ABORDANDO A LA EIRL José Luis Muñoz Arrospide Egresado de la Facultad de Derecho de la USMP
“Las pequeñas oportunidades son el principio de las grandes empresas”, Demóstenes. En una pequeña frase este gran orador habló de todo un mundo, las oportunidades existen para aprovecharse, no podemos perder el tiempo esperando que aparezca la gran oportunidad, una mínima puede cambiar el destino de toda una vida, solamente depende del empeño que complemente complemente la oportunidad otorgada, y si nadie quiere acompañar a la realización de la oportunidad, mejor sólo que mal acompañado.
I. CONSIDERACIONES PREVIAS La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL) es tipo legal existente en nuestro ordenamiento jurídico que tiene por objeto la realización de actividades empresariales, se encuentra regulada al amparo del Decreto Ley 21621 del 14 de septiembre de 1976 (D. Ley). En concordancia con el D. Ley, la EIRL es una persona jurídica de derecho privado, al señalarlo de esta manera, la diferencia tajantemente con la empresa unipersonal, la cual no constituye persona jurídica alguna, sino, la actividad empresarial la desarrolla una persona natural o física sin que exista limitación de su responsabilidad, es decir, se mezcla el patrimonio de la empresa con el de la persona natural, siendo así que éste responderá ilimitadamente con la totalidad de su patrimonio por las obligaciones que pudiera contraer la empresa unipersonal, es por esto, que la EIRL permite a la persona natural limitar su responsabilidad por los bienes, sean dinerarios o no dinerarios, que aporta a la persona jurídica con la intención de formar el patrimonio empresarial. La limitación de la responsabilidad del empresario individual es una de las principales características de la EIRL, el cual fue un tema tratado con gran énfasis por la doctrina mundial, donde distinguidos juristas, como por ejemplo, en el Perú la Dra. Lucrecia Maisch Von Humboldt, tras un arduo trabajo e investigación publicó su obra sobre el tema titulada “La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada: Proyecto Ley Tipo para América Latina”. Uno de los principales problemas de la limitación de la responsabilidad fue abordado por la teoría del patrimonio, los romanos conocieron al patrimonio 1
como el conjunto de bienes y obligaciones económicas pertenecientes a una persona, no extinguibles por su muerte, básicamente el “Patrimonio Personalidad”, postulaba que toda persona tiene un patrimonio y que no se concebía un patrimonio sin que exista una persona que sea su titular. Actualmente se dejó de lado el “Patrimonio Personalidad” y se concibe el llamado “Patrimonio Afectación”, mediante el cual no es necesario la personalidad para la adjudicación de la titularidad del patrimonio, siendo de esta manera, que el patrimonio al no presuponer persona a quien pertenezca, será suficiente, que determinados bienes y obligaciones constituyan la unidad patrimonial por medio de una relación mutua o correspondida. Se ha logrado conceptualizar al “Patrimonio Afectación”, como un acervo de bienes y obligaciones, apreciables en dinero, organizados recíprocamente para un determinado fin o propósito, en consecuencia, el “Patrimonio Afectación” fue la base fundamental para el desarrollo de la limitación de la responsabilidad del empresario individual. Una vez limitada la responsabilidad del empresario individual, se dio el gran salto en el mundo del Derecho de la Empresa, mayor cantidad de personas se arriesgarían a realizar actividad empresarial sabiendo que el patrimonio correspondiente a su ámbito personal y familiar no se vería afectado por las riendas del negocio, que algunas veces, sin que sea la intención del titular de la empresa y por factores externos no previsibles ni manejables, el negocio decaía, cayendo poco a poco hasta llegar finalmente a un colapso empresarial. II. DESARROLLO DEL TEMA En la parte precedente se da a conocer claramente la preocupación que existió para limitar la responsabilidad a efectos de los negocios empresariales, sin embargo, esta intranquilidad doctrinaria no deja de ser lo que es, doctrina, necesariamente necesitó un complemento que lo hiciera perfectamente utilizable en la realidad (debido a que era necesaria), eso es a través de la regulación, como se señaló al inicio se encuentra regulada en nuestro ordenamiento jurídico, pero existen muchos ordenamientos que no la contemplan o recién la están desarrollando no obstante a la gran necesidad de su uso. A continuación se desarrolla de manera muy puntual los distintos aspectos que caracterizan al actual D. Ley 21621. 1. CONSTITUCIÓN La EIRL se diferencia de manera sustancial de las Sociedades, entre otras, por su forma de constitución, dado que, la EIRL se origina por voluntad unipersonal a diferencia de las Sociedades, donde es necesaria la presencia y la manifestación expresa de la voluntad pluripersonal de sus socios, siendo este requisito exigido en la constitución y durante la vida de la Sociedad. El artículo 4º del D. Ley señala que solamente las personas naturales pueden constituir o ser Titulares de la EIRL, sobre este punto, es pertinente traer a colación que aunque la EIRL haya nacido para limitar la responsabilidad del 2
empresario unipersonal, hoy en día, este precepto no está errado, simplemente la necesidad se ha expandido de tal manera que es necesario regular la titularidad de una EIRL en base también de una persona jurídica. De esta manera, refiriéndonos específicamente a diversos grupos empresariales dominicales, sería de conveniencia para ellos y de total preferencia, que la titularidad de sus subordinadas le corresponda únicamente a la matriz, sin necesidad de compartir la propiedad con algún administrador o persona de confianza que no hace otra cosa que cumplir jurídicamente hablando, una voluntad pluripersonal, la cual realmente es inexistente, que más que ser un alivio es un contingente, dado que, como participante de la titularidad le corresponde derechos inherentes a su naturaleza, y que tendrán que ser condicionados al desenvolvimiento de la empresa en el mercado. Cabe mencionar que no es suficiente la voluntad unipersonal para que se constituya la EIRL, el fundador además deberá gozar de libre disposición de los bienes que aporte a la EIRL, porque lo mencionado importa una transferencia a favor de la persona jurídica para que forme parte de su patrimonio. Además de ello, para constituir una EIRL, se debe gozar de capacidad legal, específicamente de ejercicio, debido a que se va a generar una disposición de los bienes integrantes del patrimonio del constituyente para aportar a favor del capital de la EIRL, pero ello no niega que una persona con capacidad de goce a través de su representante legal no pueda constituir una EIRL, o en el caso de una menor de edad, con la previa solicitud por parte de los padres o tutores para disponer de los bienes del menor. El requisito de la capacidad para ser Titular de la EIRL se encuentra corroborado por el artículo 73º del D. Ley, al prescribir que en el caso de la transformación de una sociedad a EIRL, los socios o accionistas están obligados a transferir sus acciones o participaciones a favor de uno de ellos, siempre y cuando sea una persona natural capaz o en todo caso una tercera persona natural capaz. El artículo 13º del D. Ley establece las formalidades necesarias para la constitución de la EIRL, afirmando que es necesaria la Escritura Pública donde conste fehacientemente la voluntad del fundador para constituirla con su posterior inscripción en el Registro Mercantil, con la finalidad de otorgarle publicidad y, lo más importante, personalidad jurídica. Gracias a la personalidad jurídica, se reconoce a la EIRL la capacidad suficiente para ser titular de derechos y obligaciones, a fin que sus actividades propias generen completa responsabilidad jurídica frente a terceros. Si bien es cierto, el D. Ley establece que la inscripción es la formalidad que otorga personalidad jurídica a la EIRL , y se considera que recién desde ese momento inicia sus operaciones, no se puede descartar que, la EIRL pueda realizar actividades o celebrar contratos antes de cumplida la mencionada formalidad, debido a que muchas veces por la presión comercial y el flujo de los negocios, los empresarios se ven obligados a contratar y operar en fechas 3
anteriores, que en circunstancias no coinciden con la inscripción, o esta se dilata por el tiempo de calificación. 2. LOS APORTES Los aportes constituyen los bienes dinerarios o no dinerarios susceptible de valorización económica que la persona natural transfiere por concepto del capital en la constitución de la EIRL, en la constitución formará el patrimonio inicial de la persona jurídica, al realizar este acto, los bienes aportados se transferirán en propiedad a la EIRL, incorporándose de manera definitiva, facultándose la oposición a terceros según sea la circunstancia, debido a la naturaleza del aporte. La norma posibilita el aporte de bienes dinerarios o no dinerarios, prohibiendo de manera expresa el aporte que tenga carácter de inversión extranjera directa. Se debe considerar el tiempo y la realidad social, política y económica en que se promulgó la EIRL, siendo que, el desarrollo del país no es solamente a través de la realización de proyectos, públicos o privados, sino también a través de la inversión nacional y extranjera, si bien es cierto, actualmente la inversión extranjera está siendo impulsada por diversos dispositivos nacionales, la EIRL no hace más que frenar una parcela de la inversión, cerrando las puertas a la inversión extranjera directa, dirigiéndola a las sociedades u otro tipo de agrupaciones. El aporte dinerario necesariamente se debe realizar a través de un depósito en algún banco a nombre de la EIRL, luego de esto, el comprobante de depósito se insertará, según corresponda, en la Escritura Pública de constitución o en la del aumento del capital. En el caso de los bienes no dinerarios, específicamente hablando de bienes muebles e inmuebles, ellos deben ser previamente valorizados por el aportante, luego de ello, el Notario bajo responsabilidad insertará el inventario detallado donde conste la valorización efectuada de los bienes. La transferencia opera en el caso de los bienes inmuebles con la inscripción de la Escritura Pública en el Registro de Personas Jurídicas, y en el caso de bienes muebles, previamente habiendo hecho una declaración jurada del aporte, en el momento de su entrega, la cual la norma no impide que sea ficta o real. Una vez transferidos los bienes a la EIRL, el riesgo sobre lo que pueda suceder con ellos es a cargo de la persona jurídica y no del aportante. 3. ÓRGANOS DE LA EIRL El artículo 36º del D. Ley establece que los órganos de la EIRL, son el Titular y la Gerencia.
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El Titular es el órgano máximo de la EIRL, es el lugar donde se encuentra la voluntad del Titular y la voluntad de la EIRL, siendo que no es un órgano de formación de la voluntad, sino es un órgano donde se mezcla la voluntad del Titular con la voluntad de la EIRL. Se contrae la calidad de Titular de dos maneras, a través de la constitución de la EIRL, al ser constituyente automáticamente se es Titular, o por adquisición ulterior de los derechos del Titular, la cual puede ser mediante contrato de compra-venta, permuta, donación o adjudicación en pago, y necesariamente elevada a Escritura Pública. El Titular se encarga de determinar sobre el destino de los bienes integrantes del capital así como también de las actividades y ocupaciones que desempeñará la EIRL, para lo cual debe sesionar bajo ciertos parámetros y tomar decisiones, las cuales se constituyen en manifestaciones auténticas de la EIRL. Sobre las facultades de disposición y administración en la exposición de motivos del Proyecto de Ley Tipo para América Latina sobre la EIRL, la Dra. Lucrecia Maisch Von humboldt1 señaló: “Esta prescripción, de carácter declarativo, tiende a separar las dos esferas de competencia: el Titular que detenta las facultades de disposición de la empresa, y el gerente, administrador y representante legal de la misma”.
El D. Ley establece ciertas atribuciones correspondientes al Titular, determinadas según las características de la naturaleza de la EIRL, estas atribuciones no son cerradas o limitativas, son abiertas debido a que, específicamente en el inciso j) del artículo 39º del mencionado se expresa que una facultad importante del Titular es “Decidir sobre los demás asuntos que requiera el interés de la Empresa o que la Ley determine”.
Las atribuciones de las que goza el Titular por naturaleza son irrenunciables, en la doctrina se ha asemejado mucho las funciones que le corresponde realizar al Titular con las de la Junta General, y nuestro ordenamiento jurídico no es ajeno, obviamente moldeando al sistema el carácter unipersonal que lo caracteriza. Es así que, el Titular podrá decidir desde la aprobación o desaprobación de las cuentas y el balance general de cada ejercicio económico, la cual es una facultad señalada expresamente, hasta las aprobación de un contrato de reconocimiento de deuda, mutuo y constitución de garantías el cual no se encuentra determinado taxativamente, siendo que todo tipo de decisión relevante deba constar por escrito en el libro de actas legalizado de acuerdo a Ley, con el objetivo que, una vez suscrita tenga fuerza legal. El hecho que el Titular sea el órgano supremo, no justifica para que el mismo pueda realizar actividades que respondan únicamente al interés propio y no de la EIRL, perjudicando en muchas ocasiones a terceros e inclusos acreedores, 1
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Empresa Individual de Responsabilidad Limitada Proyecto de Ley Tipo para América Latina, UNMSM, Lima, 1970, Pág. 126.
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es en ese sentido que el artículo 41º del D. Ley, señala los motivos por los cuales el Titular responderá de manera personal e ilimitada, siendo estos: a. b. c.
Cuando la empresa no esté debidamente representada. Si hubiere efectuado retiros que no responden a beneficios debidamente comprobados. Si producida la pérdida del cincuenta por ciento (50%) o más del capital no actuase conforme al inciso c) del artículo 80º o no redujese éste en la forma prevista en el artículo 60º.
El tratamiento de la responsabilidad del Titular es una de las partes principales, si bien es cierto la EIRL consagra el principio que la empresa responde por sus obligaciones sólo hasta el monto de su patrimonio, existe una excepción, el cual se encarga de los casos en que la limitación de la responsabilidad caduca, lo cual está debidamente sustentado en los posibles fraudes que podría cometer el Titular para perjudicar a distintas personas. La Dra. Maisch Von humboldt2 expresa acertadamente que “la situación es clara y perfectamente legal: se concede al comerciante un beneficio, que es justo y está destinado a protegerlo y a promover la creación de las empresas, siempre y cuando actúe dentro del marco de la reglamentación legal respectiva; si el comerciante infringe este deber, se le sanciona con la caducidad del beneficio concedido. En este planteamiento coinciden perfectamente el plano teórico del plano práctico. No hay contradicción doctrinaria y el resultado práctico es inobjetable, pues permite crear esta institución, y evitar posibles abusos o fraudes, al sancionar infracciones a la reglamentación legal acordada”.
Es coincidente la posición de la citada así como de la doctrina, se concede la gracia que la persona jurídica responda con su patrimonio por las obligaciones que contraiga, pero es justificable, por un interés general de todas las personas que, al ver que el Titular se aproveche de la mencionada gracia para cometer fraudes, se le reprima con el máximo castigo conocido en la institución, el cual es, la caducidad de la responsabilidad. El segundo órgano de la EIRL es la Gerencia, se entiende como gerente aquella persona encargada de dirigir los negocios, es un mandatario porque se le encomienda la administración y representación legal de la persona jurídica, se debe reconocer que, aunque ellos no son considerados empresarios, asumen determinadas funciones empresariales, en concordancia con lo mencionado, Ulises Montoya Manfredi3 señala que al gerente se “le atribuye las facultades de administración, dirección y contratación, de una empresa o establecimiento fabril o comercial de otro” , se debe dejar claro
que, el Gerente representa a la EIRL no al Titular de ella.
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MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Empresa Individual de Responsabilidad Limitada Proyecto de Ley Tipo para América Latina, UNMSM, Lima, 1970, Pág. 107. 3 MONTOYA MANFREDI, Ulises, Comentarios a la Ley de Sociedades Mercantiles, UNMSM, Lima, 1967, Pág. 315.
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Se puede considerar que las funciones desempeñadas por el gerente demarcan el éxito o fracaso de la EIRL, debido a esta razón, su cargo es considerado indispensable para dirigir las operaciones de la empresa. La gerencia, así como sucede en las sociedades, es el resultado de la división entre la propiedad y la gestión, lo cual está sustentado en que en diversas ocasiones el Titular no posee las cualidades suficientes para encargarse de la administración, en ese sentido, la EIRL otorga facultades suficientes a las personas calificadas con el objetivo que puedan encargarse adecuadamente de la administración y representación legal de la persona jurídica. A diferencia de las sociedades donde el cargo de gerente puede ser ejercido por una persona jurídica, el artículo 44º del D. Ley señala expresamente que “la Gerencia será desempeñada por una o más personas naturales, con capacidad para contratar, designadas por el Titular”.
En el sentido esbozado, por mandato legal únicamente las personas naturales pueden ser gerentes de la EIRL, pero este no es el único requisito, se sobreentiende que el gerente debe ser un conocedor a profundidad del negocio porque es el personaje clave para el desarrollo eficiente de las actividades empresariales, teniendo como principal objetivo el crear sinergias, es decir, generar el máximo valor posible para poder conseguir mayores beneficios o utilidades y a consecuencia de ello renovar la confianza para su desempeño en el cargo. El artículo 45º del D. Ley, faculta la posibilidad que el Titular pueda a su vez ejercer el cargo de Gerente, es en esa circunstancia que se verá obligado a asumir las facultades, deberes y responsabilidades de los dos cargos, es decir, por ser Titular y ser Gerente, siendo que, a consecuencia de ello para todo tipo de actos que realice deberá utilizar obligatoriamente la denominación de Titular-Gerente. Obligatoriamente en la Escritura Pública de constitución deberá constar la primera elección del Gerente, luego de ello, las posibles ulteriores designaciones deberán ser decididas por el Titular y constar en acta certificada para que sea posible su inscripción en el Registro de Personas Jurídicas y abastecer de publicidad a los nombramientos. El Titular tiene la facultad de poder revocar en cualquier momento el cargo de Gerente otorgado, el D. Ley prohíbe expresamente la decisión que establezca la irrevocabilidad del cargo, esto encuentra su fundamento en que por un negativo y reiterado desenvolvimiento del puesto, el Gerente puede llegar a dañar irreparablemente a la empresa, para esto el Titular debe estar dotado de las cualidades necesarias para revocarlo de sus funciones y designar a otro o asumirlo, si se pudiera pactar la irrevocabilidad del cargo, el Titular no podría destituirlo pudiendo ocasionar daños irreversibles. El D. Ley es atinente al regular que el cargo de Gerente fenece, además de lo descrito en los párrafos precedentes, por fallecimiento o por incapacidad civil de la persona que ejerce el cargo. 7
EL artículo 52º del D. Ley regla la responsabilidad del Gerente, siendo que responderá ante el Titular y terceros por los daños y perjuicios que genere a consecuencia del incumplimiento de sus funciones, en el caso que sean varios los Gerentes, la responsabilidad será solidaria, de igual forma, el Gerente es particularmente responsable por: a. b. c. d.
La existencia y veracidad de los libros, documentos y cuentas que ordenen llevar las normas legales vigentes. De la efectividad de los beneficios consignados en el balance. La existencia de los bienes consignados en los inventarios y la conservación de los fondos y del patrimonio de la Empresa. El empleo de los recursos de la Empresa en negocios distinto a su objeto.
En la Gerencia, al no ser un órgano colegiado, no debería existir la responsabilidad solidaria en caso que sean varios Gerentes, debido a que, los Gerentes toman decisiones individuales no grupales, solamente se debería exceptuar el caso de la participación de varios Gerentes, es decir, en el caso que un mismo acto u omisión pueda ser atribuido a más de un Gerente, se debería aplicar la solidaridad. Se entiende que la responsabilidad del Gerente se aplica en una esfera mayor a la del Titular, debido a que responderá no solamente ante terceros, sino a su vez ante el Titular por las acciones negativas relevantes que pueda cometer en el ejercicio de sus facultades. Julio Carlos Lozano4 expresa que “la responsabilidad deriva del hecho de ser el gerente la persona que está en contacto permanente con las actividades de la sociedad y, por ello, en condiciones de conocer y proporcionar los informes necesarios para su buena marcha. Un deber de lealtad impone que las informaciones que rinda deben ceñirse a la verdad para no inducir a una errónea apreciación de los hechos. El cuidado de los bienes y el deber de diligencia al servicio de la sociedad le obligan a comprobar la existencia de los bienes mencionados en el inventario, pues de no existir dichos bienes estaría dando lugar a una apreciación falsa de la realidad económica de la sociedad”.
Acertadamente el D. Ley señala el tratamiento de la responsabilidad solidaria entre el Titular con el Gerente, siendo desarrollado desde dos puntos de vista, el primero, donde el Titular responderá solidariamente con el Gerente en el caso que éste cometa actos que infrinjan la Ley, consten en el libro de actas y el Titular no los haya revocado o pudiera haber sumido medidas necesarias para neutralizar su efecto. El segundo punto de vista se refiere que el Gerente responderá solidariamente con el Titular, en el caso que el Titular realice acciones que violenten la Ley constados en el libro de actas, y que no han sido impugnados en sede judicial 4
LOZANO HERNÁNDEZ, Julio Carlos, La Responsabilidad de los Empresarios en las Crisis Patrimoniales Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos, Fondo Editorial de la USMP, Lima, 2006, Pág. 74.
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por el Gerente en el plazo de 15 días de establecida el acta, solamente se le exime en el supuesto que acredite haber estado imposibilitado de conocerla oportunamente. 4. MODIFICACIÓN DE LA ESCRITURA PÚBLICA DE CONSTITUCIÓN El único facultado para modificar la Escritura Pública de constitución es el Titular, esto es debido a que, como órgano supremo de la misma y porque es quien ejerce las facultades de disposición puede modificarla, no pudiendo delegar la facultad de modificar algún artículo determinado a ninguna persona. Toda alteración de la Escritura Pública de constitución debe cumplir con las formalidades impuestas legalmente, es decir, debe constar en Escritura Pública e inscribirse posteriormente en el Registro de Personas Jurídicas, para esto se le otorga un plazo de 30 días de otorgada la Escritura Pública, porque implica una modificación circunstancial que muchas veces es determinante en la EIRL, como la modificación del objeto, domicilio, capital, duración, entre otras. El aumento de capital se puede dar de las siguientes maneras: a. b. c.
Nuevos aportes. Capitalización de beneficios y de reservas. Revalorización del patrimonio de la empresa.
El aumento de capital tiene un gran efecto exterior, debido a que beneficia al Titular, a la Empresa y a los terceros que contraten con ella, es por ello que se establecen mecanismos para su realización, a través de este se va a poder incrementar o fortalecer los activos, teniendo como consecuencia, el mejoramiento de la situación económica. Respecto de los nuevos aportes, estos pueden ser, como se trató en la parte pertinente, a través de bienes dinerarios o no dinerarios, para lo cual deberá observar los requisitos legales establecidos. En la capitalización de beneficios, el artículo 56º del D. Ley señala que solamente se podrá llevar a cabo en el caso que sean realmente conseguidos, los cuales se verificarán al cierre del ejercicio económico que es coincidente con el año calendario. Relativo a las decisiones sobre la reducción del capital para la devolución a favor del Titular, por un tema de relevancia general y posibles fraudes, se exige 3 publicaciones con intervalos de 5 días, luego de esto, tendrá que pasar 30 días para que se efectivice la decisión, esto es porque, ese tipo de reducción importa el retorno de una parcela del capital al Titular, con lo que podría evitar el pago de créditos que mantenga la EIRL a favor de acreedores. Es en este punto donde se activa el derecho de oposición de los acreedores, siendo que, podrán actuar separada o conjuntamente para objetar a la ejecución del acuerdo, siempre y cuando los créditos que mantienen contra la 9
EIRL no sean satisfechos o no les preste la debida garantía, a consecuencia de ello, sería nulo la ejecución del acuerdo. Es distinto el caso que la reducción tenga como objetivo el reestablecimiento entre el capital y el patrimonio de la EIRL., en la situación que se encuentre disminuido a consecuencia de las pérdidas sufridas por circunstancias de la actividad económica, no es necesario observar las reglas de la publicación y plazos, estos es debido a que, debe hacerse pública y oficial la verdadera situación económica. El hecho que existan pérdidas y que no se puedan recuperar en un corto plazo no significa la apremiante liquidación de la EIRL, no resultaría lógico debido a que por razones del giro del negocio, muchas veces el patrimonio se ve disminuido pero se puede recuperar en los siguientes ejercicios económicos, inclusive aumentar significativamente. Sin embargo, el artículo 59º del D. Ley prescribe que la reducción será obligatoria en el caso que las pérdidas sean superiores al 50% del capital, a menos que se capitalicen las reservas (en caso que existan), o se realicen nuevos aportes con el objetivo de compensar el desmedro. Este punto es concordante con lo dispuesto en el artículo 41º del D. Ley sobre la responsabilidad del Titular, siendo que la responsabilidad será solidaria con el Gerente General, debido a que, como administrador de la EIRL, tiene la obligación de comunicar al Titular sobre la verdadera situación patrimonial que atraviesa, solamente podrá eximirse de responsabilidad en el caso que haya realizado una comunicación efectiva al Titular y éste no haya procedido a reducir el capital. 5. LA DISTRIBUCIÓN DE BENEFICIOS Según lo prescrito por el artículo 61º del D. Ley, es obligación del Gerente mostrar y entregar al Titular el Balance General de la EIRL, a través de un informe donde se establezca la propuesta de repartición de beneficios existentes. Se señala un plazo máximo de 60 días computados a partir del cierre del ejercicio económico, dentro de los cuales el Gerente deberá realizar lo prescrito anteriormente, se encuentra su explicación en que el plazo otorgado se considera prudencial para que el Titular pueda revisar los documentos contables y otorgarle la oportunidad para poder decidir al respecto. La decisión de aprobación por parte del Titular de los documentos, no dispensa en ningún momento la responsabilidad en que pudiera incidir el Gerente, de lo contrario, se podrían dar una serie de casos gravemente delictivos. De los beneficios netos se debe detraer lo siguiente: 1. 2.
Los porcentajes pertenecientes a los trabajadores. Las reservas legales y su aplicación. 10
Luego de efectuado lo descrito, y habiendo cumplido con lo establecido legalmente, el Titular podrá ejercer su derecho a participar de los beneficios, con el objetivo de poder percibirlos, siempre y cuando hayan sido ciertamente conseguidos y cuando el valor del patrimonio de la EIRL no sea menor que el capital. Recién después de todo lo descrito puede participar, y solamente en esta ocasión de los beneficios de la EIRL, porque si se dejara abierta la posibilidad que pueda realizar retiros libres de justificación, podría existir un Titular inmoral que busque aprovecharse de la responsabilidad limitada de la institución para cuando guste disminuir el patrimonio aprovechándose de una manera inadecuada. Concordante con lo anterior, la responsabilidad personal e ilimitada del Titular también engloba el supuesto que realice retiros injustificados que no respondan a beneficios comprobados, de esta forma se protege al patrimonio de la persona jurídica y solamente se premia al Titular por la inversión realizada en esta. 6. LAS SUCURSALES El único facultado para poder establecer sucursales es el Titular. Las sucursales son consideradas como instauraciones secundarias no eventuales, por medio de las cuales, la EIRL, podrá desarrollar actividades comprendidas dentro de su objeto, con la característica esencial que se encuentran en un lugar distinto al domicilio de la persona jurídica. Ulises Montoya Manfredi5, con relación a las sucursales, se expresa de la siguiente manera: “La apertura de una sucursal implica la creación de un domicilio secundario de la sociedad en determinado ámbito espacial para realizar total o parcialmente las activiaddes que constituyen el objeto de la sociedad…”
Otra característica de las sucursales es que no gozan de personería jurídica autónoma, es decir, no se constituye una nueva persona jurídica distinta, con lo que estarían obligadas a designar representantes legales con la finalidad de poder ser adecuadamente administradas. Lamentablemente el D. Ley no desarrolla en gran amplitud el tema de las sucursales. 7. TRANSFORMACIÓN La transformación se debe considerar desde dos puntos de vista, de sociedad a EIRL y viceversa. La aplicación de los artículos del Capítulo X del D. Ley solamente se ejecutarán en los casos que una Sociedad acuerde su 5
MONTOYA MANFREDI, Ulises, Derecho Comercial, Tomo I, Edit orial Grijley, Lima, 2004, Pág. 399.
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transformación en una EIRL, en caso contrario, se regula por los artículos 333º y siguientes de la Ley 26887 (Ley General de Sociedades). Lucrecia Maisch Von Humboldt6 expresa que “al transformarse una empresa en sociedad cambia naturalmente su estructura, su funcionamiento, su organización, etc. Es por ello que al principio se estimó que resultaba más práctico proceder a su liquidación y a una posterior creación de tipo societario; pero esto sólo resulta verdad desde el punto de vista formal; en el aspecto práctico la liquidación de un negocio y el establecimiento de otro, implican la discontinuidad de su actividad, el cambio de denominación, el pago de impuestos, duplicidad de publicaciones, inscripciones, escritura públicas, en fin todo un largo y oneroso proceso que ocasionaría perjuicio y desaliento.”
La transformación no implicará, por ningún motivo, la disolución de la sociedad que se transforme con una posterior liquidación, para luego constituir una Sociedad distinta o una EIRL, por el contrario, es la continuación del organismo social modificado únicamente en estructura. La personalidad jurídica de la Sociedad que se transforme en una EIRL no cambiará en lo más mínimo, generalmente se opta por la transformación basado en razones de índole económico y otras motivaciones legales, como por ejemplo, la adquisición de un tipo legal adecuado en virtud a un cambio sustancial de los negocios u operaciones. En virtud de la transformación, los accionistas o socios, según corresponda, de la Sociedad a transformarse, estarán obligados a realizar una transferencia de acciones o participaciones a favor de uno de ellos, con el previo requisito que sea una persona natural capaz, o una tercera persona natural capaz. Se debe cumplir ciertas formalidades legales para que se pueda llevar a cabo la transformación, las cuales son, debe haberse publicado por 3 veces consecutivas el acuerdo de transformación para poder elevarse a Escritura Pública con el objetivo de su ulterior inscripción en el Registro de Personas Jurídicas, el mismo que contendrá las indicaciones legales pertinentes y el Balance General cerrado al día anterior al acuerdo, la lista de los accionistas o socios separados con el capital que representan, las garantías o pagos efectuados a los acreedores sociales, así mismo, el Balance General cerrado al día anterior del otorgamiento de la Escritura Pública. La única manera que se otorgue la Escritura es una vez culminado el plazo para la ejercer el derecho de oposición, el cual es de 30 días contados desde la publicación del último aviso del acuerdo de transformación. 8. FUSIÓN La fusión es la operación compleja mediante la cual, dos o más personas jurídicas concentran sus patrimonios con la finalidad de formar una sola 6
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Empresa Individual de Responsabilidad Limitada Proyecto de Ley Tipo para América Latina, UNMSM, Lima, 1970, Pág. 147.
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persona jurídica, la utilización de este mecanismo responde a necesidades económicas, siendo que, su uso está orientado a incrementar las características singulares de cada una para fortalecerse y enfrentar las distintas situaciones económicas y financieras que pudieran estar afrontando. Según el artículo 76º del D. Ley, la fusión de una EIRL con otra se debe dar cuando pertenezcan a un mismo Titular, lo cual tiene sentido, porque de lo contrario, al concurrir más de un Titular a la misma operación estaríamos frente a una sociedad. Asimismo, el mencionado artículo menciona que existen dos formas de fusión, por incorporación o por constitución. La fusión por incorporación, se lleva a cabo cuando una EIRL asimila íntegramente el patrimonio de otra EIRL a su favor, asumiendo totalmente los activos y pasivos de la incorporada, en este tipo de fusión, la incorporada se disuelve pero no se liquida. Por otro lado, en la fusión por constitución, se origina una nueva EIRL, la cual engloba la totalidad del patrimonio de las fusionadas, las cuales se disuelven sin liquidarse. Se aplicará supletoriamente la LGS en el caso que una EIRL se fusione con una sociedad, teniendo presente que la sociedad incorporará a la EIRL y el patrimonio integral de ésta se verá ingresado totalmente a la sociedad, disolviéndose sin liquidarse. 9. LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA EIRL La disolución es el acto que da inicio a la liquidación de la EIRL para su posterior extinción, la cual se da como resultado de la decisión del Titular o alguna otra prevista en el D. Ley, la razón de la disolución es que, la EIRL no puede extinguirse de un momento a otro, debido a que mantiene una serie de negocios vigentes, deudas, créditos, etc. El artículo 80º del D. Ley menciona las causales de disolución, las cuales son: a. b. c. d. e. f.
Voluntad del Titular, una vez satisfechos los requisitos de las normas legales vigentes. Conclusión de su objeto o imposibilidad de realizarlo. Pérdidas que deduzcan el patrimonio de la empresa en más del 50% si transcurrido un ejercicio económico persistiera tal situación y no se hubiese compensado el desmedro o disminuido el capital. Fusión, de a cuerdo a lo dispuesto en los artículos pertinentes. Quiebra de la empresa, si no fuera levantada según la Ley de la materia. Muerte del Titular, en el caso que una vez sucedida ésta, no se haya adoptado por una de las situaciones reguladas en el artículo 31º del D. Ley.
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Resolución Judicial, en la situación que el Poder Ejecutivo solicite la disolución amparado en que sus fines o actividades son contrarios al orden público o a las buenas costumbres, de acuerdo a ello, la Corte Superior del Distrito Judicial deberá resolver sobra la perduración o disolución. Otras prevista en el D. Ley, como por ejemplo, cuando la incapacidad del Titular perdura 4 años y no se transfiere los derechos del Titular a otra persona.
La formalidad exige que la disolución se establezca en Escritura Pública donde se consignará la causal y el nombramiento del liquidador, inscribiéndose en el Registro de Personas Jurídicas, la decisión deberá se publicada 3 veces consecutivas. Un punto importante y trascendental es que, la EIRL, mientras dure su liquidación, mantendrá vigente su personalidad jurídica, en consecuencia podrá ser titular de derechos y obligaciones, teniendo el deber de adherir a su denominación la extensión “en liquidación”, con la finalidad que los futuros contratantes se nutran del pleno conocimiento sobre la verdadera situación de que atraviesa la EIRL. Se puede dar la continuación forzosa de la EIRL si el Poder Ejecutivo lo ordenase, solamente en la circunstancia de ser considerada de necesidad y utilidad para la economía o el interés nacional, siendo que para ello, se establecerá la forma de continuación y se proporcionarán los recursos necesarios. El Titular tiene el plazo de 2 meses para decidir si continúa siendo Titular o impugna la Resolución Suprema donde se ordenó la continuación forzosa, el plazo se computa en virtud de la fecha de la mencionada Resolución. Una vez inscrita la disolución, empieza a operar la liquidación, donde culminará la representación de la cual gozaba el gerente y será asumida por el Liquidador. Cualquier persona natural puede desempeñarse como liquidadora, inclusive el gerente de la EIRL o el mismo Titular, solamente requiere ser nombrado por el Titular o en su caso, por el Juez, asimismo, el cargo puede ser revocado en cualquier momento por las personas señaladas. Se puede calificar al liquidador como el sujeto de principal participación en la liquidación debido a que es el encargado de realizar todos los actos y operaciones concernientes y dirigidas a liquidar a la EIRL. El artículo 87º del D. Ley prescribe las funciones del liquidador, dentro de las cuales se encuentra, ejercer la representación de la EIRL para los fines propios de la liquidación, debiendo realizar las operaciones pendientes y las que sean necesarias para la liquidación de la EIRL, quedando autorizado para efectuar todos los actos y celebrar todos los contratos a nombre de ésta conducentes al cumplimiento de la misión. 14
Una vez asumidas las funciones, el liquidador convocará a los acreedores a fin que presenten oportunamente todos los documentos pertinentes, en los cuales se consignen las acreencias a cargo de la empresa, donde se justifiquen de manera fehaciente las existencias de aquellas, frente a lo descrito, el liquidador tiene responsabilidad personal sobre su cumplimiento, pero no es la única situación que abarca la responsabilidad, sino, responderá ante el Titular y terceros por cualquier daño o perjuicio que pudiera generar el quebrantamiento de sus funciones, es así que le es aplicable lo señalado en el artículo 52º del D. Ley sobre la responsabilidad del Gerente, eso es debido a que la representación del mencionado finiquitó y la asumió el liquidador, asimismo, responderá personalmente si no solicita la extinción de la EIRL una vez terminada la liquidación.. Las funciones del liquidador pueden cesar en tres supuestos: por muerte o incapacidad civil; conclusión de la liquidación; o revocación del poder. Se debe tener presente que la terminación de la liquidación, concluye el cargo del liquidador, pero no obstante a ello, no se debe confundir que engloba solamente la cancelación de deudas o entrega del remanente a favor del Titular, sino abarca también hasta la realización de la inscripción de la extinción en el registro correspondiente e inclusive la entrega de los libros y documentos al responsable de estos, se debe recalcar que el responsable de conservar los documentos y libros es el Titular por el plazo de 5 años. Realizada la liquidación íntegra de la EIRL, y pagados todos los créditos a favor de sus acreedores, el Titular tiene derecho a lo sobrante de la liquidación, siendo esta la única manera, mediante la cual, luego de liquidada y con la intención de eliminarla de la vida jurídica, el Titular puede gozar de los beneficios restantes. 10. LA QUIEBRA Se entiende como “Quiebra” a la situación jurídica en la cual se sitúa la EIRL cuando no puede cumplir con sus obligaciones y definitivamente no las cumplirá por quedarse absolutamente sin patrimonio, es decir, ya no va a suspender los pagos de las deudas, simplemente ya no las pagará. Joaquín Garrigues7 señala lo siguiente: “…quiebra, significa la situación en que se encuentra un patrimonio que no puede satisfacer las deudas que sobre el pesan. “Estar en quiebra” quiere decir no poder pagar íntegramente a todos los que tienen derecho a ser pagados: es un estado de desequilibrio entre los valores realizables y los créditos por pagar”.
A su vez, se puede entender a la quiebra como aquel momento invariable del patrimonio, en el cual se ve imposibilitado de satisfacer todas las obligaciones de las cuales es deudor, en pocas palabras, cuando se alude a quiebra, se está refiriendo a la imposibilidad de pagar íntegramente a los acreedores, es la 7
GARRIGUES, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, Tomo V, Editorial Temis, Bogotá, 1987, Pág. 5.
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máxima situación irrecuperable del desequilibrio patrimonial que conlleva necesariamente a la inexorable extinción. El artículo 96º de la EIRL expresa: “En caso de cesación de pagos de la empresa durante la liquidación, el liquidador solicitará la declaración de quiebra dentro de los 15 días siguientes a partir de la fecha en que se compruebe esta situación” En concordancia con la actual Ley Nº 27809 (Ley General del Sistema Concursal), si el patrimonio se agotara totalmente una vez realizado uno o más pagos, y se mantuvieran acreedores sin ser pagados, el liquidador solicitará en un plazo no mayor a los 30 días, la declaración judicial de quiebra, comunicando al Comité o al Presidente de la Junta y a la Comisión. El juez al calificar la solicitud de quiebra, luego de analizar los documentos pertinentes tales como el balance final de liquidación en el cual se consigna claramente la situación patrimonial de la empresa, declarará la quiebra y la incobrabilidad de sus deudas, considerando que se encuentra frente a la extinción del patrimonio del deudor, se emitirán unos certificados de incobrabilidad a favor de éstos, los cuales fundamentalmente tienen efectos tributarios. III. CONCLUSIONES 1.
Si una persona desea invertir o, invertir y además participar de la administración de una actividad empresarial, lo más conveniente es que constituya una EIRL, debido a que no se permite más de una persona como Titular, con excepción de la sociedad conyugal y otras situaciones especiales temporales, teniendo ella el control total.
2.
Las normas que regulan la actual EIRL se encuentran fuera de tiempo, eso es debido a que se promulgó en otra realidad y bajo otro mecanismo, por eso necesita actualizarse adecuándose a los tiempos contemporáneos.
3.
Existen capítulos no desarrollados a profundidad, e incluso nunca tomados en cuenta y que son necesarios, como por ejemplo la extinción de la EIRL.
4.
Hoy en día no se puede considerar que la existencia de la EIRL está exclusivamente orientada a las actividades económicas de la micro y pequeña empresa, ello sería una gran equivocación, debido a que es una persona jurídica dotada de normas orientadas al desarrollo de una actividad empresarial, en la cual muchas personas podrían interesarse unipersonalmente y ejecutarlas, de lo contrario, se enfrascaría la EIRL frenando el posible desarrollo de algún sector potencialmente económico.
5.
El uso adecuado de la EIRL y de otros tipos empresariales está vinculado a la calidad de normas que la integren, en ese sentido, 16
actualmente, diversas personas prefieren constituir sociedades por las ventajas de las que gozan, siendo que su único impedimento es la pluralidad, por eso transfieren un porcentaje ínfimo de acciones a alguna otra persona a fin de cumplir el mandato legal, en consecuencia, no se utiliza la regulación como se pensó utilizar en un comienzo. III. BIBLIOGRAFÍA
GARRIGUES, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, Editorial Temis, Bogotá, 1987. GARRIGUES, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, Tomo V, Editorial Temis, Bogotá, 1987. Decreto Ley Nº 21621, Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada. Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal. LOZANO HERNANDEZ, Julio Carlos, La Responsabilidad de los Empresarios en las Crisis Patrimoniales Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos, Fondo editorial de la USMP, Lima, 2006. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Empresa Individual de Responsabilidad Limitada. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1970. MONTOYA MANFREDI, Ulises, Derecho Comercial, Tomo I, Editora Grijley, Lima, 2004. MONTOYA MANFREDI, Ulises, Comentario a la Ley de Sociedades Mercantiles, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1967.
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