberse acreditado el monto de los da$os y perjuicios verdaderamente suridos por el acreedor pues en caso contrario no habría orma de comparar y luego de llegar a la reerida conclusión. &abe se$alar que el artículo 1+,2 del &ódigo &ivil )eruano no es el %nico precepto de dicho cuerpo normativo que otorga al jue" la acultad de emplear su leal saber y entender para la evaluación del monto de los da$os y perjuicios. =sí por ejemplo el artículo 1++ del acotado &ódigo establece el deber del jue" de fjar con valoración equitativa el resarcimiento del da$o que no pudiera ser probado en su monto preciso. Frente a estos argumentos siempre podrá objetarse que la determinación de si una cláusula penal es Tmanifestamente e'cesivaU sólo podrá hacerse una ve" eectuada la proban"a de los da$os esto es mediante criterios objetivos y no subjetivos. !in embargo ello no e'cluye la necesidad de eectuar una apreciación subjetiva pues el hecho de que el monto de la penalidad supere a los da$os y perjuicios eectivamente irrogados aun cuando se pueda comprobar la desproporción no necesariamente signifca que la pena sea Te'cesivaU y mucho menos Tmanifestamente e'cesivaU. En este sentido la necesidad de la apreciación subjetiva del jue" parece ser imprescindible. *c- La presencia del criterio subjetivo del jue" podría ser llevada a sus e'tremos en el supuesto en que la parte que haya incumplido )ágina 36 de 38
solicite la reducción de la penalidad que de acuerdo al sentido com%n es sin lugar a dudas Tmanifestamente e'cesivaU pero que sin embargo omita aportar pruebas conducentes a demostrar la inerioridad del monto del da$o. En este supuesto no parece ser lo más sensato declarar inundado el pedido del deudor por alta de pruebas. )or el contrario parece ra"onable que el jue" emplee su leal saber y entender a eectos de reducir prudencialmente y de manera equitativa el monto de la penalidad. La jurisprudencia nacional parecería haber adoptado este criterio asumiendo como válida la subjetividad del jue" al respecto. En eecto lejos de abocarse al análisis de los medios probatorios presentados por los litigantes los tribunales peruanos han resuelto con criterio de conciencia de acuerdo a aqu#llas que Va su leal saber y entenderV constituyen penas Tmanifestamente e'cesivasU. 8o obstante haber hecho reerencia tangencial al tema queremos proundi"ar en el análisis de los criterios de orden económico que atentan contra el principio de mutabilidad relativa de la cláusula penal contemplado en el &ódigo &ivil de 15,. &abe advertir que el sistema de regulación que propugna la inmutabilidad relativa no necesariamente cumple con proteger al deudor que se encuentra en desventaja pues lo reiteramos como e'presa =ída Memelmajer de &arlucci 12 Tal debilitar la uer"a de la pena indirectamente se crean difcultades para el deudor porque el acreedor al verse privado de la garantía que representa la cláusula penal será más e'igente en otros puntos del convenioU. En este sentido resulta claro que la posibilidad de reducir la cláusula penal no puede brindar una protección completa al deudor rente a los abusos que pudiera cometer el acreedor mediante la estipulación de pactos draconianos. )or el contrario la inseguridad que representa para el acreedor tener que desenvolverse en un sistema legislativo en que las penalidades no cumplen las unciones compulsiva y resarcitoria que les son inherentes podría generarle la necesidad de proteger sus intereses vali#ndose del empleo de otros mecanismos. =sí la desnaturali"ación de la cláusula penal puede originar el aumento de los costos de transacción y el encarecimiento del cr#dito lo que de manera indirecta puede contribuir al aumento de difcultades para hacer empresa en el )er% con la consecuente disminución de oportunidades de empleo y desarrollo económico. /esde esta perspectiva las buenas intenciones del legislador para proteger a los deudores en desventaja en la contratación podrían terminar repercutiendo en 12 ME6EL6=7E0 /E &=0LW&&B =ída. Qp. cit. p. 5. )ágina 37 de 38
