Universidad Nacional de la Plata
FACULTAD DE CIENCIAS AGRARIAS Y FORESTALES
MAESTRÍA EN ECONOMÍA AGROALIMENTARIA
CURSO: INSTRUMENTOS FINANCIEROS
Tema: Fideicomiso Ganadero
Alumnos: Patricio Betancourt Betancourt Cristhiam López La Plata, Argentina Septiembre de 2013
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ÍNDICE I. II. III. IV.
Introducción Marco Legal Instrumentación: fideicomiso Ganadero como modalidad contractual agraria Algunas Conclusiones Conclusiones Bibliografía
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I.
INTRODUCCIÓN
EL FIDEICOMISO EN ARGENTINA En cuanto al objeto de estudio, el Fideicomiso comienza a ser utilizado en Argentina a partir de la ley 24.441 del Financiamiento de la Vivienda y la Construcción, sancionada el 2 diciembre de 1994 y promulgada el 9 de enero de 1995, que establece específicamente el tratamiento a asignarle a esta antigua figura del Fideicomiso. Ese mismo año, mediante el decreto 780 se reglamenta esta particular forma de afectar una porción de un patrimonio a una finalidad determinada, ampliándose sensiblemente su objeto, permitiendo que se utilizara en una serie de otras actividades además de la construcción.
FIDEICOMISO EN LA LEY 24.441 Habiéndose regulado el fideicomiso por ley específica destacaremos sus principales aspectos, todos los cuales serán de aplicación común con relación a nuestro tema de estudio, el fideicomiso ganadero. Acotamos también que nuestro enfoque se hace desde el fideicomiso ordinario toda vez que el fideicomiso financiero -si bien y como lo veremos más abajo es utilizado para nuestra actividad- consideramos que su objeto y finalidad es exclusivamente rentísticoespeculativo mientras que el ordinario atiende al aspecto productivo propio de nuestra actividad agraria. Dentro del concepto de fideicomiso ordinario, tiene cabida un fideicomiso ganadero. No encontramos reparo alguno para la instrumentación, de un fideicomiso agrario en tanto la transmisión de la propiedad fiduciaria esté compuesta de inmuebles rurales, de semillas, maquinarias agrícolas, de semovientes, etc. Específicamente en cuanto es objeto de nuestra preocupación, el fideicomiso ganadero, está constituido por la propiedad fiduciaria de vacunos.
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II.
MARCO LEGAL
El Fideicomiso en Argentina Fideicomiso Ordinario (Art. (Art. 1º, Ley 24.441) 24.4 41)
Fiduciante Beneficiario Fideicomisario Fiduciario
Bienes (en Propiedad Fiduciaria)
1.
Plazo o Condición
Concepto
El art. 1º conceptúa: “Habrá fideicomiso cuando una persona persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designa en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario”. fi deicomisario”.
2.
Clases de fideicomiso
Podemos clasificar los fideicomisos en función de la naturaleza de los bienes, del acto constitutivo, constitutivo, de acuerdo a los sujetos, sujetos, por causa de su cesación cesación y por las prescripciones impuestas y estos aspectos en nada impiden ser aplicados al fideicomiso ganadero. Conforme a la finalidad del negocio podemos hacerlo en:
2.1. De garantía, que en lo ganadero consistiría en la transmisión de ganado para asegurar con ellos y su producción el cumplimiento de una obligación. Así se suple la constitución de prenda u otra garantía real, otorgando mayor seguridad al acreedor ante la acción futura de otros acreedores y la sencillez, seguridad y simplicidad -además del menor costos operativo- en el procedimiento para realizar los bienes y hacer efectivo el pago de intereses y del capital, como el destino del remanente si existiere;
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2.2. De administración que puede ser el medio o vehículo para incorporar a profesionales u operadores con idoneidad y responsabilidad para que desarrollen la actividad mediante la dirección técnica y gerenciamiento de un rodeo o de una explotación agropecuaria;
2.3. De inversión medio apto y eficaz, en tiempo de desarrollo de la actividad, para quienes deseen invertir en ganado con la seguridad que estarán garantizados con un patrimonio separado e independiente de las personas que manejarán el negocio, con las garantías propias del fideicomiso en cuanto a las responsabilidades particulares del fiduciante y fiduciario y la protección de los bienes aportados y su producción ante la persecución de terceros, salvo acción de fraude. (arts. 15 ley 24.441)(4)
3.
Causas fuentes del fideicomiso
Las causas fuentes son dos, conforme lo norma el art. 1º y 3º de la ley 24.441: el contrato y el testamento. En ambos casos, se transmitirán bienes muebles semovientes debiéndose cumplir con las formalidades legales (art. 12) y las especificaciones del art. 4º. Tratándose de la transmisión de semovientes debemos cumplir con lo normado por la ley 22.939 (arts.9, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 17), del código rural provincial (arts. 122 y ss., 168 y ss. ley 10.081), todo ello con el estricto cumplimiento de las normas sanitarias pertinentes incluido, dentro de éstas, las disposiciones relativas a la trazabilidad. Finalmente y para que se perfeccione la transmisión del dominio fiduciario de los semovientes a favor del fiduciario también deberá cumplimentarse con el requisito de la tradición (art. 577 del código civil). En cuanto a los animales de pura raza se se exigirá el certificado de inscripción en los registros genealógicos y selectivos reconocidos.
4.
Objeto
Del texto de la ley no encontramos objeción alguna para que una explotación ganadera, un rodeo, un conjunto determinado de vacunos o vacas y/o reproductores de singular valor genético -toda vez que la norma tiene por objeto bienes determinados y no universalidades universalidades (arts. 1 y 4 inc. a)- sea objeto de un fideicomiso. El objeto legal es amplio por cuanto pueden ser bienes determinados (art. 1º) o determinables (art. 4, inc. a) o existentes o futuros siempre que se describan los requisitos y características de los mismos (art. 4 inc a). Lo que claramente la ley excluye son a las universalidades. El ganado vacuno queda comprendido dentr o de cosas “in comercium”, es decir susceptible de apreciación pecuniaria, pues parece indudable que la propiedad fiduciaria es un derecho patrimonial (5).
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No se podrá constituir dominio fiduciario sobre cosas fungibles y consumibles para la posterior restitución por otras de igual especie y calidad, pues ello se confundiría con el cuasi usufructo o usufructo i mperfecto (6).
5.
6.
Caracteres Es consensual, surge de una manifestación de voluntad plena de los sujetos; Es bilateral o plurilateral porque si bien participan esencialmente el fiduciante y el fiduciario, también son terceros con legitimación activa los beneficiarios; Es oneroso porque el fiduciario recibe una retribución (art. 8), pero con relación a la transmisión t ransmisión de los bienes esta no puede s er calificada de onerosa y en esto debemos aclarar que el acto o título de transmisión de la propiedad fiduciaria siempre debe revestir el carácter de gratuito (7); Es conmutativo es decir obligaciones conocidas y asumidas desde el consentimiento; Formal por cuanto, como lo hemos visto, requiere el cumplimiento de las normas pertinentes para la transferencia del dominio fiduciario y su inscripción en los registros; Es intuitu personae por cuanto es central y fundamental la figura del fiduciario por su aptitud técnica, científica, sus cualidades morales y capacidad gerencial; Es de colaboración por cuanto el fiduciante permanece interesado en el cumplimiento de lo acordado con el fiduciario, ello implica una actitud de colaboración y preocupación por el destino del contrato.
Sujetos
6.1. Fiduciante o fideicomitente es el creador del fideicomiso (art. 1) y como tal tiene una serie de derechos cuyas facultades principales son: fija las pautas contractuales (art. 4), impone condiciones, determina plazos, designa fiduciario y sustitutos e impone las causas sobre su renuncia o remoción pudiendo proponer un nuevo sujeto fiduciario (art.9, 10), nombra beneficiarios (art. 2) y les podrá requerir el cumplimiento de las contraprestaciones impuestas contractualmente, ejerce todas las acciones que correspondieren para la defensa de los bienes para el caso que el fiduciario no lo hiciere (art. 18), si él mismo se constituye en beneficiario o fidecomisario tiene el derecho de exigir los acrecentamientos (frutos, productos, etc.) o la transmisión y entrega de los bienes fideicomitidos al finalizar el contrato, designa el o los fideicomisarios, dispone sobre la administración, modo de disposición de los bienes, fija retribuciones (art 8), establece causas de extinción (art. 25), puede disponer que el derecho de los beneficiarios no sean transmisibles por actos entre vivos o causa de muerte (art. 2 in fine), puede reservar la facultad de revocar el fideicomiso (art. 25). Consecuentemente tiene 6
sus obligaciones tales como: transmitir la propiedad de los bienes conforme las normas legales vigentes, reembolsar gastos y pagar retribución (art. 8).
6.2. La otra parte fuerte de este vínculo jurídico es el fiduciario, que puede ser una persona física o jurídica (art. 5). Es quién recibe la transmisión de un bien determinado, se obliga a administrarlo y a darle el destino impuesto en el contrato o la manda; es el depositario de la confianza y persona con capacidad, aptitud y profesionalidad suficiente para actuar como operad or gerencial y administrador de bienes que si bien le han sido transferidos -por propiedad fiduciaria (art. 11) constituyendo un dominio imperfecto (arts. 2661 a 2672 del código civil) con facultad de disposición sobre ellos (art. 13 y 17)- pero en propiedad totalmente acotado conforme a las limitaciones y restricciones contractuales y disposiciones de la misma ley. Los derechos y obligaciones del fiduciario deben estar contenidos específicamente en el contrato (art. 4 inc. e), pero ante su inexistencia o insuficiencia debemos acudir a la norma y en su virtud podemos mencionar lo siguiente:
Derechos: retribución por su tarea y reembolso de los gastos (art. 8) con derecho de retención para hacer efectivo su cobro; administrar, gravar y disponer los bienes fideicomitidos (art.17); inscripción en los registro de los bienes (art. 12, 13); contratar créditos en dinero, con o sin garantías; renunciar a su cargo una vez efectuada la transferencia de los bienes del fideicomiso al sustituto (art. 9 inc. e); ejercer todas las acciones legales en defensa de los bienes fideicomitidos, contra terceros y contra el beneficiario (art. 18); liquidar (liquidación sin quiebra, aspecto éste cuya constitucionalidad debe considerarse) los bienes fideicomitidos conforme lo contemplado en el supuesto del art. 16;
Obligaciones: la ley impone al fiduciario cumplir las obligaciones legales y contractuales dentro de un marco de prudencia y diligencia del buen hombre de negocios (pater familias romano, art. 902 código civil) a quien se ha depositado confianza (art. 6); ni siquiera con dispensa del contrato podrá el fiduciario eludir la obligación de rendir cuentas, ni de la responsabilidad por culpa o dolo que pudieren incurrir él y sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir bienes fideicomitidos tornándose así esta disposición -art. 7- en norma de orden público, fijando la rendición de cuentas anual; debe ejercer todos los actos necesarios para la conservación, resguardo y protección de las cosas, derechos y bienes fideicomitidos para mantener su integridad y función; debe ejercer todas las acciones legales necesarias para la defensa de los bienes del fideicomiso contra quien lo atacare (art. 18); atento su posible doble condición de administrador propio o de otros terceros y su rol de sujeto fiduciario es obligación esencial destacar expresamente cuando se actúa por el fideicomiso para asumir esta responsabilidad para el mismo; entrega de los frutos o productos al beneficiario; extinguido el fideicomiso entregar los bienes al fideicomisario o sus sucesores en la forma legal pertinente (art. 26). 7
El fiduciario no puede ser beneficiario, ni fideicomisario, sin embargo se constituyen sociedades -integrada por el fideicomisario- que resultan ser las beneficiadas. En cuanto a nuestro fiduciario ganadero éste recibirá del fiduciante los vacunos que se transmitan en propiedad, conforme la modalidad jurídica antes indicada y desarrollará el tipo de explotación que se acuerde (cría, engorde, tambo, cabaña, etc). Estos animales se destinarán al predio rural, establecimiento, feed-lot o espacio agrario necesario que provea el mismo fiduciante o, en su caso el fiduciario o el beneficiario o fideicomisario y/o cualquier tercero, sea en arrendamiento, usufructo, aparcería, uso, comodato, u otro medio de obtener el uso y goce del predio. Aún puede el fiduciario - si fuere titular de dominio- transferir tr ansferir el inmueble rural comprendiendo éste el fideicomiso. La figura del fiduciario, en este tipo de fideicomiso, adquiere la misma importancia y relevancia que el aparcero tomador en la aparcería pecuaria o aparcería ganadera, porque es la persona que por sus conocimientos, pericia técnica, aptitudes, profesionalidad y confianza se constituye en el eje del negocio, por ello hemos coincidido al destacar como uno de los caracteres del fideicomiso como “intuitu personae”. Este carácter personal se destaca hasta en la facultad de establecer en el contrato el nombre de quienes pueden sustituir al fiduciario fallecido, removido, renunciado. También destacamos (9) que existe entre fiduciante y fiduciario un ánimo colaborativo, similar a la naturaleza asociativa de la aparcería en general. Esta similitud entre el aparcero tomador, propio del contrato típicamente agrario como lo es la aparcería, se asimila en gran medida con el fiduciario de un fideicomiso ganadero. Destacamos que el fiduciario, atento la amplísima facultad legal que tiene para la administración, incluso disposición de los bienes fideicomitidos, puede determinar la oportunidad, forma y modo de liquidación de la producción, por ante el mercado o empresa que seleccione (salvo que esté ello establecido en el contrato) El fiduciario no podrá ser beneficiario ni fidecomisario, salvo en el fideicomiso de garantía.
6.3. El beneficiario, que no es parte en el contrato, recibe la utilidad de la estipulación que se realiza en su favor (frutos, productos, rentas, capital). Puede ocurrir que el objeto único fuere la entrega de los bienes fideicomitidos y en tal caso la figura del beneficiario se confunde con la del fideicomisario. Quién recibe los frutos, productos, etc., será el beneficiario y quién separadamente recibe el capital será el fideicomisario, sin perjuicio de reunirse en la misma persona ambos beneficiarios. Puede ser persona física o jurídica y debe ser individualizado en el contrato y, aún, puede tratarse de una persona que no exista al momento de celebrarse el contrato. Puede designarse más de un beneficiario los que, a falta de estipulación en contrato, se beneficiaran por partes iguales y se podrá designar beneficiarios sustitutos en caso de no aceptación, renuncia o muerte. Puede pactarse el derecho de acrecer. Salvo pacto en contrario puede transmitir su 8
derecho por actos entre vivos o por causa de muerte. La ley norma que si ninguno de los beneficiarios designados aceptare o, en su caso, renunciare o falleciere se entenderá que el beneficiario es el fideicomisario. Y si lo mismo ocurriere con el fideicomisario el beneficiario será el fiduciante (art. 2). El beneficiario tiene derechos tales como: impugnar actos del fiduciario si los considera perjudiciales; puede asignársele en el contrato la facultad de elección de nuevo fiduciario; puede ejercer las acciones del art. 18 en forma sustitutiva para el caso que el fiduciario no las asumiere; puede pedir la remoción del fiduciario con citación del fiduciante (art. 9 inc. a); podrá pedir rendición de cuentas al fiduciario (art. 7). Correlativamente surgen las siguientes obligaciones, sin perjuicio de aquellas consideradas en el contrato: suscribir la documentación que le requiera el fiduciario para cumplir éste con sus obligaciones; cumplir con las contraprestaciones conforme conforme a contrato. En el fideicomiso ganadero el beneficiario será el destinatario de las crías o del mayor valor adquirido por los animales a engorde y en otros tipos de fideicomiso la producción de leche o de la recolección de frutos, hortalizas y verduras en general, de la vid, del árbol, en fin, de los distintos frutos y productos de las diferentes actividades agrarias regionales las cuales pueden ser objeto de fideicomiso, de la extracción de semen, óvulos, etc. El contrato deberá establecer la forma, modo, oportunidad y mercado donde se comercialice la producción, caso contrario este aspecto queda a cargo y decisión del fiduciario. Hemos visto que es de la esencia de esta figura legal la necesidad de consignar en el contrato la mayor cantidad posible de acuerdos y estipulaciones, así lo sugiere la ley en virtud del principio de la autonomía de la voluntad al cual se aferra.
6.4. Finalmente, el otro sujeto es el fideicomisario. No es parte, sino la persona destinataria natural de los bienes fideicomitidos, a quién se le transmite la propiedad. También es, por disposición de la ley, el beneficiario eventual en caso de no existencia, renuncia o muerte del o los beneficiarios (art. 2º). Fideicomisarios pueden ser el fiduciante, el beneficiario u otra persona. Siendo el objeto del fideicomiso semovientes, elemento vivo dependiente de las leyes biológicas y ecológicas, qué ocurre frente a la pérdida, por muerte o enfermedad (sacrificio conforme leyes sanitarias 3950 y 24.305), total o parcial, de los semovientes?. Se pierden para quien ha sido destinado como beneficiario tanto de los frutos, como del capital?. Consideramos que la responsabilidad se regulará en función de la aplicación de los arts. 578, 579, 584, 585, 597, 889, 890, 891 del cód. cívil.
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7º.
Patrimonio separado o de afectación
Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio totalmente diferenciado que no se encuentra alcanzado por las vicisitudes que corren los patrimonios, ni las de quien los dio en fiducia, ni de quien los recibiera para administrar, como tampoco del destinatario final de ellos (10). Sin perjuicio de existir varias explicaciones teóricas sobre la naturaleza de este patrimonio, la ley 24.441 en su art. 14, lo ha resuelto normando que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado. En virtud de la naturaleza de este patrimonio podemos analizar aspectos fundamentales en cuanto a la administración, disposición, destino, responsabilidad, etc. del patrimonio separado. Tomaremos los aspectos de mayor posibilidad de ocurrencia y consecuencia consecuencia patrimonial.
7.1. En orden a la responsabilidad objetiva del fiduciario -en el fideicomiso ganadero- emergente del art. 1113 del del cód. civil (art. 14 de la ley), en cuanto a los riesgos derivados por el manejo, custodia, tenencia de los semovientes, se encuentran aquellos producto de las tareas necesarias atinentes a la sanidad, higiene, desarrollo, reproducción, extracción, implante, traslado, etc. dentro y fuera del establecimiento donde se encuentran permanentemente (arts. 1124 y concs. del cód. civil). Un aspecto que adquiere cada vez mayor interés es el contagio de enfermedades a rodeos vecinos (v.g. aftosa, brucelosis, tuberculosis) y que, no existe una línea de seguros para para atender tales problemas problemas (arts. 98, 99 y ss. ley 17.418 y arts. 2 inc. f, 14 y concs. ley 24.305). Sin perjuicio de los salarios de los obreros y demás cargas sociales se encuentran los riesgos por accidentes, en muchos casos de personal no permanente o accidental contratados para tareas temporarias y por lapsos reducidos (vacunación, castración, inseminación, tacto, reparación de molinos, aguadas, atención de maquinarias, etc) donde la contratación de seguros se hace dificultosa por la modalidad laboral, costo de las primas y la exigüidad del plazo. Y además aquella que provocan los semovientes sueltos en la vía pública, como accidentes de tránsito. La no contratación de seguro, tratándose de una obligación legal (art. 14), convierte al fiduciario en responsable solidario.
7.2. En supuesto de fallecimiento podemos destacar dos situaciones, desde un fideicomiso ganadero:
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7.2.1. Deceso del fiduciante: Los semovientes han salido de su patrimonio, en consecuencia, no formarán parte de su haber sucesorio, pero puede ocurrir que con tal disposición hayan afectado la legítima de sus herederos por lo cual, éstos, tendrán disponible la acción de reducción reducción o de colación colación (arts. 1831, 3379, 3601 y concs. del cód. civil). Si la disposición a favor de un heredero no excede del quinto disponible deberá entenderse que el fiduciante ha beneficiado al heredero con su parte disponible, no siendo colacionable (art. 3604 cód. civil);
7.2.2. Deceso del fiduciario: Automáticamente Automáticamente será reemplazado por el sustituto designado en el contrato o en su defecto conforme lo determine el Juez (arts. 9, 10 ley 24.441). Aquí no estamos en presencia de bienes inmuebles en propiedad fiduciaria, los que conforme el art. 11 de la ley se asimila al dominio imperfecto (arts. 2661 a 2672 cód. civil), sino de semovientes considerando que la transferencia de los mismos al nuevo fiduciario se efectúa conforme ley 22.939 y código rural provincial.
7.3. En supuesto de divorcio o separación personal del fiduciante , como generalmente y atento la naturaleza de los semovientes -salvo con registro genealógico- no se requiere el consentimiento del otro cónyuge para su transmisión y menos aún cuando el boleto se encuentra a nombre exclusivo del fiduciante, estimamos que esos bienes -salvo condición de propios teniendo en cuenta que sus frutos son gananciales (arts. 1271, 1272 cód. civil)- integran el patrimonio de la sociedad conyugal que se debe liquidar. Si él o los beneficiarios y fideicomisarios son herederos de los divorciados estimamos que debe regir lo precedentemente indicado para el caso de sucesión con la facultad de reversión o revocación (arts. 1793, 1848 y ss. cód. civil), pero si el beneficiario o fideicomisario es un tercero el fiduciante deberá compensar a su cónyuge con otros bienes toda vez que, consideramos, la transferencia al fiduciario -conforme a ley- es irrevocable por cuanto el cónyuge tuvo los remedios pertinentes para su previa oposición al acto de transmisión, salvo la acción de fraude. (art. 15 de la ley)
7.4. La liquidación sin quiebra de los bienes fideicomitidos que contempla el art. 16 de la norma, en función de la separación separación de los patrimonios, si si bien el el principio permite la celeridad y menor costo en la liquidación, lo cierto que deberá afrontar su previo tratamiento constitucional. constitucional.
7.5. El fiduciario, con ese patrimonio separado, podrá disponerlo o gravarlo, como asimismo disponer de los frutos, sin consentimiento del fiduciario, pero todo ello dependerá de lo pactado en el contrato o testamento. 11
8.
Plazo o condición
La ley establece un plazo máximo a falta de convención entre las partes. Ese plazo es de 30 años (art. 4 inc. c). En el fideicomiso ganadero los plazos pueden estar determinados por el cumplimiento de determinados ciclos biológicos. Por ejemplo si se transfiere una explotación de cría o de reproducción puede establecer que el plazo se vinculará a una determinada cantidad de pariciones, con liquidación del ternero al destete. Si el contrato es muy extenso se deberán considerar reservas para la recría o bien incorporar otros animales (art. 4º inc. b) a fin de sustituir, en el transcurso del contrato, los ineptos, enfermos, viejos, improductivos, etc. Si es de engorde ello estará determinado por la categoría o tipo de novillo a comercializar. Si es de tambo en función de la cantidad de litros de leche (diarios, mensuales, anuales) que se pretende extraer y así, respetando el ciclo biológico, conforme al tipo de actividad agraria. Aquí más que un plazo determinado la vigencia está vinculada por las características de los ciclos productivos, que serán los que condicionan la vida del contrato.
9. Extinción: En cuanto a las causales de extinción contempladas en el contrato o testamento, las comunes del derecho o las contempladas en la ley 24.441, no encontramos aspectos que los diferencien para ser aplicadas también al fideicomiso ganadero.
Fuente: Ley 24.441. Sancionada: Diciembre 22 de 1994. 199 4. Promulgada: Enero 9 de 1995.
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III.
INSTRUMENTACIÓN: FIDEICOMISO GANADERO COMO MODALIDAD CONTRACTUAL AGRARIA
El fideicomiso ganadero puede competir y aún reemplazar al contrato de aparcería en sus diferentes modalidades por la existencia de varia s similitudes. Podemos ejemplificar con actividades diversas, tanto agrícolas como ganaderas, pero siendo nuestro tema éste último tomaremos como ejemplo una aparcería ganadera de cría. El fiduciante será quien aporta el rodeo y puede hacerlo con o sin la cesión del uso y goce de un predio y demás muebles necesarios para su desarrollo o bien puede tener a su disposición en usufructo, arriendo, uso o cualquier otro título un predio. Puede que la cesión del uso y goce del predio lo efectúe el fiduciante, el fiduciario, el beneficiario o el fideicomisario, con las debidas compensaciones, las que -en el supuesto del beneficiobeneficio- estarán calculadas en función de las utilidades que el fiduciante dispuso. La propiedad fiduciaria es el rodeo, el conjunto de vientres y reproductores. El fiduciario hará las veces del aparcero tomador porque tendrá a su cargo la dirección técnica, administración y desarrollo del negocio y se lo designará, precisamente, por sus aptitudes técnicas, cualidades profesionales y confianza, es decir sus condiciones personales, personales, se trata de un contrato intuite personae. Es asociativa porque el fiduciario puede -como retribución art. 8º y sin desnaturalizar la institución- participar de un porcentaje en la distribución de las utilidades en función de la productividad, atento la naturaleza de la actividad propiamente aleatoria, donde no hay certeza, porque no se trata de un contrato de cambio sino de evidente naturaleza asociativa. La seguridad está dada por la formación de un patrimonio autónomo, de afectación, separado del correspondiente al del fiduciario y con todas las garantías que ello implica porque queda al margen de las obligaciones y compromisos personales que pueda tener el fiduciario, el fiduciante o los beneficiarios, éstos últimos sólo pueden ser perseguidos por extraños con relación al beneficio (frutos, productos, renta). El plazo se pacta libremente y todo actúa autónomamente hasta cumplir su objetivo. Evidentemente la figura otorga seguridad jurídica, estabilidad, libertad y certeza, todos valores fundamentales para una explotación ganadera que, atento sus tiempos biológicos, sus características especiales necesita esta seguridad en su desarrollo. 13
1. EL FIDEICOMISO FIDEICOMISO FINANCIERO FONDO GANADERO - INTA INTA Bordenave Bordenave
Fideicomiso Financiero “Fondo Ganadero”
Estructura del negocio Fiduciantes CP
30%
Inversores Beneficiarios
Asesor Técnico
FIDEICOMISO Productores beneficiarios y fideicomisarios
TD
70%
Operador Vacas
Contratos de Capitalización
Productores
El FG fue constituido a partir del 1 de febrero de 2005 con su apertura a la suscripción, como un Fondo de Inversión Ganadero para la cría vacuna en los Partidos del SO bonaerense en el área de influencia de la EEA Bordenave con el objetivo de generar una alternativa de financiamiento para la adquisición de vientres por el productor agropecuario regional descapitalizado, utilizando las ventajas de los fideicomisos financieros en su acceso a los mercados de capitales. En este sentido a 2 años de su constitución, el FG administra 28 módulos ganaderos que representan 1.400 vientres vacunos en contratos de capitalización con productores locales del sur bonaerense. En cuanto a su modalidad, el FG se constituye a través de un Fideicomiso Financiero, con todas las características de los mismos donde se puede observar una interesante aplicación de ingeniería financiera para la adecuación de los distintos intereses en la participación del negocio. El diseño estructural que define su funcionamiento y resultados para cada una de las partes, es el siguiente:
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• Fiduciario: El Fiduciario de este Fondo de inversión es BAPRO Mandatos y Negocios S.A., entidad financiera autorizada por la Comisión Nacional de Valores para operar como agente fiduciario financiero, responsable legal del patrimonio del fondo, la titulización de los activos del mismo, de la realización y administración de los procesos productivos en la actividad de crí a vacuna. • Fiduciantes: El 100% del capital del Fideicomiso está constituido por el aporte de los Fiduciantes, en donde se pueden identificar dos tipos, a describir: • Fiduciantes-Inversores: Son inversores interesados en el negocio ganadero, las cuales aportan un 70% de los recursos de la conformación del Fideicomiso que reciben como contrapartida los Títulos de Deuda (TD). • Fiduciantes-productores: Esta conformado por productores agropecuarios capitalizadores que reciben en capitalización el 70% de las vacas del FG aportadas por los inversores, razón por la cual deben aportar el otro 30% restante adquiriendo Certificado de Participación (CP) a modo de garantía de esfuerzo en un eficiente proceso productivo y cumplimiento de los pagos en ter neros.
Moneda Equivalente del Fideicomiso: kg. de ternero.
Equivalencia de conversión Unidad Ternero/kg. Ternero: 1 ternero = 160 kg mínimos de peso.
Valor Tamaño de los Módulos: 100 terneros.
Equivalencias conversión Unidad Vaca/Unidad Ternero: 2 terneros = 1 vaca.
Constitución de los Módulos: La integración de un título de deuda con un certificado de participación por parte de los fiduciantes conforma la constitución de un nuevo módulo.
70% del Módulo: 1 TD con interés preferido fijo fi jo del 9,1925%.
30% del Módulo: 1 CP que habilita la propiedad del remanente del negocio saldados los pagos de los títulos tít ulos de deuda y los gastos del Fideicomiso.
Adjudicación de los Módulos: Productores agropecuarios que hayan realizado la presuscripción, aprobados por el Fondo y que se hagan propietarios de un certificado de participación. parti cipación.
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Características de los contratos de Capitalización subyacentes al Fideicomiso:
Plazo: 10 años Responsabilidades comprendidas: El manejo productivo del rodeo, en todo concepto: la alimentación, sanidad, manejo reproductivo, reposición, de manera de asegurar una p roducción de terneros acorde a la zona. Pagos anuales: 0,343 terneros/vaca recibida mitad macho, mitad hembra con un peso mínimo de 160 kg entregados en lugar y fecha previamente acordado con el operador. Cumplimiento de los pagos anuales: En concepto de pago efectuado por la entrega de los terneros, se le entrega al productor un recibo suscripto por el inversor ahorrista tenedor del título de deuda en conformidad por el pago recibido. Finalización del contrato: Integración por parte del productor de su certificado de participación con el titulo de deuda obtenido al saldar sus 10 cuotas anuales, determinando su propiedad de la totalidad de los vientres del modulo.
Se realizó la determinación de la factibilidad económica y comparación del PI de Capitalización de Cría Vacuna para el Partido de Bahía Blanca, vía las tres alternativas de financiamiento citadas utilizando la metodología de Evaluación de proyectos de inversión. Para el caso concreto de estudio definido en la estructura productiva real y modal para el Partido de Bahía Blanca, se basó en las determinaciones existentes de los trabajos de encuestas de caracterización e identificación de los agrosistemas representativos del Partido, realizados previamente por la Cátedra de Gestión Agropecuaria del Departamento de Agronomía de l a UNS. La estructura productiva modal se determinó en base a la superficie más frecuente (modal) del Partido de Bahía Blanca considerándose la dotación media de capitales, la combinación más frecuente de actividades agrícolas y ganaderas, las tecnologías aplicadas y rendimientos promedios. Estos datos fueron ajustados y actualizados a un modelo mejorado de cría ganadero para el Partido, elaborado por técnicos del Grupo de Extensión de la EEA INTA Bordenave, en base a los resultados de ensayos en zona y trabajo con productores locales, definiendo los índices productivos razonablemente alcanzables y tecnologías a utilizar sostenido por la incorporación de asesoramiento técnico en la actividad productiva, la cual se presupuestó en el proyecto de inversión.
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Fideicomiso “Fondo “Fondo Ganadero” Ganadero” Algunas cuestiones •
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¿Cómo se valúan las vacas? ¿Cómo sabe el inversor que se venden bien los terneros? ¿Cómo sabe que el operador compra bien las vacas? ¿Cómo se hace el recambio de las l as vacas? ¿Cómo salir y entrar del esquema? ¿Y los toros? ¿La capitalización tradicional es mejor negocio? ¿Qué pasa en caso de robo, auto robo o hurto? ¿Seguro? ¿Cómo se seleccionan correctamente los participantes? par ticipantes? ¿Se puede estructurar para invernada? ¿Qué pasa ante enfermedades que afecten gravemente a los animales o el nivel de producción? ¿Qué pasa ante adversidades climáticas extremas? ¿Qué pasa con las vacas de los productores que abandonan la actividad? ¿Cuál es el riesgo de precio? ¿Cuáles son los costos? ¿Qué pasa si quiebra el operador? oper ador? ¿Qué pasa en caso de incum i ncumplimiento plimiento de un productor o incumplimiento masivo? ¿Qué pasa si un productor no cumple con los indicadores productivos mínimos?
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2.
FIDEICOMISO PÚBLICO Y DERECHO ADMINISTRATIVO RIONEGRINO
El Banco Continental SAECA, en permanente acompañamiento a las actividades ganaderas y con una estrategia clara de seguir brindando beneficios y ventajas, presentó el producto “Fideicomiso Ganadero”, orientado al apoyo financiero para la actividad ganadera a corto plazo, así lo mencionó la licenciada Marina Guida, gerente de la unidad de negocios negocios fiduciarios. A través de este producto, el cliente ganadero constituye un patrimonio autónomo con el hato de ganado, el cual se irá sustituyendo en caso de venta, por otro de igual raza, peso y edad. “Las partes intervinientes son el cliente ganadero, que desee maximizar sus posibilidades de competencia, y requiera acceder a una línea de crédito para capital operativo o engorde, a un plazo de hasta 24 meses; la institución autorizada por la Superintendencia de Bancos para actuar en carácter de fiduciario y el beneficiario que es la entidad financiera que otorga la línea de crédito conforme al flujo de ingresos y necesidad del cliente”, señaló Guida. Resaltó que las ventajas son: el plazo y la forma de pago que se ajustarán a la necesidad y al flujo de ingresos del cliente ganadero. “El producto está disponible en los 53 centros de atención que el banco tiene en todo el país. Ofrecemos garantía eficaz, ya que establece una fuente alternativa de repago de la deuda. Facilidad de realización de un plan de trabajo del rubro ganadería”, finalizó.
2.1. “Algunas consideraciones sobre el Fideicomiso Público y el Derecho administrativo Rionegrino” (Pravato, Luis Emilio, publicado en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Rap Nº 376, 2010. Mediante la sanción del Decreto N° 1482/06, en los términos de la Ley 24.441, se ha instrumentado la creación del citado Fondo Fiduciario, para el Desarrollo Ganadero Rionegrino, dentro del cual se encuentra en vigencia el Sub Programa III. En el caso, el Fiduciante resulta ser el Estado Provincial, (autoridad de aplicación: Ministerio de la Producción, a través de la Dirección de Ganadería), que en cumplimiento del orden jurídico de Derecho Público Provincial se constituyó en tal carácter, con el objeto de desarrollar y fortalecer el sector ganadero de la Provincia. 18
Características importantes:
El Fiduciario es Río Negro Fiduciaria S.A., constituida por Ley Provincial N° 3134. Los Beneficiarios, la Provincia y el Consejo Federal de Inversiones. El Fideicomiario, la mentada Provincia. Los Bienes Fideicometidos, los respectivos aportes del Tesoro Provincial. Dicho fondo fiduciario tiene como objetivo general aumentar la eficiencia productiva de la ganadera bovina, a efectos de obtener entre otros fines, el incremento de los índices productivos a nivel predial, mejorar la genética de la especie, facilitar las vías de comercialización, etc.
2.2.
El Fideicomiso Público
Esta es una especie de fideicomiso por el cual el Estado, por intermedio de alguna de sus dependencias facultadas y en su carácter de fideicomitente, transmite la propiedad de bienes de su dominio público o privado o afecta fondos públicos, a un fiduciario, para realizar algún fin lícito, de interés público. Desde la regulación por la citada ley nacional del contrato de fideicomiso, han aparecido un sinnúmero de ejemplos como el analizado, que la doctrina civilista ha cuestionado pues los mismos, en su esencia, no se encuentran previstos en las normas del Derecho Público. Dicha doctrina interpreta que el fideicomiso público importa innovaciones propias del derecho anglosajón, que entremezclan y aprovechan ciertas características del fideicomiso y del dominio fiduciario, sin llegar a configurar el tipo normado por la ley 24.441 Las diferencias entre el fideicomiso público y privado, pueden sintetizarse de la siguiente manera: • El fideicomiso público tiene origen en el derecho administrativo, sin perjuicio de la aplicación supletoria de la Ley 24.441, en todo lo que no se oponga a aquél. • La Administración debe necesariamente intervenir en su constitución. • El patrimonio separado se conforma con bienes del Estado y consecuentemente consecuentemente la finalidad del fideicomiso que l o genera es de interés público. • El fideicomiso público puede coincidir con el normado en la Ley 24.441 o bien tomar alguno de sus contenidos, pero con características y adaptaciones que responden a necesidades de la Administración en el caso concreto.
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2.3.
El Fideicomiso desde la perspectiva del derecho penal
La ley 24.441, en el Titulo XI, art. 82, incorporó al capítulo denominado “estafas y otras defraudaciones” del Código Penal, distintos tipos penales. Entre ellos se encuentra la figura prevista en el inciso 12 del artículo 173 del Código Penal que reprime, con la misma pena que la establecida para el delito de estafa, al “titular fiduciario que en beneficio propio o de un tercero dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los derechos de los cocontratantes” En consecuencia, el delito se tipifica cuando el titular fiduciario, persiguiendo un beneficio propio o de un tercero , dispone (vende, cede, dona, etc.), grava (hipoteca, prenda) o perjudica (daña, oculta, destruye, etc.) los bienes fideicometidos. Para la doctrina penal la citada conducta se tipifica cuando los tres actos, que se consideran punibles, son realizados: 1. Sin el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, en caso de que se hubiese pactado la necesidad de contar con su asentimiento. 2. Fuera de los fines del negocio fiduciario. 3. Excediendo los límites de su gestión e infrigiendo la forma de actuación del buen hombre de negocios (art. 6, Ley 24.441) No obstante, se sostiene que cuando el fiduciario dispone o grava los bienes con el consentimiento pactado del fiduciante, la conducta resulta atípica penalmente, sin perjuicio de otro tipo ti po de responsabilidad (civil, administrativa, etc.)
2.4.
El Fideicomiso y el derecho público provincial
En el fideicomiso regido exclusivamente por el Derecho Privado, en el que las partes de la relación contractual no pertenecen al sector público, una vez cumplida la transferencia de bienes o derechos, el fiduciante pasa a ser un espectador, respetando la investidura del nuevo propietario (fiduciario), debiendo abstenerse de todo acto de intromisión durante la vigencia del fideicomiso. En contrapartida, el fiduciante tiene pleno derecho a hacer valer el contrato frente al fiduciario. Como parte activa, puede exigirle la fiel observancia de lo pactado o detenerlo si se aparta de su cometido.
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Ahora bien, como se individualizara precedentemente, precedentemente, el fideicomiso público, como el del caso analizado, se halla regulado primeramente por el Derecho Público Rionegrino (esto es, la Constitución local, las leyes provinciales, decretos del Poder Ejecutivo, reglamentos administrativos, etc.) y supletoriamente por la ley 24.441. Tanto el fiduciante (Estado Provincial) como el fiduciario, integran el sector público y se hallan sujetos a la normativa administrativa local y al control del órgano constitucional Tribunal de Cuentas. Si bien Río Negro Fiduciaria S.A. como persona jurídica, adoptó el tipo de una sociedad comercial, ello no empece que se halla alcanzado por el mentado control. Sobre el particular el Tribunal de Cuentas de la provincia ya ha fijado doctrina. La Constitución Provincial de 1988, en su art. 163, inciso 2, determina como atribución del Tribunal de Cuentas, la de promover juicio de cuentas y juicio de responsabilidad a funcionarios y empleados, aún después de cesar en sus cargos y a todos sus efectos, por extralimitación o cumplimiento irregular, en la forma que establezca la ley. Es decir, en el particular, el Constituyente de 1988 se diferenció del de 1957, toda vez que en la primera Constitución de Río Negro, al definirse la competencia de la Contraloría General en el art. 119, no se previeron expresamente expresamente los institutos del juicio de cuentas y de juicio de responsabilidad. La Ley nº 2.747, (texto modificado por leyes nº 2.858 y nº 2.920), en los arts. 44º y concordantes, reglamenta el citado instituto constitucional, estableciendo que el juicio administrativo de responsabilidad tiene por objeto determinar el daño causado por la conducta dolosa, culposa (o negligente) del agente en gestión, respecto de los bienes del Estado y la determinación de los responsables. Luego, cabe inferir que la Provincia, en ejercicio de su autonomía, conforme arts. 121º, 122º y concordantes de la Constitución Nacional, definió con claridad el camino a transitar a efectos de “recuperar el perjuicio que se pueda haber ocasionado al erario público” por el obrar doloso y/o culposo de sus dependientes, que no es otro que el juicio de responsabilidad. Con relación a la l a competencia del Tribunal de Cuentas sobre el accionar de las sociedades anónimas con participación estatal, estatal, cabe indicar que el art. 17º, ley l ey nº 2747, al definir los sujetos a control, determina la jurisdicción y competencia de 21
este órgano constitucional sobre las Haciendas Paraestatales, a las que define como aquellos sujetos de derecho privado en cuya dirección o administración tenga responsabilidad el Estado. En tal definición, se subsumen con el debido rigor lógico, las referidas sociedades anónimas como en el caso, Río Negro Fiduciaria S.A.. Asimismo, el Decreto 815/04, reglamentario de la Ley 3186 Administración Financiera, expresa sin lugar a dudas (arts. 2, 3 y 5), que sociedades anónimas, forman parte del Sector Público Provincial y que consecuencia deben desenvolver su actividad conforme a las reglas que propietario, la Provincia de Río Negro, determine.
de las en su
Así, resulta inequívoca la voluntad del Jefe de la Administración de conformar un ordenamiento normativo y funcional por el cual se pretende reglar un sistema vertical de conducción en las sociedades estatales, sin obstaculizar sus respectivos objetos sociales, exteriorizándose tal decisión entre otras medidas en la creación de la Secretaría de Estado de Empresas Públicas y Relaciones Interprovinciales, el dictado del Decreto 188/04, que extiende a ellas el Reglamento de Contrataciones y el mentado Decreto 815/04 entre otras medidas. Por todo lo expuesto, de modo tentativo, se podrían ensayar las siguientes reflexiones: • El citado Fondo Fiduciario, para el Desarrollo Ganadero Rionegrino es un fideicomiso público, regido por el Derecho Público Rionegrino y en la parte pertinente, por la Ley 24.441. • Tanto Fiduciante como Fiduciario están están alcanzados por el Administrativo Provincial y sujetos sujetos al control del Tribunal de Cuentas. Cuentas.
Derecho
• En caso que el fiduciario realizara un acto de disposición que fuera extraño al objeto de la fiducia y perjudicare a los bienes fideicometidos, independientemente de la posible responsabilidad penal por su conducta, se podría generar responsabilidad administrativa patrimonial a ventilarse mediante el correspondiente juicio de responsabilidad ante el citado Tribunal de Cuentas.
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IV.
VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE UN FIDEICOMISO GANADERO
1. VENTAJAS
El fideicomiso permite superar las restricciones de acceso al financiamiento bancario de las PYMES. Ofrece una buena tasa de retorno y permite el desarrollo de un proyecto. Es una figura jurídica que permite al inversor que no sabe, no puede o no quiere dedicarse a una actividad, hacerlo a través de un fiduciario que le merezca confianza.
Permite prescindir del crédito bancario por sus costos que son más accesibles.
Permite disminuir considerablemente el costo del financiamiento del productor.
Si los bienes del fideicomiso fideicomiso no alcanzan para afrontar las obligaciones el fiduciario procederá a su liquidación prescindiendo de la justicia y honrará las obligaciones según el orden de privilegio establecido en el contrato. Este instrumento permite armar un rompecabezas a medida, teniendo en cuenta que es lo que necesita el productor agropecuario.
2. DESVENTAJAS •
La “moneda”, o más precisamente el medio de pago elegido (terneros) torna dificultosa la administración del fideicomiso. fideicomiso. Desde la otra cara y en su aspecto operativo tiene dificultades tales como: Qué ocurre cuando al rodeo lo afectan enfermedades graves o el nivel de producción?; o cuando existen adversidades climáticas extremas?; o productores que abandonan la actividad? cómo se tasan las vacas?; qué condiciones de desarrollo y estado deben tener los terneros que el productor entrega al fondo?.
3. APLICABILIDAD DEL AGROALIMENTARIAS
FIDEICOMISO
EN
OTRAS
ACTIVIDADES
El financiamiento actual está condicionado por el contexto económico mundial, el ambiente institucional en Argentina, la demanda creciente de Biocombustibles, alimentos y las altas tasas de interés. El fideicomiso contribuye, aunque no soluciona, a obtener mejor financiamiento, estructurando con certeza contratos, intereses y partes intervinientes en el negocio agropecuario.
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La figura del fideicomiso aplicado al sector agropecuario y rural en general interpreta claramente las necesidades del sector productivo y dadas las condiciones imperantes, creemos que no existen límites para su aplicación. Si analizamos el porcentaje de fideicomisos agropecuarios y el gran desarrollo de los Agronegocios en Argentina, vemos claramente que cuando se mejore el diseño de las estructuras fiduciarias, se otorgue previsibilidad en las reglas de juego macroeconómicas, se difunda la figura y se profesionalicen las partes intervinientes mayor será el crecimiento de la financiación en el mercado de capitales, por ende en los diferentes mercados de crédito.
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V. ALGUNAS CONCLUSIONES Pensar que el fideicomiso a llegado ll egado a su techo es desconocer su flexibilidad como vehículo en el desarrollo de diversos y fluctuantes negocios; otorgando la posibilidad de desarrollar los más variados emprendimientos productivos, industriales y comerciales. El desafío para el futuro es explotarlo y no distorsionar la figura jurídica, aprovechando la seguridad de su estructura para mejorar el marco legal de los lo s Agronegocios en la Argentina. La producción Agrícola-industrial sigue creciendo de la mano de la inversión, la tecnología, el desarrollo organizacional y la investigación. El fideicomiso puede ser la gran herramienta jurídica que tengan a disposición los actores del Desarrollo productivo de nuestro País, para acompañar acompañar ese crecimiento.-. cr ecimiento.-. El fideicomiso en la economía real garantiza la inversión y los resultados emergentes que de ella se esperan a partir de un proceso transparente, operaciones previsibles y pautas claras, considerando tanto intereses particulares como generales, y relacionando de una manera verdaderamente integradora el comercio con la tecnología, la mano de obra y las finanzas. La aplicación intensiva de los instrumentos financieros, como el fideicomiso, facilitaría la producción de operaciones en la economía productiva. La utilización del fideicomiso debe partir de un diagnóstico de situación y de un cuidadoso análisis de los mecanismos que se deseen incluir en el contrato.
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Bibliografía: WEB:
http://www.cnv.gov.ar/LeyesyReg/Leyes/24441.htm http://www.monografias.com/trabajos14/fideicomiso/fideicomiso.shtml www.produccion-animal.com.ar http://tributacionargentina.blogspot.com.ar/2011/01/aspectos-tributarios-delfideicomiso.html http://www.agrositio.com/vertext/vertext.asp?id=109573 http://alumnosmdag.blogspot.com.ar/2010/05/fideicomiso-publico-yderecho.html
CONGRESO:
XVIII Congreso Latinoamericano de Fideicomiso. El Fideicomiso Agropecuario como herramienta de Inversión. Caracas - R.B. de Venezuela, Octubre 2008.
Apuntes:
Ing. José Portillo. Curso de d e Instrumentos Financieros.
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