INTRODUCCIÓN Uno de los aspectos más importantes para el desarrollo de una sociedad, es la economía, siendo esta muy dependiente del modelo político de un país; pues se encarga de la gestión de los recursos limitados y a su vez disponibles con el fin de obtener bienes y servicios que satisfagan las necesidades de dicha sociedad. Englobando los procesos de extra tu perfil acción y obtención de materias primas, los procesos de transformación y producción, así también la comercialización y distribución de los productos y servicios. Por tal razón el Estado se encarga de regular y orientar los ámbitos fundamentales en este aspecto tales como; el sistema financiero nacional, el gasto público, a las empresas tanto privadas (mediante normas) como públicas, a la vinculación con la economía mundial y a la capacitación y la productividad. Es así que uno de los ejes más sobresalientes dentro de la economía de un país, desde épocas anteriores, es la actividad comercial; no obstante actualmente se encuentra manifestada a través de la EMPRESA teniendo un ámbito más amplio. La empresa, entendida como aquella actividad humana que persigue la obtención de determinadas finalidades mediante la organización de ciertos elementos: capital, producción y trabajo; pero a su vez vez de la creación, creación, constitución, función función y jerarquía interna. interna. Desde este punto, la Constitución misma en el artículo 58° se encarga de garantizar la iniciativa privada libre, promoviendo el empleo, salud, seguridad, servicios públicos e infraestructura; con el objetivo que el mercado provea mejores bienes y servicios a los usuarios y consumidores, bajo un precio competitivo. Es así que para cumplir con este objetivo la legislación peruana ha creído conveniente regular ciertas modalidades de organización, mediante la LEY GENERAL DE SOCIEDADES (LGS), pero a su vez también por el “TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY DE IMPULSO AL DESARROLLO PRODUCTIVO Y AL CRECIMIENTO EMPRESARIAL” (antes Ley MYPES actualmente MYPYMES). Por un lado la primera se encarga de señalar las sociedades que pueden formarse, mientras que la segu8nda nos establece el tipo y calidad de empresa que pueden existir. Concluyendo que ambas se encuentran relacionadas pues la micro, pequeña y mediana empresa son unidades económicas que opera una persona natural o jurídica; por ende tiene en cuenta la organización de o gestión señalada en la LGS. No obstante a lo señalado in fine, existe la ley N°21621, LEY DE LA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (EIRL.) que de cierta manera colaboraría con el fomento a la formalización empresarial de las pequeñas empresas de propiedad privada; pues es una forma de organización empresarial con personalidad jurídica diferente a la de su TITULAR a fin de facilitar el eficaz desenvolvimiento de la pequeña y microempresa; limitando la responsabilidad al patrimonio comprometido en la empresa. La ley de la EIRL, concibe la forma de constituir una persona jurídica con el aporte de una persona, bajo los mismos criterios societarios, claro está con características especiales, especiales, tales como la responsabilidad responsabilidad limitada.
ANALISIS DE LOS CAPÍTULOS III Y IV DE LA LEY DE LA E.I.R.L. 1. LOS APORTES EN LA EIRL. El Artículo 18º, establece que: “El patrimonio inicial de la Empresa se forma por los aportes de la persona natural que la constituye”. constituye” .
En el derecho Francés, partiendo de las ideas de Henri Léon y Jean Mazeaud, ponía de relieve que era deseable que los comerciantes pudieran afectar a sus empresa solamente una masa determinada de bienes con el fin de preservar para su familia una fracción de su capital contra los riesgos de la quiebra y concluía afirmando que “desde el momento en que unos bienes se afectan a un objeto particular, forman necesariamente necesariamente un todo que debe poder vivir una vida jurídica común. La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada – EIRL EIRL – , se construye a partir de la técnica del patrimonio de afectación, cuyo patrimonio inicial se constituye a por los aportes realizados por quien lo constituye, siendo idea generalizada en el derecho comparado y en el derecho nacional, que solo puede constituir una EIRL una persona natural, por lo que el patrimonio inicial se forma por los aportes que realiza la persona natural. natural. El patrimonio según Jorge Barahona, jurista Chileno, es el “conjunto de derechos y obligaciones de una persona avaluables avalu ables en dinero”. Ello implica que el patrimonio no sólo se constituye de los derechos, los bienes, los créditos, sino también de las deudas u obligaciones de la empresa.
1.1.
Tipos de aportes. Ahora bien, ¿Qué puede aportar el constituyente constituyente de una una EIRL? Para ello el artículo 19º nos dice: “ El aportante transfiere a la Empresa la propiedad de los bienes aportados, quedando éstos definitivamente incorporados al patrimonio de la empresa. Sól Sól o podr áapor tar se din di n ero o bi enes mu ebles e . N o podr án apor tar se bienes que tengan el car ácter de in ver inmuebles ver si ón ”. extr anjera dir ecta
El legislador expresamente establece que al constituir una EIRL sólo se puede aportar dinero, bines muebles y bienes inmuebles, implícitamente establece que no se podrán aportar derechos y tampoco servicios, además no se podrá afectar todo tipo de bien mueble o inmueble, solo aquellos que no tengan carácter de inversión extranjera directa. Hay que tener en cuenta que la EIRL en la legislación peruana está diseñada en el ámbito de una economía doméstica bajo la concepción de la época de los años 60 y 80, por eso es que se prohíbe la inversión extranjera directa. Hoy en día se tiene una visión distinta, en una economía globalizada, donde la competencia es mucho mayor esta prohibición se constituye en una limitación,
mientas mayor capital se afecta mejor serán las posibilidades de competir en el mercado.
Ulises Montoya Manfredi quien al definir a los aportes de una sociedad, señala que los “aportes son todas las prestaciones prometidas por el socio en vista de la futura consecución del fin social previsto en el momento del contrato”. Considera además que en la práctica, son objetos patrimoniales que
salen del patrimonio del socio y pasan a integrar el fondo social. Dicho autor menciona además que su definición y constitución depende de la naturaleza jurídica de la empresa que se pretende formar, así mismo depende de las obligaciones que realizaría, de dar o hacer, sin otra contraprestación que el reconocimiento de la sociedad y de que el titular tiene un interés en ella. Puede considerarse entonces que los aportes son aquella contribución ya sean bienes o de otra naturaleza (generalmente dinerarios) con el fin de formar un fondo destinado a atender las necesidades para las que fue creado. Algunos doctrinarios consideran que podrían llamarse aportes incluso al trabajo personal con que contribuyen a formar una sociedad los socios que la integran. (MONTOYA MANFREDI, Ulises.2004. Pág. 147-148) En la legislación francesa se regula dos tipos de bienes que pueden adscribirse a la EIRL. a) Bienes necesarios. Con carácter obligatorio deben declararse todos los bienes “necesarios” para la actividad profesional, esto es, los bienes afectados por naturaleza a la actividad (por ejemplo, el local, los materiales y máquinas, el fondo de comercio o el derecho de arrendamiento). Estos bienes se califican, en cierto modo, de bienes profesionales por naturaleza, en el sentido de que la voluntad del empresario no interfiere en su calificación; no puede existir un patrimonio de afectación sin los bienes profesionales necesarios. El Decreto n. º 2012-122 de 30 de enero, ha introducido el nuevo artículo R. 526-3-1, que establece que en relación con el artículo L. 526-6, segundo párrafo, del CCom., por “bienes, derechos, obligaciones y garantías necesarias para el ejercicio de la actividad profesional se entienden aquellos que, por naturaleza, solo pueden utilizare en el ámbito de esta actividad”.
b) Otros bienes. Con carácter facultativo u opcional pueden adscribirse otros bienes que sean “utilizados para las necesidades de la actividad profesional”. En este caso se trata de bienes útiles o de uso mixto (por ejemplo, vehículo personal utilizado para la actividad profesional). La adscripción de estos bienes descansa en un acto de autonomía de voluntad del empresario; frente a terceros la trascendencia patrimonial de la adscripción es evidente, pues aunque estos bienes no sean indispensables para la existencia de un patrimonio de afectación, la adscripción incide en la esfera de responsabilidad patrimonial del disponente.
No se considera admisible la inclusión en este segundo grupo de bienes de elementos extraños a la actividad profesional como la residencia principal, inmuebles arrendados o una cartera de valores mobiliarios. Sólo la declaración de afectación hace entrar el bien en dicho patrimonio, de aquí que en caso de duda debe reputarse que el bien pertenece al patrimonio doméstico. La posibilidad de adscribir otros bienes a voluntad del empresario motiva que el patrimonio adscrito sea de geometría variable, quedando en todo caso, sujeto al requisito de declaración. Por otro lado, la Ley General de Sociedades del Perú, establece que los aportes pueden ser dinerarios, bienes muebles e inmuebles, títulos valores o documentos de crédito y servicios. Como dice Ulises Montoya depende del tipo de sociedad, los aportes pueden ser distintos, así en las sociedades de capital se prohíbe aportes de servicios, pero es muy utilizado en las sociedades personales. En la legislación chilena, específicamente el artículo 376 del Código del comercio prescribe que “Pueden ser objeto de aporte el dinero, los créditos, los muebles e inmuebles, las mercedes, los privilegios de invención, el trabajo manual, la mera industria, y en general, toda cosa comerciable capaz de prestar alguna utilidad”. En la legislación de Costa Rica, específicamente el su Código de Comercio prescribe: El artículo 10, literal c) El capital con que se funda, (la EIRL)al cual se aplicarán, en lo pertinente, las disposiciones de los artículos 18 inciso 9), y 32 de este Código; Artículo 18.- La escritura constitutiva de toda sociedad mercantil deberá contener: Inciso 9) Expresión del aporte de cada socio en dinero, en bienes o en otros valores. Cuando se aporten valores que no sean dinero, deberá dárseles y consignarse la estimación correspondiente. Si por culpa o dolo se fijare un avalúo superior al verdadero, los socios responderán solidariamente en favor de terceros por el exceso de valor asignado y por los daños y perjuicios que resultaren. Igual responsabilidad cabra a los socios por cuya culpa o dolo no se hicieren reales las aportaciones consignadas como hechas en efectivo. Así mismo en el artículo 32 establece: Cuando el aporte fuere en dinero, pasará a ser propiedad social. Si fuere en créditos u otros valores, la sociedad los recibirá, a reserva de que se hagan efectivos a su vencimiento, y si así no ocurriere los devolverá al socio que los haya aportado, con el requerimiento de que debe pagar el aporte en dinero dentro de un término que le fijará y que no
será menor de un mes. Si no hiciere el pago dentro de ese plazo, se le excluirá de la sociedad, y cualquier entrega parcial que hubiere hecho quedará en favor de la compañía como indemnización fija de daños y perjuicios. Si el aporte consistiere en bienes muebles o inmuebles, el traspaso deberá ser definitivo y en firme, sin más gravámenes o limitaciones que los existentes al ofrecerlos como aporte y que hayan sido aceptados por los otros socios. Si el aporte fuere la explotación de una marca de fábrica, de una patente, de una concesión nacional o municipal u otro derecho semejante, debe expresarse si lo que se aporta es sólo el uso o la explotación de la misma, conservando el socio su calidad de dueño, a fin de que le sea devuelta al vencer el plazo estipulado en el contrato, o si por el contrario el traspaso es definitivo en favor de la sociedad. Si sobre este particular se guardare silencio o el contrato no fuere suficientemente claro, se entenderá que el traspaso se ha hecho de modo total y definitivo a la sociedad. Si el aporte consistiere en trabajo personal o conocimientos, deberán estipularse los plazos y condiciones en que serán puestos a disposición de la sociedad. En consecuencia, los aportes a la EIRL no se pueden reducir únicamente a dinero, bienes muebles e inmuebles. Hoy en día, no hay razón para excluir de los aportes a los derechos, los valores, incluso obligaciones como se viene estableciendo en la legislación extranjera y todo lo susceptible de convertirse en dinero y que puedan ser transferidos a la empresa. Otro aspecto importante, que aun quedó pendiente, es la proscripción de la inversión extranjera. Hay que partir del contexto en que se dictó la ley en cuestión, en el cual se buscaba priorizar la inversión doméstica, pero hoy en día, estando dentro de una economía globalizada, donde el mercado es mucho más competido, esta prohibición constituye un límite, en la adquisición de financiamiento para la constitución de una EIRL. En este sentido, no es incompatible aceptar aportes de terceros siempre y cuando se cumpla, naturalmente, con el señalamiento de un solo titular como lo reclama la naturaleza de la E.I.R.L. Aunque puede ser discutible, pues se debe realizar una interpretación acorde, ya que si bien sólo uno puede ser el titular de la empresa, éste podría aceptar aportes de bienes de personas distintas a él, considerándose en el estatuto o en cláusula especial la responsabilidad del titular respecto a dichos aportes y el beneficio - o la exención de éste - para terceros. La coyuntura económica-financiera que vive el Perú y la realidad social, política y económica en que se promulgó la EIRL, siendo que, el desarrollo del país no es solamente a través de la realización de proyectos, públicos o privados, sino también a través de la inversión nacional y extranjera, si bien es cierto, actualmente la inversión extranjera está siendo impulsada por diversos
dispositivos nacionales, la EIRL no hace más que frenar una parcela de la inversión, cerrando las puertas a la inversión extranjera directa, dirigiéndola a las sociedades u otro tipo de agrupaciones.
1.2.
Formalidades de los Aporte Las formalidades son distintas en la realización de aportes en dinero y en los aportes de bienes. Así por disposición del Artículo 20º . El aporte en dinero se hará mediante el depósito en un banco para ser acreditado en cuenta a nombre de la Empresa. El comprobante del depósito será insertado en la Escritura de Constitución de la Empresa o en la de aumento de su capital según el caso.
En tal sentido cuando se aporte dinero, sólo se podrá realizar mediante el depósito en un banco, en la cuenta a nombre de una empresa, Sin embargo este dispositivo se debe completar con lo prescrito en el Reglamento de sociedades de Registros Públicos en su artículo 35°, el cual establece: Efectividad de la entrega de los aportes, inciso a) Si el aporte es en dinero, deberá insertarse en la escritura pública el documento expedido por una empresa bancaria o financiera del sistema financiero nacional, donde conste su abono en una cuenta a nombre de la sociedad.
Esto es con el fin de asegurar el aporte y se inserta en la escritura para que pueda constituirse e inscribirse normalmente en Registros Públicos. Por su parte el artículo 21 , prescribe como se debe realizar los aportes no dinerarios: En los casos de aportes no dinerarios, deberá insertarse bajo responsabilidad del Notario un inventario detallado y valorizado de los mismos. La valorización se hará bajo declaración jurada del aportante, de acuerdo con las normas que dicte sobre el particular.
El dispositivo exige el inventario de los bienes no dinerarios aportados a la EIRL, así mismo, se consignará el valor de dichos bienes, bajo declaración jurada del aportante, con la finalidad de que los bienes aportados queden individualizados plenamente. Sin embargo cabe hacerse una pregunta. ¿Qué sucede en el caso que el valor declarado por el aportante exceda el valor real o de mercado? La ley no prevé una solución. El artículo 18.9 del código de Comercio de Costa Rica (que se aplica a la EIRL de ese país) establece al respecto: “…Cuando se aporten valores que no sean dinero, deberá dárseles y consignarse la estimación correspondiente. Si por culpa o dolo se fijare un avalúo superior al verdadero, los socios responderán solidariamente en favor de terceros por el exceso de valor asignado y por los daños y perjuicios que resultaren. Igual responsabilidad cabra a los socios por cuya culpa o dolo no se hicieren reales las aportaciones consignadas como
En este caso la valorización lo hacen los socios, en el caso de la EIRL dicha valorización lo hace quien constituye la empresa, por lo que éste debe responder por el excedente con sus propios bienes ilimitadamente. hechas en efectivo”.
2. La transferencia de los bienes no dinerarios aportados a la E.I.R.L. La ley en el Artículo 22 señala que “la transferencia a la Empresa de los bienes no dinerarios materia del aporte opera en caso de: a) Bienes inmuebles, al momento de inscribirse en el Registro Mercantil la Escritura mediante la cual se hace el aporte; sea al constituirse la Empresa o al modificarse su capital, según el caso; y, b) Bienes muebles, al momento de su entrega a la Empresa, previa declaración del aporte por el aportante”. El artículo es impreciso al utilizar el término “transferencia”, que puede referirse a transmisión de la propiedad de los bienes o a la “traditio” o entrega del bien. En el derecho común la transmisión de la propiedad y la entrega del bien se pueden dar en momentos distintos, sobre todo en cuanto se refiere a los bienes inmuebles, porque respecto a los bienes muebles la transmisión de la propiedad se completa con la entrega del bien.
2.1.
La transmisión de la propiedad en el derecho común. Respecto a la transferencia de la propiedad existen dos grandes sistemas que han sido adoptados por la mayoría de la legislaciones mundiales: el sistema denominado FRANCÉS o simple consenso o espiritual por el que basta solo el acuerdo de las partes para dar por efectuada o transferida la propiedad de un bien inmueble y la teoría de la yuxtaposición del título y el modo o también conocida como régimen español o romano que propugna además del solo consenso, que genera el contrato, la necesidad de un modo o acto externo que le permita a todos los miembros de una comunidad conocer de la celebración de un negocio de traslación de propiedad inmobiliaria. El artículo 947 del código civil acoge el sistema del título y modo para los bienes muebles donde la transmisión de la propiedad “…se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente”, en este último supuesto por ejemplo tenemos la transferencia de la propiedad vehicular que requiere como requisitos la formalización del respectivo contrato de transferencia vehicular y su inscripción en los Registros Públicos para ser constitutivo de derecho. A diferencia, el Artículo 949 CC., acoge el sistema consensual : La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”. En este último supuesto se puede citar a la compraventa con reserva de propiedad. A demás existe un tercer Sistema denominado como el sistema Alemán, en el cual, para la transmisión de la propiedad, de la existencia de dos contratos un contrato obligacional; es decir, el acuerdo por el cual una de las partes se “
compromete a enajenar un inmueble y la otra a pagar por él; que debe ir unido, necesariamente, a un contrato traslativo, en mérito del cual las partes concretizan o efectivizan lo pactado y que debe realizarse ante un tercero ajeno al negocio, el registrador del registro territorial, quién luego de verificar la sinceridad del nombrado convenio procederá a extender la respectiva inscripción registral, momento desde el cual se tiene por transferida la propiedad. Lo que se busca en este sistema del registro es conferir al negocio, a las partes y a terceros, seguridad jurídica. Nuestra legislación se acoge a este sistema en la transferencia de la propiedad vehicular que requiere como requisitos la formalización del respectivo contrato de transferencia vehicular y su inscripción en los Registros Públicos para ser constitutivo de derecho. (RODRIGUEZ PORTAL, 2010) Ley Nº 21621, Ley de la empresa individual de responsabilidad limitada. (14 de Setiembre de 1976) acoge este último sistema para los bienes inmuebles y el sistema del título y modo para los bienes muebles, como veremos luego.
2.2.
La transferencia de la propiedad y reputación de la entrega de los aportes no dinerarios de la E.I.R.L. El legislador establece dos modalidades, dependiendo de qué tipo de bien se trata: bien mueble o bien inmueble, en las que opera la transferencia de los bienes no dinerarios aportados como capital a la Empresa. Desde nuestro punto de vista el termino “transferencia” se debe entender como transmisión de la propiedad, así como la reputación de la entrega del bien. O sea que la propiedad se adquiere en el mismo momento del registro reputándose a la vez, entregado el bien.
a). Transferencia de bienes inmuebles. Por lo que al establecer que, la “transferencia” de los bienes aportados por la persona natural a la E.I.R.L., se efectiviza en al caso de bienes inmuebles “…al momento de inscribirse en el Registro Mercantil la Escritura mediante la cual se hace el aporte; sea al constituirse la Empresa o al modificarse su capital, según el caso” (Art. 22.2, a. Ley de la E.I.R.L.) el legislador busca determinar el momento que se considera entregado el bien, que a la vez es el momento que se transmite el derecho de propiedad. La Ley General de Sociedades, en el Artículo 25 especifica claramente “la entrega de bienes inmuebles aportados a la sociedad se reputa efectuada al otorgarse la escritura pública en la que conste el aporte. (en cuanto a los bienes inmuebles) La entrega de bienes muebles aportados a la sociedad debe quedar completada a más tardar al otorgarse la escritura pública de constitución o de aumento de capital, según sea el caso.”
La ley general de sociedades es mas precisa al utilizar el término entrega del bien, por lo que se podría proponer un cambio, quedando el artículo del siguiente modo: “Los bienes no dinerarios aportado a la Empresa se reputan entregados en caso de: a) Bi enes in muebles, al momento de in scri bir se en el Registro M er cantil la Escritur a mediante la cual se hace el aporte; sea al constitu ir se la Em presa o al m odif icarse su capi tal , según el caso; y, b) B ienes muebles, al momento de ser entr egados a la Empr esa, previa declaración del aporte por el aportante” .
b). Transferencia de los bienes muebles. A diferencia de los bienes inmuebles, la entrega de los bienes muebles se reputa efectuada, “…al momento de su entrega a la Empresa, previa declaración del aporte por el aportante” (Art. 22.2, a. Ley de la E.I.R. L.). Por lo que los aportes al ser entregados a la empresa, ésta adquiere la propiedad y por lo tanto asume los riesgos de perdida o deterioro.
3. la Oponibilidad del derecho de propiedad a terceros de los bienes aportados a la E.I.R.L. La ley de la EIRL en al Artículo 23 establece que: “el derecho de propiedad de la Empresa sobre los bienes aportados podrá ser opuesto a terceros en el modo y forma que establece el derecho común o los derechos especiales, según sea el caso dada la natural eza del aporte”.
La oponibilidad en el derecho común. En lo que corresponde a los bienes se analizan dos principios aplicables en el derecho común y en cuanto a los bienes muebles se analiza la buena fe ene l momento de la tradición del bien. El principio registral de inoponiblidad. El principio de inoponibilidad significa que el adquiriente no inscrito de un derecho sobre inmuebles no lo puede ejercer frente al tercero con un derecho inscrito sobre el mismo inmueble, ni tampoco aquel puede formular pretensiones perjudiciales en contra de éste. Desde un punto de vista jurídico, el fin de la publicidad es conseguir una titularidad cierta y notoria en cuanto a los derechos reales, quedando éstos garantizados frente a cualquier alteración oculta. Desde un punto de vista económico, el Registro de la Propiedad actúa sobre uno de los elementos centrales del sistema, cuál es, la definición, atribución y protección de los derechos de propiedad. Cuya función es facilitar el tráfico sobre inmuebles, reducir las asimetrías informativas, proteger los derechos de propiedad, clarificar quiénes son los titulares de cada derecho y, en general, posibilitar una contratación más fácil y segura.
El principio de inoponibilidad se halla contemplado en el artículo 2022, 1 del Código Civil: “para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre inmuebles, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquél a quien se opone”. Los principales supuestos de aplicaci ón de este principio son los siguientes: a) En la doble venta de un mismo inmueble, adquiere la propiedad el comprador que primero llega al Registro. b) La venta de un inmueble conlleva la liberación de los derechos reales anteriores constituidos por el vendedor pero no inscritos. Si por ejemplo se compra un inmueble cuya información registral dice no tener gravámenes, entonces la posterior aparición de una hipoteca no-inscrita o un usufructo no-inscrito, resultan inoponibles al propietario con título inscrito. c) En la adquisición de derechos reales limitados o de garantía, la inscripción de éstos hace que se tenga como inoponible la eventual transferencia de propiedad no-inscrita, aun cuando ésta sea de fecha anterior a la constitución del derecho real limitado o de garantía, con lo cual el nuevo propietario tendrá que sufrir el gravamen respecto al objeto de su derecho.
3.1.El principio registral de la fe pública registral. Este principio determina que “el tercero de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causa que no consta en los registros públicos…” (Art. 2014 C.C.) ¿Qué ocurre si el acto jurídico contenido en la inscripción es nulo? Pongamos el siguiente ejemplo: A y B celebran un negocio jurídico, el cual llega ser nulo, pero la causal de nulidad no consta en el Registro, posteriormente B vende a C el inmueble, aquí el tercero cualificado C es inmutable a la causa de nulidad que no consta en el Registro. En los sistemas con el principio de fe pública, como el nuestro (Art. 2014 C.C.), “C” se encuentra protegido por cuanto el vicio de nulidad del negocio ant ecedente no lo afecta. El tercero (“C”) es tutelado por su confianza en el registro, ya que este se presume exacto. En tal caso, “C” sería un TERCERO PROTEGIDO O “CUALIFICADO”, pero dejando bien en claro que se trata de un segundo plano de protección, distinto al principio de inoponibilidad. El artículo 2014 del Código Civil establece los requisitos necesarios de protección para el tercero “cualificado” de la fe pública: Adquisición válida a título oneroso (elemento negocial). Confianza en el Registro (elemento objetivo). Buena fe (elemento subjetivo). No debe constar en el Registro las causales de nulidades o ineficacia. Inscripción de su propio título (elemento de cierre). (CORTEZ PÉREZ, s.f.)
3.2.La tradición como medio de adquirir la propiedad mueble. El Art. 1136 CC. Establece que cuando un mismo deudor se obliga a en entregar un bien mueble a varios acreedores, “será preferido el acreedor de buena fe a quien el deudor hizo tradición de él, aunque su título sea de fecha posterior. Si el deudor no hizo tradición del bien, será preferido el acreedor cuyo título sea de fecha anterior; prevaleciendo, en este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua”. “Si solo con tradición se adquiere la propiedad de la cosa mueble, es evidente que quien ha recibido la cosa es el único que puede invocar tal derecho, otro acreedor solo tiene en su favor un simple derecho de crédito, que ya no puede concretarse en la cosa de la que se ha desposeído el transmitente…” (VASQUEZ OLIVERA, 2004, pág. 100) El derecho preferencial frente a terceros se adquiere al momento de la tradición, siempre que exista buena fe del adquirente, no bastando la buena fe en la adquisición del título. En este sentido, los aportes de bienes muebles a la E.I.R.L, serán oponibles a terceros siempre que se haya hecho la entrega a la empresa, implicando existencia de buena fe del titular.
4. La transferencia del riesgo del bien aportado a la E.I.R.L La ley de la E.I.R.L., establece en el A rtículo 24º que “ el riesgo sobre los bienes aportados es de cargo de la Empresa desde el momento de su transferencia a ésta”.
La expresión “…desde el momento de su transferencia a ésta” ¿A qué momento hace referencia? No se especifica si se refiere al momento de la transferencia de la propiedad o al momento de la transferencia del bien que vendría a ser el momento de la entrega. La transferencia de la propiedad de los bienes inmuebles se realiza “…al momento de inscribirse en el Registro Mercantil la Escri tura mediante la cual se hace el aporte…” (Art. 22.2, a) y de los bienes muebles con la entrega del bien. El momento de la entrega, cuando se reputa ésta, no ha quedo establecido en la ley. Por lo que este dispositivo requiere una modificación. Ley general de sociedades por ejemplo, en su artículo 29 estableces que: “El riesgo del bien aportado en propiedad es de cargo de la sociedad desde que se verifica su entrega…” y además en el Artículo 25 especifica “La entrega de bienes inmuebles aportados a l a sociedad se reputa efectuada al otorgarse la escritura pública en la que conste el aporte.(y en cuanto a los bienes muebles) La entrega de bienes muebles aportados a la sociedad debe quedar completada a más tardar al otorgarse la escritura pública de constitución o de aumento de capital, según sea el caso.”
5. El derecho del titular sobre el capital de la empresa
El Artículo 25 establece que: El derecho del Titular sobre el capital de la Empresa tiene la calidad legal de bien mueble incorporal. Este derecho no puede ser incorporado a títulos valores.
Se debe conocer que, el derecho del titular es un bien distinto a los bienes o patrimonios de la EIRL, lo que marca una clara diferencia entre el derecho que tiene el titular de la EIRL y los derechos de propiedad que tiene la EIRL sobre los bienes que conforman su patrimonio” (Sandoval, 2013, pág. 4) “La calidad de Titular de dos maneras se adquiere, a través de la constitución de la EIRL, al ser constituyente automáticamente se es Titular, o por adquisición ulterior de los derechos del Titular, la cual puede ser mediante contrato de compra-venta, permuta, donación o adjudicación en pago, y necesariamente elevada a Escritura Pública”. (ARROSPIDE, 2010, pág. 5) Por lo tanto para considerar una empresa en EIRL se debe recordar que “ La EIRL es una persona jurídica de derecho privado constituida por voluntad unipersonal, esta y sola esta puede constituirla, debiendo manifestarse esta voluntad así como suscribirse en la escritura pública (art.13 de la Ley 21621) no pudiendo haber delegación y sustitución para su creación, como si se permiten en las creaciones de las sociedades; esta que aparte de su titular no es posible la incorporación de uno o más socios, pues hacerlo significa que esta empresa se transforma automáticamente en una sociedad mercantil, siendo aplicable lo dispuesto por la ley de sociedades vigente. La responsabilidad de la empresa está limitada al patrimonio. En tal sentido el titular de la empresa no responde con su patrimonio personal ante alguna obligación de la empresa, no arriesga su patrimonio personal. Refiere que la ley confiere al aporte que hace el titular a la EIRL, el carácter de bien mueble incorporal, lo que quiere decir que ingresa al régimen jurídico de la propiedad mobiliaria contenido en el código civil” (REINOSO, 2013, págs. 6-7). En Francia, se admitió la sociedad unipersonal como Empresa Unipersonal de Responsabilidad Limitada (E.U.P.R.) en la ley 85.697 de 11 de julio de 1985. Se trata básicamente de una sociedad de responsabilidad limitada de socio único, que puede resultar, de la estipulación de un acto constitutivo de parte de una sola persona o de la reunión en una sola mano de todas las cuotas de una S.R.L. Este socio único puede ser una persona física o persona jurídica , pero la persona jurídica que constituye una sociedad unipersonal no puede ser a su vez sociedad unipersonal. Dicha sociedad en el derecho francés, se presenta como una agravante de la Sociedad de Responsabilidad Limitada, donde se aplican a un socio las reglas que rigen a la sociedad pluripersonal.
LEY 24 de 1966 (de 1 de Febrero de 1966) Por la cual se regulan las Empresas de Responsabilidad Limitada, en la Asamblea Nacional de Panamá, respecto a la titularidad en su “artículo 4. En las sociedades de responsabilidad limitada, el númer o mínimo de socios seráde dos (2) y el máxi mo de vein te (20). Sin embargo, si
dos (2) socios fueran cónyuges, el número mínimo de fundadores será de tres (3), no pudiendo funcionar la sociedad con menos de ese número mientras subsista dicha circunstancia. Y el artículo 5) al referi r se sobre el capital social que, estaráintegrado por l as aportacion es de los socios. No podrá ser i nf erior a dos mi l bal boas (B /.2,000.00) n i superior de qui ni entos mi l balboas (B /.500,000.00), y estar á representado en participaciones sociales o cuotas no negociables, acumulables y divisibl es. L as parti cipaci ones o cuotas podrán ser de valor diferente pero, en todo caso, serán de ci en bal boas (B/.100.00) o de un múlti pl o de cien. Y el ar tícul o 6. Al constitu ir se la sociedad de responsabil idad li mi tada el capital social deberá estar íntegramente suscri to, y pagado, por lo menos, el 50% del valor de las aportacion es de di nero, qu e deber á ser compl etado en el pl azo máxi mo de cinco (5) añ os. Las aportaciones en especie deberán ser hechas en su totalidad; y si el valor del aporte no alcanza al de las cuotas asignadas, se completará la diferencia con dinero. La suma de los aportes hechos al momento de constituirse la sociedad no podrá ser inferior a dos mil balboas (B/.2,000.00)”.
La Ley 12.441 que reconoce la sociedad unipersonal en Derecho Brasileño : En su Artículo 980-A. La empresa individual de responsabilidad limitada se compondrá de una persona que ocupe la totalidad del capital, debidamente pagado, no podrá ser inferior a cien (100) veces el salario mínimo más alto vigente en el país. 1) El nombre de la empresa debe estar formado por la inclusión de 'EIRELI "después del nombre o razón social de la empresa la responsabilidad individual limitado. 2) L a persona f ísica que constitu ye la empresa l a r esponsabil idad individual li mitada sólo puede aparecer en u na sola empr esa esta modali dad. 3) La empr esa in dividu al de responsabil idad limi tada tambi é n puede ser con secuencia de concentr ación de acciones de capi tal de otra realización de un solo socio, independientemente de los motivos de dicha concentración . 4 (vetado).5 se puede atribuir a la empresa individual de responsabilidad limitada creada para prestar servicios de cualquier tipo de compensación. La Ley Ordinaria nº 12.441 que ha sido publicada en el DOU 12.7.2011
traslada el texto que altera la ley nº 10.406 (Código Civil Brasileño) que permite la constitución de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada - EIRELI que debido su Vacatio legis entrara en vigor a partir de Enero de 2012. Esta posibilidad hasta entonces no presente en el ordenamiento brasileño, introduce cambios muy importantes en muchas facetas de la legislación de sociedades y especialmente en relación a las inversiones dirigidas hacia Brasil, en este sentido es importante señalar los principales cambios que se introducen en la nueva ley. La primera gran modificación introducida establece límites mínimos de capital para formalizar una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada – EIRELI; siendo exigido como capital mínimo para su constitución un valor correspondiente a 100 (cien) sueldos base vigente en el país, que actualmente es de R$ 54.500,00 (Cincuenta y cuatro mil quinientos reais) lo cual deberá estar totalmente suscrito y desembolsado en el acto del registro. (BRASIL C. , 2014)
Código de Comercio de Colombia (Decreto 410 de 1971 ) Libro Segundo de las Sociedades COMERCIALES: TITULO V: DE LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA en su Art. 353. Refiere sobre Responsabilidad de los socios. En las compañías de responsabilidad limitada los socios responderán hasta el monto de sus aportes. En los estatutos podrá estipularse para todos o algunos de los socios una mayor responsabilidad o prestaciones accesorias o garantías suplementarias, expresándose su naturaleza, cuantía, duración y modalidades. Art. 354._ Capital Social. El capital social se pagará íntegramente al constituirse la compañía, así como al solemnizarse cualquier aumento del mismo. El capital estará dividido en cuotas de igual valor, cesibles en las condiciones previstas en la ley o en los estatutos. Los socios responderán solidariamente por el valor atribuido a los aportes en especie. (COLOMBIANO, 2014). Es así que el titular, al momento de efectuar sus aportes, se convierte en titular de un bien mueble incorporal, que como tal no puede ser incorporado en un título valor. Es por ello se debe mencionar las formas de clasificación de las cosas que hoy en día son conocidas como bienes: “En el Derecho Romano s egún digesto unas cosas son corporales y otras incorporales, (…).Son incorporales las que no pueden tocarse, las cual es son l as que consisten en un derecho, como la h er enci a, el usuf r ucto y las obligaciones de cualquier modo contraídas (…).” (AREAN, 1994, pág. 65) “Clasificaciones modernas de la corporalidad del bien, los bienes de acuerdo a su naturaleza esencial de corporalidad tienen raigambre romanista (…).Según las instituci ones de Ju stini ano ( N° 1 y 2, título ii, li bro ii) son i ncor porales las que no afectan nuestros sentidos; tales son las que consisten en un derecho como la herencia, el usufructo. De cualquier modo que se hayan adquirido” (RIOS, 2003, pág. 65)
El bien mueble incorporal se debe entender que se refiere a la propiedad de estos bienes y el Código Civil Peruano en el artículo 884 recoge sobre las propiedades incorporales las cuales se rigen por su legislación especial. Alfredo Bullard González refiere que “
el artícul o muestr a un a gran i mpr ecisión en el lenguaj e y es difícil defini r sus alcances, a pesar de que se tr ata solo de un artícul o de remisión a l a legislaci ón especial. En estr icto l a propiedad es, por defini ción, i ncorporal , al tr atarse de un derecho, por l o que habl ar de las propiedades incor porales es habl ar de toda for ma de propiedad. Evi dentemente el artícul o ha qu erido r eferir se a los der echos de propiedad sobre bienes incorporales. La referencia a que las propiedades incorporales se r egul an por la l egislación de la materia pareciera que se centr a en la propi edad intelectual como también puede ser la propiedad industrial (…)”. (Fraternistas, 2011)
Siendo así, podemos observar que lo bienes incorporales son utilizados en su mayoría para fines de lucro, con ellos se crean, se transforman y se producen bienes para el comercio del país, siendo esta actividad el resultado del avance tecnológico creado por el hombre, que permite llegar al mercado competitivo de alta calidad.
Por ello para realizar la diferencia del por qué no se puede considerar a este derecho como un título valor se hará mención al artículo 1 de la Ley N° 27287 - Ley de Títulos Valores, pues refiere al título valor como “Los valores materializados que representen o incorporen derechos patrimoniales, tendrán la calidad y los efectos de Título Valor, cuando estén destinados a la circulación, siempre que reúnan los requisitos formales esenciales que, por imperio de la ley, les corresponda según su naturaleza (…)”. Al respecto, el doctor Ulises Montoya, señala que, “Se denominan títulos valores a un conjunto de documentos típi cos, como l etras de cambi o, pagar é s, cheques, certificados de depósitos, vales de prenda, acciones de sociedades, obligaciones, cartas de porte, conocimi entos de embar que, etc., que contr ibuyen a promover la actividad económica, agilizando y dando fluidez al tráfico patrimonial”. (M AN F RED I , 2004, pág. 3) “El título valor es un documento que tiene incorporado derechos patrimoniales y está desti nado a la cir cul ación por ello se puede decir que los títulos valor es son instrumentos del comercio y tr afico ju r ídico, documentos que representan o incor poran derechos patri moniales y docum entos que están desti nados a l a cir cul ación. Según el pr incipi o de cir cul ación de los títulos valor es, ha sido creado para ser tr ansmiti do de un a persona a otr a, mediante el endoso, en el caso de los títu los valor es a l a or den, o a tr avé s de la tr adi ción o entrega; en el caso de los títu los val or es al por tados, y en caso de los títu los nominati vos a travé s de la cesión de derechos”. (ANA C.CALDERON SUMARRIVA, 2011, pág. 7 Y 13)
Es por ello que el derecho de titular no es considerado un título valor dado que no es concebido para un sistema circulatorio pues solo se puede trasferir a través de inter vivos y mortis causa y no con fines comerciales como lo es un título valor. Por ello tenemos en manera de conclusión, se tiene como antecedente doctrinario al comentario de Pedro Flores Polo en su libro Empresa Individual de Responsabilidad Limitada referente al presente artículo pues refiere que “La ley confiere el aporte que hace el titul ar a l a E.I .R.L . el carácter de bien mu ebles in corporal , lo que quiere decir que ingr esa al ré gimen mueble in corpor al, lo que quiere decir que ingr esa al ré gimen jurídico de la propi edad mobi liar ia contenido código civil. Este capital o patr imon io ini cial es dif erente al patr im oni o r eal a qu e se r efi ere el art.60 del decreto, que vendr ía a ser la di ferencia entr e capital y patr imoni o, al f in al del ejercici o, sigu iendo el concepto del D.L N° 21621”. (LATINA, 1977, pág. 74)
El autor nos manifiesta que el error en que incurre la Ley es el confundir patrimonio con capital, considerando al primero de ellos como el total de derechos y obligaciones de la empresa o, en otras palabras, con el activo y pasivo de ésta. Por ello se debe buscar evitar que por desconocimiento de definiciones de CAPITAL SOCIAL y PATRIMONIO la constitución de una EIRL no se realice y exista todavía empresas no inscritas y sigan perdiendo los beneficios que la presente ley les reconoce a todas aquellas empresas registradas, también se debe agregar los montos del CAPITAL SOCIAL mínimos y máximos, como recoge el Código de Panamá y Brasil y por ultimo
analizar respecto al NÚMERO DE SOCIOS en una EIRL, pues la actividad comercial brinda a las EIRL mayor seguridad respecto al patrimonio del titular, por ello se podría asociar en el Perú como lo explica el Código de Panamá.
6. Inscripción del fallecimiento del titular El siguiente artículo en análisis es el Artículo 26º de la presente ley pues recoge en caso de fallecimiento del Titular, deberá inscribirse este hecho en el Registro Mercantil mediante la presentación de la partida de defunción respectiva, bajo responsabilidad del Gerente y subsidiariamente de los herederos, dentro de los treinta (30) días de ocurrido el fallecimiento.
“Ante el fallecimiento del titular de una EIRL se ha previsto que la titularidad sobre esta empresa se transfiera a su sucesor o sucesores. Así, pues, los sucesores deberán seguir un procedimiento de sucesión intestada, ya sea ante un notario o un juez de paz, para que se les reconozca como tales. Si los sucesores fueran varias personas naturales, el derecho del titular de la EIRL pertenecerá a todos los sucesores en condominio, en proporción a sus respectivas participaciones en la sucesión, hasta por un plazo improrrogable de 4 años contados a partir de la fecha de fallecimiento del causante. Durante este plazo, todos los condominios serán considerados como una sola persona natural, cuya representación la ejercerá aquel a quien corresponda la administración de los bienes de la sucesión”. (ALVAREZ, 2014, pág. 3). Es por ello que el artículo 50º de la presente ley refiere en el literal f) que le corresponde al gerente Ejercer las demás atribuciones que le señale la Ley o le confiere el Titular. Lo cual el artículo 26 le refiere una atribución que implícitamente es reconocida en la ley siendo un deber del gerente realizar este trámite. En la presente ley no se ha determinado sanciones para los gerentes por el incumplimiento a este artículo, siendo este trámite reconocido literalmente como una atribución para el gerente pues el presente artículo así lo menciona. La LGS en el artículo 31 señala sobre el patrimonio social y refiere que responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los socios en aquellas formas societarias que así lo contemplan. La ley no menciona nada respecto a las sanciones; es así que se debe modificar el artículo en mención y estipular sanciones administrativas por el incumplimiento durante el plazo establecido, pero ello no solo debe repercutir para los gerentes sino también para los herederos pues la falta de realización de este trámite en los registros públicos llevaría a una controversia e inseguridad jurídica para la EIRL, pues al no existir la modificación del titular conllevaría a la inestabilidad de dicha empresa, es así que la norma en mención debe modificarse y darle mayor importancia a este punto controvertido de nuestra realidad comercial pues toda empresa debe estar constituida
por un titular con capacidad legal y al fallecer debe ser inscrito de inmediato para poder ser reemplazado como nuevo titular el mismo gerente o herederos.
7. Transmisión de la propiedad de la empresa El derecho del titular, o sea la propiedad de la empresa es susceptible de ser transferido por acto inter vivos o mortis causa:
7.1. Transmisión por acto inter vivos. La transferencia puede hacerse a titulo de: compra venta, permuta, donación, adjudicación de pago. Para que dicha transferencia se formalizada, el acto debe elevarse a escritura publica, ante notario y se debe inscribir en los Registros Públicos.
a). Compra venta. Debe formalizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil. en el aspecto tributario, los activos que queden incluidos en la transferencia resultarían afectos al impuesto de alcabala, con la tasa del 5 %, para los bienes muebles que no sean buques ni aeronaves con la tasa del 12% de impuesto de alcabala, tratándose de inmuebles rústicos o urbanos (6% el comprador y 6% el vendedor). El resultado de estas operaciones están afectos al impuesto a la renta (inciso a numeral 7 del DS Nª 287- 68-HC).
b). Permuta. Uno de los contratantes se obliga a transferir a otro la propiedad de una cosa a cambio de que este le de la propiedad de otra. c). Donación. Transferencia a titulo gratuito del activo y del pasivo de la EIRL a una empresa individual capaz. La transferencia es por escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil. La donación de una EIRL esta gravada con el impuesto sucesorio. d). Adjudicación en pago. Se presenta cuando el titular de la EIRL que es deudor de un tercero, para cancelar o amortizar su deuda entrega el activo y el pasivo de la EIRL a su acreedor transfiriéndole su derecho sobre la empresa y adjudicándoselo en pago. La operación también se formaliza por escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil. Es afecto a impuesto de alcabala con la tasa del 5% en caso de bienes muebles y 12% en caso de inmuebles. 7.2. Transmisión por acto mortis causa. Ante este supuesto puede ocurrir que el titular tenga herederos, o no los tenga: Si no se tuviera herederos, la ley señala que la empresa pasa a favor de los trabajadores de la misma, debiendo transformarse en una Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada.
Si el titular tiene herederos, entonces la empresa pasa a favor de ellos; si se trata de un solo herederos no existe mayores complicaciones y simplemente se constituye como nuevo titular, y no necesita de escritura pública; en este caso la inscripción se hará con la declaratoria de herederos correspondiente o testamento. Pero si los herederos son varios, la ley ha previsto, que serán copropietarios del derecho del titular por un plazo improrrogable de cuatro años, contados a partir de la fecha de fallecimiento del titular, debiendo designar un representante que ejerza los derechos de titularidad. Dentro del plazo de cuatro años los herederos deben adoptar algunas de las siguientes opciones:
Adjudicar la titularidad de la empresa a uno solo de ellos, mediante división y partición Transferir en conjunto su derecho a una persona natural. Transformar la empresa en una Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada.
En todos estos casos se requiere de escritura pública con la subsiguiente inscripción en el registro mercantil. De no adaptarse ninguna de las opciones previstas la empresa debe disolverse. Por otro lado las personas jurídicas (sociedades anónimas por ejemplo) no pueden poseer participaciones en pequeñas empresas. Consecuentemente, las EIRL, no se pueden vender, permutar, donar, adjudicar en pago, ni a título de herencia a favor de otras empresas o personas jurídicas, aunque estas no tengan finalidad lucrativa. Esto porque la naturaleza personal de las EIRL resulta incompatible con la estructura de una persona jurídica ajena a su régimen legal.
7.3. La transmisión en el derecho comparado a). En el caso de Chile: ley 19857 En el caso de fallecimiento del empresario, sus herederos, pueden continuar con la empresa. Se establece la posibilidad que una empresa individual se transforme en sociedad o que una sociedad pueda transformarse en empresa individual, cuando su capital se reúna en manos de una sola persona. Los acreedores personales del titular no tendrán acción sobre los bienes de la empresa. En caso de liquidación, tales acreedores sólo podrán accionar contra los beneficios o utilidades que en la empresa correspondan al titular y sobre el remanente una vez satisfechos los acreedores de la empresa. Una de las causales que terminará la empresa individual de responsabilidad limitada es: por la muerte del titular. Los herederos podrán designar un gerente común para la continuación del giro de la empresa hasta por el plazo
de un año, al cabo del cual terminará la responsabilidad limitada. Recordemos que en el caso del Perú se establecía un periodo de 4 años. Cualquiera que sea la causa de la terminación, ésta deberá declararse por escritura pública, inscribirse y publicarse. Corresponderá a cualquier heredero declarar la terminación; excepto si el giro hubiere continuado y se hubiere designado gerente común, pero, vencido el plazo, cualquier heredero podrá hacerlo. Valdrán los legados que el titular hubiere señalado sobre derechos o bienes singulares de la empresa, los que no serán afectados por la continuación de ésta, y se sujetarán a las normas de derecho común. Las causales de terminación se establecen tanto en favor del empresario como de sus acreedores.
b). En la legislación Italiana Se ha establecido que el empresario individual de responsabilidad limitada puede ceder a título oneroso, transmitir a título gratuito entre vivos o aportar a una sociedad la integridad del patrimonio afectado y transferir su propiedad sin proceder a su liquidación. La cesión a título oneroso o la transmisión a título gratuito entre vivos del patrimonio afectado a una persona física empresaria conlleva su traspaso con el mantenimiento de la afectación en el patrimonio del cesionario o del donatario. La declaración de transferencia debe ser notificada al registro en el cual se efectuó la declaración primitiva y debe ser objeto de publicidad. Toda cesión a título de venta o de donación no precisa que se proceda a la liquidación del patrimonio de afectación, lo que significa que no se produce el vencimiento anticipado de las deudas en curso y se mantiene la afectación sobre los bienes que forman el patrimonio empresarial. Los tratos preliminares o promesas de venta o de preferencia no comprometen definitivamente a las partes y deben regirse por la doctrina existente en estos supuestos. Entre las partes la transmisión de la propiedad tendrá lugar en el momento de otorgarse el contrato de cesión o venta, pero también puede acordarse que el efecto transmisivo se produzca en un momento posterior. El traspaso no es oponible a terceros hasta que se hayan cumplido las citadas formalidades. Aunque generalmente la transmisión se referirá a una universalidad constituida por los bienes, derechos y cargas que integran el patrimonio de afectación, su concreta transmisión deberá ajustarse a sus respectivas leyes de circulación. Por ejemplo en el supuesto de transmisión de bienes inmuebles deberán respetarse las reglas de la publicidad inmobiliaria;
cuando se trate de la cesión del arrendamiento del local de negocios deberán cumplirse las normas sobre cesión del contrato de arrendamiento. Aportación social. La cesión del patrimonio afectado a una persona jurídica o su aportación a una sociedad conlleva el traspaso de propiedad entre el patrimonio del cesionario o de la sociedad, sin mantenimiento de la afectación pues el régimen del EIRL está limitado a los empresarios o profesionales personas físicas. Esta transmisión debe ser publicada. La transferencia de la propiedad no es oponible a terceros hasta que se haya cumplido con dicha formalidad. Cesión en el caso de concurso del patrimonio de afectación. Cuando se prevea la cesión del patrimonio de afectación como consecuencia de un procedimiento de liquidación colectiva, la cesión debe limitarse a los bienes y contratos de dicho patrimonio. Renuncia, fallecimiento y sucesión del EIRL Renuncia. El supuesto de renuncia voluntaria se producirá raras veces. Como observa la doctrina, si el empresario ha triunfado lo más probable es que su voluntad sea ceder o transmitir la empresa a título gratuito a sus allegados más próximos o enajenarla a título oneroso. En el supuesto de renuncia, el empresario individual debe mencionar esta circunstancia en el registro en el que conste depositada la declaración de afectación. Las consecuencias de la renuncia son que el empresario individual deja de ser “empresario individual de responsabilidad limitada”. Si el empresario continúa en el ejercicio de su actividad, su responsabilidad será universal. Fallecimiento. Bajo reserva de las disposiciones sucesorias, la afectación no se extingue si uno de los herederos o causahabientes manifiesta su intención de continuar la actividad profesional a la cual se ha asignado un patrimonio de afectación. La persona interesada debe manifestar en un plazo de tres meses a contar desde la fecha de fallecimiento del causante su declaración en el registro en el que conste depositada la declaración de afectación. El mantenimiento de los efectos del patrimonio afectado, está subordinada al depósito de una declaración de reanudación en el registro en el cual se efectuó el primer depósito de la declaración de afectación. Por otra parte, cualquiera que sea la decisión del heredero de aceptar o no la empresa, el heredero podrá aceptar pura y simplemente o hasta la concurrencia del activo neto (aceptación a beneficio de inventario). El causante también puede haber otorgado un mandato con efecto póstumo que permite la continuación de la actividad, lo que supondrá una derogación de las reglas de la posesión hereditaria.
En el supuesto de una comunidad hereditaria no se consideran válidas las actuaciones unilaterales de un heredero y en este supuesto las opciones son las siguientes; entender que la declaración se trata de un acto de administración provisional que requiere el consentimiento de la mayoría de los dos tercios de la herencia o bien entender que se trata de un acto que se refiere a la explotación normal de los bienes en indivisión, lo que precisará que la decisión se tome por unanimidad de los coherederos Cuando existan varios herederos la herencia se hallará en indivisión y son de aplicación las previsiones antes expuestas.
c). En la legislación Colombiana. Las cuotas en que se divide el capital empresarial pueden ser cedidas por el titular a otra u otras personas, acto que tiene carácter de reforma estatutaria y que, por ende, exige documento escrito y ulterior inscripción en el registro mercantil, momento este ultimo a partir del cual se producirá efectos de la operación. Pueden ceder cuotas:
Total o parcialmente a persona natural o persona jurídica Se hace documento escrito Inscrito en el registro publico mercantil Produce efectos solo al inscribirse Al acto acuden cedente y cesionario por si o por representante so pena de negación del registro
La sesión de cuotas es limitada; con respecto a que cuando un socio quiere ceder sus cuotas, primero deberá ofrecerlas a los demás socios y, solo en caso de que ninguno tenga interés en comprarlas, podrán ser vendidas a un extraño, el que debe ser aprobado por los demás socios para su inclusión. La cesión de cuotas implica una reforma estatutaria.
d). En Paraguay . (LEY No. 1034/83) Se da una figura diferente llamada transferencia de los establecimientos comerciales, la cual solo puede darse por acto inter vivos, que tiene como elementos constitutivos de un establecimiento comercial, las instalaciones, existencias de mercaderías, nombre y enseña comercial, derecho al local, patentes de invención, marcas de productos y servicios, dibujos y modelos industriales, menciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial o industrial. Dicha transferencia se realiza acto privado o en remate público, deberá ser anunciada con veinte días de anticipación en dos diarios de gran circulación por cinco veces alternadas durante diez días. Las publicaciones indicarán la
denominación, clase ubicación del establecimiento, nombre y domicilio del vendedor y del comprador, y los del rematador o del escribano, en su caso. La transferencia no podrá ser formalizada antes de transcurridos diez días de la última publicación, plazo dentro del cual los acreedores podrán notificar su oposición al adquirente, en el domicilio o denunciada en la publicación, o al rematador o escribano que interviniere, exigiendo la retención del importe de sus créditos y su depósito en cuenta especial. El derecho de oposición podrá ser ejercido tanto por los acreedores reconocidos, como por los omitidos que presentaren los títulos de sus créditos o justificaren su existencia por asientos llevados en los libros y registros de contabilidad.
8.
La sucesión mortis causa en la EIRL y sus implicancias jurídicas
En la sucesión mortis causa - siendo requisito sine qua non la inscripción el fallecimiento del titular en el Registro Mercantil dentro de los treinta (30) días de ocurrido el deceso- pueden presentarse tres situaciones: 1.- Si el sucesor fuera una sola persona natural capaz, ésta adquiere la calidad de Titular de la Empresa. 2.- Si los sucesores fuesen varias personas naturales, el derecho pertenece a todos bajo la forma de condominio y proporcionalmente a sus respectivas participaciones en la sucesión. Sin embargo, esta situación irregular para la naturaleza empresarial de la figura que nos ocupa se mantiene únicamente por el plazo de cuatro años contados desde el fallecimiento del causante durante el cual, por otra ficción legal, se consideran a los condóminos como una sola persona natural. Transcurrido dicho plazo los sucesores deben optar por adjudicar la titularidad de la empresa a uno solo de ellos, luego de la división y partición correspondiente; transferir en conjunto su derecho a una persona natural; o, transformar la empresa en una Sociedad de Responsabilidad Limitada. La propuesta de convertir el patrimonio heredado del causante en una SRL resulta muy interesante porque en esta sociedad el capital está dividido en participaciones iguales, acumulables e indivisibles, que no pueden ser incorporadas en títulos valores, ni
denominarse acciones, y ello de alguna manera responde a lo que en la EIRL se establece, y qué mejor de que ante la muerte del titular los hijos de éste continúe con una cultura empresarial, porque si cada uno se dividen el patrimonio entre los sucesores los mas probable es que con el tiempo se extinga y no sólo genere un perjuicio al Estado a no existir contribución del impuesto a la renta sino que también muchas veces pueden desaparecer puestos de trabajo y por ende que el desempleo aumente en sus porcentajes perjudicando a un sin número de familias. Ahora la propuesta es excelente pero la labor del Estado no sólo debe quedar allí sino que debe promover, brindar el apoyo y la capacitación en las ventajas de que ante la muerte del titular de una EIRL y cuando exista varios sucesores se debe constituir una SRL, proveyendo una serie de mecanismos que coadyuven para su implementación rápidamente, con ello no sólo ganan lo sucesores sino que ganamos todos, y que mejor que la familia no sólo lo unan lasos familiares sino que también la actividad comercial sea un lazo que permita la asociatividad para ayudar al país a generar bienestar social. Pero muchos se preguntan qué mecanismos de apoyo puede implementar el Estado, pues la respuesta es sencilla, creemos que la herramienta más perfecta es una correcta implementación y efectividad de los mecanismos estipulado en la ley de la de promoción y formalización de la micro y pequeña empresa,
ya sea a nivel de
constitución financiamiento, del régimen laboral y todo lo que sea necesario para hacer la SRL una forma muy atractiva y viable para cualquier persona que quiera dedicarse a la
actividad
empresarial.
Lo anterior debe ser lo correcto, sin embargo la ley de la EIR, establece que de no adoptarse ninguna de estas medidas la Empresa se disolverá automáticamente y los sucesores, de presentarse el caso, deberán asumir responsabilidad personal e ilimitada. El otro supuesto que plantea la ley es que, la masa hereditaria quede vacante por declaración judicial y los trabajadores de la empresa, constituyéndola como su patrimonio, adopten la forma jurídica de una Sociedad de Responsabilidad Limitada, ello hoy en día suena utópico porque es muy difícil que la masa hereditaria no tenga alguien que se la haga suya, pero la propuesta que la ley plantea resulta muy loable porque al ser los trabajadores una parte importante que con sus esfuerzos han contribuido a generar la riqueza, las utilidades e incrementar el patrimonio de la
empresa sería injusto que ante la muerte del titular y éste no tenga sucesores se lo haga suyo el Estado, pues dar la titularidad a los trabajadores para continuar realizando la labor empresarial es un gran avance en un Estado donde la promoción de la inversión del desarrollo conllevan a generar un bienestar social. De acuerdo a cada uno de las situaciones descritas, la Ley concede treinta días para inscribir la transferencia del derecho del titular por sucesión mortis causa, bajo apercibimiento de disolución de la E.I.R.L. Finalmente, y como cuestión aparte a lo expuesto, debe remarcarse una propiedad básica respecto al derecho del titular: la norma confiere la calidad legal de bien mueble incorporado al capital de la empresa; asimismo, indica que si bien el mismo derecho del titular puede ser gravado o afectado con embargo u otras medidas análogas, estas no inciden sus derechos como órgano de la Empresa, es decir, las facultades de administración aún más si el Titular es al mismo tiempo Gerente, permanecen incólumes.
Conclusiones Según la ley peruana quien constituye una EIRL, solo puede aportar dinero, bines mueble y bines inmuebles. Sin embargo en la legislación comparada y también en las sociedades reguladas por la ley general de sociedades, puede aportarse bienes, derechos, valores, e incluso obligaciones, por lo que constituye una limitación para la constitución de una EIRL, haciéndose necesaria una reforma, en la que se incluya este tipo de aportes con la respectiva consignación de su valor y con los limites respectivos. Las formalidades que la ley exige en los aportes, el aporte en dinero debe ser depositado en un banco a cuenta de la empresa, y los aportes no dinerarios, se exige un inventario de los mismos, con la respectiva consignación de su valor determinado por el constituyente. Los bienes se reputan entregados a la empresa, en caso de los bines muebles con la entrega a la empresa y respecto de los bienes inmuebles con el registro de la escritura pública mediante la cual se hace el aporte. El derecho del titular, o sea la propiedad de la empresa es susceptible de ser transferido por acto inter vivos o mortis causa. La transferencia inter vivos puede hacerse a título de: compra venta, permuta, donación, adjudicación de pago. En Chile, Italia, la sesión de derechos sea regulado en forma similar al Perú, debido a que también se hace por acto inter vivos y mortis causa. En Paraguay y Colombia se ha regulado de forma diferente a la regulación Peruana en cuanto a la sesión de derechos, por cuanto en Paraguay, solo se establece sesión de derechos por acto inter vivos, mientras que en Colombia no se expresa claramente la forma de sesión pero se puede deducir de sus normas que también se ha previsto la sesión inter vivos.
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