Voces: FIDEICOMISO ~ FIDEICOMI FIDEICOMISO SO DE GARANTÍA ~ FIDEICOMISO INMOBILIA INMOBILIARIO RIO ~ FIDEICOMISO FINANCIERO FIDEICOMISO FINANCIERO ~ DOMINIO DOMINIO FIDUCIARIO FIDUCIARIO T ítu l o: Fideicomiso: Fideicomiso: La La imperativa necesidad necesidad de de reformar reformar la la ley 24.441 Autores: Martorell, Martorell, Ernesto Ernesto E. E. Publicado en: Publicado en: LA LEY LA LEY 2008-B, 1156 SUMARIO: I . Introducción. - I I . L a figura y su regulación. - I I I . L as graves deficiencias normativas señ al adas. - I V . L as cr íti cas ca s a la cr íti ca. Respuesta. - V . Sobre l a necesidad de legislar correctamente en materia de materia de fideicomiso fideicomiso y y ll a defensa a defensa del del i n ter é s nacional. s nacional. - V I . Conclusiones
I. Introducción Hace bastante más de una década (1994), en ocasión de encontrarme elaborando el Tomo II de mi "Tratado de los Contratos de Empresa", dedicado a los contratos bancarios, confié a mi querido amigo Silvio Lisoprawski — quien quien carecía en ese entonces de antecedentes como publicista — la elaboración elaboración de la parte destinada a "Fideicomiso y securitización" securitización" (1) (1). Su colaboración, tanto por su profundidad como por su extensión resultó ser un trabajo relevante, que fue seguido de la obra que él mismo concibiera en el año 1995 con Claudio Kiper, denominada "Fideicomiso, dominio fiduciario y securitización" — hoy hoy un verdadero clásico en la materia que tuve el honor de prologar 296), que poseía escasos meses de — y que implicó abrir rumbos sobre una ley, la 24.441 (Adla, LV-A, 296), (2) — sancionada, y que regulaba una figura sobre la cual casi no se había escrito en nuestro país, con la salvedad del ya célebre libro de Mario Carregal (3) , que , que databa de 1982, y que — precisamente precisamente por su anticipación — pagó en su momento el precio de no contemplar la figura plasmada como derecho derecho positivo. Lo expuesto, según lo entiendo, me exime de que se me adjudique ad judique preconcepto alguno en la materia y me deja a salvo de que se me impute que el instituto no me gusta "sin motivos fundados" o tener otro interés en la especie que no sea intentar que se mejore una ley que agravia nuestro nivel cultural y jurídico, atento a que no sólo alenté sino que, además, hice cuanto estaba en mis posibilidades en ese entonces por difundir un instrumento que — hasta hasta la sanción de la ley 24.441 — se hallaba en el "topos urano" platónico, resultando prácticamente inaplicable hasta 1995 en nuestro nuestro País. Lo que sucedió después es conocido por todos y se ajusta al diagnóstico efectuado hace años por Jaime Anaya: en cuanto "novedad jurídica", el fideicomiso despertó "en nuestro medio expectativas y entusiasmos desmedidos" y terminó proyectándose "en aplicaciones injustificadas, exageradas y hasta deformantes" deformantes" (4) (4). Por otra parte, luego transcurrió más de una década sin que se intentara otra cosa en materia bibliográfica que trabajos que, casi sin excepción, evitaron poner de manifiesto que la ley que regulaba la figura, harto deficiente, por cierto, había omitido concebirla — según según es costumbre en estas tierras atlánticas — desde una concepción unitaria del derecho, y con una visión integradora de los diversos ordenamientos(sucesorio, societario, concursal, y un largo etcétera) (5) , creando , creando una especie de "alien" propio de las películas de Ridley Scott. Fue precisamente por ello; a raíz del dictado de varios precedentes jurisprudenciales y de la ocurrencia de situaciones verdaderamente escandalosas — como como el caso "Skanska — que en los últimos tiempos concebí una serie de trabajos sobre la figura, que entiendo son los más críticos y duros publicados en la materia (6) , y , y que claramente reactivaron el interés por el fideicomiso, motivando la publicación de una verdadera "catarata" de artículos posteriores. Algunos han puesto sobre el tapete el debate sobre los groseros errores que hoy exhibe el instituto, internalizando en los operadores jurídicos y económicos la idea cierta de que, o se reforma la ley 24.441 o se corren graves riesgos de daño social, si la comunidad opta "por seguir bailando en el Titanic". Sean como fueren las cosas, y tal como veremos a continuación, ninguna de las severas críticas que efectuara sobre los singulares defectos técnicos que exhibe hoy la regulación del fideicomiso en nuestro país (algunas de las cuales redetallo brevemente en este artículo) han sido refutadas mientras que, por el contrario, hasta de los propios trabajos publicados a título de respuesta de las mismas se desprende la impropiedad, impericia y falta de visión contextual de quien concibiera la normativa vigente, y los graves vicios que afectan a los distintos tipos de fideicomisos, en un verdadero "carrousel" de defectos. II. La figura y su regulación He sostenido ya anteriormente (7) que, pese a que durante un siglo la República Argentina únicamente contó con una paupérrima normativa que sólo regulaba el dominio imperfecto (arg., art. 2662, Cód. Civ.) (8) , , en el año 1995 fue sancionada la Ley 24.441 (de Financiamiento de la vivienda), cuyo art. 1° establece: "Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario". © Thomson La Ley
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Tal como veremos luego se trata de un cuerpo normativo de pavorosa precariedad que, contando con casi 100 artículos, únicamente le dedicó al fideicomiso una parte mínima de sus normas (9) , quizás las menos felices de su texto y que, como vengo destacando hace años — mal que les pese a algunos que con cánticos de cancha "vivan" al fideicomiso — , lleva en ocasiones a verdaderas "perplejidades", para utilizar semántica que un anglosajón denominaría "políticamente correcta" (10) , cuando no a situaciones sin salida o — lisa y llanamente — a fomentar la consumación de ilícitos, como ocurre en materia de fideicomisos públicos. ¿Cuáles son sus principales peculiaridades? Pues: * Se trata de un contrato bilateral (arg., art. 1, Ley 24.441), pero puede también ser constituido por testamento; * Implica una transmisión real del dominio de bienes determinados (arg., art.11, Ley 24.441); * Posee una finalidad de administración (arg., arts. 2, 7 y 17, ley 24.441); * El conjunto de bienes transmitidos en fideicomiso, constituye un patrimonio de afectación (arg., art. 14, Ley 24.441); * Dicho "patrimonio..." se administra a favor de un beneficiario (arg., arts. 1 y 2, Ley 24.441); * El fideicomiso se concerta por un cierto plazo (que no podrá exceder de treinta años), o hasta el cumplimiento de una condición resolutoria (arg., arts. 1 y 4, Ley 24.441.), y; * El fideicomiso — "prima facie" — está exento del poder de agresión de los acreedores del fiduciante y del fiduciario (arg., art. 15, Ley 24.441), salvo fraude (11). Tratándose de una estructura o entramado jurídico polimorfo, que favorece todo tipo de adaptación prestando utilidad para negocios complejos y/o multifacéticos — muchos de ellos sin el encasillamiento propio de la dogmática jurídica tradicional — , se lo puede emplear por ejemplo para: * Sustituir al testamento; * Establecer un fondo de prolongado valor que preste utilidad a varias generaciones; * Proteger una fortuna de las injerencias gubernamentales y de las otras; * Adquirir propiedades en zonas vedadas para los extranjeros; * En ciertas hipótesis, sustituir la hipoteca; * Sustituir el mandato para otorgar ciertos actos jurídicos(como ser, los actos necesarios para la constitución y transmisión de derechos reales), * Administrar fortunas personales; * Constituir seguros de retiro o de vida; * Administrar planes de retiro del personal; * Tener "paquetes" de acciones y/o bonos; * Armonizar los distintos intereses en la creación y el desarrollo de grandes proyectos inmobiliarios; * Armar sindicatos de accionistas; * Administrar bienes de incapaces; * Organizar sindicatos de accionistas de empresas privatizadas (integrantes de los célebres "ppp" — "programas de propiedad participada" — mediante los cuales se atribuyeron acciones a los empleados y/o ex empleados de las mismas); * Asegurar el cumplimiento de una compraventa condicional; * Asegurar el pago a acreedores de un fondo de comercio y entregar el saldo de precio al vendedor; * Controlar el aporte de una Provincia para la construcción de una obra pública determinada; * Garantizar el repago de una deuda (por ejemplo, mediante la cesión fiduciaria de fondos provenientes del peaje recaudado en autopistas o de otro tipo de flujos de fondos similares);
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* Asegurar el cobro de una cartera de crédito, y un vastísimo etcétera (12). III. Las graves deficiencias normativas señaladas En todos los trabajos que publicara y que motivaron las acres críticas que se desatarían después destaqué, a título meramente enunciativo de algunas de las significativas "taras" que afectaban a la figura regulada, lo siguiente: * El "olvido" (?), por parte del legislador del '95, de regular el denominado fideicomiso "de garantía" (13) , generando una polémica tan estéril como desprestigiante para una figura (14) de vasta utilización en la actualidad (15); * Un "olvido" (!!!) aun más inexplicable que el anterior con respecto a los fideicomisos públicos, que operan anualmente el equivalente a millones y millones de dólares, con grave escarnio por las irregularidades manifiestas que los mismos exhiben, al amparo de su falta de tipificación legal (16); * La omisión acerca de cómo habrá de procederse frente al concurso preventivo del fiduciario, entendiendo Heredia que este último no cesa en su rol (17). Empero, y como veremos luego, ello será factor de atolladeros jurídicos y de verdaderas entelequias, porque, por ejemplo, aunque tal situación no debería de afectar al patrimonio fideicomitido, ni alterar el objeto, los vencimientos ni el interés de que se cumplan las obligaciones pactadas en el contrato de fideicomiso (18) , y como lo destaca acertadamente Graziabile: ¿quién podría pedirle la prudencia de "un buen hombre de negocios" exigida por la legislación comercial al fiduciario en insolvencia? (19); * No existe obligatoriedad legal — como sí lo establece la Ley 19.550 en los casos de administración unipersonal — de nombramiento de un fiduciario sustituto, razón por la cual la muerte, quiebra o remoción del fiduciario podría dejar "acéfalo" al fideicomiso (20); * No existen reglas — claras ni de las otras — en materia de imputación de obligaciones al fideicomiso, siendo grave la falta de una norma como la del art. 58 de la Ley de Sociedades, que permite liberar al ente por aquellos actos "...notoriamente extraños al objeto social": ¿Y aquí? (21) (!!!!); * No existe la obligación legal de registrar el contrato de fideicomiso para brindarle seguridad a terceros. Es que si bien los fideicomisos financieros cuentan con un mecanismo de contralor legal que brinda algunas (Vid. art. 19, Ley 24.441) — no muchas — garantías, y un régimen de publicidad propio de oferta pública (art.16, Ley 17.811 — Adla, XXVIII-B, 1979 — ) que, aunque de modo indirecto, permite brindar cierta cobertura a los problemas creados por la falta de registración obligatoria (22) , nada de esto existe en materia de fideicomisos ordinarios que movilizan miles y miles de millones de pesos en nuestro País; * El legislador incurre permanentemente en la utilización de una terminología por demás impropia, la que agrega complejidad a los límites harto difusos de la figura. Así, por ejemplo, mientras se crea la apariencia de personería fiscal para el fideicomiso (arg., art.5, inc. c, ley 11.683) (t.o. 1998) (Adla, LVIII-C, 2969), el mismo carece de personería jurídica (23) siendo un simple patrimonio de afectación, pese a lo cual las obligaciones que asuma el fiduciario se atribuyen "al fideicomiso" (?). Esto no es sino una entelequia, puesto que no le resulta aplicable en puridad la "teoría del órgano" aunque actúe colegiadamente (24) , lo que crea lo que algún autor español denominaría "un buñuelo de viento"; * Se excluye al fideicomiso de la supuesta "complicación del procedimiento concursal" de la ley 24.522, lo cual — en acertadas palabras de Graziabile, "le ha jugado en contra" — puesto que se crea un gigantesco "gruyère" muy difícil de llenar. Y ello a un punto tal que Kiper y Lisoprawski proponen, como mecanismo para superar el laberinto minotáurico creado por el legislador del '95, que sea el juez interviniente quien — en ejercicio de sus facultades ordenatorias (arg., art. 36 CPCCN) — recurra a ".... los procesos de rendición de cuentas (arts. 652 a 657 CPCN), "división de cosas comunes" (arts. 676 a 678 CPCN), "división de herencia" (arts. 716 a 732 CPCN) o "pericia arbitral" (arts. 773 CPCN) (25). ¡Sencillito, no! Como diría mi querido amigo Maffía, quién ha llegado hasta aquí sin desalentarse: ¡Ni se imagina la que le espera! * Ni qué hablar de la situación que habrá de producirse si contra el fiduciario liquidador se promueve demanda de remoción por incumplimiento de obligaciones contractuales o responsabilidad en la insolvencia producida. ¿Es algo serio o razonable que el mismo siga en ejercicio de tal cometido?; ¿Y si no hay designado un fiduciario "de repuesto", visto que la ley no lo exige?; ¿Qué se debe hacer en
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estos casos? ¿Quizás esperar que el propio fiduciario demandado, en un acto beatífico, designe a un tercero? ¿Y si no hay previsión contractual? Ignora acaso el legislador que, como dice Ricardo Nissen: "Sabido es lo que sucede cuando a las personas se las coloca en situación de colisión de intereses" (26). Por otra parte: ¿Es "razonable" que el fiduciario obligue al patrimonio de afectación — comprometiendo los bienes fideicomitidos — por todos aquellos actos que en nada sean acordes con la finalidad fiduciaria? ¿Por qué en ningún momento — a diferencia del régimen societario (art.58, LSC) — la ley 24.441 fija reglas claras sobre este punto (27). La atecnicidad que exhiben dichos instrumentos no podrá ser suplida por las disposiciones de la Ley 24.441, que resultan paupérrimas cuando no inexistentes en la materia. Esta "atecnicidad" es la que más fideicomisos permitió desbaratar en México, según Felipe Dávalos Mejía, cuando se produjo la crisis del "Efecto Tequila" (28) ( 1994/5). Asimismo, y dando una muestra más del "sinsentido" que la anima, recordemos que mientras la ley 24.441 obliga al fiduciario rendir cuentas de su gestión (arg., art. 7, ley 24.441), ha omitido imponerle llevar una contabilidad separada por cada fideicomiso que administra, como sí lo exige la legislación peruana? (29). Es por ello que hay quien ha dicho que este "fideicomiso argentino" no es sino un "híbrido", provocador de "desajustes y contradicciones" (30). Finalmente, todo lo referido a la "liquidación" de los bienes fideicomitidos resulta ser un verdadero "ciempies sin salida", puesto que, por ejemplo, ninguna norma indica qué procedimiento se deberá adoptar en caso de que dichos bienes hayan generado un pasivo y que los fiduciantes o beneficiarios no quisieran, no supieran o no pudieran efectuar aportes suficientes para satisfacer las obligaciones existentes, ni tampoco se prevé qué habrá de ocurrir cuando la beligerancia de las medidas cautelares impidan la solución angélica que contempla el art. 16 de la ley 24.522 (31). Para concluir, frente a la insolvencia del fideicomiso al fiduciario no se le deja otra alternativa que la de liquidar los bienes a través de la venta, no permitiéndosele efectuar ninguna otra propuesta para superar la cesación de pagos en que se incurriera (32). IV. Las críticas a la crítica. Respuesta Tal como sostuve en la introducción de este trabajo, con posterioridad a la publicación de mis reflexiones fuertemente críticas sobre la regulación recibida por el fideicomiso en nuestro país, apareció "la crítica de la crítica", lo cual motiva dos reflexiones. La primera, en el sentido de que si el lector se remite a los artículos en que supuestamente se intentara rebatirme, no encontrará contestado ni siquiera 1 (UNO) de los gravísimos cuestionamientos que formulara y que, en breve glosa, repito en este trabajo. Por el contrario, solamente se ven panegíricos acerca de las bondades eventuales del instituto e imprecaciones acerca de que, con pensamientos como los por mí expuestos, se puede llegar a desalentar el uso de la figura o despertar cierta voracidad intervencionista del Estado y; La segunda, que se da una situación paradojal, como es que del propio pensamiento de quienes me respondieran, enlazado con ideas de los mismos expresadas en anteriores oportunidades, surge claramente la necesidad de que la ley 24.441 sea reformada a la mayor brevedad, para prevenir males peores. Sean como fueren las cosas, lo cierto es que toda polémica jurídica, en la medida en que se canalice en el marco de debido respeto que siempre he sentido por quienes se dedican de buena fe a la ciencia del derecho, enriquece "el producto", como dirían los hombres del mercado de capitales. Veamos ahora lo puntual. 1. Respuesta al cuestionamiento a mi denuncia sobre los graves errores y omisiones de la ley 24.441: Sostuve desde este mismo diario, allá por febrero de 2007, que el instituto del fideicomiso renace (en nuestro País) a partir de la sanción en el año 1995 — a la zaga de la hiperactividad del Ministro de Economía de la "Era Menem" — de la ley 24.441 "De Financiamiento de la Vivienda", y la califiqué de "...normativa raquítica" (33) , juzgando que — atento la verdadera "catarata" de defectos, imperfecciones y omisiones que la vician — era lo mínimo que podía decirse al respecto, lo que motivó como respuesta que se dijera que no sólo no se adhería a la idea de que la misma fuese "mala" o "raquítica", sino que, por el contrario, la misma "tiene sentido, contenido, precisión y un objetivo" (?), no resultando atendible por ello la visión crítica poseída por mi al respecto (34).
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Si de ser sincero se trata, no encuentro en el trabajo que he citado precedentemente una sola respuesta a cada uno de los defectos puntuales que señalé acerca del instituto regulado; ¡ ni una! Empero, más allá de ello, si ponderamos, por ejemplo, que la ley 24.441 omite totalmente regular el denominado "fideicomiso público", y que hace lo propio con el "fideicomiso de garantía"(ocasionando la insoluble problemática que habré de señalar al analizarlo), es verdad que aquélla tiene "contenido", pero el mismo es harto imperfecto. Por otra parte, en cuanto a su inexistente "precisión"(?), que el responsable por los éxitos y/ los desaguisados que produzca el negocio fiduciario proyectado sea "el fideicomiso", que ni es sujeto de derecho ni tiene personalidad jurídica, hace que la tal "precisión" sea tan cierta como culpable por la muerte del comendador, en el clásico de Lope de Vega, "¡Sea Fuenteovejuna, Señor!" Finalmente, si el aludido "objetivo" era ofrecerle a la comunidad jurídica una regulación acertada e integral del fideicomiso, y no tan sólo una "chapuza" — como diría Juan Rulfo — porque, y es sólo una mención de las innumerables "lagunas" que exhibe el texto legal — que son océanos — , el legislador del '95 no se tomó la molestia siquiera de concebir disposiciones acertadas sobre el fideicomiso sucesorio, compatibilizando las mismas con la normativa pertinente del Código Civil, para evitar que precedentes como el "leading-case" "Vogelius", al que luego aludiré, en magistral concepción de Eduardo Zanonni, debieran ser dictados por nuestros tribunales. En lo personal, disiento claramente con el profundo Mario Carregal, en cuanto afirma que la ley "tiene algunas fallas que la hacen perfectible" (35). Por el contrario, creo que la ley 24.441 es francamente mala, y las disidencias que despierta aquélla pueden pasar por sostener — como lo hacen Lisandro Allende y Guillermo Borda — que no sólo la misma "no ha sido de las mejor reguladas", y que sus "... grises o ausencias ...dificultan ...su utilización clara y directa ...", lo que indica que ha llegado el tiempo del "replanteo o reformulación de este instituto" (36) , o por la crítica mucho más severa de Lisoprawski. En este último sentido reviste un enorme valor que quien quizás sea el que con mayor dedicación — junto con Claudio Kiper — ha estudiado la figura en los últimos años haya "levantado el guante" que arrojara el suscripto en sus trabajos y destacado que nos encontramos ante "una legislación defectuosa", llena de "inconsistencias y lagunas" que pretende "soluciones voluntaristas rayanas en lo mágico" (37). Y que, partiendo de la base de que la misma "es precaria", y que "la crítica" formulada al texto legal es "merecida" (38) , porque "...en 1995 se legisló mal....con falta de visión y una buena dosis de ignorancia" (39) , creando un producto "pobre y deficiente" (40) , propone poner manos a la obra para mejorar este engendro. Consecuentemente, creo que tanto por lo dicho anteriormente, como por lo puntual que habré de destacar en cada caso, ha quedado bien en claro que la ley 24.441 padece serios errores que imponen su inmediata reforma. 2. Respuesta a los cuestionamientos sobre la imperiosa necesidad de regular determinadas situaciones: Llegado al plano de destacar ciertos "horrores" perceptibles en casos puntuales, decidí seleccionar sólo algunos — los más comunes y/o notorios — en donde se ven claramente las enormes lagunas, cuando no errores garrafales, inarmonías y/o falta de comprensión del instituto por parte del redactor de la ley 24.441. 2.1. Los denominados "Fideicomisos Públicos" (?): En lo personal, no recuerdo haber concebido en mi vida un trabajo más duro que el que dedicara a los llamados "fondos fiduciarios públicos" y/o "fideicomisos públicos", al que "brevitatis causae" me remito, en donde destaqué el hecho que — la falta de toda referencia a los mismos en la ley 24.441(que "los olvidó") — permitía el manejo libre de todo control de decenas de miles de millones anualmente, creando "monstruos" como "SKANSKA" (41). Nuevamente, nadie rebatió de modo puntual (ni en modo alguno) las críticas efectuadas, limitándose algún autor a decir que: "Lo lamentable del caso es que en estos días son casualmente los fideicomisos públicos los que resultan mancillados en su buen nombre y honor, y allí cabe la pregunta sobre la moral ya no del hombre común, sino del funcionario público" (42). El aserto, obviamente, no puede ni debe compartirse, y la respuesta — una vez más — la arrima un querido amigo al afirmar: "¿O tenemos que suponer ingenuamente que importantes empresas, con vasta experiencia y asistencia profesional, que contratan con los organismos públicos, desconocen la endeblez del marco jurídico cuando lo hacen bajo un esquema de 'fondos fiduciarios públicos?' " (43). Menos aun puede aceptarse que en este caso — claramente — se afirme que "...el problema es la utilización que se hace del instrumento legal, no el propio instrumento en sí", cuando hace casi una década se alertó acerca de los gravísimos riesgos que se corrían en la materia, al haber omitido la ley 24.441 regular el fideicomiso público y la inexistencia de una legislación que lo contenga (44) , máxime cuando esta variable de la figura "se llevó" — sólo ella — el 5,5% del Presupuesto Nacional(nada menos que 4168 Millones de pesos) en
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el año 2006. Tenemos, entonces, que resulta gravísima la omisión en cuestión, siendo el olvido, la ignorancia o el desconocimiento exhibido por el legislador del'95 al respecto, que omitió regular y que cuando lo hizo lo hizo mal, la que permite "el mal uso del instrumento en sí", resultando inexcusable lo ocurrido en la materia. 2.2. El Fideicomiso "de Garantía": Como se sabe, la constitución de un fideicomiso de este tipo implica extraer del patrimonio del fiduciante un bien determinado — el que se transfiere en propiedad fiduciaria — destinándolo a garantizar el pago de una obligación propia. Obviamente no habré de entrar aquí en la discusión acerca de la legalidad o no de este contrato, limitándome a remitirme a la cita (15) de este trabajo y a la polémica que tuviera lugar en su momento entre Peralta Mariscal y Mario Carregal, con la que juzgo zanjado el tema. Empero, aunque tenga al mismo por válido, no puedo dejar de destacar que — un nuevo "olvido" (?) del legislador de incluir su regulación en la ley 24.441 — "... y van ..."(como diría Maffía), otra vez ha creado desazón y, en ciertos casos puntuales, lleva a un verdadero atolladero, demostrando una vez más lo que es legislar mal y avanzar sobre terrenos que no se conocen. Así por ejemplo, no hay "fideicomisos de garantía" de mayor volumen, importancia y/o significación que aquellos que implican la cesión de créditos futuros (llamados "eventuales o aleatorios" por Vélez Sarsfield, en el art. 1446 del Cód. Civ.), como ser lo que el mercado denomina "flujos de caja" generados por el "day by day" del fiduciante. Pensemos en el ejemplo clásico: la construcción de un puente o una autopista a un costo de U$S 600 millones, financiándose el mismo por un "Sindicato de Bancos" que adelanta los fondos pertinentes. ¿Qué garantía puede otorgar la titular o adjudicataria de la obra que resulte compatible con la monumental financiación concedida, al no poderse constituir hipoteca y/o prenda ni ningún otro resguardo dado que la obra es una propiedad pública otorgada en concesión?; ¿Acaso hay alguna "res" que no sea la transmisión en propiedad fiduciaria de los fondos generados en concepto de "peaje" y/o de" recaudación" y/o de "facturación", que pueda garantizar algo tan descomunal? Obviamente no, y por ello suelen cederse a un fiduciario — por lo común un "consorcio" o "sindicato" de Bancos — la totalidad de los fondos generados, ante la falta total de regulación legal al respecto (recordemos que la ley 24.441 ignora la materia), en algo calificable de verdadero absurdo jurídico. He destacado ya en otro trabajo que en un "leading-case" (que no llegó a los Tribunales) que podríamos denominar "MUSICWORLD", algún "genio del derecho" sugirió a un importantísimo Banco de Inversión extranjero, adelantarle cerca de U$S 110 millones de dólares a una cadena de negocios de venta de electrodomésticos y productos ligados a la música, contra un fideicomiso de garantía en el que se transmitía en propiedad fiduciaria el 100% de la facturación. Cuando la Empresa cayó en "default", el Directorio la concursó y — utilizando como antecedente el citado "préstamo con garantía fiduciaria" y contratos para-sociales que el acreedor garantizado obligó a suscribir a los accionistas de la Firma generadora de los "flujos" fideicomitidos — intimó al acreedor garantizado a suministrarle nuevos fondos para salir de la crisis, bajo apercibimiento de pedir la propia quiebra y luego su extensión al Banco prestamista por "abuso de control contractual". Más allá de que la Entidad Financiera intimada, comprendiendo el gravísimo yerro cometido suministró los fondos requeridos, lo cierto es que no sólo la falta de regulación del instituto del fideicomiso de garantía lleva a estos dislates, sino que hasta un autor de la entidad de Carregal, que afirma "Dejemos en paz lo que funciona bien" (45) y se muestra reacio a regular la figura, acepta que — frente al concurso del fiduciante — el Juez podría en estos casos legitimar lo que denomina "una corrección transitoria" (46) del fideicomiso, para que aquél no quede en un estado de parálisis (y no quiebre), lo que implica — lisa y llanamente — aceptar la injerencia del pretorio en la materia ante patologías creadas por la omisión normativa existente en torno al instituto (47). También se expide a favor de que el juez acepte que el acreedor que cuenta con un fideicomiso de garantía (aunque se lo designe como una simple cesión de derechos en protección de su crédito), se insinúe como "preferente"(¿Cómo? ¿no era que los "privilegios" sólo pueden ser creados por la ley?), por lo menos "....hasta tanto se dicte la legislación que aporte una solución definitiva", cuando — en rigor de verdad — debió decir "hasta tanto se dicte la legislación que aporte una solución al respecto", porque, como surge del texto hoy vigente, la ley 24.441 no aporta solución alguna en la materia.
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Sean como fueren las cosas, lo tomo como una aceptación del vacío y deficiencias que exhibe al respecto nuestra legislación. 2.3. El Fideicomiso "sucesorio": En lo que hace a esta clase de fideicomiso, el "amnésico" legislador del '95, en esa ley 24.441 — de la cual alguien, como ya dije anteriormente, se atrevió a sostener que "tiene sentido, contenido, precisión y un objetivo" (48) (?) (¿Cómo? ¿Y el fideicomiso público? ¿y el de garantía? ¿y el inmobiliario?) — , también se olvidó de regularlo (!!!!). Consecuentemente, el haber omitido el tratamiento de esta aplicación principalísima que puede llegar a poseer la figura generó — una vez más — gravísimos problemas prácticos para los cuales, según sea afirmara muy recientemente, "... no hay solución legal "( 49). Como se recordará, en algún trabajo anterior cité el excelente voto de Eduardo Zannoni (50) , concebido en el "leading-case" "Vogelius" (51) , mediante el cual desbarató un "fideicomiso sucesorio" (?) por repugnante a la normativa que rige el instituto, razón por la cual no habré de volver sobre dichos planteo. Sin embargo, resulta insoslayable ponderar la opinión de mi querido amigo Guillermo Borda y de Lisandro Allende, los que destacan que, en cuanto a la sociedad conyugal, la posibilidad de que los cónyuges puedan constituir un fideicomiso entre ellos "está severamente cuestionada...ya que podría ser un vehículo para violar el régimen patrimonial del matrimonio" (52). Y qué no decir de los gravísimos riesgos que apareja el fideicomiso sucesorio como instrumento de afectación del heredero legitimario adelantados por Aída Kemelmajer de Carlucci (53) , que motivara a Graciela Medina a destacar que no se le puede obligar a un heredero forzoso a recibir una propiedad fiduciaria porque esto implicaría someter su legítima a una condición o una carga que se encuentra prohibida por la ley en el art. 3598 del Código Civil (54). Ha de haber sido por ello que el reflexivo Carregal, dándose cuenta del verdadero "callejón sin salida" al que lleva la absoluta ignorancia mantenida al respecto por el legislador del '95, se ha expedido a favor de la necesidad de un contrato entre el fiduciario y los demás herederos o el administrador del sucesorio, a fin de ver salvaguardados los derechos de la sucesión (55). Empero, como lo sugiere López de Zavalía (en mención del mismo efectuada por Améndola), "no puede aceptarse que se condicione la existencia del fideicomiso testamentario (o de cualquier otro) a un posterior contrato cuando la ley nada exige al respecto" (56). No se me escapa que algún crítico de mis críticas ha destacado que los argentinos padecemos de lo que denominó "inflación legislativa" pero, obviamente, no en este caso, dado que en la mayor parte de las aplicaciones más comunes del fideicomiso el legislador del '95, repito, no quiso, no supo o no pudo comprender la gravedad del atolladero al que habrían de llevar sus incomprensibles omisiones, inarmonías, desconocimientos y errores de lo cual, el fideicomiso sucesorio es un clarísimo ejemplo. 2.4. El fideicomiso "inmobiliario": Un párrafo aparte merece este nuevo desaguisado del legislador, al que con buen criterio se ha llamado "subespecie de fideicomiso sin tratamiento específico en la ley 24.441" (57). Efectivamente, a poco que nos interiorizamos en el estudio de esta variante de la figura, descubrimos que no es una especie tipificada del género contractual "fideicomiso" de la ley 24.441, ni tiene una regulación propia, pese a encontrarse involucrada en la materia una cuestión de altísima sensibilidad social, como lo es la eventual obtención de financiamiento de la casa-habitación de los argentinos. Si el problema planteado hasta ahora no se ha desatado con más furia, no es sino porque — según lo exhibe la realidad de nuestros días, y la que podemos percibir en lugares en que los sectores nacionales más acomodados canalizan su inversión(oficial y de la otra), como ser Punta del Este(ROU) — lo que se ha venido financiando mayoritariamente con estos fideicomisos "ad-hoc", no son sino pisos fastuosos cotizados de U$S 3000 a U$S 6000 dólares el metro, en emprendimientos encarados por Firmas y/o "developers" de reconocida solvencia, antecedentes y/o prestigio internacional, que vinculan a inversores en ocasiones más poderosos que aquéllos. Empero, como lo destaca una vez más Lisoprawski, "...junto a éstos están los "castillos de naipes", con ignotos e inexpertos fiduciarios, la más de las veces sociedades comerciales con un capital mínimo, sostenidos o por contratos de fideicomiso más que elementales, sin elaboración, adecuación técnica al negocio ni cuidado profesional, o lisa y llanamente esperpentos". Estos, "...son verdaderas aventuras, donde la ecuación financiera depende exclusivamente de los vientos favorables de la economía, porque los organizadores o "developers" de toda escala, pergeñan y montan el negocio para que se haga prácticamente sin capital propio sino dependiente del todo, o casi exclusivamente, del dinero ajeno" y/o "....en los que se estructuran en cabeza de fiduciarios © Thomson La Ley
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improvisados, sin capital que respalde a su responsabilidad y sin una verdadera conciencia del comprometido rol que asumen" (58). La cuestión verdaderamente asusta, dado que la oferta pública de servicios y productos fiduciarios como el que estamos analizando ni evidencia que la gente a la que la misma está destinada conozca sus verdaderos alcances ni se halla sujeta a control ni fiscalización, ya sea que el encargo lo ejerzan fiduciarios profesionales como los bancos o simples terceros y, aun no siendo partidarios "...de regulaciones y control" — es sabido que el suscripto es un hombre de derechas y liberal — , no me cabe sino concluir junto con mi querido amigo a quien sigo en la materia "...en la necesidad de establecerlos....", atento a "La pobreza y la insuficiencia del Título I (Del Fideicomiso) de la Ley 24.441, plagado de imprecisiones y desatinos" (59). Obviamente podrá no compartirse esta postura y considerarse que debemos seguir en este "laissez faire, laissez passer" suicida, pero no creo que sea lo que están dispuestos a hacer nuestros jueces. Y es precisamente por ello, que han impedido que un fiduciario profesional — pese a la existencia de cláusulas predispuestas, en el marco de la estructuración contractual de un fideicomiso inmobiliario (difícilmente comprensible para un consumidor medio) — pretenda desprenderse de la responsabilidad que le cabe en tal calidad (60) , en un decreto judicial que Mario Carregal entendiera "...una decisión equivocada", que "no parece haberse ajustado a estos criterios que impone la razón y que cumplen con el principio de seguridad jurídica", que logrará "...que la ley de fideicomiso se convierta en letra muerta" (61) , mientras que otro autor — el más prolífico en la materia — calificara al fallo citado de "...precedente....ejemplar " (62). 3. La defensa "à outrance" del Fideicomiso Financiero Argentino como vehículo de fomento de la inversión: Un párrafo aparte merece la defensa apasionada efectuada por algunos a este subtipo de fideicomiso al cual, aunque sea la especie "mejor regulada" de la ley 24.441, le cabe tal consideración únicamente porque, como dice el vulgo, "en el país de los ciegos el tuerto es rey". Para comenzar, con pésimo criterio legislativo el artículo 5 de la ley 24.441, tras afirmar inequívocamente que "cualquier persona física o jurídica" puede ser fiduciaria, dispone luego que sólo podrán ofrecerse al público para actuar como tales las entidades financieras y las personas jurídicas que autorice la Comisión Nacional de Valores: o sea que cualquiera no es cualquiera: ¡Y sanseacabó ! Consecuentemente, de este dechado de técnica legislativa (!!!!) se desprende que — a diferencia de otros cuerpos normativos mucho más serios — "la candidez de nuestro legislador ha permitido que cualquier persona física o jurídica pueda desempeñarse como fiduciario", salvo en los casos a los que se refieren los arts. 5 y 19 de la ley 24.441 — que son, precisamente, los que nos ocupan — en lugar de admitir solamente la actuación "de los que pueden llamarse fiduciarios profesionales...tal como lo prevé la mayoría de las legislaciones latinoamericanas que tratan la materia ", y "..la ley francesa Nro. 2007 del 19 de febrero de 2007 "( 63). Con muy buen criterio Mario Carregal nos informa que, al ser consultado cuando "la ley 24.441 estaba a nivel de proyecto", propuso — entre otras cosas — "... que la actividad fiduciaria quedase reservada a las entidades financieras y a las sociedades expresamente autorizadas", pero que: "Se prefirió en cambio adoptar el principio de liberalidad a ultranza" (64) , lo que vuelve aun más grave el error, porque está claro que se sabía cuál era el camino correcto y se optó por el equivocado, dejándonos la rémora. Siguiendo con la escalada de yerros, se debió exigir que — como vehículo permitido para titulizar — actuasen únicamente sociedades anónimas, por su mayor perfección orgánica y ajuste a proyectos de envergadura. Y también se debió requerirles que contaran con sindicatura plural (Comisión Fiscalizadora), e incluirlas dentro de aquéllas que, por encuadrarse en el art. 299 de la ley 19.550 (tanto por la cuantía de su capital como por su actividad), se encuentran sometidas a contralor estatal permanente (65). En idéntico sentido, y en abono del altísimo nivel de especialidad y dedicación que exige la materia, también debió imponerse a las sociedades que pretendieran autorización para ser fiduciarias financieras el poseer objeto exclusivo; o sea, tener como única actividad social posible la administración de patrimonios fideicomitidos (66) , lo que tampoco se hizo. Siguiendo con la improvisación, se le exige al fiduciario financiero un patrimonio neto mínimo de sólo $3.000.000; esto es, menos de un millón de dólares, del cual hasta el 50% podrá estar constituido por inmuebles y, más allá de lo insólito de que la mitad de aquél pueda conformarse con bienes raíces que — ante "corridas" y o graves crisis como la de fines de 2001 — carecen de valor de cotización, se deprecian y/o poseen nula enajenabilidad, es un verdadero suicidio que ni el legislador ni la Comisión Nacional de Valores le hayan impuesto a estos fiduciarios el incremento automático de su patrimonio en forma inmediata o simultánea con la incorporación en administración de nuevos fideicomisos.
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Tenemos, entonces, que un fiduciario financiero con un patrimonio neto mínimo (menor a U$S 1.000.000), el cual — además — podrá estar constituido en su 50% por bienes de difícil y/o dudosa enajenabilidad, podrá terminar administrando fideicomisos por 50,100 ó 200 millones de dólares, lo cual es lo mismo que autorizar que se juegue a la ruleta rusa con todas las balas. Ello, para no adentrarme en el penoso tema de la creación del llamado "Fideicomiso Ordinario Público" por la CNV (Vid. NT 2001 CNV, aprobadas por R.G. 368), del cual hasta un panegirista a ultranza del texto legal (67) y sus reglamentaciones afirma: "soy de la opinión que esta categoría de fideicomisos y fiduciarios son inexistentes para la ley" (68) , lo que vuelve incomprensible que luego tenga por "favorables" y "bien intencionadas" las "decisiones de la Comisión Nacional de Valores" (69) , y hace entendible aquello de que "El camino del infierno está plagado de buenas intenciones". Para concluir, y en lo que hace al supuesto desarrollo y/o fomento del mercado de capitales argentino y la inversión por medio de esta figura (70) , lo expuesto no se compadece mucho con la realidad a tenor de lo que surge de la información más reciente. En efecto, si se parte de la base de que hoy se habla de "incertidumbre entre los players del Real State" (71) , que es el sector privado en el que más estaba comenzando a emplearse la figura y que efectivamente puede tenerse por generador de inversión genuina, y de la aceptación prácticamente unánime de quienes manejan estadísticas de que "El fideicomiso aún crece cerca del consumo y lejos de la producción" (72) , y por ello el año 2007 cerró "...con récord de consumo" (73) , no se ve que la figura esté prestando el resultado valioso a nivel de desarrollo económico genuino que se pretende creamos. Por el contrario, existe enorme preocupación por el hecho de que: "Por el boom del consumo crece la deuda de las familias, habiendo llegado a 7493 pesos por hogar "... casi dos veces el ingreso promedio por habitante" (74) , para peor motivado por la compra de TV´s de plasma, reproductores digitales, jugueras y otras "paparruchadas" financiadas por las grandes cadenas de electrodomésticos mediante "fideicomisos financieros". Y es por ello que ante la plena convicción de que este tipo de estímulo en nada ayuda al desarrollo de una economía realmente seria, "tanto la AFIP como el Banco Central pusieron en la mira al régimen tributario de exenciones de los fideicomisos financieros" (75) "base de los créditos para comprar electrodomésticos" (76) innecesarios, obviamente con la sana intención de que el gasto se canalice más pensadamente, y no llenando el país de cafeteras (!!!!). 4. La alusión acerca de que lo cuestionable no es el instituto del fideicomiso "sino la impura figura regulada": "Yo hubiera sido una mujer pura, si no fuese por mi cuerpo" (Catalina de Rusia) En el trance de "apuntalar" a una ley que resulta defectuosa — como hemos visto con detalle de numerosos defectos escogidos "al toque" sobre el infinito universo de los que padece — hay quienes dicen que no debe confundirse la fiducia pura con la impura, efectuando una dicotomía entre el "negocio fiduciario puro" — obviamente existente en el "topos uranos" platónico — y el negocio fiduciario "impurificado", que sería el maltratado por el legislador del '95 en la deficiente ley 24.441. En la práctica esto es tan así como "la moral" de Catalina de Rusia, que no existió — ergo aquélla fue inmoral — porque en la realidad de los hechos ella misma tuvo un cuerpo, tal como lo tienen "el fideicomiso" y/o el negocio fiduciario por el cual nuestros clientes nos consultan. Es que el fideicomiso al que los mismos van a recurrir para obtener garantías supuestamente seguras o financiarse es el regulado por la ley 24.441, y no el "puro" que — probablemente — se sitúe en el Parnaso o en el Valhalla, pero que — con toda seguridad — no habrá de quitarle el sueño a los economistas, contadores, abogados o jueces argentinos. Si consideramos que, tal como sostuve en su momento, en el fideicomiso nos hallamos frente a un negocio jurídico unitario, en el cual, para garantizarse la ejecución del contrato se provoca un efecto jurídico más fuerte (por ejemplo, transmisión en propiedad de un bien inmueble valioso), para conseguir un fin económico más débil (el cumplimiento de lo pactado), generándose así una contradicción entre el fin y el medio empleado para asegurar su concreción, concluiremos junto con Garrigues Díaz Cañabate en que: "La característica más destacada del negocio fiduciario, entonces, se encuentra en la potestad de abuso por parte de aquél en quien se confía (léase; el "fiduciario", sea éste un Banco o un simple particular), porque — al habérsele transmitido al mismo los resortes jurídicos pertinentes — el mismo los puede utilizar en interés del fiduciante (que es quien le transmitió los activos en cuestión) o en interés propio, que es lo no debe pero perfectamente puede hacer "( 77). Es por ello que Ferrara asimila a las operaciones fiduciarias con los negocios "in fraudem" (78) , y que autores como Ascarelli han afirmado que "todo negocio fiduciario, como todo negocio indirecto, suele estar en la frontera de lo prohibido" (79) , aunque — obviamente — podrá no serlo, debiendo tenerse presente que
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"...gran parte, quizás la mayor parte de los negocios en fraude entran en el campo de la fiducia" (80) , lo que obliga a ser sumamente en la materia. Si a la consideración de que lo que algunos han llamado ("animus defendendi") "la fiducia pura" doctrina tan calificada la ha tenido por riesgosa, y por ello las legislaciones serias — no la nuestra — exigen condiciones harto rigurosas de seguridad y solvencia para ser fiduciario, las que se ven multiplicadas hasta el absoluto si el fideicomiso es financiero y se pretende hacer oferta pública, cómo no alarmarse gravemente frente a la normativa como la nuestra en la que perfectamente se puede obtener "patente de corso" frente a la falta prácticamente absoluta de recaudos en la ley 24.441 y/o de controles públicos eficaces, bastando contar con un patrimonio neto mínimo de sólo $ 3.000.000, para generar "agujeros negros" — como ya sostuve aquí — de decenas o quizás centenares de millones de dólares. En resumen, así como el comandante de "La esperanza" — la novela del inolvidable André Malraux — le recordaba a su Coronel: ¿Por quiénes han oído hablar los hombres de Dios sino por sus ministros?" ¿Con respecto a qué fideicomiso nos habrán de consultar nuestros clientes y qué entuertos deberemos resolver si no es de los creados por la abtrusa figura regulada por la ley 24.441?; ¿O acaso alguien habrá de plantearle a la Jurisdicción que se expida sobre "la fiducia pura" y no sobre "el negocio fiduciario impurificado "regido por la Ley de Financiamiento de la Vivienda? 5. La estrategia de "disparar sobre el emisario": O las veladas imputaciones de ausencia de un detenido análisis y un cierto desconocimiento del instituto del fideicomiso o de la realidad nacional en sus críticos: Un párrafo final merece la verdadera "catarata" de imprecaciones recibidas por aquellos que — con el autor de esta nota a la cabeza — vienen bregando con vehemencia para que se reforme de inmediato la ley 24.441, en la convicción de que la misma es mala y que los argentinos merecemos otra cosa. En lo personal, creo que es suficiente con el ligero "pot-pourri" de gravísimos errores que exhibe el texto legal que se acaban de transcribir (los que son sólo una modesta parte de las omisiones, inarmonías, cuando no groseras equivocaciones que vician no pocas de sus normas) para acreditar la seriedad de lo expuesto. Lo otro; esto es, las acusaciones de que se pretende legislar "para la patología", que no se ha atendido "a la fisiología del instituto"(?), el que vemos al fideicomiso como un recurso "pícaro" de algunos letrados "para hacer caja", que en artículos como éste se descontextualizan las normas de la ley 24.441 efectuando una improcedente fragmentación del texto legal y de las opiniones emitidas por los autores para descalificar la figura, o que se trata de argumentos prejuiciosos propios de un detractor del fideicomiso utilizados por sujetos a los que el instituto no nos gusta o tenemos intereses creados al respecto, no creo que haya que asignarles mayor entidad, más allá de la respetabilidad de quienes pudieran haberlas sostenido, porque no veo en qué medida alcanzan a neutralizar siquiera alguna de las críticas específicas y/o puntuales efectuadas. ¡Ni una sola de ellas! V. Sobre la necesidad de legislar correctamente en materia de fideicomiso y la defensa del interés nacional Hace ya muchísimos años que, integrando el esquema de decadencia que comenzara a exhibir la República, se comenzó a ver el resquebrajamiento y la degradación de nuestra cultura jurídica. Todos conocemos la anécdota que indica que, en un momento en que Jean Riverò era considerado uno de los administrativistas más importantes del mundo, nuestro Rafael Bielsa (antecesor de sus homónimos) era profesor invitado de dicha disciplina en La Sorbonne a la que concurría todos los años. Por otra parte, corrían tiempos en los que, aparecida en la República Argentina la primera versión del célebre "Sociedades de Responsabilidad Limitada" de Isaac Halperín (1951), a menos de un bienio la obra ya era citada por calificada doctrina española por su profundidad, y eso que lideraban la misma maestros como Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría. Poco a poco, los argentinos nos fuimos acostumbrando a la precariedad, insuficiencia y hasta a los manifiestos errores en no pocos de los textos legales que se fueron aprobando, siendo una muestra clara del horror al que se puede llegar la del año 2002 con sus tres leyes de quiebras (la ley 24.522 en su versión original, la reforma de la ley 25.563, y la modificación llevada a cabo por la ley 25.549), en donde una misma composición legislativa votó dos proyectos concursales totalmente opuestos con un trimestre de diferencia (81). Así como Simone de Beauvoir decía que "El riesgo del escándalo reside en que uno se acostumbra a vivir en él", pareciera que muchos juristas han comenzado a aceptar mansamente tal declive, resignándose con argumentos incompartibles — el "es lo que hay!" que repiten los adolescentes — lo que cierra toda posibilidad de mejora y cambio. Hace más de una década, precisamente al prologar "Fideicomiso, dominio fiduciario y securitización" de
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Lisoprawski y Kiper, y tras cuestionar severamente esa "visión infernal de un mundo mejor" poseída por algunos argentinos, consistente en pensar únicamente en los spa, las 4x4, los country-clubs, Punta del Este, el golf y los fines de semana largos, destaqué la postura de quienes hacían aquellas cosas que hacen que la vida sea digna de ser vivida, simplemente "Por que se debe", porque alguien debe hacerlas. En idéntico sentido, creo necesario — una vez más — quizás recordando el "Prólogo Sarmientino" citado por el filósofo Víctor Massuh en "La Argentina como sentimiento" (82) , destacar que, si hay algo que caracterizaba a "Don Yo" (como lo llamaban al entonces Presidente), alejándolo de la mediocridad, era su desprecio por "el circunloquio"; ese detestable vicio argentino — tan difundido en nuestra comunidad jurídica — que hace que nadie sea categórico al manifestar lo que ama u odia, lo que está bien o lo que cree que está mal. Es el día de hoy, que todos sabemos lo que opinaba el sanjuanino sobre Facundo, sobre las montoneras, sobre la educación, o qué idea tenía sobre la República. Cuando se sancionó la ley 24.441 todos esperábamos un avance en la materia y, en alguna medida, puede decirse que lo fue, ya que el fideicomiso era un instituto prácticamente inaplicable, destratado por el Codificador civil que — obviamente — lo veía con "mala cara". Mucha tinta se vertió en torno al mismo desde el año 1995, y me cumplió a mí incentivarla a través de mi querido amigo Lisoprawski cediéndole espacio en uno de mis "Tratados....", e introduciendo en sociedad (al prologarla), la obra que escribiera con Kiper, las que aparecieron a más de una década del visionario avance de Mario Carregal. Sin embargo hoy, a casi una década y media de sanción de la ley 24.441, no es posible seguir actuando en la materia como si la norma en cuestión no fuera un verdadero bochorno que, en las condiciones actuales, ni habrá de constituirse en una herramienta al servicio del progreso económico, la evolución social y del bienestar general, ni va a aportar un mecanismo adecuado para fortalecer el alicaído mercado de capitales autóctono. Los argentinos tenemos muy próxima esa verdadera vergüenza nacional en la que se convirtieron los Acuerdos Preventivos Extrajudiciales (APE), sancionados en medio de la pavorosa crisis económica de Diciembre de 2001/2002, que fueron tolerados so capa de la "necesidad y urgencia" del caso, y mediante los cuales se convalidaron situaciones de gravísima lesividad del patrimonio comunitario. Del Informe sobre el censo de los APE elaborado por la Fiscal General de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, la admirable Alejandra Gils Carbó, se desprende que más de un 60% de los acuerdos celebrados lo fueron en fraude a los acreedores, y que ello fue consecuencia de una estructura normativa de enorme precariedad que, precisamente como consecuencia de ello, otorga facilidades "a quienes buscan eludir el cumplimiento de sus obligaciones". Tal como sostenía Isaac Halperín, la vida, transparencia y desarrollo de nuestras sociedades "reviste interés nacional " (83) y la elaboración de un derecho serio — sobre todo en áreas neurálgicas de nuestra realidad, como las vinculadas con el financiamiento — hace a lo que el filósofo Robert Nozick, con buen criterio, denomina el "national building" y que aquí, en criollo, podríamos llamar "la construcción de la nacionalidad". Según veo las cosas, el altísimo riesgo que implica continuar con una normativa que, por sus omisiones, errores y por el otorgamiento de un fortísimo poder al fiduciario — desprovisto de todo contralor normativo y/o institucional serio — implica una invitación a eludir el cumplimiento de las obligaciones a quien resulte ser el titular fiduciario de los bienes a él transferidos es algo que no se condice con el elevado nivel jurídico que supo tener la República y que debemos recuperar. Y deberemos hacerlo de inmediato, modificando ya la Ley 24.441 en sus innumerables yerros, en un marco de moralización del derecho mercantil que, desde hace años, venimos requiriendo, Nissen (84) , Gils Carbó y el suscripto (85) , entre otros, lo que habrá de lograrse intentando que quien legisla lo haga con la seriedad que la norma cuestionada ni por asomo trasunta. Por otra parte, debemos conseguir con nuestra permanente crítica que quien deba redactar una ley entienda que Dios y la Patria han hecho que sea a la vez persona y arquetipo, en la medida en que su trabajo habrá de consistir — ni más ni menos — que en coadyuvar directamente a la realización de la base sustante del País que entre todos tenemos que gestar. VI. Conclusiones 1. Superada la euforia que causó en la comunidad jurídica argentina la sanción de la ley 24.441, se produjo la aparición de una verdadera "catarata" de obras y estudios sobre la misma, siendo el fideicomiso la figura © Thomson La Ley
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regulada en dicho texto legal que concitó la mayor atención. 2. Más allá del desigual valor que siempre caracteriza a toda creación, lo cierto es que nuestra comunidad jurídica se mostró benevolente por demás y excesivamente tolerante en la crítica del texto legal, habiéndose llegado a sostener que se trata "de un cuerpo normativo altamente meritorio, al que tenemos pocas objeciones que formular"(¡!!) (86) , lo que me resulta incomprensible ante "La pobreza y la insuficiencia del Título I*(Del Fideicomiso) de la ley 24.441" que, como dice Lisoprawski, está "plagado de imprecisiones, lagunas y desatinos" (87). 3. Si se coincide con el pensamiento de Mario Carregal, en cuanto afirma "Dejemos en paz lo que funciona bien" (88) , es evidente que debemos modificar esta ley abtrusa de inmediato, puesto que está probado "que funciona mal". Es que, como él mismo destacara en otros trabajos, hay casos en que el vacío legal vuelve imprescindible salir a emparcharla con incomprensibles contratos entre el fiduciario y los demás herederos o el administrador sucesorio(en el fideicomiso testamentario) (89) , o con justas y necesarias cortapisas judiciales, como las correcciones imprescindibles a los fideicomisos de garantía (tampoco regulados por la ley 24.441) sobre "flujos de fondos" del fiduciante concursado, "hasta tanto se dicte la legislación que aporte una solución definitiva" (90). 4. También coincido con el profundo autor citado, en que en la especie no debemos cometer "actos de suicidio colectivo al que somos tan afectos los argentinos". Y, en la especie, tal situación habrá de darse si — por falta de voluntad, miedo al riesgo o temor a lo dificultoso de la tarea — mantenemos vigente sin reformarla una normativa que, amén de ser a mi juicio un oprobio, implica gravísimos riesgos tanto en materia inmobiliaria — en donde (y vuelvo una vez más a Lisoprawski) se ha dado "piedra libre" a "verdaderas aventuras" o "castillos de naipes" (mediante los cuales sujetos ignotos y sin garantía alguna ofician de fiduciarios sin que se les aplique ningún tipo de control) — como sucesoria y/o de garantización. Ello, para no hablar de los escandalosos "fideicomisos públicos", desarrollados a la vera de la incomprensible omisión de tratamiento en que incurriera el legislador del '95. 5. Quizás el terreno más preocupante sea el de los fideicomisos financieros, en los cuales, con capitales ínfimos, se pueden llegar a manejar cifras cuantiosas de terceros incautos, consagrándose en la ley 24.441 una figura que hasta ahora — y salvo excepciones — se ha utilizado para desatar un consumo voraz que está endeudando peligrosamente a la comunidad, llenándola de innecesarios hornos de microondas, TV´s de plasma y tantos otros objetos absurdos, como decenas de miles de cafeteras eléctricas (!!!), cuya venta a mansalva las cadenas de electrodomésticos financian por esta vía. 6. Finalmente, no me cabe sino concluir con el entrañable Guillermo Borda y con Lisandro Allende en que la importación de institutos vigentes en otras latitudes "hizo que de repente nos encontráramos hablando de "securitización", "stock options", "IPO", "finance trusts", etc., etc., con una naturalidad asombrosa, sin reparar en que — a veces — esos institutos no tienen un correlato permitido en nuestro sistema legal. Y que, por ende, deben adecuarse, morigerarse, para evitar la hibridez normativa que lleva a la inseguridad jurídica", y que este es el tiempo "de azuzar el análisis, la crítica de los autores, el replanteo o la reformulación de este instituto" (91) , que es lo que vengo proponiendo desde hace un tiempo. Valga entonces lo expuesto por estos queridos amigos como "puntapié inicial" para una inminente reforma, que deberá implicar un estudio previo del instituto, pero esta vez seriamente, con la profundidad que la Ley 24.441 no posee. No será gritando "Viva el fideicomiso" con lenguaje de cancha, como habremos de llevar la figura a un estadio mejor, sino pensando en la República y legislando con seriedad, con la clara convicción que de esa manera estaremos ayudando a gestar — simultáneamente — un país mejor. (1) LISOPRAWSKI, Silvio Víctor, en "Tratado de los Contratos de Empresa" de Ernesto Eduardo Martorell, Buenos Aires, 1995, Depalma, T. II (Contratos Bancarios), 1ª ed., p. 668 y sigtes. (2) MARTORELL, Ernesto Eduardo: "Prólogo" a la obra "Fideicomiso, dominio fiduciario y securitización", de Claudio Kiper y Silvio Víctor Lisoprawski, Buenos Aires, Depalma, 1995, 1ra. Edición, p. IX y sigtes. (3) CARREGAL, Mario: "El Fideicomiso. Regulación jurídica y posibilidades prácticas", Bs. Aires, Universidad, 1982. En rigor, también se había publicado — con anterioridad — un profundo, aunque breve, trabajo de Kiper. (4) ANAYA, Jaime Luis: "Prólogo" a la obra "Fusión y escisión de sociedades comerciales" de Julio César Otaegui, Buenos Aires, Abaco, 1981, 1ª edic., p. 14. El verdadero "delirio" existente en la materia se corrobora, al constatar que en "Portfolio Personal"(www.portfoliopersonal.com.ar), el portal de Internet destinado a solucionar necesidades financieras de inversores individuales, se ha incorporado (en su plataforma) la posibilidad de operar fideicomisos financieros en forma "online", facilitando al extremo al inversor minorista
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el acceso a este tipo de instrumentos. (5) Tomo el concepto sobre este gravísimo vicio jurídico, nuevamente, del estimado Jaime Anaya. Véase, en tal sentido, su "Prólogo" al Tomo Iro. de mi libro "Conflictos de trabajo en las sociedades comerciales", Buenos Aires, Hammurabi, 1986 (1ra. Edición), T. I, p. 13 y sigtes. (6) Véase, a mero título de ejemplo: "El fideicomiso: Breve estudio crítico de la utilización de esta figura en la Argentina de hoy", LA LEY, 2007-B, 817; "Disparen sobre el fideicomiso: "Perplejidades" comerciales y penales", escrito con Mariano Cúneo Libarona (h.), LA LEY, 2007-E, 955, y "Los llamados fideicomisos públicos": réquiem para una figura vergonzante", E.D., ejemplar del día Viernes 6 de Julio de 2007, p. 1 y sigtes. (7) MARTORELL, Ernesto Eduardo: Véanse los op. mencionados en cita (6) de este artículo. (8) La norma de referencia, que se refería al dominio fiduciario, tuvo por fuente los arts. 911, 1260, 1261 y 1278 del Cód. Civil de Quebec. Vid. HIGHTON, Elena I.: "El dominio fiduciario y la problemática registral", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2001-3. (9) Tal como he destacado en trabajos anteriores, sólo el Título Iro. (arts. 1 a 26, inclusive) de la Ley 24.441 se refiere al fideicomiso. En el Título II (arts. 27 a 34, inclusive) se introduce el leasing como contrato típico. En el título III (arts. 35 a 49, inclusive) se ocupa de las letras hipotecarias que constituyen un nuevo título valor. En el Título IV (arts. 50 y 51) aparece — por fin — algo que se refiere exclusivamente a la vivienda, sentándose reglas para los créditos hipotecarios. En el Título V (arts.52 a 67, inclusive) se instaura un régimen de ejecución pura. El Título VI (arts. 68 a 76, inclusive) lleva por rúbrica la de “ Reformas al Código C ivil” , que conciernen a los arts. 980, 997, 2662, 2670, 3936, 3876, más las que se consignan en los arts. 70,71 y 72, sin haberse preocupado el legislador de indicar que número tendrán en el articulado del Código. El Título VII (art.77) trae modificaciones al régimen de corretaje. El Título VIII (art.78) modifica la ley 24.083 de Fondos Comunes de Inversión. El Título IX (arts. 80 y 81) modifica el régimen registral, en términos que no se limitan al registral inmobiliario (único que podría estar en juego en una ley de financiamiento de la construcción de la vivienda, si el contenido de la misma respondiera, realmente, a la denominación. El Título XI (art. 82) agrega en tres incisos las defraudaciones consagradas en el art. 173 del Cód. Penal. El Título XII (arts. 83 a 85, inclusive) modifica leyes impositivas. El Título XIII lleva la rúbrica “ Desregulación de aspectos vinculados a la construcción en el ámbito de la Capital Federal” , abarcando los arts. 86 a 96, inclusive, y también (sin rúbrica separada) el art.97 de derogación implícita y el 98, de form. Cfr. LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J., “ Fideicomiso” , Víctor P. De Zavalía Editor, Bs.As., 1998, nota 1, y también CUNEO LIBARONA ( h.) & BAEZ, Julio C., “ Aspectos penales del fideicomiso financiero: La defraudación fiduciaria (art. 173, inciso 12 del Código Penal)” , Separata obsequio del autor, del Capítulo que integra la obra colectiva “ Fideicomiso” , dirigida por Carlos A. Ghersi , Bs.As., Universidad, 2006.
(10) La voz la emplea Héctor Alegría en su comentario al fallo de la CNCOM, Sala E, 24/11/2003, correspondiente a los autos "Pino Camby S.A. s/conc.prev. s/incid. Verif. Por Acosta, José León y otros", LA LEY, 2004-D, 847. (11) Vid. RIVERA, Julio César, Vid. "d) Argentina: características esenciales del fideicomiso", en su obra "Estudios de Derecho privado", Santa Fe, 2006, Rubinzal - Culzoni, p. 554. (12) Vid. RIVERA, Julio César, Op. cit., págs. 556 y 557. (13) Así lo pone de manifiesto Héctor Alegría, en su comentario al Fallo de la CNACOM, Sala E, 24/11/2003, dictado en autos: "Pino Camby S.A. s/conc. preventivo s/incidente de verificación por Acosta, José León y otros", LA LEY, 2004-D, 847. (14) Véase la posición de MARISCAL, Leopoldo L. en "Fideicomiso sí: de garantía no", LA LEY, 2001-B, 978, y también en: "¿Fideicomiso de garantía? Neuralgias y cefaleas garantizadas!", LA LEY, 2000-D, 975, y la respuesta de CARREGAL, Mario A. en "Fideicomiso de garantía: lícito y necesario", LA LEY, 2000-E, 948. (15) En tal sentido Claudio Kiper, con la seriedad que suele caracterizar siempre a sus trabajos, destaca algunos de los usos que puede otorgársele al "fideicomiso de garantía", en su trabajo "El fideicomiso de garantía y las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil", JA, 2007-IV, fascículo del 14/11/2.007, p. 03. (16) LISOPRAWSKY, Silvio Víctor y CATUOGNO, Juan Luis, "El denominado Fideicomiso público existe pero no existe", LA LEY Actualidad, 23 de noviembre de 2007, p. 1. (17) HEREDIA, Pablo Damián, en "Fideicomiso y proceso concursal", conferencia pronunciada en el Diario La Ley, día 18 de octubre de 2006, según apuntes de Ernesto Eduardo Martorell. (18) Y así lo destacó el profundo juez de cámara mencionado en la nota anterior, en la conferencia que
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pronunciara sobre el tema. (19) GRAZIABILE, Darío J., "Insolvencia y fideicomiso", LA LEY, fascículo del lunes 7 de noviembre de 2005, p. 2. (20) Destacan lo mencionado en el texto JUNYENT BAS, Francisco y MOLINA SANDOVAL, Carlos en "Bases y reflexiones para una futura reforma del régimen de fideicomiso en la República Argentina", trabajo enviado por e-mail a Ernesto Eduardo Martorell por el Dr. Molina Sandoval, p. 5 y 6, y también en "Bases para una reforma del régimen del fideicomiso: A propósito de la necesidad de su inscripción", LA LEY, 2007-C, 782. (21) Seguimos en esta crítica a los autores cordobeses citados en la nota anterior, p. 6. (22) JUNYENT BAS y MOLINA SANDOVAL; ibíd., p. 7. (23) Esto escapa a toda duda, ante la ausencia de enumeración del patrimonio fideicomitido en el art. 33 del Código Civil, y de la falta de toda previsión al respecto en la ley específica (24.441). Cfr. JUNYENT BAS y MOLINA SANDOVAL; ibíd., p. 5. (24) Recordemos que -aunque la ley 24.441 no lo admite expresamente (¿otra vez el legislador se olvidó?), es plenamente válida la "co -fiducia" (arg., art.2673, Cód. Civ.). Vid. JUNYENT BAS y MOLINA SANDOVAL, ob. cit., p. 3. (25) La referencia es de GRAZIABILE, en su trabajo "Insolvencia y fideicomiso", p. 2. (26) NISSEN, Ricardo Augusto: "El control judicial de los acuerdos preventivos", LA LEY, 2007-F, 1333. (27) JUNYENT BAS y MOLINA SANDOVAL, "Bases y reflexiones...", p. 10. (28) Vid. Memoria del VII COLAFI, FELABAN, transcripción de la disertación de Felipe Dávalos Mejía, Cancún, México, 1997. Véase también la alusión a la conflictividad de las prácticas viciosas bajo la forma de fideicomiso y la referencia a las consecuencias del célebre "Efecto Tequila" en el trabajo de LISOPRAWSKI, Silvio, "La invalidez del fideicomiso unilateral y la autoafectación de bienes en fideicomiso", en LA LEY, 1998 D-1364 y sigtes. (29) JUNYENT BAS Y MOLINA SANDOVAL, "Bases...", ob. cit., p. 14. (30) LISOPRAWSKI, Silvio Víctor, "Fideicomiso Latinoamericano...", ob. cit., p. 21. (31) ISE FIGUEROA, Tomás, "Cuasi concursalidad de los bienes fideicomitidos", LA LEY, 1999-A, 899 y sigtes. (32) GRAZIABILE, "Insolvencia y fideicomiso", ob. cit., p. 1. (33) MARTORELL, Ernesto Eduardo: "El fideicomiso: Breve estudio crítico de la utilización de esta figura en la Argentina de hoy", LA LEY, 2007-B, 817. (34) CAMERINI, Marcelo: "El fideicomiso civil y el fideicomiso financiero", LA LEY, 2007-F, 998. (35) CARREGAL, Mario: "El fideicomiso: su aplicación desde la sanción de la ley 24.441", LA LEY, 2007 B, 1165. (36) ALLENDE, Lisandro A. y BORDA, Guillermo J.: "Apuntes sobre la práctica del fideicomiso", LA LEY, 2007-D, 1267. (37) LISOPRAWSKI, Silvio V. y DEL SEL, Juan María: "Responsabilidad del 'developer' en el fideicomiso inmobiliario", LA LEY, 19/12/2007, p. 1 y sigtes. (38) LISOPRAWSKI, Silvio Víctor: "Fideicomiso: ni ángel ni demonio", LA LEY, 2007-E, 1038. (39) LISOPRAWSKI, Silvio Víctor: "Fideicomisos inmobiliarios: Oferta pública de fideicomisos "no financieros", LA LEY, 2007-D, 911. (40) LISOPRAWSKI, Silvio Víctor: "Fideicomisos inmobiliarios: Oferta pública de fideicomisos "no financieros", LA LEY, 2007-D, 911. (41) Ver mi el trabajo denominado "Los llamados "fideicomisos públicos": réquiem para una figura vergonzante, E.D., Viernes 6 de Julio de 2007, p. 1 y sigtes. (42) CAMERINI, Marcelo: "El fideicomiso civil y el fideicomiso financiero", LA LEY, 2007-F, 998. (43) LISOPRAWSKI, Silvio Víctor: "Los fondos fiduciarios públicos, necesidad de una legislación específica", LA LEY, 2007-C, 1092.
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(44) Resulta inevitable reconocer la visión exhibida por Claudio Kiper y Silvio Lisoprawski en la materia, cuando en 1999 avizoraron el problema reclamando su inmediata solución. Vid. de los mismos "Teoría y práctica del fideicomiso", Lexis Nexis-Depalma, 1999, p. 104 y sigtes. (45) CARREGAL, Mario: "Fideicomiso de garantía. Lícito y necesario", LA LEY, 2000-E, 948. (46) CARREGAL, Mario: "El concurso del fiduciante en los fideicomisos de garantía", LA LEY, 2004-D, 847. (47) En sentido similar pareciera opinar Héctor Alegría en "Introducción al estudio de los flujos de fondos en el concurso preventivo", LA LEY, 2003-C-1294. (48) CAMERINI, Marcelo: "El fideicomiso civil y el fideicomiso financiero", LA LEY, 2007-F, 998. (49) AMENDOLA, Manuel Alejandro: "Fideicomiso testamentario: cuestiones controvertidas", LA LEY, 22/01/2008, 1. (50) MARTORELL, Ernesto Eduardo: "El fideicomiso: Breve estudio crítico de la utilización de esta figura en la Argentina de hoy", LA LEY, 2007-B, 817, en donde desarrollo en detalle la fundamentación del voto de mi profundo amigo. (51) CNCiv, Sala F, 3-11-2.005; "Vogelius, Angelina T. y otros c. Vogelius, Federico y otra", en JA, 2006 III-Fasc. 1, 05/07/2006, p. 73, con comentario de Pedro di Lella, denominado "Fideicomiso y derecho sucesorio", p. 75. (52) ALLENDE, Lisandro A. & BORDA, Guillermo J.: "Apuntes sobre la práctica del fideicomiso", LA LEY, 2007-D, 1267. (53) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída: "El fideicomiso sucesorio y la legítima en algunas decisiones judiciales", JA, 1999-III-1952. (54) MEDINA, Graciela: "Fideicomiso testamentario. ¿Cómo evitar el fraude a la legítima, a los acreedores y a las incapacidades", JA, 1995-III-705, en cita que tomo — al igual que la anterior — del trabajo de Allende y Borda citado precedentemente. (55) CARREGAL, Mario: "El fideicomiso...", p. 122, en cita traída a colación por AMÉNDOLA; LA LEY, 22/01/2008, 1. (56) AMENDOLA, Manuel Alejandro: "Fideicomiso testamentario: cuestiones controvertidas", LA LEY, 22/01/2008, 3, con apoyo en la obra del recordado LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando; "Teoría de los contratos", Ed. Víctor P. De Zavalía, t. 5, p. 811. (57) LISOPRAWSKI, Silvio V. & DEL SEL, Juan María: "Responsabilidad del "developer" en el fideicomiso inmobiliario", LA LEY, 19/12/2007, p. 1 y sigtes. (58) LISOPRAWSKI, Silvio Víctor: "Fideicomisos inmobiliarios: Oferta pública de fideicomisos no financieros", LA LEY, 2007-D, 911. (59) LISOPRAWSKI, Silvio Víctor: "Fideicomisos inmobiliarios...", cit., LA LEY, 2007-D, 911. (60) CNCiv, Sala "G", "Ortiz, Pablo Darío c/TGR Hipotecaria S.A. s/daños y perjuicios" (Expte. 14.459/02), pub. JA, fasc. 24-I-2007. (61) CARREGAL, Mario: "El fideicomiso: su aplicación desde la sanción de la ley 24.441", LA LEY, 2007 B, 1165. (62) LISOPRAWSKI, Silvio Víctor: "Fideicomiso, ni ángel ni demonio", LA LEY, 2007-E, 1038. (63) CARREGAL, Mario: "El fideicomiso: Su aplicación....", LA LEY, 2007-B, 1165. (64) CARREGAL, Mario: Op. cit., LA LEY, 2007-B, 1165. (65) Coincide parcialmente con lo expuesto CAMERINI, en "El fideicomiso civil...", LA LEY, 31-X-2007, p. 4. (66) CAMERINI; Ibídem., p. 4. (67) Recordemos que, inclusive un jurista de la prudencia de Julio César Otaegui destaca la "cuestión ardua" que ha de provocar el caso del patrimonio fideicomitido insuficiente, en el fideicomiso común, y la desaprensión con la que se legisló en materia de fideicomiso financiero "en el que a mayor abundamiento se regula el supuesto de los títulos de deuda pero no de los certificados de participación". Vid. su notable
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"Prólogo" a la obra de Luis María Games y Gustavo Américo Esparza:"Fideicomiso y concursos", Buenos Aires, Depalma, 1997, pags. VIII y IX. (68) CAMERINI; "El fideicomiso civil...", LA LEY, 2007-F, 998. (69) CAMERINI, Marcelo: "Actualidad en mercado de capitales. Nuevas exigencias patrimoniales a los fiduciarios financieros: ¿Cosmética o realidad?", RDCO, Nro. 223, p. 704. (70) CAMERINI, en "El fideicomiso civil...", LA LEY, 2007-F, 998. (71) Vid. "La Nación", Sección "Propiedades/Real Estate", ejemplar del Sábado 1° de Diciembre de 2007, p. 1, Nota denominada "Propiedades: Con nubarrones en el horizonte". (72) Vid. OLIVERA DOLL, Ignacio: "El fideicomiso aún crece cerca del consumo y lejos de la producción", INFOBAE, Jueves 18 de Octubre de 2006, p. 6, en la que destaca preocupado que "El 80% de las emisiones de estos instrumentos estuvo destinado ... al financiamiento del consumo y de los préstamos personales" (Textual). (73) Vid Notas de SAINZ, Alfredo intituladas "El consumo sigue batiendo récords", Diario "La Nación", Sección 2 "Economía & Negocios", Jueves 28 de Noviembre de 2007, p. 3 y "El año cierra con récord de consumo", Diario "La Nación", Sección 2 "Economía & Negocios", Viernes 23 de Noviembre de 2007, p. 10. (74) GIGLIO, Josefina: "Por el boom de consumo crece la deuda de las familias", Diario "La Nación", Sección 2da. "Economía & Negocios", Lunes 19 de Noviembre de 2007, p. 1 y sigtes. (75) COHEN, Ariel: "Será más caro el crédito al consumo y más fácil para la vivienda e inversión", Perfil, Sábado 8 de Diciembre de 2007, Sección Economía, p. 16. (76) Nota sin firma denominada "Estrategia", Perfil, sábado 8 de diciembre de 2007, Sección Economía, p. 17. (77) GARRIGUES DIAZ-CAÑABATE; pássim, p. 20. (78) FERRARA, Francesco, "I negozi fiduciari", en "Studi in onore di Vittorio Scialoja", Milano, 1905, Vallardi, II, p. 82. (79) ASCARELLI, Tullio, "Il negozio indiretto e le società commerciali", en "Studi di Diritto Commerciale en onore di Cesare Vivante", Vallardi, t. I, p. 72; "in re" GARRIGUES DIAZ-CAÑABATE, en obra mencionada reiteradamente en este artículo, p. 72, en donde cita el trabajo de Ascarelli referido en la nota anterior. (80) CARIOTA FERRARA; "I Negozi Fiduciari", CEDAM, Padova, 1933, p. 52; "in re" Garrigues DíazCañabate, en obra mencionada reiteradamente en este artículo, p. 72 y sigte., nota (51), en donde cita el trabajo de Cariota Ferrara al que yo aludiera precedentemente. (81) Vid. MARTORELL, Ernesto Eduardo: "Tratado de concursos y quiebras", Buenos Aires, Lexis Nexis, t. III-A. 2007, p. XIII y sigtes. (82) Vid. MARTORELL, Ernesto Eduardo: "Tratado de los contratos de Empresa", Buenos Aires, Depalma, 1997, t. III, p. IX y sstes, "Prólogo sarmientino". (83) HALPERIN, Isaac: "Sociedades Anónimas", Buenos Aires, Depalma, 1975, 1ª ed., p. 9. (84) NISSEN, Ricardo Augusto: "Confiscaciones a los acreedores de empresas", Diario La Nación, Sección Economía & Negocios, Domingo 17 de Diciembre de 2006, p. 9. (85) MARTORELL, Ernesto Eduardo: "Sociedades comerciales, Inversión, "populismo" y defensa del interés nacional", LA LEY, 2003-F, 1425; "Deviene imprescindible modificar los criterios actuales de interpretación y resolución del conflicto empresario (societario, concursal o contractual) por parte de la justicia comercial argentina", ED, 24-V-06, p. 1. (86) PERALTA MARISCAL, Leopoldo L.: "Fideicomiso sí: De garantía no", LA LEY, 2001-B, 978. (87) LISOPRAWSKI, Silvio V.: "Fideicomisos inmobiliarios: Oferta pública...", LA LEY, 2007-D, 911. (88) CARREGAL, Mario: "Fideicomiso de garantía. Lícito y necesario", LA LEY, 2000-E, 948. (89) CARREGAL, Mario: "El fideicomiso...", p. 122, cit. por AMENDOLA en "Fideicomiso testamentario...", LA LEY, 22/01/2008, p. 2. (90) CARREGAL, Mario: "El concurso del fiduciante en los fideicomisos de garantía", cit., p. 3: textual.
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(91) Y agregan, acertadamente, que el instituto "...presenta situaciones especiales tales como que el fiduciario, sujeto de derecho con patrimonio propio, sea a la vez titular de un patrimonio independiente al que no se le aplican las mismas reglas. Pero éste, a su vez, no es una persona (ni física ni ideal), sino un contrato. Ello, sin entrar a analizar que goza de identidad fiscal a los efectos de la tributación, tal como ocurre con las Uniones Transitorias de Empresas. O bien la posibilidad de que una misma persona reúna el carácter de fiduciario y beneficiario, como suele ocurrir con las entidades financieras que financian la actividad fiduciaria, siendo ellas mismas las fiduciarias, simultáneamente":Vid. ALLENDE, Lisandro A. & BORDA, Guillermo J.: "Apuntes sobre la práctica del fideicomiso", LA LEY, 2007-D, 1267.
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