CAPITULO I CONTRATO DE FIDEICOMISO 1. ANTECEDENTES La historia del fideicomiso tiene más de dos mil años de existencia, tanto así que ya desde la época del Imperio Romano se realizaban estos contratos. abe mencionar que en su ori!en fue utilizada con el ob"eto de soslayar trabas le!ales que impedían darle a determinados bienes cierto destino. La base sobre la que se fundament# desde el ori!en fue la confianza que el transmitente de un bien depositaba en el adquirente. La transferencia se realizaba en propiedad, teniendo el adquirente las facultades deri$adas de su condici#n de dueño de la cosa de acuerdo con las instruccion instrucciones es del transmitente transmitente.. %rente %rente al amplio amplio poder "urídico "urídico que que el el transmi transmitente tente daba al adquirente, éste se comprometía a usar ese poder en lo preciso dentro de los límites impuestos por el fin restrin!ido acordado, al cual se apuntaba, respetando la $oluntad de aquél. on el correr del del tiempo y en atenci#n a los abusos abusos en que incurría incurría el adquirente al no respetar los encar! encar!os os fiduci fiduciario arios, s, se fue limitan limitando do su potest potestad ad sobre sobre los bienes bienes trasmi trasmitid tidos, os, manteniendo manteniendo su condici# condici#nn de titular titular "urídic "urídicoo pero pero con podere poderess recortado recortadoss por la normati$a normati$a "urídica y por la inter$enci#n de la "usticia, que priorizaron la $oluntad del constituyente y los derechos de los beneficiarios beneficiarios por sobre sobre el el derecho de propiedad propiedad que aquél aquél ostentaba. ostentaba. &l pasar los años y con el peso de nue$as ideas fue concebido el 'trust(, el cual pas# a las colonias in!lesas en &mérica y que más tarde cobr# un !ran desarrollo en los )stados *nidos de &mérica y en anadá. )n el +er, en cambio, el fideicomiso no estu$o presente en el #di!o i$il de -/0 y que en el #di!o i$il de -123 apenas se hizo menci#n al fideicomiso en los artículos -4054 y -464, sobre la constituci#n de hipoteca para !arantizar títulos transmisibles por endoso o al portador y para la emisi#n de bonos hipotecarios, respecti$amente. &l!o &l!o similar sucedi# en el #di!o i$il de -15. )n la Ley 7eneral del 8istema %inanciero se le!isla expresamente sobre el contrato de fide fideic icom omis iso, o, dedi dedicá cánd ndol olee 25 artíc artícul ulos os a part partir ir del del &rt. rt. 05-9 05-9,, cuy cuyas as norm normas as han han sido sido re!lamentadas por la 8uperintendencia de :anca y 8e!uros mediante Resoluci#n ;4 -4-4<11 de -- de no$iembre de -111.
2.-BASES HISTORICAS 2.1 EL FIDEICOMISO EN ROMA =odos los estudios que se han efectuado encuentran al fideicomiso a fines de la Repblica y comienzos del Imperio Romano. )n sus inicios estu$o circunscrito a los actos sucesorios y tu$o un carácter carácter personal, personal, adquiriendo adquiriendo la naturaleza naturaleza de derecho derecho real a partir partir de >ustiniano >ustiniano.. +osteriorm +osteriormente ente se extiende extiende a los actos bilaterales bilaterales y concretamen concretamente, te, a la contrataci# contrataci#n. n. +or consi!uien consi!uiente te se pued puedee afirmar afirmar que el fideicomis fideicomisoo tiene su ori!en ori!en en el ?erecho Romano, puesto que le dio la normati$idad y la le!alidad correspondiente, y sobre todo que que $ino a solucionar $arios de los problemas problemas "urídicos que que se presentaban en esa esa época. época. ?entro de estos podemos mencionar, a los problemas para heredar, ya que de acuerdo con el ?erecho Romano, al!unas personas, tales como las mu"eres, no tenían la facultad de poder heredar heredar bienes. bienes. +or ese moti$o, moti$o, con el fin de que el testador testador pudiera pudiera lle$ar lle$ar a cabo su $oluntad, nace una fi!ura que, sal$ando los problemas de tipo le!al que existían en ese
momento, pudiera hacer que su $oluntad fuera efecti$a. )sta fi!ura es el Fideicommisum. +odía establecerse también que una $ez cumplidos los fines para los que fue establecido puedan ser entre!ados los bienes bienes al beneficiario. ?ebe indicarse que desde desde ese momento, aparece un aspecto que es sumamente importante en el caso de los fideicomisos que es la confianza, ya que la persona que adquiría los derechos de administrador por esta $ía, podía usar los bienes para su propio pro$echo e incluso ena"enarlos. )ste tipo de fideicomiso se caracteriza porque la transmisi#n de bienes se hace hace una $ez que su propietario ha muerto, por lo que que $iene a constituirse en un fideicomiso testamentario. +osteriorm +osteriormente ente aparece aparece la transmisi#n transmisi#n entre entre $i$os, $i$os, con sus dos formas formas principale principales, s, la llamada fiduciae cum creditore y la denominada fiduciae cum amico. La primera representa una forma de !arantía. )n este caso la persona que solicitaba un préstamo a otra lo que hacía era traspasarle sus bienes como !arantía, mientras el préstamo estu$iera $i!ente, una $ez cancelada la obli!aci#n los bienes eran de$ueltos por el acreedor a su respecti$o dueño. )n su forma ori!inal esta fi!ura se prest# a abusos porque en al!unos casos el acreedor podía hacer uso irrestricto de los bienes a su fa$or. +osteriormente se buscaron formas de que esta des$enta"a del deudor no fuera tan patente. ?e acuerdo con @8er!io Rodrí!uez &zuero. ontratos :ancarios, uarta )dici#n, :o!otá, %elaban, -114, p. 362AB esta fi!ura fue de !ran importancia, ya que $ino a cumplir un papel muy importante, antes de la aparici#n de los documentos de !arantía tal y como los conocemos actualmente. 8in embar!o, embar!o, se!n se!n 8er!io 8er!io Rodrí!uez, Rodrí!uez, representab representabaa dos !randes !randes des$en des$enta"as ta"asCC uando uando el acreedor, abusando de su posici#n ena"enaba el bien, el deudor quedaba en una difícil posici#n, pues, careciendo de acci#n real, no podía perse!uir el bien en manos de terceros y tenía que limitarse a e"ercer una acci#n personal contra su acreedor quien podía declararse insol$ente insol$ente o caer en mala situaci#n situaci#n de ne!ocios. ne!ocios. )l deudo deudorr no tenía la posibilidad posibilidad de conser$ar el bien a título precario, pues si con el tiempo tal posibilidad fue consa!rada, el acreedor acreedor siempre siempre podía demandar demandar la entre!a del bien respecti$o respecti$o.. )l pactum fiduciae fiduciae cum amico, lo que perse!uía era que una persona entre!ara a otra de su entera confianza, los bienes de su propiedad para que los administrara ad ministrara se!n las instrucciones recibidas. +resentaba el incon$eniente también también que quien recibía el bien podía podía abusar de su uso. +or tales moti$os podemos afirmar que en el derecho romano existían dos fi!uras "urídicas respecto al fideicomisoC )l %ideicommisum que consiste en la transferencia de un bien mediante mediante testamento de una persona a otra en la cual el constituyente deposita su confianza para que administre administre ese bien bien a fa$or de otra u otras personas personas que el testador testador quería quería fa$orecer fa$orecer y )l +actum %iduciae que $iene a ser el acuerdo entre dos personas donde una de ellas, basada en la confianza, le entre!aba a la otra un bien para que lo destinara a determinada finalidad. 8e!n las fina finali lida dade dess que que cumpl cumplía ía podí podíaa ser ser de dos dos form formas asCC )l fiduciae cun creditote que buscaba satisfacer una deuda en caso de incumplimiento de la obli!aci#n, @antecedente de la fiducia en !arant !arantíaA íaA.. D el fiducia cuna mico que consistía en la defensa y administraci#n de los bienes mientras mientras sus propietario propietario iba a la !uerra o se ausentaba ausentaba por lar!o tiempo. tiempo. La fiducia en latín si!nifica si!nifica confianza. confianza. ;o fue por azar ni por coincidencia coincidencia que los romanos denominaro denominaronn este contrato con la misma palabra que en su idioma si!nificaba confianza, sino que esco!ieron tal
palabra cuidadosamente pues era indudablemente la que me"or expresaba la naturaleza y el carácter íntimo de esta forma "urídica.
2.2.- EL FIDEICOMISO EN INGLATERRA )n el derecho in!les se transcribe a continuaci#n los l os antecedentes del EtrustF que da el tratadista 8er!io Rodrí!uez &zuero en su libro, ontratos :ancarios. +or lo que dice con los antecedentes del EtrustF parece incuestionable, al decir de los autores, que él comienza con el GuseG entendiendo por tal la transmisi#n hecha a un tercero con obli!aci#n de conciencia a fa$or del transmisor u otro beneficiario. 8u utilizaci#n parece haberse popularizado con moti$o de la expedici#n del estatuto de manos muertas que impedía a las comunidades reli!iosas poseer bienes inmuebles. +ara ob$iar el incon$eniente, los l os mon"es transferían o adquirían a tra$és de un tercero, la propiedad de un inmueble destinado a beneficiar a la comunidad. )l constituyente del GuseG se denominada Gfeofor to useG. )s preciso anotar, sin embar!o, que el GuseG también se utiliz# para lle$ar a cabo transmisiones testamentarias prohibidas por la ley o en fraude de acreedores. )l trust se caracteriza por reco!er una forma dual del derecho de propiedad, una coexistencia de dos derechos de dominio sobre el mismo bien y cada uno atribuido a un su"eto distintoB un trust oHnership y un beneficial oHnership. )n el derecho Romano no se desarroll# el llamado trust por que la tradici#n romana no admitía una doble titularidad sobre un mismo bien como si lo admitía el ommon laH.
.-CONCEPTO A!e"d#$o A%#"#& F%#"cisco. 'EL FIDEICOMISO (.))*& (.))* & dice +ue comnmente se identifica el fideicomiso con el contrato por el cual el fideicomitente transfiere bienes al fiduciario, quien se obli!a a disponer de ellos ell os de una forma determinada y a fa$or del fideicomisario. 8in embar!o, &rtículo 05-9 de la Ley del 8istema %inanciero la define como una relaci#n "urídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constituci#n de un patrimonio fideicometido, su"eto al dominio fidu fiduci ciar ario io de este este ltim ltimoo y afec afecto to al cumpl cumplim imie ient ntoo de un fin fin espe especí cífi fico co en fa$o fa$orr del del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario. )l patrimonio fideicometido es distinto al patrim patrimoni onioo del fiduci fiduciari ario, o, del fideic fideicomi omiten tente, te, o del fideic fideicomi omisar sario io y en su caso, caso, del destinatario de los bienes remanentes. &!re!a A!e"d#$o A%#"# . )l fideicomiso supone un ne!ocio formado por dos relacionesB una por la que el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de bienes o la titularidad de créditos y otra, en mérito de la cual el fiduciario limita su condici#n de propietario o titular, con el ob"eto de cumplir con el prop#sito para el cual se constituy# el fideicomiso. )l fideicomiso es temporal. 8u plazo máximo de duraci#n es de 24 años, sal$o los casos de fideicomisos $italicio, cultural o filantr#pico. &l término del fideicomiso, el fiduciario debe de$ol$er al fideicomitente o a sus causahabientes los remanentes del patrimonio fideicometido, sal$o que correspondiera la entre!a al fideicomisario. Los bienes que recibe el fiduciario forman un patrimonio aut#nomo, distinto de su patrimonio, el cual es afectado a un fin determinado.
+ero etimol#!icamente podemos podemos señalar que el fideicomiso fideicomiso tiene un carácter carácter más comple"o, es así que conforme lo señala el Diccio"#%io A"#,# de # Le"u# , fideicomiso pro$iene del latín fideicommissum que equi$ale a @fides fe más commissus confiadoA. &cci#n de entre!ar una herencia a al!uien para que ha!a con ella lo se le señala. +or otro lado para el Re!lamento de %ideicomiso y de las )mpresas de 8er$icios %iduciarios< Resoluci#n 8.:.8. ;9 -4-4<11 del -- de ;o$iembre de -111, en su &rtículo 0do. onceptualiza al %ideicomiso como queC )l fideicomiso es una relaci#n "urídica por la cual una persona, denominada fideicomitente, transfiere bienes a otra persona, denominada fiduciario, para la constituci#n de un patrimonio fideicometido, su"eto al dominio fiduciario de este ltimo y afecto al cumplimiento de un fin o fines específicos a fa$or de un tercero o del propio fideicomitente, a quienes se denomina fideicomisarios. 8e!n /#!ie% Rod%0ue e#%deC ?e la definici#n extraeremos los si!uientes elementosC a. omporta una relaci#n "urídica y se expresa unilateralmente, a tra$és de testamento, o plurilateralmente, en funci#n de un contrato. contrato. b. 8e conoce como fideicomitente al propietario de un bien o bienes que transfiere su propiedad a fa$or de otro su"eto, llamado ll amado fiduciario. c. )sta transferencia no tiene todos los atributos de la propiedad @no funciona el >us abutendi y no es perpetua sino temporalA y sur!e condicionada a que el fiduciario utilice dichos bienes en el destino pre$isto en el instrumento constituti$o. d. La utilizaci#n puede ser a fa$or del fideicomitente o de un tercero, que es el fideicomisario. e. )l patrimonio fideicometido es distinto al de fideicomitente, del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes.
).- NATURALE3A /UR4DICA )xisten numerosas teorías que tratan de explicar la naturaleza "urídica del fideicomiso. ?ichas teorías tienen su punto de partida en las distintas nociones de fideicomiso plasmadas en la le!islaci#n comparada. ;os referiremos a las principales teorías. ).1.-Teo%0# de m#"d#5o )l principal exponente de la teoría del mandato fue el panameño Ricardo >. &lfaro. )n su intento de adaptar el trust an!losa"#n a la le!islaci#n panameña, &lfaro asimil# el fideicomiso al mandato irre$ocable. 8e!n esta teoría, el fideicomiso $endría a ser un mandato irre$ocable por el que se transmiten bienes al fiduciario para que dispon!a de ellos a fa$or de un tercero. La teoría del mandato es sumamente frá!il. Jay diferencias sustanciales entre el fideicomiso y el mandato, se!n $imos anteriormente cuando diferenciamos ambas instituciones. &bundando en el tema, se ha criticado esta teoría no s#lo por la aparente inconsistencia entre la irre$ocabilidad y el mandato como contrato de naturaleza re$ocable, sino porque también, en principio, el mandatario obra en nombre y representaci#n de su mandante y aun cuando no ten!a esta ltima, los ne!ocios "urídicos que celebra están destinados a radicarse en cabeza de su comitente. ;ada de esto ocurre dentro de la estructura contemporánea del fideicomiso, en la cual el fiduciario
acta como propietario de los bienes frente a terceros, celebrando los ne!ocios en su nombre o en el del fideicomiso, si se quiere, pero no en el del constituyente ni en su beneficio, aunque enderece su acti$idad a la consecuci#n de una determinada finalidad. ;uestra le!islaci#n en el pasado asimil# el fideicomiso con el mandato. )n efecto, la Ley de :ancos de -12- facultaba a los bancos a desempeñar una serie de comisiones de confianza, inclus inclusi$e i$e a e"ecut e"ecutar ar fideic fideicomi omisos sos.. =odas odas esas esas comisio comisiones nes de con confia fianza nza se susten sustentab taban an en mandatos mercantiles.
).2.-Teo%0# ).2.-Teo%0# de (#5%imo"io de #6ec5#ci7" 8e!n la teoría del patrimonio de afectaci#n, cuyo primer exponente fue el autor francés +ierre Lepaulle, el fideicomiso es en esencia un patrimonio sin titular que se afecta a un fin determinado. determinado. Lo esencial del fideicomis fideicomisoo en esta teoría es la existencia existencia de un patrimonio patrimonio y su afecta afectaci#n ci#n para un fin determ determina inado. do. )sta )sta teoría teoría es sumame sumamente nte til til para para compre comprende nderr las características del fideicomiso. 8in embar!o, se le puede hacer una crítica frontalC no hay un patrimonio sin un titular. '=odo '=odo derecho es, fortiori, facultad de al!uien, así como toda obli!aci#n necesariamente supone un obli!ado. Jablar de derechos sin titular es contradecirse. La noci#n de deber encuéntrese li!ada inseparadamente del concepto de personaB entre ellos hay una relaci#n del mismo tipo que la que existe entre las ideas de sustancia y atributo. )n este sentido, es inconcebible un patrimonio sin que exista un titular de dicho patrimonio.
)..-Teo%0# de desdo8#mie"5o de de%ec9o de (%o(ied#d La teoría del desdoblamiento del derecho de propiedad explica la naturaleza "urídica del fideicomiso como un desdoblamiento del derecho de propiedad en dos titulares. )l fiduciario sería el titular de la propiedad "urídica y el fideicomisario de la propiedad econ#mica. Lizardi &lbarrán se refiere a estos dos derechos de propiedad en los si!uientes términosC 'uno de estos derechos, el del fiduciario, se caracteriza, si no de manera absoluta, cuando menos en su tendencia !eneral, por la facultad de disposici#n, y es por esto que el mismo fiduciario queda frente a terceros ostentándose como propietarioB ya que dicha facultad es atributo esencial del derecho de propiedad. )l se!undo derecho es el del fideicomisario que, a diferencia del fiduciario, se caracteriza por tener fundamentalmente un contenido econ#mico, $álido er!a omnes. )ste derecho está intrínsecamente li!ado al fin de la operaci#n y tiende a confundirse con él, por representar dicho fin, en una forma o en otra, un beneficio econ#mico para el fideicomisario. Killa!ordoa Lozano critica esta teoría porque la existencia de un propietario excluye la posibilidad de que exista otro propietario. ;o puede haber dos derechos reales de propiedad respecto de un mismo bien. )l problema de la teoría del desdoblamiento del derecho de propiedad se debe al intento de identificar la propiedad fiduciaria con la propiedad ci$il. omo $eremos más adelante, a diferencia de la propiedad ci$il la propiedad fiduciaria es temporal, existe para realizar un fin determinado y no otor!a un $erdadero $alor econ#mico a su titular. )n términos ci$iles no puede haber dos propietarios sobre un mismo bien, sal$o el caso de copropiedad. ;o pueden coexistir un propietario "urídico y otro econ#mico. )l hecho de que un tercero se beneficie exclusi$amente de un derecho de propiedad a"eno, no hace que se con$ierta en propietario econ#mico.
).).- Teo%0# de "eocio 6iduci#%io
8e!n la teoría del ne!ocio fiduciario, fiduciario, el fideicomiso fideicomiso sería una especie de ne!o ne!ocio cio fiduciario. fiduciario. Rodrí!uez &zuero se inclina por esta teoría, por estimar que a tra$és de la relaci#n obli!atoria consa!rada en la ley, se explica sin dificultad que el fiduciario ten!a un derecho de propiedad restrin!ido y enderezado en forma exclusi$a a cumplir la finalidad pre$ista en el contrato. )sta teoría es cuestionable por dos razones. )n primer lu!ar, porque como el propio Rodrí!uez &zuero lo señala no puede afirmarse que exista una desproporci#n entre el medio utilizado y la finalidad que se busca porque en cuanto se trate de fi!uras tipificadas, como sucede en nuestro caso, la finalidad que se busca debe conse!uirse precisamente a tra$és del expediente de la transmisi#n. &demás, debe obser$arse que no se trataría, por ello, de un ne!ocio fiduciario puro por cuanto él no radica en forma exclusi$a en la confianza, sino que los derechos y obli!aciones obli!aciones de las partes están cuidadosamente re!ulados por la ley sin que quepa entonces posibilidad de abuso, en el sentido de traici#n a la $oluntad del constituyente que quedase impune por no existir control distinto sobre el cumplimiento de la misma. )n se!undo lu!ar, porque cuando se dice que el fideicomiso es una especie de ne!ocio fiduciario no se dice nada sobre la naturaleza "urídica del fideicomiso. uál es, a su $ez, la naturaleza "urídica del ne!ocio ne!ocio fiduciarioM
).:.- Teo%0# de co"5%#5o La teoría del contrato ha sido sostenida por Rodolfo :atiza. Nuien critica la naturaleza "urídica del fideicomiso como acto unilateral y sostiene que su naturaleza es contractual. )n definiti$a, se!n esta teoría, el fideicomiso sería un contrato. La Ley del 8istema %inanciero define el fideicomiso como una relaci#n "urídica. )sta definici#n nos permite distin!uir el fideicomiso del acto mediante el cual se constituye. )l fideicomiso puede constituirse a tra$és de un contrato o mediante un acto unilateral, pero no debe confundírsele con el contrato que le da nacimiento. Lo mismo ocurre con el derecho de propiedad re!ulado por el #di!o i$il. La propiedad puede sur!ir de un contrato o de un acto unilateral. La naturaleza "urídica de la propiedad, sin embar!o, no es contractual.
)l fracaso de las distintas teorías que tratan de explicar la naturaleza "urídica del fideicomiso se debe al intento de encuadrar esta instituci#n dentro de otras instituciones pre
8istema %inanciero, no es necesaria para su $alidez la aceptaci#n de la empresa fiduciaria desi!nada en el testamento. 8i la empresa declina su desi!naci#n, debe proponer a una reemplazante y si nin!una otra acepta el encar!o, el fideicomiso se extin!ue. )l artículo 056 a!re!a que el fideicomiso testamentario se entiende constituido desde la apertura de la sucesi#n. +odría sostenerse que si el fideicomiso se extin!ue por no ser aceptado finalmente el encar!o por al!una empresa, entonces estamos en presencia de un contrato donde la oferta estaría constituida constituida por la disposici# disposici#nn testamentari testamentaria. a. ?iscrepam ?iscrepamos os de lo anterior anterior.. +ara la $alidez $alidez de la oferta es necesario que esta sea recepticia. )n este sentido concluye ?e la +uente y La$alle al señalar que nuestro #di!o i$il otor!a a la oferta carácter recepticio, al establecer que es una declar declaraci# aci#nn diri!i diri!ida da a determ determina inada da person persona, a, a!re!a a!re!ando ndo que este este caráct carácter er recept receptici icioo está está orien orienta tado do a que que la ofer oferta ta sea sea cono conoci cida da por por el dest destin inat atar ario io.. +ues +ues bien bien,, si la disp dispos osic ici# i#nn testam testament entari ariaa fuese fuese una oferta oferta,, esta esta no sería sería recept receptici icia, a, ya que como como hemos hemos mencion mencionado ado anteriormente, podría terminar aceptando el fideicomiso al!una empresa que no fue desi!nada en el test testam amen ento to.. ?e otro otro lado, lado, el artí artícu culo lo 056 056 de la Ley del 8ist 8istem emaa %ina %inanc ncie iero ro dice dice expresamente que para la $alidez del fideicomiso testamentario no es necesaria la aceptaci#n del banco fiduciario. )stamos pues en presencia de un acto "urídico unilateral con consecuencias "urídicas, por lo que reiteramos que la naturaleza "urídica del fideicomiso no es contractual. &hora &ho ra bien, bien, ima!in ima!inem emos os que el fideic fideicomi omiten tente te dispon disponee en su testam testament entoo que que sus bienes bienes inmuebles se transfieran en fideicomiso a una empresa. & su muerte los bienes, en efecto, se transmiten al fiduciario, quien meses después declina su desi!naci#n. ?esde la muerte del fideicomitente hasta la declinaci#n de la desi!naci#n, quién es el propietario de los bienesM )n nuestra opini#n, si la empresa desi!nada ni al!una otra aceptan el encar!o, el fideicomiso se extin!ue. Los bienes nunca habrían salido del patrimonio del fideicomitente. ?e lo anterior resulta que para que los bienes pasen a la empresa fiduciaria, ésta debe aceptar el encar!o. Los efectos de esta aceptaci#n se retrotraen al momento de la apertura de la sucesi#n, como sucede en la aceptaci#n y renuncia de la herencia, donde sus efectos también se retrotraen al momento de la aper apertu tura ra de la suce sucesi si#n #n.. Lo ante anteri rior or si!n si!nif ific icaa que que para para que que oper operee el fidei fideicom comis isoo testam testament entari arioo se requie requiere re necesa necesariam riamente ente la acepta aceptaci# ci#nn de la empres empresaa fiducia fiduciaria ria.. )sta )sta aceptaci#n, sin embar!o, no constituye "urídicamente la conformidad a una oferta contractual.
CAPITULO II SU/ETOS INTERINIENTES DEL FIDEICOMISO )n el +er an toda$ía no se tiene le!islado sobre este tipo de contrato en particular, toda $ez que en nuestra le!islaci#n solamente establece la existencia de dos tipos de contratos de fideicomis fideicomisoC oC el de !arantía !arantía y el de titulizaci#n titulizaci#n de acti$os acti$os @financiero @financieroA. A. 8iendo 8iendo a mi parecer importante solicitar a nuestros le!isladores o representantes del con!reso, que se norme y le!isle al respecto, para que las entidades pblicas peruanas, se beneficien con las $irtudes $irtudes de este tipo de contrato. contrato. abe señalar señalar que en otros países países más a$anzados a$anzados doctrinariamente respecto a este tipo de contratos, es muy comn $er la aplicaci#n del fideicomis fideicomisoo por por el estado estado,, denomi denominándo nándosele sele fideicomiso fideicomiso pblico. pblico. )n tal sentido sentido podemos podemos señalar señalar que en &r!entina &r!entina el fideicomis fideicomisoo pblico pblico es la entidad entidad de la administra administraci#n ci#n pblica paraestatal creada para un fin lícito y determinado, a efecto de fomentar el desarrollo econ#mico y social a tra$és del mane"o de ciertos recursos que son aportados por el 7o 7obie bierno rno %edera %ederall y adminis administra trados dos por por una una instituc instituci#n i#n fiduc fiduciar iaria. ia. La estr estruct uctura ura del del
fideicomiso pblico está formada por tres elementosC los fideicomisarios o beneficiariosB el fideicomite fideicomitente, nte, atribuci#n atribuci#n que correspond correspondee nicamente nicamente a la secretaría secretaría de hacienda hacienda y crédito pblicoB y la %iduciaria, que puede ser cualquier instituci#n o sociedad nacional de crédito.
:.1.- EL FIDUCIARIO 'A* +ro$iene +ro$iene del latín fiduciarius fiduciarius que equi$ale equi$ale a fiduciaconfian fiduciaconfianza. za. Nue recibe bienes bienes de una herencia con la obli!aci#n de transmitirlos a otra persona aunque entretanto pueda !ozar de ellos. 7enéricamente, persona de confianza a cuya buena fe y conciencia encomienda el testador al!n encar!o reser$ado o al!una manda para entre!arla a otra persona. Jeredero o le!atario de un fideicomiso. La persona encar!ada de realizar el fin para el cual ha sido constituido el %ideicomiso. )n Oéxico s#lo las instituciones de crédito debidamente autorizadas al efecto pueden ser fiduciarias. Instituci#n de crédito expresamente expresamente autorizado por la ley que tiene la titularidad titularidad de los bienes o derechos fideicometidos. 8e encar!a de la administraci#n de los bienes del fideicomiso mediante mediante el e"ercicio e"ercicio obli!atorio obli!atorio de los derechos derechos recibidos recibidos del fideicomite fideicomitente, nte, disponiendo disponiendo lo necesario para la conser$aci#n del patrimonio constituido y el cumplimiento de los ob"eti$os o instrucciones del fideicomitente. onforme a lo señalado señalado por la Ley 7eneral del del 8istema %inanciero y del del 8istema de 8e!uros, en nuestro país pueden desempeñarse como fiduciarios @aA la orporaci#n %inanciera de ?esarrollo 8.&. @P%I?)A, @bA Las empresas de operaciones mltiples, @cA las empresas de ser$icios ser$icios fiduciario fiduciarioss y, @dA las empresas empresas de se!uros se!uros y rease!uros rease!uros que hubiesen hubiesen obtenido obtenido la autorizaci# autorizaci#nn de funcion funcionamien amiento to para para lle$ar lle$ar a cabo cabo este este tipo tipo de de operaci operaciones. ones. =ambién cabe mencionar que pueden ser fiduciarios las sociedades titulizadoras en los casos de fideicomiso de titulizaci#n.
:.2.- EL FIDEICOMITENTE +ara abanellas, sucintamente es el testador testador que dispone dispone un fideicomisoB fideicomisoB o sea, que encar!a al fiduciario la transmisi#n de los bienes al fideicomisario. +ero ampliando su definici#n, se puede afirmar que es la persona titular de los bienes o derechos, que trasmiten a la fiduciaria para el cumplimiento de una finalidad lícita, debiendo contar con la capacidad "urídica para obli!arse para disponer de los bienes.
:..- EL FIDEICOMISARIO )s la persona física o moral que tiene la capacidad "urídica necesaria para recibir el beneficio que resulta del ob"eto del fideicomiso, a excepci#n hecha del fiduciario mismo. Oás an es la persona que recibe el beneficio del fideicomiso @no siempre existeA, o la que recibe los remanentes una $ez cumplida la finalidad perse!uida a tra$és del %ideicomiso. +ueden +ueden existi existirr en un %ideicomis %ideicomisoo desde desde la persp perspecti$a ecti$a técnica técnica di$ersos di$ersos fideicomite fideicomitentes ntes y di$ersos fideicomisarios, pero !eneralmente un fiduciario.
;.- CARACTERISITICAS ESTRUCTURALES DEL FIDEICOMISO ;.1.- T%#"smisi7" de P%o(ied#d.- )l fideicomiso implica la transmisi#n de la propiedad de los bienes fideicometidos, o sea cuando se crea un fideicomiso y se entre!an los bienes, esta entre!a no se hace como mera administraci#n, sino que se transmite su propiedad, no al admini administr strado adorr o fiduci fiduciario ario sino sino al al fide fideico icomis miso. o. 8e 8e consi consider deraa al fideico fideicomi miso so como como un patrimonio aut#nomo, definici#n a la que retomaremos posteriormente. posteriormente. ;.2.- T%#"smisi7" T%#"smisi7" Co"dicio"#.- La propiedad se transmite en forma condicional para cumplir con un fin específico específico encomendado encomendado por quien entre!a entre!a sus bienes bienes en administrac administraci#n. i#n. La transmisi#n transmisi#n traía implícita implícita la obli!aci#n obli!aci#n de cumplir cumplir con un prop#s prop#sito ito específico específico dado dado a los bienes. ;..-Be"e6icio (#%# O5%o.< )l fideicomiso se hace con el fin de beneficiar a un tercero o bien puede ser a la misma persona que entre!a los bienes para su administraci#n por medio de un fideicomis fideicomiso. o. ?e acuerdo acuerdo con la le!islaci#n le!islaci#n costarrice costarricense, nse, la cual estudiarem estudiaremos os posteriormente, no es posible que quien administra el fideicomiso del mismo, reciba a la $ez los beneficios deri$ados de éste. ;.).- Admi"is5 Admi"is5%#ci7" %#ci7" de Bie"es.Bie"es.- La fi!ura del fideicomiso da a una de las partes la admin adminis istr trac aci#n i#n de los los bien bienes es de otro otro.. o omo mo lo #ptim #ptimoo es que que esto esto esté esté en mano manoss de admin adminis istr trad ador ores es prof profes esion ional ales es,, en al!u al!uno noss país países es,, sus sus le!i le!isl slac acio ione ness perm permite itenn que que la administraci#n de los bienes fideicometidos recai!a en personas "urídicas especializadas tales como bancos o entidades financieras. )n osta Rica está establecido que cualquier persona física física pued puedee realizar realizar labores labores de fiduciario fiduciario.. )n el caso de las cooperati$ cooperati$as as de ahorro ahorro y crédito, en una ocasi#n las autoridades fiscalizadoras tomaron la determinaci#n de que este tipo de or!anizac or!anizaciones iones no podían administra administrarr fideicomis fideicomisos. os. 8in embar!o, embar!o, la 8ala onstitucional fall# a fa$or de éstas, en el sentido de que si pueden actuar como fiduciarios. <.- PATRIMONIO FIDEICOMETIDO )l patrimonio fideicometido está constituido por los l os bienes transferidos en fideicomiso y por los frutos que éstos !eneren. )l patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fideicomite fideicomitente, nte, del fiduciario, fiduciario, del fideicomis fideicomisario, ario, de cualquier cualquier otro patrimonio patrimonio fideicometido administrado por el fiduciario y, de ser el caso, del destinatario del remanente.
=.- EL NEGOCIO FIDUCIARIO +or ne!ocio ne!ocio fiduciario fiduciario entendemos entendemos una manifestaci#n manifestaci#n de $oluntad $oluntad con la cual se atribuye atribuye a otro una titularidad de derecho en nombre propio pero en interés, o también en interés del transferente o un tercero. La atribuci#n al al adquiriente es plena, pero éste asume un $ínculo obli!atorio en orden al destino o empleo de los bienes de la entidad patrimonial.
>.- CARACTER4STICAS ESENCIALES DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO )xisten di$ersos doctrinarios que le otor!an distintos tipos de características a los contratos de fideicomiso, esto depende l#!icamente del país de procedencia y a la le!islaci#n imperante en los di$ersos países, que re!lan y encaminan estos tipos de herramientas "urídicas, por tal moti$o y en aras de aclarar la $isi#n imperante, hacemos menci#n de tres doctrinarios, los mismos que de forma clara y precisa explican cuáles son los elementos característicos de los contratos de fideicomiso, así tenemos aC
>.1.- SEG?N BRA BRAO ESCATE ESCATE ?octrinario peruano que señala que las principales características del contrato traído a colaci#n son las si!uientes a tomar en cuentaC
#*.- Es u" co"5%#5o e"e%# , puesto que enmarca todos los usos que se le puede dar al bien trasmitido en fideicomiso. 8*.- Es de c#%@c5e% 5em(o%#, puesto que su $i!encia ha de tener una extensi#n limitada en el tiempo, en tal $irtud su naturaleza es a contrario sensu de las prestaciones a tracto sucesi$o. c*.- Es u" co"5%#5o de c#%@c5e% ecusi!o , en la misma medida que el derecho de propiedad, y por su naturaleza es er!a er!a omnes @oponible a todosA. todosA. d*.- Es u" co"5%#5o %e# , soem"e , señalamos que es real, puesto que le bien dado en fideicomiso es un bien realB y el contrato para tener $alidez debe ser contraído con las formalidades de transferencia de propiedad y deben estar enmarcadas en una escritura pblica. e*.- Es u" co"5%#5o co"se"su# , puesto que es menester que exista consentimiento expreso de las partes y el contrato se perfecciona desde entonces. 6*.- Es u" co"5%#5o 8i#5e%# , puesto que las partes contratantes son dos @mínimamenteAC el fideicomitente y el fiduciario. $irtud ud que que las las pres presta tacio cione ness a acae acaece cerr son son $alu $aluab able less *.*.- Es u" co"5 co"5%# %#5o 5o o"e% o"e%os osoo, en $irt monetariamente.
9*.- Es u" co"5%#5o #u57"omo , (%i"ci(# , el fideicomiso no depende de otros contratos para su $alidez. )l fideicomiso enmarca la transferencia del bien, el cual ha de efectuarse con un encar!o de confianza @fiduciaA.
>.2.- SEG?N ARINA BARBO3A ?octrinaria de nacionalidad &r!entina, señala los si!uientes Ecaracteres, con las que debe con"u!ar el contrato de fideicomiso, sonC
onsensual, ya que produce efectos desde que las partes manifiestan recíprocamente su consentimiento, resultando la entre!a de los bienes en propiedad un acto de e"ecuci#n del con$enio, cuya falta autoriza a reclamar la entre!a y el otor!amiento de las formalidades que impon!a la naturaleza de los bienes. :ilateral, pues !enera obli!aciones recíprocas para fideicomitente @debe entre!ar la cosa y la remuneraci#n del encar!oA y fiduciario @debe administrar la cosa de acuerdo con las disposiciones de la con$enci#nA. Pneroso, ya que el beneficio que procura a una de las partes s#lo le es concedido por una prestaci#n que ella le ha hecho o se obli!a a hacerle y el constituyente del fideicomiso debe al fiduciario una comisi#n. ;o formal, aunque en su constituci#n requiere escritura pblica u otras formas determinadas, se!n la naturaleza de los bienes fideicometidos, no obstante dada su importancia econ#mica l#!ica su conclusi#n debe efectuarse en forma escrita, an en documentos pri$adosF.
>..- MA ARIAS-SHREIBER PE3ET +ara este doctrinario añe"o peruano, el contrato de fideicomiso como tal cuenta con los si!uientes caracteres "urídicosC a).- Es típico& ya que
está enmarcado dentro dentro de la Ley ;9 03460. 03460. &unque es nominado, no le damos esta característica debido a que la moderna doctrina tiende a eliminarla.
b).- Es autónomo& pues tiene $ida propia y no depende depende de otros contratos. )n
ciertos casos está $inculado a otras fi!uras contractuales y cuando es testamentaria se relaciona directamente con el ?erecho 8ucesorio. ?ebemos ?ebemos aclarar que en el ?erecho ?erecho 8ucesorio peruano no existe el fideicomiso residual ni la sustituci#n fideicomisaria condicional, como sí sucede en )spaña.
c).- Es complejo& pues
por su flexibilidad puede dar ori!en a diferentes formas de carácter
obli!acional. d).- Es constitutivo& pues
da lu!ar a la creaci#n de fi!uras "urídicas diferentes, dentro del mecanismo de administraci#n que está a car!o del fiduciario.
e).- Es conmutativo, pues
se puede pre$er con anticipaci#n sus beneficios y sacrificios, a diferencia de lo que sucede con los actos aleatorios.
f).- Es oneroso&
pues el fiduciario recibe una retribuci#n en tanto que el fiduciante se desprende del bien o bienes que entre!a en fideicomiso.
g).- Es de tracto sucesivo,
ya que su e"ecuci#n, a tra$és t ra$és de actos de administraci#n, está
diferida en el tiempo. h).- Es de prestaciones recíprocas,
cuando sur!e de un acto bilateral, pues cada una de las partes está su"eta al "ue!o de la prestaci#n y contraprestaci#n. i).- Es formal ,
pues así lo establece el artículo 053 de la Ley, que exi!e se formalice por instrumento pri$ado o protocolizado notarialmente. &un cuando el numeral se refiere al contrato, contrato, pensamos pensamos que si se trata de disposici# disposici#nn testamenta testamentaria ria también también deberá deberá ser formalizado del mismo modo. ?esde lue!o en ambos casos cabe que se constituya por escritura pblica. +ara poder oponer el fideicomiso a terceros es indispensable que la transmisi#n de los bienes y derechos a fa$or del fiduciario sea inscrita en el re!istro pblico que corresponda, se!n la naturaleza del bien o derechos.
CAPITULO III TIPOS DE CONTRATO DE FIDEICOMISO +ara &!u &!uirre, irre, ;elson ;elson &n &ndrés drés y otrosB otrosB las empresas empresas a tra$és tra$és de de la fi!ura fi!ura del fideicomis fideicomiso, o, permite de al!n modo subsanar la crisis financiera, y que an no han sido apro$echadas las potencialid potencialidades ades que brinda, brinda, a pesar de que en los ltimos ltimos años, años, ha aumentado aumentado considerablemente su utilizaci#n. ?estacaremos el análisis de dos tipos t ipos de fideicomiso, que a nuestro entender, representan los más más rele$antes, respecto del del tema en cuesti#nC
1.1.- EL FIDEICOMISO EN GARANT4A Nue constituy constituyee una inno$aci#n inno$aci#n importan importante te que permitirá permitirá el acceso acceso de capitales capitales no s#lo a las !randes empresas, sino también a las +ymes, dado que, en comparaci#n con los conocidos contratos de Jipoteca o +renda, sus atributos son mayor flexibilidad y escasez de requisitos formales, su simplicidad y la inclusi#n del concepto de +atrimonio de &fectaci#n @que excluye los bienes bienes fideicometi fideicometidos dos del +atrimonio +atrimonio de los partícipes partícipes del contratoA. contratoA. onstituye onstituye un medio ideal de financiaci# financiaci#nn a ba"o costo, ya que el acreedor acreedor puede lle$ar a cabo la e"ecuci#n extra"udicial @e$itando los costos que la $ía "udicial implicaA. 1.2.- EL FIDEICOMISO FINANCIERO uya rele$ancia rele$ancia radica radica en que permite permite reemplazar reemplazar el crédito crédito bancario, bancario, concurriend concurriendoo directamente a los mercados de capitales locales e internacionales, internacionales, a captar ahorro ofertado a plazos mayores, y menores tasas. %a$oreciendo a in$ersores y bancos. 11.- CLASES DE FIDEICOMISO 8e!n la doctrina peruana clasifica los fideicomisos en los si!uientes !ruposC #*.- De Admi"is5%#ci7" 8on aquellos en los cuales se transfiere la propiedad de bienes a un fiduciario para que los administre conforme a lo establecido por el constituyente destinando el producido, si lo hubiera, al cumplimiento de la finalidad señalada en el contrato. )sta especie de fideicomiso en estado puro es poco frecuente, ya que todas las clases de fideicomiso contienen elementos de administraci#n. 8*.8*.- De G#%#"50# G#%#"50# 8e transmite al fiduciario bienes que se afectan en !arantía de obli!aciones a car!o del fiduciante o a car!o car!o de terceros para que en caso de incumplimiento incumplimiento de la obli!aci#n !arantizada proceda a su $enta o entre!ue en propiedad lo bienes al beneficiario, o al tercero tercero acreedor acreedor,, se!n se hay hayaa estipu estipulad ladoo en el contrato contrato.. ?e esta manera, manera, se e$ita la e"ecuci#n forzada que debería realizarse si se adoptaran otras fi!uras de !arantía tales como prenda o hipoteca. C.- Fi"#"cie%o 8on fideicomisos cuyo destino es el de ser$ir a operaciones propias del mercado mercado de capitales. capitales. Los fiduciarios fiduciarios de estos contratos contratos solo pueden pueden ser entidades entidades financieras o sociedades especialmente autorizadas. autorizadas. d*.- T%#s#5i!o de P%o(ied#d )n dicha fi!ura se pretende la transmisi#n del dominio al beneficiario a la finalizaci#n del fideicomiso. )n este fideicomiso el ob"eti$o buscado es transferir definiti$amente la propiedad de los bienes. e*.- Tes5#me"5#%io +uede constituirse por contrato o testamento, y solo podrá ser hecho sobre bienes determinados. ?e esta manera, el fiduciante puede imponer la indi$isi#n de los bienes fideicometidos durante un un plazo a partir de su deceso. deceso. 6*.- Fideicomisos # 6#!o% de Pe%so"#s I"de5e%mi"#d#s uando se constituyan fideicomisos a fa$or de personas indeterminadas, el acto constituti$o deberá contener por lo menos los criterios para determinar los requisitos exi!ibles a los fideicomisarios. )n los casos que a esta 8uperintendencia @8uperintendencia de :ancos y 8e!u 8e!uro ross del del +er +erAA le corr corres espo pond ndaa asum asumir ir la repr repres esen enta taci ci#n #n de los los fide fideic icom omis isar ario ioss indeterminados, de acuerdo a lo dispuesto dispuesto en el artículo artículo 0369 de la Ley 7eneral @Ley ;9 03640,
modificada modificada por las Leyes ;9 0644 y ;9 06-40 06-40A, A, el fiduciario fiduciario deberá deberá comunicarle comunicarle la constituci#n del correspondiente fideicomiso dentro de los quince @-/A días posteriores a la celebraci#n del acto constituti$o.
11.- REGISTRO DEL FIDEICOMISO EN LA CENTRAL DE RIESGOS Los fideicomisos constituidos con bienes muebles que no cuenten con re!istro pblico or!anizado para que sean oponibles a terceros, deberán ser inscritos en la entral de Ries!os de esta 8uperintendencia @8uperintendencia de :ancos y 8e!uros del +erA. La inscripci#n en la entral de Ries!os de los demás fideicomisos es facultati$a y tiene carácter informati$o. La oportunidad de la inscripci#n en la entral de Ries!os de los fideicomisos constituidos con bienes muebles que no cuenten con re!istro pblico or!anizado, determina la preferencia de éstos. +ara realizar la inscripci#n de dicha entral se deberá presentar una solicitud ad"untando el contrato de fideicomiso en el que se precise la identificaci#n de los bienes ob"eto de la transferencia fiduciaria, la finalidad y plazo del del fideicomiso, la identificaci#n del fideicomitente fideicomitente y fiduciario y, y, se!n se!n corresponda, corresponda, la identificaci#n del fideicomisario o los criterios criterios para su determinac determinaci#n. i#n. )sta 8uperinten 8uperintendencia dencia @8uperinten @8uperintendenci denciaa de :ancos :ancos y 8e!uros del +erA mediante ircular establecerá las disposiciones adicionales para el re!istro. 12.- EL ENDOSO EN FIDEICOMISO )l endoso en fideicomiso, confiere el dominio fiduciario del título $alor a fa$or del fiduciario, a quien quien corre correspo sponde nde e"erci e"ercitar tar todos todos los derech derechos os deri$a deri$ados dos de éste éste que corres correspon pondía díann al %ideicomitente endosante. )l endosatario en fideicomiso s#lo puede ser una persona persona autorizada por la ley de la materia para actuar como como fiduciario.
CAPITULO I DERECHOS OBLIGACIONES 1.1. DERECHOS DEL FIDEICOMITENTE FIDEICOMITENTE #. ?esi!nar a la empresa fiduciaria y señalar cuáles son los ob"eti$os y destinos del fideicomiso. )xi!ir al fiduci fiduciari arioo el cumplim cumplimien iento to de los encar! encar!os os asumid asumidos os en el instrum instrumento ento de 8. )xi!ir constituci#n.
c. 8er titular de un derecho de crédito personal contra el fiduciario. d. on$enir con el fiduciario la modificaci#n o modificaciones que estime adecuadas al instrumento de constituci#n y aun la resoluci#n del fideicomiso, sal$o que con ello lesione derechos adquiridos. )stas facultades no podrán e"ercitarse si en la constituci#n inter$iene el fideicomisario a título propio, sal$o que preste su consentimiento. e. 8eñalar los bienes, derechos y recursos identificables, así como inte!rar en el patrimonio del fideicomiso los bienes y derechos. 6. )xi!ir los remanentes del patrimonio fideicometido al término del fideicomiso, sal$o que de acuerd acuerdoo con la finali finalidad dad de la transm transmisi# isi#nn fideic fideicom omisa isaria ria corres correspon ponda da la entre! entre!aa a los fideicomisarios o a otras personas.
. )xi!ir el derecho de identificar y rescatar los bienes y derechos existentes que pertenezcan al patrimonio fideicometido, en caso de liquidaci#n del fiduciario. 1.2. OBLIGACIONES DEL FIDEICOMITENTE #. Inte!rar en el patrimonio del fideicomiso los bienes y derechos señalados en el instrumento constituti$o, en el tiempo y lu!ar estipulados. 8. +a!ar al fiduciario la retribuci#n con$enida. c. Reembolsar al fiduciario los !astos incurridos en la administraci#n del fideicomiso. d. Las demás que consten en el instrumento constituti$o. 1.. DERECHOS DE LA EMPRESA FIDUCIARIA #. obrar la retribuci#n de sus ser$icios, de conformidad con lo estipulado en el instrumento constituti$o o, en su defecto, una no mayor al uno por ciento del $alor de mercado de los bienes fideicometidos. +or cierto que esto ltimo nunca lle!a a producirse, dada la forma como están or!anizadas las empresas fiduciarias. 8. Resarcirse con recursos del fideicomiso de los !astos en que incurriese en la administraci#n del patrimonio fideicometido y en la e"ecuci#n de su finalidad. c. ?esi!nar por cada fideicomiso que reciba, un factor fiduciario, quien asume personalmente su conducci#n, así como la responsabilidad por los actos, contratos y operaciones que se relacionen con dicho fideicomiso. *na misma persona puede ser factor de $arios fideicomisos. d. )s un derecho y también una obli!aci#n del :anco, desi!nar una comisi#n administradora del fideicomiso, si la índole o el nmero de las operaciones, actos y contratos relati$os a los bienes de un fideicomiso o que sean requeridos para el cumplimiento de su finalidad así lo "ustifican. )sta comisi#n está compuesta de no menos de tres ni más de siete miembros y re!lamentará su funcionamiento y facultades, todo ello con su"eci#n a las re!las contempladas en el instrumento constituti$o del fideicomiso. ;ada dice la Ley sobre el posterior destino del factor, pero en nuestra opini#n cesará en sus funciones, pues de otro modo se produciría una duplicidad no s#lo innecesaria sino contraproducente. e. )n caso de ser necesario y por las mismas razones expuestas en el inciso anterior, el :anco fiduciario podrá contratar personal ad hoc para cada fideicomiso. )ste personal s#lo puede e"ercer sus derechos contra los bienes del respecti$o fideicomiso, y la $i!encia de su relaci#n laboral está subordinada a la subsistencia del fideicomiso que determin# su empleo. 6. )fectuar las operaciones, actos, transacciones y contratos destinados a cumplir la finalidad del fideicomis fideicomiso, o, para lo cual sí tendrá tendrá facultades facultades de disposici#n disposici#n @tus abutendiA. abutendiA. !. Los demás que señale el instrumento constituti$o del fideicomiso. 1.). OBLIGACIONES DE LA EMPRESA FIDUCIARIA #. uidar y administrar los bienes y derechos que constituyen el patrimonio fideicometido, con la dili!encia y dedicaci#n de un ordenado comerciante y leal administrador. 8. ?efender el patrimonio del fideicomiso, preser$ándolo tanto de daños físicos, cuanto de acciones "udiciales o actos extra"udiciales que pudieran afectar o mermar su inte!ridad.
c. +rote!er con p#lizas de se!uro los ries!os que corran los bienes fideicometidos, de acuerdo a lo pactado en el instrumento constituti$o. umplir los encar!os encar!os que constituyen constituyen la finalidad finalidad del fideicomis fideicomiso, o, realizando para ello los d. umplir actos, contratos, operaciones, in$ersiones o ne!ocios que se requiera, con la misma dili!encia que la propia empresa fiduciaria pone en sus asuntos.
e. Lle$ar el in$entario y la contabilidad de cada fideicomiso, con arre!lo a ley y cumplir sus obli!aciones tributarias, sustanti$as y formales. 6. +reparar balances y estados financieros de cada fideicomiso, cuando menos una $ez al semestre, así como un informe o memoria anual, y poner tales documentos a disposici#n de los fideicomitentes y fideicomisarios, sin per"uicio de su presentaci#n a la 8uperintendencia de :anca y 8e!uros. . 7uardar reser$a respecto de las operaciones, actos, contratos, documentos e informaci#n que se relacionen con los fideicomisos, con los mismos alcances que la Ley establece para el secreto bancario. 9. ;otificar a los fideicomisarios de la existencia de bienes y ser$icios disponibles a su fa$or, dentro del término de diez días de que el beneficio está expedito. i. ?e$ol$er al fideicomitente o a sus causahabientes, al término del fideicomiso, los remanentes del patrimonio fideicometido, sal$o que, atendida la finalidad de la transmisi#n fideicomisaria, corresponda la entre!a a los fideicomisarios, o a otras personas. . =ransmitir al nue$o fiduciario, en los casos de subro!aci#n, los recursos, bienes y derechos del fideicomiso. . Rendir cuenta a los fideicomitentes y a la 8uperintendencia al término del fideicomiso o de su inter$enci#n en él. 1.:. DERECHOS DEL FIDEICOMISARIO FIDEICOMISARIO #. Recibir todas las prestaciones que le correspondan conforme al instrumento constituti$o. 8. )xi!ir al fideicomitente que inte!re en el patrimonio del fideicomiso los bienes que ofreci#. 1).- ENTA/AS DESENTA/AS DEL FIDEICOMISO )l %ideicomiso resulta una fi!ura atracti$a, por las $enta"as que le!almente le han sido asi!na asi!nadas das.. *n *naa prime primera ra $en $enta" ta"aa es que el +atrim +atrimoni onioo %ideic %ideicome ometid tidoo tiene tiene la calida calidadd de Epatrimonio aut#nomoF. )ste patrimonio es Eaut#nomoF, porque le!almente los bienes, fondos y derech derechos os transf transferi eridos dos Eno estánF estánF o Eno forman forman parteF parteF del patrim patrimonio onio del %iduci %iduciari ario, o, %ideicomitente, o %ideicomisario. )n $irtud de esta separaci#n o EautonomíaF, el +atrimonio %ideicometido no responde por las obli!aciones del %iduciario o del %ideicomitente )n el caso de los :eneficiarios @%ideicomisariosA, sus acreedores s#lo pueden diri!irse contra los frutos o las prestaciones que se encuentren a disposici#n de ellos. +or otro lado, en el %ideicomiso los acti$os que forman parte del +atrimonio %ideicometido son administrados por el %iduciario,
Ptra $enta"a es la contribuci#n que pueda realizar el %iduciario. 8e supone que los fiduciarios siendo instituciones financieras, cuentan con sol$encia y experiencia para realizar el encar!o que le den los %ideicomitentes @la aplicaci#n y mane"o de los bienes y fondosA de la me"or manera. )sto se refuerza por la super$isi#n que la 8:8 realiza sobre estas instituciones y que contribuiría a e$itar des$íos o comportamientos oportunistas de los %iduciarios. &demás, el %iduciario entre otras obli!aciones debe e"ercer las medidas necesarias de protecci#n del +atrimonio %ideicometido. La Ley 7eneral señala que el %iduciario tiene la obli!aci#n de defender el patrimonio del fideicomiso, con la dili!encia de un ordenado comerciante y leal administrador @&rt 0/3 inc. - de la Ley 7eneralA. 8in embar!o, el %ideicomiso también presenta al!unas des$enta"as. La inter inter$e $enc nci# i#nn del del %idu %iducia ciario rio para para admi admini nist stra rarr los los fond fondos os mate materi riaa del del +atr +atrim imon onio io %ideicometido no es !ratuita, requiere el pa!o de una retribuci#n a esta entidad. Ptra des$enta"a es que el titular de los bienes y fondos @fideicomitenteA ya no tiene t iene control sobre ellos ya que los ha cedido en dominio fiduciario. Los recuperará Qsi así se ha definidoQ cuando concluya el contrato de %ideicomiso.
1:.- PROHIBICIONES PROHIBICIONES La Ley establece las si!uientes prohibiciones al fiduciarioC
1. )l fiduciario no puede afianzar, a$alar o !arantizar en forma al!una ante el fideicomitente o los fideicomisarios los resultados del fideicomiso o de las operaciones, actos y contratos que realice con los bienes fideicometidos @artículo 0/69 de la Ley 78%A. 2. =ampoco puede realizar operaciones, actos y contratos con los fondos y bienes de los fideicomisos, en beneficio deC #. )l propio fiduciario. 8. 8us directores y traba"adores y los miembros del comité a car!o del fideicomiso. c. )l factor o factores fiduciarios. d. Los traba"adores de su departamento fiduciario y los contratados para el fideicomiso de que se trate. La alusi#n a los traba"adores es una repetici#n del inciso bA. e. 8us auditores externos, incluidos los profesionales socios que inte!ran la firma y los profesionales que participen en las labores de auditoria del propio :anco. Los impedimentos a que se refiere el artículo 0/4 de la Ley 78% alcanzan al c#nyu!e y a los parientes de las personas indicadas, así como a las personas "urídicas en que el c#nyu!e y sus parientes, en con"unto, ten!an personalmente una participaci#n superior al /4 por ciento.
1;.- FORMALIDADES )l con contra trato to de fideic fideicom omiso iso deb debee celebr celebrars arsee median mediante te doc docume umento nto pri$ad pri$adoo o protoc protocoli olizad zadoo notarialmente. uando el contrato comporta la transferencia de acti$os mobiliarios, debe ser inscrito en la entral de Ries!os de la 8:8.
=ambién =ambién es frecuente que la $oluntad del fideicomitente la exprese mediante testamento.
1<.- PLA3O )l plazo de duraci#n de estos contratos es de treinta años como máximo, con las si!uientes excepcionesC #. )l fideicomiso $italicio, en beneficio de fideicomisarios que hubieran nacido o estu$ieran concebidos al momento de constituirse el fideicomiso, el plazo se extiende hasta la muerte del ltimo de los fideicomisarios. 8. )l fideicomiso cultural, que ten!a por ob"eto el establecimiento de museos, bibliotecas, entre otros, el plazo puede ser indefinido. c. )l fideicomiso filantr#pico, que ten!a por ob"eto ali$iar la situaci#n de los pri$ados de raz#n, los hué huérfa rfanos nos,, los anciano ancianoss abando abandonad nados os y person personas as menest menestero erosas sas,, el plazo plazo pue puede de ser i!ualmente indefinido. 1=.- ETENSIN DEL PLA3O uando la conclusi#n del fideicomiso por el $encimiento del plazo máximo establecido en la Ley 78% cause per"uicios a terceros, la 8:8 excepcionalmente podrá autorizar la extensi#n del plazo señalado por un periodo estrictamente necesario, teniendo en cuenta la naturaleza del fideicomiso y las circunstancias que !eneran el per"uicio. )n este caso, el tercero no puede ser el fideicomisario. +ara solicitar la indicada autorizaci#n, el fiduciario o los terceros deberán presentar a la 8:8 lo si!uienteC
#* 8olicitud indicando el plazo adicional y las razones que sustentan el pedidoB 8* ?ocumento donde consten las condiciones del fideicomisoB y, c* ?ocumentos que sustenten la solicitud. La solicitud deberá ser presentada antes del $encimiento del plazo del fideicomiso. )n el caso que la 8:8 no emita pronunciamiento sobre la solicitud dentro de los treinta @24A días de presentada, se entenderá como no autorizada la extensi#n del plazo. uando dicha solicitud fuese presentada dentro de los treinta @24A días pre$ios al $encimiento del fideicomiso, se interrumpe el plazo del fideicomiso hasta el pronunciamiento de la 8uperintendencia o el cumplimiento del plazo para que ésta emita su pronunciamiento.
1>.- TJRMINO DEL FIDEICOMISO )n el +er la le!islaci#n atribuye al fideicomiso al!unas premisas, que se deben considerar para dar por terminado un contrato de fideicomiso, es así que el contrato de fideicomiso bancario puede concluir por renuncia de la sociedad fiduciaria sustentada en causa "ustificada y aprobada por la 8.:.8.B por la remoci#n remoci#n de la sociedad fiduciariaB por la pérdida pérdida de los los bienes que inte!ran inte!ran el fideicomis fideicomisoo o una parte sustancial sustancial de ellosB ellosB por haberse haberse cumplido cumplido su finalidadB también por re$ocaci#n del fideicomitente o por $encimiento del plazo establecido con$encionalmente o, en su defecto del plazo que señala la ley le y, éste es de treinta @24A años.
La Ley ;o. 03640 03640,, Ley 7eneral 7eneral del 8istem 8istemaa %inancie %inanciero ro y de 8e!uro 8e!uross y Pr!áni Pr!ánica ca de la 8uperinten 8uperintendencia dencia de :anca y 8e!uros 8e!uros en su &rtículo &rtículo 0319, establece establece el término término del %ideicomiso como, el fideicomiso termina porC
1. Renuncia de la empresa, con causa "ustificada, aceptada por la 8uperintendencia. 2. Liquidaci#n de la empresa fiduciaria. . Remoci#n de la empresa fiduciaria. Renunc ncia ia expr expres esaa de todo todoss los los fidei fideicom comis isar ario ioss a los los bene benefi fici cios os que que les les conc conced edee el ). Renu fideicomiso.
:. +érdida de los bienes que lo inte!ran o de parte sustancial de ellos a "uicio de la empresa fiduciaria. ;. Jaberse cumplido la finalidad para la cual fue constituido. <. Jaber de$enido imposible la realizaci#n de su ob"eto. Resoluci# ci#nn con con$en $enida ida entre entre el fideic fideicomi omiten tente te y el fiduci fiduciario ario,, con aproba aprobaci# ci#nn de los =. Resolu fideicomisarios en el caso del primer párrafo del artículo 0/49.
>. Re$ocaci#n por parte del fideicomitente, antes de la entre!a de los bienes a la empresa fiduciaria, o pre$io cumplimiento de los requisitos le!ales, sal$o lo pre$isto en el primer párrafo del artículo 0/49. Kencimiento nto del plazo. 1. Kencimie )n los casos de los numerales -, 0 y 2, las causales operan si en el término de seis @3A meses no se encuentra encuentra otra empresa empresa que asuma el car!o. 8i la re$ocaci#n re$ocaci#n a que se refiere refiere el numeral 1 fuese parcial, subsiste el fideicomiso con los bienes que se inte!ren en el patrimonio.
2.- CONCLUSIONES CONCLUSIONES -. )l fideicomiso es un contrato muy muy práctico y til para los a!entes econ#micos econ#micos y el fiduciario tiene derecho a una retribuci#n por su traba"o y al reembolso de los !astos, sal$o estipulaci#n en contrario. Los acti$os que más se usan para fideicomisos son los flu"os de dinero futuro y acti$os fi"os en !eneral como inmuebles, maquinarias, equipos y terrenos. 0. )l %ideicomiso de 7arantía es un pacto que representa una !arantía real que prote!e el crédito por lo que an en un proceso de reestructuraci#n ni el Instituto ;acional de ?efensa de la ompetencia y +rotecci#n de la +ropiedad Intelectual @I;?)P+IA ni los acreedores deberían disponer del acti$o en fideicomiso. La constituci#n del %ideicomiso de &dministraci#n y 7arantía es inscrita en la entral de Ries!os a car!o de la 8uperintendencia de :anca y 8e!uros, el cual se mantiene $i!ente hasta que se pa!uen en forma efecti$a e inte!ral las obli!aciones asumidas por el fideicomitente. )l %ideicomiso de 7arantía tiene $enta"as sobre las !arantías hipotecarias, prenda industrial, etc., porque el acreedor no tiene que efectuar los procedimientos "udiciales requeridos para rematar el bien sino que simplemente procede de acuerdo como lo establecido en el contrato del fideicomiso.
2. )l contrato de fideicomiso en la economía real !arantiza la in$ersi#n y los resultados emer!ente emer!entess que de ella se esperan esperan a partir partir de un proceso proceso transparen transparente, te, operaciones operaciones pre$isibles y pautas claras, considerando tanto intereses particulares como !enerales, y relacionand relacionandoo de una manera manera $erdadera $erdaderamente mente inte!rador inte!radoraa el comerc comercio io con la tecnolo!í tecnolo!ía, a, la mano de obra y las finanzas.
21.- CONSIDERACIONES )l fideicomiso de nuestros días es una fi!ura muy flexible, pues tiene una amplia $ariedad de ob"eti$os, tales como permitir la conser$aci#n del patrimonio en las familias, propiciar la circulaci#n de la riqueza a tra$és de diferentes medios, como son el dinero, di$ersos títulos< $alores, bienes muebles e inmuebles, así como derechos y la constituci#n de !arantías cubiertas por hipoteca. +or estas razones y otras afines, el fideicomiso que ya cuenta con un marco le!al en funci#n de la Ley ;4 03640, está destinado a con$ertirse en $alioso instrumento "urídico dentro del sistema financiero.
22.- RECOMENDACIONES +roponemos una secuencia de acciones que debieran tomarse en cuenta para el fortalecimiento del contrato de fideicomiso como sistema e instrumento al ser$icio de las l as empresas, y que éstas, a su $ez contribuyan al desarrollo de la economía nacional, en primer lu!ar, y lue!o sir$an de fuente de in!resos para las arcas fiscales, en se!undo lu!arB por lo que recomendamosC S ?efinir ?efinir un sistema de contrato de fideicomiso fideicomiso adecuado adecuado para sus di$ersos di$ersos tipos existente existente y que puedan existir más adelante en el tiempo. S )laborar un +lan estraté!ico para el contrato contrato de fideicomiso. fideicomiso. S ?efinir ob"eti$os para para el contrato de de fideicomiso. S +riorizar los ob"eti$os ob"eti$os del contrato de de fideicomiso. S ?ia!n#stico de los sistemas de informaci#n y soporte tecnol#!ico de las empresas fiduciarias. S ?efinir ?efinir la informaci# informaci#nn de carácter pri$ado pri$ado y !eneral para los contratos contratos de fideicomiso fideicomiso.. S ?eterminar crono!ramas de acti$idades. S Realizar el se!uimiento al crono!rama de acti$idades acti$idades S rear un un informati$o informati$o permane permanente nte donde donde cualquier cualquier persona persona natural natural o "urídica "urídica obten!a obten!a la informaci#n respecto a las empresas que hayan realizado contratos de fideicomiso sobre su patrimonio.
2.- BIBLIOGRAF4A -. &RI&8<8JR)I:)R &RI&8<8JR)I:)R +)T)=, OaxB &RI&8<8JR)I:)R &RI&8<8JR)I:)R OP;=)RP, Un!elaB K)7& O)R), DuriB y O*RP RP>P, Oanuel @Oarzo -111AC ontratos Oodernos. 7aceta >urídica )ditores 8.R.L., +rimera )dici#n.
0. :R&KP :R&KP O)L7&R, 8ídney &lex @-116AC ontratos Oodernos )mpresariales. =omo =omo I, )ditora %eca =. Lima. 2. :R&K :R&KP O)L7&R, 8ídney 8ídne y &lex @%ebrero 0442AC ontratos &típico e Innominados Q ontratos Oodernos )mpresariales<, )diciones Le!ales Iberoamericana ).I.R.L., Lima. 5. &:&;)LL& &:&;)LL&8 8 ?) =PRR)8, =PRR)8, 7uillermo 7uillermo @-11AC @-11AC ?iccionari ?iccionarioo >urídico >urídico )lemental. )lemental. ultural *TP 8.&., )ditores, Lima<+er. /. 8uperintendencia de :anca y 8e!uros @8:8A. Resoluci#n 8:8 ;o -4-4<11 del -- de no$iembre de -111. G&prueban Re!lamento del fideicomiso y de las )mpresas de 8er$icios %iduciariosG. 3. httpCVVtextos.pucp.edu.peVpdfV51/.pdf < )L P;=R& P;=R&= =P ?) %I?)I %I?)IPO POI8P I8P,, O&RIP O&RIP &8=ILLP %R)DR). . L&K&LL) T&7P, )duardo @044AC ontratos Oodernos. )diciones >urídicas, Lima +er. 1. RP?RI7*)T K)L&R?), >a$ier @8eptiembre 0444AC ontratos e Instrumentos :ancarios, ?octrina
ANEOS ANEO NK 1 )l presente modelo de ontrato de %ideicomiso, ha sido extraído del libro l ibro Los ontratos Oodernos, del autorC Oax &rias<8chreiber Oontero, +á!. 04- y ss.
MODELO DE CONTRATO DE FIDEICOMISO DE INERSIN 8eñor ;otarioC 8ír$ase extender en su re!istro de escrituras pblicas, una de fideicomiso de in$ersi#n que celebran de una parte el señor ;.;., soltero, con Libreta )lectoral ;9 WWWWWWWW, domiciliado en WWWWWWWWWWWWWWWWWWWW, WWWWWWWWWWWWWWWWWWWW, a quien se llamará )L P;8=I=*D);=)B de la otra parte el :anco X.X. inscrito a fo"as WWWWWWWW del Re!istro Oercan Oercantil til de Lima, Lima, con R* ;9 WWW WWWWWW WWWWW, WW, repres represent entado ado por su 7e 7eren rente te 7en 7enera erall señor señor WWWWWWWWWWWWWWWWWWWW, WWWWWWWWWWWWWWWWWWWW, quién acta en $irtud de los poderes que tiene otor!ados por escritura pblica del WWWWWWWWWWWWWWWWWWWW WWWWWWWWWWWWWWWWWWWW ;otario WWWWWWWWWWWWWWWWWWWW WWWWWWWWWWWWWWWWWWWW e inscritos a fo"as del mismo Re!istro Oercantil y a fo"as WWWWWWWW del Re!istro de Oandato, con domicilio en WWWWWWWWWWWWWWWWWWWW WWWWWWWWWWWWWWWWWWWW y a quien se llamará )L :&;PB y finalmente el señor T.T.,
soltero, con Libreta )lectoral ;9 WWWWWWWW, con domicilio en WWWWWWWWWWWWWWWWWWWW y a quien se llamará )L %I?)IPOI8&RIPB %I?)IPOI8&RIPB en los términos y condiciones contenidos en las si!uientes cláusulasC
PRIMERA )L P;8=I=*D);=) es propietario de los si!uientes bienesC Inmueble ubicado en la calle WWWW WWWWWWWWW WWWWWWWWW WWWWWWWWW WWWWWWW WW ;9 ;9 WWWWWWW WWWWWWWWW del del ?istrito ?istrito de 8an 8an Isidro, Isidro, +ro$incia +ro$incia y ?epartamento de Lima, el cual con su historial, área y linderos fi!ura inscrito a su nombre a fo"as WWWWWWWW del Re!istro Re!istro de +ropiedad Inmueble, Inmueble, y está $alorizado comercialmente en la suma suma de ?I)T ?I)T OILLP OILLP;)8 ;)8 ?) ;* ;*)KP )KP8 8 8PL)8 8PL)8 @8V. -4Y444 -4Y444,44 ,444.4 4.44AB 4AB ?oscien ?oscientas tas mil acciones de la ompañía WWWWWWWWWWWWWWWWWWWW WWWWWWWWWWWWWWWWWWWW de un $alor nominal de I); ;*)KP8 8PL)8 8PL)8 @8V. -44.44A -44.44A cada cada una, estando estando emitidas emitidas al portad portador or y teniendo teniendo un $alor comerc comercial ial actual de *&R);= *&R);=& & OILLP;)8 ?) ;*)KP8 8PL)8 @8V. 54Y444,444.44AB La suma de ?I)T OILLP;)8 ?) ;*)KP8 8PL)8 @8V. -4Y444,444.44A en efecti$o. e l presente instrumento )L P;8=I=*D);=) aporta a )L :&;P los SEGUNDA +or el bienes descritos en la cláusula anterior, a efectos de que sean administrados en fideicomiso de in$ersi#n por )L :&;P, de conformidad con las disposiciones contempladas en la Ley ;9 03640 036 40 de acuerd acuerdoo con las indica indicacio ciones nes que con contem templa pla el presen presente te instru instrumen mento. to. )L P;8=I=*D);=) P;8=I=*D);=) declara que los bienes bienes que aporta no están su"etos a nin!n nin!n !ra$amen, car!a ni limitaci#n y que no tiene herederos forzosos que impidan la disposici#n que hace de sus citados bienes. beneficiarioo de este fideicomiso fideicomiso es el señor señor WWWWW WWWWWWWWW WWWWWWWWW WWWWWWWWWW WWWWWW W TERCERA )l beneficiari quien inter$iene en este instrumento para expresar su aceptaci#n, sin condicionamiento ni afectaci#n u onerosidad al!una. encar!o que se le hace para actuar como CUARTA )L :&;P, a su $ez, también acepta el encar!o fiduciario y declara expresamente que los bienes que le han sido aportados están en la condic con dici#n i#n de bien bienes es de de propi propieda edadd imper imperfec fecta ta y tempor temporal al y que no pue pueda da dispon disponer er del inmueble inmueble aportado aportado ni de las acciones acciones recibidas, recibidas, teniendo teniendo nicamente nicamente el derecho derecho de administrarlos en la forma más más con$eniente, obteniendo de ellos la mayor mayor rentabilidad posible y entre!ando entre!ando re!ularmen re!ularmente te el producto producto de la renta, menos menos los !astos !astos correspondi correspondientes entes,, a )L %I?)POI8&RIP.
UINTA )l plazo de este fideicomiso de in$ersi#n es de K)I;=) &ZP8 contados a partir de la fecha de la escritura escritura pblica, al $encimiento de los cuales los bienes dados dados en fideicomiso deberán ser entre!ados en propiedad a )L %I?)IPOI8&RIP. %I?)IPOI8&RIP. P;8=I=*D);=) declara que este contrato está siendo otor!ado con la SETA )L P;8=I=*D);=) finalidad de contribuir a la educaci#n y ré!imen de $ida de )L %I?)IPOI8&RIP, %I?)IPOI8&RIP, quien es hi"o de un íntimo ami!o suyo, ya fallecido.
SEPTIMA +or su parte, )L :&;P por concepto de retribuci#n por el encar!o que ha asumido recibirá el =R)8 +PR I);=P @2[A de la renta neta que se obten!a y además se resarcirá de los !astos que sur"an como consecuencias consecuencias de su su administraci#n, siendo entendido que los entre!ará respaldados documentariamente. La liquidaci#n trimestral de dichos !astos se entre!ará a )L P;8=I=*D);=), P;8=I=*D);=), con copia para )L %I?)IPOI8&RIP. %I?)IPOI8&RIP.
OCTAA 8in per"uicio de las demás obli!aciones que asume por este instrumento y las que señala la ley, )L :&;P pondrá la mayor dili!encia para la conser$aci#n y buena administra administraci#n ci#n de de los bienes bienes que le han sido sido apo aportado rtados, s, los que constituy constituyen en un patrimonio patrimonio aparte del patrimonio de )L :&;P y no responden por las obli!aciones directas de este ltimo, debiendo lle$arse contabilidad contabilidad separada, conforme lo señala la Ley ;9 03640. NOENA ?e conformidad con lo que dispone la Ley ;9 03640, )L :&;P desi!na como factor fiduciario al señor WWWWWWWWWWWWWWWWWWWW quien es funcionario de )L :&;P. )sta desi!naci# desi!naci#nn será puesta en conocimiento conocimiento de la 8uperintend 8uperintendencia encia de :anca y 8e!uros 8e!uros y frente a )L P;8=I=*D);=) P;8=I=*D);=) y )L %I?)IPOI8&RIP %I?)IPOI8&RIP el factor asume responsabilidad solidaria con )L :&;P por los actos que realice en el desempeño de sus funciones. DECIMA )L :&;P deberá lle$ar el in$entario y la contabilidad del fideicomiso y cumplirá las demás obli!acion obli!aciones es que señala señala la Ley ;9 03640 incluyendo incluyendo ase!uramie ase!uramiento nto de los bienes que recibe, la entre!a re!ular de balances y estados financieros cuando menos una $ez al semestre, así como un informe o memoria anual que será en$iada a )L P;8=I=*D);=) P;8=I=*D);=) con copias a )L %I?)IPOI8&RIP, %I?)IPOI8&RIP, y a la 8uperintendencias de :anca y 8e!uros, ba"o responsabilidad. )L :&;P deberá !uardar la mayor confidencialidad respecto de los actos, operaciones, documentos e informaci#n que ori!ine la administraci#n del fideicomiso, sal$o mandato "udicial expreso. DECIMO PRIMERA +or las sumas en efecti$o recibidas por )L :&;P conforme a los aportes hechos por )L P;8=I=*D);=), )L :&;P pa!ará una tasa de /[ anual sobre los fondos líquidos recibidos que conser$e en su poder, en tanto no hayan sido in$ertidos para beneficio de )L %I?)IPOI8& %I?)IPOI8&RIP. RIP. DECIMO SEGUNDAC )L :&;P estará su"eto a las prohibiciones establecidas en la Ley ;9 03640 y esta Ley se aplicará para todos los casos no pre$istos en este instrumento, sin excepci#n al!una DECIMO TERCERA =odos los !astos e impuestos que !enere la administraci#n de )L %I?)IPOI8P serán car!ados a la cuenta del mismo, incluyendo el costo de esta escritura y los de su inscripci#n re!istral. &!re!ue usted, señor ;otario, las cláusulas que son de ley y sír$ase pasar partes al Re!istro de la +ropiedad Inmueble, para la inscripci#n del aporte del inmueble mencionado en esta escritura. Lima, WWWWWWWWW de enero de WWWWWWW.
ANEO N2 EL FIDEICOMISO EN LAS LEGISLACIONES ETRAN/ERAS 1. Fide Fideic icom omis isoo E" A% A%e" e"5i" 5i"## 8e!n la Ley ;9 05.55-ley del %inanciamiento ?e La Ki$ienda Ki$ienda y La onstrucci#n apítulo I A%50cuo 1K \ Jabrá fideicomiso cuando una persona @fiducianteA transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra @fiduciarioA, quien se obli!a a e"ercerla en beneficio de
quien se desi!ne en el contrato @beneficiarioA, y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condici#n al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.
A%50cu A%50cuo o 2K \ )l contrato deberá indi$idualizar al beneficiario, quien podrá ser una persona física o "urídica, que puede o no existir al tiempo del otor!amiento del contratoB en este ltimo caso deberán constar los datos que permitan su indi$idualizaci#n futura. A%50cuo 29 \ )l fideicomiso también podrá constituirse por testamento, extendido en al!una de las formas pre$istas por el #di!o i$il, el que contendrá al menos las enunciaciones requeridas requeridas por el artículo artículo 5. ?e la misma forma lo describe el artículo artículo 333 del c#di!o ci$il de ar!entina. C#%#c5e%0s5ic#s •
)l contrato de fideicomiso esC onsensual
•
:ilateral
•
Pneroso
•
;o formal, aunque en su constituci#n requie requiere re escritu escritura ra pb pblic licaa u otras otras formas formas determinadas, se!n la naturaleza de los bienes bi enes fideicometidos, no obstante dada su importancia econ#mica l#!ica su conclusi#n debe efectuarse en forma escrita, an en documentos documentos pri$ados. pri$ados.
2. Fide Fideic icom omis isoo e" Es(# Es(#$# $# LE N 1<.< fideic icom omis isoo es el ne!o ne!oci cioo "uríd "urídico ico por por medi medioo del del cual cual se A%50cuo A%50cuo 1. 'De6i"ici7 'De6i"ici7"*."*.- )l fide constituye la propiedad fiduciaria de un con"unto de derechos de propiedad u otros derechos reales o personales que son transmitidos por el fideicomitente al fiduciario para que los administre o e"erza de conformidad con las instrucciones contenidas en el fideicomiso, en beneficio de una persona @beneficiarioA, que es desi!nada en el mismo, y la restituya al cumplimiento del plazo o condici#n al fideicomitente o la transmita al beneficiario. +odrá haber pluralidad de fideicomitentes y de beneficiarios.
A%50cuo 2. 'Co"s5i5uci7"*.- )l fideicomiso puede ser constituido por acto entre $i$os o por testamento. )l fideicomiso por acto entre $i$os es un contrato innominado que deberá otor!arse por escrito so pena de nulidad, cualquiera sea el ob"eto sobre el que recai!a, requiriéndose la escritura pblica en los casos en que dicha solemnidad es exi!ida por la ley. La publicidad frente a terceros se re!irá por lo dispuesto en la ley de Re!istros +blicos. )l fideicomiso por acto entre $i$os es título hábil para producir la transferencia de la propiedad o de la titularidad de los derechos reales o personales que constituyen su ob"eto. )l fideic fideicomi omiso so testam testamenta entario rio pod podrá rá con consti stitui tuirse rse por testam testamento ento abiert abiertoo o cerrad cerrado. o. )n el certif certifica icado do suceso sucesorio rio se hará hará con consta starr la con consti stituc tuci#n i#n de la propie propiedad dad fiduci fiduciari aria, a, deb debien iendo do inscribirse en los casos que así lo dispon!a la ley de Re!istros +blicos.
)l fideicomiso testamentario confiere al fiduciario derecho personal a reclamar de los herederos la entre!a de los bienes y derechos que constituyan su ob"eto, excepto en caso de recaer sobre una especie cierta. )n tal caso, el fiduciario adquiere la propiedad de la misma desde la muerte del causante, conforme a los artículos 126 y 12 del #di!o i$il. )l fiduciario heredero sucede conforme a los principios !enerales.
. Fide Fideic icom omis isoo e" Mi Mico co Ley 7eneral de =ítulos y Pperaciones de rédito )n $irtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una Instituci#n fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, se!n sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realizaci#n de dichos fines a la propia instituci#n %iduciaria. @&rt. 2- L7=DPA.
ANEO N