Administracion de La Eirl

Administración de la E.I.R.L.

DE LA OPERACIÓN OPERACIÓN, FUNCIONAMIENTO O AD ADMINISTRACIÓN DE LA E.I.R.L. Por

Alex Patricio Díaz Loayza Abogado Profesor Derecho Comercial Universidad Central de Chile y Universidad Bolivariana

Un punto fundamental para explicar cualquier aspecto relacionado con la E.I.R.L., es la calidad de sujeto de derecho que se le confiere al ente nacido por la solemne declaración de voluntad del constituyente. Desde luego, como ya se expuesto con anterioridad, la E.I.R.L. es una persona jurídica con un patrimonio distinto del de su titular, ya bien sea que éste patrimonio consista en un simple crédito del ente respecto del titular, o bien en las cosas efectivamente introducidas por el titular a la empresa (artículo 4 letra c, relacionado con artículo 8). Lo cierto es que conforme a las prescripciones legales, la empresa unipersonal en tanto sujeto supone un patrimonio, de modo que por fuerza ha de existir alguien que en su nombre y representación actúe en la consecución del objeto perseguido en su constitución. Si se me permite, voy a reproducir lo que reza el inciso 2° del artículo 9 de la Ley, porque no quisiera pasar por ignorante si dijese como propio el yerro del legislador. Leo: “La administración corresponderá al titular de la empresa, quien la representa judicial y extrajudicialmente para el cumplimiento del objeto social , con todas las facultades de administración y disposición”.

Creo que es fácil comprender mi prevención inicial. Resulta inconcebible que el legislador haga gala de errores conceptuales tan garrafales como éstos. No es posible que siquiera refiera la idea de objeto social respecto de un ente que por definición no es sociedad sino empresa individual. Es triste observar con la sola lectura de esta ley -de sólo 18 artículos-, que como éste hay otros cuatro o cinco errores, que no es del caso comentar en esta ocasión. Siguiendo con nuestro tema, es posible apreciar de acuerdo al artículo 9 de la Ley, que la administración del ente empresarial corresponde de un modo originario y principal al titular de la empresa, quien en tal calidad la representa judicial y extrajudicialmente con todas las facultades de administración administración y disposición. Sin embargo, es también posible para el titular, actuando en representación de la empresa, designar gerente u otros apoderados para que obren por ella.

Capítulo 01

R EPRESENTACIÓN LEGAL DE LA E.I.R.L.

Como toda persona jurídica la E.I.R.L. debe servirse de personas naturales para actuar en la vida del derecho.

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Alex Patricio Patricio Díaz Loayza Loayza Abogado


De acuerdo al artículo 9 de la ley, la administración de la E.I.R.L. corresponde al titular de la empresa, quien es su administrador y en tal calidad la representa judicial y extrajudicialmente para el cumplimiento del “objeto social”, con todas las facultades de administración y disposición. Acto seguido, esta misma disposición faculta al administrador para designar un gerente general que tendrá las mismas facultades del administrador, salvo limitación expresa. De igual modo, la disposición reconoce la atribución del titular administrador para designar cuantos mandatarios generales o especiales estime pertinentes para actuar a nombre de la empresa. De este modo podemos apreciar que conforme a la citada norma, existe por una parte, una representación de fuente legal que se encuentra radicada en el titular en carácter de administrador y, por otra parte, una representación de fuente convencional que hace carne en el gerente general y en otros mandatarios. I.

Personería de fuente legal. 1.- Concepto y características.

Es aquella representación total y plena que por el sólo ministerio de la ley se pone de cargo del titular de la empresa. Esta es la forma primera de administración de la E.I.R.L., la cual está establecida con carácter imperativo por la ley, al decir el inciso 2° del artículo 9, que “la administración corresponderá al titular de la empresa”. Al valerse de tales términos imperativos, debe concluirse que aunque la ley consulta la posibilidad de que el titular, actuando en representación de la empresa, designe otros apoderados de ella, no puede renunciar al ejercicio de la representación que la ley le impone, ya que aún cuando de hecho no ejerza materialmente dicha administración, el titular necesariamente será considerado representante de la E.I.R.L. Es por este carácter imperativo e irrenunciable, que estimamos que la administración del titular tiene un carácter eminente, pues no obsta a su existencia, la circunstancia de que sean designados otros administradores, pudiendo el titular reasumir siempre sus funciones, pasando aún contra pacto expreso. Al encontrar la administración del titular su fuente única y exclusiva en la ley, debe reconocerse que dicha administración es originaria, pues ella se impone de pleno derecho a quien ostente la calidad jurídica de titular de la empresa. Ahora bien, habida consideración del carácter imperativo, irrenunciable, eminente y originario de la administración que detenta el titular, es necesario concluir que ella no es supletoria de la voluntad constituyente, sino que está establecida por la ley de modo principal, sin que pueda admitirse alteración o modificación al respecto. Distinto habría sido el caso si la ley hubiere dicho que “la administración corresponderá al titular de la empresa o a quien este designe por el acto constitutivo o por un acto posterior”, cuestión diametralmente opuesta al mandato del artículo 9, que dispone textualmente que “la administración corresponderá al titular de la empresa”. De este modo puede decirse que la representación legal del titular es un aspecto esencial del instituto. La administración de fuente legal del titular, es compatible con la existencia de otros administradores designados por la vía convencional, ya bien que su designación sea hecha por el propio titular o por un mandatario debidamente facultado, pero obrando en todo caso a nombre de la empresa. Así queda de manifiesto en el inciso 2° del artículo 9, al decir que “ el titular podrá designar un gerente general, que tendrá todas las facultades del administrador, excepto las que excluya expresamente”, agrega después este mismo inciso que: “lo dispuesto en este inciso no obsta a la facultad del titular de conferir mandatos generales o especiales para actuar a nombre de la empresa”. 2

Alex Patricio Díaz Loayza Abogado


2.- Extensión de la representación y de las atribuciones.

Cómo es fácil de apreciar de la lectura de las disposiciones legales, el titular en el ejercicio de su administración es representante de la empresa tanto en el ámbito judicial como en el extrajudicial, y como tal representante goza de atribuciones amplísimas, pues sus facultades no se extienden tan sólo a los actos de administración sino que también a los actos de disposición del patrimonio de la empresa. En este sentido, se puede sostener que la administración que la ley pone de cargo del titular es total y plena. Es total, pues abarca todos los ámbitos en que una persona puede ser representada, es decir, judicial y extrajudicialmente, y es plena ya que confiere para dicho cometido la totalidad de las facultades que prevé el ordenamiento jurídico. Pero, ¡cuidado!; la circunstancia de que la representación del titular sea total y plena, no significa que ella sea ilimitada. En efecto, la E.I.R.L. ha sido constituida con un objeto, que consiste en la finalidad inmediata que se persigue con su creación, finalidad que se identifica entre nosotros con el desarrollo de una cierta actividad económica lícita, en la forma que permite el ordenamiento jurídico. Es a la consecución de ese objeto al cual debe apuntar la actividad jurídica del ente, de modo que la representación tendrá por propósito ese mismo objeto, debiendo los actos del representante identificarse de modo perfecto con aquél. Esto es lo que ha querido decir la ley cuando de mala manera expresa que el titular representa judicial y extrajudicialmente a la empresa “para el cumplimiento del objeto social”. Por “objeto social” debemos entender el rubro específico que dentro de una actividad económica desarrollará la empresa conforme a su acto constitutivo. Dentro de este límite, todos los actos del titular son actos de la empresa y como tal la obligan en su patrimonio. Fuera de este ámbito, los actos del administrador son inoponibles a la empresa y él quedará sujeto a las disposiciones del artículo 12, letra a). II.

Personería de fuente convencional.

1.- Concepto y características.

Recién hemos visto que la administración de fuente legal que detenta el titular, es compatible con la existencia de otros apoderados de la empresa. De este modo, la personería convencional de la E.I.R.L. es aquella en que el titular, actuando a nombre de la empresa, encarga a uno o más mandatarios la gestión de todos o algunos de los negocios del giro de la empresa, para que los evacuen en representación de ésta. Al ser la convención la fuente de esta representación, resulta que ella es un mandato, que puede ser general o especial. Se trata de un mandato solemne y naturalmente remunerado, que es revocable y renunciable, según las reglas generales. Esta administración delegada, puede a su vez manifestarse de distintos modos, cuyo común denominador es el vínculo jurídico del mandato que une a los administradores con la empresa. 2.- Tipos de representantes convencionales.

Los representantes de fuente convencional de la E.I.R.L. se pueden clasificar en gerente general y otros mandatarios generales o especiales. Mención aparte merece el factor de comercio, cuya extendida presencia obliga a dispensarle algunas palabras por separado.

A.- El GerenteGeneral. Es aquel mandatario de la empresa designado por el titular o por algún otro mandatario debidamente facultado, que obrando a nombre de la empresa, la representa judicial y extrajudicialmente con las mismas atribuciones que el titular, salvas las excluidas expresamente de su título. 3



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a)

Designación.

Aspectos Formales.

El acto en cuya virtud se encarga a cierta persona que asuma la representación de la empresa en carácter de gerente general es un mandato solemne, pues sólo se perfecciona entre las partes previo cumplimiento de las formalidades establecidas por la ley. Estas solemnidades consisten de acuerdo al artículo 9 de ley, en que el acto de su designación conste en escritura pública, la cual deberá ser inscrita en el registro de comercio correspondiente al domicilio de la empresa y anotada al margen de la inscripción “estatutaria”. Esta última referencia a la inscripción “estatutaria”, entre comillas, alude a lo que en rigor es el acto constitutivo de la empresa, pues cabe recordar que en el caso de la empresa individual no es posible que existan “estatutos”, desde un punto de vista estrictamente técnico, toda vez que el término en cuestión evoca la idea de cuerpo normativo destinado a regir las relaciones internas de un ente pluripersonal y no unipersonal como es la E.I.R.L. Por otro lado, si la inscripción y anotación al margen son o no solemnidades propiamente tales, es un punto dudoso. Para aclararlo es preciso recurrir a los artículos 22 y siguientes del Código de Comercio, aplicables en la especie en virtud del sometimiento de la E.I.R.L. a las normas generales del Código según expresa el artículo 2 de la Ley. Es así como de la relación del artículo 9 de la ley, que impone la inscripción y anotación como formalidades copulativas anexas a la escritura pública, y las normas del n° 5 del artículo 22 y artículo 24 del Código de Comercio, debe concluirse que estas designaciones de mandatario no surten ningún efecto inter partes sino son observadas todas las solemnidades exigidas, es decir, la escritura pública, la inscripción y la anotación. No obstante, en lo concerniente a los terceros éstos quedan a resguardo, pues los actos del mandatario obligarán al mandante con plenos efectos. La ley no ha señalado plazo dentro del cual deba procederse a la inscripción y anotación señaladas, y es preciso concluir que no existe término alguno que emplace a practicarlas, puesto que el Código de Comercio tampoco señala plazo para la inscripción de los poderes que otorgan los comerciantes. Resulta entonces que esta obligación de inscripción y anotación es en verdad una carga que pesa principalmente sobre el mandante, pues no obstante la omisión del requisito, los actos del mandatario le obligarán frente a terceros, sin gozar en contrario de ninguno de los derechos ni de las acciones que en virtud del mandato podría tener contra el mandatario, toda vez que por la falta de la inscripción y anotación, dicho acto será ineficaz interpartes.

b)

Quien puede hacer la designación.

La designación del gerente general puede hacerse por el propio titular o por medio de mandatario especialmente facultado al efecto. La utilización de una u otra forma de designación merece observaciones diversas por lo cual separaremos su análisis.

c)

Designación por parte del propio titular.

La ley faculta al titular para que designe un gerente general u otros mandatarios generales o especiales que actúen en nombre y representación de la empresa. En estas designaciones el titular debe siempre obrar a nombre de la empresa, pues en caso contrario, se entenderá que el acto es inoponible a la E.I.R.L. y deberá responder con sus propios bienes al pago de las obligaciones que deriven del contrato, tal como se desprende de la letra b) del artículo 12.

d)

Designación por intermedio de mandatarios.

Dado que de acuerdo al artículo 9, el gerente general también puede ser designado por intermedio de mandatario debidamente facultado, cabe precisar que entiende la ley por 4



“debidamente”. De inmediato dejemos asentado, que el mismo artículo en análisis, establece lo que a nuestro juicio es parte importante de la respuesta, a saber: que las disposiciones acerca del gerente general, no obstan a la facultad del titular de conferir mandatos generales o especiales para actuar a nombre de la empresa. He aquí, el principio de la solución, pues de acuerdo a lo recién dicho, el titular, en virtud de la representación de fuente legal, imperativa, originaria e irrenunciable que detenta, puede siempre y en todo caso, designar cuantos mandatarios estime necesarios para que obren por cuenta y en nombre de la empresa, ya bien sean generales o especiales; es claro entonces, que se estará en presencia de un mandatario debidamente facultado para designar gerente general, cuando el titularadministrador, obrando en la representación que inviste, confiera un poder especial a un mandatario, para que éste a nombre de la empresa, designe al gerente. Acto seguido, la cuestión se reduce a saber si un mandatario general designado por el titular para actuar por la empresa se entiende “debidamente facultado” para designar al gerente. En este punto debemos tener cuidado, pues nos encontramos con terreno fértil para las confusiones. En efecto, el mandato general, de acuerdo al artículo 2130 del Código Civil es aquel que se da para todos los negocios del mandante, aunque contenga una o más excepciones determinadas, de modo que desde este punto de vista y de acuerdo al artículo 9 de la Ley 19.857, el gerente es un mandatario general, pues tiene todas las facultades del titular excepto las que se excluyan expresamente, y dado que el titular detenta todas las facultades de administración y disposición de la empresa, no se puede sino concluir que el gerente es un mandatario general. Sin embargo, y a pesar de que el gerente general es efectivamente un mandatario general, existe una brizna de diferencia casi imperceptible entre ambas categorías, pues mientras la clasificación del Código Civil mira a la amplitud del mandato o número de actos que es posible realizar en virtud de él, la Ley 19.857 se refiere a la intensidad de las atribuciones que confiere, en una solapada referencia a los artículos 2131 y siguientes del Código Civil, relativos a las facultades que exhibe naturalmente el mandatario en el desempeño del encargo. Así por ejemplo, mientras al mandatario general no se le entienden conferidas más atribuciones que las de mera administración, y para cualquier otro acto requiere de poder especial, el gerente general detenta naturalmente todas las facultades de administración y disposición del patrimonio de la empresa, incluidas aquellas que de conformidad a las leyes exigen poder especial. Desde este punto de vista son inaplicables al gerente general normas tales como las de los artículos 395 y 397 del Código de Comercio ni las de los artículos 2141 y 2143 del Código Civil, entre muchas otras. Volviendo al asunto acerca de si un simple mandatario general puede designar gerente general, nos parece que conforme se desprende de lo recién analizado ello no es posible, a menos que se le hubiere facultado especial y expresamente al efecto; primero, porque tomando en consideración que el gerente general habrá de detentar naturalmente facultades de disposición, no sería lógico que aquel mandatario que por sí no las detenta pueda confiar algo semejante a gerente alguno; segundo, porque cuando la ley refiere que el mandatario que designa gerente, esté debidamente facultado, sugiere precisamente que entre sus poderes se haya contemplado específicamente la atribución de hacer la designación de que tratamos, de forma que se trata de un caso de aquellos en que la ley exige poder especial de los que el mandatario general está privado naturalmente. 2)

Extensión de sus atribu cion es.

El gerente general goza por el sólo ministerio de la ley de idénticas funciones y atribuciones que aquellas que se reconocen al administrador o titular de la empresa. Esta extensión de sus atribuciones es un elemento de la naturaleza del mandato del gerente general de la E.I.R.L., de modo que siempre se entiende presente sin necesidad de pacto expreso. Mas, esta amplitud de sus atribuciones puede ser limitada incorporando cláusulas accidentales que restrinjan los poderes con 5



que la ley ha dotado al gerente, cuestión que finalmente empece al titular como representante eminente de la empresa. En conclusión, las atribuciones de administración y disposición del gerente general son amplísimas, teniendo como único límite aquellas restricciones que el titular de la empresa le hubiere impuesto en el acto de la designación.

B.- OtrosMandatarios Generalesy Especiales. Ya hemos dicho que sin perjuicio de la designación del gerente general, el titular actuando siempre como representante de la empresa, puede conferir cuantos mandatos generales o especiales estime necesario para el cumplimiento del objeto de la E.I.R.L.. A estos mandatarios se les podrá confiar la representación judicial o extrajudicial de la empresa y no tendrán más atribuciones que las que en sus títulos se les confiera. En cuanto a su designación, siempre pueden ser nombrados por el titular de la empresa y también por el gerente general, a menos que a éste último se le hubieren limitado sus atribuciones en este sentido. Extensión de sus atribuciones.

Esta materia queda entregada al título en cuya virtud se les confíe el encargo objeto del mandato. Si se trata de mandatarios generales, éstos en el silencio de sus títulos deben entenderse facultados para obrar en nombre de la empresa sólo con facultades generales de administración y siempre que sus actos queden comprendidos dentro del objeto de la empresa o miren a su consecución.

C.- Situación del factor de comercio frente ala E.I.R.L. El factor de comercio es el gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril, o parte de él, que lo dirige o administra según su prudencia por cuenta de su mandante (artículo 237 del Código de Comercio). Se trata de un mandatario especial, a quien se le confía la administración de los asuntos de un establecimiento determinado. Dentro del ejercicio de esta administración, el factor cuenta con facultades generales de administración del negocio, tal como lo reconoce el artículo 340 del Código de Comercio al señalar que “los factores se entienden autorizados para todos los actos que abrace la administración del establecimiento que se les confiare, y podrán usar de todas las facultades necesarias al buen desempeño de su encargo, a menos que el comitente se las restrinja expresamente en el poder que les diere”. El mandato del factor de un establecimiento de la empresa, deberá constar por escritura pública, la cual será inscrita en el Registro de Comercio y anotada al margen de la inscripción del acto constitutivo. III.

Diferencias relativas a la amplitud o restricción de las atribuciones de los representantes.

Existen diferencias sustanciales en las actuaciones de unos u otros representantes, y ellas estriban en la amplitud de las facultades con que se les ha dotado, porque si bien la empresa actúa por intermedio de sus representantes, no todos ellos tienen iguales facultades para obligarla. En efecto, el titular, por el solo ministerio de la ley, está dotado de la representación judicial y extrajudicial de la empresa con todas las facultades de administración y disposición; el gerente general, si bien naturalmente está dotado de las mismas amplias atribuciones que el titular, puede estar limitado en todas aquellas materias que se hubiere señalado en su título; en cambio, los demás 6



apoderados que el administrador o gerente constituyesen para el mejor servicio de la empresa, sólo tendrán las facultades que señale su título o que sean inherentes a las funciones encomendadas. Los problemas que pudieren suscitarse a propósito de la extensión de los poderes de los representantes delegados quedan suficientemente a salvo en lo que a los intereses de los terceros se refiere, a través del sistema de publicidad que en materia de poderes contempla la ley, al ordenar que tanto el acto de designación del gerente como los de cualquier otro mandatario general o especial que deba obrar a nombre de la empresa, deban constar en escritura pública inscrita en el registro de comercio del domicilio de la empresa y anotada al margen de la inscripción “estatutaria”.

Capítulo 02

A CTUACIÓN DE LA E.I.R.L.

De acuerdo al inciso 1° del artículo 9 de la ley, “ son actos de la empresa los ejecutados bajo el nombre y representación de ella por su administrador ”. Por otro lado, también debemos tener presente en esta materia la disposición del inciso 1° del artículo 8 de la Ley, según el cual “la empresa responde exclusivamente por las obligaciones contraídas dentro de su giro , con todos sus bienes”. También aporta al estudio de este punto, el inciso 2° del artículo 9, al decir que el administrador representa a la empresa “ para el cumplimiento del objeto social” (sic). De la relación de estas disposiciones, extraemos la siguiente conclusión: sólo son actos de la E.I.R.L. aquellos realizados por intermedio de sus representantes debidamente facultados, dentro del giro de la empresa o que miren a la consecución de dicho giro. En consecuencia, surge de las prescripciones de la L.E.I.R.L., que los requisitos copulativos para estar frente a un acto de la empresa son los siguientes: 1. Que los representantes actúen en nombre o representación de la empresa y dentro de la órbita de sus atribuciones. 2. Que los actos sean inherentes al giro o tengan por objeto hacer posible su consecución. I.

Actuación en nombre de la empresa y con poder suficiente.

En cuanto a quienes son representantes de la empresa, ya hemos dedicados otras líneas precedentes al estudio del asunto, y sabemos que el administrador legal de la empresa es el titular de la misma, quien según el artículo 9 y obrando a nombre del ente, puede designar gerente general y otros mandatarios para que actúen por la empresa. Siendo esto así, debemos concluir que son actos de la empresa tanto los ejecutados bajo el nombre y representación de ella por su administrador, como los celebrados y ejecutados en nombre de la empresa por el gerente general u otros apoderados debidamente facultados. En esta materia, debemos dejar meridianamente establecido que la ley ha sido expresa al momento de imponer una condición objetiva sin cuya observancia la empresa no quedará obligada por acto alguno de sus representantes. Este requisito es la manifestación expresa que debe hacer el representante en orden a que actúa por cuenta y a nombre de la empresa, lo que siendo un requisito de publicidad que tiene por fin separar claramente los actos privados del titular de los actos de la empresa, es también un requisito de oponibilidad del acto respecto de la empresa, de forma tal que

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si dicha mención se omite al tiempo de celebrar o ejecutar el acto o contrato, la empresa no quedará obligada ni alcanzada de modo alguno con los efectos del acto en cuestión. En un caso como el descrito, queda pendiente no obstante, saber quién habrá de responder por aquel acto inoponible a la empresa. Sabemos entonces, que por aplicación del derecho común, en estas situaciones quien se obligaría personalmente sería el mandatario, pues se entiende que toma sobre sí el cumplimiento del contrato si no señala al tiempo de la celebración el nombre de la persona por cuya cuenta contrata. Mas, pareciera que no ha sido esta la solución adoptada por el legislador tratándose de la E.I.R.L., toda vez que es preciso traer a colación lo dispuesto en la letra b) del artículo 12 de la Ley, conforme al cual “ el titular responderá ilimitadamente con sus bienes , b) Por los actos y contratos que se ejecutaren sin el nombre o representación de la empresa, para cumplir las obligaciones que emanen de tales actos y contratos.” Así, parece evidente que aquí se ha alterado el régimen general y supletorio del derecho común, pues quien deberá responder con sus propios bienes por los actos ejecutados sin el nombre o representación de la empresa es el titular. Luego, la consigna de la ley en esta materia podría resumirse en que son actos propios del titular y, en consecuencia obliga sólo sus bienes, todos aquellos en los cuales no se señale expresamente que son actos de la empresa. Nótese entonces, que si bien todos los representantes (incluido el titular) sólo lo son de la empresa en cuanto persona jurídica, y en tal calidad no podrían obligar al titular, es la disposición imperativa de la ley la que hace responsable al titular-administrador, no tan sólo por los actos que él mismo celebra, sino también por los de aquellos otros mandatarios de la empresa (quienes, como apoderados del ente, son jurídicamente extraños al titular) que al contratar omitan señalar que actúan por y para la empresa. De este modo, si bien debe reconocerse que la solución legal es concreta, simple y directa, nos deja planteadas otras interrogantes de tipo teórico, como son: si todos los apoderados (titular, gerentes y otros mandatarios) son representantes de una misma persona y a ella deben responder, ¿por qué debe ser sólo uno de ellos (el titular) quien debe tomar sobre sí los efectos del acto inoponible? Además, si por disposición legal uno de los representantes debe tomar sobre sí las obligaciones nacidas del acto inoponible, ¿puede este representante accionar contra aquel otro apoderado por cuya actuación se tornó personalmente obligado? Finalmente, este sistema de responsabilidad del titular por los actos inoponibles a la empresa realizados por otros apoderados, puede generar graves problemas y abusos contra el titular, pues dado que el apoderado no asume jamás sobre sí el cumplimiento de lo pactado, en la práctica siempre que un apoderado de la empresa actúe a su propio nombre existirá la duda si actúa por cuenta propia o por cuenta de su mandante, y siendo este último el caso, obligará al titular quedando él liberado de toda responsabilidad. La E.I.R.L. actúa en la vida jurídica por intermedio de sus representantes, que son aquellos que hemos analizado precedentemente. En este sentido, de acuerdo al inciso primero del artículo 9 de la ley, es claro que cuando un apoderado de la empresa, sea su titular o cualquier otro mandatario, actúa a nombre o en representación dentro del giro de la empresa, la obliga frente a terceros. En cuanto a la suficiencia de los poderes para obligar a la empresa frente a terceros, nos remitimos a lo antes dicho al tratar de la extensión de las atribuciones del titular, gerente general y otros mandatarios convencionales. II.

Actuación dentro del giro o tendiente a su consecución.

Cuando hablamos de la extensión de la representación y de las atribuciones del titular – administrador, dijimos que la administración que la ley pone de su cargo es total y plena pues se extiende a todos los ámbitos en que el ente puede ser representado y porque, además, confiere todas las atribuciones que el ordenamiento jurídico prevé. Sin embargo, también llamamos la atención 8



acerca de que no obstante la totalidad y plenitud de su administración ella no era ilimitada. En efecto, la administración que ejercen tanto el titular, el gerente general y otros mandatarios de la empresa está únicamente circunscrita a aquel ámbito definido por el objeto de la E.I.R.L., que no es otro que el rubro específico dentro de cierta actividad económica que ha sido declarado como fin inmediato de la acción de la empresa al tiempo de su constitución. Será la consecución del giro el substrato que justifica la existencia del ente, como también la función de los representantes, de modo que el objeto de la empresa y el de la representación son idénticos, en cuanto ésta está establecida para la consecución de aquel. Debe observarse también que en todo momento hemos hablado de actos que miren a la “consecución” del objeto y no de actos “comprendidos” en el giro. Esto se debe a que en materia de sociedades comerciales el Código de Comercio faculta al administrador no tan sólo a la ejecución de aquellos actos que queden comprendidos en el giro sino también aquellos que miren a su logro, noción ésta última que siendo más amplia que la primera, la incorpora (artículos 387 y 397 del Código de Comercio). La L.E.I.R.L. recoge esta concepción al dotar de finalidad a la representación que detenta el titular, al decir el inciso 2° del artículo 9 que el titular representa “ para” el cumplimiento del objeto social (sic); empero, si la ley no lo hubiere dicho de este modo igual deberíamos concluir en idéntico sentido, en virtud de la aplicación supletoria de las normas de la sociedad de responsabilidad limitada. En resumen, por más amplias que sean las facultades de cualquier representante de la empresa, sólo le está permitido realizar aquellos actos y contratos que queden comprendidos dentro del giro de la empresa o que sean necesarios o conducentes a la consecución de los fines que ella se hubiere propuesto. III.

El problema de la auto contratación y la simulación (artículo 10).

El artículo 10 de la Ley, nos introduce en el tema de la auto contratación y de la simulación. Respecto del primero la ley permite la contratación consigo mismo por parte del titular de la empresa sujetando dicha actuación al cumplimiento de formalidades que, no obstante tener fines de publicidad para proteger a terceros, constituyen requisitos habilitantes para que el titular en cuanto administrador pueda celebrar validamente el acto o contrato de que se trate. Para tales efectos, la ley establece que en “ los actos y contratos que el titular de la empresa individual celebre con su patrimonio no comprometido en la empresa, por una parte, y con el patrimonio de la empresa, por la otra, sólo tendrán valor si constan por escrito y desde que se protocolicen ante notario público. Estos actos y contratos se anotarán al margen de la inscripción estatutaria dentro del plazo de sesenta días contados desde su otorgamiento”. En consecuencia, los requisitos que la ley establece para que el acto jurídico sobre el cual versa la auto contratación sea valido, son que el mismo conste por escrito, que sea protocolizado en una notaría y que sea anotado al margen de la inscripción estatutaria dentro del plazo de sesenta días desde su otorgamiento. Si estos requisitos no fueren cumplidos, creemos que a la luz del artículo 11 del Código Civil el acto o contrato adolecería de un vicio de nulidad absoluta, por tratarse a nuestro juicio de un caso en que el legislador impone las formalidades no en consideración a la calidad o estado de los intervinientes en el acto, ni mucho menos en r azón a la naturaleza del acto o contrato, sino que son las circunstancias que rodean al acto lo que hacen temer al legislador que en medio de la privacidad natural de los negocios particulares se fragüe el perjuicio a los acreedores a través de la autocontratación, de modo que tal como lo declara el artículo 11 del Código Civil en este caso la ley declara nulo el acto, con el fin expreso o tácito de precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia pública o privada, y siendo así no se dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley. 9



Es preciso reconocer también que de acuerdo al tenor del artículo 10 de la ley 19.857, podría desprenderse que conforme a los artículos 1681 y 1682 del Código Civil, el acto o contrato adolecería de un vicio de nulidad relativa, pues podría sostenerse que los requisitos establecidos por la ley miran o atienden al estado o calidad de las partes intervinientes en el acto, que a la sazón son la misma persona pero actuando en dos calidades distintas, por una parte a nombre propio y por la otra a nombre de la empresa. Podría argüirse que es precisamente esta dualidad de calidades que concurren en el titular contratante, la que mueve a la ley a exigir la escrituración, protocolización y anotación referidas, y no la naturaleza del acto o contrato de que se trate, pues cualquiera que sea esta naturaleza, siempre que en su celebración concurra la persona del titular actuando por sí y por la empresa, deberán observarse las formalidades. Sin embargo, esta línea de pensamiento priva de todo efecto a la norma, pues de ser efectivo que la sanción es la nulidad relativa la aplicación práctica de la ley queda relegada al olvido, ya que como se sabe, sólo puede impetrar la declaración de nulidad aquel en cuyo beneficio se han establecido los requisitos habilitantes, vale decir, la empresa en cuanto persona jurídica por el acto de su administrador. Luego, en los hechos, lo que se pide es que el propio titular que contrata para consigo mismo, alegue en representación de la empresa la nulidad relativa del acto en que auto contrató, en razón de haber omitido los requisitos habilitantes para que dicho acto fuere válido. Esto es simplemente absurdo, porque además de no existir interés en provocar la declaración, bastará que transcurra el plazo de prescripción de la acción para que el vicio quede saneado. Pasando ahora al tema de la simulación, la ley no ha establecido una regulación sustantiva civil diferente a la que en general prevalece entre nosotros, de manera que en principio es lícita la celebración de un acto en que declarándose cierta voluntad j urídica se encubre una manifestación de voluntad distinta que será la que efectivamente producirá efectos. Sin embargo, conforme a estos mismos principios generales, la simulación se torna ilícita cuando por su intermedio se perjudica a un tercero, ilicitud que incluso excede el ámbito civil y merece una sanción penal conforme a la prescripción típica contenida en el número 2 del artículo 471 del Código Penal, el cual sanciona con presidio o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, al que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado. Es respecto de esta sanción penal que la L.E.I.R.L. introduce una variación, pues la pena por este delito deberá aplicarse aumentada en un grado si el delito fuere cometido por el titular de una empresa individual de responsabilidad limitada.

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