Monografia Despido Arbitrario y Nulo

DESPIDO ARBITRARIO Y NULO CATEDRA: DERECHO LABORAL CATEDRATICO: ROGER RAMOS REYMUNDO SEMESTRE: TERCERO ESTUDIANTES: Benito Quispe Ruth

Mucha Sedano Marla

Castillo Vivanco Allison

RamirezAlanyaKathia

CollachaguaMachacuayWuendoly

RodriguezChavez Elsa

GonzalezDiaz Rosa

Tabraj Aquino Katherin

Laurente Solano Miriam

Terrazo López Susana

León Rivera Susan

HUIANCAYO UNCP

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2013

FCO

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DESPIDO ARPITRARIO Y DESPIDO NULO

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DEDICATORIA:

A las personas que nos apoyan incondicionalmente en el cumplimiento de nuestras metas y objetivos: Maestro y Padres

L A R O B A L O H C E R E D

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PRESENTACIÓN Las alumnas: Estudiantes de la FACULTAD DE CONTABILIDAD, UNIVERSIDAD

NACIONAL DEL CENTRO DEL PERU, tenemos el agrado de dirigirnos a usted con el debido respeto para presentarle nuestro trabajo monográfico titulado “DESPIDO ARBITRARIO Y DESPIDO NULO”, trabajo de carácter informativo laboral, tiene como objetivo general informar sobre estos temas de especial importancia. Este informe monográfico surgió a partir de la necesidad de conocer mas detalles sobre estos dos temas muy redundantes en nuestra sociedad, nuestro propósito es lograr que futuros profesionales como nosotros tengan acceso a información sobre los procedimientos en casos como estos o por el contrario que futuros empresarios puedan caer en el error de cometer actos de despido nulo o arbitrario. Esperamos que la lectura de esta monografía genere conciencia en futuros profesionales y empresarios.

LAS AUTORAS L A R O B A L O H C E R E D

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ÍNDICE

INTRODUCCION

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RESUMEN

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CAPITULO I – DESPIDO

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CAPITULO II – DESPIDO ARBITRARIO

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CAPITULO III – DESPIDO NULO

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CONCLUSIONES

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BIBLIOGRAFIA

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INTRODUCCIÓN El presente trabajo monográfico titulado “DESPIDO ARBITRARIO Y NULO” se originó a partir de la necesidad de informarnos sobre un tema muy sonado y concurrente en nuestra sociedad como es el despido, tema que perjudica en enorme escala a la mayoría de empleados de nuestro país, de la misma forma ayudarlos desde nuestra humilde posición de estudiantes redactando este informe para que tengan acceso a mayor información sobre estos temas. La finalidad del presente trabajo es lograr la toma de conciencia de futuros profesionales y empresarios sobre cuan común son los despidos nulos y arbitrarios en nuestro país ya que existe falta de infor mación.. Esta monografía, es importante porque permite en primer lugar conocer a fondo las definiciones y procedimientos a seguir en caso se este frente a casos como estos y en segundo porque incrementa la conciencia laboral de futuros contadores que estarán al frente de empresas dentro de 4 años aproximadamente. Para la elaboración de este informe monográfico hemos acudido a diversas fuentes de información en su mayoría secundarias como es el caso de leyes, libros y páginas web tanto del MINTRA y otros relacionados. A partir de esta labor de recaudación de información hemos llegado a la conclusión de que tanto el despido nulo y arbitrario son actos de abuso de poder y discriminación por parte del empleador hacia el trabajador, actos ante los cuales la ley protege a la persona garantizando el derecho de la persona al trabajo. Para mejor comprensión de este informe, este esta estructurado en tres capítulos donde ampliamos la información sobre el tema elegido. Finalmente, se presenta las conclusiones, recomendaciones, anexos y bibliografía. Agradecemos a todas aquellas personas que nos apoyaron en la elaboración de este trabajo monográfico y a usted por la atención a prestarnos.


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RESUMEN El único medio de generar ingresos para poder subsistir es el trabajo, siendo esta una actividad que dignifica al hombre por ser indispensable en nuestro desarrollo, un padre de familia educa a sus hijos mediante su labor diaria por la que a cambio recibe un remuneración mensual, semanal, quincenal, etc. El despido es un caso contrario a trabajo, que consiste en un acto mediante el cual el empleador corta cualquier vinculo con el trabajador, por razones que pueden estar estipuladas en su contrato, falta de productividad, mala conducta entre otras; sin embargo cuando una causa no este justificada o dentro de ley este acto ya se convierte en un despido arbitrario o nulo. En el primero no existe un causa especifica para el cese del trabajador o si la existe no esta conforme a lo que la ley estipula, por tanto se vulnera el derecho del trabajador y se demuestra un abuso de poder de parte del empleador, por ello este acto se sanciona con la indemnización del trabajador por el tiempo trabajado Por otra parte el despido nulo como su propio nombre lo señala no tienen validez por estar en contra de derechos fundamentales de la persona como la sindicalización, la libertad de pensamiento, religión, o se comete actos de discriminación por sexo, idioma, casta u otra especificada en la norma. Ante este hecho como el despido no procede se reincorpora inmediatamente al trabajador a su puesto y se le indemniza por el tiempo que o laboro. L A R O B A L O H C E R E D

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CAPÍTULO I DESPIDO 1.1.

ANTECEDENTES: A lo largo de la evolución histórica del derecho laboral se ha tratado

temas que surgen del mismo contrato laboral, como son los temas de remuneración, beneficios sociales, etc. Pero la extinción de la relación laboral es un tema que no surge de la relación contractual laboral sino del cese de la misma. La trascendencia individual y social que se atribuye, con evidente realismo, al despido ha determinado que en esta figura se concentren, en mayor medida, los esfuerzos del legislador para rodearla de exigencias sustantivas y formales que, a su vez, constituyan para el trabajador garantías destinadas a protegerlo frente a decisiones extintivas del empleador que sólo tengan como fundamento la discrecionalidad de su voluntad. La regulación del despido ha sido materia de permanente debate en nuestro país en los últimos veinte años, empezando por la consagración constitucional efectuada en el artículo 27° de la Carta de 1993 y la reforma laboral realizada bajo ese contexto. Ésta reforma significó, en distintos grados, la desregulación de los derechos laborales reconocidos hasta ese entonces; ante ello, el Tribunal Constitucional tuvo un rol protagónico al expedir diversas sentencias que interpretaron sistemáticamente la normativa laboral nacional, en


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concordancia con los convenios internacionales suscritos por nuestro país, y en ese sentido, fortalecieron el rol tuitivo del Estado respecto a los derechos de los trabajadores. En cuanto a la protección al trabajador frente al despido arbitrario, el Tribunal Constitucional precisó los alcances del contenido esencial del derecho al trabajo, así como la inclusión de una tutela reparadora para los casos de despido incausado y fraudulento, mediante las sentencias 1124-2001-AA/TCy 976-2001-AA/TC. Si bien, las sentencias anteriormente mencionadas significaron una interpretación constitucional que otorgó mayor grado de protección al trabajador frente al despido arbitrario; a nuestro entender, además de ello, se destacó la necesidad de una reforma en la normativa laboral que pudiera sistematizar y recoger los aportes del Tribunal Constitucional y otros, que en sede jurisdiccional se han dado a favor de una regulación laboral equilibrada. Por ello surgió la iniciativa de elaborar un proyecto de ley en materia laboral que revisara la normativa existente e incluyera los aportes de la jurisprudencia; es así que esta tarea fue encargada en noviembre del año 2001 a una Comisión de Expertos, quienes concluyeron su Anteproyecto en Junio del año 2002, presentándolo a la Comisión de Trabajo del Congreso de la República, quien lo remitió al Consejo Nacional del Trabajo para su debate correspondiente. Este debate se prolongó hasta el 19 de marzo del año 2004, fecha en la que el Anteproyecto, con modificaciones incluidas, fue presentado al Congreso de la República a fin de que continuar el procedimiento de formación de ley. Pese a ello, nunca fue aprobado. El actual gobierno generó expectativas en el sector l aboral, al encargar a una Comisión de Expertos la revisión y actualización del Anteproyecto, el mismo que fue presentado al Ministerio de Trabajo a inicios del presente año; sin embargo hemos visto con sorpresa la disposición de una nueva revisión de dicho documento por funcionarios y asesores del MINTRA. Aparentemente, el Proyecto de Nueva Ley General del Trabajo – nuevamente – no tiene fecha de salida.


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Se considera vital que el debate en torno al contenido del Proyecto de Ley General del Trabajo, sea retomado hasta conseguir su aprobación, principalmente si los Magistrados Supremos que conforman las Salas de Derecho Constitucional y Social Permanente y Transitoria, han establecido a través del I Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral - publicado sólo hace unos días en la página web del Poder Judicial- diversos acuerdos de carácter vinculante que buscan consolidar los criterios en la resolución de las causas laborales. A nuestro entender, ello corrobora la necesidad de la aprobación urgente del nuevo texto legal en materia laboral: los acuerdos del Pleno son sin duda, un gran aporte en la unificación de criterios jurisprudenciales que, consideramos, otorgan mayor protección al trabajador; no obstante, los acuerdos se han tomado sobre aspectos puntuales de la relación de trabajo que han generado especial controversia en sede jurisdiccional, evidenciándose la falta de una norma sustantiva que consolide y establezca claramente los derechos laborales de los trabajadores. Los acuerdos del I Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional mencionada al inicio del presente, constituyen las fuentes de derecho laboral más importantes de los últimos años en nuestro país; no obstante, se requiere la aprobación de una norma sustantiva que sistematice la multiplicidad de derechos que regulan una relación de trabajo, incluyendo los valiosos aportes que ha otorgado la jurisprudencia nacional al respecto. Consideramos que el Proyecto de Ley General del Trabajo que actualmente se encuentra en poder del ejecutivo, ofrece una mayor protección al trabajador frente al despido arbitrario, que el actual texto normativo Decreto Supremo 003-97-TR e inclusive, que la tutela establecida por el Tribunal Constitucional. En el despido arbitrario y nulo no existe una justificación de este, por lo que el Ministerio de Trabajo interviene para defender a muchas personas agraviadas, que algunas por su ignorancia que no saben que existe una ley que los protege abandonan su trabajo sin reclamar ninguna indemnización o aceptan cualquier cantidad de dinero que las empresas l es ofrecen por pago.


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Para proteger al trabajador del abuso que puede cometer el empleador al aplicar la figura jurídica del despido arbitrario, se han establecido consecuencias alternativas, ante un posible despido sin justificación; es decir se puede imponer indemnizaciones compensatorias a favor del trabajador; además se puede decretar la ineficacia o nulidad del despido, lo que origina la readmisión del trabajador despedido. Con lo antes señalado cabe resaltar que el trabajador despedido se encontraba desprotegido, carente del derecho de impugnar o reclamar contra el despido, sin obtener una reparación económica por los perjuicios que le ocasionaba la pérdida de trabajo, menos podía recuperar el puesto de trabajo perdido. En muchos países del mundo rigió este sistema, por ejemplo en el Perú rigió hasta la dación de la Ley 4916, del siete de febrero de mil novecientos veinticuatro.

1.2.

DEFINICIÓN: El despido es la acción a través de la cual un empleador da por

finalizado unilateralmente un contrato laboral con su empleado.

1.3.

SISTEMAS DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO En derecho comparado, existen al menos tres sistemas diferentes por

los cuales puede regularse la terminación del contrato de trabajo: a) Libre despido: el empleador es libre para despedir al trabajador cuando lo estime conveniente, incluso sin expresión de causa. Este sistema en general no es aceptado por la doctrina, debido a la gran incertidumbre que introduce en el trabajador, al no tener una garantía mínima de que conservará su trabajo el día de mañana, y que incluso puede afectar su productividad. b) Despido regulado: En principio el empleador tiene cierta libertad para despedir al trabajador, pero para hacerlo debe ceñirse a una serie de exigencias legales, como expresión de causa, notificaciones, expedición de comprobantes de pago de obligaciones y otras que garanticen los derechos del trabajador. Siendo el sistema más utilizado mundialmente.


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c) Despido por Cláusula: el trabajador no puede ser despedido si en el contrato de trabajo se establece que la relación laboral puede terminar por quiebra de empresa, muerte o enfermedad contagiosa así mismo cualquier otra acción o caso fortuito que contemple el contrato. Este régimen es más propio de los funcionarios públicos que de la empresa privada. Aunque durante la mayor parte del siglo XX se tendió a este sistema, hoy en día cada vez está más en desuso por la aplicación de las ideas económicas liberales.

1.4.

NATURALEZA JURIDICA DEL DESPIDO La institución del despido es considerada como un acto unilateral del

patrono, por medio del cual da por terminado el contrato individual de trabajo, ya sea que exista o no motivos para ello. El despido lo puede realizar el patrono en forma escrita o de palabra al trabajador, si fuera el caso de despido de palabra tendría que ser en forma clara, y que no dejara duda la declaración del patrono, así mismo si lo hiciera de la forma escrita, además debería estar firmada por el patrono

o

representante de la empresa. En cuanto exista o no motivos para realizar el despido de un trabajador, lo establece el código de trabajo como justa o sin justa causa, así mismo el incumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones laborales hace incurrir en alguna falta o sanción hasta llegando a ser despedido.

1.5.

CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

ESTABLECIDOS POR

EL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DESPIDO En líneas generales, el despido puede ser causado o incausado. El primero se producirá cuando se expresa causa justa legalmente contemplada. El segundo, cuando no se exprese causa alguna, contemplándose, también, los despidos que tienen un motivo prohibido por la ley, los despidos fraudulentos y todos los que vulneren derechos fundamentales del trabajador.


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"El propio TC ha dejado establecido que cabe la posibilidad de englobar en la categoría de despidos sin causa a todos los despidos que carecen de ésta; a los que tienen un motivo prohibido por la Ley y a todos aquellos que, en general, violan un derecho fundamental."

1.6.

LAS RESOLUCIONES Dos han sido las resoluciones que, principalmente, han fijado los

criterios sostenidos por el TC en materia de despidos. a) La primera de ellas es la recaída en el expediente N° 1124-2001-AA/TC LIMA, del once de Julio del dos mil dos, amparo seguido por el Sindicato Único de Trabajadores de Telefónica del Perú y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A., contra Telefónica del Perú S.A.A. b) La segunda de las resoluciones fue la del proceso de amparo seguido por Eusebio Llanos Huasco contra Telefónica del Perú, expediente N° 976-2001-AA/TC, del trece de Marzo del dos mil tres.

1.7.

CRITERIOS DEL TC EN LA SENTENCIA DEL ONCE DE JULIO DEL DOS MIL DOS El Tribunal Constitucional consideró en esta sentencia que, haciendo

una interpretación del artículo 22° de la Constitución, el despido sin expresión de causa regulado por el segundo párrafo del art. 34° de la LPCL, era inconstitucional. En efecto, se estimó que la posibilidad legal contenida en este artículo para admitir el despido incausado con cargo, sólo, al pago de una indemnización por despido arbitrario, resultaba contrario al principio de causalidad del mismo, el cual se encuentra garantizado por el derecho constitucional al trabajo. El correlato necesario de esta formulación fue la sanción de reposición frente a todo despido sin expresión de causa. El TC expresa, entonces, que: "la forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La


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indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determina libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional." De esta forma, el TC considera que el despido sin expresión de causa atenta contra el "núcleo duro" del derecho al trabajo, recogido en el artículo 22° de la Constitución; deja de lado, pues, para la construcción de la argumentación señalada, la referencia al artículo 27° de la Constitución, a la que se considera únicamente como un mandato al legislador que consagra un principio de reserva de Ley y que no determina la forma de protección frente al despido arbitrario. "Para construir su tesis, el Tribunal no desarrolla el contenido esencial del artículo 27°, sino que reconduce el análisis al artículo 22° sobre el derecho al trabajo, de tal forma que ubica la causalidad del despido y la prohibición del despido ad nutum en otra disposición constitucional. Es decir, el núcleo duro o contenido esencial del derecho a la protección contra el despido arbitrario se encuentra en el artículo 22° de la Constitución, dado que el artículo 27° no tendría autonomía conceptual para proscribir el despido ad nutum, requiriéndose entonces de una aplicación conjunta con el artículo anteriormente citado."

1.8.

CRITERIOS DEL TC CONTENIDOS EN LA SENTENCIA DEL TRECE DE MARZO DEL DOS MIL TRES Como señala la doctrina, en esta sentencia el TC ha variado

sustancialmente los criterios vertidos a raíz del proceso anteriormente comentado. De esta manera, el TC desarrolla el artículo 27° de la Constitución como referente necesario en los casos de despido arbitrario. Al respecto, y luego de reconocer que el mismo contiene un derecho de configuración o desarrollo legal, termina reconociendo que el artículo 34° de la LPCL ha previsto la indemnización como uno de los modos mediante los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente y por lo tanto es constitucional. De esta suerte, el TC construye una teoría en al que se contemplan diversos mecanismos de protección frente al despido. Distingue, para tal efecto, a los mecanismos sustantivos de los procesales.


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Los mecanismos sustantivos estarían referidos al modo como ha de entenderse la protección adecuada contra el despido arbitrario regulado por el artículo 27° de la Constitución. Dentro de los mismos separa a los de tipo preventivo, que abarcan la exigencia de causa y debido procedimiento previo al cese; de los de tipo reparador, en virtud del cual la Ley prevé una compensación económica o indemnización como sanción al despido arbitrario. Los mecanismos procesales son la segunda forma de protección frente al despido arbitrario. Comprenden, a su vez, dos dimensiones, una de carácter reparador, vinculada a los diferentes supuestos de despido que tienen una regulación legal específica; otra de carácter jurisdiccional, que trata de aquellos supuestos

de

despido

que

vulneran

derechos

fundamentales

con

consecuencias restitutorias. Este último sería el contemplado por el régimen de protección procesal del amparo constitucional. Así, el trabajador puede acudir a la jurisdicción constitucional en todos aquellos casos en que el despido vulnere derechos fundamentales. El amparo, como vía alternativa de tutela frente a la violación de derechos fundamentales, comprende, entonces, no sólo los supuestos de despido incausado, sino también, los de despido fraudulento y los que no observen la formalidad establecida.


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CAPÍTULO II 2. DESPIDO ARBITRARIO 2.1.

DEFINICION Se entiende por despido arbitrario a la decisión unilateral del empleador

de extinguir el vínculo laboral con su trabajador sin expresar causa, o si la expresa, esta no es demostrada en juicio. Es decir, estamos hablando de una decisión que perjudica al trabajador ya que lo priva injustificadamente de su principal fuente de ingresos, su empleo. Si nos referimos a la norma constitucional, la Carta Magna señala en su artículo 27, que la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario, vale decir existe un mandato al legislador de diseñar mecanismos de defensa y protección a los trabajadores cuando los empleadores proceden de la forma anterior. Uno de esos mecanismos involucra al Ministerio de Trabajo y Promoción del empleo (MTPE) como protagonista y activo participe, por ejemplo, de acuerdo con lo establecido por el artículo 45 del Reglamento de Ley de Fomento del empleo (decreto Supremo N 001-96-TR), el trabajador puede solicitar a la Autoridad Administrativa de Trabajo, que preste su concurso para verificar el despido arbitrario del que haya sido víctima y que se configure con


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la negativa injustificada del empleador de permitir el ingreso del trabajador al centro de labores, conforme ser tratado en líneas sucesivas.

2.2.

MOTIVOS DEL DESPIDO ARBITRARIO: La noción de despido arbitrario presente en el actual artículo 34 del

Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad laboral contiene, sin embargo, un elemento cuyo encaje dentro de la concepción causal del despido que inspira el artículo 27 de la Constitución resulta problemático. En efecto, de acuerdo con dicho precepto, el cese del trabajador puede ser considerado arbitrario “por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio”. Esto supone que el concepto de despido arbitrario abarca dos hipótesis claramente distinguibles: a) El despido sin expresión de causa, sea éste verbal, escrito o producido a través de hechos concluyentes b) El despido con indicación de causa que no se consigue acreditar judicialmente. Pues bien, como salta a la vista, el primero de estos dos supuestos se aparta abiertamente de la exigencia constitucional de causalidad del despido, en la medida en que constituye una hipótesis de despido libre, ad nutum o incausado.

2.3. •

CARACTERISTICAS Es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la voluntad del trabajador es innecesaria e irrelevante.

•

Es un acto constitutivo: por cuanto el empresario no se limita a proponer el despido, sino que él lo realiza directamente.

•

Es un acto que produce la extinción contractual

•

Según el Art. 34 de la LPCL la indemnización es la única forma de reparación por el daño sufrido

2.4.

CONSECUENCIAS DEL DESPIDO ARBITRARIO:


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Se sanciona únicamente con la indemnización por despido arbitrario, por tanto el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización como única reparación por el daño sufrido.

2.5.

DIRECTIVA NACIONAL SOBRE VERIFICACIÓN DE DESPIDO ARBITRARIO: El 7 de noviembre de 2008 se ha publicado en el portal del Ministerio de

Trabajo y Promoción del Empleo, la Resolución Directoral Nº 100-2008 – MTPE/2/11.4, por medio de la cual se aprobó la Directiva Nº 062008/MTPE/2/11.4 que regula el procedimiento para la verificación del despido arbitrario, así como el nuevo formato de Acta de Verificación. A través de dicha Directiva, se busca establecer una verificación más Expeditiva del despido arbitrario, a efectos de que la diligencia inspectora sea lo más dinámica posible, evitando trámites o dilaciones innecesarias que dificulten su desarrollo. A continuación resumimos los principales alcances de dicha directiva: 2.5.1. TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO.La solicitud de verificación se presenta ante mesa de partes del Ministerio de Trabajo para su derivación inmediata al Área de Programación o dependencia que haga sus veces en la Dirección de Inspección Regional correspondiente, quien evaluará el pedido y emitirá la orden de inspección en el plazo de dos (2) días hábiles siguientes de recibida la referida solicitud. La orden de inspección será entregada bajo cargo al Supervisor Inspector, Inspector de Trabajo o Auxiliar inspector, quien en el plazo de cuatro (4) días hábiles siguientes de distribuida la orden de inspección, se apersonará al centro de Trabajo, debiendo verificar lo siguiente: * Datos del empleador y dirección. * Fecha de ingreso y cese, * Ultimo día de labores, *Cargo, *Jornada y horario de Trabajo, *Ultima remuneración percibida, y *Periodicidad de pago. *Circunstancias específicas del despido, mediante manifestaciones y aporte de pruebas del trabajador, empleador y terceros; *Verificación de la existencia o


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no del vínculo laboral, de ser éste negado por el empleador. Los hechos verificados deberán constar en el nuevo formato de acta aprobado. 2.5.2. OBSTRUCCIÓN A LABOR INSPECTORA.Se considera obstrucción a la labor inspectora, cuando no se permita el acceso del Inspector al centro de Trabajo para la verificación del despido, debiendo emitirse acta de infracción por tal hecho. En caso el empleador no se encuentre presente en la visita inspectora y no hubiera más personal que atienda al Inspector, se notificará al empleador para una segunda y última verificación. En caso de ausencia o negativa de atender al inspector en la segunda visita, se entenderá como obstrucción a la labor inspectora, debiendo emitirse acta de infracción por tal hecho. 2.5.3. AUSENCIA DE TRABAJADOR A LA DILIGENCIA DE VERIFICACIÓN.Se ordenará el cierre del expediente cuando el trabajador se ausente de la diligencia de verificación programada hasta en dos (2) oportunidades. 2.5.4. ACUMULACIÓN DE SOLICITUDES DE VERIFICACIÓN.Cuando existan dos o más solicitudes que requieran el mismo acto de verificación del despido arbitrario, se podrá asignar un Inspector de Trabajo para que realice dichas actuaciones. Los trabajadores solicitantes deberán nombrar en dicho acto a un representante encargado de brindar la manifestación por la totalidad de trabajadores. 2.5.5. ENTREGA DE ACTA DE VERIFICACIÓN.Finalizada la diligencia de verificación, el Inspector deberá entregar dos (2) copias del Acta a cada una de las partes intervinientes, con indicación de sus datos personales. 2.5.6. TRÁMITE DE RECLAMO DE BENEFICIOS LABORALES.Si, además de la verificación del despido arbitrario, de solicitarse la fiscalización del cumplimiento de beneficios laborales, tal pedido ingresará a la


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programación trimestral de actuaciones inspectoras, salvo exista afectación de derechos fundamentales, en cuyo caso la orden de inspección se expedirá en el día.

La Directiva antes comentada entró en vigencia el 10 de noviembre de 2008. 2.6.

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ARBITRARIO: Si un empleador resuelve arbitrariamente un contrato de trabajo

temporal, deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de doce (12) remuneraciones. En ese caso, si un trabajador tuviera más de ocho años de servicios, igualmente su indemnización no podrá superar dicho tope de 12 remuneraciones. (D.S. Nº 003-97-TR, Ley de Competitividad y Productividad Laboral, artículo 34º y 38º). En el caso que un empleador despida en forma arbitraria a un trabajador del sector agrario, la indemnización será equivalente a quince (15) remuneraciones diarias por cada año completo de servicios, con un máximo de ciento ochenta (180) remuneraciones diarias.

2.7.

ASPECTO JURDICO DEL DESPIDO ARBITRARIO La estabilidad laboral constituye más que un escudo protector, el escudo

"reparador” del principio de continuidad de la relación laboral que, según lo expresa Américo PIá Rodríguez " sólo se debe disolver válidamente cuando exista algún motivo justificado." En el Perú a partir del Decreto Ley N°18471 se consagró legislativamente la denominación de "estabilidad laboral", constituyendo su máxima expresión la Constitución de 1979 que la contenía en su artículo 48.


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En efecto dicha norma establecía lo siguiente: "El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador sólo puede ser despedido por causa justa, señalada en la Ley y debidamente comprobada". La Constitución vigente de1993 evitó hacer mención a la "estabilidad laboral", refiriéndose en su artículo 27 a la "adecuada protección contra el despido arbitrario". 2.7.1. TIPIFICACION DEL DESPIDO ARBITRARIO EN EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD. Tipo Penal: Artículo 376º "El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, el perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos años". 2.7.2. BIEN JURIDICO PROTEGIDO. Es Clara la doctrina que el bien Jurídico protegido será el buen desempeño de la actividad funcional de la Administración Publica, que para el caso concreto se protege los actos arbitrarios contra trabajadores con derechos preexistente. 2.7.3. ACTO ARBITRARIO Sustituye o remplaza lo mandado o contenido por la ley y reglamento; en tal sentido carece de legitimidad y se aparta del derecho. La arbitrariedad en el ejercicio de funciones en las entidades públicas se demuestra en la no observancia deliberada de determinadas formas preestablecidas en las normas legales (Decreto Legislativo Nro. 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral y su Reglamento el decreto Supremo Nro. 003-97-TR, para el caso de trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada; y, el Decreto Legislativo Nro. 276, Ley de Bases de la Carrera Publica Administrativa y su Reglamento el Decreto Supremo Nro. 00590-PCM, para trabajadores del Régimen Laboral de la Actividad Publica).


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CAPÍTULO III 3. DESPIDO NULO 3.1.

DEFINICION: Es nulo todo despido que tenga por móvil alguna de las causas de

discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador; también es nulo el despido en los siguientes supuestos, salvo que, en todos estos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados: 

El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.



El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión del contrato por las causas mencionadas en el apartado anterior.



El de los trabajadores que hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia para el cuidado de hijos o familiares.


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

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El de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral.



El de los trabajadores después de haberse reincorporado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento delhijo.

3.2.

CARACTERISTICAS DEL DESPIDO NULO a) Se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales. b) Se despide al trabajador por su mera condición de representante o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condición) c) Se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de su sexo, raza, religión, opción política, etc. d) Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto). e) Se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida f) Se despide al trabajador por razones de discapacidad

3.3.

MOTIVOS DEL DESPIDO NULO Es nulo el despido que tenga por motivo: a) La afiliación del trabajador a un sindicato o la participación en actividades sindicales. Artículo 29° inciso a. LPCL, D.S. N°003-97-TR (27.03.97). b) Ser candidato a representante de los trabajadores debidamente escrito o actuar o haber actuado en esa calidad. En el caso de candidatos, es nulo el despido si se produce en el período correspondiente entre los 30 días anteriores a la realización del proceso de elección y los 30 días posteriores a la conclusión de éste.


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En el caso de representantes de los trabajadores, el despido es nulo si se produce hasta 90 días después de haber cesado en el cargo. Artículo 29° inciso b. LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97) y artículo 46°, D.S. Nº001-96-TR (26.01.96) c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que se configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artículo 25° de la LPCL (injuria y falta

miento

de

palabra

en

agravio

del

empleador,

sus

representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores). Es nulo el despido si la queja o reclamo ha sido planteado contra el empleador ante las autoridades administrativas o judiciales competentes y se acredita que está precedido de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores. La protección se extiende hasta 3 meses después de expedida la resolución consentida que cause estado, o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento. Artículo 29º, inciso c. LPCL, D.S. N°003-97-TR (27.03.97); y artículo D.S. N° 001-96-TR (26.01.96). d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. Se considera discriminación una notoria desigualdad o el trato marcadamente diferenciado a un trabajador que no se encuentra sustentado en razones objetivas. También es nulo el despido que, basado en motivos discriminatorios, afecte el empleo de trabajadores con discapacidad. Artículo 29° inciso d. LPCL, D.S. Nº 003-97-TR (27.03.97), artículo 48°, D.S. N° 001-96-TR (26.01.96) y artículo 31° Ley Nº 27050(06.01.99). e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir.


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Ello es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa. Artículo 29° inciso e. LPCL. f)

Cuando el despido se produzca durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto, lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad, o el que se notifique en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período. El despido será nulo, salvo que pueda ser declarado procedente por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia.

g) Que el trabajador sea portador del VIH/ "SIDA”. Las personas con VIH/SIDA pueden seguir laborando mientras estén aptas para desempeñar sus obligaciones. Es nulo el despido laboral cuando la causa es ser portador del VIH/SIDA. Artículo 6°, Ley Nº 26626 (20.06.969) h) Cuando se trate del despido de trabajadores que hayan solicitado o estén disfrutando de una reducción de jornada por guarda legal, para el cuidado de familiares o para atender al cuidado directo de menores a cargo afectados de cáncer u otra enfermedad grave

3.4.

CONSECUENCIAS DEL DESPIDO NULO: El despido nulo conlleva siempre la readmisión del individuo en el puesto

de trabajo y el abono de los salarios de tramitación (los que debería haber cobrado el trabajador durante el tiempo que no ha estado trabajando. El despido se considera procedente; cuando queda acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de notificación de despido. El trabajador no tendrá derecho a indemnización.


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Será improcedente; en el caso contrario al anterior o cuando en su forma no se ajuste a lo establecido en el Estatuto del trabajador (por escrito indicando los hechos y la fecha en que tendrá efecto). Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario podrá elegir entre: Readmitir al trabajador en un plazo de cinco días a la notificación de la sentencia que declare la improcedencia, abonando los salarios que dejó de percibir desde la fecha de despido hasta que se declaró el despido improcedente (salario de tramitación) Abonarle las siguientes percepciones económicas: El importe de una indemnización de cuarenta y cinco días por año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades más los salarios de tramitación. Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta que recibe la notificación de sentencia improcedente o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia (salarios de tramitación). Además, el empresario deberá mantener en alta al trabajador en la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a los salarios que dejó de percibir. En la actual coyuntura legislativa el despido nulo es el único instituto que garantiza al trabajador la reposición en su puesto de trabajo, y esto ocurre cuando el despido pretende justificarse en motivos que resultan atentatorios de derechos fundamentales.

CASOS ESPECIALES: Cuando, durante dicho período, el trabajador hubiera percibido prestaciones por desempleo, la Entidad Gestora cesará su abono y reclamará las cotizaciones a la Seguridad Social efectuadas, debiendo el empresario ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir con el límite de la suma de los mismos. Si el trabajador hubiera encontrado otro empleo con anterioridad a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido, éste lo podrá descontar de los salarios dejados de percibir.


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EL empresario deberá instar el alta del trabajador en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido cotizando por ese período, que se considerará de ocupación cotizada a todos los efectos.

3.5.

ASPECTOS PROCESALES DEL DESPIDO NULO PREVISTO POR EL INCISO “C” DEL ARTÍCULO 29° DE LA LEY DE PRODUCTIVIDAD Y

COMPETITIVIDAD LABORAL La nulidad del despido consiste en la reconstitución jurídica de la relación laboral, esto es el derecho del trabajador a la reposición en su trabajo siempre y cuando acredite que se ha vulnerado derechos fundamentales que se reconocen al trabajador como tal y como persona y ciudadano, estipulados en el artículo 29º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral en consonancia con el artículo 23º de la Constitución Política del Estado que en su párrafo tercero establece que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. 3.5.1. ¿CÓMO ENTENDER ENTONCES EL INCISO “C” DEL ARTÍCULO 29º DE LA LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL? El inciso “c” del artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, taxativamente establece que: “Es nulo el despido que tenga por motivo: Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que conﬁgure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artículo 25”. Asimismo, el Numeral Tercero de su artículo 27° de la Ley Procesal de Trabajo dispone que corresponde esencialmente al trabajador probar la existencia del despido y su nulidad cuando la alegue. De acuerdo con las precitadas disposiciones legales, y en conformidad con lo dispuesto en la Ley Procesal de Trabajo, será necesario considerar previamente: a) La existencia previa de un procedimiento sancionador contra el empleador ante autoridad administrativa competente que haya sido aperturado de oﬁcio; o, la existencia de un proceso judicial cuyo auto admisorio haya sido dictado por el órgano jurisdiccional competente. b) La existencia de un emplazamiento válido del empleador con el procedimiento administrativo sancionador o con el proceso judicial


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por parte de la autoridad administrativa o del órgano jurisdiccional competente, respectivamente. c) Una vez emplazado, el empleador adopte medidas de represalia en contra del trabajador quejoso o demandante. Es decir, deberá acreditarse el dolo en su actuar. Consideramos importante ello por cuanto tanto la Ley como su Reglamento exigen un nexo causal entre el despido materializado por el empleador y la causal alegada. Es decir, el trabajador debe probar de modo indubitable que la extinción del vínculo laboral fue único y exclusivamente producto de un acto de represalia por parte de su empleador. En efecto, cuando el artículo 29° de la LPCL prescribe en su inciso “c” que es nulo el despido que tenga por motivo “presentar una qu eja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artículo 25”, asume previamente la existencia de la queja o del proceso en el cual el empleador haya sido emplazado con la resolución de apertura de la queja (procedimiento sancionador) o del proceso judicial, y que de ello el empleador haya sido emplazado oficialmente por parte de las autoridades competentes, requisito para poder discutir la existencia posterior de un acto de represalia por parte del empleador en contra de su trabajador. Pretender o asumir un emplazamiento válido con la sola carta por parte del quejoso o del demandante afecta la seguridad jurídica.


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CONCLUSIONES o

No existe facultad para que una empresa pueda despedir a un trabajador sin existir una causa justa y que esta no se pueda impugnar, su legitimidad, y obtener un pronunciamiento judicial que declare fraudulento el despido.

o

El despido arbitrario es una forma injusta para el trabajador porque lo privan de su fuente de ingresos sin ninguna causa justificada y el despido nulo es una forma de violar los derechos fundamentales de la persona, que esta amparada bajo la Constitución Política del Art. 22 al 29.

o

La restitución inmediata es lo que procede ante el despido nulo y la indemnización ante un despido arbitrario.

o

Creemos que las sanciones por despido arbitrario y nulo deben ser mas rigurosas, como el cierre temporal de la empresa o mayor cantidad de multa para que de esta forma se incremente la buena gestión delos recursos humanos, y a la par de esto incrementar las capacitaciones sobre este tema.


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BIBLIOGRAFÍA: o

Constitución Política del Perú

o

Ley de Productividad y Competitividad Laboral

o

Resoluciones del Tribunal Constitucional

o

http://despido-nulo.blogspot.com

o

http://www.eleconomista.es

o

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/01124-2001-AA.html

o

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003//00976-2001-AA.html

o

http://www.mintra.gob.pe/LGT/informe_LGT_23_02_2011.pdf

o

http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/ACUERDOS_PLEN O_LABORAL_10072012.pdf


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Monografia Despido Arbitrario y Nulo

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