ESPECIAL DEL MES
LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINI ADM INISTR STRA ATIV TIVO O SA SANCI NCIONA ONADO DOR R DESD DESDE E UNA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL Elard R. BOLAÑOS SALAZAR
Miembro del Centro de Estudios de Derechos Humanos (CEDH) de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres.
I. IN INTR TROD ODUC UCCI CIÓN ÓN
La administración pública se encumbra actualmente como la principal actividad estatal, pues con el devenir de los tiempos los Estados se ven más presentes en la vida cotidiana de sus ciudadanos en virtud precisamente de esta tarea: la de administrar. Ahora bien, entendiendo que la administración pú blica es un conjunto de bienes jurídicos colectivos, su salvaguarda es también vital para el sostenimiento del propio Estado. De ahí que se faculte a la administración estatal imponer sanciones, ya sea a los particulares o a los propios funcionarios y servidores que, por acción y omisión, lesionen algún bien jurídico de la misma. Como bien señala Tomas Cano, “dicha facultad se otorga a la administración para que prevenga y, en su caso, reprima las vulneraciones del ordenamiento jurídico en aquellos ámbitos de la realidad cuya intervención i ntervención y cuidado le han sido previamente encomendados”(1). En el Perú, la potestad administrativa sancionadora es única (privativa del Estado), pero se despliegan dos dimensiones de la misma: en primer lugar, la potestad sancionadora dirigida sobre los administrados por contravenir alguna norma administrativa (Derecho Administrativo sancionador) y, en segundo lugar, la potestad sancionadora que se ejerce sobre funcionarios o 14
RESUMEN
E
l Derecho Administrativo, al ser una herramienta para la organización del Estado, debe estar ligado a los preceptos y principios constitucio nales de nuestro ordenamiento. El autor recoge diez de los principales, y más recurridos en la práctica, principios que orientan al procedimiento administrativo sancionador sancionador..
servidores públicos (Derecho Administrativo disciplinario). Así las cosas, mientras las normas del Derecho Administrativo sancionador se establecen para la tutela de los intereses generales, es decir, la “heterotutela”; las normas del Derecho Administrativo disciplinario se orientan más bien hacía la “autotutela” de la administración, lo cual implica la protección de sus pro pios intereses(2). De manera específica, nuestro Derecho Administrativo sancionador se desarrolla, principalmente, en virtud de dos normativas específicas, que son la Ley N° 29622 (y su Reglamento(3)) y la Ley del Servicio Civil(4). Así, tanto el Reglamento de la Ley N° 29622 como la Ley del Servicio Civil remiten al artículo 230 de la Ley N° 27444, Ley
del Procedimiento Administrativo General (en lo sucesivo, LPAG)(5) para fines de establecer cuáles serán los principios que regirán la potestad sancionadora gubernamental. En consecuencia, los principios que serán tratados en el presente artículo regirán tanto para los procedimientos administrativos sancionadores como los disciplinarios. Asimismo, el análisis responderá a la lógica constitucional de los principios. II. PRINC PRINCIPI IPIOS OS DEL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y DISCIPLINARIO 1. Pri Princ ncipi ipio o de de leg legali alidad dad
El principio de legalidad supone un verdadero freno a la tendencia
(1) CANO CAMPOS, CAMPOS, Tomas. Tomas. “Derecho Adminis Administrativo trativo sancionador”. sancionador”. En: Revista Revista Jurídica Jurídica de Castilla-La Castilla-La ManMancha N° 39. Consejería de Administraciones Públicas, Toledo, 2005, p. 339. (2) Cfr. PEÑA CABRERA, Alonso y JIMÉNEZ VIVAS, Javier. “Principios y garantías del Derecho Administrativo sancionador”. En: Actualidad Jurídica N° 189, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 215. (3) Decreto Supremo Supremo N° 023-2011-PCM, 023-2011-PCM, Reglamento Reglamento de infracciones y sanciones sanciones para la responsabilidad responsabilidad administrativa funcional derivada de los informes emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control. (4) Ley N° 30057, 30057, Ley del Servicio Civil. Publicada Publicada en el diario ofcial ofcial El El Peruano el 4 de julio de 2013. (5) Ley N° 27444. Ley del del Procedimiento Administrati Administrativo vo General. Publicada Publicada en el diario ofcial ofcial El Peruano el 11 de abril de 2001.
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muchas veces arbitraria del Estado. Así, el numeral 1 del artículo 230 de la LPAG establece que “solo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso ha bilitarán a disponer la privación de libertad”. En consecuencia, “la administración pública no podría actuar por autoridad propia, sino que ejecutando el contenido de la ley”(6). Este principio encuentra también arraigo constitucional en el literal d) del inciso 2 del artículo 2 de nuestra Carta Magna, y, si bien su redacción está concebida en el tenor del Derecho Penal, nuestro Tri bunal Constitucional ha señalado que las garantías mínimas del de bido proceso (dentro de las cuales se ubica el principio de legalidad) deben observarse también en la jurisdicción administrativa sancionatoria, corporativa, parlamentaria, civil, etc.(7). Incluso, a nivel supranacional, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en lo sucesivo, CIDH) ha establecido –en el marco de un proceso contra Guatemala por violentar las garantías judiciales en un procedimiento administrativo sancionador– que el carácter sancionatorio del procedimiento indica que se trata del poder punitivo del Estado y, por lo tanto, las garantías aplicables se amplían de manera análoga a las garantías del debido proceso penal establecidas en el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos(8). Por ello, constitucionalmente, el principio de legalidad en materia sancionadora impide que se pueda atribuir la comisión de una falta y posterior sanción si estas no están previamente determinadas en la ley(9). Así, en cuanto a sus exigencias específicas, el principio bajo comentario supone a) la existencia de una ley (lex scripta); b) que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia); y c) que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa)(10). Es decir, la ley debe describir tanto
Mientras las normas del Derecho Administrativo sancionador se establecen para la tutela de los intereses generales, es decir, la ‘heterotutela’; las normas del Derecho Administrativo disciplinario se orientan más bien hacía la ‘autotutela’ de la administración. la conducta punible como la sanción a aplicar. No obstante ello, parece ilógico pensar que el legislador llegue a plasmar de manera sumamente taxativa las conductas y las sanciones por medio de la ley. Ello, pues, no se condice con la naturaleza de las leyes, que son, más bien, abiertas y genéricas. De ahí que el Tri bunal Constitucional haya señalado que no debe identificarse el princi pio de legalidad con el principio de tipicidad, entendiendo que el primero de ellos se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, define la conducta que la ley considera como falta. Tal precisión de lo considerado como antijurídico desde un punto de vista administrativo, por tanto, no está sujeto a una reserva de ley absoluta, sino que puede ser complementado a través de los reglamentos respectivos(11). Desde tal perspectiva, puede afirmarse que en el Derecho Penal y en el Derecho Administrativo
sancionador (ambos como expresiones de la potestad punitiva del Estado), el principio de reserva de ley debe interpretarse desde la óptica propia de cada régimen. Mientras que en materia de Derecho Penal el principio de legalidad será absoluto, por tanto, solo la ley en sentido formal y material puede ti pificar los delitos y señalar las penas, en materia de Derecho Administrativo sancionador el principio de legalidad será relativo, siendo posible que los reglamentos señalen de manera más detallada las conductas y las sanciones. Así las cosas, claro está que el principio de legalidad, al menos en este ámbito, se flexibiliza en razón a la naturaleza del Derecho Administrativo sancionador (12). 2. Principio de debido procedimiento
El debido procedimiento, en puridad, no se trata de un único mandato, sino que comprende un elenco de garantías mínimas que quien ejerce la potestad punitiva (en este caso, sancionadora) deberá cumplir por ser estas, al mismo tiempo, derechos subjetivos en cabeza de los administrados y los funcionarios o servidores públicos. El principio de debido proceso y los derechos que contiene son invocables y, por tanto, están garantizados no solo en el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimiento administrativo. En efecto, el debido proceso administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto –por parte de la administración pública– de todos los principios y derechos normalmente invocables en el ámbito
(6) SANTY CABRERA, Luiggi. “Estudio y análisis jurisprudencial de los principios que rigen el procedimiento administrativo sancionador”. En: Actualidad Jurídica N° 261, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 253. (7) Cfr. Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N° 00156-2012-PHC/TC, sentencia del 8 de agosto de 2012, f. j. 2. (8) Cfr. CIDH. Informe de Fondo N° 42/14. Caso Olga Yolanda Maldonado Ordoñez vs. Guatemala, del 17 de julio de 2014, párr. 69. (9) Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N° 00197-2010-PA/TC, sentencia del 24 de agosto de 2010, f. j. 3. (10) Véase, entre otras: Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N° 010-2002-AI/TC, sentencia del 3 de enero de 2003; Exp. N° 01469-2011-PHC/TC, sentencia del 30 de junio de 2011; y Exp. N° 0012-2006-PI/TC, sentencia del 15 de diciembre de 2006. (11) Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N° 00197-2010-PA/TC, sentencia del 24 de agosto de 2010, f. j. 5. (12) Sin perjuicio de lo anotado, cabe decir que el principio de legalidad también supone una atadura para la administración, pues en virtud de este, por ejemplo, está impedida de ejercer el control difuso de constitucionalidad. No obstante, se puede plantear la solución de ejercer un control de convencionalidad en su lugar para así garantizar que la administración pública respete y garantice derechos y libertades en ejercicio de sus funciones. Al respecto puede consultarse: BOLAÑOS SALAZAR, Ricardo. “¿Puede el control de convencionalidad ser una alternativa ante la prohibición del control difuso en sede administrativa?”. En: Administración Pública & Control N° 27, Gaceta Jurídica, Lima, 2016.
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de la jurisdicción común o especializada, a los cuales se refiere el artículo 139 de la Constitución (juez natural, juez imparcial e independiente, derecho de defensa, etc.)(13). Partiendo de ese análisis, el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de referirse, a título de ejem plo, al deber de motivación de las resoluciones como parte integrante del principio del debido procedimiento, enfatizando que el deber de motivar las decisiones administrativas alcanza especial relevancia cuando en las mismas contienen sanciones(14). En general, la doctrina constitucional nacional e internacional parece requerir que las garantías del debido procedimiento se refuercen, sobre todo en aquellos supuestos en los cuales se pongan en juicio sanciones a los administrados o funcionarios, y servidores públicos. Por ejemplo, a nivel de la justicia supranacional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sido claro al señalar que las garantías del debido procedimiento de ben respetarse y garantizarse en el marco de procedimientos administrativos, más aún si estos concluyen en el despido de un servidor o funcionario público(15). Finalmente, en el Derecho com parado encontramos que la Corte Constitucional de Colombia tiene dicho que la extensión de las garantías del debido proceso al ámbito administrativo no implica que su alcance sea idéntico en la administración de justicia y en el ejercicio de la función pública. Así, a pesar de la importancia que tiene para el orden constitucional la vigencia del debido proceso en todos los escenarios en los que el ciudadano puede ver afectados sus derechos por actuaciones públicas (sin importar de qué rama provienen), es necesario que la interpretación de las garantías que lo componen tome en consideración los principios que caracterizan cada escenario, así como las diferencias que existen entre ellos(16). Al respecto, quien escri be estas líneas es de la idea de que la apreciación del máximo tribunal colombiano no está divorciada de la garantía plena del debido proceso en sede administrativa, antes, la precisión es lógica y advierte tanto 16
Constitucionalmente, el principio de legalidad en materia sancionadora impide que se pueda atribuir la comisión de una falta y posterior sanción si estas no están previamente determinadas en la ley.
a ciudadanos como a funcionarios y servidores públicos que el Derecho Administrativo, en general, y el Derecho Procesal Administrativo, en particular, tienen identidades propias, aun cuando ambos tengan que obedecer las reglas constitucionales vigentes. 3. Principio de razonabilidad
El numeral tercero del artículo 230 de la LPAG establece que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción. El principio en cuestión quiere decir que las entidades, cuando ejerzan la potestad administrativa sancionadora, deben adaptarse y sujetarse a los límites de la facultad atribuida, estando obligadas a mantener y guardar una justa proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que debe tutelar, con
la finalidad de que estos respondan a lo racionalmente necesario para cumplir con sus finalidades(17). Ahora bien ¿cómo hacer razonable una decisión en el marco de un proceso administrativo sancionador o disciplinario? A nivel de la alta jurisprudencia constitucional se ha dicho que la razonabilidad, en líneas generales, se refiere a la valoración de los actos o decisiones de los poderes públicos o privados en función de los hechos que los subyacen. Y el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad, strictu sensu)(18). Recientemente, en la cuestionada sentencia mediante la cual se declararon inconstitucionales algunas disposiciones de la Ley del Servicio Civil, el Tribunal Constitucional sostuvo que el principio de razonabilidad en el ámbito del Derecho Administrativo disciplinario adquiere especial relevancia, debido no solo a los márgenes de discreción con que inevitablemente actúa la administración para atender las demandas de una sociedad en constante cambio, sino también a la presencia de cláusulas generales e indeterminadas como el interés general o el bien común, que deben ser compatibilizados con otras cláusulas o principios igualmente abiertos a la interpretación, como son los derechos fundamentales o la propia dignidad de las personas(19). 4. Principio de tipicidad
El principio de tipicidad complementa al de legalidad por cuanto hace referencia a que solo pueden constituir conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en las
(13) Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N° 03891-2011-PA/TC, sentencia del 16 de enero de 2012, f. j. 13. (14) Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N° 00503 2013-PA/TC, sentencia del 21 de noviembre de 2013, f. j. 10. (15) Cfr. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Oleksandr Volkov vs. Ucrania, sentencia del 9 de enero de 2013. Aplicación N° 21722/11, párr. 88, y caso Cudak vs. Lituania, sentencia del 23 de marzo de 2010. Aplicación N° 15869/02, párr. 42. (16) Cfr. Corte Constitucional de Colombia. M.P. María Victoria Calle Correa. Sentencia del 29 de enero de 2014. Exp. C-034/14, p. 20. (17) Cfr. SANTY CABRERA, Luiggi. Ob. cit., p. 254. (18) Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N° 2192-2004-AA/TC, sentencia del 11 de octubre de 2004, f. j. 15. (19) Tribunal Constitucional del Perú. Exps. N°s 0025-2013-PI/TC, 0003-2014-PI/TC, 0008-2014-PI/TC y 00172014-P1/TC. Sentencia del 26 de abril de 2016, f. j. 231.
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normas con rango de ley sin admitir interpretación extensiva o análoga(20). Sin embargo, puede admitirse que la descripción específica esté en manos de la reglamentación. Empero, hay que tener en cuenta que, como señala Miriam Mabel Ivanega, “para cumplir con la tipicidad es necesario que la ley describa por lo menos el núcleo principal de la conducta infractora, aun cuando se remita su perfeccionamiento a la faz reglamentaria”(21). La tipicidad supone un freno a la creación arbitraria de inconductas e infracciones por parte de quien detenta el poder sancionador en la administración. Es la esencia del aforismo clásico: “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. 5. Principio de irretroactividad
El principio de irretroactividad es clásico del Derecho Penal; de hecho, las demás ramas del Derecho a las cuales se suele asimilar este principio parten de la idea primigenia de dicha rama. Por ello, si bien el principio de irretroactividad ha sido vinculado a los delitos y las penas, en el mundo moderno no resulta coherente limitar sus alcances solamente a estos ám bitos. Así, al volverse en una garantía constitucional (artículo 103 de la vigente Carta) cualquier disposición sancionadora limitadora de derechos y/o libertades deberá regirse por las exigencias de la prohi bición de retroactividad como principio constitucional. Conforme a ello, es posible inferir que, como regla, las normas rigen a partir del momento de su entrada en vigencia y carecen de efectos retroactivos. Sin embargo, al igual que en el Derecho Penal, es posi ble la aplicación retroactiva benigna de la norma, en este caso, sancionadora. En ese tenor, el profesor Juan Carlos Morón señala que si luego de la comisión del ilícito administrativo, según la ley preexistente, se produce una modificación legislativa, y la nueva ley es, en su consideración integral, más benigna para el administrado (o para el funcionario o servidor público),
La tipicidad supone un freno a la creación arbitraria de inconductas e infracciones por parte de quien detenta el poder sancionador en la administración.
bien porque priva el carácter reprochable al acto o porque establece una sanción de menor efecto dañino para el sujeto pasivo, entonces será dicha ley aplicada al caso (entendida como más favorable o benigna) no obstante no haber regido al momento en que se ejecutara el ilícito administrativo(22). El razonamiento del máximo intér prete constitucional nacional, al su brayar los alcances de este princi pio en materia penal, bien pueden ser prevalentes en el ámbito administrativo. Por ello, puede afirmarse con toda seguridad que la retroactividad benigna constituye una excepción al principio de irretroactividad en la aplicación de la ley sustentada en razones político-sancionatorias, en la medida en que el Estado no tiene interés (o no en la misma intensidad) en sancionar un comportamiento que ya no constituye una infracción administrativa o cuya sanción ha sido disminuida y, esencialmente, en virtud del principio de humanidad de las sanciones, el cual se fundamenta en la dignidad de la persona(23). En todo caso, lo que se busca con la naturaleza del principio aquí comentado es la seguridad jurídica que servirá tanto para el administrado o funcionario/servidor público como para
el órgano encargado de imponer la sanción. Sin perjuicio de lo anotado anteriormente, resulta conveniente tener presente que, al menos en nuestro sistema jurídico, la aplicación de esta excepción (retroactividad benigna) no puede ser interpretada únicamente desde la perspectiva del potencial beneficiado, sino de modo conjunto con los demás valores constitucionales implicados(24). Ello es así porque no debemos perder de vista que el Derecho Administrativo sancionador se inscribe en un orden jurídico comple jo y superior; esto hace que necesariamente deba ser armonizado con otros fines constitucionales tan válidos como los que él mismo persigue en su tarea sancionadora. 6. Principio de concurso de infracciones
En virtud de este sexto princi pio, cuando se esté ante una misma conducta que puede ser calificada como más de una infracción, deberá aplicarse la sanción prevista para la infracción más grave, sin perjuicio, claro está, de las demás responsabilidades que establezcan las leyes. Sobre el concurso de infracciones, el profesor Christian Guzmán Na purí señala, haciendo un parangón con la dogmática penal, que “un concurso ideal de infracciones es aquel en el cual un mismo hecho afecta varios bienes jurídicos; mientras que un concurso real de infracciones ocurre cuando ocurren varias acciones simultáneas que afectan a determinados bienes jurídicos. En este orden de ideas, resulta evidente que este principio se aplica al concurso ideal de infracciones, puesto que en el caso de un
(20) Cfr. RETAMOZO LINARES, Alberto. Procedimiento administrativo sancionador por responsabilidad administrativa disciplinaria y funcional. Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 52. (21) MABEL IVANEGA, Miriam. “Consideraciones acerca de las potestades administrativas en general y de la potestad san cionadora”. En: Revista de Derecho Administrativo. N° 4, Círculo de Derecho Administrativo de la Pontifcia Universidad Católica del Perú, Lima, 2008, p. 117.
(22) Cfr. MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Los principios de la potestad sancionadora de la administración pú blica en la ley p eruana”. En: Advocatus. N° 23. Universidad de Lima. Lima. 20 05, p. 244. (23) Cfr. Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N° 00752-2014-PHC/TC. Sentencia de 8 de abril de 2015, fundamento jurídico3.3.3. (24) Cfr. MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 9a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 716.
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concurso real cada hecho deberá ser sancionado como resultado de la infracción generada”(25). Cabe precisar que el principio de concurso de infracciones no debe ser confundido con el de non bis in idem –que será objeto de desarrollo en las líneas subsecuentes– por cuanto mientras el primero hace referencia a la imposibilidad de esta blecer distintas sanciones para una sola conducta en el marco de único proceso administrativo sancionador o disciplinario, el segundo hará referencia, más bien, a la prohibición de procesamiento cuando se esté ante el o los mismos sujetos, los mismos hechos y el mismo fundamento. 7. Principio de continuación de infracciones
El principio de continuación de infracciones tiene como propósito impedir el inicio de nuevos procedimientos sancionadores o disciplinarios cada vez que el particular, el funcionario o servidor público cometan una infracción que forma parte de un conjunto de infracciones íntimamente relacionadas entre sí(26). Bajo esa lógica, el numeral séptimo del artículo 230 de la LPAG establece lo siguiente: “Para determinar la procedencia de la imposición de sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días hábiles desde la fecha de la imposición de la última sanción y que se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo”. Se trata, pues, de un escenario en el cual se llevan a cabo distintas conductas, cada una de las cuales constituye por separado una infracción, pero que se consideran como una única infracción, siempre y cuando formen parte de un proceso unitario. Así, para entender que estamos ante una infracción de este tipo, que implica una unidad jurídica de acción, debe existir homogeneidad de la norma violada (del bien jurídico lesionado) y del sujeto activo (administrado, funcionario o servidor público), debiendo actuar este 18
Al menos en nuestro sistema jurídico, la aplicación de esta excepción (retroactividad benigna) no puede ser interpretada únicamente desde la perspectiva del potencial beneficiado, sino de modo conjunto con los demás valores constitucionales implicados.
en ejecución de un plan preconce bido o aprovechando idéntica ocasión(27). Significa, en síntesis, un accionar constituido por varios hechos que contempla todos los elementos de una misma infracción cometida durante un periodo de tiempo constante. Empero, el mismo principio regula tres excepciones a su aplicación, indicando que las entidades gubernamentales no podrán, bajo sanción de nulidad, atribuir el supuesto de “continuidad” y/o la imposición de sanción respectiva cuando: a) se encuentre en trámite un recurso administrativo interpuesto dentro del plazo contra el acto administrativo mediante el cual se impuso la última sanción administrativa; b) cuando el recurso administrativo inter puesto no hubiera recaído en acto administrativo firme; y c) cuando la conducta que determinó la imposición de la sanción administrativa original haya perdido el carácter de infracción administrativa por modificación en el ordenamiento, sin perjuicio de la aplicación del principio de irretroactividad. 8. Principio de causalidad
Este principio prescribe que “la res ponsabilidad debe recaer en quien
realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable”. Es decir, que la persecución sancionadora de la administración debe ceñir su labor hacia quien cometió la infracción, no pudiendo extrapolar la responsabilidad a terceros ajenos a la situación imputa ble. En la jurisprudencia constitucional se tiene dicho que la sanción, penal o disciplinaria en este caso, solo puede sustentarse en la com probación de responsabilidad sub jetiva del agente infractor de un bien jurídico. En ese sentido, no es constitucionalmente aceptable que una persona sea sancionada por un acto o una omisión de un deber jurídico que no le sea imputable(28). Ciertamente, esta garantía está concedida con la intención de frenar el discrecional poder estatal que muchas veces se vuelve tirano en la persecución de ilícitos o infracciones. Pero debe interpretarse este principio en el sentido de que no basta con verificar que se haya infringido una norma, sino que se requiere que el administrado, funcionario o servidor público pueda ser considerado como autor de dicha infracción de manera creíble y cierta. Es decir, debe poder estar dentro del ámbito de su competencia la posibilidad de faltar a un mandado legal o reglamentario, pues en el ámbito de la administración nadie puede contravenir algo si es que la ley no lo faculta o incluso no lo manda a abstenerse de actuar de tal o cual manera. 9. Principio de presunción de licitud
En mandato de este principio las autoridades están obligadas a presumir que los administrados (tam bién, por supuesto, los funcionarios y servidores públicos) han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario. En nuestra Constitución se puede
(25) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Tratado de la administración pública y del procedimiento administrativo. Ediciones Caballero Bustamante, Lima, 2011, p. 818. (26) Ibidem, p. 819. (27) Cfr. BACA ONETO, Víctor. “La prescripción de las infracciones y su clasificación en la Ley del Procedimiento Administrativo General (en especial de los supuestos de infracciones permanentes o continuadas)”. En: Derecho & Sociedad N° 37, Asociación Civil Derecho & Soc iedad, Lima, 2011, p. 269. (28) Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N° 2868-2004-AA/TC, sentencia del 24 de noviembre de 2004, f. j. 21, y Exp. N° 010-2002-AI/TC, sentencia del 3 de enero de 2003, f. j. 64.
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leer una garantía que entraña, ciertamente, el centro de esta idea en el literal e del artículo 2.24, que plasma el principio de la presunción de inocencia (el cual, valga decirlo, ha tenido desarrollo doctrinal y juris prudencial primordialmente en el ámbito de la justicia penal). De manera tal que el principio de presunción de licitud –en el ámbito constitucional presunción de inocencia– significa un estado de certeza provisional (y relativa) por la que el administrado, servidor o funcionario público adquiere atributos a ser respetados durante el procedimiento administrativo, como lo son la absolución en caso de insuficiencia probatoria o duda razonable. Sin embargo, dicha presunción se desvanece de manera gradual a medida que la actividad probatoria se va desarrollando, para, finalmente, definirse mediante el acto administrativo final del procedimiento(29). Así, la presunción desaparecerá por completo solo si la autoridad que sigue el procedimiento logra obtener convicción y certeza de la cul pabilidad del sujeto sometido. 10. Principio non bis in idem
El ne bis in idem o non bis in idem(30) (que es como está recogido en el último numeral del artículo 230 de la LPAG) es un aforismo penal utilizado para señalar que no es posi ble procesar ni sancionar dos veces a un mismo sujeto en razón de un mismo hecho. Si bien el principio como tal no está señalado expresamente en la Constitución, se sabe que, al desprenderse del derecho reconocido en el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución (cosa juzgada), se trata de un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso(31). En el ámbito administrativo, el principio non bis in idem, recogido en la LPAG, fue modificado en el 2008 para señalar que “no se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento”(32). Tradicionalmente, el referido principio ha sido enunciado desde un doble significado: primero, en la prohibición del doble
Que los diez principios aquí tratados estén recogidos en una norma expresa no significa que sean los únicos predicables en ese tipo de procedimientos, pues nada obsta a que se puedan incluir otros principios, siempre y cuando sirvan para llenar de contenido a las disposiciones legales y reglamentarias que se establecen para los procedimientos de esta índole.
castigo (aspecto material) y, segundo, en la prohibición de doble procesamiento (aspecto procesal). A decir del Tribunal Constitucional, tanto el aspecto material como el procesal se sustentan en la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por la misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador (33). Uno de los aspectos más saltantes al tratar el principio non bis in idem tiene que ver con aquella situación en la cual un sujeto es procesado tanto en el ámbito administrativo como en el penal en virtud de una conducta que lesiona bienes jurídicos de ambos regímenes normativos. Sobre el particular, cabe precisar que para que se aplique el principio
bajo comentario se requiere la tri ple identidad de presupuestos, que son sujeto, hecho y fundamento. Es decir, solo cabría la exclusión de la persona inculpada cuando se com pruebe que en ambos órdenes (penal y administrativo) estamos en presencia del mismo infractor, la misma infracción administrativa y un fundamento idéntico. En esa línea de ideas, parece fuera de toda discusión que cuando nos encontramos en un escenario en el cual una persona lleva a cabo una acción u omisión lesiva de normas administrativas y penales estamos ante una identidad de sujeto y de hecho. En cuanto a la identidad de fundamento, nuestro orden jurídico se ha abocado por la llamada tesis de la autonomía de las responsabilidades, en virtud de la cual no existe identidad de fundamento cuando las intervenciones estatales punitivas provienen de órdenes jurídicos distintos, como en el caso de la intervención administrativa sancionadora (disci plinaria en el caso de funcionarios y servidores públicos) y la intervención jurisdiccional penal(34). En ese sentido, como regla general, no se podrá excluir el proceso penal y el procedimiento administrativo, y las sanciones en los mismos órdenes serán perfectamente acumulables, salvo que se compruebe la triple identidad ya manifestada(35). Conclusión idéntica la del Máximo Intérprete Constitucional al decir que “el interés jurídicamente protegido por la infracción administrativa y penal es distinto, dado que el procedimiento administrativo busca investigar o sancionar una conducta funcional y el proceso penal conlleva una sanción punitiva”(36).
(29) Cfr. MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 725. (30) En la doctrina constitucional francesa también suele denominárseleautrefois acquit . (31) Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N° 4587-2004-PHC/TC, sentencia del 29 de noviembre de 2005, f. j. 46. (32) Hasta antes de dicha modificación que hiciere el Decreto Legislativo N° 1029, el referido principio estaba señalado de la siguiente manera: “no se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento”. (33) Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N° 2050-2002-AA/TC, sentencia del 16 de abril de 2003, f. j. 19. (34) COBIÁN CASTRO, Erika. “Control gubernamental del gasto público en el Estado constitucional: reflexiones a propósito de la aprobación de las facultades sancionadoras de la Contraloría General en materia de res ponsabilidad administ rativa funcional”. En: Revista de la Facultad de Derecho N° 71, Facultad de Dere cho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2013, p. 462. (35) Cfr. MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 732. (36) Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N° 01487-2010-PHC/TC, sentencia del 3 de noviembre de 2010, f. j. 13.
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ESPECIAL DEL MES III. A MODO DE CONCLUSIÓN
El Derecho Administrativo, al ser una herramienta que sirve al Estado para su organización, debe necesariamente ligarse a los preceptos y principios constitucionales que operan en el mismo marco jurídico. De ahí la importancia de vislumbrar el aspecto constitucional de los principios que irradian la potestad sancionadora de la administración estatal. Sabiendo que detrás de la función organizativa que dispone el Derecho Administrativo está de por medio el interés general o público, es necesario señalar que dicho afán estatal se traduce en normas que imponen límites a la actuación de todos los sujetos, privados y públicos. La contravención de tales límites por los sujetos
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destinatarios de las normas lleva aparejada con normalidad determinada consecuencia, que, en el caso de la más grave, puede consistir – cuando la contravención se tipifica como infracción– en infligir un mal al infractor, es decir, en imponerle una sanción en ejercicio, justamente, de la potestad sancionadora(37). Finalmente, hay que recordar que el hecho de que los diez princi pios aquí tratados estén recogidos en una norma expresa no significa
que sean los únicos predicables en ese tipo de procedimientos, pues nada obsta a que se puedan incluir otros principios, siempre y cuando sirvan para llenar de contenido a las disposiciones legales y reglamentarias que se establecen para los procedimientos de esta índole. Empero, siempre en todos los casos se debe observar la interpretación que de los mismos hace la Constitución y, de la misma manera, el máximo intérprete de la misma.
(37) PAREJO ALFONSO, Luciano. Lecciones de Derecho Administrativo. 5a edición. Tirant Lo Blanch. Valencia, 2012, p. 718.
