Livro - Marques, Jose Frederico - Manual de Direito Processual Civil, Processo de Execução e Cautelar

MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL <012> JOSÉ FREDERICO FREDERICO MARQUES Desembargador Desembargador aposentado aposentado do Tribunal Tribunal de Justiça Justiça de São São Paulo. Professor catedrático de Direito Judiciário Judiciário Civil da Faculdade Paulista de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Paulo. Livredocente deDireito Judiciário Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.Membro da Academia Nacional de Direito, da Academia Paulista de Direito e do Instituto dos Advogados de São Paulo. Vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito Processual Civil. MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Volume IV ProCesso de execução. Processo cautelar (Parte geral) 1á edição atualizada 1997 BookselLer EDITURA f P I S Tl I9D/OURA CAMPINAS – SP <012> Ficha catalográfica elaborada pela Faculdade de Biblioteconomia – PUCCAMP 347 Marques, Jos‚ Frederico M318m Manual de direito processual civil / Jos‚ Frederico Marques. - Campinas: Bookseller, 1997. 4v. : 23 cm. 347 Marques, José Frederico M318m Manual de direito processual civil / José Frederico Marques. - Campinas: Bookseller, 1997. 4v. : 23 cm. 1. Direit Direitoo civit. civit. 2. 2. Direito Direito proces processua suall civil. civil. I.I. Título. CDD 347 CDU 347.9 Índice para catálogo sistemático Direito civil 340.56 Direito processual civil 347 Manual de Direito Processual Civil – Volume IV 1<*-*> edição atualizada – 1997 copyright m by afr6nio affonso ferreira neto copyright m by bookseller editora ltda. Atualizaçáo: vilson rodrigues alves composição e editoração: márcio c. Neiva ormochea revisão: rosa dalva viana e juliana bôa todos os direitos reservados para a língua portuguesa e reservada a propriedade literária desta publicação pela bookseller editora ltda. Rua Ana Santina Pereira n„ 760 – Caixa Postal 5509 Fone/fax: (019) 230-5030 E-mail: booksellerCompc.com.br CEP 13091-970 – Campinas – SP Tradução e reprodução proibidas, total e parcialmente. Impresso no Brasil / Printed in Brazil ISBN 8<*-*>86310-16-6 obra completa; ISBN 85-86310-20-4 volume IV; Dedico este uolume, de modo muito especial, aos professores AMÍLCAR DE CASTRO e ENRICO TULLIO LIEBMAN, os primeiros a imprimir sistematização científica, no Direito brasileiro, ao processo de execução. <012> NOTA DO EDITOR Esta obra do Doutor JOSÉ FREDERICO MAR-QUES, MA R-QUES, composta de quatro volumes, foi atualizada pelo Doutor VILSON RODRIGUES ALVES, ex-prcura- dor do Estado de São Paulo, ex-promotor d justiça no Estado de São Paulo, juiz de direito n Estado de São Paulo, professor de pós-graduação em Direito Processual Civil e Direito Civil na Universidade Ca- tólica de Santos e na Universidade São Francisco.

A principal preocupação foi atualizar o MA- nual de Direito Processual Civil sob o prisma legal, doutrinário e jurisprudencial, sem modificações nas idéias do Autor. O Editor <012>

SUMÁRIO CAPÍTULO XXVII CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE A EXECUÇÃO <021> 119 – DA EXECUÇÃO FORÇADA 731. Generalidades sobre a execução forçada ... ....... ...... ................. 25 732. Pressupostos específicos da execução forçada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 733. Natureza jurisdicional da execução............ ... . . ..... . ...............27 734. Formas e espécies de execução................ . ... . . . .. .................28 735. Pretensão e processo executivo................ ... ...... . .................29 <021> 120 – A TUTELA JURISDICIONAL NA EXECUÇÃO 736. A execução e o processo..... . . . ............................... ..........31 737. Posições processuais na execução............ . ........ . . .................32 738. Prestação jurisdicional executiva........ ......................... . ...........33 739. O juízo da execução forçada ............. ......................... . .......... 34 <021> 121- EXECUÇÃO E PROCESSO DE CONHECIMENTO 740. 740. Cons Consid ider eraç açõe õess intr introd odut utór ória ias. s......................................... .. . . . . . .... .............................. ..37 ..37 741. 741. Atos Atos deci decisó sóri rios os da execução............................................ execução............................................ . . . ...38 742. Cognição eventual..... .............................. .. . .. ........................ 39 743. Cognição colateral............................ .. .. ........ . ... .................. 40 CAPÍTULO XXVIII DO TÍTULO EXECUTIVO <021> 122 – TEORIA GERAL DO TÍTULO EXECUTIVO 744. Con ceituação ... .... ..... . ... . ......................................... ........... 4 1 745. Título líquido, certo e exigível...... . . .......... .. ................ ......... 42 746. Caracteres do título executivo........................ . . ........... .. . ......44 747. Elementos do título executivo ...... ...... .... ................. ...............45 748. Das espécies de títulos executivos..................... . ......... . ..........47 749. Eficácia e invalidação do título executivo............... ......... . ........47 <012> <021> 123 – TÍTULOS EXECUTIVOS JUDICIAIS 750. 750. Da senten sentença ça como tít título ulo execut executivo ivo... ...... ...... ...... ...... ...... ... ...... ......... ... .... .... . ...... ........4 ..499 751. 751. Da conden condenaçã açãoo civil civil como tít título ulo executivo....................... .........50 752. A condenação penal ........ . ....... ..... ... ..51 753. Sentenças homologatórias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 754. O artigo 584, inciso V, do Código de Processo Civil. . . . . . . . . . . . . . . . 53 755. Condenações acessórias ou complementares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 756. Considerações fínais... ........ ........ ........... . .. . .................... ...56 <021> 124 – TÍTULOS EXECUTIVOS EXTRAJUDICIAIS 757. Considerações gerais e prévias ...... ............ ...... . .. . .. .............58 758. Especifícação dos títulos executivos extrajudiciais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 759. O artigo 585, inciso II, do Código de Processo Civil. . . . . . . . . . . . . . . . 60 760. O artigo 585, inciso V, do Código de Processo Civil. . . . . . . . . . . . . . . 61 761. Atribuição de força executiva... .... .... ......... ... . ... . ................62 762. O artigo 585, inciso VII, do Código de Processo Civil. . . . . . . . . . . . . . . 63 CAPÍTULO XXIX INSTITUTOS DA EXECUÇÃO FORÇADA <021> 125 – DA AÇÃO EXECUTIVA 763. Conceito e caracteres da ação executiva... ....................... . ......65 764. Ação executiva e pretensão..... ...... . . ................. .. . ............ ..66 765. Condições da ação executiva......... . ......... .. .................. .......67 <021> 126 – DA RESPONSABILIDADE DO DEVEDOR 766. Da responsabilidade patrimonial e processual. . . . . . . . 69 767. Extensão da responsabilidade do devedor.... ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ... ..... ..... 71 768. 768. Direito Direitoss reais reais de garant garantia. ia..... ...... ........ . ...... .......... ...... ......... ...... ...... ...... ...... ..... ...... ......... ...... ....72 .72 769. 769. Objeto Objeto da execução....... ....... ..... .......... ....................... ..........73

A principal preocupação foi atualizar o MA- nual de Direito Processual Civil sob o prisma legal, doutrinário e jurisprudencial, sem modificações nas idéias do Autor. O Editor <012>

SUMÁRIO CAPÍTULO XXVII CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE A EXECUÇÃO <021> 119 – DA EXECUÇÃO FORÇADA 731. Generalidades sobre a execução forçada ... ....... ...... ................. 25 732. Pressupostos específicos da execução forçada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 733. Natureza jurisdicional da execução............ ... . . ..... . ...............27 734. Formas e espécies de execução................ . ... . . . .. .................28 735. Pretensão e processo executivo................ ... ...... . .................29 <021> 120 – A TUTELA JURISDICIONAL NA EXECUÇÃO 736. A execução e o processo..... . . . ............................... ..........31 737. Posições processuais na execução............ . ........ . . .................32 738. Prestação jurisdicional executiva........ ......................... . ...........33 739. O juízo da execução forçada ............. ......................... . .......... 34 <021> 121- EXECUÇÃO E PROCESSO DE CONHECIMENTO 740. 740. Cons Consid ider eraç açõe õess intr introd odut utór ória ias. s......................................... .. . . . . . .... .............................. ..37 ..37 741. 741. Atos Atos deci decisó sóri rios os da execução............................................ execução............................................ . . . ...38 742. Cognição eventual..... .............................. .. . .. ........................ 39 743. Cognição colateral............................ .. .. ........ . ... .................. 40 CAPÍTULO XXVIII DO TÍTULO EXECUTIVO <021> 122 – TEORIA GERAL DO TÍTULO EXECUTIVO 744. Con ceituação ... .... ..... . ... . ......................................... ........... 4 1 745. Título líquido, certo e exigível...... . . .......... .. ................ ......... 42 746. Caracteres do título executivo........................ . . ........... .. . ......44 747. Elementos do título executivo ...... ...... .... ................. ...............45 748. Das espécies de títulos executivos..................... . ......... . ..........47 749. Eficácia e invalidação do título executivo............... ......... . ........47 <012> <021> 123 – TÍTULOS EXECUTIVOS JUDICIAIS 750. 750. Da senten sentença ça como tít título ulo execut executivo ivo... ...... ...... ...... ...... ...... ... ...... ......... ... .... .... . ...... ........4 ..499 751. 751. Da conden condenaçã açãoo civil civil como tít título ulo executivo....................... .........50 752. A condenação penal ........ . ....... ..... ... ..51 753. Sentenças homologatórias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 754. O artigo 584, inciso V, do Código de Processo Civil. . . . . . . . . . . . . . . . 53 755. Condenações acessórias ou complementares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 756. Considerações fínais... ........ ........ ........... . .. . .................... ...56 <021> 124 – TÍTULOS EXECUTIVOS EXTRAJUDICIAIS 757. Considerações gerais e prévias ...... ............ ...... . .. . .. .............58 758. Especifícação dos títulos executivos extrajudiciais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 759. O artigo 585, inciso II, do Código de Processo Civil. . . . . . . . . . . . . . . . 60 760. O artigo 585, inciso V, do Código de Processo Civil. . . . . . . . . . . . . . . 61 761. Atribuição de força executiva... .... .... ......... ... . ... . ................62 762. O artigo 585, inciso VII, do Código de Processo Civil. . . . . . . . . . . . . . . 63 CAPÍTULO XXIX INSTITUTOS DA EXECUÇÃO FORÇADA <021> 125 – DA AÇÃO EXECUTIVA 763. Conceito e caracteres da ação executiva... ....................... . ......65 764. Ação executiva e pretensão..... ...... . . ................. .. . ............ ..66 765. Condições da ação executiva......... . ......... .. .................. .......67 <021> 126 – DA RESPONSABILIDADE DO DEVEDOR 766. Da responsabilidade patrimonial e processual. . . . . . . . 69 767. Extensão da responsabilidade do devedor.... ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ... ..... ..... 71 768. 768. Direito Direitoss reais reais de garant garantia. ia..... ...... ........ . ...... .......... ...... ......... ...... ...... ...... ...... ..... ...... ......... ...... ....72 .72 769. 769. Objeto Objeto da execução....... ....... ..... .......... ....................... ..........73

<021> 127 – DA FRAUDE DE EXECUÇÃO 770. Fraude pauliana e fraude de execução ... ......................... ......... 75 771. Dos casos de fraude de execução ................ .. .. . ........... ... .... 76 772. Observações finais. . . . . . . 78 <021> 128 – DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA 773. Considerações introdutórias .......... ........ . ..... ... . . .. ...... . .....80 774. Dos casos de execução provisória.............. .............. . ........81 775. Apelação e execução provisória.... ............. ..............................82 776. Do processo de execução provisória..... ....................................83 ....................................83 777. Da responsabilidade do exeqüente ..... .......................................84 .......................................84 <021> 129 – DA CARTA DE SENTENÇA 778. Conceito e divis ão............ .... ............. ..................................... 86 779. Cartas de sentenças especiais............... .. .................. .. . .. . ...87 780. Requisitos e conteúdo da carta de sentença. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 781. Carta de sentença e autos suplementares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 CAPÍTULO XXX PREPARAÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO <021> 130 – ATOS PREPARATÓRIOS DA EXECUÇÃO 782. 782. Cons Consid ider eraç açõe õess intr introd odut utór ória ias. s..................................... .... ...................................... . .... .................9 .911 783. 783. Exec Execuç ução ão de obri obriga gaçõ ções es alternativas.................. ........................92 784. Preparação do título condicionado... ................. .......................93 785. O inadimplemento do devedor e o preparo da execução... . . . ..94 <021> 131- DA LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA 786. Natureza e formas de liquidação......... .. . . ............... . .. ..........96 787. Extinção da liquidação por cálculo do contador. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 788. Liquidação por arbitramento........... . .............................. . .......99 789. Liquidação por artigos ... .. . . .................. . ..... .. .. ............... 1 00 790. Considerações finais... .. ...... ................... ... .. . . ..................102 CAPÍTULO XXXI RELAÇÃO PROCESSUAL EXECUTIVA <021> 132 – DO PROCESSO EXECUTIVO 791. 791. Intr Introd oduç ução ão e gene genera rali lida dade dess .... ...... . .... .................................................. .... .......................... 1 05 792. 792. Pres Pressu supo post stos os proc proces essu suai aiss da execução..................... ................106 ................106 793. Início da execução............ . .. . . . .... . ... . ........ ........ .. ........107 <012> 794. Fase postulatória. . . . . . . . 108 795. faz e preparatória ................. ...... ........... ............................ .. 1 OS 796. Fase fi nal da execução ............ .......... ....... .. .... . .................. 1 09 <021> 133 – DAS PARTES NA EXECUÇÃO FORÇADA 797. Do exeqüente e do executado ... ............ ....................... ........ 1 1 1 798. Sucessão no crédito ... 112 799. Sucessão na dívida. . . . . 114 800. Da responsabilidade processual secundária. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 801. Do Ministério Público na execução ....... ................ .. .. ...........117 <021> 134 – OBRIGAÇÕES, ÔNUS E DIREITOS DAS PARTES NA EXECUÇÃO 802. Direitos do credor ...... . ........ .... ........... ............. . .... ........... 1 1 8 803. Direitos do devedor..... ........ ...... ....... . ............ ............... ... 1 20 804. Obrigações das partes .......... .... . ....... ............... . . . .............122 805. Dos <*-*>nus processuais na execução ....... ............ .. . . .............123 806. Da lealdade processual na execução .......... . .................... .....124 <021> 135 – ATOS PROCESSUAIS DA EXECUÇÃO 807. Considerações Considerações prévias ....... .... ...... .......... ............ . .......... ................ .......... .... ......127 ......127 808. Atos processuais processuais das partes partes na execução execução ........................... .....128 809. Atos processuais do juiz na execução ........ . .. . . ............... ....129 810. Documentação dos atos da execução.......... ....................... ....131 <021> 136 – PROCESSO INSTAURADO PELO DEVEDOR 811. Da ação prevista no artigo 570 do Código de Processo Civil. . .132 812. Posição processual das partes no processo do artigo 570. . . . . . . .134 813. A situação processual do credor .... ......... ............... .... . ........134 814. Considerações finais... . ....... .... ......... ......... .. . . ..................135 <021> 137 – ESPÉCIES DA EXECUÇÃO QUANTO AO OBJETO 815. Considerações gerais e introdutórias ......... ...................... .......137 816. Sanção e coação...... ...... . .... ............ ......... . . ................ ... 1 38 817. Formas de realização <*-*> do preceito sancionador. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .139 818. Execução indireta ou genérica ....... ......... .... . ........ .. 140 819. Execução direta ou específica ....... ...... . .......... ............. .......141 820. Execução de título extrajudicial ..... ..... ............ . ............ ......141

<021> 138 – DE ALGUNS PROBLEMAS ESPECIAIS DO PROCESSO EXECUTIVO 821. Cumulação processual objetiva na execução. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .143 822. Cumulação subjetiva na execução ......... ....... . ............. . ..144 823. Do fiador na execução .... . ........ ......... ..... .. ............. ........... 1 45 824. O artigo 617 do Código de Processo Civil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .147 825. O mandado executivo.... .. ........ ......... ..... .. ............ 147 CAPÍTULO XXXII DA EXECUÇÃO ESPECÍFICA <021> 139 – DA EXECUÇÃO PARA ENTREGAR COISA CERTA OU INCERTA 826. Considerações gerais e introdutórias ..... ........... ............... ... ..151 827. Objeto e sujeito passivo da entrega de coisa certa. . . . . . . . . . . . . . . . .152 828. Do procedimento ............ ......... ........ ........... ............... . . . .. 1 53 829. Entrega de coisa incerta........... . . ..... ......... . ................. . . ..154 <021> 140 – EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER OU NÃO FAZER

A) EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER 830. Introduç ão......... ........... ............. ......... .................. .. . ....... 1 57 831. Do início da execução de obrigação de fazer...........................158 832. Da conversão em perdas e danos............... .................... . .....159 833. Prática do fato por terceiro...... ............. ................. ..... ........160 834. Execução da obligatio pelo credor .......... ...............:....... .......162 835. Cumprimento da obrigação ..162 836. Considerações finais............... . .. ......... ............... . ... . ........164 B) EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER 837. Os artigos 642 e 643 do Código de Processo Civil. . . . . . . . . . . . . .166 838. Do curso do processo executivo .... .. . ........... .... .... .. . . .......167 839. Pagamento de perdas e danos............... ......... .................... 1 67 <012> C) DA EXECUÇÃO DE PRESTAR DECLARAÇÕES DE VONTADE E DE PRECEITO COMINATÓRIO 840. Da sentença como ato executório....... ........... .............. .. ......169 841. Artigos 639 e 640 do Código de Processo Civil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .170 842. Cumprimento de preceito cominatório....... ......................... ...171 CAPÍTULO XXXIII EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE <021> 141- A EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA 843. Considerações introdutórias. . 175 844. O artigo 646 do Código de Processo Civil ..............................176 845. Es pécie da execução por quantia certa ........... ........................177 <021> 142 – GENERALIDADES SOBRE A EXECUÇÃO CONTRA DEVEDOR SOLVENTE 846. Devedor solvente e devedor insolvente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .179 847. Quantia certa .... ..... . ........... ......... . :. .. . . ......................... 1 80 848. Esquema procedimental......... ............ ... ...... .. . . ...............:.181 <021> 143 – FASE INICIAL DA EXECUÇÃO CONTRA DEVEDOR SOLVENTE 849. Despacho da petição inicial.......... ......................... . . ... . ... ..182 850. Mandado executivo contra o devedor solvente. . . . . . . . . . . . . . . . . . .183 851. Arresto liminar..................... ........ ......................... . .. .. . ... 1 83 852. Conversão do arresto em penhora................. ........................185 853. Considerações finais.............. ....... . ...................... . . .. .. . ...185 <021> 144 – DA PENHORA A) CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS 854. Conceito e natureza da penhora.... ......................... .. . ..........187 855. Funções e finalidade da penhora .... 188 856. Objeto da penhora. . . . . 189 857. Bens impenhoráveis. . . 190 B) DO PROCEDIMENTO NA PENHORA 858. Linhas gerais.......... .. . .......... .. ....... . ......................... .... . .. 1 92 859. Nomeação de bens à penhora pelo devedor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .193 860. Formalidades e aceitação da nomeação feita pelo devedor. . . . . . .194 861. Nomeação de bens pelo exeqüente................ .........................196 862. Pe-

nhora por oficial de justiça ..... .......... ......................... . . ... 1 97 863. Penhora de direitos e ações ......... .......... ..................... . .... ..198 864. Da penhora de créditos e outros direitos patrimoniais. . . . . . . . . . . . . .199 865. Do auto de penhora e termo de nomeação de bens. . . . . . . . . . . . . . . . 201 866. Penhora e direitos reais de garantia....... ........................ .. . ...202

C) DO DEPÓSITO DOS BENS PENHORADOS 867. Conceito e finalidade do depósito........... .............. . . .. ..........204 868. Do depositário .... ................. . ........... ............. ... ... .. .. 205 869. Escolha e nomeação do depositário ............ . .... ... ... ... ......... 2 06 870. Obrigações e responsabilidade do depositário. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 871. Administração patrimonial da execução........... ................... ....209 872. Do depósito por administração processual. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 D) MODIFICAÇÕES NA PENHORA 873. Substituiç ão da penhora ............ .......... .............................. ... 2 14 874. Da segunda penhora................. ............ . . ..........................216 875. O artigo 685 do Código de Processo Civil..... . . . . . .. ...... . ..217 <021> 145 – DA EXPROPRIAÇÃO FINAL A) CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS 876. Da expropriação processual......... . . .......... . .............. . ........219 877. Formas de expropriação ...... . . .......... .................................... 2 2 1 878. Avaliação dos bens penhorados ..... . ............ ..... ................... 2 2 2 879. Venda anteci pada de bens........... .............. . . .... ... . . ... ...224 B) DA ARREMATAÇÃO 880. Da arrematação no processo executivo.............. ....................226 881. Formas de arrematação.... .. . .. ............... ......... .................... 227 882. Da alienação em praça .............. . ................................. . ...... 229 883. Do andamento da praça... . .... . ............... .. ..... .................... 230 <012> 884. Da segunda praça .... . . . .......... ............... .... ........................ 231 885. Do leilão............................ ... .... ........................................... 233 886. Venda por corr etor .............. ...... ........... ..... . ...................... 234 887. Do arrematante.... . . . . ......... ......... . . ................................. 234 888. Encerramento da arrematação ..... . ............... . ...................... 235 889. Do lanço por escrito antes da praça. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 890. Da arrematação com pagamento a prazo ....................... ........237 891. Desfazimento da arrematação................. . . .... .. . . ... . : .. . ..238 892. Da carta de arrematação... ........ . ................................... .....240 893. Da evicção do arrematante........ . ................................. ..... ...241 894. Considerações finais ........ ........... ................... ....................... 243 C) OUTRAS MODALIDADES DE EXPROPRIAÇÃO 895. Os artigos 647 e 708 do Código de Processo Civil. . . . . . . . . . . . . . . 245 896. Da adjudicação.... ............... ........ ................... ............ ...... .. 246 897. Usufruto judicial ... ............... ........ .................................... . .. 248 898. Execução contra a Fazenda Pública ...................................... .. 249 <021> 146 – DO PAGAMENTO AO CREDOR A) O PAGAMENTO PELA ENTREGA DO DINHEIRO 899. Considerações íntrodutórias .. ... .. .............. . . . . ... . . ........... 252 900. Do produto da alienação... .. ..... ................ ...... .... . .. . .... ...253 901. Da entrega do dinheiro ...... . ..... .. . . ............................ . .. .. 254 902. Concurso singular de credores.... .. . .................. .. ....... .........255 903. Do procedimento concursal do artigo 712. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 904. Do julgamento do com curso ...... ......... . .................................. 257 905. Observações finais........... ......... ................ . . . ...... .. ..........258 B) DO PAGAMENTO PELA ADJUDICAÇÃO DOS BENS PENHORADOS 906. Do pedido de adjudicação ... ... ............... ...............................260 907. Do preço da adjudicação........ .............. ............................ ...261 908. Licitantes para a adjudicação....... . ............ . ................. .......261 909. Carta e sentença de adjudicação... .................................... .....262 910. Adjudicação de bem móvel... 264

C) DO PAGAMENTO POR USUFRUTO JUDICIAL 910a. Do pedido de usufruto judicial.............. ............................. ..266 911. Da sentença sobre o usufruto judicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 912. Do pagamento ao credor .......... .. ......... ............................... 268 913. Pluralidade de penhoras e usufruto judicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 914. Usufruto judicial de empresa...... . .......... . .................... . . ..... 270 915. Do administrador no usufruto judicial.......... ............................ 271 CAPÍTULO XXXIV EMBARGOS DO EXECUTADO <021> 147 – CONSIDERAÇÕES GERAIS E INTRODUTÓRIAS 916. O processo de embargos............. ............ ..............................273 917. Os embargos e o processo executivo......... .............................274 918. Oferecimento dos embargos ....... ........... ............ ...................275 919. Pressupostos e condições dos embargos................. ... . ...........276 920. Efeito suspensivo dos embargos... .......... ................................277 921. Embargos à execução fundada em sentença. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 922. Do excesso de execução ......... ......... . ............... ...... . .. <*-*> .. 281 <021> 148 – FIGURAS ESPECIAIS DE EMBARGOS DO DEVEDOR 923. Das espécies de embargos à execução.... ................................283 924. Dos embargos à execução fundada em título extrajudicial. . . . . . . . . 284 925. Embargos à arrematação e à adjudicação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 926. Embar gos por benfeitorias................ .................. . .. ....... . ...286 <021> 149 – REGRAS PROCESSUAIS SOBRE OS EMBARGOS 927. Fases do processo de embargos ........... .................................. 288 928. Julgamento dos embargos conforme o estado do processo... ...289 929. Da sentEnça em processo de embargos...................................290 930. Das exceções no processo de embargos ..................................291 931. Dos recursos no processo de embargos...... ............................292 <021> 150 – DOS EMBARGOS NA EXECUÇÃO POR CARTA 932. A execução por carta ... . ....... ....... ................ ......... . ......... 294 933. Das exceções na execução por carta ....... ....... .......... ............295 <012> 934. O artigo 747 do Código de Processo Civil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 935. Observações finais .................................. . . . ............ . . .. .. 296 CAPÍTULO XXXV DA EXECUÇÃO CONTRA DEVEDOR INSOLVENTE <021> 151- DO PROCESSO EXECUTIVO CONCURSAL 936. Considerações gerais e introdutórias ...... .... ............................297 937. Universalidade da execução contra devedor insolvente. . . . . . . . . . . . . . 298 938. Fases da execução concursal ...... ... ......................... .. ... ......300 <021> 152 – DA INSOLVÊNCIA CIVIL 939. Situação jurídica do devedor insolvente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 940. Presunção de insolvência............. ............................... .. . .....303 941. Declaração judicial de insolvência...................... ......................304 942. Efeitos da declaração de insolvência....................... ....... .........305 943. Observações finais... ..... . ............. . ...... .................... . ... ..... 306 <021> 153 – DA AÇÃO EXECUTIVA CONCURSAL 944. Natureza da ação para pedir insolvência............... ..................308 945. Da causa petendi na execução concursal .............. ........ ........309 946. Do pedido na ação conc ursal ...... ... ... . .. .. .. ....................... 309 947. Considerações diversas............... ... . . ........... .......................310 <021> 154 – JUIZ E PARTES NA EXECUÇÃO CONCURSAL 948. Juízo competente .................. . .. .... . ............ . ...................... 3 1 1 949. Da legitimação ativa na insolvência civil...... .. .........................312 950. Legitimação passiva na insolvência civil............ .......................313 951. Dos credores concorrentes ...................................... . .. . . . ...313 952. Do Ministério Público na execução concursal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 <021> 155 – FASE INTRODUTÓRIA DA EXECUÇÃO CONCURSAL 953. Propositura da ação executiva concursal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 954. Da decisão sobre a insolvência.... ..... ........ .............. . ... . . ...316 955. Natureza dos embargos do devedor insolvente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 956. Do processo de embargos contra o pedido de insolvência... . ..317 957. Da defesa mediante depósito.........................

............. . . . ...318 958. Do procedimento no depósito prévio...................... . ... ..........318 959. Do início da execução concursal. . . . . . . . . . . . . . . 319 <021> 156 – DA AUTO-INSOLVÊNCIA 960. Natureza jurídica do pedido de auto-ínsolvência. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 961. Da convocação dos credores ...... .. ........................... . . . .......322 962. Da petição inicial na auto-insolvência......................... .. ..........324 963. Da fase procedimental preparatória na auto-insolvência. . . . . . . . . . . . 324 964. Legitimação ativa para pedir a auto-insolvência. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 <021> 157 – DA ADMINISTRAÇÃO DOS BENS DO DEVEDOR 965. Considerações introdutórias....... .............................. .. ...........327 966. Do administrador da massa...................... ........................ . ...327 967. Da arrecadação dos bens .............. ....................... . . ............328 968. Representação da massa ......... . . .............................. . ........329 969. Da alienação dos bens da massa ..... . ... ............. ...................330 970. O devedor e a administração da massa.................... . ... ........330 <021> 158 – DA VERIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS 971. Da declaração de crédito.............. . ............. . .... .. ...............332 972. Do quadro de credores...... .. .... .. ..................... ...................333 973. Da impugnação de cré dito.................... ..... . .... ............. . .... 334 974. Julgamento da impugnação de crédito.................... .. .............335 975. Observações finais............................ .. .. ..... . . ................. ....336 <021> 159 – DO PAGAMENTO AOS CREDORES 976. Concurso universal de credores........ .. .. . ...... ............... . ....337 977. Da forma de pagamento........ . .. . ..................... .. ................338 978. Do credor retardatário............................................... .... ........339 979. Da concordata civil.................................. .. .. .. ..... . . ........... 340 <021> 160 – DA EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES 980. Do saldo devedor .... . .. . ............. ....... . ............... ...... ...... .. 342 981. Prescrição das obrigações do devedor insolvente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 982. O artigo 778 do Código de Processo Civil ............ .... .... ....... 344 983. Pressu postos da extinção das obrigações. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 <012> 984. Do pedido de extinção das obrigações........... . .... . ............ ...345 985. Os credores e a extinção das obrigações. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 986. Do procedimento na extinção das obrigações. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 987. Da sentença sobre a extinção das obrigações. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346

CAPÍTULO XXXVI DA REMIÇÃO <021> 161- REMIÇÃO DA EXECUÇÃO 988. Conceito de remíção .... ....... .... ....... ....... ................... ......... 349 989. Das espécies de remição....... ..... .... ......... . ............... ..........350 990. O artigo 651 do Código de Processo Civil .... ............. ........... 350 <021> 162 – REMIÇÃO DE BENS 991. O direito de remir e seu objeto..... ........ ......... . .... . ..... .......352 992. Legitimação para remir......... .... ..... ......... .............. . ...........353 993. Da preferência para remir.... .... ....... . ..... ............. . ........ ...353 994. Do procedimento na remição ........ . ......... ............ . ....... ...... 354 995. Da carta de remiç ão .. ..... ...... .... ........ ......... . . . ....... ......... 355 996. Efeitos de remiç ão ..... ........ .... ..... ....... ........... . . ...... ......... 356 CAPÍTULO XXXVII DA SUSPENSÃO E DA EXTINÇÃO DO PROCESSO EXECUTIVO <021> 163 – SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO FORÇADA 997. Dos casos de suspensão do processo executivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 998. Dos casos comuns de suspensão .... ....... .......... . ............ ......360 999. Execução e cognição paralela...... ...... . ... ... ............. . ..........362 1.000. Procedimentos incidentais e suspensão do processo executivo ............. ....... . ...... ... ..... .......... 363 1.001. Suspensão do processo para cumprimento da obrigação. . . . . . . 364 1.002. Ausência de bens penhoráveis... ........ . ......... . ........... .......365 1.003. Efeitos da suspensão do processo executivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 1.004. O julgamento dos embargos e a execução. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 1.005. Suspensão do processo e execução provisória. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367

<021> 164 – EXTINÇÃO DO PROCESSO EXECUTIVO 1.006. O artigo 794 do Código de Processo Civil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 1.007. A execução infrutífera.... . ...... ....... ....... ......... . ...............370 1.008. Sentença declarando extinta a execução. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 1.009. Os embargos e a extinção da execução........... ................ ...372 1.010. Extinção do processo concursal ....... ....... . .............. ..........373 1.011. Dos recursos no processo executivo........... ............. . ..........374 1.012. Honorários de advoga do na execução..... ........... . . ....... . ...375 1.013. Desistência da execução........ ...... ........ :........ . .. . .............376 1.013a. Observações finais ........... ....... .......... ........ . ........... ....... 377 CAPÍTULO XXXVIII INTRODUÇÃO AO PROCESSO CAUTELAR <021> 165 – A TUTELA CAUTELAR 1.014. Introdução............ ......... .. ..... ......... ....... ............ ... ......... 379 1.015. Conceito e objeto <*-*>da tutela cautelar..... ....... .................... ... 381 1.016. Pretensão e tutela cautelar .... ...... ....... ............ ..................382 <021> 166 – A TUTELA CAUTELAR NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL 1.017. Considerações introdutórias.... ........ ........ . . .................. . ..384 1.018. Ordenação legal do processo cautelar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 1.019. Os princípios gerais do processo e a tutela cautelar. . . . . . . . . . . 385

CAPÍTULO XXXIX O PROCESSO CAUTELAR <021> 167 – A JURISDIÇÃO CAUTELAR 1.020. Introdução.... .......... ...... . ............. ............... ..... .... . .. . ..387 1.021. Da prestação <*-*> jurisdicional cautelar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 1.022. Especificidade da jurisdição cautelar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 1.023 . Do direito à cautela ... . ...... ......... ...................... . ............. 389 <021> 168 – PRESSUPOSTOS DO PROCESSO CAUTELAR 1.024. Considerações introdutórias .... ..... ...... .... . . ........ ......... ..392 <012> 1.025. A dilação processual........... ....... ................................ . ... ..393 1.026. Da aparência de bom direito........... .. ............................ ...393 1.027. A contracautela.............. ...... ...... ................ .... ......... . ....395 <021> 169 – DAS MEDIDAS CAUTELARES 1.028. Conceituação e caracteres gerais............. .... ... . ..... . . .......397 1.029. Medidas cautelares típicas e atípicas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398 1.030. Classificação das medidas cautelares ... ................... . ...........399 1.031. Medidas provisórias e medidas cautelares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400 1.032. Fungibilidade das medidas cautelares......................... ...........401 1.033. Jurisdicionalidade das medidas cautelares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401 <021> 170 – DA AÇÃO CAUTELAR 1.034. Conceito de ação cautelar.... .... . ............ .... . ... . ..............404 1.035. Da legitimação ad causam na ação cautelar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 1.036. Condições objetivas da ação cautelar... .......................... .....405 <021> 171- RELAÇÃO PROCESSUAL CAUTELAR 1.037. Introdução....... ........... ...... .... ............ .................... .. ....... 407 1.038. Caráter unitário do processo cautelar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408 1.039. Início e tramitação do pro cesso cautelar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409 1.040. Formas procedimentais.... . .... ........... . .................... . ........409 1.041. Da competência no processo cautelar....... ...........................410 CAPÍTULO XL DISPOSIÇÕES GERAIS SOBRE O PROCESSO CAUTELAR <021> 172 – INTRODUÇÃO 1.042. O artigo 812 do Código de Processo Civil........................ ..413 1.043. Discriminação das disposições gerais...... . ...................... . ..414 1.044. O artigo 797 do Código de Processo Civil........ . ............. ..415 1.045. Do contraditório no processo cautelar .......................... .......416 1.046. Observações finais...... . ........ ..... .. ........... .. . ... . ........ . ...416 <021> 173 – CARÁTER ACESSÓRIO DO PROCESSO CAUTELAR

1.047. Considerações preliminares e gerais...... . . . .. . . .................418 1.048. Processo cautelar incidental... ....... ......... . .............. .. .......419 1.049. Processo cautelar preparatório......... .......... .................. ... ..420 <021> 174 – RELAÇÕES ENTRE O PROCESSO CAUTELAR E O PRINCIPAL 1.050. O processo principal......... ....... ....... ............. ....................422 1.051. O artigo 806 do Código de Processo Civil... .................. ....423 1.052. Provisoriedade da medida cautelar.... ............ ................. ....424 1.053. Da preponderância do processo principal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426 1.054. Do reconhecimento da prescrição ou da decadência. . . . . . . . . . . . 427 1.055. Processo cautelar e interrupção da prescrição. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 7 <021> 175 – CONCESSÃO E EFICÁCIA DA MEDIDA CAUTELAR 1.056. Considerações gerais e introdutórias.. ............ .....................429 1.057. Concessão liminar da medida cautelar... ........ .. ...................430 1.058. Exigência de contracautela..... ....... ........ ............... .............430 1.059. Modificação da medida cautelar originária. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431 1.060. Extinção da medida cautelar.... ........ ......... ................... .. ..432 1.061. Revogação da medida cautelar...... ....... ............ ..... . . .......433 <021> 176 – MEDIDAS CAUTELARES INOMINADAS 1.062. Poder cautelar................ ......... ...... . ........ ..................... ...435 1.063. Caracteres finais das medidas atípicas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436 1.064. O artigo 799 do Código de Processo Civil............... .. . .....437 1.065. Considerações finais.......... .... ...... ........ ....................... . ..439

CAPÍTULO XLI PROCEDIMENTO CAUTELAR COMUM <021> 177 – ESTRUTURA DO PROCEDIMENTO CAUTELAR COMUM 1.066. Objeto do procedimento cautelar comum. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441 1.067. Cognição cautelar ....... .......... ........... ................... . .. . . .... 442 1.068. Execução cautelar......... ....... ...... . ............................ .. . ...442 1.069. Medidas liminares.......... ....... ..... . .......... ............... ...........443 <012> <021> 178 – FASE POSTULATÓRIA DO PROCEDIMENTO CAUTELAR 1.070. Da petição inicial no processo cautelar..................... ...........445 1.071. Do despacho liminar......... ..... ..... ...... ................. .. ..........447 1.072. Citação do réu ou requerido.... .... .. ..... ............. . .............447 1.073. Do prazo para contestar ...... ..... ........ ............... . ........... ..448 1.074. Da defesa do ré u ... ..... ....... ...... .......... ................ ............ 449 1.075. Encerramento da fase postulatória......... ................ .......... ..449 <021> 179 – FASES FINAIS DO PROCESSO CAUTELAR 1.076. Audiência de instrução e julgamento no processo cautelar.....451 1.077. Da sentença cautelar... ..... ..... ....... ..... . . . .. ........... . .......451 1.078. Da sentença nas hipóteses do artigo 808 do Código de Processo Civil ...... . .......... ...... ... . ....... .......... .. ............. ..... 452 1.079. Fase executória ......... .... . ... ...... ......... ............... ......... . .. 453 1.080. Coisa julgada no processo<*-*>cautelar..... ......... ............. .........454 <021> 180 – PROBLEMAS DIVERSOS DO PROCESSO CAUTELAR 1.081. Dos recursos no procedimento cautelar..... ............. .............456 1.082. Da suspensão do processo cautelar..... ............ ............. . ...457 1.083. Das exceções no procedimento cautelar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458 1.084. Efeitos econômicos do procedimento cautelar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459 1.085. Responsabilidade processual cautelar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459 1.086. Liquidação e requisitos básicos da obrigação de indenizar. . . . . . 460 Manual de Direito Processual Civil 25 #CAPÍTULO XXVII CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE A EXECUÇÃO <021> 119 – DA EXECUÇÃO FORÇADA 731. Generalidades sobre a execução forçada. 732. Pressupostos específicos da execução forçada. 733. Na- tureza jurisdicional da execução. 734. Formas e espécies de execução. 735. Pretensão e processo executivo.

731. Generalidades sobre a execução forçada A execução forçada (ou processo de execução, ou processo executivo) é um conjunto de atos processualmente aglutinados, que se destinam a fazer cumprir, coativamente, prestação a que a lei concede pronta e imediata exigibilidade. A execução forçada é um processo – o chamado processo de execução – pelo que é constituída por um conjunto de atos praticados pelos litigantes, o juiz e respectivos auxiliares, a fim de ser dado a cada um o que é seu. O órgão judiciário nele atua jurisdicionalmente, a fim de compor litígio, que resultou de ter ficado insatisfeita uma pretensão. Na execução, esse conjunto de atos tem caráter predominantemente coativo, pois o processo executivo se destina a tornar efetiva uma prestação, independentemente da vontade de seu sujeito passivo. Como disse ROSENBERG a “execução forçada é a realização de pretensões de direito material mediante coação estatal„.1 1. L. ROSENBERG, Tratado de Derecho Procesal civil, 1955, vol. III, p. 3. <012> 26 José Frederico Marques <*-*> Manual de Direito Processual Civil 27 732. Pressupostos específicos da execução forçada Dispõe o Código de Processo Civil, no art. 583, que a exe- cução, qualquer que ela seja, “tem por base título executivo judicial ou extrajudicial„. E no art. 580, estatui que, “verificado o inadimplemento do devedor, cabe ao credor promover a execução„. Nos preceitos legais invocados, residem os pressupostos es- pecíficos da execução, isto é, aqueles que legitimam a atuação coativa do Estado, para impor o cumprimento da prestação devida. No art. 583, está previsto o pressuposto jurídico da execução, e no art. 580, o seu pressuposto prático. A existência de título executivo (nulla executio sine titulo) é que torna a prestação imediatamente exigível pelos meios coativos da execução forçada, enquanto o inadimplemento do devedor é que faz necessária a coação estatal, criando situ ação de fato que vai levar o Estado, no exercício da função jurisdicional, a tornar efetiva a prestação. O título executivo comprova a existência de prestação imediatamente exigível, enquanto o inadimplemento do devedor revela a necessidade da coação, para que seja atendida e satisfeita a prestação. 733. Natureza jurisdicional da execução Embora “dominação física do Direito„ - como o dizia JOÃO MONTElRO2 – a execução forçada constitui modalidade da tutela jurisdicional, visto que os atos coativos, ali levados a efeito, têm por objeto a composição de uma lide, para dar a cada um o que é seu. Existe uma prestação imediatamente exigível, consubstanciada e formalizada no título executivo. O sujeito ativo dessa prestação pretende vê-la cumprida e satisfeita; todavia, inadimplente o devedor, surge a lide, porque com esse inadim plemento há conflito de interesses, qualificado por uma prestação insatisfeita. Para compor essa lide é que o juiz atua e se instaura o processo executivo. Não importa que os atos praticados tenham caráter coativo, pois nem por isso perdem a sua natureza de atos processuais ou de atos que se destinam a solucionar relação inter- subjetiva, que se tornou litigiosa. O meio de compor a lide é diverso do empregado no processo de conhecimento, mas se reveste dos mesmos caracteres de jurisdicionalidade que na cognição. O inadimplemento é tão-só pressuposto prático da execução, por traduzir situação de fato que compele o credor a pedir a tutela jurisdicional, para coagir o devedor a cumprir a prestação contida no título executivo. Mas, para que se instaure o processo de exe- cução, basta, como pressuposto jurídico, que exista o título executivo. Donde inferir-se que pressu posto necessário e suficiente do processo de execução, no plano da ordem jurídica, é o título executivo. É óbvio que além do título executivo, que é pressuposto processual específico da execução, esta, como processo que é, subordinada se encontra, para ter validade e eficácia, aos pressupostos de toda relação processual a que alude o art. 267, IV, do Código de Processo Civil (retro, nº 416). O juiz, no processo executivo, atua imparcialmente, por pro- vocação dos interessados e entre partes ou litigantes, às quais substitui (infra, nº 736), para dar a cada um o que é seu. Embora o título executivo coloque o réu ou executado em posição mais difícil que no processo de conhecimento, exerce ele, malgrado tal cir- cunstância, o direito de defesa, a fim de impedir que a execução ultrapasse os limites do título em que se funda, e para preservar, dentro do que a lei lhe permite, os bens de seu patrimônio. 2. Teoria do processo civil e comercial, § 30. Segundo G. A. MICHELI, “o processo executivo opera mediante transformação física do mundo exterior„ (apud F. CARNELUTTI, Derecho y proceso, 1971, p. 327, nota n<*-*> 1). <012>

28 José Frederico Marques Não se registra o contraditório dialético da cognição, mas há contraditório como forma do devido processo legal, em que o executado se defende, a fim de que a coação estatal não ultrapasse as fronteiras demarcadas na lei. O executado tem poderes e facul- dades no exercício do direito de defesa, pois, embora sujeito aos atos executivos de coação, não se encontra desprovido de meios e remédios para impedir que seu patrimônio f�que atingido mais do que se faz imprescindível, para o cumprimento da prestação a que desatendeu. 734. Formas e espécies de execução A execução apresenta formas procedimentais diversas, com- soante a prestação exigida do réu ou devedor – formas essas que podem configurar procedimentos comuns ou procedimentos especiais (retro, nºs 309 e 310). Por outro lado, ainda há que registrar, no tocante aos títulos executivos judiciais, duas espécies de execução: a execução definitiva e a execução provisória (infra, <021> 128). Esta última é a forma executiva adequada, quando o título judicial em que se fundamenta consiste em sentença ou julgamento ainda sujeito a recurso que foi recebido apenas no efeito devolutivo, enquanto há execução definitiva em se tratando de sentença passada em julgado, ou então, título extrajudicial (art. 587). A execução ainda se distingue em singular e concursal, dis- tinção essa que aparece no processo executivo para pagamento de quantia certa, visto que se forma, quando houver mais de um credor disputando o produto da execução, o chamado concurso de credores. Na execução concursal, não se constitui novo processo, mas se c<*-*><*-*>lata subjetivamente aquele em movimento, com ampliação, como é óbvio, do curso e tramitação do respectivo procedimento. Forma-se, em verdade, um “litisconsórcio ativo, de natureza especial, que pode chamar-se litisconsórcio concursal. "

Manual de Direito Processual Civil 29 A esse concurso de credores dá-se o nome de concurso particular, pois que há outra forma de concurso – a do concurso universal – que no Código vigente tem regulamentação especial com o nomen iuris de “execução por quantia certa contra devedor insolvente„ (Código de Processo Civil, Liv. II, Tít. IV. Semelhante ao processo falimentar, essa execução concursal tem procedimento todo peculiar, e nela se aglutinam eventualmente, como o processo executivo, atos decisórios ou de cognição. No sistema processual vigente, não mais se distingue o processo executivo do processo executório, uma vez que a execução forçada com base em título judicial em nada se diversifica da exe- cução fundada em título extrajudicial. A força executiva de ambas as espécies de títulos é idêntica, ao reverso do que sucedia na legislação pretérita, em que havia o processo executório para a execução de sentença e o processo executivo, para a execução de títulos extrajudiciais.3 735. Pretensão e processo executivo A execução tem início com a propositura da ação executiva, a qual, por seu turno, se funda em uma pretensão insatisfeita, que se denomina pretensão executiva. O credor é titular de pretensão consistente em exigir o pronto e imediato cumprimento da prestação mencionada no título executivo. A pretensão executiva pode ter por objeto: a) prestação consistente na entrega de coisa certa ou incerta (arts. 621 a 628, 629 a 631); b) prestação consistente em obrigação de fazer (arts. 632 a 641); c) prestação consistente na obrigação de não fazer (arts. 642 e 643); d) prestação consistente no pagamento de quantia certa em dinheiro (Código de Processo Civil, Liv. II, Tít. II, Cap. IV, e Tít. IV. 3. E. T. LIEBMAN, Processo de execução, 1946, pp. 46 e 47. <012> 30 José Frederico Marques <*-*> Manual de Direito Processual Civil 31 O título executivo é a base e fundamento da pretensão de igual nome. Quando consiste o título em sentença ou ato judicial análogo, a prestação exigida na pretensão executiva é a sanctio iuris da lei, que a condenação tornou concreta; tratando-se de título extrajudicial, essa prestação se configura como objeto de obrigação líquida e certa, imediatamente exigível. Por compor título executivo, a prestação exigida tem indis- cutível eficácia, pelo que a pretensão deve ser atendida. Não o sendo e tornando-se, assim, pretensão insatisfeita, o credor, por tratar-se de pretensão executiva, tem o direito à ação de igual nome, para pedir ao Estado o cumprimento coativo da prestação.

BIBLIOGRAFIA E. T. L.IEBMAN, Processo de execuçào, 1980; CÂNDIDO R. DINA- MARCo, Execução civil, 1994; F. CARNELuTTI. Derecho y proceso, 1971; GiusEPPE TARzIA, “II Contradittorio nel processo esecutivo„, in Riuista di Diritto Processuale, 1978; PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo civil, 1976, vol. IX; ARAKEN DE Assls, ManuaJ do processo de execução, 1995; PauLo FuRTADo, Execução, 1991; WILARD DE Cas TRO VILLAR, Processo de execução, 1975; HUMBERTO THEODORO <*-*>R., Processo de execução, 1991; <*-*>IOSÉ DA SILVA PACHECO, Tratado das execuções (Processo de execução), vols. I e II, 1976; MARCELo LIMA GuERRA, Execução forçada, 1995. <021> 120 – A TUTELA JURISDICIONAL NA EXECUÇãO 736. A execução e o processo. 737. Posições processuais na execução. 738. Prestação jurisdicional executiva. 739. O juízo da execução forçada. 736. A execução e o processo A execução é processo porque se compõe de atos de sujeitos interessados em seu andamento e desfecho, de par com aqueles do órgão estatal e seus auxiliares, como sujeitos desinteressados, para que se componha um litígio, dando-se a cada um o que é seu. E porque a execução forçada é processo, o Estado, que coage, ali exerce a função jurisdicional. A execução é forma de tutela jurisdicional, e não atividade administrativa. Ela se instaura para que se resolva uma lide, pois o inadimplemento do devedor deixa insatisfeita a pretensão do credor, com o que surge o conflito litigioso de interesses. Além do mais, consoante dizia CHIOVENDA, no processo executivo, como a vontade concreta da lei “é exeqüível pela parte em causa, a jurisdição consiste na substituição, pela atividade material dos órgãos do Estado, da atividade devida„, havendo, pois, “uma atividade pública exercida em lugar de outrem„.4 Certo é que o Estado, por intermédio do juiz, pratica atos de coação contra o devedor, sendo que, para resolver a lide, atua em prol do credor, a fim de que se realize a respectiva pretensão, o 4. Instituições de Direito Processual Civil, 1943, vol. 11, p. 22. <012> 32 José Frederico Marques que poderia parecer exercício do imperium estatal tendo em vista apenas o interesse de um dos litigantes. Todavia, ainda que forçando a realização prática da prestação favorável ao credor, nem por isso deixa o juiz, no processo executivo, de colocar-se super partes para, desinteressadamente, dar a cada um o que é seu.5 Se o processo de execução se funda no título executivo, e neste há uma prestação favorável ao credor que a lei determina que seja atendida, evidente que o juiz, a pretexto de imparcialidade, não poderia deixar de cumprir a lei, pois, se desse modo agisse, não estaria dando a cada um o que é seu, nem aplicando o direito objetivo. A tutela jurisdicional do Estado, na execução, não poderia traduzir-se em negar direito a quem o tem: essa tutela consiste no modus faciendi da coação executiva, que deve ser secundum ius, para que não haja execução iníqua ou injusta. Daí por que o juiz ou tribunal atua entre partes interessadas, mas como sujeito imparcial do processo, e substituindo-se, sempre, aos litigantes. 737. Posições processuais na execução Tal como no processo de conhecimento, há, igualmente, no processo executivo, autor, réu e juiz, isto é, actus trium personarum, em que cada um ocupa a situação funcional que lhes é atri- buída, como sujeitos respectivamente do direito de ação, do direito de defesa e da função jurisdicional (retro, nº 93). Dentro da execução propriamente dita (abstraídos, portanto, os casos paralelos, ou eventuais incidentes de cognição) que o autor instaurou, propondo a ação executiva, procura este obter do juiz que se cumpra e se efetive a prestação contida no título executivo. O réu, ou devedor, por seu turno, exerce o direito de defesa, para 5. CARNElUTTi, Derecho y proceso, 1971, pp. 338 e 339. Manual de Direito Processual Civil 33 Que a coação processual não ultrapasse os limites demarcados em lei, e também para conseguir, o quanto possível, que se salvaguarde o seu patrim<*-*>nio e se lhe evite, portanto, uma execução ruinosa. O juiz, finalmente, ordena o procedimento segundo a lei, para que se atenda à pretensão do credor, por meio de atos coativos justos e adequados.

Ao credor não dá a lei o direito de coagir, para que o devedor cumpra a prestação a que se acha obrigado. O poder de coação é do Estado, que o exerce por intermédio do juiz, até onde o título executivo indica e demarca. O devedor, por outro lado, não pode, dentro do processo executivo, impedir ao juiz que procure, com a coação, tornar realidade o direito do credor. O que lhe cabe, no exercício do direito de defesa, é pedir ao Estado que a execução não ultrapasse os limites da lei e também a prática de atos nesta previstos, para tornar menos gravoso a seu patrimônio o processo executivo. É aliás o que se deduz mui claramente do que genericamente vem disposto no art. 620, in verbis: “Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.„ 738. Prestação jurisdicional executiva Cumpre ao Estado, no exercício da tutela jurisdicional executiva, praticar os atos coativos que a lei prevê, a fim de satisfazer à pretensão do credor. Às vezes não atingirá o fim desse modo colimado, por ser impossível a execução, ante a insuficiência, para isso, do patrimônio do devedor. Se, no entanto, a execução puder ser levada avante, a entrega da prestação jurisdicional, pedida na ação executiva, efetivamente se realiza quando satisfeita a obrigação imposta ao devedor, na sentença ou no título extrajudicial. <012> 34 José Frederico Marques Assim sendo, quando a execução se desenvolve normalmente, cumpre-se a tutela jurisdicional do Estado, nos limites e extensão do que prevê o título executivo. Nem sempre, porém, isto sucede, porque pode haver altera- ções do próprio objeto da execução, consoante se dá, por exemplo, nos casos previstos nos arts. 627, 633, 643, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Há, aí, conversão de formas da execução, porque se substitui por outra a prestação de início pedida, ante a impossibilidade de ser esta cum prida e satisfeita. Não há, na hipó- tese, “outra solução prática„, como obtempera LIEBMAN, “a não ser a satisfação da obrigação derivada da reparação do dano na forma de execução por quantia certa„.<*-*> Pode ocorrer, ainda, que se dê o fenômeno da execução infrutífera. Isto verificando-se, claro que não foi prestada cabalmente a tutela jurisdicional. Por isso, na execução infrutífera, sobrevivem, depois de terminado o processo, o direito do credor bem como a eficácia do título. 739. O juízo da execução forçada O processo executivo tem configuração técnica bem diversa daquela do de conhecimento. Seu curso procedimental é menos esquemático e se compõe de atos sob a direção do juiz, mas que se praticam muitas vezes, longe de seu imediato contato e direção, e tão-só sob seu comando remoto. No processo de conhecimento há uma centralização mais acentuada do procedimento em torno do juiz, pois que se regis tra continuado refluxo, para este, dos atos processuais que se vão sucedendo, com o objetivo, sempre, de se preparar a sentença e instruir seu prolator. Fenômeno inverso ocorre na execução, mais dirigida para fora, a fim de serem expropriados os bens do devedor e atingido seu patrimônio. 6. Processo de execução, 1946, p. 72.

Manual de Direito Processual Civil 35 O “juiz determinará os atos executivos e os oficiais de justiça os cumprirão„ - é o que estatui o art. 577, numa síntese feliz do que seja a execução: atos processuais ordenados pelo juiz para que seus auxiliares (mormente os oficiais de justiça) atuem coativamente, e se consiga, assim, a realização prática do Direito. Na direção do processo executivo, o juiz decide, resolve, ordena e orienta, e surge daí, sob seu comando, a prática de atos destinados a forçar o cumprimento do título executivo. Essas decis<*-*>es, destinadas a regular os atos coativos e a lhes dar or- denação adequada no procedimento, não contêm comumente um julgamento, mas as diretrizes para a consecução de resultado material tangível e atividade prática tendente a aplicar coativamente a sanção, ou a tornar efetiva a prestação indicada no título. Ao escrivao do juízo cabe exercer tarefas iguais às que lhe cabe no processo de conhecimento, notadamente aquelas pertinentes à documentação dos atos processuais, dentro dos autos. Os oficiais de justiça, além de praticarem atos de comunicação processual, levam a efeito, sobretudo, atos de execução consoante lhes determinar o juiz, e com o curso, andamento e modus faciendi que a lei traçar. Outros órgãos auxiliares do juízo, além dos oficiais de justiça, aparecem no processo executivo, tais como o depositário, o leiloeiro, o porteiro dos auditórios, o avaliador, bem como o administrador na execução contra devedor insolvente,

Ainda há que mencionar os terceiros que participam da execução, com bastante relevo e colaboração ponderável, como, verbi gratia, o arrematante ou o terceiro devedor de título penhorado. Os atos que forem praticados por esses órgãos e terceiros ficam sob controle prévio do juiz, ou, então, sob controle a posteriori. Mas, em virtude dos fins e natureza dos atos coativos que a execução contém, esta caminha para diante com a grande <012> 36 José Frederico Marques colaboração desses órgãos auxiliares (permanentes ou eventuais), que atuam e se movimentam fora dos auditórios do juízo, em contato quase sempre com os bens do devedor.

BIBLIOGRAFIA JosÉ ALBERTo Dos ReiS, Processo de execução, 1943, vol. I; CRI- SANTo MANDR<*-*>ou, L’azione esecutiva, 1955; v. Referências bibliográficas do § 119. Manual de Direito Processual Civil 37 # <021> 121 – EXECUÇãO E PROCESSO DE CONHECIMENTO 740. Considerações introdutórias. 741. Atos decisórios da execução. 742. Cognição eventual. 743. Cognição colateral. 740. Considerações introdutórias A execução forçada, além de não se confundir com o processo de conhecimento, porque é sobretudo instrumento de coação, não constitui, com aquele, uma única relação processual. Ao reverso, são distintos os dois processos, formando, cada qual, relação jurídica autônoma. Pode haver processo de conhecimento sem execução – o que ocorre com os processos declaratórios e constitutivos, res pectiva- mente – como pode haver execução sem processo anterior de conhecimento – o que se verifica quando aquela se instaura com base em título executivo extrajudicial. Até mesmo o processo condenatório pode chegar ao fim, impondo ao réu o cumprimento de uma prestação ou sanctio iuris, sem que se torne necessário o processo executivo: é o que se dará quando o réu cumprir, voluntariamente, a sanção a que foi condenado. Por outro lado, o processo de conhecimento é processo de sentença, enquanto o processo executivo é processo de coação. Quando ao processo de conhecimento sucede o processo executivo, o que existe, entre ambos, é simples n2xo de continui- <012> 38 José Frederico Marques dade<*-*> e não um só processo, tanto que para a execução ser instaurada, nova ação se proporá e o réu precisa ser citado. Certo é que o processo condenatório fica dependendo, em muitos casos, para integral satisfação da pretensão do credor, de posterior processo executivo a ser constituído. Daí não se segue, porém, que ambos se confundam ou que a condenação só se efetive com a execução, pois, como já ficou observado, inexistindo inadimplemento, a execução deixa de ser instaurada. Apesar de dessemelhantes e distintos, processo de conhecimento e execução podem, às vezes, se conjugar dentro da relação processual executiva; abrindo-se nesta parênteses de cognição, como no caso previsto no art. 627, ou formar-se processo colateral de conhecimento, como ocorre, por exemplo, com os embargos do executado. 741. Atos decisórios da execução O caráter contencioso da execução não está em controvérsias de ordem lógica sobre a legitimidade do título executivo, e sim no litígio criado pelo inadimplemento do devedor. O título executivo é processualmente abstrato, pelo que a execução se desenrola para que se consiga a realização prática do direito reconhecido na sentença ou da obrigação contida no título extrajudicial. A não-satisfação do título cria situação litigiosa, que se resolve com atos coativos contra o patrimônio do devedor. A resistência que o réu pode oferecer, dentro da execução, é limitada, uma vez que a prestação contida no título executivo tem de ser cumprida. Todavia, ainda que no âmbito dessa defesa tão restrita incidentes podem ser formados, a exigir, em conseqüência, decisão do juiz – o que importa, para este, no exercício de atividade lógica semelhante à da cognição. Abrem-se, por isso, parênteses

7. LIEBMAN fala em conexão sucessiua (Processo de execução, p. 90).

Manual de Direito Processual Civil 39 De cognição incidental, em que o juiz profere decisões, as quais, no entanto, não visam ao título executivo, mas apenas à ordem procedimental da execução. O juiz não profere decisões para compor o litígio, mas, para preparar a resolução deste, que só se efetiva pela coação, quando satisfeita a prestação exigida pelo credor. De um modo geral, os atos decisórios ordenam, regulam, determinam, corrigem, mas de forma alguma aparecem sob a forma de sentença de mérito, a não ser quando se declara extinta a execução, ex vi do art. 795 (infra, <021> 164). No processo concursal de insolvência, a situação é análoga, embora ali, como já foi observado, haja, eventualmente, a interpe- netração maior da cognitio na executio. 742. Cognição eventual Dentro do processo executivo não-concursal, surgem, às vezes, incidentes processuais que podem refletir-se no próprio com- teúdo do título, embora sem lhe tirar a força executiva. É o que se dá, por exemplo, na hipótese constante do art. 636, parágrafo único, em que vem prevista até sentença condenatória. Ainda há a mencionar os casos de conversão da prestação do título executivo (arts. 633, 638 e 643) ou aqueles de com ple- mentação do referido título (art. 624). Registra-se aí cognição eventual, quase sempre de caráter complementar, que obedece às regras da liquidação de sentença (arts. 627 e 633). Instaura-se, complementarmente ao processo executivo, processo de conhecimento com o rito de procedimento ordinário. Trata-se, no entanto, de processo que não busca invalidar o título executivo, mas, ao contrário, fazer efetiva, por outros meios ou de modo complementar, a prestação a que o credor tem direito. Cabe mencionar, por fim, que em diversos preceitos do Có- digo de Processo Civil, referentes à execução há expressa referência <012> 40 José Frederico Marques <*-*> Manual de Direito Processual Civil 41 à palavra “sentença„, para indicar atos decisórios que o juiz eventualmente pratica. Todavia, tais sentenças (arts. 713, 715, <021> 2º, 718 e 761) não são sentenças mas sim decisões, nos termos em que a decisão vem definida, como ato processual do juiz, no art. 162, <021> 2º. 743. Cognição colateral De acordo com o disposto no art. 736, “o devedor poderá opor-se à execução por meio de embargos, que serão autuados em apenso aos autos do processo principal. " Esses embargos têm o caráter de ação constitutiva que se destina a tirar eficácia ao título executivo, ou lhe subtraindo a força executiva ou atingindo a própria prestação que o credor está exigindo. Trata-se de processo de conhecimento, que se forma ao lado do processo executivo, mas que com este não se confunde, embora possa produzir efeitos temporários (como, verbi gratia, o de suspender o curso da execução) ou definitivos – ocorrendo estes quando a procedência dos embargos atinge a própria substância, ou obri- gação, do título. Por outro lado, se é certo que a força executiva dos títulos extrajudiciais é a mesma da dos títulos judiciais, menos exato não é que nos embargos à execução fundada em título extrajudicial a cognição é completa e ampla (art. 745), ao reverso do que sucede com aquela baseada em título judicial, que é restrita e limitada, e não atinge, de modo direto, o direito reconhecido na sentença, a não ser quando tenha havido causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, superveniente à sentença (art. 741). BIBLIOGRAFIA E. T. LIEbNaN, Processo de execução, 1980; C. MANDRIoLI, L’azione esecutiva, 1955; v. Referências bibliográficas do <021> 119.

CAPÍTULO XXVIII DO TÍTULO EXECUTIVO <021> 122 – TEORIA GERAL DO TÍTULO EXECUTIVO 744. Conceituação. 745. Título líquido, certo e exigível. 746. Caracteres do título executivo. 747. Elementos do título executivo. 748. Das espécies de títulos executivos. 749. Eficácia e invalidação do título executivo. 744. Conceituação Título executivo é a denominação dada à prestação típica provida de força executiva, quando certa, líquida e exigível. Trata-se de prestação típica porque não há título executivo sem disposição expressa de lei. Indica esta qual a prestação que integra o título executivo e, ao mesmo tempo, dá os contornos formais deste. Portanto, se a prestação e respectivo instrumento se subsumem na descrição legal, configurado se acha o título executivo. A norma legal prevê e descreve a prestação, bem como a forma pela qual se revela e adquire a qualificação de título. Tanto a prestação como o respectivo instrumento vêm tipificados no praeceptum iuris, pelo que, tudo se enquadrando no Tatbestand abstrato da lei escrita, há, em concreto, o título executivo. Imanente ao título, assim moldado secundum lege, está a força executiva, isto é, a possibilidade de ser exigida a prestação típica, pelas vias processuais da execução forçada. É que a lei cria os títulos executivos com o fim exclusivo de dar ao processo de <012> 42 José Frederico Marques execução o seu pressuposto básico e específico. Como não existe execução sem título, e como as vias executivas se traduzem em atos de coação contra o patrimônio do devedor, somente as pres- tações típicas que configurem o título executivo dão direito ao credor de pedir a tutela jurisdicional, que o Estado exerce no processo de execução. O título executivo é a prestação com os seus elementos formais, ou seja, aquilo que a lei descreve como sendo título executivo. Não há, pois, que discutir se o título é ato jurídico ou documento: ele é ato jurídico e documento a um só tempo, visto que sua força executiva provém da tipicidade ou enquadramento da prestação no tipo legal. O instrumento em que o título se formaliza é um dos elementos constitutivos do tipo, o que também sucede com a prestação. E é porque esta e aquele se subsumem na descrição legal do título executivo que este existe como pressuposto processual da execução forçada. 745. Título líquido, certo e exigível De acordo com o art. 586, caput, do Código de Processo Civil, a execução deve sempre fundar-se em título líquido, certo e exigível, pois, do contrário, será nula, ex vi do art. 618, I. Isto significa, em primeiro lugar, que a prestação típica, ou prestação que a lei indica, tem de ser determinada quanto ao valor e respectivo objeto, isto é, prestação líquida. Daí dizer o art. 586, <021> 1º, que “se o título executivo for sentença, que contenha condenação genérica, proceder-se-á pri- meir<*-*> à sua liquidação„ - preceito esse que vem reiterado no art. 603, in verbis: “Procede-se à liquidação, quando a sentença não determinar o valor ou não individuar o objeto da condenação.„ Por outro lado, deve o título ser certo, isto é, conter prestação típica no conteúdo e na forma, porquanto a tipicidade é que imManual de Direito Processual Civil 43 Prime, à prestação, a certeza abstrata de sua existência, no plano processual. Se o título não contiver prestação típica, não há, para ele, a qualificação de título executivo, porquanto lhe faltará a força executiva que a lei confere unicamente às prestações que se em- quadram em figura típica nela traçada. Na realidade, a liquidez do título também lhe integra os elementos típicos. Todavia, como existe indicação de prestações em forma genérica, a regra do art. 586, caput, se destina, no tocante à liquidez, a apontar requisito indeclinável do tipo, que deve, por isso, integrar toda prestação típica como um de seus co-elementos constitutivos. Assim sendo, título líquido e certo é toda prestação típica a que está inerente a força executiva.

Nos títulos extrajudiciais, no entanto, o requisito da liquidez ainda se articula com o art. 1.533, do Código Civil, por tratar-se de prestação que constitui objeto de obrigação, como se deduz do art. 580, parágrafo único, do Código de Processo Civil (infra, nº 748). Quanto à exigibilidade, cumpre dizer que se trata de elemento externo ou condição de executividade: o título líquido e certo somente adquire força executiva, quando incondicionado e, portanto, exigível. Se o credor, por exemplo, tem de provar o implemento de condição ou ocorrência de termo (art. 572), a prestação contida no título, apesar de típica, não pode ser exigida, enquanto não se verificar, comprovadamente, a condição ou termo. Título exigível, portanto, é aquele que, completo em sua ade- quação típica, não mais depende de condição, termo ou qualquer outra limitação, para servir de pressuposto à execução forçada: titulo exigível, em suma, é o título incondicionado – como ensinava CHIOVENDA. 8 8. Instituições de Direito Processual civil, 1942, vol. I, pp. 450 e 453. <012> 44 José Frederico Marques Em síntese, só existe prestação a configurar título com exe- cução aparelhada, quando típica, por ser líquida e certa, e também incondicionada ou exigível. Sem a tipicidade do título (id est, título líquido e certo) e a sua exigibilidade imediata (isto é, prestação não condicionada), nula será a execução (art. 618, I), porque o título que lhe senriu de pressuposto não possuía força executiva. 746. Caracteres do título executivo O título executivo, quando incondicionado e típico, constitui pressuposto suficiente do processo executivo. É que pro posta a ação com base no título executivo, instaura-se a execução forçada, independentemente da existência real, ou não, da prestação exigida, de sua causa obligandi e eficácia. Essa prestação, desde que típica, é de natureza processualmente abstrata e autônoma, porquanto valerá como pressuposto da execução forçada, ainda que provinda de obrigação ilegítima ou sem causa. A eficácia processual do título não se subordina à relação jurídica ou vínculo obrigacional de que a prestação é objeto, nem o título constitui prova da existência desta. O título é fundamento suficiente do processo de execução, por ser título executivo. em- quadrada a prestação nos elementos materiais e formais da figura típica do título, lastro haverá, só com isso, para instaurar-se o processo executivo. Daí o que escreveu AMÍLCAR DE CASTRo, com a sua habitual clareza, segurança e acerto: “O título executivo não é prova do crédito porque desta prova não há necessidade: o que autoriza a execução é exclusivamente o título, não a obrigação de que remotamente se originou. Assim, o título executivo é fonte imediata e autônoma do processo executivo, e esta autonomia não é condicionada, nem pela existência, nem pela prova, do crédito.„9 9. Comentários ao Código de Processo civil, 1974.

Manual de Direito Processual Civil 45 O título executivo, portanto, é autônomo e vem constituído, no plano processual, por prestação abstrata, não-causal. No plano jurídico-material, a prestação do título executivo pode ser causal, e isto até mesmo em títulos de crédito, de natureza cambiária, com força executiva, como, verbi gratia, a duplicata. Não há que confundir, portanto, a autonomia processual do título executivo com a não-causalidade material do título de crédito. Como salientava ASCARELU, uma coisa é a abstração jurídico-material, e outra, a abstração processual.10 Pode, por isso, o título executivo, processualmente não-causal, ser constituído por presta- ção substancialmente causal (infra, nº 749). 747. Elementos do título executivo O título executivo tem, na prestação, seu elemento nuclear: A prestação, portanto, é o núcleo do fato processualmente típico do título executivo. Na prestação, há um sujeito ativo que pode exigir lhe o cumprimento e um sujeito passivo a quem a exigência se destina, os quais devem ser indicados no título, para a individualização subjetiva deste. Como o título deve ser líquido e certo, necessário se faz que a prestação fique bem explícita quanto ao valor e natureza do bem jurídico que o credor pode exigir do devedor.

Ademais, a prestação tem de formalizar-se instrumentalmente, pelo que ela só será típica quando atender aos requisitos formais que a lei indicar na configuração do título executivo. Atualmente, o Direito pátrio só admite títulos executivos com suporte formal em documento escrito. Todavia, se o legislador qui- sesse e assim deliberasse, título executivo poderia haver sem base 10. Teoria geral dos títulos de crédito, 1969, pp. 62 e 63. <012> 46 José Frederico Marques documental, isto é, título executivo em que a prestação decorresse de acordos verbais – o que, no entanto, teria de ser parcimonio- samente admitido, para que não se atentasse contra o devido processo legal. As exigências de ordem formal são mais intensas e específicas em alguns títulos e mais gerais e amplas em outros. De qualquer modo, cumpre atendê-las com rigor, uma vez que nos atos coativos há interferência da força, ainda que para a defesa da ordem jurídica, contra o executado, com fundamento apenas no título executivo. Compõe-se o título executivo, portanto, de elementos substanciais e elementos formais, bem como de dados objetivos e subjetivos que identificam e individualizam a prestação. Esta constitui o núcleo da figura típica do título executivo e o seu conteúdo fundamental, enquanto as formalidades instrumentais compõem o envoltório ou continente do título. A própria lei escrita deixa isto bem claro quando no art. 585, <021> 2º, alude “aos requisitos de formação exigidos pela lei„ (elementos formais do título) e quando fala, no art. 580, parágrafo único, em “direito reconhecido pela sentença„ ou “obrigação, a que a lei atribuir a eficácia de título executivo„ (elementos substanciais do título). De registrar, ainda, que o título pode constituir-se por aglu- tinação de elementos separados, formando assim título objetivamente complexo. É o que se dá, verbi gratia, com a sentença de condenação genérica a que se agrega a sentença complementar de liquidação, para comporem ambas um só título executivo. Por fim, cumpre notar que de um tipo de título para outro pode haver diversificação às vezes acentuada, sem que isto altere a força executiva a todos imanente, uma vez que, neste passo, a legislação vigente equiparou todos os títulos. Todo e qualquer título executivo dá direito ao credor de pedir a execução forçada, quaisquer que sejam os elementos materiais ou formais com que se compõem e se constituem.

Manual de Direito Processual Civil 748. Das espécies de títulos executivos O Código de Processo Civil distingue os títulos executivos em títulos judiciais e títulos extrajudiciais (art. 583). E no art. 584 enumera os títulos judiciais, ao passo que a discriminação e a previsão dos títulos extrajudiciais estão no art. 585. De notar, desde logo, que, apesar dessa dicotomia, os títulos extrajudiciais estão equiparados aos títulos judiciais, como base, fundamento e pressuposto da execução forçada, visto que a lei atribui a ambos igual força executiva. As espécies sendo típicas, os títulos executivos são descontí- nuos, pois dependendo sempre, para se constituírem, de “disposição expressa de lei„ (art. 585, VII), somente existem os títulos executivos que o direito escrito enumera através da lei. Tendo em vista a distinção feita no art. 58G, parágrafo único (retro, nº 747), registre-se que os títulos judiciais têm por conteúdo “direito reconhecido pela sentença„, enquanto os extrajudiciais, “a obrigação„ a que a lei atribuir força executi va. 749. Eficácia e invalidação do título executivo O título executivo, como vem sendo exposto e esclarecido, tem eficácia processualmente abstrata, uma vez que serve de pressuposto da execução forçada, independentemente da legitimidade ou existência real do vínculo obrigacional de que se deriva a pres- tação. Desde que esta se configure segundo o modelo que lhe dá a lei, há fato típico e base suficiente para o processo executivo. Mas, se a realidade for diversa daquilo que o título apresenta, pode este ser impugnado e tornado sem efeito pelo devedor, mediante embargos do executado, que constituem ação de conhecimento cujo fim é o de tirar eficácia ao título e, em conseqüência, fazer findar o processo executivo. <012> 48 José Frederico Marques <*-*> Manual de Direito Processual Civil 49 Daí as normas dos arts. 736 a 745 do Código de Processo Civil. Enquanto não anulado, ou tornado sem eficácia, o título executivo produz os efeitos que lhe são imanentes, pelo que a execução caminhará para diante, salvo se suspensa para aguardo do julgamento dos embargos.

A sentença passada em julgado, como título executivo que é, não se anula através dos embargos, mas por ação rescisória, salvo se proferida em processo de conhecimento em que não houve citação válida e o réu foi revel (art. 741, I). No que tange aos títulos extrajudiciais, mais ampla é a área dos embargos, porquanto o embargante pode tentar infirmar o título, invocando questões que atinjam a substância da prestação exigida (art. 745).

BIBLIOGRAFIA C. MANDRIOu, L’azione esecutiva, 1955; E. T. LIEBMAN, Loppo- slzione di merito nel processo d’esecuzione, 1931; <*-*>loSÉ ALBERTO DOS REIS, Processo de execução, 1943, vol.1; SALVATORE SATTA, L esecuzione forzatu, 1950; cânDIDO R. DINAMARco, Execução civil, 1994; POI<*-*>I<*-*>ES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo civil, 1976, vol. IX; v. referências bibliográficas do § 119. <021> 123 – TÍTULOS EXECUTIVOS JUDICIAIS 750. Da sentença como título executivo. 751. Da com- denação civil como título executivo. 752. A condenação penal. 753. Sentenças homologatórias. 754. O artigo 584, inciso V, do Código de Processo Civil. 755. com- denações acessórias ou complementares. 756. Consi- derações finais. 750. Da sentença como título executivo Os títulos judiciais com força executiva são apenas aqueles em que há condenação. As sentenças declaratórias são insuscetíveis de execução, enquanto as sentenças constitutivas se cumprem atra- vés, quando muito, de atos complementares que não se caracterizam como de execução forçada e não exigem, por isso, a formação de novo processo. As sentenças ou julgamentos condenatórios têm força de título executivo, porque a condenação transforma a sanção abstrata que a lei escrita prevê em sanção concreta entre as partes. A execução forçada, portanto, quando baseada em título judicial, é meio e modo para o cumprimento coativo da sanção que o julgamento conde- natório impôs ao réu. O juiz, ao julgar procedente o pedido do autor, condena o réu a pagar certa importância em dinheiro, a entregar algum bem ou a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. A prestação a que o réu é, desse modo, condenado a satisfazer constitui a sanctio iuris que lhe é imposta, e que poderá ser aplicada, coativamente, no processo de execução. <012> 50 José Frederico Marques 751. Da condenação civil como título executivo O primeiro dos títulos executivos judiciais que o art. 584 indica é “a sentença condenatória proferida no processo civil„. Como o julgamento vem proferido ao final do processo de conhecimento, a condenação é o título executivo por excelência, uma vez que a prestação, nele contida, consiste em sanctio iuris que resulta do exercício da tutela jurisdicional. O Estado disse o direito para compor situação litigiosa entre as partes, pelo que a prestação, que provém da sentença, traz inerente a certeza de sua existéncia e legitimidade. E se a sentença passou em julgado, os efeitos que dela dimanam, por serem imutáveis e indiscutíveis (art. 467), têm força de lei, que impera entre as partes (art. 468), de modo cabal e definitivo. O título executivo judicial, ainda que suficiente só por si para autorizar e pedido de execução forçada, não se caracteriza como título processualmente sem causa (ao reverso dos títulos extrajudiciais) ou, pelo menos, não traz o alto grau de abstração processual que nos títulos não-judiciais se verifica. A sentença condenatória impõe uma prestação cuja causa obligandi reside no próprio julgamento. Só não se mais discute se esse pronunciamento foi certo, justo ou regular (quanto à regularidade processual, há que registrar a exceção do art. 741, <*-*>; mas, no que tange à legitimidade da relação jurídica que se consubstancia na sanção, dúvida não será lícito alimentar, uma vez que se baseia em ato com força de lei (art. 468), em que o Estado fez a entrega da tutela jurisdicional. A condenação civil somente constitui título executivo, quando líquida. Na sentença condenatória genérica, o título executivo se formará após pronunciamento decisório que o complemente, em que venha determinado o valor da condenação, ou a perfeita indi- vidualização de seu objeto (art. 603). Há, nesse caso, título executivo objetivamente complexo. Manual de Direito Processual Civil 51 Por outro lado, a sentença, sujeita a recurso sem efeito suspensivo, constitui também título com força executiva, muito embora a execução nela baseada seja apenas provisória. A sentença condenatória independe, para valer como título executivo, de ser trasladada em instrumento especial, uma vez que a execução corre nos autos do processo de conhecimento (art. 589). Assim sendo, a sentença, ali lançada e documentada, constitui o elemento instrumental do título executivo.

O julgamento que se executa (e que, portanto, configura o título executivo) é aquele pronunciado no último grau de jurisdição, isto é, aquele de que já não caiba recurso, quando se tratar de decisão passada em julgado. Na execução provisória, título executivo é o julgamento contra o qual pende recurso sem efeito suspensivo. Seu instrumento é a carta de sentença, ou a sentença documentada nos autos suplementares, como o estatui o art. 589 (infra, <021> 129). Ainda que a sentença traga, em seu próprio contexto, errores in procedendo, pelo que se apresenta instrumentalmente imperfeita ou defeituosa, ela vale como título executivo e constitui fato típico suficientemente apto a servir de base à execução forçada. Quid inde em relação à sentença inexistente? Nesse caso, é mais que óbvio que não há título executivo, pois ex nlhilo nlhil. 752. A condenação penal Embora o art. 584, II, indique “a sentença penal condenatória transitada em julgado„, como título executivo judicial, a verdade é que, por tratar-se de condenação genérica (e também implícita, embora sem relevo, para o caso, tal circunstância), formado não está o título executivo, por falta de liquidez quanto à prestação a ser exigida. A condenação penal torna “certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime„, como o diz o art. 71, I, do Código <012> 52 José Frederico Marques Manual de Direito Processual Civil 53 Penal. Todavia, por faltar liquidez a essa condenação, a obligatio dela derivada não dá lugar a prestação exigível executivamente, uma vez que a sentença penal não determina o quantum debeatur da condenação. É verdade que o art. 63, do Código de Processo Penal, declara que “transitada em julgado a sentença condenatória, pode rão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da declaração do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros„. Trata-se, porém, de regra legal promulgada ao tempo em que o anterior Código de Processo Civil estava em vigor; e o referido Código, no art. 106, dispunha que a execução teria “início pela liquidação„ quando genérica a “sentença exeqüenda„. Assim sendo, a condenação penal, como sentença exeqüenda, servia de base para dar início ao processo executório por meio da liquidação. Diverso é o sistema do Código vigente (e mais acertado, diga-se de passagem), visto que estatui que será promovida a exe- cução de sentença ilíquida, somente depois de “julgada a liquidação„ (art. 611). Isto posto, o art. 584, II, do Código de Processo Civil, só incidirá se alguma lei posterior determinar, pelo menos em casos especiais, que a condenação penal traga expresso o valor da inde- nização ou individualize a coisa a ser restituída pelo condenado. Enquanto isto não ocorrer, a sentença penal condenatória é título incompleto, que necessita ser integrado por sentença de liquidação, segundo o art. 603 do vigente Código de Processo Civil. Daí se segue que a condenação penal, tornando indiscutível a responsabilidade civil do réu que foi condenado, é título certo, mas ilíquido. Assim sendo, a vítima do crime ingressará, desde logo, no juízo cível, para preparar o processo executivo, mediante ação de liquidação, a que poderá seguir-se, na forma do art. 611, a propositura da ação executiva. 753. Sentenças homologatórias Nos termos do art. 584, III, “a sentença homologatória de laudo arbitral, de conciliação ou de transação, ainda que esta não verse questão posta em juízo,„ constitui título executivo judicial. E o inc. IV ainda acrescenta, para indicar outro título executivo judicial, “a sem- tença estrangeira, homologada pelo Supremo Tribunal Federal„. Em todos esses casos, o título executivo é de formação subjetivamente complexa: ele se compõe da sentença homologatória e de ato negocial das partes (transação ou conciliação), ou de pronunciamento condenatório cuja eficácia depende da homologa- ção (sentença estrangeira). A sentença homologatória tem caráter constitutivo (retro, 702) porque é ela que concede executividade e eficácia ao ato homologado, seja ele decisório ou negocial. Mas o título executivo, assim formado, contém uma sanctio iuris, a que a sentença constitutiva conferiu eficácia, e que vem consubstanciada na condenação imposta na sentença estrangeira, bem como na prestação a que o devedor se obrigou a cumprir, na conciliação, ou na transação. Também nestes casos, a sentença tem força de lei, nos termos do que preceitua o art. 468. 754. O artigo 584, inciso V, do Código de Processo Civil O formal e a certidão de partilha se incluem entre os títulos executivos judiciais, embora sua força executiva somente se opere em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título universal ou singular (Código de Processo Civil, art. 584, V, e parágrafo único).

Há, nesse caso, sentença constitutiva com força executiva, pois nos juízos divisórios o processo tem caráter constitutivo. A partilha atribui quinhões aos herdeiros e sucessores do inventariado, com o que constitui nova situação jurídica: os bens <012>

José Frederico Marques Do de cujus passam a pertencer a seus sucessores por meio daquilo com que, respectivamente, forem contemplados, na partilha do espólio. Com isso, cada qual adquire posse e domínio individualizado, sobre o quinhão que lhe foi atribuído. Essa atribuição jurisdicional, operada com a sentença de partilha, não se complementa com processo de execução, porquanto aquilo que se mudou e se criou tira da própria sentença os seus efeitos jurídicos. Despropositado seria, por exem plo, que o herdeiro propusesse ação executiva para que lhe fosse reconhecida a propriedade havida desde a abertura da sucessão, sobre o quinhão especificado na partilha. Se alguém cometer alguma espoliação contra os bens do herdeiro, a defesa da propriedade ou da posse terá lugar por meio de processo de conhecimento, com o pedido de reivindicação ou de tutela possessória. Mas, contra o inventariante, herdeiro ou sucessor, que não queira entregar os bens que integram quinhão recebido na partilha pelo titular deste, ou deles se apodere antes ou depois da partilha, o formal ou certidão vale como título executivo; e isto significa que aquele herdeiro poderá exigir, pelas vias da execução forçada, que se lhe entreguem os bens de que foi espoliado, o que afasta a propositura inicial de ação de conhecimento, com ulterior processo executivo para a entrega de coisa certa. No caso, a espoliação indevida, por constituir infringência de sentença passada em julgado, é ato lesivo cuja reparação se realiza pela imediata aplicação da sanctio iuris cabível, e que consiste na entrega do bem ilicitamente apoderado. Trata-se, pois, de título judicial de natureza especial, que tem no formal ou certidão de partilha o seu elemento instrumental típico. O formal de partilha obedecerá às regras previstas no art. 1.027, I a V, enquanto a certidão deve enquadrar-se nos requisitos tipificados no art. 1.027, parágrafo único. Manual de Direito Processual Civil 55 Objeto da execução fundada em formal ou certidão de partilha é a entrega de coisa certa, e se processa consoante as regras e preceitos dos arts. 621 a 628. 755. Condenações acessórias ou complementares A condenação do réu, como conseqüência de ato lesivo ou ilícito contra o autor – e que resulta de procedência no todo ou em parte da ação proposta (rectius do acolhimento, no todo ou em parte, do pedido formulado pelo autor, como declara o art. 459) – é o que se pode denominar condenação básica ou principal. Junto dela, no entanto, há outras condenações acessórias ou complementares, como aquelas em honorários de advogado e despesas processuais (art. 20), bem como na indenização, quando couber, por dano processual (art. 18). Embora cada uma dessas condenações constitua um título executivo próprio, claro que todas podem ser cumuladas em um só processo executivo, tanto mais que se encontram documentada- mente formalizadas na sentença do processo de conhecimento. Pode suceder, no entanto, que a condenação em honorários, em custas ou no ressarcimento do dano processual venha proferida em conjunto com julgamento declaratório ou constitutivo. Nessa hipótese, a condenação acessória, por constituir o título executiv<*-*>o, dará ensejo a que se forme o processo de execução forçada em autos de processo declaratório ou constitutivo, ou de processo com- denatório em que não se acolheu o pedido do autor. Além disso, ainda que obte nha sentença favorável, pode o autor, em processo condenatório, pela sua conduta de improbus litigator, sofrer a imposição de sanções (art. 18), com o que se constituirá título executivo judicial em que o vencido na ação condenatória será credor do litigante que obteve sentença favorável à pretensão que ajuizou. Nesses últimos casos, poderá haver duas execuções em um só processo, registrando-se, aí, cumulação processual contrastante. <012> 56 José Frederico Marques A condenação em custas, em honorários advocatícios ou em ressarcimento do dano processual dá origem ao título executivo judicial previsto no art. 584, I, do Código de Processo Civil. E o processo de execução forçada, por isso mesmo, atenderá ao que dispõe o art. 589.

756. Considerações finais Os títulos judiciais, por apresentarem maior grau de certeza quanto à prestação exigida do devedor, somente podem ser ataca- dos, plenamente, pelas vias processuais da ação rescisória, que em dois anos ficam estancadas por força da decadência do direito de propô-la. É que, como atrás se mostrou (retro, nº 747), a conde- nação não forma um título totalmente não-causal, porquanto a legitimidade da sanção imposta ao réu deriva da sentença e do processo de conhecimento em que foi pronunciada, após debates, provas e discussões entre as partes. Não se indaga, é certo, da justiça e certeza da decisão condenatória, porque ela tem força de lei e resultou de prestação jurisdicional entregue pelo Estado. Mas, se o juiz errou e na sentença decidiu mal, nem por isso deixa de existir causa obligandi perfeitamente caracterizada. Conforme se lê no art. 580, parágrafo único, do Código de Processo Civil, a prestação exigível, no título executivo judicial, promana do “direito reconhecido pela sentença„. E é nesse direito, afirmado na sentença, que se descobre a causa da obrigação de entregar coisa certa ou incerta, de fazer ou não fazer ou, por fim, de pagar quantia certa, que a sanctio iuris contida na condenação, impõe ao devedor. Existindo, assim, pronunciamento jurisdicional passado em julgado, os embargos do executado somente poderão esvaziar o título executivo judicial ou anulá-lo, quando a sentença condenatória tiver sido proferida em processo nulo por falta de citação (art. 741, I). Fora daí, a ação rescisória será o único meio para destruir-se a eficácia e a validade do título extrajudicial.

Manual de Direito Processual Civil 57 Condenatória (retro, nº 698), nem mesmo a ação rescisória poderá ser instrumento para tentar-se destruir a eficácia, nessa hipótese, do título executivo judicial. Todavia, em se tratando de condenação penal, a revisão cri- minal poderá rescindi-la, e em qualquer tempo, uma vez que esta não fica sujeita a prazos de decadência. Qual a eficácia, portanto, de título executivo composto com a sentença penal que a revisão invalidou e com a sentença de liquidação passada soberanamente em julgado? Nessa hipótese, a liquidação ficará sem causa, anulada que foi a sentença condenatória que lhe serviu de base e que com ple- mentou; e sublata causa tolJitur efectu. Mas, como também não se pode mais propor ação rescisória, o único remédio será incluir-se o dano que sofreu o executado na reparação pecuniária do erro judiciário a que está obrigado o Estado, ex vi do art. 630 do Código de Processo Penal e do art. 5º, LXXV, da Constituição Federal. Ou então, se o processo executivo estiver em curso, declará-lo extinto, com fundamento no art. 794, II. BibLIOGRAFIA JosÉ AlsERTo Dos Rels, Processo de execução, 1943, vol. I; E. T. LIEBMAN, Processo de execução; AMÍLCAR DE CASTRO, Comentários ao Código de Processo civil, 1974, vol. VIII; ALCIDES DE MENDONçA LIMA, Comentários ao Código de Processo civil, 1974, vol. VI, parte I; PoNTEs DE MtRANDA, Comentários ao Código de Processo civil, 1976, vol. IX; ADA PELLEGRINI GRINOVER, Eficácia e autoridade da sentença penal, 1978; ARAItEN DE Assls, Eficácia civil da sentença penal, 1993. Como a coisa soberanamente julgada não mais permite a reabertura de qualquer discussão ou processo sobre a sentença <012> José Frederico Marques <*-*> Manual de Direito Processual Civil 59 <021> 124 – TÍTULOS EXECUTIVOS EXTRAJUDICIAIS 757. Considerações gerais e prévias. 758. Especificação dos títulos executivos extrajudiciais. 759. O artigo 585, inciso II, do Código de Processo Civil. 760. O artigo 585, inciso V, do Código de Processo Civil. 761. Atri- buição de força executiva. 762. O artigo 585, inciso VII, do Código de Processo Civil. 757. Considerações gerais e prévias Em alguns preceitos do Código de Processo Civil, há refe- rências pertinentes aos títulos extrajudiciais, em que se realça a tipicidade de seus elementos materiais e formais, com bastante clareza. Em obrigação a que a lei atribui força executiva, fala o art. 580, parágrafo único; e a título a que a lei, por disposição expressa, atribui força executiva, faz alusão o art. 585, VII. Além disso, escrito se acha, no <021> 2º do mesmo art. 585, que o “título, para ter eficácia executiva, há de satisfazer aos requisitos de for- mação exigidos pela lei„. Obrigações de que a prestação constitui objeto (art. 580, parágrafo único) e requisitos formais (art. 585, <021> 2º), tudo previsto em lei expressa (art. 585, VII), eis como se com põe, ex vi legis, o título executivo extrajudicial. As figuras típicas extrajudiciais vêm catalogadas no art. 585, I e VI, não, porém, de modo exaustivo: 1„) porque ali se faz referência aos “demais títulos„ a que a lei atribua força executiva„, 2„) porque ali se mencionam “os títulos executivos extrajudiciais oriundos de país estrangeiro„.

No elenco do art. 585, há referências genéricas aos títulos extrajudiciais, com remissão por isso às leis que as completam; mas no inc. II, do citado art. 585, a descrição que ali se encontra é exaustiva quanto aos elementos típicos dos títulos que menciona. 758. Especificação dos títulos executivos extrajudiciais No inc. ‘I do art. 585, estão arrolados como títulos executivos “a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a de bênture e o cheque„. Nas leis especiais que regulam esses títulos, é que vem dada a respectiva configuração típica; quanto à letra de câmbio e à nota promissória, Decreto nº 2.044/08; à duplicata, Lei nº 5.474/68; à debênture, Leis nºs 4.728/65, 5.589/70, 6.385/76, 6.404/76, Decreto nº 177-A/1893 e Decreto-Lei nº 781/38; ao cheque, Lei nº 7.357/85. No inc. II, acham-se previstos, como títulos executivos, a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor, assim como o documento particular assinado pelo devedor e duas testemunhas, além do instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores. Ainda há menção, no inc. III, à caução, que é meio de garantia, real ou pessoal. Neste último caso, ela se confunde com a fiança, pelo que a tipificação do título executivo obedece ao que dispuser o direito material sobre o conteúdo e as formalidades desse contrato. Em todos os casos arrolados no inc. III do art. 585, contratos de hipoteca, de penhor, de anticrese, bem como de seguro de vida e de acidentes pessoais de que resulte morte ou incapacidade, além da própria caução, o título executivo se assenta em obrigação com- tratual. Ali não se compreendem, por isso, a hipoteca legal ou a judicial, mas apenas a convencional. No inc. IV, vem previsto, como título executivo, “o crédito decorrente de foro, laudêmio, aluguel ou renda de imóvel, bem como encargo de condomínio desde que comprovado por contrato <012> 60 José Frederico Marques escrito„. O foro e o laudêmio são prestações resultantes do contrato de enfiteuse, instituto regulado nos arts. 678 a 694, do Código Civil, os quais complementam, como é óbvio, o art. 585, IV, do Código de Processo Civil. E quanto a “aluguel ou renda de imóvel„ há a esclarecer, como observa ALCIDES MENDONÇA LIMA, que “com- figuram a mesma coisa: são termos que indicam o rendimento de bem imóvel, por locação.11 Há necessidade de contrato por escrito , o que afasta a cobrança executiva nos alugueres de locação predial convencionada verbalmente. Os encargos de condomínio, desde que comprovados por contrato escrito de locação, dão direito à execução forçada pelo condômino locador. Do contrário, ou se quem os cobra é o com- domínio representado pelo síndico, caberá o procedimento sumário, como previsto no art. 275, II, letra b, salvo quanto à segunda hipótese a não-incidência do inc. I do art. 275, quando então o rito será o comum ordinário. Há ainda os títulos decorrentes de custas e despesas processuais (infra, nº 760) e aqueles concernentes aos executivos fiscais12 constantes respectivamente dos incs. V e VI do art. 585. . Em relação aos títulos oriundos de país estrangeiro, muito claro o que preceitua o art. 585, <021> 2º: “O título, para ter eficácia executiva, há de satisfazer aos requisitos de formação exigidos pela lei do lugar de sua celebração e indicar o Brasil como lugar de cumprimento da obrigação.„ Desnecessária, assim, a homologação pelo Supremo Tribunal, ao reverso do que se dá com as sentenças proferidas aliunde. 759. O artigo 585, inciso II, do Código de Processo Civil No art. 585, II, o Código de Processo Civil exaure a descrição típica do título executivo ali previsto. 11. Comentários ao Código de Processo civil, 1974, vol. VI, parte I, p. 379. 12. Cf. JOSÉ AFONSO DA SILVA, Execução fiscal, 1975, passim.

Manual de Direito Processual Civil 61 A prestação, que é núcleo do tipo, consiste no pagamento de “quantia determinada„ (id est: líquida) ou na entrega de “coisa fungível„, tal qual ocorria antes da redação atual, conferida pela Lei nº 8.953/94. Não se deu força executiva a documento sobre a entrega de coisa infungível, e muito acertadamente, uma vez que os rigores e risco da execução forçada aconselhavam a prudência com que se houve o legislador. O documento particular deve ser assinado pelo devedor e subscrito por duas testemunhas. Tratando-se de instrumento particular, pode ser ele manuscrito ou datilografado; mas para a ação executiva, só o original vale como título ou pressuposto do pedido ajuizado. Fotocópias ou xerocópias autenticadas não têm força executiva, o mesmo devendo ser dito de certidão de registro do documento.

Os instrumentos de transação, se referendados pelo Ministério Público (como se prevê também na Lei nº 9.099/95, art. 57, parágrafo único), pela Defensoria Pública e pelos advogados de todos os transatores, também constituem título executivo extrajudicial, segundo o texto conferido ao inc. II do art. 585 pela Lei nº 8.953/94. 760. O artigo 585, inciso V, do Código de Processo Civil Constitui título executivo extrajudicial, consoante se lê no art. 585, V, “o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intér- prete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial„. Serventuários de justiça são todos os auxiliares da Justiça que recebem as custas e emolumentos das partes, pelo que não estão abrangidos, como é óbvio, no texto citado, os funcionários da Justiça, isto é, os que percebem estipêndios dos cofres públicos, pois, nesse caso, as custas são devidas ao Estado. <012> 62 José Frederico Marques Exige o art. 585, V, que o crédito esteja aprovado por decisão judicial e que se constitua de “custas, emolumentos ou honorários„. Estes últimos dizem respeito ao que o juiz arbitra como salário de perito, de seu assistente, de intérprete ou de t radutor. As custas e emolumentos são as importâncias devidas aos serventuários, tais como os escrivães, oficiais de justiça, contadores do juízo, porteiro dos auditórios e outros auxiliares. Os tabeliães não são, a rigor, senrentuários de justiça, o que também acontece com os oficiais do registro civil e aqueles respectivamente do registro de imóveis e dos cartórios de títulos e documentos. Todavia, é da tradição de nosso Direito, assim considerá-los – motivo pelo qual estão abrangidos pelo art. 585, V. Em se tratando de serventuários do chamado foro judicial (os autênticos serventuários de justiça), a aprovação judicial dos respectivos créditos será efetuada nos autos do processo em que as custas ou emolumentos se venceram, em decisão explícita do juízo, valendo como tal, no caso de perito, tradutor ou intérprete, o arbitramento que o juiz lhes fizer dos respectivos honorários; mas, se estes tiverem de atender a taxas prefixadas no regimento de custas, o crédito também fica sujeito à decisão judicial, análoga a que aprovar custas de serventuário. Para os tabeliães e oficiais do registro público, a decisão caberá ao corregedor do respectivo cartório, ou seja, ao juiz a que estiver disciplinarmente subordinado. O modus procedendi, no caso, será regulado por norma de organização judiciária ou provimento do Tri- bunal de Justiça, baixado por respectivo órgão para esse fim indicado. 761. Atribuição de força executiva Com as indicações que contêm os incs. I a VI, o art. 585 não esgotou o rol dos títulos executivos extrajudiciais, uma vez que declara, no inc. VII, como incluídos entre estes, “todos os demais títulos, a que, por disposição expressa, a lei atri buir força executiva„.

Manual de Direito Processual Civil 63 Para a aplicação do texto transcrito, tem de ser levado em conta o exato significado de força executiva,13 a qual é conferida, atualmente, aos títulos executivos extrajudiciais, e não a “forma executiva„ a que se referiam diplomas legais anteriores. Forma executiva é forma de procedimento e força executiva é força do título. Na “forma executiva„, previa-se procedimento cujo fim era a execução, mas em que se inseriam atos de autêntico processo de conhecimento, com sentença destinada a declarar a legitimidade do título. O título que se cobrava por ação executiva, ou pela forma executiva, precisava ser submetido a pronunciamento jurisdicional, após tramitação pelas vias do procedimento ordinário, para que se lhe declarasse a liquidez, certeza e eficácia executiva. Não era ele título processualmente abstrato, visto que a legitimidade da prestação poderia ser atacada e discutida, para só ser aceita se o juiz assim o declarasse por sentença. Isto quer dizer que, enquanto nos títulos exigíveis em procedimento com forma executiva, a execução forçada se subordinava a condição suspensiva cujo implemento residia na sentença que declarasse haver título líquido, certo e eficaz, o inverso se verifica atualmente com os títulos extrajudiciais a que a lei atribui força executiva, uma vez que esta se encontrará sujeita à condição resolutiva, na hipótese de ingressar o devedor com embargos, cujo implemento se consubstanciará em sentença que o declare ineficaz e acolha os referidos embargos. 762. O artigo 585, inciso VII, do Código de Processo Civil

Quais os títulos que em lei especial tenham recebido força executiva em texto expresso? 13. PAULO RESTIFFE NETO, Novos rumos da duplicata, 1975, p. 28. <012>

José Frederico Marques <*-*> Manual de Direito Processual Civil 65 Atualmente, quase nenhum, pois que todos os antigos títulos executivos eram assim chamados porque com base neles podia instaurar-se processo com a “forma executiva„. Dos casos enumerados no art. 298 do Código de Processo Civil de 1939, somente se integram, hoje, na categoria de títulos executivos extrajudiciais aqueles que se enquadram num dos seis itens do art. 585 do vigente estatuto codificado do processo civil. Tais são os casos dos incs. I e II do art. 298, que se acham previstos no art. 585, V; o mesmo acontecendo, por igual motivo, quanto aos leiloeiros (Código de Processo Civil de 1939, art. 298, II<*-*>. Valem, ainda, como título executivo extrajudicial, quando pos- sível enquadrarem-se no art. 585, III, aqueles títulos mencionados nos incs. VI, VIII, X, XV e XVIII, do citado art. 298, do Código de 1939; e quando subsumíveis no art. 585, II, os casos previstos nos incs. V e XII, do aludido art. 298. De lembrar ainda que as hipóteses do art. 298, XIII, do Código de 1939, estão no art. 585, I, enquanto as do inc. IX, no inc. IV (mas tão-só em havendo contrato escrito). Aos demais títulos do art. 298, do anterior Código de Processo Civil, não vem atribuída força executiva, atualmente. Em relação às leis especiais, cumpre observar que os honorários de advogado, quando não constantes de contrato com os requisitos do art. 585, II, podem ser arbitrados judicialmente, pelo que a fixação destes, em sentença, a exemplo do que ocorre com os decorrentes de sucumbência, constitui título executivo judicial. BIBLIOGRAFIA ALCIDES DE MENDONÇA LIMA, Comentários ao Código de Processo civil, 1974, vol. VI, parte I; HUMBERTO TEODORO JúnIOR, Processo de execução,1991; PAULo RESTIFFE NETO, Nouos rumos da duplicata,1975, passim; NELSON HANADA, “Título executivo exirajudicial„, in JTA 82/1. CAPÍTULO XXIX INSTITUTOS DA EXECUÇÃO FORÇADA <021> 125 – DA AÇÃO EXECUTIVA 763. Conceito e caracteres da ação executiva. 764. Ação executiva e pretensão. 765. Condições da ação executiva. 763. Conceito e caracteres da ação executiva Vigora, também, no processo de execução, como é óbvio, o postulado do nemo iudex sine actore, tal como o consagra o art. 2º do Código de Processo Civil. Mediante a propositura de ação executiva, portanto, é que se instaura a execução forçada. Ação executiva é o direito que tem o credor de prestação contida em título executivo de pedir a tutela jurisdicional do Estado, para ver satisfeita a pretensão de igual nome, que ficou desatendida pelo inadimplemento do devedor. Enquanto nas ações de conhecimento, o que se pede é o julgamento favorável de uma pretensão, na ação executiva, o que o autor pleiteia é a realização prática da prestação que o título executivo contém. A ação de conhecimento tem por objeto o iudicium, e a ação executiva, a satisfação da pretensão mediante atos coativos. Tanto como a ação de conhecimento, também a ação executiva constitui direito abstrato, instrumental e autônomo. É direito abstrato porque consiga obter, ou não, o credor, inteira satisfação da prestação exigida, a ação foi exercida e deu vida a um processo <012> 66 José Frederico Marques executivo; e é direito instrumental, por constituir meio e modo para ser conseguida a tutela jurisdicional executiva, com a satisfação da pretensão ajuizada (retro, nºs 125 e 126).

A autonomia da ação executiva deriva da circunstância de independer, nesse caso, o ius actionis da real existéncia da pres- tação exigida: ainda que não tenha o credor direito à prestação reclamada, a ação pode ser proposta desde que exista título executivo. Isto significa que ação executiva e título executivo estão entre si ligados, pois é neste que aquela se funda, enquanto o título tem os caracteres de título executivo, porque dá direito à ação executiva: título executivo é aquele com execução aparelhada, isto é, o título que dá direito a propor a ação executiva. Todavia, ainda que se tire, posteriormente, ao título executivo, pela via processual dos embargos, a respectiva eficácia, nem por isso deixou de haver ação executiva – o que significa que a existência do ius actionis independe, também, da validade efetiva do título. 764. Ação executiva e pretensão A ação executiva tem conexão instrumental com a pretensão do credor de exigir o cumprimento imediato da prestação constante do título executivo, sem que, no entanto, ambas se confundam: a pretensão está fundada em preceitos do direito material e tem no devedor seu sujeito passivo, ao passo que a ação executiva se dirige contra o Estado e se regula pelo direito processual.14 Com a pretensão executiva, o credor exige do devedor que satisfaça a obrigação mencionada no título executivo, e, com a ação executiva, o que pede ao Estado é o exercício do poder de coação. 14. LEO ROSENBERG, Tratado de Derecho Procesal civil, 1955, vol. III, pp. 9 e 10.

Manual de Direito Processual Civil 67 A pretensão executiva, tornada insatisfeita em virtude do inadimplemento do devedor, é deduzida na petição inicial com que é proposta a ação executiva, para que se realize, praticamente, a prestação que do último é exigida. Donde o nexo instrumental entre a pretensão e a ação executiva. O credor pode ter direito à prestação e não a exigir do devedor, através da propositura da ação executiva. Ao reverso, pode propor a ação sem ter direito, realmente, à prestação exigida, uma vez que o título executivo é suficiente para que se inicie o processo de execução forçada. Ainda que a pretensão do credor já se encontre satisfeita (inexistindo, assim, o inadimplemento), nem por isso impedido está o credor de propor a ação executiva, enquanto o devedor não a fizer parar por meio da ação paralela dos embargos do executado, caso em que poderá invocar, para desconstituir o título, a existência de pagamento (art. 741, VI). 765. Condições da ação executiva Também a ação executiva não pode ser legitimamente proposta sem a possibilidade jurídica do pedido, o interesse de agir e a “legitimatio ad causam„. Tão inepto será o pedido de pagamento de dívida de jogo, no processo de conhecimento, quanto aquele em que o credor pleiteasse, ao propor ação executiva, a prisão do devedor para forçá-lo a cumprir a prestação formalizada no título executivo, ou ainda a expropriação de bens da Fazenda Pública; e isto por existir, em ambas as hipóteses, a impossibilidade jurídica do pedido. Quanto ao interesse processual, também o exige a lei para o exercício da ação executiva. E esse interesse se esteia, basica- mente, no inadimplemento do devedor, uma vez que o credor não está armado de poderes coativos para forçar a satisfação do título executivo. <012> 68 José Frederico Marques <*-*> Manual de Direito Processual Civil 69 Por outro lado, sem título líquido, certo e exigível, falta ao credor o referido interesse processual. A legitimatio ad causam é condição também da ação executiva. Legitimado a pedir a execução forçada, é o credor da pres- tação contida no título executivo, ou o titular do direito à sanção individualizada na sentença ou título judicial. E a ação somente pode ser proposta contra o devedor da referida prestação ou então contra o sujeito passivo da sanctio iuris do título judicial. BIBLIOGRAFIA C. MANDRIOLI, L’azione esecutiva, 1955, passim; SALVATORE PU- GllATTI, Esecuzione forzata e diritto sostanziale, 1935; F. CARNELUTTI, Derecho y proceso,1971; cânDIDo R. DINAMARCo, Execução civil,1994; v. referências bilbiográficas do § 119.

<021> 126 – DA RESPONSABILIDADE DO DEVEDOR 766. Da responsabilidade patrimonial e processual. 767. Extensão da responsabilidade do devedor. 768. Direitos reais de garantia. 769. Objeto da execução. 766. Da responsabilidade patrimonial e processual O art. 591 do Código de Processo Civil declara que “o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei„. Com isto, ficou explícito princípio de direito material, de que alguém que se obriga responde com o seu patrimônio pelo cumprimento da obrigação. Por isso mesmo, quando proposta ação executiva, surge a responsabilidade processual do devedor: ou ele cumpre a prestação contida no título executivo ou seus bens ficam sujeitos aos a os atos expropriatórios ou coativos da execução forçada. Com a responsabilidade patrimonial, o devedor, ao assumir determinada obrigação, passa a responder com o seu patrimônio pelo cumprimento desta. E com a responsabilidade processual, os bens desse patrimônio ficam sujeitos à execução forçada. Se no plano jurídico-material a obrigação compreende dívida e responsabilidade,15 no plano processual a propositura de ação 15. Segundo Segundo explica A. BUZAID, o conceito de obrigação foi decomposto decomposto “em dois elementos, elementos, que geralmente geralmente se enen contram unidos, mas que podem estar separados, a saber: a) a dívída que consiste no dever prestar por parte do deve dor; b) e na responsabilidade, que exprime o estado de sujeição dos bens do obrigado à ação do credor. A dívida é assim um vínculo pessoal; a <012>

José Frederico Marques Executiva, com a formação de processo de igual nome, vincula o devedor à relação processual e seus bens à execução forçada. Responsabilidade processual, portanto, é a sujeição do patri- m<*-*>nio do devedor aos atos coativos e expropriatórios da execução forçada. A responsabilidade processual, como observa SALvAToRE PU- GLÍATTI, embora constitua, no processo executivo, situação tuação autôautô- noma noma de sujeiç sujeição, ão, deve deve estar estar conexa conexa à anteri anterior or situaç situação ão “de respon responsab sabili ilidad dadee atinen atinente te ao direit direitoo substancial„.16 É porque existe título executivo que o credor pode propor a ação de igual nome; e é porque, ao obrigar-se, o devedor se obrigou com todo o seu patrimônio que o Estado, por intermédio do juiz, pode vincular os bens do devedor à execução forçada. Há, portanto, responsabilidade patrimonial e responsabilidade processual. Errôneo afirmar-se com CARNELUTTI e outros que a responsabilidade patrimonial, imanente a toda obligatio, é apenas de direito processual. Por existir prestação exigível e para satisfazê-la é que os bens do devedor respondem pela obrigação. Com o inadimplemento do devedor e a propositura da ação executiva pelo credor, forma-se a relação processual executiva, quando então, por força da responsa bilidade material do sujeito passivo da obrigação, o patrimônio do devedor se torna objeto de atos expropriatórios. A responsabilidade processual transforma a abstrata vinculação dos bens do devedor à obligatio assumida, na vinculação prática e concreta que se traduz nos atos coativos e expropriatórios da exe- cução forçada. O juiz exerce o poder executório do Estado sobre os bens do devedor, porque este, ao obrigar-se, passou a responder com esses bens pela obrigação assumida; e, como descumpriu a obrigação, a responsabilidade surgida, quando esta se constituiu, responsabilidade, um vínculo do patrimônio. O devedor obriga-se, seu patrimônio responde„. (Do concurso de credores no processo de execução, 1952, p. 16). 16. Esecuzione forzata e diritto sostanziale, 1935, p. 143. Manual de Direito Processual Civil 71 Torna possível a realização prática da prestação do título executivo com os atos expropriatórios sobre os bens ligados à obligatio. O direito à sanção, nos títulos judiciais, e o direito à prestação exigível, nos títulos extrajudiciais, é que constituem o ob jeto da pretensão pretensão executiva executiva e conferem conferem ao credor o direito direito à ação executiva, executiva, isto é, o direito direito de pedir a solução da lide mediante execução forçada. Igualmente a responsabilidade obrigacional é que liga o patrimônio do devedor à sanção ou à obligatio, permitindo ao juiz que sobre bens desse patrimônio se exerça o poder estatal de coação. 767. Extensão da responsabilidade do devedor

Os bens do executado, diz LIEBMAN, “são utilizados de forma diferente, conforme o meio executivo a que se recorre e a espécie de execução que se realiza. Se a coisa apreendida é propriamente a coisa devida, a execução se consuma com a entrega da mesma ao exeqüente. Podemos dizer então que ela constitui objeto final da execução. Ao contrário, se a coisa devida não é encontrada e se apreendem bens outros, para transformá-los em dinheiro (liqui- dação) e entregar este ao exeqüente, as coisas apreendidas constituem objeto instrumental da execução„. E acrescenta o mestre que a esse respei to duas proposições se formulam: “1) todos os bens e direitos do executado estão sujeitos à execução; 2) só os bens do executado lhe estão sujeitos.„1<*-*> Mas o próprio art. 591, do Código de Processo Civil, se refere às restrições legais da responsabilidade patrimonial, o que significa que, em tais hipóteses, pode haver bens do devedor que não ficam vinculados à execução. É o que se dá, por exemplo, com os bens impenhoráveis e inalienáveis, que, nos termos do art. 648, “não estão sujeitos à execução„. 17. Processo Processo de execuç execução, ão, p. 160. 160. <012> 72 José Frederico Marques Por outro lado, o devedor não pode desfazer-se de seus bens fraudando a execução (arts. 592, V, e 593), pelo que esses bens ficam sempre sujeitos à execução (infra, <021> 127). 768. Direitos reais de garantia Os bens existentes no patrimônio do devedor, quando da execução, respondem pela obrigação reclamada, como também por outras de diferentes credores. O patrimônio do executado, como é óbvio, não responde apenas por uma obrigação, mas por todas aquelas que ele contraiu. Pode dar-se o caso, no entanto, de ter o credor direito de preferência, por força de um dos chamados direitos reais de garantia, quando então, segundo o disposto no art. 755 do Código Civil, “a coisa dada em garantia fica sujeita por vínculo real ao cumprimento da obrigação„. Com isto, o credor hipotecário e o credor pignoratício “têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores„, ex vi do art. 759 do Código Civil. A seqüela dá, assim, ao credor, com garantia real, o direito de ir excutir a coisa, ainda quando em poder de terceiro. Em virtude do direito real de garantia, a responsabilidade do devedor individualiza-se, primeiro, em determinado bem e a seguir se estenderá sobre os demais, quando o bem gravado com ônus real for insuficiente para cobrir a importância exigida. Na verdade, o credor hipotecário não tem o direito de excutir a coisa hipotecada, porque executar é função estatal realizada por meio da jurisdição. Mas lhe cabe o direito de exigir que a execução recaia sobre o imóvel hipotecado e de rece ber o produto da respectiva venda judicial, em virtude do ius in re que lhe garante o crédito. Assim como o direito real do proprietário da coisa reivin- dicada lhe dá o direito de ir buscá-la em poder do injusto possuidor, e de, em seguida, na execução para entrega de coisa certa, ser imitido na posse do bem em que recai o ius dominii, igualmente

Manual de Direito Processual Civil 73 Cabe ao credor hipotecário, por estar escudado em direito real, obter da execução da coisa dada em garantia a satisfação de seu crédito. Inadmissível, por isso, conceituar a hipoteca, que é direito real, como instituto processual. 769. Objeto da execução Em virtude da responsabilidade patrimonial do devedor, todos os seus bens podem ser objeto de execução forçada. Todavia, Todavia, há que distinguir distinguir o objeto objeto mediato e o objeto imediato da execução. execução. Dá-se esta quando a execução tem por fim tirar determinado bem do devedor para entregá-lo ao credor, e a coisa se encontra ainda no patrimônio daquele. É o que se verifica no caso de execução para a entrega de coisa certa. A execução, em tal caso, como observa JOSÉ ALBERTO DOS REIS, opera “sobre o próprio objeto da obrigação, podendo por isso dizer-se que o objeto da execução é imediato„.18 É o que LIEBMAN também chama de objeto final da execução (retro, nº 767). Se a coisa não mais se encontra no patrimônio do devedor, a execução terá por fim entregar ao credor o equivalente em dinheiro. E como o patrimônio do devedor responde pela obrigação, bens deste são expropriados, penhorados e alienados, para a ob- tenção de quantia suficiente à cobertura do valor do bem reclamado (Código de Processo Civil, art. 627). Os bens assim atingidos constituem objeto imediato da execução. Nas obrigações de pagar quantia em dinheiro, os bens do devedor constituem objeto instrumental da execução,19 visto que não passam de meio e modo para o pagamento do credor, depois de penhorados e vendidos. 18. Processo de execução, 1943, vol. I, pp. pp. 273 e 274. 19. LIEBMAN, LIEBMAN, op. op. Cit., p. 160. 160. <012>

74 José Frederico Marques ) Manual de Direito Processual Civil 75 Não pode ser objeto de execução, o que constitua patrimônio de terceiro. E também refogem da execução direitos que não tenham caráter patrimonial. O credor não pode exigir que a satisfação de seu crédito se opere à custa de quem não assumiu a obrigação cujo cumprimento é exigido – motivo pelo qual a execução não pode ter por objeto bens de terceiro. Se tais bens forem atingidos, o respectivo dono “poderá requerer-lhes sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos„ - que são os chamados embargos de terceiro (art. 1.046). Pode a execução, no entanto, atingir bem do executado que se encontre em poder de terceiro (art. 592, II e <021>. Por outro lado, como a execução é patrimonial, a pessoa do devedor está excluída do âmbito da execução. Mas, excepcionalmente, é admitida a coação pessoal, como ato executivo, nos casos de prestação alimentícia e de depositário infiel. Convém não esquecer, também – como observa JOSÉ ALBERTO DOS ReiS -, “que, por vezes, o objeto específico da execução é precisamente uma pessoa„, como ocorre, por exemplo, na entrega judicial de menor à pessoa que deve tê-lo sob a respectiva guarda.„20

BiBLiOGRAfIA ALFREDo BUZAID, Do concurso de credores no processo de execu- ção, 1952; ENR<*-*>co T. L<*-*>Ebt<*-*>tAN, Embargos do executado, 1952; SALvA- ToRE PUGLIATT<*-*>, Esecuzione forzata e diritto sostanziale, 1935; NIColA DisTAso, Natura giuridica dell’ipoteca, 1953, passim; PONTEs DE MIRAN- DA, Comentários ao Código de Proces so civil, vol. 1X, 1976. <021> 127 – DA FRAUDE DE EXECUÇÃO 770. Fraude pauliana e fraude de execução. 771. Dos casos de fraude de execução. 772. Observações finais. 770. Fraude pauliana e fraude de execução O devedor, malgrado a responsabilidade que pesa sobre seu patrimônio, direito tem de dispor do que lhe pertence (Código Civil, art. 524), podendo resultar, daí, alienações fraudulentas em prejuízo dos credores. Há fraude pauliana, ou fraude contra credores, quando o devedor aliena ou onera algum bem, com pleno conhecimento do prejuízo que vai causar a seus credores, pela falta de outros bens que lhes possam garantir a satisfação dos respectivos direitos. com- correndo os requisitos do consifivm fraudis e do eventus damni, o ato se considera em fraude contra credores e pode ser anulado (Código Civil, arts. 106-113), pela chamada ação pauliana. Com a fraude contra credores, não se confunde a fraude de execução. No primeiro caso, a alienação é anulável, e, no segundo, ineficaz. A fraude pauliana exige o consilium fraudis, enquanto na de execução a fraude está in re ipsa. A fraude de execução constitui “verdadeiro atentado contra o eficaz desenvolvimento da função jurisdicional já em curso, porque lhe subtrai o objeto sobre o qual a execução deverá recair„. Daí a ineficácia da alienação de bens feita em fraude de execução: é que “a ordem jurídica não pode permitir que, enquanto pende o processo, o réu altere a sua posição patrimonial. " 20. Op. Cit., Cit., vol. I,I, p. 273, 273, nota nQ 1. 1. <012> 76 José Frederico Marques No caso de fraude contra credor, “a alienação prejudica o credor como particular, uti singulus; e, no caso de fraude à exe- cução, o ato é praticado também em prejuízo da função jurisdicional, pois a alienação dificulta a ação do Poder Judiciário, que será inutilizada se não se voltar contra o terceiro-adquirente„.21 Atentando contra o funcionamento da atividade jurisdicional do Estado, a fraude de execução torna ineficaz a alienação de bens, tanto que ficam sujeitos aos atos coativos do processo executório como dispõe o art. 592, V, do Código de Processo Civil – os bens alienados ou gravados com ônus real, v. g. Hipotecados, em fraude de execução. Por último há a considerar que a fraude à execução é ilícito penal (Código Penal, art. 179). 771. Dos casos de fraude de execução A fraude de execução pode configurar-se: a) quando houver alienação; ou b) quando ocorrer oneração de bens. Em am bas as hipóteses, a responsabilidade patrimonial fica enfraquecida ou vazia, razão pela qual se registra a fraude de execução: o devedor, alienando ou onerando bens, causou gravame ao credor, porquanto o deixou sem garantias suficientes para exigir o cumprimento da obrigação contida no título executivo.22 •

O primeiro caso de fraude de execução, enumerado no art. 593, é aquele em que o devedor aliena ou onera bem sobre o qual pende ação fundada em direito real (art. 593, I). Se o bem está sendo reivindicado e o devedor vende esse bem, há fraude de execução, o que também ocorrerá, por exemplo, se, em caso de coisa imóvel, esta for dada em hipoteca. 21. AMÍLCAR DE CASTRO, Comentários ao Código de Processo civil, 1941, vol. X, p. 72. 22. Não se confunde a alienação em fraude de execução com a fraude à execução mencionada no art. 600, I (infra, nQ 806, nota np 48).

Manual de Direito Processual Civil 77 Não importa que o ius in re recaia em bem móvel ou imóvel: Existindo ação fundada em direito real, a venda ou oneração da coisa é sempre em fraude de execução; e, portanto, ato jurídico nulo e sem eficácia – razão pela qual os atos expropriatórios do processo executivo podem atingir o bem, até mesmo no patrimônio de terceiro. Para caracterizar-se a fraude de execução, é irrelevante que a ação proposta esteja inscrita no registro de imóveis, pois, no caso, a fraude sempre se presume iuris et de iure. Por outro lado, é a litispendência que, no Código vigente, marca o momento a partir do qual a alienação ou oneração se caracterizam como ilícitas ou fraudulentas, porquanto a coisa se torna litigiosa concomitantemente à constituição da litispendência (art. 219). Melhor será dizer, no entanto, que a partir da citação válida, para a ação real, a alienação ou oneração do bem será em fraude de execução, porquanto a partir do ato citatório é que ela se fez litigiosa. Há, também, fraude de execução “quando, ao tempo da alie- nação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de re- duzi-lo à insolvência„ (art. 593, II). Como salienta ALCIDEs DE MENDONçA LIMA, a fraude só se configura se a demanda consistir em ação condenatória.23 Por outra parte, faz-se imprescindível a prova da insolvência, isto é, da falta ou insubsistência de outros bens do devedor. Existindo sentença penal condenatória contra o devedor, pode aplicar se a regra do art. 593, II, se proposta ação para apurar-se o quantum debeatur do dano ex delicto. A venda de bem penhorado, arrestado ou seqüestrado em juízo não constitui fraude de execução, pois se trata de ato inexistente. É que a penhora, o arresto ou o seqüestro subtraem a coisa, por completo, do poder de disponibilidade do executado ou réu (infra, nº 854). 23. Op. Cit., vol. VI, parte II, p. 507. <012> 78 José Frederico Marques Dispõe ainda o art. 593, III, que há fraude de execução nos demais casos expressos em lei. Como exemplos destes podem ser apontados o art. 672, <021> 3º, do Código de Processo Civil, o art. 185, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional) e os arts. 816 <021><021> 2º e 3º, e 824, do Código Civil etc.24 772. Observações finais A fraude de execução, nos casos previstos nos incs. I e II do art. 593, deve ser alegada, como é óbvio, quando da execução da sentença que declarar a ação procedente, para que o bem onerado ou alienado fique sujeito aos atos expropriatórios do processo executivo. Assim sendo, declarada a improcedência de uma ou de outra dessas ações, nenhuma fraude contamina o negócio jurídico praticado, como fraude de execução. Cumpre registrar, por outro lado, como salienta AMÍLCAR DE CASTRO, que o direito de o exeqüente fazer penhorar bens alienados em fraude de execução não se confunde com o de sujeitar à seqüela bens imóveis do vencido, através de hipoteca judicial (retro, nº 678). O exeqüente que não promoveu essa hipoteca não está impedido de fazer penhorar bens alienados em fraude de execução. Por outra parte, a hipoteca judicial, uma vez inscrita, produz efeito contra o adquirente do imóvel, de maneira absoluta e incondicional, independentemente, portanto, dos requisitos exigidos para a penhora de bens alienados em fraude de execução.25 24. Cf. ALCfDES DE MENDONÇA L<*-*>MA, op. Cit., vol. VI, parte II, p. 510. 25. Comentários ao Código de Processo civil, 1974, vol. VI, p. 89.

Manual de Direito Processual Civil 79 BIBLIOGRAFIA ALCIDEs DE MENDONçA LIMA, Comentários ao Código de Processo civil,1974. Vol. I, parte II; Amíl..CAR DE CASTRO, Comentários ao Código de Processo Civil, 1974, vol. VIII; JORGE AMERICANo, Da ação pauliana, 1932, passim; WASHINGTONDE BARROS MONTEIRO, Curso de Direito civil Parte geral; PEDRO DOS SANfOS BARCELOS, “Fraude de execução„, in RT 658/43; PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. IX, 1976. <012> 80 José Frederico Marques <021> 128 – DA EXECUÇAO PROVISóRIA 773. Considerações introdutórias. 774. Dos casos de execução provisória. 775. Apelação e execução provi- sória. 776. Do processo de execução provisória. 777. Da responsabilidade do exeqüente. 773. Considerações introdutórias Verifica-se a execução provisória quando proposta ação executiva fundada em sentença que ainda não passou em julgado. E isto ocorre sempre que exista julgamento condenatório contra o qual se interpôs recurso com efeito apenas devolutivo. É que não se encontrando suspensos, com o procedimento recursal instaurado, os efeitos da condenação, formado já se encontra o título executivo judicial, embora sua eficácia esteja subordinada ao evento futuro e incerto de provimento do recurso interposto. Como o título assim constituído sujeito se acha ao implemento de condição resolutiva, a execução é provisória, o que leva o processo respectivo a ter estruturação diversa daquele concernente à execução definitiva. Por outro lado, se o julgamento do recurso pode operar como condição resolutiva, na hipótese de ser provido no juízo ad quem, como condição suspensiva também opera esse julgamento, visto que, <*-*>onfirmada a sentença recorrida, a execução passa a ser definitiva. •

Manual de Direito Processual Civil 81 774. Dos casos de execução provisória Só existe execução provisória quando a ação executiva é baseada em título judicial, pois naquela fundada em título extrajudicial a execução é sempre definitiva. Daí dizer o art. 587 que “a execução é definitiva. Quando fundada em sentença transitada em julgado ou em título extrajudicial„. A execução provisória, por outra parte, é aquela fundada em sentença que não passou em julgado, uma vez que foi “im pugnada mediante recurso, recebido só no efeito devolutivo„. Daí se segue que há execução provisória nos casos seguintes: a) quando interposto e admitido recurso extraordinário ou especial (arts. 497 e 542, <021> 2º); b) quando interposto agravo de instrumento contra decisão denegatória de recurso extraordinário ou especial (art. 544); c) quando interposta apelação recebida no efeito apenas devolutivo (art. 520); c) quando interposto agravo de instrumento contra o não-rece bimento de apelação (retro, nº 657). Desde que a sentença condenatória ainda esteja sujeita a julgamento de recurso, provisória tem de ser a execução em face do que está escrito nos arts. 587 e 467, devidamente combinados. Sem a preclusão máxima da coisa julgada formal, não pode haver execução definitiva. No direito anterior, não era provisória a execução de sentença ainda sujeita a recurso extraordinário.26 Hoje, no entanto, se verifica o contrário. Se o recurso extraordinário ou especial é recebido no efeito unicamente devolutivo (art. 542, <021> 2º), claro que a execução do acórdão por ele impugnado tem de ser provisória, ex vi do disposto no art. 587. Além do mais, se o recorrido pode “requerer carta de sentença para execução do acórdão recorrido„, porquanto, admitidos ambos os recursos, “os autos serão remetidos ao Superior Tribunal de Justiça (art. 543, caput), provisória tem de ser a exe26. Cf. PEDRO BATISTA MARTINS, Recursos e processos da competência originária dos tribunais, 1957, pp. 159161. <012>

82 José Frederico Marques cução, em face do que preceitua o art. 589, falando que se fará “a execução provisória, nos autos suplementares, onde os houver, ou por carta de sentença„. Certo é que o art. 497 declara que o “recurso extraordinário e o recurso especial não impedem a execução da sentença„. Está evidente, no entanto, ante os textos legais acima lembrados, que essa execução é a provisória. 775. Apelação e execução provisória Segundo o estatuído no art. 521, recebida apelação no efeito apenas devolutivo, “o apelado poderá promover, desde logo, a execução provisória da sentença, extraindo a respectiva carta„. Tam- bém em autos suplementares, nos quais houver, pode promover-se a execução provisória da sentença apelada. Cabe, assim, primeiramente, a execução provisória de sem- tença apelada que “condenar à prestação de alimentos„, e que “julgar a liquidação de sentença„ (art. 520, II e III). Nesses dois casos, com o título judicial da sentença apelada, proposta pode ser a ação executiva. Na hipótese do art. 520, III, já existe sentença condenatória passada em julgado, mas ilíquida. Julgada a liquidação (isto é, a liquidação por arbitramento e a por artigos), o título judicial está completo; todavia, apelando o réu contra a sentença de liquidação, há segmento importantíssimo do título não coberto pela res iudicata, pelo que provisória será a execução. No inc. V do art. 530, menciona-se a sentença que “rejeitar liminarmente os embargos à execução ou julgá-los improcedentes. " Isto ocorrendo, a execução que ficara suspensa com a propositura dos embargos retoma o seu curso, mas sob a forma de execução provisória; e, como os embargos correm em autos separados (art. 736), não há execução com carta de sentença, salvo se ordenada, por necessária, a subida dos autos do processo executivo. Cabe registrar que, nesse caso, a execução baseada em título extrajudicial, que começara como definitiva, se torna provisória – o que ocorre,

Manual de Direito Processual Civil 83 No entanto, não em razão do título executivo, mas em virtude dos embargos que foram opostos. Em relação ao inc. IV do art. 520, é claro que se cuida das espécies em que a medida cautelar contém providências executórias. Quanto ao inc. I do art. 520, cumpre observar que a sentença homologatória tem natureza constitutiva, pelo que não é exeqüível. Se contra a sentença for interposta apelação não admitida pelo juiz, e a seguir o vencido ingressar com agravo de instrumento, a execução provisória será admissível, mas se processará nos pró- prios autos do processo condenatório, uma vez que o recurso interposto é o de agravo de instrumento. Por fim, também será recebida só no efeito devolutivo a apelação interposta contra a sentença que julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem, para as hipóteses em que, tendo havido negócio jurídico com pacto adjeto de arbitragem por meio de cláusula compromissória, um dos figurantes objeta-se entretanto à sua instituição para a composição do litígio consubstanciado em conflito de interesses relativos aos direitos e deveres dele irradiados, de caráter patrimonial, disponível (Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, arts. 6º, parágrafo único, e 7º, <021><021> 1º a 7º). 776. Do processo de execução provisória A execução provisória não tem tramitação diversa daquela da execução definitiva. Todavia, cumpre ao exeqüente, preliminarmente, prestar caução para garantir o devedor, na hipótese de acabar reformada, no juízo ad quem, a sentença que se está executando. Além disso, ela corre em autos suplementares, quando os houver, ou em autos inicialmente formados com carta de sentença (art. 589). A caução será prestada em autos apartados, como providência preparatória do processo executivo, atendendo-se ao que vem disposto na Seção III do Capítulo II, Título único do Livro III do Código de Processo Civil (arts. 826 e segs.). <012> 84 José Frederico Marques Na execução provisória, não se permite a prática de atos que importem em alienação do domínio, como, verbi gratia, a adjudi- cação ou a arrematação. O processo executivo irá até a avaliação, se assim o quiser o exeqüente, e poderão ser aplicadas as providências mencionadas nos incs. I e II do art. 685. Não se publicará, porém, edital de praça ou de leilão. Tampouco pode o exeqüente fa-

zer o levantamento de depósito em dinheiro (art. 588, I<*-*>, a não ser que preste caução idônea, a qual pode ser fide jussória ou real, e será prestada nos autos da própria execução. Na execução provisória para a entrega de coisa certa (arts. 621 a 628), não há que falar em “alienação do domínio„, pelo que não incide, nesse caso, a regra do art. 588, II. Sobrevindo julgamento do juízo ad quem, que reforme a sentença recorrida, tudo volta ao status quo ante, conforme regra do art. 588, III, in verbis: “fica sem efeito (a execução provisória), sobrevindo sentença que modifique ou anule a que foi objeto da execução, restituindo-se as coisas ao estado anterior„ (infra nº 777). Se a sentença recorrida ficar mantida no juízo do recurso, a execução se transforma em definitiva, pelo que o exeqüente poderá requerer que a caução fique extinta, e que o processo executivo retome seu curso, se ficou paralisada no momento de serem praticados atos de alienação. 777. Da responsabilidade do exeqüente Preceitua o art. 588, I, do Código de Processo Civil, que a execução provisória “corre por conta e responsabilidade do credor, que prestará caução, obrigando-se a reparar os danos causados ao devedor„. Por outro lado, determina o citado art. 588, III, que as coisas se restituirão ao estado anterior, se anulada ou modificada a sentença exeqüenda.

Manual de Direito Processual Civil 85 A caução, como foi visto, precederá à propositura da ação executiva: nenhum ato da execução forçada (nem mesmo a citação) pode praticar-se antes de prestada caução. É que, através desta, garantido ficará o devedor dos danos que sofrer com o processo executivo, e que ao credor caberá reparar. A responsabilidade do credor é a que deriva da obrigação de reparar o dano processual, pelo que se aplica, para o cum primento dessa obrigação, o que dispõe o art. 18 do Código de Processo Civil. A responsabilidade do credor é objetiva, pois a execução provisória – como ensina LOUIS JOSSERAND – é constitutiva de um risco que produz a responsabilidade do exeqüente pelos danos que o executado sofrer – responsabilidade essa “d’ordre objetif et à base de risque et pure de toute faute„ é o que o civilista francés denomina, com inigualável precisão e acerto, “responsabilité ob- jetive precédant du risque judiciaire ‘.2<*-*> , Não havendo elementos para declarar-se, desde logo, o valor da indenização, o juiz mandará liquidá-lo por arbitramento (art. 18, <021> 2º) nos próprios autos da execução provisória. A caução prestada cobrir<*-*> o montante total dos pre juízos, ao que se acrescentará a importância necessária, se insuficiente aquela o for para a sua reparação integral. BibLIOGRAFIA A. CoNIGL<*-*>o, “Riflessioni in tema di esecuzione provisoria delle sem- tenze„, in Scritti in onore dI Carnelutti, 1950, vol. LI; L. JOSSERAND, De I’esprit des droits et de Ieur relativité, 1939; ALC<*-*>Des DE MENDONçA LIMA, Comentários ao Código de Processo civil, 1974, vol. VI; PotVi’ES DE M<*-*>RANDA, Comentários ao Código de Processo civil, vol. IX, 1976. 27. De I’esprrt des droits et de leur relativité, 1939, pp. 60 e 63. <012> 86 José Frederico Marques <021> 129 – DA CARTA DE SENTENÇA 778. Conceito e divisão. 779. Cartas de sentenças especiais. 780. Requisitos e conteúdo da carta de senten- ça. 781. Carta de sentença e autos suplementares. 778. Conceito e divisão Dizia PEREIRA E SOUSA que “o processo da execução forma-se em virtude da sentença que se extrai dos autos„. E em nota acres- centava: “Extrai-se dos autos o instrumento da sentença, assinado pelo juiz que a proferiu, ou por aquele que em seu lugar serve. 2S " A carta de sentença é justamente esse instrumento da sem- tença “que se extrai dos autos„, para a formalização de título executivo judicial. Outrora, a carta de sentença constituía a base fundamental de todo processo de execução, salvo nos casos em que era ex pres- samente dispensada. Daí o que se lia em LEITE VEI<*-*>-IO, in verbis: “O processo da execução tem por base fundamental a carta de sentença extraída dos autos em que foi proferida a sentença que condenou o executado.„29 Atualmente, como a execução definitiva deve ser feita “nos autos principais„ (art. 589) que se formaram no curso do proces-

so condenatório, a carta de sentença, como instrumento de título executivo, só se torna necessária na execução provisória (e assim mês28. Primeiras linhas sobre o processo civil, 1863, tomo Ill, § 384 e nota 759. 29. Execuções de sentenças em processo civil, 1885, p. 9.

Manual de Direito Processual Civil 87 Mo quando não houver autos suplementares) e nos casos especiais que a lei designar. As cartas de sentença são, portanto, de duas espécies: a) cartas de sentença ordinárias ou comuns; b) cartas de sentença especiais. Por outro lado, pode haver carta de sentença com função diversa daquela de servir como instrumento de título executivo (infra, nº 779). A carta de sentença comum ou ordinária é a que serve de base à instauração de execução provisória, enquanto especial é a carta de sentença que tenha outro objetivo ou causa finalis, como nos casos apontados de execução definitiva do julgamento estrangeiro e de cumprimento de decisão interlocutória. 779. Cartas de sentenças especiais Carta de sentença especial é aquela que não se destina a servir de base à execução provisória. É o que se verifica, em primeiro lugar, com a carta de sentença expedida para executar-se sentença estrangeira homologada pelo Supremo Tribunal Federal (retro, nº 704) e que vem prevista em seu Regimento, art. 347, I, bem como no art. 484 do Código de Processo Civil. No caso, a execução é definitiva; mas, como a homologação se faz no Supremo Tribunal e a execução perante juiz de primeira instância, não pode esta ter curso nos autos do processo principal. Donde a necessidade de instrumento que formalize o título executivo judicial, o qual, em nosso Direito, é a carta de sentença, por força das normas atrás mencionadas. Carta de sentença especial é também a que se expede para o cumprimento de decisão interlocutória, contra a qual foi interposto e recebido recurso extraordinário. No caso, não há título executivo e a carta de sentença tem por finalidade servir de base à continuação do processo, no juízo de primeiro grau. <012> 88 José Frederico Marques Reformada em apelação, por exemplo, a sentença que anulou o processo, e, a seguir, interposto e recebido o recurso extraordi- nário ou o especial, pode ser extraída carta de sentença para o processo retomar seu curso, em primeira instância, uma vez que o apelo extraordinário ou especial não tem efeito suspensivo. 780. Requisitos e conteúdo da carta de sentença A carta de sentença comum deve conter a autuação e cópia autêntica, traslado ou certidão das peças ou atos processuais seguintes: petição inicial, procuração das partes, contestação, senten- ça exeqüenda e despacho do recebimento do recurso (art. 590); e, se houver habilitação (arts. 1.055 a 1.062), a carta conterá a sentença que a julgou (art. 590, parágrafo único). Na carta de sentença extraída para execução provisória de acórdão sujeito ao julgamento de recurso extraordinário ou es pecial, a sentença exeqüenda, a que se refere o art. 590, IV, é o acórdão recorrido; e se a sentença de primeiro grau dele constituir parte integrante também será trasladada (é o que acontece quando a sentença fica mantida por seus fundamentos ou constitui base e fundamentação de um dos capítulos do julgamento de segundo grau). Na carta de sentença especial, para execução de julgado estrangeiro, eis o que preceitua o art. 349 do Regimento interno do Supremo Tribunal: “A carta de sentença conterá as peças indicadas na lei processual e outras que o requerente indicar; será autenticada pelo funcionário encarregado e assinada pelo presidente ou relator.„ A carta de sentença em geral (tanto a comum como as especiais) deve ser assinada pelo j uiz: trata-se de regra consagrada pela praxe, repetida na doutrina e que também decorre do disposto no art. 202, IV, que é extensivo às cartas solenes. Nos tribunais de segundo grau, o respectivo Regimento Interno é que dirá quem deve assinar a carta de sentença. Manual de Direito Processual Civil 89 À carta especial que não constitua instrumento de título executivo judicial, aplica-se, no que couber, o art. 590. Além disso, é de admitir que nela se contenham peças que o requerente indicar (tal como está previsto no art. 349 do Regimen to interno do Su- premo Tribunal Federal, para todas as cartas de sentença ali expe- didas).

Para a execução de sentença estrangeira (art. 484), atende-se ao requisito do inc. IV do art. 590, inserindo-se na carta todos os elementos do julgamento subjetivamente complexo (retro, nº 534, in fine), isto é, a sentença estrangeira e o acórdão que a homologou. Aliás, é o que também deve ser observado em todos os demais casos de sentenças complexas, visto que os segmentos delas é que compõem a decisão exeqüenda. 781. Carta de sentença e autos suplementares A carta de sentença só se faz necessária na situação em que não haja autos suplementares (art. 589). E isto tanto na hipótese de execução provisória de sentença contra a qual se apelou, como naquela de interposição de recurso extraordinário ou especial. É, aliás, o que se inferia das verba legis do art. 545, parágrafo único. Ali se falava em o recorrido requerer carta de sentença para a execução provisória, quando fosse o caso – o que significava que essa execução podia ser instaurada sem carta de sentença, desde que não fosse caso de extrair-se esta. E é justa mente o que ocorre quando há autos suplementares, ex vi do art. 589.30 Evidente é, no entanto, que às peças contidas nos autos suplementares devem acrescentar-se o acórdão exeqüendo e o despacho de recebimento do recurso. 30. A execução provisória pode correr excepcionalmente nos autos do processo principal – o que se verifica quando há agravo de instrumento fundado no art. 544. <012> 90 José Frederico Marques

BiBLIOGRAFIA JoÃo MoNTEIRo, Processo civil e comercial, 1936; AfoNso FRAGA, Teoria e prática na execução das sentenças, 1922; <*-*>JORGE AMERICANO, Processo civil e comercial, 1925; ALCIDES DE MENDONÇA LIMA, Comen- tários ao Código de Processo Civil, 1974, vol. IV, tomo II; PoNTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo civil, vol. IX, 1976; MoACYR AMARAL SANTos, Primeiras linhas de Direito Processual Civil, vol. Iil, 1997. Manual de Direito Processual Civil 91 CAPÍTULO XXX PREPARAÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO <021> 130 – ATOS PREPARATóRIOS DA EXECUÇÃO 782. Considerações introdutórias. 783. Execução de obrigações alternativas. 784. Preparação do título com- dicionado. 785. O inadimplemento do devedor e o preparo da execução. 782. Considerações introdutórias Pressuposto indeclinável da execução forçada é sempre “título líquido, certo e exigível„, tanto que nulo será o processo executivo se o título em que se baseia não apresentar os mencionados caracteres de liquidez, certeza e exigibilidade (arts. 586 e 618, <*-*>. Algumas vezes, apesar da existência de sentença condenatória, a sanção concreta dela emanada não configura título executivo: a) porque genérica a condenação (art. 586, <021> 1º); b) ou porque o título se apresenta como condicionado (arts. 572 e 614, II<*-*>. Há a acrescentar, ainda, os casos de obrigação alternativa a que o devedor foi condenado ou que consta de título extrajudicial, em que o objeto da execução precise ser fixado antes da prática de atos coativos contra o executado. Para que o título se apresente perfeito, como base e pressuposto do processo executivo, imprescindível se faz, em determinados casos, que, antes de iniciada a execução (ou concomitantemente com a sua instauração, em se tratando de obrigação alternativa), se constitua procedimento preparatório para a complementação do título. <012> 92 José Frederico Marques Quando se tratar de sentença ilíquida, a complementação se faz por liquidação por arbitramento ou liquidação por artigos, que se caracteriza não propriamente como processo preparatório da execução forçada, mas como continuação do processo de conhecimento (infra, nºs 786 e 790), abolida que foi a liquidação por cálculo do contador.

Nos casos de títulos condicionados, nem sempre é necessário procedimento preparatório, visto que tudo depende do instrumento de que possa valer-se o credor para provar o implemento da com- dição ou termo. Na hipótese de obrigação alternativa, esta se transforma em obrigação fixa sem procedimento preparatório anterior, pois que, no início do processo executivo, é que se desfaz a alternatividade. 783. Execução de obrigações alternativas Se o réu é condenado a cumprir uma ou outra obrigação, surgindo assim a alternatividade, claro que o devedor tem de atender apenas a uma delas, uma vez que a condenação é disjuntiva: ou uma obrigação ou outra (retro, nº 356). Se a escolha couber ao credor, “este a indicará na petição inicial da execução„ (art. 571, <021> 2º). Mas, se a escolha pertencer ao devedor, será ele citado para exercer a opção e realizar a prestação dentro de dez dias, se outro prazo lhe não foi determinado em lei, no contrato ou na sentença (art. 571, caput). Como o devedor é citado para exercer a opção e realizar a prestação, daí se conclui que o procedimento não sofre interrupção para que depois da escolha requeira o credor nova citação, a fim de que seja cumprida a prestação que se exige do devedor. Se couber ao devedor, por exemplo, optar entre fazer a entrega de certa coisa ou pagar quantia certa em dinheiro, e a opção for pela segunda alternativa, o devedor, feita a escolha, deve pagar a im- portância em dínheiro ou nomear bens à penhora. No caso de eleger a entrega, deve fazer a entrega da coisa, “ou, seguro o juízo,

Manual de Direito Processual Civil 93 Apresentar embargos„ (art. 621). No decêndio, portanto, já está iniciada a execução, sem necessidade, por isso mesmo, de que, após a escolha, seja o devedor de novo citado para “realizar a prestação„. Claro está, por outro lado, que será válida a escolha, ainda que o devedor não satisfaça a prestação: existindo escolha por uma das prestações, o processo executivo terá por objetivo a realização prática da prestação escolhida pelo devedor. Se o devedor não exercer a opção, esta será devolvida ao credor. Nessa hipótese, o devedor será intimado a cumpri-la, não havendo nova citação, uma vez que constituído e instaurado já se encontra o processo executivo. A regra sobre o prazo de dez dias para a escolha e cumprimento da prestação é supletiva, pois só incide se outro prazo não tiver sido determinado “em lei, no contrato, ou na sentença„. Havendo litisconsórcio passivo e os respectivos consortes não chegarem a acordo quanto à opção, prevalecerá a escolha da maioria. Havendo empate, a opção se devolve ao credor.31 784. Preparação do título condicionado Quando a prestação a ser cumprida pelo devedor depender de condição ou termo, o título executivo precisa de complementação que prove ter ocorrido implemento da condição ou termo. Essa prova pode ser a documental, se suficiente para demonstrar a verificação do termo ou condição. Ou então procedi mento preparatório em que se concretize a prova. O credor pode requerer, por exemplo, justificação e, com os autos desta a ele entregues (art. 866), instruir a inicial da ação executiva. Ou ainda promover notificação judicial para constituir o devedor em mora, e também instruir, com os respectivos autos (art. 872), o pedido executivo. 31. ALCIDES DE MENDONÇA LIMA, Comentários ao Código de Processo civil, 1974, vol. VI, parte I, p. 189. <012> 94 José Frederico Marques Na grande maioria de casos, a prova documental será fácil de ser obtida, evitando-se, assim, procedimentos preparatórios, como os indicados. A falta de prova de que a condição se realizou importa em nulidade que impede a constituição do processo executivo (art. 618, II<*-*>, pelo que o juiz deve determinar que o credor complemente a inicial com a prova de que se verificou a condição ou termo (art. 616). Se isto não for possível, ou se o credor desatender à deter- minação judicial, o pedido vestibular será indeferido. Por outra parte, cabe ao devedor, em embargos, conforme o disposto no art. 743, V, alegar excesso de execução. 785. O inadimplemento do devedor e o preparo da execução O inadimplemento do devedor é apontado como um “dos requisitos necessários para realizar qualquer execução„, consoante a rubrica do Capítulo III, Título I do Livro II do Código de Processo Civil. Trata-se, no entanto, de requisíto ou pressuposto nrático, para instaurar-se o processo de execução, pois que pressuposto jurídico necessário (e também suficiente) é o título executivo.

Verifica-se o inadimplemento, quando o devedor “não satisfaz espontaneamente o direito reconhecido pela sentença„ ou a pres- tação constante do título executivo extrajudicial (art. 580, parágrafo único). Se a obrigação estiver satisfeita, o credor “não poderá iniciar a execução„ (art. 581). Todavia, não precisa juntar prova de que ocorreu o inadimplemento: o onus probandi, nesse caso, será do devedor. Assim sendo, em embargos do executado é que o devedor alegárá o adim plemento, por um dos motivos do art. 741, VI. Por outro lado, há a hipótese, ainda, de não poder o credor exigir a prestação do título executivo, antes de contraprestação de sua parte, a ser atendida: é o caso da exceção de contrato não cumprido (Código Civil, art. 1.092), que, nos termos do art. 582, caput, do Código de Processo Civil, impede que se proceda à execução.

Manual de Direito Processual Civil 95 Neste caso, não se procede à execução, conforme estatui o art. 582, parágrafo único: a) se o devedor se propõe satisfazer a prestação, com meios considerados idôneos pelo juiz, mediante a execução da contraprestação pelo credor, e este, sem justo motivo, recusar a oferta (art. 582, caput); b) se o devedor, para exonerar-se da obrigação, depositar em juízo a prestação ou a coisa, caso em que o juiz suspenderá a execução (art. 582, parágrafo único). Em ambas as hipóteses, a discussão se fará no processo de embargos, porquanto o devedor, no caso, alegará que houve pagamento, como o permitem os arts. 741, VI, e 745. Segundo o acertado ensinamento de AMÍLCAR DE CASTRO, “o art. 582 não institui um sumaríssimo processo de verificação em que sempre, no liminar da execução, o juiz deva exa minar se são id<*-*>neos os meios com que o devedor se propõe a satisfazer sua prestação e se é justo, ou não, o motivo pelo qual o credor pretende recusar a oferta. Sempre, essas questões serão discutidas e decididas no julgamento dos em bargos do executado„.32 Tanto como no inadimplemento propriamente dito, ainda aqui o onus probandi é do executado. Daí por que não haverá controle judicial prévio, no despacho liminar, e sim no processo de embargos, se o devedor o instaurar. BIBLIOGRAFIA AMÍLCAR DE CASTRO, Comentários ao Código de Processo civil, 1974, vol. VIII; ALCIDES DE MENDONÇA LfMA, Comentários ao Código de Processo civil, 1974, vol. VI, parte II; PoNTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo civil, 1976, vol. IX; LLEwELLYN MEDINA, “Exe- cução de obrigação alternativa quando a escolha pertence ao credor„, in f<*-*>BDP 40/97. 32. Comentários ao Código de Processo civil, 1974, vol. VI, p. 43. <012> 96 José Frederico Marques <021> 131 – DA LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA 786. Natureza e formas de liquidação. 787. Extinção da liquidação por cálculo do contador. 788. Liquidação por arbitramento. 789. Liquidação por artigos. 790. Consideraç~ões finais. 786. Natureza e formas de liquidação Procede-se à liquidação – diz o art. 603 – quando a sentença não determinar o valor ou não individuar o objeto da conde nação. E isto porque é lícito ao autor formular pedido genérico, ao propor ação condenatória, consoante está claro no art. 286, e porque quando “o título executivo for sentença que contenha condenação genérica, proceder-se-á primeiro à sua liquidação„ (art. 586, <021> 1º). A liquidação podia ser objeto de pedido incidental complementar ou de ação condenatória destinada a obter a integração da anterior sentença de condenação, mediante a determinação, por ato decisório, do quantum debeatur ou de especificação dos bens demandados. Quando era efetuada “por cálculo do contador„ ou por arbitramento, antes da extinção daquela modalidade de liquidação e da alteração na sua sistemática procedimental pela Lei nº 8.898/94, a liquidação era pedido incidental de complementação; realizada por artigos, era objeto de ação condenatória. No Código anterior, a liquidação, em qualquer de suas formas, era fase introdutória do processo de execução. Com o advento do Código de 1973, no entanto, passou a ser incidente ou processo complementar daquele em que se julgou procedente ação com pe-

Manual de Direito Processual Civil 97 Dido genérico, pelo que o art. 611 dispõe que “julgada a liquidação, a parte promoverá a execução, citando pessoalmente o devedor„. Tratava-se, portanto, de incidente (a extinta liquidação por cálculo do contador ou liquidação por arbitramento) ou de novo processo (liquidação por artigos), que completa a condenação, para preparar o título executivo, mediante operação contábil ou de estimativa, ou através de outra relação processual. A liquidação não se insere no processo executivo, nem é incidente deste. Tratando-se de procedimento destinado a com pletar a sentença condenatória, a liquidação não mais se cinge a incidente postecisório (a abolida liquidação por cálculo do contador) do processo de conhecimento, configurando-se como processo conde- natório complementar (processo de conhecimento, portanto) para que se forme o título executivo judicial (liquidação por arbitramento ou liquidação por artigos). A liquidação prepara o título executivo, complementando a sentença condenatória, e não o processo executivo. Errôneo, pois, afirmar-se que se trata de processo preparatório da execução. A liquidação é realizada porque a sentença não determinou o valor da condenação, nem lhe individuou o objeto – é o que diz o art. 603. Logo, a sua causa finalis é a de determinar o valor da condenação ou a de lhe individuar o objeto, o que significa complementar a sentença condenatória como título executivo.33 33. Já dizia AFONSO FRAGA, que a llquidação visa “completar ou integrar a sentença„, sendo, pois, “um incidente final da fase instrutiva do processo„, e não “parte da execução„, nem “tampouco um incidente da mesma execução„ (Execuçào das sentenças, 1922, pp. 93 e 94). Dispõe, por isso, o art. 278, do Código de Processo Civil italiano, que depois de proferida sentença genérica de condenação o processo prossegue para a liquidação. SYLVA observava muito bem que a liquidação é pars et sequela sententiae (FRAGA, op. Cit., p. 99). <012> José Frederico Marques ( Manual de Direito Processual Civil 99 787. Extinção da liquidação por cálculo do contador A liquidação por cálculo do contador tinha lugar nos casos previstos e discriminados no art. 604, antes da redação que lhe conferiu a Lei nº 8.898, de 29 de junho de 1994. Verificava-se quando a condenação abrangia “juros ou rendimento do capital, cuja taxa é estabelecida em lei ou contrato„. A liquidação, em tal hipótese, não passava de simples operação arit- mética, para reduzir a números certos o valor da condenação. O cálculo do contador estabelecia o quantum dos juros e rendimentos, com base no disposto em lei ou contrato, pois sem essa prévia fixação da taxa ou alíquota a liquidação teria de operar-se por arbitramento ou por artigos. Além disso, era prevista em dois outros casos (apuração do “valor dos gêneros, que tenham cotação em Bolsa„, ou do “valor dos títulos de dívida pública, bem como de ações ou obrigações de sociedades, desde que tenham cotação em Bolsa„), em que havia também cálculo aritmético que se fazia, no entanto, com base em dados mutáveis e flutuantes, ou seja, com base em cotações da Bolsa. Para a liquidação por cálculo do contador do juízo, não se instaurava novo processo, mas apenas se completava a sentença exeqüenda através de atos incidentais posteriores (retro, nº 572), para a formação do título executivo, tanto que o art. 605, parágrafo único, declara que “do mandado executivo constará, além do cálculo, a sentença„. Ademais, como está escrito no art. 611, só depois de realizada a liquidação é que a parte promoverá a execução, citando pessoalmente o devedor. Extinta essa modalidade de ação interfásica de liquidação, se a determinação do valor da condenação depender de sim ples cálculo aritmético, o credor ajuizará a execução instruindo a petição inicial com a demonstração do débito atualizado até a data dessa propositura (arts. 604 e 614, II), cumprindo ao executado a objeção a esse cálculo por meio dos em bargos do devedor (art. 741, V). Como ao devedor é dada legitimação ativa à execução, assumindo posição idêntica à do exeqüente (art. 570), também dele será exigível, para esse fim, proceder ao cálculo na forma do art. 604, depositando de imediato o valor apurado (art. 605). 788. Liquidação por arbitramento O arbitramento é exame ou prova pericial (retro, nº 489): é ele, na complementação de sentença condenatória, exame pericial destinado a apurar o valor da prestação a que o devedor tem de atender.

A liquidação por arbitramento tem lugar, como o esclarece o art. 606, quando determinada pela sentença convencionada pelas partes ou o exigir a natureza do objeto da liquidação (art. 606). Apura-se, portanto, o quantum debeatur, por meio de arbitramento, se o juiz assim o determinar na sentença condenatória. E faz-se ainda o arbitramento, em conseqüência de convenção das partes, o que ocorre: a) se o negócio jurídico tiver pre visto essa forma de liquidação; b) se as partes, no curso do processo de conhecimento, declararem, de comum acordo, que, se houver com- denação, o respectivo valor será apurado mediante arbitramento. A convenção sobre o arbitramento pode também surgir depois de proferida sentença de condenação genérica. O acordo das partes, nesses dois últimos casos, constitui negócio jurídico processual. Por fim, opera-se a liquidação, por arbitramento, quando o exigir a natureza da abrigação cujo valor deva ser apurado. E isto se verifica sempre que não possa o quantum da condenação (embora independa da prova de algum fato) ser fixado por intermédio de simples operações aritméticas, porquanto necessário o exame pericial para que se declare o valor de prestação ou prestações a serem pagas: é o que se dá, verbi gratia, com a estimativa da quantia necessária para a reparação de danos. <012> 100 José Frederico Marques Na liquidação por arbitramento, cumpre ao credor requerê-la ao juiz da condenação, para que assim se complete a sentença, transformando-a em título judicial líquido, certo e exigível. A citação da parte contrária far-se-á na pessoa de seu advogado constituído nos autos (art. 603, parágrafo único). O juiz nomeará perito e fixará prazo para a entrega do laudo. Apresentado este, podem as partes manifestar-se no prazo de dez dias, findos os quais o juiz proferirá a sentença, passível de apelação a ser recebida somente no efeito devolutivo (art. 520, III), ou designará audiência de ins- trução e julgamento, se necessário (art. 607 e parágrafo único). As partes podem indicar assistente e apresentar quesitos (art. 421, <021> 1º). Devem aplicar-se subsidiariamente as regras pertinentes à prova pericial.34 O julgamento em audiência, de que fala o art. 607, parágrafo único, poderá ser necessário, se as partes ou o próprio juiz quiserem esclarecimentos do perito ou dos assistentes. 789. Liquidação por artigos Faz-se a liquidação por artigos, diz o art. 608, “quando, para determinar o valor da condenação, houver necessidade de alegar e provar fato novo. " O fato novo a ser provado é fato pertinente ao valor do dano, e não a sua existência. A anterior sentença condenatória é que diz quais os danos ocorridos com o ato ilícito do réu. Apenas o valor desses danos é que deve ser objeto dos artigos de liquidação. Existindo fato novo a ser comprovado ou demonstrado, para que se estabeleça o quantum da condenação, necessário se toma o processo de liquidação por artigos, porque ao perito não cabe fazer juridicamente essa verificação, visto constituir ato de atribuição do órgão jurisdicional. 34. AmíLCAR DE CASTRO, op. Cit., p. 125, nQ 179.

Manual de Direito Processual Civil 101 A sentença proferida no processo de liquidação é sentença condenatória e se destina a completar a anterior condenação, para fazê-la título executivo líquido e certo. Como sentença constitutiva não pode ser ela caracterizada, uma vez que não produz estado jurídico novo ou que antes inexistia: o valor do dano é declarado, para que, especificado o que na sentença anterior está “indetermi- nado, genérico, encoberto„, seja o réu condenado a pagar a im- portância individualizada. Na liquidação por artigos, há processo condenatório, e não declaratório – malgrado o entendimento em contrário de nossos processualistas.35 A sentença que fixa o quantum debeatur é com- denatória porque torna concreta a sanctio iuris abstrata da lei, e impõe ao devedor a obrigação de satisfazê-la. “La sentenza sul quantum costituirà il titolo esecutivo„ diz SATTA.36 Logo é tal sentença, pronunciamento condenatório, que se acresce à conde- nação genérica para formarse título executivo líquido e certo. O juiz, na condenação genérica, determina que o réu pague o que for apurado na liquidação. E, na sentença de liquidação, condena o réu a pagar o quantum apurado. As duas condenações se conjugam formando sentença condenatória ob jetivamente complexa. Claro que a liquidação não só nada acrescenta, fora do terreno da estimativa da condenação genérica, ao que nesta ficou decidido sobre a lide, como também nada lhe tira ou subtrai. O processo de liquidação não comporta qualquer discussão

sobre a eficácia da sentença condenatória genérica. Questões infringentes da condena- ção passada em julgado ou sujeita a recurso com efeito apenas devolutivo não podem ser aduzidas pelo réu muito menos, reco35. Cf. ALCIDES DE MENDONÇA l<*-*>MA, l<*-*>MA, Comentários Comentários ao Código de Processo Processo civil, 1974, vol. IV, parte 11, p. 605, nota 495. Todavia, o ilustre mestre gaúcho entende tratar-se de “sentença constitutiva integrativa„ (loc. Cit., nQ 1.366). 36. S. SATTA, Commentario Commentario al Codice di Procedure Procedure civile, 1966, vol. Ll, “prima parte„, p. 332. <012> 102 José Frederico Marques nhecidas pelo juiz. É aliás o que disposto se acha no art. 610, ao estatuir o seguinte: “É defeso, na liquidação, discutir de novo a lide, ou modificar a sentença, que a julgou.„ Se os fatos novos não ficarem provados, a ação será declarada im procedente e se procederá a nova liquidação, nos autos do processo condenatório genérico, mediante arbitramento, se assim o autor o requerer. O procedimento a seguir, na liquidação por artigos, é o comum (art. 609), citando-se a outra parte na pessoa do advogado constituído nos autos (art. 603, parágrafo único). Cabe apelação, sem efeito suspensivo, contra a sentença que julga a liquidação (art. 520, III). As alegações contra a sentença genérica, como título executivo em formação, não cabem no processo de liquidação, uma vez que, para isso, o devedor terá de propor ação própria, que é a de embargos do executado,3<*-*> _e não alegar a matéria, a título de defesa, na contestação. 790. Considerações finais No Código de Processo Civil de 1939, o art. 907 mandava que em toda liquidação tivesse lugar a citação do devedor ou réu, pouco importando que se tratasse de liquidação por cálculo do contador, por arbitramento ou por artigos. Mas, por outro lado, preceituava o art. 917, caput, que “proferida a sentença de liqui- dação„ prosseguiria a execução, “independente de nova citação pessoal„. No Código vigente, o sistema é diverso, na medida em que o art. 603, parágrafo único, prevê que a citação do réu serâ feita na pessoa do advogado constituído nos autos, sem prejuízo da 37. AMÍLCAR AMÍLCAR DE CASTRO, op. op. Cit., p. 131, n<*-*> n<*-*> 185.

Manual de Direito Processual Civit 103 Citação pessoal ao devedor nos autos da posterior ação de execução, após julgada a ação de liquidação. Processando-se nos mesmos autos em que foi proferida a sentença ilíquida, com citação do devedor, a liquidação por arbitramento não mais constitui incidente posterior à sentença, incidente destinado a completá-la, para que se torne título executivo líquido e certo, mas novo processo, a exemplo da liquidação por artigos. Depois de completada a sentença, é que a execução será instaurada, como se infere do art. 611. Assim sendo, o que há, antes, é um prolongamento do processo de conhecimento, para complementa- ção da sentença ilíquida, com instauração de nova relação processual. A liquidação pode surgir, ta também, mbém, incidentalmente, depois de instaurado o processo executivo (arts. 627, 633, parágrafo único, 638, parágrafo único); e ainda como providência preliminar especial e obrigatória, ex vi do art. 628, quando houver benfeitorias inde- nizáveis feitas pelo devedor ou por terceiros na execução para a entrega de coisa certa. B1bLiOGRAFIA BARÃo DE RAMALHo, Praxe brasileira, 1904; AfoNso FRAGA, Te- oria e prática na execução das sentenças, 1922, <*-*> X; E. T. LIEBMAN, Manuale di Diritto Processuale civile, 1974, vol. II, e Processo de Exe- cução; SALVATORE SATTA, Commentario al Codice di Procedura Ciuíle, 1966, vol. II, “parte prima„; PoNTEs DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo civil, 1976, vol. IX; AIVI<*-*>ONIO CARLOS MATTEIS DE ARRUDA, Liquidação de sentença, 1991. <012>

Manual de Direito Processual Civil 105 CAPÍTULO XXXI RELAÇÃO PROCESSUAL EXECUTIVA <021> 132 – DO PROCESSO EXECUTiVO 791. Introdução e generalidades. 792. Pressupostos processuais da execução. 793. Início da execução. 794. Fase postulatória. 795. Fase preparatória. 796. Fase final da execução. 791. Introdução e generalidades A execução forçada é instrumento de que se serve o Estado, no exercício da jurisdição, para compor uma lide. Caracterizada ela se acha, portanto, como processo, visto constituir meio e modo para atuação da tutela jurisdicional. Uma vez que sua causa finalis consiste na “realização prática do direito„, para que seja cumprida coativamente determinada pres- tação, os atos processuais processuais da execução execução se compõem compõem e se coorde- nam, dentro do respectivo respectivo procedimento procedimento,, tendo em vista o fim a ser alcançado, e com estruturação a isso adequada. Como a tutela jurisdicional pedida pelo credor ou exeqüente não tem por objeto o pronunciamento de uma sentença, mas a efetivação coativa de uma prestação líquida e certa, a execução, uma vez instaurada, não vai prosseguir através de fases instrutória e decisória, como no processo de conhecimento: no processo executivo, os termos a quo e ad quem residem respectivamente na postulação e no atendimento final da prestação contida no título executivo, com o que fica satisfeita a pretensão do credor. E, entre essas duas fases, se situa a fase preparatória, a qual se <012> 106 José Frederico Marques compõe de atos processuais destinados à realização final dos fins práticos do processo executivo. Há, assim, na execução, as três fases procedimentais seguintes: fase postulatória, fase preparatória e fase satisfativa. 792. Pressupostos processuais da execução A execução execução só será admissível admissível quando existentes os pressupressu- postos gerais de relação relação processual processual válida, bem como os pressupostos específicos, já apontados, da existência de título executivo e de inadimplemento do devedor. A execução precisa constituir-se e desenrolar-se de modo regular e válido, ex vi do art. 267, IV, do Código de Processo Civil. Todos os pressupostos concernentes à instauração válida do processo nela se encontram exigidos, pelo que se fazem imprescindíveis a legitimatio ad processum, a petição não-inepta, a competência do juízo em que se propuser a ação executiva, a citação válida, a caução prévia, o chamamento dos litisconsortes necessários e o iudex habilis (retro, nº 417). Além disso, no curso da execução, constituem pressupostos indispensáveis para o prosseguimento da relação processual o saneamento de falhas, omissões ou nulidades, e ainda a inexistência de impedimentos processuais (retro, nºs 417 e 418). Por outra parte, a execução deve ser feita segundo o procedimento legal adequado (retro, nº 419). O controle sobre os pressupostos e impedimentos processuais, e sobre as condições da ação é realizado segundo o tipo de procedimento, pelo que será examinado quando do estudo de cada um deles. De notar, porém, que em alguns casos esse controle se realiza mediante processo colateral de cognição eventual, como se dá, por exemplo, com os embargos do executado (arts. 741 e 745). Manual de Direito Processual Civil 107 793. Início da execução O processo executivo, tal como o de conhecimento, “co- meça por iniciativa da parte„ (art. 262). E a ação executiva se considera proposta, “tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara„ (art. 263). Na execução por título judicial, a execução definitiva far-se-á nos autos principais em que foi proferida a condenação (art. 589), salvo na execução de sentença penal. A execução provisória faz-se nos autos suplementares, ou por carta de sentença (art. 589), mas sempre propondo a ação no juízo que decidiu a causa (art. 575, II), pelo que não há distribuição nos casos de execução de título judicial, exceto em se tratando de “sentença penal condenatória transitada em julgado„, porque aí a execução terá lugar “no juízo cível competente„ (art. 575, IV). Ao propor a ação executiva, cumpre ao credor requerer a citação do devedor e instruir a petição inicial com o título executivo, salvo se ela se fundar em sentença {art. 614, caput, e inc. I).

Quando por mais de um modo puder ser efetuada a execução, indicará a espécie que prefere; se necessário, poderá pleitear que o juiz ordene medidas cautelares que se façam urgentes (art. 615, incs. I e III). Verificando o juiz que a petição inicial está incompleta ou não se acha acompanhada dos documentos indispensáveis à propositura da execução, determinará que o credor a corrija, no prazo de dez dias, sob pena de ser indeferida (art. 616). Se a petição inicial estiver em condições de ser deferida, o juiz proferirá despacho liminar positivo mandando citar o réu (arts. 621, 629, 632, 652, 730, 733, 755). Todavia, pode haver despacho liminar negativo, se descumpridas as exigências legais, inclusive aquela acima apontada (e prevista no art. 616), e que resulta de não corrigir o exeqüente a petição inicial. <012> 108 José Frederico Marques Com o despacho liminar positivo, ajuizada está a ação executiva, ocorrendo o que o Código de Processo Civil denomina “propositura da execução deferida pelo juiz„ (art. 617). Citado o réu, completa-se a relação processual e constituída fica a litispendência (retro, nº 332). Contra despacho liminar negativo (id est, despacho de indeferimento da execução), que é sentença, cabe o recurso de apelação. 794. Fase postulatória A fase postulatória da execução é bem menor que a fase postulatória do processo de conhecimento. É que não há discussão em torno do título executivo dentro do processo de igual nome, mas sim a prática de atos coativos, razão pela qual o ato citatório, além da finalidade de cientificar o réu ou devedor da propositura da ação, já lhe leva a intimação para satisfazer a prestação exigida: cita-se o devedor para entregar a coisa certa ou incerta (arts. 621 e 629), para cumprir o que no título se lhe determina, nas obrigações de fazer (art. 632) ou de não fazer (art. 642) ou finalmente para pagar ou nomear bens à penhora (art. 652). A citação, portanto, é também ato coativo. Para atacar o título executivo, pode o devedor entrar com embargos do executado, ação de conhecimento que corre em autos apartados, e que constitui processo de conhecimento paralelo ao executivo (art. 736). Finda-se a fase postulatória com a citação do devedor, pois, daí por diante, os atos que este praticar dentro do processo executivo já constituem atos da fase preparatória. 795. Fase preparatória Completada a relação processual executiva com a citação do réu, tem início a fase preparatória da execução, que consiste numa série de atos destinados a preparar a satisfação do título executivo.

Manual de Direito Processual Civil 109 Essa fase constitui-se de vários atos que se agrupam e se sucedem de modo proteiforme, fase que varia na sua estrutura e coordenação segundo a espécie de execução: o procedimento, por exemplo, para a execução de quantia certa em dinheiro, tem curso diverso e diferente daquele para a entrega de coisa certa ou para o cumprimento da obrigação de fazer, assim como este é de todo dessemelhante do que é previsto para a execução ou cumprimento de obligatio dandi. Incidentes se formam, por outro lado, dos mais variados ma- tizes, à medida que o processo caminha para a frente, sendo que em alguns abrem-se verdadeiros parênteses de cognição eventual. Não há, por isso, um esquema, ainda que muito genérico, em que se possa subsumir a fase preparatória da execução, uma vez que esta se diversifica ao extremo, consoante a natureza da prestação exigida e o respectivo procedimento. 796. Fase final da execução A execução, desde que atingidos seus fins, fica extinta e se encerra. Daí dizer o art. 794, I, do Código de Processo Civil, que a execução se extingue quando “o devedor satisfaz a obrigação„, Também se extingue a execução, ex vi dos incs. II e III do citado art. 794, quando: a) “o devedor obtém, por transação ou por qualquer outro meio, a remissão total da dívida„; b) “o credor renunciar ao crédito„. Todavia, consoante dispõe o art. 795, “a extinção só produz efeito quando declarada por sentença„. Isto significa que ao final da execução há uma sentença que, declarando satisfeita a obrigação exigida pelo credor, põe fim ao processo. Ou então sentença homologatória de transação, remissão, ou renúncia. A sentença que reconhece satisfeito o crédito e paga a dívida, embora proferida em processo executivo, não deixa de ser sentença <012>

110 José Frederico Marques de mérito: há, na referida sentença, pronunciamento ou iudicium do magistrado, declarando solucionada a lide contida no processo de execução forçada (infra, nº 1.008). Quando infrutífera a execução, por insuficiente o seu resultado, o direito do credor não se extingue ou se finda. Tratando-se de execução para pagamento de quantia certa, pode ser pedida segunda penhora (art. 667, I<*-*>; mas, não havendo mais bens pe- nhoráveis, suspenso fica o processo executivo (art. 791, III). Nas demais espécies de execução, converte-se o processo em execução para pagamento em dinheiro (arts. 627, 633, 643), pelo que podem ser aplicados também os dispositivos constantes dos arts. 667, II e 791, III, anteriormente citados.

BibLIOGRAfIA JosÉALBERTo Dos REIs, Processo de execução,1954, vol. II; ENRICo ALLoRIo, Sulla duttrina delle giurisdizione e del giudicuto, 1957; cân- DIDO DINAMARCO, Execução civil, 1994. Manual de Direito Processual Civil 111 <021> 133 – DAS PARTES NA EXECUÇÃO FORÇADA 797. Do exeqüente e do executado. 798. Sucessão no crédito. 799. Sucessão na dívida. 800. Da responsabilidade processual secundária. 801. Do Ministério Público na execução. 797. Do exeqüente e do executado Também o processo executivo – como diz ROSENBERG – é “uma relação entre duas partes„, pressupondo, assim, su jeitos parciais contrapostos, que são o credor e o devedor, isto é, exe- qüente e executado.38 Exeqüente é quem promove a execução forçada mediante propositura da ação executiva, por ser o credor da prestação contida no título executivo. Executado, ao revés, é o sujeito passivo da prestação cujo cumprimento o credor pede ao Po der Judiciário. Os requisitos concernentes à legitimação ad causam, legiti- mação processual e capacidade postulatória não são diversos do processo de conhecimento (retro, <021> 20).39 Parte legítima para promover a execução, como sujeito ativo do processo executivo, são: “I – o credor a quem a lei confere título executivo; II – o Ministério Público, nos casos prescritos em lei. “ (Código de Processo Civil, art. 566) 38. Tratado de Derecho Procesal civil, 1955, vol. Iil, p. 65. 39. Cf. CânDIDO DINAMARCO, Execução civil, 1973, pp. 150-152. <012> 112 José Frederico Marques Por outro lado, vem escrito no art. 568, I, que sujeito passivo da execução é “o devedor, reconhecido como tal em título executivo„. Quando o título executivo é judicial, credor ou exeqüente, é “o vencedor na ação„ (como o dizia o art. 885, I, do anterior Código de Processo Civil), e devedor, ou executado, “o vencido„ (art. 887 do Código de Processo Civil de 1939). Em se tratando de título extrajudicial, credor é aquele assim indicado no contexto do título, como sujeito ativo da prestação, enquanto devedor é aquele que o título indica como sujeito passivo da referida prestação. As palavras “credor„ e “devedor„ são usadas em sentido amplo, pelo que não se restringem aos sujeitos de vínculo ape nas obrigacional. Como ensina JOSÉ ALBERTO DOS REIS, credor, no caso, “não é somente o titular de direito de crédito propriamente dito, mas também o titular de um direito real; por devedor entende-se tanto o sujeito passivo de um vínculo obrigatório como o indivíduo que praticou qualquer fato ofensivo a direito real„.40 798. Sucessão no crédito De acordo com o disposto no art. 567, os sucessores causa mortis ou por ato inter vivos “podem também promover a exe- cução, ou nela prosseguir„. Vem indicado, no art. 567, I, em primeiro lugar, como legitimado ativo para execução, o espólio, o qual é representado legalmente pelo inventariante, desde que não seja dativo (art. 12, V e <021> 1º). Os herdeiros ou sucessores do credor podem também figurar na petição em qualidade de exeqüentes, “sempre que, por morte deste, lhes for transmitido o direito resultante do título executivo„ (art. 567, I). Enquanto não houver partilha, atri buindo o crédito a

40. Processo de execução, 1943, vol.1, p. 220.

Manual de Direito Processual Civil 113 Algum ou alguns herdeiros, a legitimação ativa é do “espólio„. Se este tiver inventariante dativo, a legitimatio ad causam ativa é de todos os herdeiros, coligados em litisconsórcio necessário. O cessionário é também parte legítima para promover a exe- cução. Todavia ônus ou obrigação não há, para ele, em tomar o lugar do cedente, mas, sim, mera faculdade. Se o cessionário não ingressar na execução, esta continuará com o cedente, que então passará a atuar como substituto processual.41 Também fala o art. 567 no sub-rogado como legitimado ad causam, na posição de exeqüente. Assim como acontece com o cessionário, não há norma alguma compelindo o sub-rogado a ingressar na execução. Persiste a legitimação ativa do credor em cujos direitos se sub-rogou o terceiro, mas como substituto processual. Não mencionou o Código a legitimação ativa da massa falida e da herança jacente, para figurarem na execução. Mas uma e outra se enquadram no inc. I do art. 566, pelo que seria redundante qualquer menção expressa a esse respeito. Com o “espólio„ o mesmo não ocorre, por circunstâncias especiais e peculiares, que criam, quando nada, dúvida ou equivocidade, a exigir, portanto, esclarecimento mais explícito da lei. De lembrar, ainda, que hoje se subsume no art. 566, I, crédito do advogado que queira exigir, diretamente, do devedor os hono- rários a que este foi condenado (Lei nº’ 8.906, de 4-7-1994, art. 23). 41. Fala ALCIDES DE MENDONÇA LIMA (e o repete HUMBERTO TEODORO JúnIOR) que, no caso, o primitivo credor “passará a funcionar como substituto processual, isto é, defendendo o direito alheio, mas com legitimatio ad processum apenas„ (Comentários ao Código de Processo civil, 1974, vol. IV, tomo I, p. 145). Mas então o substituto processual não tem legitimatio ad causam? E o art. 6º, do Código de Processo Civil, que significa? (retro, nº 227). <012> 114 José Frederico Marques As pessoas mencionadas no art. 567 podem não só dar início à execução, como ainda passar a ocupar o lugar do exeqüente originário, no curso da execução, com o que se operará alteração subjetiva da relação processual. Se ocorrida no momento da propositura da ação executiva, a mudança se dá em relação ao título executivo; necessário será, por isso, que o exeqüente junte prova de sua legitimação ativa, como sucessor mortis causa, cessionário ou sub-rogado. 799. Sucessão na dívida O art. 568, II, do Código de Processo Civil, considera sujeitos passivos da execução o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor. Isto posto, com a morte do devedor, a ação executiva será proposta contra o espólio, se ainda não houve partilha, e contra os herdeiros, ou os sucessores do morto,42 se terminada a actio familiae erciscundae – tudo, aliás, consoante o preceituado no art. 597, in verbis: “O espólio responde pelas dívidas do falecido mas, feita a partilha, cada herdeiro responderá por elas na propor- ção da parte que na herança lhe coube.„ Também poderá estar legitimado ad causam, como executado, o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo„. Conforme acertada ob- servação de A. MENDoNçA LIMA, o novo devedor “pode ser ces- sionário ou sub-rogatário do devedor, assim como, por liberalidade, sem qualquer interesse, pretender assumir a dívida. Mas, seja qual for a origem da transferência da obrigação para terceiro, o credor tem de aprovála„.43 42. Segundo acertado ensinamento de AMÍLCAR DE CASTRO, as expressões o espólio, os herdeiros ou sucessores do devedor contidas no art. 586, II, “referem-se exclusivamente à sucessão hereditária„ (Comentários ao Código de Processo civil, 1974, vol. VIII, p. 15). 43 Op. cit., vol. VI, tomo I, pp. 161 e 162. Manual de Direito Processual Civil 115 O fiador judicial também tem legitimatio ad causam para figurar como sujeito passivo da execução, ex vi do art. 568, IV. Não assim, porém, o fiador do contrato ou fiador convencional, quer se trate de fiança civil ou de fiança comercial, muito embora o art. 595 assegure o benefício de ordem tanto ao fiador judicial como ao convencional (infra, nº 823).

Por fim, menciona o art. 568, V, ao responsável tributário, assim definido na legislação própria„, como “sujeito passivo da execução„. Segundo o disposto no art. 121, parágrafo único, nº II, do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25-1<*-*>1966), há a figura do responsável tributário quando o sujeito passivo do tributo, sem revestir a condição de contribuinte, está vinculado à obrigação tributária, por “disposição expressa de lei„. 800. Da responsabilidade processual secundária A execução pode estender-se a bens de pessoas que não figuram no título executivo e tampouco se apresentam como sucessoras do devedor. Essas pessoas sofrem os atos de execução, não como partes, que, em verdade, não o são, mas por força da responsabilidade executória, como explica LIEBMAN.44 Nos termos do que dispõe o art. 592, I, ficam sujeitos à execução, os bens do “sucessor a título singular, tratando-se de execução de sentença proferida em ação fundada em direito real„. Se objeto do processo tiver sido coisa sobre a qual o credor invocou o respectivo ius in re, a sua alienação a terceiro não pode ter eficácia. Daí por que, usando do direito de seqüela, pode o credor ir buscá-lo onde quer que se encontre e no po der de quem quer que seja. E isto porque se lhe reconheceu a titularidade do ius in re. Evidente, pois, que o credor podendo exigir o bem para si, em conseqüência do direito real que lhe pertence, só isto é suficiente para, na execução, pedir a entrega da coisa. 44. Processo de execução, p. 154. <012> 116 José Frederico Marques Também ficam sujeitos à execução os bens “do sócio, nos termos da lei„ (art. 592, II). Todavia, assim dispõe o art. 596: “Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, senão nos casos previstos em lei; o sócio demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade„, pelo que lhe cumpre, em tal caso, “nomear bens da sociedade, sitos na mesma comarca, livres e desembargados, quantos bastem para pagar o débito„. Cabe verificar, portanto, se o sócio tem legitimação para responder, com seus bens, pelas dívidas da sociedade, e até que limite. Em seguida, deve ser verificado se a sociedade não tem bens com que possa responder pelo débito exigido, porque só aí é que a execução se estende a bens dos sócios. O sócio tem seus bens atingidos pela execução, porque res- ponsável subsidiário. Donde poder defender-se através de embargos do executado, inclusive para pedir que sejam penhorados, antes dos seus, os bens da sociedade. Dispõe, ainda, o art. 592, no inc. III, que os bens “do devedor, quando em poder de terceiro„, ficam sujeitos à execução – o que ocorre, verbi gratia, se esse terceiro é locatário, comodatário ou detentor. Não há que falar, aí, em responsabilidade processual subsidiária, porque os bens, nesse caso, continuam pertencendo ao executado. No tocante à mulher casada, forçoso é reconhecer que o preceito do art. 592, IV, não tem por objeto os casos em que ela também saiu vencida, porque então seria legitimada passiva em face do próprio título executivo judicial. O texto quis referir-se à execução de sentença condenatória contra o marido que tenha funcionado na qualidade de substituto processual, durante o processo de conhecimento. A defesa da mulher casada pode, no caso, ter por instrumento os embargos do executado ou os embargos de terceiro, conforme o fundamento do seu ataque ao título executivo. Se a mulher casada estiver defendendo a posse de seus bens, por entender que eles

Manual de Direito Processual Civil 117 Não respondem pela execução, terá aplicação o art. 1.046, <021> 3º (embargos de terceiro). Mas, desde que os embargos visem ao título executivo como tal e se enquadrem nas hipóteses previstas no art. 741, eles serão os que a lei processual denomina “embargos do devedor„. É que a mulher casada, quando defendida pelo marido como substituto processual, não é terceira, no processo de execu- ção, e sim, devedora e sujeito passivo da relação processual. 801. Do Ministério Público na execução O Ministério Público, em alguns casos, tem qualidade para figurar como exeqüente, tanto que o art. 566, II, dispõe que esse órgão do Estado pode promover a execução forçada, nos casos prescritos em lei. E essa norma nada mais é que corolário daquela do art. 81, quando diz que o “Ministério Público exercerá o direito de ação nos casos previstos em lei„. Autor que foi no processo condenatório, óbvio que terá legitimotio ad causam para propor ação executiva com base no título executivo judicial contido na sentença condenatória. Ao Ministério Público ainda cabe intervir no processo executivo na qualidade de fiscal da lei, por força do disposto no art. 82.

E como, nessa qualidade, deve ser intimado de todos os atos do processo; e legitimação ad causam poderá ter, para ingressar, como autor, em embargos do executado.

BibLIOGRAfIA ALCIDES DE MENDONÇA LIMA, Comentários ao Código de Processo civil, 1974, vol. VI, tomo I; AMÍLCAR DE CASTRO, Comentários ao Código de Processo Civil, 1974, vol. VIII; HuMBERTo THEoDoRo JúnIoR, Processo de execução, 1991; JOSÉ ALBERTO DOS RelS, Processo de execução, 1943, vol. I; NELSON NERY JÃNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY, Código de Processo civil comentado, 1996; PoNTEs DE MIRANDA, Comentários ao Código de Proces.so civil, 1976, vol. IX. <012> 118 José Frederico Marques <021> 134 – OBRIGAÇÕES, ÔNUS E DIREITOS DAS PARTES NA EXECUÇÃO 802. Direitos do credor. 803. Direitos do devedor. 804. Obrigações das partes. 805. Dos ônus processuais na execução. 806. Da lealdade processual na execução. 802. Direitos do credor O título executivo dá ao credor o direito de propor a ação de igual nome, para pedir o cumprimento coativo da prestação, que afirma lhe ser devida. Na posição funcional de credor (ou exeqüente), pode praticar atos processuais durante a execução, a fim de movimentar o processo e pedir medidas ou providências concernentes a seus interesses. Vários são os direitos subjetivos processuais do credor, no curso da execução forçada. Além de poder propor ou requerer ao juiz a prática de atos adequados ao melhor encaminhamento da execução, direitos lhe são concedidos, durante o processo executivo, para procurar que sua pretensão fique satisfeita ou para tornar mais rápido o desfecho ou resultado final da execução. No art. 569, vem disposto que o credor tem a faculdade de desistir de toda a execução ou de apenas algumas medidas executivas direito esse especialíssimo e com implicações diversas (infra, nº 1.00(i}. •

Destacam-se, além disso, entre os direitos subjetivos processuais do credor, no processo executivo: 1) o de recusar o recebimento da prestação, quando esta não corresponder ao direito ou à obrigação, ex vi do art. 581; 2) o de preferência sobre os bens

Manual de Direito Processual Civil 119 Penhorados, que adquire pela penhora (art. 612); 3) o de indicar a espécie de execução que prefere, quando por mais de um modo puder ser efetuada (art. 615, I); 4) o de pleitear medidas acautela- tórias urgentes (art. 615, <*-*>); 5) o direito a perdas e danos e ao valor da coisa, nos casos indicados no art. 627; 6) o de cobrar o saldo na liquidação do valor de benfeitorias indenizáveis (art. 628); 7) o de requerer, na execução de obligatio faciendi, que seja executada à custa do devedor, ou o de haver perdas e danos (art. 633); 8) o de requerer, ainda nos casos de obligatio faciendi, que o fato seja prestado por terceiro, à custa do devedor (art. 634); 9) o de requerer, na execução de obrigação de não fazer, que o ato seja desfeito à custa dele credor, respondendo o devedor por perdas e danos (art. 643, caput); 10) o de convir na nomeação de bens à penhora feita pelo devedor ou de não anuir nessa nomeação, nos casos indicados no art. 656; 11) o de concordar, ou não, que o devedor fique como depositário dos bens penhorados (art. 666); 12) o de desistir da primeira penhora para outra requerer (art. 667, III) e o de pedir segunda penhora, quando o produto da alienação do bem, em que recaiu a primeira penhora, for insuficiente para pagamento da prestação exigida (art. 667, II); 13) o de pedir alie- nação antecipada dos bens penhórados (art. 670); 14) o de ficar, ou não, sub-rogado em direitos do devedor em que recaiu a penhora e o de requerer, em tal caso, a penhora de outros bens (art. 673, <021><021> 1º e 2º); 15) o de pedir a repetição da avaliação, nos casos do art. 683, I e II; 16) o de requerer a ampliação ou a transferência da penhora (art. 685); 17) o de cobrar do arrematante ou de seu fiador o preço da arrematação e a multa (art. 695, <021> 1º); 18) o de escolher leiloeiro público (art. 706); 19) o direito ao pagamento da prestação em dinheiro, pelos meios e formas previstos no art. 708; 20) o de requerer a adjudicação (art. 714); 21) o de obter o usufruto de imóvel ou de empresa (art. 716) e o de ser, em tais casos, nomeado administrador (art. 719, parágrafo único, I); 22) o de requerer, antes da praça, o usufruto do imóvel penhorado (art.

721); 23) o de requerer, antes do leilão, o usufruto de empresa (art. 726); 24) o de requerer declaração de insolvência do devedor, para instaurar-se execução coletiva (art. 753, I, e art. 754). <012> 120 José Frederico Marques 803. Direitos do devedor Há um contraditório no processo executivo, sem as notas dialéticas do contraditório na cognição. Entre credor e devedor está formado um litígio, que o juiz deve compor imparcialmente, dando a cada um o que é seu. Como observa magistralmente CARNELUTTI, o próprio juiz tem necessidade do contraditório, por isso que se “interest rei publicae que o credor fique satisfeito, mas igualmente que o devedor não acabe arruinado. Para isso, tem importância de primeira ordem o princípio audiotur et altera pars .45 " A execução tem de ser justa, para que a lide se componha, dando-se a cada um o que é seu. E seria injusta a execução que excedesse os limites do título executivo, razão pela qual o devedor participa, como parte, do processo de execução forçada, a fim de impedir execução contra ius ou que lhe seja ruinosa. Não se discute a causa obligandi da prestação exigida, a justiça ou injustiça do que se contém no título executivo. Mas nos atos coativos que pratica, ou que ordena que se pratiquem, o juiz, como terceiro desinteressado e imparcial, tem de atuar super partes, entre sujeitos em contenda, a fim de que o litígio se resolva com justiça.46 Daí por que a lei processual admitia expressamente, de modo geral, que o devedor pudesse “requerer, reclamar, recorrer, ou praticar atos no processo„ (cf. Art. 601, antes da redação conferida pela Lei nº 8.953/94). Se a execução deve ser feita “pelo modo menos gravoso para o devedor„ (art. 620), direito lhe cabe de pretender que seja o processo conduzido nesse sentido. Corolários imediatos dessa regra geral, e de que emanam direitos subjetivos ao devedor, para que 45. Derecho y proceso, 1971, p. 341. 46. Cf. CARNELUTTI, op. Cit., pp. 338 e 339.

Manual de Direito Processual Civil 121 Se cumpra o que na lei se acha disposto, são as regras seguintes: 1) o devedor tem o direito de “requerer ao juiz que mande citar o credor a receber em juízo o que lhe cabe conforme o título executiv<*-*>o judicial„, passando então a ser sujeito ativo do processo, ou autor (art. 570, infra, nº 812); 2) direito tem o devedor de impedir o início ou prosseguimento do processo executivo, cumprindo a obri- gação (art. 581); 3) direito cabe ao devedor de propor satisfazer a prestação, com meios considerados idôneos pelo juiz, mediante a execução da contraprestação pelo credor, sendo que, se este, sem justo motivo, recusar a oferta, direito tem o devedor de impedir a execução (art. 582); 4) é direito do devedor impedir a penhora, “quando evidente que o produto da execução dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução„ (art. 659, <021> 2º), bem como pedir que se suspenda a arrematação, “logo que o produto da alienação dos bens bastar para o pagamento do credor„ (art. 692, parágrafo único); 5) direito também é dado ao devedor de requerer, quando o imóvel admitir cômoda divisão, que se faça alienação apenas de parte dele, desde que suficiente para pagar o credor (art. 702); 6) direito se reconhece ao devedor de receber o que sobejar, após o pagamento do principal, juros, custas e honorários (art. 710); ?) direito ainda possui o devedor de não concordar com a concessão de usufruto sobre imóvel ou empresa, quando essa forma de execução lhe for mais gravosa (arts. 716 e 722); 8) direito ainda é do devedor remir a execução (art. 651), requerer a substituição do bem penhorado por dinheiro (art. 668) ou pedir alienação antecipada dos bens penhorados (art. 670); 9) direito é concedido ao devedor, quando a penhora recair em navio ou aeronave, de ver um ou outro continuar operando até a alienação (art. 679); 10) o direito que é reconhecido ao devedor de reduzir a penhora, ou de transferi-la a outros bens, sempre que “o valor dos penhorados for consideravelmente superior ao crédito do exeqiiente e acessórios„ (art. 685). De um modo geral, o devedor, acompanhando como parte o desenrolar da execução, direito tem de impugnar atos de apre- ensão ou atos expropriatórios que sejam supérfluos, prescindíveis <012> 122 José Frederico Marques ou que lhe causem prejuízo indevido, bem como o de ser ouvido previamente, de um modo geral, a respeito de providên cias executivas que o juiz deva ou possa tomar.

O direito de embargar a execução, em processo colateral e em autos apartados, é novo direito de ação em que o devedor promove, como autor, a instauração de processo de conhecimento. Neste caso, sua defesa é exercida fora do processo executivo, mas com reflexos neste, pois, admitidos os embargos, a execução ficará suspensa. 804. Obrigações das partes No processo executivo, obrigações existem que a lei impõe ora ao credor, ora ao devedor, criando, assim, vínculos jurídicos entre ambos ou entre um deles e o próprio Estado. De início, há a registrar que o credor não pode propor ação executiva fundado em obrigação inexistente. Se o fizer, ficará obrigado a ressarcir “ao devedor os danos que este sofreu„ (art. 574). Por outro lado, na execução provisória, em virtude da responsabilidade objetiva decorrente do risco judiciário (retro, nº 777), o credor se obriga “a reparar os danos causados ao devedor„ (art. 588, I). O devedor, por seu turno, está vinculado à execução no tocante ao cumprimento da condenação. Ao direito reconhecido ao credor, corresponde a obligatio que o devedor deve cumprir, a qual, em alguns casos, se projeta no campo processual, justamente para que o juiz, se substituindo às partes em litígio, imponha medidas sancionadoras novas contra o devedor. Este, por exemplo, na exe- cução de obligatio dandi relativa a coisa certa, deve entregar esta para ficar satisfeito o julgado. Se não o fizer, estará obrigado ao pagamento de perdas e danos e do valor da coisa (art. 627)- obrigação essa que surge como ato de execução ou obrigação processual. E o mesmo se diga a respeito das obrigações do devedor,

Manual de Direito Processual Civil 123 Decorrentes do não-cumprimento específico da condenação, que vem prevista nos arts. 633, 636, 638 e 643. Obrigação imposta ao devedor é ainda a de pagar as custas do processo. 805. Dos ônus processuais na execução Dos ônus impostos às partes, na execução forçada, os que primeiro se destacam são aqueles a que CARNELUTTI denomina ônus de caução.4<*-*> Assim é que tem o exeqüente o ônus de prestar caução para ingressar com execução provisória (art. 588, I). há- vendo embargos por benfeitorias, pode ser imitido na posse da coisa, malgrado o feito suspensivo dos embargos. Se prestar caução (art. 744, <021> 3º). O executado tem o ônus de fazer seguro contra os riscos da navegação ou de vôo, no caso previsto no art. 679. Como ônus da prova, registram-se na execução: a) o do credor, na execução de sentença relativa a relação jurídica sujeita a condição ou termo, de “provar que se realizou a condição ou ocorreu o termo„ (art. 572), bem como o de “provar que adimpliu a contraprestação que lhe corresponde„ nos termos previstos no art. 615, IV; b) o do devedor de “exibir a prova de propriedade dos bens e, quando for o caso, a certidão negativa de ônus„, sempre que aceita a nomeação que fizer de bens a penhora (art. 656, parágrafo único). Ônus outros se encontram impostos às partes, em diversos preceitos do Código de Processo Civil, como, verbi gratia, nos arts. 615, II e IV, 616, 655, 690, <021> 2º, 695, § 2, e outros. 47. Istituzioni del nuovo processo civile italiano, 1952, vol. I, p. 234. <012> 124 José Frederico Marques 806. Da lealdade processual na execução Destinando-se à realização prática do Direito, o processo executivo não pode ser frustrado, retardado ou permanecer em estado de estagnação, por indevida resistência ou cavilosas manobras do devedor. Se a lei tutela os interesses deste, não permitindo execu- ções temerárias (arts. 574 e 588) ou meios ruinosos de coação (retro, nº 803), também não pode permitir que o credor acabe lesado pelo comportamento desleal do executado. Donde dispor o art. 599, II, que o juiz pode, em qualquer momento do processo, “advertir ao devedor que o seu procedimento constitui ato atentatório à dignidade da Justiça„. E o art. 600 dispõe que se considera “atentatório à dignidade da justiça o ato do devedor que: I – frauda a execução;48 II – se opõe maliciosamente à exe- cução, empregando ardis e meios artificiosos; III – resiste injustifi- cadamente às ordens judiciais; IV – não indica ao juiz onde se encontram os bens sujeitos à execução„. Nessas hipóteses, o juiz aplicará ao executado multa em montante não superior a vinte por cento do valor atualizado do débito em execução, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material, revertendo o valor da multa ao credor, que poderá exigi-la na própria execução (art. 601, caput). Dessa decisão cabe agravo de instrumento; e, se inter posto for o recurso, somente depois de confirmado é que terá eficácia.

48. Segundo observa, com o habitual acerto, AMÍLCAR DE CASTRO, não há que confundir a “fraude à execução„ do art. 600 com a “alienação de bens em fraude de execução„, dos arts. 592, V, e 593. “Fraudar está empregado no art. 600, I, como sinónimo de frustrar, baldar, inutilizar, malograr, tornar sem efeito. É claro que a alienação de bens em fraude de execução pode fraudar (frustrar) a execução, mas o que se está afirmando é que o art. 600, i, não se refere à alienação de bens, e sim a outro qualquer expediente capaz de frustrar a execução, como, por exemplo, a ocultação de bens imóveis, sem oliená-los„ (Comentários ao Códígo de Processo civil, 1974, vol. VIII, p. 108).

Manual de Direito Processual Cívil 125 A relevação da pena terá lugar quando “o devedor se com- prometer a não mais praticar qualquer dos atos definidos no artigo antecedente e der fiador idôneo, que responda ao credor pela dívida principal, juros, despesas e honorários advocatícios„. Há necessidade não só do compromisso do devedor (o qual será prestado por termo nos autos), como também da fiança judicial. Se o compromisso não for cumprido e reincidir o devedor na prática de atos atentatórios à dignidade da Justiça, a execução poderá ser feita contra o fiador (art. 568, IV).49 A lealdade processual imposta ao devedor nos arts. 599 e 600 não constitui ônus processual, por isso não fica ao arbítrio deste atender ou deixar de atender aos imperativos jurídicos daí decorrentes. Trata-se de dever para com o Estado e a administração da Justiça, de dever processual cuja violação importa em ato ilícito, por ser “ato atentatório à dignidade da Justiça„. A infringência desse dever legal traz, como conseqüência, a sanctio iuris prevista no art. 601, caput. Tratandose, no caso, de pena (e pena rigorosa), a decisão que a impuser somente se aplica depois de preclusa.<*-*> Para reforçar a tutela do processo de execução, coibindo atos contrários à administração da Justiça, o Código Penal considera crime: a) “fraudar a execução, alienando, desviando, destruindo ou danificando bens, ou cumulando dívidas„ (art. 179); b) a violência ou fraude em arrematação judicial (art. 358). Também devem ser 49. Cf. JOSÉ DA SILVA PACHECO, Processo de execução,1975, vol. Ll, p. 352. 50. Tem razão LUIZ AntâIO DE ANDRADE, ao afirmar que, no caso, “o agrauo de instrumento tem, por exceção, efeito suspensivo obrigatório„ (Aspectos e inouaç<*-*>es do Códlgo de Processo civil, processo de conhecimento, 1974, nQ 313, p. 261). Todavia, não se abre, aí, exceção alguma ao princípio de que o recurso com efeito apenas devolutivo “não estanca o movimento processual„, como parece ser opinião do preclaro ALCIDES DE MENDONÇA LIMA, Comentários ao Código de Processo civil, 1974, vol. Vt, p. 552, nota 443. O agravo, na hipótese, suspende tão-só o efeito da decisão que aplicou a pena, mas, de modo algum, o curso ulterior da execução. Do contrário, o devedor chicanista estaria conseguindo, por vias oblíquas, o que pretendia: procrastinar a execução. <012> 126 José Frederico Marques lembrados os crimes previstos nos arts. 344 („coação no curso do processo„), 346 („exercício arbitrário das próprias razões„) e 347 („ fraude processual„). Manual de Direito Processual Civil 127 BibLIOGRAfIA ALCIDES DE MENDONÇA LIMA, Comentários ao Código de Processo civil,1974, vol. IV, tomo II; AMÍLCAR DE CASTRO, Comentários ao Código de Processo civil, 1974, vol. VIII; JosÉ DA SILVA PACHECO, Processo de execução, 1991, vol. II; NELSON HUNGRlA, Comentários ao Código Penal, 1958, vol. IX; EDGARD DE MAGALHÃES NORONHA, Código Penal brasileiro comentado, 1958, vol. V, 2<*-*> parte. <021> 135 – ATOS PROCESSUAIS DA EXECUÇÃO 807. Considerações prévias. 808. Atos processuais das partes na execução. 809. Atos processuais do juiz na execuçáo. 810. Documentação dos atos da execução. 807. Considerações prévias A execução forçada, procedimento que é, desenvolve-se por meio de uma série de atos devidamente coordenados segundo a sucessão que lhes traça a lei processual. Constituem eles, em seu conjunto, as vias executivas e se entrosam, no procedimento, para a realização progressiva dos fins práticos da execução. Provêm das partes e dos órgãos que integram o juízo da execução. Às vezes se apresentam como atos executivos complexos, porquanto se entrelaçam em procedimento que tem qualificação própria dentro do processo. É o que sucede com a penhora, a avaliação, a arrematação, a adjudicação, a remissão e a

admi- nistração de bens penhorados. Todos esses atos executivos têm natureza complexa, por se comporem de muitos atos processuais que se conjugam, pelos laços da conexão e sucessividade, formando segmentos do processo executivo. Ainda é possível distinguir os atos processuais da execução, tendo em vista o momento procedimental em que aparecem. Agru- pam-se, dessa maneira, os atos executivos em atos introdutórios, e atos de encerramento (ou satisfatórios). <012> 128 José Frederico Marques Do ponto de vista subjetivo, os atos processuais da execução se distinguem em atos dos órgãos da execução, atos das partes e atos de terceiros.51 Há a registrar, também, o caráter coativo que marca os atos processuais, de maior importância, da execução forçada, bem como de providências e medidas que se contêm mesmo em atos simples praticados duranté o desenrolar do processo. Tais atos coativos e providências da mesma natureza se traduzem sob várias formas: prisão (Código de Processo Civil, art. 733, <021> 1º), arrombamento (art. 660), requisição de força (art. 662), apreensão e depósito de bens (art. 664), imissão na posse (art. 625), busca e apreensão (art. 625), mandado executivo (art. 652), sulrrogação (art. 673) etc. 808. Atos processuais das partes na execução Também na execução forçada há atos processuais das partes que, em razão de seu conteúdo, podem ser postulatórios, de cau- sação, probatórios e atos reais (retro, nº 264). Credor e devedor, no exercício dos direitos que respectivamente lhes cabem no processo executivo, podem postular para obter determinados despachos ou decisões, o que constitui mani- festação de vontade envolta em ato postulatório. A todo instante, aliás, há menção a atos dessa espécie nos diversos textos do Código de Processo Civil, concernentes à exe cução forçada. Por outro lado, há atos da execução, com conteúdo específico, a traduzirem declarações de vontade ou negócios jurídicos processuais das partes, próprios do processo executivo, Menciona, por exemplo, o art. 601, parágrafo único, o compromisso do devedor de abster-se da prática de atos atentatórios à dignidade da Justiça, declaração de vontade que é feita para que o juiz lhe releve a pena anteriormente imposta. 51. E. T. LIEBMAN, Processo de execução, p. 104.

Manual de Direito Processual Civil 129 Acordos entre as partes podem registrar-se no curso da exe- cução, ou tendo em vista determinados atos processuais complexos (como, por exemplo, nos casos dos arts. 656, 666, 677, <021> 2º etc.), ou a própria satisfação do título executivo, com remissão total da dívida (art. 794, II). Ao credor é dado o direito de desistir da execução e de renunciar a seu crédito (arts. 569 e 794, III), para assim encerrarse o processo de execução forçada (infra, nº 1.006). No caso de renúncia ao crédito, é necessária a homologação, a qual se formaliza na sentença que julgar extinta a execução (art. 795). 809. Atos processuais do juiz na execução Os atos processuais do juiz, na execução forçada, podem ser agrupados em duas categorias: atos executivos ordinatórios e atos executivos materiais. Os primeiros incidem de maneira imediata sobre o procedimento, visto que contêm providências relativas à marcha do processo e ordenação do procedimento, enquanto os segundos atuam sobre a situação jurídica do executado,52 afetando, como diz LiEBMAN, “a condição jurídica dos bens sujeitos a execu- ção„. 53 O juiz, tanto nos atos ordinatórios como nos atos executivos materiais, pode proferir decisões que visem resolver problemas ou dúvidas sobre a marcha procedimental da execução, como ainda questões pertinentes aos pressupostos e condições dos atos que vão influir sobre o patrimônio do devedor. As providências jurisdicionais contidas nesses atos, quando referentes à situação dos bens do executado, constituem a ossatura do processo de execução.54 Tal se dá com a detemzinação judicial 52. N. JAÔGER, Diritto Processuale civile, 1944, pp. 590 e 591. 53. Op. Cit., p. 106. 54. ENRICO ALLORIO, Su/la dottrina delle glurisdizione e del giudicato,1957, p. 286. <012> 130 José Frederico Marques

de que se efetue a arrecadação ou com as sentenças de adjudicação e remissão, e ainda com as deliberações sobre a administração de bens penhorados. Delicada e complexa é, em muitos desses casos, a sua tarefa, pelo que providências e medidas várias pode ter de ordenar.

A respeito do assunto, faz LIEBMAN as observações seguintes: “Tanto nos despachos de mero expediente quanto nos atos execu- tórios, quando proferidos pelo juiz, pode acontecer que esse tenha de resolver alguma questão duvidosa, para verificar a existência dos requisitos ou pressupostos do ato. Os despachos conterão então verdadeira decisão, que, entretanto, representa apenas um meio para dar as providências pró prias do ato ou para recusá-las; a decisão da questão será então simplesmente um dos motivos que determinará o juiz a conceder ou negar a medida requerida, e não poderá produzir qualquer efeito além desses limites, não podendo, por exemplo, valer como confirmação da existência do crédito, ou da regularidade da execução.„55 Em alguns passos, a lei processual fala em sentença, para denominar atos decisórios praticados na execução. É o que se verifica, por exemplo, nos arts. 713 e 722, <021> 1º; e no art. 695, <021> 1º, refere-se o Código à decisão que vale como título executivo. Quanto ao art. 713, não há realmente sentença, mas de- cisão sobre pretensões de direito material, visto que o juiz resolve questão incidental sem pôr fim ao processo de execução. E o mesmo se diga da sentença a que alude o art. 722, <021> 1º. Quanto à decisão de que fala o art. 695, <021> 1º, o que existe é pronunciamento sobre questão entre o credor e o arrematante (ou seu fiador), pronunciamento que se reveste da qualidade de título executivo especial, formado incidentalmente, e que se executa no próprio processo em que a decisão foi proferida. Reveste-se, pois, a decisão, em última análise, da qualidade de ato executivo material, embora com incidência potencial sobre bens, não do executado, mas de terceiro (o arrematante). Manual de Direito Processual Civil 131 810. Documentação dos atos da execução Como os atos executivos, que atingem o patrimônio do executado, afetam a condição jurídica dos bens submetidos à execução, têm eles de ser devidamente documentados. Praticam-se, assim, no processo executório, diversos atos processuais de documentação, para atestar a realização de providências executivas sobre o patri- mônio do devedor, Trata-se dos vários termos, autos ou certidões, que se lavram na execução, para documentar atos coativos sobre bens do devedor. Dos termos ou autos dessa espécie, temos a registrar: a) o auto de penhora, cujo conteúdo vem previsto pelo art. 665 do Código de Processo Civil; b) o auto de arrematação ou leilão (arts. 693, 694 e 707, do Código de Processo Civil); c) a carta de arrematação (art. 703); d) a carta de adjudicação (art. 715, <021> 2º); e) a carta de remição (art. 790); f) o termo de entrega de coisa certa ou em espécie (art. 624). Alguns desses termos serão lavrados em forma de certidão da diligência em que se realizou o ato executivo, como se dá com a imissão na posse de bem imóvel ou a busca e apreensão de bem móvel (art. 625). Ou de averbação no rosto dos autos (art. 674). BibLIOGRAfIA F. CARNELUTTI, Derecho y processo, 1971; CRISANTO MANDRIOLLI, L’azione esecutiva, 1955. 55. Op. Cit., pp. 107 e 108. <012> 132 José Frederico Marques ) Manual de Direito Processual Civil 133 <021> 136 – PROCESSO INSTAURADO PELO DEVEDOR 811. Da ação prevista no artigo 570 do Código de Processo Civil. 812. Posição processual das partes, no processo do artigo 570. 813. A situação processual do credor. 814. Considerações finais. 811. Da ação prevista no artigo 570 do Código de Processo Civil O devedor pode propor ação para formar-se o processo executivo e pagar, assim, ao credor. É o que vem previsto no art. 570, in verbis: “O devedor pode requerer ao juiz que mande citar o credor a receber em juízo o que lhe cabe conforme o título executivo judicial; neste caso, o devedor assume, no processo, po- sição idêntica à do exeqüente.„ A pretensão do devedor é a de satisfazer a condenação que lhe foi imposta, pelo que pede a instauração de processo executivo.

Não se trata de ação executiva, uma vez que esta só o credor pode propor, mas de ação para formar processo executivo.<*-*>’ A citação terá por objeto, portanto, o cumprimento da com- denação pelo próprio devedor. Sendo assim, o pedido deduzido na inicial variará conforme o objeto e forma da execução. Quando, por exemplo, a condenação tiver por objeto a entrega de coisa certa, o devedor pedirá que o credor seja citado para vir recebê-la. Por outro lado, o devedor, ao mesmo tempo em que pede 56. F. CARNELUTTI, Derecho y proceso, 1971, p. 340. a citação do credor, requer também o depósito. Quando a coisa a ser entregue for incerta, o devedor pedirá a citação do credor para fazer a escolha a fim de que, a seguir, se realize a entrega da coisa escolhida. Quando a escolha couber ao devedor, este requererá, desde logo, o depósito do bem que escolheu. A ação em apreço não é ação de conhecimento, e sim ação em processo executivo, conforme a lição de CARNELUTTI. O direito do devedor em propô-la tem por fundamento, como esse autor observa, a natureza processual da execução forçada, uma vez que esta, tanto como o processo de conhecimento, é também actus trium personarum.57 Direito de ação é o direito de pedir a tutela jurisdicional. No processo de conhecimento tanto o tem o sujeito ativo da obrigação como seu sujeito passivo, uma vez que este pode ingressar com ação declaratória negativa. E no processo executivo o mesmo fe- nômeno se verifica, uma vez que o devedor pode pedir que seus bens sejam submetidos à execução, a fim de que a prestação fique satisfeita de modo justo e acertado.58 O devedor tem o direito processual subjetivo de acompanhar o processo executivo em todos os seus trâmites, até o final, para que haja execução justa, tanto como o teria de ser citado no processo de conhecimento para opor-se à pretensão do credor. Para opor-se ao credor antecipadamente, o devedor pode propor ação declaratória negativa e, também, pedir, depois da condenação, que se instaure o processo executivo, para obter uma execução justa. 57. Diz CARNELUTTI que há equívoco em pensar-se que “la acción ejecutiva sea esencialmente unilateral„ (op. Cit., p. 340). 58. „Problablemente, diz CARNELUTTI, las inseguridades sobre este tema se evitarían si em lugar de acción ejecutiva se hobrase de acción em el proceso ejecutivo; acción ejecutivo (. . .) es uma fórmula que denota solamente la posición del acreedor (...); com la otra fórmula, em cambio, que se refiere al derecho de proponer cualquier instancia em el proceso, no hay razón para limitar la acción solamente al acreedor„ (op. Cit.` p. 340, nota nQ 15). <012> 134 José Frederico Marques A ação de que fala o art. 570 somente tem cabimento, com- forme ali se acha expresso, nos casos de título executivo judicial. 812. Posição processual das partes no processo do artigo 570 O art. 570, ao aludir à posição do devedor, na ação que propuser para satisfazer a prestação do título executivo judicial, não diz que este assumirá, no processo, posição idêntica à do credor, mas sim posição idêntica à do exeqüente. Credor é o sujeito ativo da prestação que se contém no título, e também da ação executiva. Exeqüente, no entanto, é aquele que propôs ação para constituir-se o processo de execução forçada. O devedor assume, assim, a posição de autor, como exeqüente que passou a ser. O autor, por exemplo, pode desistir da ação, o que, no entanto, não está facultado ao réu. Assim sendo, ao devedor que se tornou exeqüente cabe usar do direito conferido ao credor, no art. 569, enquanto este fica despojado de tal direito, por haver passado à posição de réu. A conclusão a tirar-se, portanto, é a de que, na ação prevista no art. 570, o devedor continua devedor, e o credor continua credor – como aliás não poderia deixar de ser. O devedor, no entanto, passa a atuar como exeqüente, ou autor, ao passo que o credor estará na posição de réu. 813. A sit`uação processual do credor O credor, tornando-se réu, mas não se transmudando, como é óbvio, em devedor, não poderá entrar com embargos, pois que estes são do devedor, como se lê na rubrica do Título III do Livro II do Código de Processo Civil.59 59. O argumento (aliás muito acertado) é de ALCIDES DE MENDONÇA LiMA in Comentários ao Código de Processo civil, 1974, vol. VI, parte I, p. 182. Para PONTES DE MIRANDA, no entanto, “se o credor não concorda com o recebimento ou com o modo de prestar, uma vez que não corresponde exatamente àquilo que consta da sentença, ou por não ter havido a liquidação„, cabe-lhe deduzir sua defesa em embargos do credor (Comentários ao Código de Processo civil, 1975, vol IX, pp. 116 e 117)

•

o que se nos afigura de todo inaceitável. Quando não tier havido liquidação anterior, inepto será o pedido do devedor, faltando, aos demais, pressuposto para a regular instauração do processo executivo (art. 618, I) – o que o juiz reconhecerá de plano (de ofício ou a pedido da parte), nos próprios autos da execução forçada (Código de Processo civil, art. 267, § 3Q, combinado com o art. 598). Nos outros casos apontados, o credor tomará à posição do exeqüente (infra, ns 815).

Manual de Direito Processual Civil 135 Por outro lado, como não se lhe pode reconhecer o direito de desrespeitar a coisa julgada, impossível lhe será levantar objeções contra o conteúdo da condenação. Seu papel, no processo executivo que o devedor instaurou, será o de acom panhar aquele, como parte e credor, a fim de que o resultado da execução lhe seja satisfatório. Não lhe está vedado, por exemplo, o direito de requerer o usufruto do imóvel penhorado (art. 721), porque se trata de direito que a lei lhe confere por ser credor. Não lhe será dado, no entanto, como atrás foi visto, desistir de ação que não propôs. Por outra parte, é evidente que direito tem de pôr fim à execução, renunciando a seu crédito (art. 794, III). Suas petições ou requerimentos, impugnações ou divergênci- as, porque permanecem circunscritos à execução e seus incidentes, se entrosam na relação processual e no procedimento, segundo as regras do contraditório, tendo em vista, sem pre, a sua situação jurídico-material de credor. 814. Considerações finais Nos contratos bilaterais, vigora o princípio de que “nenhum dos contraentes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro„ (Código Civil, art. 1.092). <012> 136 José Frederico Marques Manual de Direito Processual Civil 137 Em razão disso, dispôs o art. 582 do Código de Processo Civil a respeito da execução de prestação em que possa surgir a exceção de contrato não cumprido. Já foi visto que, nesse caso, tudo se resolve e se decide no processo de embargos do devedor (retro, nº 785). Assim sendo, o depósito a que alude o art. 582, parágrafo único, nada tem a ver com o disposto no art. 570, porquanto ele será feito depois que o credor propuser ação executiva e em processo de embargos que o devedor instaurar. Mas é evidente que o devedor, ante a inércia do credor, poderá propor a ação prevista no citado art. 570, para constituir-se o processo executivo. No caso de cumprimento da obrigação pelo devedor, de que fala o art. 581 („o credor não poderá iniciar a execução, ou nela prosseguir, se o devedor cumprir a obrigação„), tudo se passa fora das vias processuais. Todavia, ante a recusa do credor e sua ulterior inércia, o devedor pode usar da faculdade que lhe dá o art. 570. Mas, aí, insuficiente que seja a prestação, o credor pode retomar sua posição de exeqüente, ressalvado ao devedor o direito de embargar a execução. Aliás, a regra final do art. 581 tem aplicação em todos os casos de processo executivo que o devedor instaurar, usando do direito que lhe concede o art. 570.

BIBLIOGRAfIA ALCIDES DE MENDONÇA LIMA, Comentários ao Código de Processo Civil, 1974, parte I; F. CARNELuTTl, Derecho y proceso, 1971; PohrI<*-*>Es DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo civil, 1976, vol. 15C. <021> 137 – ESPÉCIES DA EXECUÇAO QUANTO AO OBJETO 815. Considerações gerais e introdutórias. 816. Sanção e coação. 817. Fórmas de realização do preceito sancionador. 818. Execução indireta ou genérica. 819. Execução direta ou específica. 820. Execuçáo de título extrajudicial. 815. Considerações gerais e introdutórias A realização prática da sanctio iuris imposta na condenação pode operar-se, no processo executivo, de duas maneiras: por meio da execução genérica (ou indireta) ou por meio da execução espe- cífica (ou direta). Tudo depende, nesse caso, do conteúdo da sem- tença condenatória, ou seja, da sanção que ao devedor foi imposta. A execução genérica tem caráter expropriatório e satisfaz a pretensão do credor, de modo indireto: o devedor perde algum bem ou bens, a fim de que, com o produto de sua venda, ou sua entrega ao credor a título de adjudicação, acabe atendida a sanção imposta na sentença. Na execução específica, porém, o credor é atendido de modo direto e imediato,

porquanto a prestação, que é objeto da sanctio iuris, se realiza e se efeti<*-*>ra com o cumprimento específico da pró pria obrigação contida no título executivo (retro, nº 767). A execução genérica ou expropriatória é aquela que se processa para o cumprimento de obrigações de pagar quantia certa; e a execução específica ou satisfatória é a que tem por objeto o cumprimento in natura das obrigações de entregar coisa certa ou incerta, de fazer ou não fazer alguma coisa. <012> 138 José Frederico Marques 816. Sanção e coação O devedor, no processo executivo, é compelido a cumprir “o direito reconhecido pela sentença„ ou a obrigação constante do título executivo, pois, do contrário, será inadimplente. O direito reconhecido pela sentença é a sanção cujo cumprimento, pelo devedor, o credor pode pedir ao órgão da jurisdição. A sanção é conseqüência da violação do preceito primário da norma jurídica. Ela é imposta em virtude do descumprimento de uma obrigação ou da prática de ato ilícito, pelo que, com a aplicação do preceito sancionador, uma obrigação secundária aparece.60 A violação da regra preceptiva importa sempre na violação de um direito e do bem de vida que a norma jurídica tutela. Por esse motivo, a regra sancionadora procura restaurar a ordem jurídica atingida, tentando repristinação cabal da situação alcan- çada pelo ato violador do bem tutelado. Para tanto, cumpre-lhe fazer retornar, de forma específica, ao patrimônio de quem foi prejudicado pelo ato ilícito ou inadimplemento da obrigação, o bem de vida que perdeu, como ainda restaurar as utilidades que esse bem poderia produzir. Finalidade, portanto, da sanctio iuris é a restituição do bem violado e o ressarcimento advindo de tal violação.61 Mediante a coação é que o preceito sancionador se impõe a quem se torna vinculado à obrigação secundária que nele se encerra, •

coação essa que atua e se desenvolve por intermédio do processo de execução forçada. Compelido fica, desta forma, o devedor não só a um facere Quod debeatur (que o vinculava à regra preceptiva a que não obedeceu), como ainda a ressarcir as conseqüências do

60. Cf. A. THON, Norma giuridica e diritto soggettivo, 1951, pp. 16, 17 e 69. 61. C. MANDR(OLI, L’esecuzione forzata in forma especifica, 1953, pp. 6 e 7.

Manual de Direito Processual Civil 139 Seu facere quod non debeatur. De modo geral, é para esse duplo fim, que a sanção é pronunciada e que, ulteriorrnente, se instaura a execução forçada. 817. Formas de realização do preceito sancionador A repristinação que a sanctio iuris obriga o executado a realizar pode coincidir com a conduta prescrita pela regra violada. Todavia, ambas não se confundem, como ensina GARCIA MAYNEZ, apesar de apresentarem igual conteúdo, “porque son obligaciones que nacen de preceptos diferentes„: uma tem assento no preceito primário e outra no preceito sancionador.62 Das exigências que derivam da aplicação da sanção, cabe a prioridade lógica àquela que tende à restituição, ou seja, à de sentido repristinatório. E isso não só quando se trata de execução para a entrega de coisa certa ou para prestar obrigação de fazer, como ainda na hipótese de se cuidar de restituição de dinheiro,63 o que constitui a execução a que se dá o nome de execução específica, execução imediata ou execução direta. Em contraste com a execução específica, aparece a execução genérica, que é a forma de execução em que o devedor ou executado é forçado a proporcionar ao credor utilidade equivalente à que foi sacrificada com a violação do direito. Ela é instrumento legal para compelir o devedor ao ressarcimento do dano causado com sua conduta antijurídica, como ainda sucedâneo da execução específica que resulte impossível. Donde concluir-se que na execução específica há restaura- ção do status quo ante e o Estado coage para que se opere a repristinação, ao passo que, na execução genérica, a sanctio iuris se realiza com a expropriação de bens do éxecutado, para que o credor seja satisfeito “com a prestação de utilidade fungível, 62. Introducción al estudio del Derecho, 1951, p. 290. 63. C. MANDRIOLI, op. Cit., p. 10.

<012> 140 José Frederico Marques como observa G. A. MiCHELE, em relação àquela da obrigação originária .64 " 818. Execução indireta ou genérica Se o executado não paga a quantia líquida da prestação em dinheiro, quando lhe é apresentado o mandado executivo, procede-se à execução mediante atos de apreensão e expropriatórios que vão da penhora até a entrega do produto da arrematação (ou do bem penhorado) ao exeqüente ou credor. A execução genérica, portanto, tem caráter expropriatório. Procede-se à execução por quantia certa quando o devedor, para cumprimento da sanção, necessita pagar ao credor determinada soma pecuniária, ou a título de restauração da situação jurídica por ele violada (como, verbi gratia, no cum primento do mútuo ou no pagamento de prestação devida) ou a título de indenização pelo prejuízo causado com a sua conduta ilícita. Neste último caso, o pagamento em dinheiro ainda pode ser sucedâneo de uma execução impossível ou, então, complemento de execução específica (é o que ocorre, por exemplo, quando a coisa é entregue sem os seus frutos ou rendimentos, na forma do previsto no art. 624). Se, ao receber o mandado executivo, o devedor pagar a quantia reclamada, cumprida fica a sanção e finda-se o processo executivo. No entanto, se o pagamento não for efetuado, prepara-se, com a penhora, o procedimento de expropriação: os órgãos da execução penhoram bens do patrimônio do executado e prossegue a relação processual executiva, em seus ulteriores atos processuais. Vê-se, pois, que, a não ser na hipótese de imediato pagamento do débito pecuniário fundado no título, a execução por quantia certa em dinheiro tem sempre a forma de execução genérica e expropriatória. 64. G. A. MICHELE, “Esecuzione fonata„, in Commentorio del cod. Civile, de SCIALO<*-*>A e BRANCA, 1943, Li bro della tutela dei diritti, p. 907.

Manual de Direito Processual Civil 141 819. Execução direta ou específica Na execução específica, o credor tem satisfeita sua pretensão, com o cumprimento in natura da prestação a que o devedor se achava obrigado. 65 Na execução genérica há expropriação de bem ou bens do devedor, enquanto na execução específica esta opera sobre o pró- prio objeto da obrigação. Quando o cumprimento in natura da obrigação não se torna possível, passa-se para a execução genérica, com a conversão no equivalente em dinheiro da obligatio descumprida. Na execução genérica, expropriam-se bens do devedor, porque esses bens, que não constituem objeto da sanção, tirados são da propriedade do devedor para atender-se à pretensão do credor. Quando a execução específica recai em algum bem do patri- mônio do devedor, não há, aí, ato expropriatório propriamente dito, mas transferência de posse. A execução específica pode ser para a entrega de coisa (certa ou incerta), para o cumprimento de obrigação de fazer ou para o cumprimento de obrigação de não fazer. 820. Execução de titulo extrajudicial Se a sentença condenatória, como título judicial, traz em seu conteúdo a concretização de sanctio juris abstratamente prevista em lei – no título judicial o que aparece, a vincular o devedor ao credor, é determinada obrigação, a qual aquele deve cumprir. Ina- dimplente o devedor e proposta a ação executiva, os atos de coação 65. „Si tratta praticamente di far conseguire al creditore quella medesima utilità che egli intendeva procurarsi attraverso il vincolo obbligatorio; per tale ragione essa Š stata pure chiamata esecuzione in notura„ (G. A. MICHELE, op. Cit., p. 908). <012> 142 José Frederico Marques da execução forçada visam, como é óbvio, fazer com que o executado satisfaça a obrigação constante do título. Com o inadimplemento de prestação do título extrajudicial, não só se torna necessária a execução, como ainda fica patenteado que o devedor cometeu ato contra ius. Também, nesse caso, há infringência do facere quod debeatur, motivo

pelo qual, ainda que sem pronunciamento de sentença judicial, compelido fica o devedor a cumprir a prestação que inadimpliu, por força do preceito sancionador que assegura o respeito à obrigação a que se achava vinculado. Neste passo, portanto, razões sobram a LIEBMAN quando diz que o processo executivo é o cumprimento da sanção,6<*-*> visto que o inadimplemento do devedor transfere para a sanctio iuris ou preceito secundário da norma juridica o fundamento que antes se situava no praeceptum legis ou regra primária da referida norma. No título judicial, a sanctio iuris derivada do descumprimento da regra primária da norma jurídica constitui objeto da sentença condenatória. No título extrajudicial, como inexiste sentença, a san- ção a ser imposta coativamente ao devedor é a própria prestação prevista no título: o inadimplemento do devedor, no entanto, transforma a obrigação, que o título contém, em sanção, porquanto houve infringência da regra primária da norma em que a obligatio vem reconhecida.

BibLiOGrAfiA C. MANDRiOli, L’esecuzione forzata in forma especifica, 1953, passim; E. T. LIEBMAN, Processo de execução; J. A. Dos REIS, Processo de execução, 1943, vol. I; PoNTEs DE M<*-*>RANDA, Comentários ao Código de Processo civil, 1976, vol. IX. 66. Processo de execução, 1946, p. 15. Manual de Direito Processual Civil 143 <021> 138 – DE ALGUNS PROBLEMAS ESPECIAIS DO PROCESSO EXECUTIVO 821. Cumulação processual objetiva na execução. 822. Cumulação subjetiva na execução. 823. Do fiador na execução. 824. O artigo 617 do Código de Processo Civil. 825. O mandado executivo. 821. Cumulação processual objetiva na execução Na execução forçada, é possível o processo cumulativo, e isto quer no plano objetivo, quer naquele da cumulação litisconsorcial ou subjetiva. Aliás, quanto à cumulação objetiva de lides em simultaneus processus, há regra expressa no art. 573, que assim dispõe: “É lícito ao credor, sendo o mesmo o devedor, cumular várias execu- ções, ainda que fundadas em títulos diferentes, desde que para todas elas seja competente o juiz e idêntica a forma do processo.„ Deflui, de imediato, do preceito transcrito que não cabe o processo cumulativo quando diverso o objeto da execução, uma vez que, nessa hipótese, é também diverso o modus procedendi. Evi- dente, portanto, que não se pode, por exemplo, cumular o pedido de execução para a entrega de coisa certa com o pedido de execução de obligatio faciendi. Malgrado, porém, a identidade do objeto da execução, não será permitida a cumulação, quando diversa a forma procedimental. Não cabe, assim, reunir, verbi gratia, em um só processo, a exe- cução da prestação alimentícia com aquela pertinente a título cám- bial, uma vez que diferentes os respectivos procedimentos. <012> 144 José Frederico Marques Se um dos títulos for judicial e o outro, extrajudicial, a cumu- lação será admitida, desde que existentes os pressupostos indicados no art. 573. Irrelevantes quaisquer diversidades no processo dos embargos, uma vez que estes não integram o processo executivo. 822. Cumulação subjetiva na execução Ainda que sem texto, como no caso da cumulação objetiva, admissível é também a cumulação subjetiva. Incidem, no caso, desde que cabíveis, as normas previstas para o processo de conhecimento, uma vez que o art. 598 assim preceitua: “Aplicam-se subsidiariamente à execução as disposições que regem o processo de conhecimento. ‘ , De um modo geral, o título judicial, resultante da condenação de vários litisconsortes passivos, será exigido em execução proposta contra todos os que foram condenados – com o que se forma, no processo executivo, o litisconsórcio passivo. Em título extrajudicial em que figurem diversos devedores solidários, também será possível o simultaneus processus, com a penhora de bens de cad<*-*> um deles na proporção do respectivo débito, ou desde que as diversas penhoras aglutinadas não provo- quem o excesso de execução.

Inaceitável, desse modo, a opinião de JOSÉ ALBERTO DOS REIS de que o processo de execução não comporta o litisconsórcio passivo, mas tão-somente o litisconsórcio ativo.67 No que tange à intervenção adesiva, ou assistência, acertado se nos afigura o entendimento dos que a repelem.68 67. Processo de execução, 1943, vol. I, p. 269. 68. Cf. MOACIR LOBO DA COSTA, Assistência, 1968 pp. 133-136. Posição bastante equilibrada, em prol da admissibilidade restrita e excepcional da assistência, é a de JOSÉ DA SILVA PACHECO: “Em tese, pois, nada impede a admissão da assistência, na execução. A palavra sentença do art. 50 há de ser interpretada como prestação jurisdicional. Na prática, porém, há de se comprovar o interesse jurídico para intervir„ (Processo de execução,

Manual de Direito Processual Civil 145 Em primeiro lugar, o interesse juridico do interveniente diz respeito a que seja decidida e julgada a causa de modo favorável a uma das partes („interesse jurídico em que a sentença seja favo- rável„ a um dos litigantes, como o diz o art. 50). Ora, no processo de execução não há sentença decidindo lide ou causa, pelo que ao processo executivo não se estende o disposto no art. 50, caput, do Código de Processo Civil. Em segundo lugar, como ficou restrita a assisiência ao processo de conhecimento, o parágrafo único, do art. 50, preceitua que ela tem lugar “em qualquer dos tipos de procedimento„, e não em qualquer das espécies de processo. Alguns autores invocam casos em que a intervenção adesiva seria cabível na execução;69 mas em nenhum deles se pode admitir a assistência, ao contrário do que afirmam. Por que, por exemplo, poderia o inquilino intervir em execução contra o locador, na qual a penhora recaísse no prédio a ele alugado? Para impedir que, de futuro, o novo proprietário pedisse o imóvel para uso próprio? Mas, nessa hipótese, haveria prejuízo apenas de fato, e não alte- ração de situação jurídica. Em embargos de terceiro opostos contra o processo executiv<*-*>o ou em embargos do devedor, possível pode ser a intervenção de terceiro, como assistente, uma vez que em ambos os casos formam-se, colateralmente ao processo executivo, novo processo de conhecimento. 823. Do fiador na execuçáo Conforme anteriormente foi visto {retro, nº 799), sujeito passivo da execução é apenas o fiador judicial (art. 568, I<**>: o fiador extrajudicial (civil ou comercial) somente tem legitimatio ad causam 69 1975, vol. II, p. 369). O que nos parece é que esse interesse jurídico (não interesse de fato) não existe. Cf. CÂNDIDO R. DINAhlARCO, Execução civil, 1973, p. 158. <012> 146 José F’rederico Marques para sofrer a execução, quando enquadrável no art. 568, I, isto é, se contra ele foi proferida sentença condenatória. Nesse caso, no entanto, direito ele tem ao benefício de ordem ou de execução, ex vi do disposto no art. 595, caput: “O fiador, quando executado, poderá nomear à penhora bens livres e desembargados do devedor. Os bens do fiador ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes à satisfação do direito do credor.„ O preceito transcrito aplica-se a todo fiador, seja ele fiador judicial ou extrajudicial. É que, em qualquer caso, sua responsabilidade obrigacional é sempre aces- sória e subsidiária. Exige, porém, o art. 1.491, do Código Civil, em seu parágrafo único, que o fiador nomeie “bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembargados„. Além disso, o benefício de ordem, consoante o diz o art. 1.492 do Código Civil, não pode ser invocado pelo fiador: I – se ele o i’enunciou expressamente; II – se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidário; III – se o devedor for insolvente, ou falido. Por outro lado, como o art. 1.495, do Código Civil, estatui que o “fiador, que pagar integralmente a dívida, fica sub-rogado nos direitos do credor„, o art. 595, parágrafo úni- co, do Código de Processo Civil, preceitua, por seu turno, que o “fiador, que pagar a dívida, poderá executar o afiançado nos autos do mesmo processo„, preceito que também se aplica indistintamente ao fiador judicial e ao convencional. De notar que não há necessidade de ser feito o pagamento no processo executivo. Se, no curso ou no final do processo de conhecimento, o fiador paga a dívida, direito lhe é dado de promover a execução contra o devedor, nesses mesmos autos, uma vez que a execução se faz nos autos do processo de conhecimento ou nos suplementares (art. 589). Legitimado, também, está o fiador a intenrir no processo executivo iniciado contra o devedor principal, se o credor, sem justa causa, demorar a execução (Código Civil, art. 1.798). Ante

Manual de Direito Processual Civil 147 A regra que hoje vigora, do impulso processual ex officio, de rara e excepcional incidência ele o será.70 824. O artigo 617 do Código de Processo Civil Dispõe o art. 617 que “a propositura da execução, deferida pelo juiz, interrompe a prescrição, mas a citação do devedor deve ser feita com observância do disposto no art. 219„. Uma vez que a petição inicial foi deferida pelo juiz, proposta se encontra a ação executiva, pelo que se considera interrompida a prescrição. Incumbe ao credor, no entanto, ex vi do art. 219, <021> 2º, promover a citação nos dez dias seguintes à prolação do despacho – tudo, aliás, como no processo de conhecimento. A regra do art. 617 tem aplicação, como é óbvio, tanto à prescrição de título executivo extrajudicial como à de título executivo judicial. No último caso, está hoje assente e pacífico (há, a respeito, a “Súmula 150„, do Supremo Tribunal) que o prazo de prescrição da pretensão executiva é idêntico àquele da pretensão decidida no processo de conhecimento. Ou, como se dizia, confundindo-se pre- tensão com execução o prazo de prescrição da execução é o mesmo prazo da prescrição da ação („prescreve a execução no mesmo prazo da prescrição da ação„ - é o que se lê na mencionada “Súmula 150„). 71 825. O mandado executivo O Código de Processo Civil, de 1939, dispunha no art. 889 que “a execução da sentença, sendo líquida a condenação, instaurar-se-á por mandado em que será transcrita a sentença exeqüenda„. 70. A intervenção, no caso, não seria a adesiva, e sim intervenção especial como litisconsorte, por força de previsão ex pressa da lei escrita. 71. Amplamente exposto e discutido o assunto in A. MENDONÇA LIMA, Comentários Ao Código de Processo civil, 1974, vol. VI, nQs 1.465 a 1.476. <012> 148 José F’rederico Marques No vigente Código de Processo Civil, a norma não foi repetida, porquanto o processo executivo se instaura de forma idêntica ao processo de conhecimento: pela distribuição ou por despacho da petição inicial (art. 263). Todavia, também como no processo de conhecimento, só depois de citado o réu é que a relação processual se estabiliza, produzindo os efeitos do art. 219 – tudo conforme o que reza o art. 263 (retro, nº 332). E como a citação é feita em mandado em que há ordem para o devedor atender à prestação a que está obrigado, o mandado citatório é também mandado executivo. Por conter a ordem de citação, o mandado executivo precisa adaptar-se ao que preceitua o art. 225. Assim sendo, a citação, nele determinada, será feita em instrumento que indique o fim do ato citatório, e que consiste, justamente, na ordem para o devedor cumprir a prestação contida no título executivo. O mandado citatório-executivo, portanto, mencionando, como deve mencionar, a prestação do título executivo, mais a ordem para cumpri-la, é o primeiro ato coativo da execução forçada. Com o mandado assim expedido, o título executivo se torna processualmente operante. A satisfação do que nele se contém se faz imperativa, porque há ordem jurisdicional nesse sentido, com a possibilidade da conseqüente e ulterior expropriação forçada, a recair sobre bem ou bens do patrimônio do devedor. A citação, por isso, no processo executivo, não é feita para que o réu compareça e se defenda, mas para que o devedor atenda, de pronto, ao que se contém no título executivo: ordena-se, por exemplo, ao devedor por coisa certa, que satisfaça o julgado em dez dias (art. 621) ou que a entregue individualizada, quando a execução recair em coisa incerta (art. 629), como, também, imposto vem, se se tratar de execução por quantia certa contra devedor solvente, que este pague ou nomeie bens à penhora (art. 652). No direito pátrio, o mandado de citação, no processo de execução, se configura com os caracteres de mandado executivo, Manual de Direito Processual Civil 149 Por ser ato estatal para forçar o devedor a cumprir a obrigação a que está preso e vinculado. Náo há, entre nós, o denominado preceito de legislações alienígenas,72 nem a citação para o processo executivo tem por finalidade dar ao devedor a última oportunidade para cumprir sua obrigação. O que existe é ordem e ato de imperium contra o devedor, com o objetivo de coagi-lo a satisfazer a prestação expressa no título executivo.

BI BLIOGRAFIA AMÍLCAR DE CASTRO, Comentários ao Código de Processo civil, 1974, vol. VIIi; ALCIDES DE MENDONÇA LIMA, Comentários ao Código de Processo civil, 1974, t. II, vol. VI; JosÉ DA SILvA PACHECo, Processo de execução, 1991, Vol. II; cânDlDO R. DINAMARCO, Execução civil, 1994; JOSÉ ALBERTO DOS REIS, Processo de execução; PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo civil, 1976, vol. X. 72. No direito italiano, por exemplo, o processo executivo tem início com a penhora, que deve ser precedida, no entanto, da notificação do preceito- o qual consiste na fixação de determinado prazo para voluntário adimplemento da obrigação, pelo devedor (Cf. JoSÉ DA SILvA PACHECO, Processo de execução, 1975, vol. II, p. 438). <012> Manual de Direito Processual Civil 151 CAPÍTULO XXXII DA EXECUÇÃO ESPECÍFICA <021> 139 – DA EXECUÇÃO PARA ENTREGAR COISA CERTA OU INCERTA 826. Considerações gerais e introdutórias. 827. Objeto e sujeito passivo da entrega de coisa certa. 828. Do procedimento. 829. Entrega de coisa incerta. 826. Considerações gerais e introdutórias A execução para a entrega de coisa certa constitui forma de execução específica, para cumprimento de sanção que tenha por objeto dar alguma coisa. Embora se consiga, com a entrega da coisa, o cumprimento da norma preceptiva, a verdade é que ela se funda no preceito sancionador. O conteúdo igual das condutas que um e outro determinam não os torna juridicamente equivalentes, visto que promanam de regras diversas. Observa MICHELI que, enquanto a execução de obligatio faciendi tem dado margem a dúvidas e incertezas, a execução de dar coisa certa Š porsa del tutta naturale e logica, tanto mais que há, no Direito modemo, a tendência a objetivar a prestação que constitui o conteúdo da referida obligatio.73 73. GIAN ANTONIO MICHELI, “Esecuzione forzata„, in comentorio del Codice Civile a cura di Scioloja e Branca, li bro sesto (La tutela dei diritti), 1953, pp. 512 e 513. <012> 152 José Frederico Marques O título executivo pertinente à execução de dar coisa certa é geralmente cumprido por execução direta e in natura, como registrou REDENTi, porquanto o efeito repristinatório da sanção nada mais representa que a imposição da conduta prevista na regra preceptiva, que foi violada e atingida pelo executado.74 O procediment<*-*> coativo, que é impetrado do órgão jurisdicional da execução, consiste, como acentua GUASP, numa ope- ração física de entrega. Daí falar a lei processual em ser alguém “condenado a entregar coisa certa„.75 Como os atos coativos tendem a operar a entrega de coisa certa, não hâ que confundir essa forma de execução com a que condena o devedor à entrega de dinheiro, em que os atos expro- priatórios, para a transformação de bens em pecúnia, constituem a nota específica.76 É irrelevante, na execução para a entrega de coisa certa, que a condenação tenha por base ius in re do autor, ou obligatio dandi. Pressuposto da execução é a sentença condenatória, a qual poderá ter imposto a entrega em virtude da procedência de pre- tensão fundada em direito real ou do acolhimento de pretensão alicerçada em vínculo obrigacional. 827. Objeto e sujeito passivo da entrega de coisa certa A execução por coisa certa ou em espécie pode ter por objeto a entrega de bem móvel ou de bem imóvel: no primeiro caso, a não-entrega da coisa traz como conseqüência a expedição de mandado de busca e apreensão e, na última hipóte se, a de mandado de imissão na posse (art. 625). 74. Profili pratici di Diritto Processuale civile, 1939, p. 380. 75. JAIME GUASP, Derecho Procesal civil, 1956, p. 869. 76. Cf. JAIME GUASP, op. Cit., pp. 869 e 870.

Manual de Direito Processual Civil 153 O Código de Processo Civil não disciplina, na “execução por coisa certa„, a entrega de pessoas, dado que o ser humano não é coisa. <*-*><*-*> Também não podem ser objeto do processo executivo em apreço: a) o crédito, uma vez que não seja suscetível de posse em sentido técnico; b) o dinheiro, que é penhorado e distribuído, e que, como res essencialmente fungível, não se presta a ser objeto de execução específica direta.78 Sujeito passivo da execução é pessoa condenada a fazer a entrega da coisa. Mas, como obtempera LlEBMAN, no caso “de ter sido a coisa alienada depois de haver-se tornado litigiosa, isto é, em fraude de execução, o exeqüente, em vez de promover a liqui- dação do valor da coisa devida, poderá promover a apreensão da coisa em mãos do terceiro adquirente„, sendo que, nesse caso, “a fraude não depende da insolvência do executado„. E se o bem reclamado na execução for imóvel, o terceiro que o adquiriu depois de movida a ação, ou que recebeu do executado a simples detenção ou posse do imóvel, “poderá ser expulso dele na execução do mandado expedido contra o executado„.79 828. Do procedimento Na execução para a “entrega de coisa certa„, proposta a ação executiva, o devedor será citado para, dentro de dez dias, satisfazer o julgado ou, seguro o juízo, apresentar embargos (art. 621). Se o executado entregar a coisa, lavrar-se-á o termo de entrega e dar-se-á a execução por finda. Todavia, a execução poderá continuar para pagamento dos frutos e indenização de perdas e danos, se o 77. SALVATORE SATTA, L’csecuzione forzato,1950, p.168, nota 2; GIAN ANTONIO MICHELl, op. Cit., pp.516 e 517. 78. GIAN AIV<*-*>ONIO MICHELl, op. Cit., p.515. O dinheiro, como disse CRISANTO MANDRIOLI, Š I’oggetto del pi— generico degli interessi (L’esecuzione forzata in forma specifica,1953, p.23). 79. Processo de execução, pp.330 e 331. <012> 154 José Frederico Marques título executivo contiver tal exigência, e, ainda, para o pagamento das custas, se o executado deixar de pagá-las. O exeqüente pro- moverá a liquidação do valor desse pagamento complementar. Se houver nele quantia líquida, iniciará a execução por quantia certa da parte líquida e, ulteriormente, também, da que ficar liquidada. Segundo reza o art. 622, o devedor poderá depositar a coisa, em vez de entregá-la, quando quiser opor embargos. 829. Entrega de coisa incerta Obsenra muito bem AMÍLCAR DE CASTRO que a execução devendo “versar sobre o que é certo„, claro está que a epígrafe da Seção II, do Capítulo II, não alude a bem incerto no sentido de “não certo, duvidoso, variável, pouco seguro, vacilante, mal “definido, mas, sim, a coisa indeterminada, ou ainda não determinada. 80 Realmente, como se vê das ver ba legis do art. 629, execução para a entrega de coisa incerta é a que recai “sobre coisas determinadas pelo gênero e quantidade„, mas que o devedor entregará individualizadas. Enquanto na entrega para coisa certa o bem a ser entregue é individualizado e infungível, na entrega de coisa incerta, o que existe são “coisas incerfas, genéricas, indicadas somente pelo gênero e quantidade, como, por exemplo, um automóvel, aeronave, navio, container, uma tonelada de arroz, soja, feijão, came, um quadro de Portinari etc.„.81 Imprescindível se faz, por isso, que o título executivo se complete, para tornar-se individualizada a prestação do devedor. Essa individualização opera-se por meio da escolha da coisa certa, escolha que pode caber ao devedor ou ao credor, conforme 80. Comentários ao Código de Processo civil, 1974, vol. VIII, p. 166. 81. JOSÉ DA SILVA PACHECO, Processo de execuçáo, 1975, vol. Ll, p. 411. Manual de Direito Processual Civil 155 O que constar do título executivo. E, para essa escolha, há uma fase preliminar no processo executivo, consoante se vê dos arts, 629 e 630. Quando a escolha couber ao credor, este a “indicará na pe- tição inicial„ (art. 629, in fine). Todavia, se o contrário ocorrer, e a escolha couber, portanto, ao devedor, este será citado para em- tregá-la individualizada (art. 629), o que se efetuará no prazo indicado no art. 621.

Feita a escolha, por uma das partes, a outra poderá impugná-la no prazo de 48 (quarenta e oito) horas. Isto posto, incum bindo ao credor a escolha, o devedor, logo após ser citado, em vez de entregar a coisa, ou depositá-la (art. 622), formulará a impugnação. Cabendo ao devedor a individualização da coisa, o credor poderá impugnar a escolha 48 (quarenta e oito) horas após a respectiva entrega ou depósito. O decurso do prazo de 48 (quarenta e oito) horas, em qualquer dos casos, sem impugnação, torna esta preclusa, e em conseqüên- cia: a) fica o credor obrigado a aceitar a coisa que o devedor entregou ou depositou; b) fica o devedor obrigado a fazer a entrega da coisa indicada na inicial. Apresentada que seja a impugnação, o juiz decidirá de plano, isto é, sem maiores formalidades, como, verbi gratia, a audiência.82 Poderá ser ouvida, sobre a referida impugnação, a parte que fez a escolha, como, também, se necessário, ouvirá, o juiz, perito de sua nomeação (art. 630). Quid inde se a parte a quem incumbia escolher ou indicar a coisa ficar omissa? Se a omissão for do credor, cumpre ao juiz ordenar que complete a inicial, ex vi do art. 616. Em se tratando de omissão do devedor, ela traduzir-se-á, como é óbvio, em não-entrega ou 82. AMÍLCAR DE CASTRO, op. Cit., pp. 166 e 167. <012> 156 José Frederico Marques depósito da coisa. Nesse caso, o credor pedirá que se expeça mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse (art. 625), pedido em que indicará a coisa por ele escolhida. Após as diligências preliminares descritas, aplicam-se as normas concernentes à execução para a entrega de coisa certa, segundo se vê do disposto no art. 631.

BIBLIOGRAFIA JosÉ ALBERTo Dos REIs, Processo de execução, 1954, vol. II; AL- CIDES DE MENDONÇA L.IMA, Comentários ao Código de Processo civil, 1974, t. II, vol. VI; JOSÉ DA SILVA PACHECO, Processo de execuçãó,1975, vol. II; PoNTEs DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo civil, 1976, vol. X; OVÍDIO ARAÃJO BAPTISTA DA SILVA, “Notas sobre a execução das obrigaç<*-*>es de entregar coisa certa„, in Ajuris 17/5. Manual de Direito Processual Civil 157 <021> 140 – EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER OU NãO FAZER A) EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER 830. Introdução. 831. Do início da execução de obri- gação de fazer. 832. Da conversão em perdas e danos. 833. Prática do fato por terceiro. 834. Execução da obligatio pelo credor. 835. Cumprimento da obrigação. 836. Considerações finais. 830. Introdução Muito mais eficaz e fácil é a execução das obrigações de dar que a execução das obrigações de fazer. Estas últimas de pendem precipuamente da vontade do devedor e não pode ser ele coagido, com o emprego da força, a praticar algum ato. Donde a regra tradicional de que o inadimplemento das obrigações de fazer dá lugar, quase sempre, à simples indenização. Casos há, no entanto, em que a atividade de terceiro pode produzir resultado idêntico, pecuniariamente, à do obrigado; ou então hipóteses ocorrem em que o conteúdo da obligatio faciendi está em proporcionar meios para que o titular do direito obtenha um certo resultado. Quando isto se verifica, diz-se que a obrigação de fazer é fungível, pelo que, em processo de execução forçada, possível será obter a sua realização in natura. No art. 638, vêm previstas as obrigações infungíveis e a respectiva execução, quando descumpridas pelo devedor; e incluídas elas estão entre o que o texto legal denomina “obrigações 158 José Frederico Marques de fazer„ em que se convencionou que “o devedor a faça pessoalmente “. 83

De ressaltar, porém, que só na execução de obligatio fungível há, de fato, execução específica da obrigação de fazer. Naquela das obrigações previstas no art. 638, o descumprimento pelo devedor da sanctio iuris da sentença condenatória acabará por levar o credor para as vias executivas destinadas ao pagamento de quantia certa. 831. Do início da execução de obrigação de fazer Na execução de obligatio faciendi, o credor pedirá que se instaure o processo executivo, e o juiz, ao proferir despacho liminar positivo, ordenará a citação do devedor, para cumprir o julgado no prazo que ele juiz assinar, se outro não estiver já determinado (art. 632). Se o devedor cumprir a obrigação, no prazo que lhe foi marcado, ouvirá o juiz às partes, dentro de dez dias (art. 635); em primeiro lugar, falará o credor e, havendo impugnação deste, tam- bém o devedor, para, em seguida, o juiz decidir sobre o implemento, ou não, da obrigação (infra, nº 835). 83. Vale a pena, neste passo, transcrever os comentários de AMÍLCAR DE CASTRO ao art. 634: “Na obrigação de fa zer, o credor não é obrigado a aceitar de terceiro a prestação, quando for convencionado que o devedor a faça pessoalmente (Código Civil, art. 878), isso por que se a pessoa do devedor foi escolhida em atenção à sua aptidão especial, realizando-se o contrato em atenção à pessoa, deve a prestação ser feita pelo próprio devedor.„ E nos comentários mencionados vem lembrada ao depois, a seguinte passagem do Digesto: “entre os artifícios há muita diferença no engenho, na natureza e doutrina, e no modo de instruir, pelo que se alguém prometeu fabricar uma nave, uma casa ou um fosso, e se tratou expressamente que ele havia de o fazer por si ainda que o faça o seu fiador, não consentindo o que estipulou, não se <*-*>livrará o devedor.„ E, após ressaltar que o art. 638 trata “de ato insubstituíuel, isto é, que não pode ser praticado por terceiro„, assim arremata os comentários: “O art. 638 refere-se a obrigação infungível„ (Comentários ao Código de Processo civil, 1974, vol. VIII, pp. 178 e 179).

Manual de Direito Processual Civil 159 De outro lado, direito cabe ao devedor de apresentar embargos contra a execução, o que deverá ser feito dentro de dez dias, contados “da juntada aos autos do mandado de citação„ (art. 738, II). Se os embargos não forem recebidos, ou se não os apresentou o devedor, compelido se encontra este a satisfazer o título executivo. Na hipótese de ficar descumprida a obrigação no prazo em que deveria ser satisfeita e atendida, poderá o credor, desde que se trate de obrigação fungível: a) ou requerer que a prestação seja executada por terceira pessoa, à custa do devedor; b) ou haver do devedor perdas e danos, ficando, assim, convertida a prestação da fato em indenização. Cumpre esclarecer, no entanto, que o próprio credor poderá encarregar-se de prestar o fato à custa do devedor, na hipótese prevista no art. 637; e naquela prevista no art. 636, à custa do terceiro que se encarregará de prestar o fato (infra, nº 834). 832. Da conversão em perdas e danos A obrigação fungível quando não cumprida pelo devedor, no processo de execução, pode dar lugar, como anteriormente se esclareceu (supra, nº 831), à conversão do fato em perdas e danos. E, nas obrigações infungíveis, é o que sempre deverá ocorrer, se o credor quiser executar o julgado e o devedor a isto se recusar ou incorrer em mora (art. 638, parágrafo único). Em ambos os casos, abre-se, no processo executivo, um pa- rênteses de cognição, para que se proceda à liquidação (art. 633, parágrafo único, e art. 638, parágrafo único}. A liquidação pode ser por arbitramento ou por artigos. De uma forma ou de outra, ela terá lugar nos próprios autos do processo principal, em seguida aos atos das diligências preliminares já realizadas. No caso, a liquidação se insere no processo executivo, em vez de complementar o de conhecimento, por destinar-se a substituir <012> 160 José Frederico Marques a prestação do fato, que é execução específica, pelo procedimento expropriatório ou execução genérica para a cobrança de quantia certa (parágrafo único, do art. 633). 833. Prática do fato por terceiro Se a prestação for impessoal, ou fungível, e o obrigado não a cumprir, pode o juiz, a pedido do credor, decidir que terceiro a realize à custa do devedor (art. 634, caput). Requerida a prestação do fato por terceiro, e admitindo-a o juiz, nomeado será, por este, um perito para avaliar o custo da referida prestação. O laudo deve ser apresentado em prazo que o juiz fixar. E feita a estimativa, pelo perito, o juiz ar-

bitrará a caução que deve ser feita pelo terceiro que se encarregue da obra ou serviço – arbitramento que atenderá, preci puamente, ao valor da prestação do fato e a outras circunstâncias relevantes. A seguir, mandará o juiz que se expeça edital de concorrência pública, com o prazo máximo de trinta dias. Aberta, assim, a concorrência, devem as propostas vir acom- panhadas de prova de depósito da quantia da caução arbitrada. Observa muito bem AMÍLCAR DE CASTRO que o edital “deve descrever perfeitamente a obra ou serviço e mencionar as condições de sua realização, ficando em cartório à disposição dos interessados o modelo, planta ou desenho que houver; deve ainda mencionar o tempo do trabalho, financiamento deste e valor da caução que deve ser prestada pelo concorrente para que sua proposta seja tomada em consideração .84 " No dia, lugar e hora designados, abertas as propostas, esco- lherá o juiz a mais vantajosa (art. 634, <021> 3º). Dentro de cinco dias, o credor poderá exercer o direito de preferência para a execução da obra, nos termos previstos no art. 84. Op. Cit., vol. Vill, p. 174.

Manual de Direito Processual Civil 161 637. Se esse direito não for exercido no prazo mencionado, o concorrente, cuja proposta foi aceita, obrigar-se-á, dentro de cinco dias, por termo nos autos, a prestar o fato, sob pena de perder a quantia caucionada. E, ao assinar o referido termo, o concorrente vencedor fará nova caução de 25% sobre o valor do contrato (art. 634, <021><021> 4º e 5º). Diz o art. 634, <021> 6º, que, “no caso de descumprimento da obrigação assumida pelo concorrente ou pelo contratante,85 a cau- ção, referida nos <021><021> 4º e 5º, reverterá em benefício do credor„. Pode suceder, porém, que o concorrente desista de prestar o fato: nesse caso, perderá a quantia da primeira caução (art. 634, <021> 4º). E perderá as duas cauções se descumprir a obrigação assumida por termo <*-*>os autos. Em quaisquer desses casos, a caução sempre reverterá em benefício do credor (art. 634, <021> 6º). Preceitua o <021> 7º, do art. 634, que “o credor adiantará ao contratante as quantias estabelecidas na proposta aceita„. Poderá ele, no entanto, exigir, desde logo, do executado o total do custo, mediante execução por quantia certa, como dis punha o art. 1.001, do anterior Código de Processo Civil? Infelizmente, a omissão do vigente Código de Processo Civil não deve ser coberta dessa maneira, uma vez que não há, aí, título executivo. O que cumpre ao credor, na hipótese de não-pagamento pelo devedor, será pedir o pagamento do que houv<*-*>er desembolsado ao juiz da execução (infra, nº 836). Finalmente, prestado o fato, o juiz ouvirá exeqüente e executado no prazo de dez dias. Se não houver impugnação, a obri- gação se dará por cumprida; em caso contrário, decidirá a impugnação (infra, nº 835). 85. Esclarece muito bem ALCIDEs DE MENDONÇA LIMA que a palavra concorrente se refere à primeira caução, visto que o vencedor pela escolha ainda não se tornou contratante, porque não assinou o termo. Assim sendo, o nomen iuris de contratante tem pertinência com a segunda caução (Comentários ao Código de Processo civil, 1974, t. II, vol. VI, p. 738). <012> 162 José Frederico Marques 834. Execução da obligatio pelo credor O credor pode chamar a si a execução do fato à custa do devedor. No entanto, essa atitude ou posição o credor somente a poderá tomar em meio à concorrência ou ao final do trabalho de terceiro ou contratante. Direito não se lhe dá de requerer que caiba a ele, credor, executar ou mandar executar as obras e trabalhos necessários à prestação do fato, sem concorrência. Não sendo infungível a obrigação, terceiro poderá prestar o fato; mas, para tanto, será aberta concorrência, para a escolha da proposta mais vantajosa (art. 634). Feita essa escolha, então sim o credor terá direito de disputar a preferência com o vencedor, desde que exerça esse direito no prazo de cinco dias, contados da escolha da proposta, e desde que, também, haja igualdade de com- dições entre o que ele, credor, propuser e a proposta que saiu aprovada e vitoriosa (arts. 636 e 637). Direito, igualmente, terá o credor de chamar a si a execução da obra, se o terceiro, que contratou a prestação do fato, não realizar no prazo marcado, ou cumpri-la de modo incompleto e defeituoso. Eis o que a respeito dispõe o art. 636, caput:

“Se o contratante não prestar o fato no prazo ou se o praticar de modo incompleto ou defeituoso, poderá o credor requerer ao juiz, no prazo de dez dias, que o autorize a concluí-lo, ou a repará-lo, por conta do contratante.„ 835. Cumprimento da obrigação O devedor, ao ser citado, fica ciente de que lhe é ordenado que cumpra a obrigação em determinado prazo, tudo conforme o disposto no art. 632 (retro, nº 831). Atendida a ordem judicial e realizado o fato no período de tempo para isso estabelecido, ouvirá o juiz ao credor, no prazo de cinco dias. Se houver impugnação deste, o juiz ainda ouvirá, - e também em cinco dias – ao devedor e decidirá, a seguir, sobre a impugnação. Antes de decidir, claro que pode o juiz inspecionar a

Manual de Direito Processual Civil 163 Obra realizada, ou nomear perito para verificar se a impugnação procede ou improcede. Após isto (ou se desnecessária qualquer prova em seguida à resposta do devedor), o juiz decidirá, tudo na forma prevista no art. 635.86 Se der a obrigação por cumprida, o juiz assim o declarará (art. 635). Quid inde, se o fato não for prestado pelo devedor, dentro do prazo estabelecido, ou encontrar-se praticado de modo incompleto ou defeituoso? No tocante à primeira hipótese, a solução do problema já foi apresentada (retro, nº 831). Em relação à segunda, pode aplicar-se o disposto no art. 636 ou, então, pedir o credor perdas e danos (art. 633). Se o fato que terceiro foi incumbido de praticar este deu por <*-*>umprido, o juiz ouvirá as partes, no prazo de dez dias; e se não houver impugnação, dará a obrigação por satisfeita e declarará extinto o processo executivo (arts. 635 e 794, I). Impugnada a prestação do fato praticado por terceiro e acolhida que seja a impugnação, direito terá o credor de requerer ao juiz, no prazo de dez dias, que o autorize a concluir a obra, ou a repará-la, por conta de terceiro contratante (art. 636). Nesse caso, ouvido este, no prazo de cinco dias, “o juiz mandará avaliar o custo das despesas necessárias e condenará o contratante a pagá-lo„ (art. 636, parágrafo único). Se o credor nada pedir, no prazo de dez dias a que se refere o art. 636, caput, o juiz dará por cumprida a obrigação quanto ao devedor ou executado, se a impugnação tiver por objeto a prestação incompleta ou defeituosa do fato. E, então, só restará 86. O texto legal fala em decidir a impugnação, porque se trata de resolver um incidente. Além disso, também não caberia, no caso, falar-se em sentença ainda que o juiz, repelindo a impugnação, desse por cumprido o fato, porquanto nem assim estaria encerrando o processo executivo. <012> 164 José Frederico Marques ao credor o recebimento das cauções prestadas. Poderá, no entanto, instaurar, contra o contratante, processo de perdas e danos, pelo prejuízo financeiro sofrido com os adiantamentos feitos na forma autorizada pelo art. 634, <021> 7º. Se o contratante nada fez no prazo em que devia prestar o fato, e o credor nada também requereu ao juiz, é claro que este não pode dar a obligatio faciendi por satisfeita. Nessa hipótese, o credor receberá a importância das cauções e cobrará o restante, ou do devedor ou do contratante: quanto ao primeiro, o <*-*>ralor das perdas e danos será apurado na forma preconizada no art. 633, parágrafo único; e, quanto ao segundo, a indenização será pedida em processo condenatório, pelo que, só depois de satisfeita a com- denação, é que se dará por cumprida a obligatio faciendi. 836. Considerações finais Quando o credor optar pela realização da obra por intermédio de terceiro, aprovada a proposta vencedora na concorrência e prestadas as cauções devidas, vínculos se criam entre o credor e o contratante. Mas o devedor nem por isso fica estranho, no processo executivo, a essas relações intersubjetivas entre contratante e credor. E isto porque é à sua custa que os trabalhos do terceiro vão ser realizados. Donde dever o juiz ouvi-lo, quando da prestação do fato pelo terceiro (art. 635). As quantias adiantadas ao contratante, pelo credor, não podem ser cobradas do devedor, por meio de imediata execução para o pagamento de quantia certa (retro, nº 833). Uma vez que o credor nada tenha recebido, a esse título, do devedor (à custa de quem o terceiro prestará o fato), o direito que tem aquele é o de pedir, no processo executivo, que o juiz condene o executado a pagar o que o exeqüente gastou e despendeu, conforme a regra do art. 636, parágrafo único, que se aplicará por analogia. Depois dessa condenação é que o credor terá ação executiva contra o devedor, para o pagamento de quantia certa.

Manual de Direito Processual Civil 165 A fim de não tumultuar o processo de execução de obligatio faciendi, deve o credor processar em apartado a execução para o pagamento de quantia certa. No caso de ser condenado o contratante a pagar ao credor (ex vi do art. 636, parágrafo único), será tirada carta de sentença para instaurar-se em apenso o processo de cobrança de quantia certa, processo esse a que o devedor da obligatio faciendi será estranho. BI BLIOGRAFIA LUIZ EULÁLIO DE BUENO VIDIGAL, Da execução direta das obrigaç<*-*>es de prestar declaraç<*-*>es de vontade, 1940, passim; AMÍLCAR DE CASTRO, Comentários ao Código de Processo civil, 1974, vol. VII; ALCIDEs DE MENDoNÇA LlMA, Comentários ao Código de Processo civil, 1974, t. II, vol. VI; <*-*>OSÉ DA SILVA PACHECO, Processo de execução, 1975, vol. II; PEDRO HENRIQUE TÁVORA NIESS, Da sentença subst�tutiva da declaração de uontade, 1982; SYDNEY SANCHES, Execução específica, 1978; PONf’ES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo civil, 1976, vol. X; RICARDO AIVi<*-*>OnlO ARCOVERDE CREDIE, Adjudicação compulsória, 1994; CARLYLE PoPP, Execução de obrigação de fazer, 1995. <012> 166 José Frederico Marques B) EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER 837. Os artigos 642 e 643 do Código de Processo Civil. 838. Do curso do processo executivo. 839. Pa- gamento de perdas e danos. 837. Os artigos 642 e 643 do Código de Processo Civil As regras dos arts. 642 e 643 dizem respeito ao descumprimento, pelo devedor, da obrigação de não fazer. É o que se infere claramente do disposto no art. 642, em que se faz menção à prática de ato de que o devedor estava obrigado a abster-se pela lei ou pelo contrato, bem como do contido no art. 643. no qual está escrito que o juiz mandará desfazer o ato. Isto posto, a execução não tem por objetivo forçar a abstenção a que o devedor se encontra obrigado, mas a reparar o facere quod non debeatur. O inadimplemento da obrigação, portanto, já se verificou, pelo que ao devedor cumprirá desfazer o ato que praticou. O prazo para isso pode constar da sentença condenatória. Se assim não acontecer, cabe ao juiz marcá-lo. Do que dispõe o art. 642, deve-se concluir que o que incumbe ao credor, após a condenação do devedor transformar-se em título executivo, é requerer, primeiramente, que se assine ao devedor um prazo para desfazer o ato indevidamente praticado. Evidente, pois, que se a sentença condenatória já havia determinado esse prazo, desnecessário será que o credor o requeira. Manual de Direito Processual Civil 167 838. Do curso do processo executivo Quando não houver prazo prefixado para ser desfeito o ato, o credor proporá a ação executiva, requerendo na petição inicial que o juiz mande citar o devedor para que desfaça o ato em prazo que então será determinado (art. 642). Havendo recusa ou mora do devedor, o credor requererá ao juiz que mande desfazer o ato à sua custa, respondendo o devedor por perdas e danos (art. 643). Para ser desfeita a obra, não há necessidade de concorrência, como se dá com as obrigações de fazer (art. 634). O credor se incumbirá do serviço, contratando quem o execute, mediante apro- vação do juiz. Depois de restaurado o status quo ante, o juiz, ouvidas as partes, declarará satisfeita a obrigação e, se o credor o pedir, condenará o devedor, desde logo, ao pagamento das despesas há- vidas. Também o pedido pode ser feito em petição separada, observando-se o que dispõe o art. 636, parágrafo único (retro, nº 836). 839. Pagamento de perdas e danos A execução de obrigação de não fazer será substituída pelo pagamento de perdas e danos, quando impossível “desfazer se o ato„ (art. 643, parágrafo único). Nesse caso, “o valor das perdas e danos será apurado em liquidação, seguindo-se a execução para cobrança de quantia certa„ (art. 633, parágrafo único), tal como na execução de obligatio faciendi (retro, nº 832).

Ainda responderá o devedor por perdas e danos quando houver recusa ou mora de sua parte (art. 643) – hipótese em que o ressarcimento será providência complementar para inteira satisfação dos direitos do credor. <012> 168 José Frederico Marques As perdas e danos, no caso, não se confundem com o pagamento das despesas do credor para desfazer a obra, porquanto resultam dos prejuízos causados com o inadimplemento – tudo conforme está bem claro e declarado no art. 883, do Código Civil, in verbis: “Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos.„ As perdas e danos serão apuradas em liquidação de sentença, tal como na execução de obligatio dandi (art. 627, <021> 2º). No que tange ao pagamento das despesas havidas para desfazer-se o ato, o credor (tal como nos casos de execução de obligatio faciendi) pede a condenação do devedor a pagar as referidas despesas, com o que obterá o título para propor a execução por quantia cerfa em dinheiro (retro, nº 836). De lembrar, finalmente, que a prestação em forma específica não é imposta ao credor, que pode, por isso mesmo, preferir o equivalente em dinheiro. 87 Trata-se, porém, de escolha a ser feita quando proposta a ação de conhecimento.

BIBLIOGRAFIA ALCIDES DE MENDONÇA LiMA, Comentários ao Código de Processo civil, t. II, vol. VI; CARVALHO SAIVfOS, Código civil brasileiro intergre- tado, 1935, vol. IX. 87. CARVALHO SAI<*-*>I’OS, Código civil brasileiro interpretado, 1935, vol. DC, D. lOl. Manual de Direito Processual Civil 169 C) DA EXECUÇãO DE PRESTAR DECLARAÇÕES DE VONTADE E DE PRECEITO COMINATóRIO 840. Da sentença como ato executório. 841. Artigos 639 e 640 do Código de Processo Civil. 842. Cum- primento de preceito cominatório. 840. Da sentença como ato executório Quando o credor pode exigir que se realize ou se complete negócio jurídico, mediante declaração de vontade do devedor, embora se negue este a manifestar-se consoante se obrigara, possível será repararem-se os efeitos dessa omissão indevida, por meio da tutela jurisdicional. Condenado que seja o devedor a fazer a decla- ração de vontade, a sua atitude negativa, em face da obrigação assumida, não impede que a condenação se cumpra, porquanto a própria sentença condenatória substituirá a declaração que ele devedor deveria manifestar. Donde dispor o art. 641, in verbis: “Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a sentença, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida.„ Regra idéntica se continha no anterior Código de Processo Civil, art.1.006, caput, que assim dispunha: “Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, será esta havida por enunciada logo que a sentença de condenação passe em julgado.„ CHIOVENDA entende que, no caso, há sentença constitutiva, a qual altera e modifica as relações jurídicas entre as partes88. 88. Principii di Diritto Processuale civile, 1928, pp. 190 e segs. <012> 170 José Frederico Marques opinião essa que não nos parece acertada, uma vez que há, no caso, condenação do devedor a emitir a declaração de von tade que ele se nega a fazer. Assim sendo, violada foi obrigação já existente anteriormente, e não nova relação jurídica. O emitir a declaração de vontade constitui conteúdo de sanção concreta para reparar a omissão antijurídica do devedor. Condenado o devedor a fazer a declaração de vontade, e tornada imutável a sentença condenatória, em virtude da res iudicata, atendido já está o título executivo que se formou, uma vez que a própria sentença contém em si a satisfação prática da pre- tensão do credor. Proferida a condenação, forma-se o título executivo judicial (art. 584, I); e ao transitar em julgado a condenação, fica esta cumprida, uma vez que o ato de tutela jurisdicional produz efeito jurídico idêntico aos atos da declaração que deveria ser emitida. Antes do trânsito em julgado, o título executivo, ainda que formado, não está satisfeito. Para que isto ocorra é suficiente, no entanto, que a sentença se torne imutável. Se houver recurso extraordinário ou especial do devedor com- denado, poderá o credor requerer que se considere provisoriamente emitida a declaração de vontade?

De modo algum: a res iudicata, no caso, é condição neces- sária para que a condenação se entenda cumprida, ante as ver ba legis bem claras e peremptórias do art. 614. 841. Artigos 639 e 640 do Código de Processo Civil No art. 639, prevista está outra forma de substituição de manifestação de vontade, especial no entanto para os casos de vínculo consubstanciado no chamado pacto de contrahendo. Se aquele que se obrigou a concluir um contrato não cumpre a obligatio assim assumida, a outra parte poderá obter sentença que produza efeito idêntico ao do contrato que deveria ser firmado. Imprescindível condição, no entanto, será a de que isto seja possível e que o título não exclua, direta ou indiretamente, o cumprimento

Manual de Direito Processual Civil 171 Compulsório do contrato pelas vias processuais, tudo conforme está expresso e esclarecido no citado art. 639. Se o pré-contrato ou o ato jurídico preparatório do contrato declara que cabe o arrependimento, ou que do inadimplente só se possa exigir o pagamento de perdas e danos ou de multa previamente estipulada, inadmissível a obtenção da sentença. Mas não é na execução que o problema poderá ser discutido e solucionado, e sim no processo de conhecimento. De par com essa impossibilidade expressa e objetiva (como a denomina ALCIDES DE MENDONÇA LIMA), ainda há aquela ge- nérica e que faz menção o texto legal e que decorre da natureza ou conteúdo da obrigação assumida. Impossível, por exemplo, a providência do art. 639, quando o compromisso é para emitir-se uma nota promissória ou praticar mero ato de liberalidade como a doação.89 No art. 640, outro obstáculo aparece quanto ao acolhimento da pretensão executiva, pois ali vem estatuído que “tratando-se de contrato, que tenha por objeto a transferência da propriedade de coisa determinada, ou de outro direito, a ação não será acolhida se a parte, que a intentou, não cumprir a sua prestação, nem a oferecer, nos casos e formas legais, salvo se ainda não exigível„. É que, se os efeitos da declaração de vontade dependem do adimplemento de contraprestação, ficarão em suspenso até o cumprimento desta. 90 842. Cumprimento de preceito cominatório Para o cumprimento de obligatio faciendi fungível, ou para compelir o devedor a “abster-se da prática de algum ato„, ou “a tolerar alguma atividade„, permitido está ao credor, no art. 287 , 89. Comentários ao Código de Processo Civil, 1974, t. II, vol. VI, p. 759. 90. Cf. AMÍLCAR DE CASTRO, Comentários ao Código de Processo Civil,1974, vol. VIII, p. 182. <012> 172 José Frederico Marques “a cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença„ (retro, nº 359). Constando a pena pecuniária, na sentença de condenação que julgou a lide, direito tem o credor, no processo executivo, de pedir que se imponha ao devedor essa sanctio iuris por dia de atraso no cumprimento da obrigação de fazer ou por dia de atraso em desfazer ato a cuja abstenção estava obrigado (arts. 644 a 645). A pena pecuniária vem fixada na sentença com que se julgou e se encerrou o processo de conhecimento, embora não necessariamente; e sua imposição vem pedida no processo executivo, como instrumento, meio e modo de forçar o devedor a cumprir obrigação de fazer ou de não fazer. Se omissa a sentença, ou mesmo o título executivo extrajudicial, quanto a essa cominação, o juízo da execução fixará a multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação e a data a partir da qual ela será devida (arts. 644 e 645), podendo esse valor ser revisto, se preenchidos os respectivos pressupostos (arts. 644 e 645, parágrafos únicos). Além disso, se também não constante do título, marcará um prazo para o devedor fazer ou não fazer (cumprir, enfim, a sanção ou obligatio que lhe foi imposta e que consta do título executiv<*-*>o judicial). Fixado o dies a guo do prazo e esgotado este, compelido fica o devedor a pagar a pena pecuniária antes imposta, “por dia de atraso„. A sanção pecuniária é instrumento executivo, meio e modo de forçar o cumprimento da obrigação pelo devedor. “Multase o executado dia a dia„, escreve AMÍLCAR DE CASTRO, “para for- çá-lo indiretamente a fazer o que deve, ou não fazer o que não deve„. 91 91. Op. Cit., vol. Vlll, p. 186.

Manual de Direito Processual Civil 173 O curso e a repetição das multas não têm limites. Vai tudo fluindo enquanto inadimplente o devedor, no tocante ao título em que se formou o pacto de contrahendo (art. 639). Procede-se, portanto, tal como nas astreintes do Direito fran- cês. 92 BIBLIOGRAF’IA PIERO CALAMANDREi, “La sentenza come atto di esecuzione forzata„ in Studi sul processo ciuife, 1934, vol. III; AMÍLCAR DE CASTRO, Comen- tários ao Código de Processo civil,1974, Vol. VIII; ALCtDES DE MENDoNçA LIMA, Comentários ao Código de Processo civil, 1974, t. II, vol. VI; PoNTEs DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo Civil, 1976, vol. X; dOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, “A tutela específica do credor nas obrigações negativas„, in RBDP 20/61. 92. O Código, `acompanhando o Direito francês e o Direito alemão, não marca limite ao valor da astreinte: a soma co brada é suscetível de aumento indefinido„ (AMÍLCAR DE CASTRO, op. Cit. Vol. VIII, p. 189). Cf. ALCIDES DE MENDONÇA LIMA, op. Cit., t. II, vol. VI, pp. 777 e 778. <012> Manual de Direito Processual Civil 175 CAPÍTULO XXXIII EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE <021> 141- A EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA 843. Considerações introdutórias. 844. O artigo 646 do Código de Processo Civil. 845. Espécies da execução por quantia certa. 843. Considerações introdutórias Há execução por quantia certa quando o título executivo tem por conteúdo prestação ou quantia certa em dinheiro, a ser satisfeita pelo devedor. A execução por quantia certa pode ser específica ou genérica. No primeiro caso, ela tem caráter repristinatório, porquanto deriva ou de dinheiro que o devedor recebeu para devolver ou de obrigação de pagar quantia certa em dinheiro, proveniente de negócio jurídico com o credor. No segundo caso, a execução tem por fim proporcionar ao credor utilidade equivalente à que foi sacrificada com a violação de seu direito. Ela é instrumento legal para compelir o devedor ao ressarcimento do dano causado com sua conduta anti- jurídica, como, ainda, pode ser o sucedâneo da execução específica que resulte impossível. Na hipótese de título executivo extrajudicial, pertinente a quantia certa em dinheiro, a execução é específica. Em se tratando de título executivo judicial, ela pode ser específica ou genérica. <012> 176 José Frederico Marques Na execução de título judicial, portanto, o devedor, em face da sanctio iuris concreta da condenação, será compelido a pagar, pela expropriação de seus bens, determinada soma em dinheiro, ou a título de restauração da situação jurídica que violou (execução específica) ou a título de indenização pelo prejuízo causado com sua conduta ilícita. Neste último caso, o pagamento em dinheiro ainda pode ser sucedâneo de execução específica ou seu complemento. 844. O artigo 646 do Código de Processo Civil Dispõe o art. 646, do Código de Processo Civil, que a “exe- cução por quantia certa tem por objeto expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor„. E isto porque o devedor, consoante se acha escrito no art. 591, “responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei„. A expropriação, no processo executivo, é preparada, inicialmente, pela apreensão da coisa, para que, desse modo, perca o devedor o poder de disposição sobre o bem apreendido e se possa, ulteriormente, proceder à venda do mencionado

bem e sua entrega a terceiro, a fim de que, com o produto da alienação, seja satisfeito o crédito reclamado. Com a pe nhora é que se faz a apreensão. Mas tal ato preparatório não tira do devedor o direito de propriedade, mas apenas o poder de dispor da coisa penhorada. Feita a apreensão, por meio da penhora, o devedor, embora permaneça dono ou proprietário da coisa apreendida, impedido fica de lhe retirar a destinação específica de atender à responsabilidade processual, para satisfação do título executivo. U bem ou bens penhorados podem ser objeto, posteriormente, de um dos seguintes atos de expropriação: a) alienação; b) adjudicação em favor do credor; c) usufruto de imóvel ou de empresa (art. 647).

Manual de Direito Processual Civil 177 Ainda quando específica a execução por quantia certa, será aplicável o disposto no citado art. 646? Sem dúvida que sim, pois o credor de quantia certa não promove a execução segundo o modus procedendi dos arts. 621 a 675, do Código de Processo Civil, mas segundo as regras contidas nos arts. 632, 659 e segs. O devedor não é citado para depositar o dinheiro, mas para pagar ou sofrer penhora ern seus bens. 845. Espécie da execução por quantia certa O Código de Processo Civil em vigor trouxe sensível e fundamental inovação no processo executivo por quantia certa, ao dividi-lo em duas espécies ou categorias de execução forçada: a) a execução por quantia certa contra devedor solvente (Cap. IV, Tít. II, Liv. II); b) a execução por quantia certa contra devedor insolvente (Liv. II, Tít. IV). Esclarecido ficou, por isso, na Exposição de Motivos do professor ALFREDO BUZAID, ao que segue: “O projeto distingue exe- cução contra devedor solvente e execução contra devedor insolvente. Enquanto o devedor possuir bens livres e desembaraça- dos, o credor obtém a satisfação do seu direito em execução singular. Pela penhora, adquire o credor um direito real sobre os bens penhorados, a exemplo do que dispõe o <021> 804 do Código de Processo alemão. Quando porém as dívidas excedem às importân- cias dos bens do devedor, dá-se a insolvência civil. A declaração da insolvência produz o vencimento antecipado das dívidas, a ar- rematação dos bens do devedor e a execução por concursal universal. “ Por outro lado, conforme já se expôs, há procedimentos especiais para a execução por quantia certa (retro, nº 310), e que são: a) o procedimento especial para execução contra a Fazenda Pública (arts. 730 e 731); b) procedimento especial para a execução de prestação alimentícia (arts. 732 a 735); c) procedimento falimentar (Dec.-lei nº 7.661, de 21-71945). <012> 178 José Frederico Marques BIBLiOgRAFIA CriSANTO MANDRiOLi, L’esecuzione forzata in forma especifica, 1953, passim; CELso NevES, Comentários ao Código de Processo civil, 1975, vol. VII; AMÍLCAR DE CASTRO, Comentários ao Código de Processo civil, 1974, vol. VIII; PoNTEs DE MlRANDA, Comentários ao Código de Processo civil, 1976, vol. X. Manual de Direito Processual Civil 179 <021> 142 – GENERALIDADES SOBRE A EXECUÇÃO CONTRA DEVEDOR SOLVENTE 846. Devedor solvente e devedor insolvente. 847. Quantía certa. 848. Esquema procedimental. 846. Devedor solvente e devedor insolvente Segundo o disposto no art. 1.554, do Código Civil, “procede-se ao concurso de credores toda vez que as dívidas excedam à importância dos bens do devedor„. Definida está, aí, portanto, a insolvência: situação de fato em que “as dívidas excedam à impor- tância dos bens do devedor„.93 Isto posto, há situação de solvência quando o ativo do devedor ultra passar o valor de suas dívidas. Saber se o devedor é solvente ou insolvente é uma questão de fato.94 Sem apurar-se o valor do ativo e o das dívidas, no tocante ao executado, impossível dizer-se qual a situação deste: se a de devedor solvente ou se aquela de devedor insolvente. Donde o acerto da observação de AMÍLCAR DE CASTRO: “ao despachar a petição inicial (do processo executivo contra devedor solvente), o juiz não pode saber se o devedor é realmente solvente„. Assim sendo, execução contra

devedor solvente significa execução “contra devedor que deve ser tratado como solvente, porque ainda não foi judicialmente declarodo insolvente, nos termos dos arts. 751 a 93. Cf. JOSÉ DA SILvA PACHECO, Processo de execuçáo,1975, vol. II, p. 557. 94. AMÍLCAR DE CASTRO, Comentários ao Código de Processo CiuiI, 1974, vol. VIII, p. 191. <012> 180 José Frederico Marques 753. Ou melhor, aquele devedor, que ainda não foi judicialmente declarado insolvente, deve ser tratado como solvente„.95 A execução forçada de obrigação em dinheiro está subordinada aos pressupostos processuais em geral, bem como àqueles próprios do processo executivo. 847. Quantia certa No que tange ao pressuposto de toda a execução – que é o título executivo -, tem de atender-se à regra do art. 618, I: o tí tulo deve ser iíquido, certo e exigível. A liquidez faz-se indeclinável, ademais, porquanto a execução tem por objeto o pagamento de quontia certa, isto é, quantia em dinheiro expressa em algarismo que lhe traduza o valor monetário. Mas, o pagamento que deve ser feito pelo devedor abrange também outras quantias além daquela que vem expressa no título executivo, tanto que o art. 659 dispõe que a penhora abrangerá bens que “bastem para o pagamento do principal, juros, custas e honorários advocatícios„. A quantia certa, portanto, como expressão em dinheiro da prestação exigível contida no título, é pressuposto absoluto para instaurar-se a execução forçada. Todavia, não determina os Iindes da expropriação. A área quantitativa desta tem maior extensão, em virtude de dever atender ainda a outros pagamentos a que o devedor está obrigado, em virtude da propositura da ação executiva. A expropriação, por derivar do não-pagamento do título, tem sua fase preparatória na penhora, pelo que o devedor, ao ser citado, está obrigado a satisfazer apenas a quantia expressa no título e as custas das diligênciâs e atos processuais praticados para a citação.

Manual de Direito Processual Civil 181 848. Esquema procedimental A execução contra devedor solvente tem início com a apre- sentação da petição inicial para despacho de juiz, com anterior distribuição quando se tratar de execução fundada em título extrajudicial. Expedido mandado executivo para o réu pagar ou dar bens à penhora, ou esse mandado se cumpre com o pagamento da prestação reclamada ou pela realização da penhora: no primeiro caso, sua função é apenas citatória, e, no segundo caso, se torna ato instrumental para dar-se início à expropriação. Se houver penhora, tem-se, com esta, o início da segunda fase do processo executivo, que é a fase preparatória da expro priação. Por último, vem a fase satisfativa, com o pagamento do título executivo ao credor, das custas e outros acessórios. Feitos esses pagamentos, extingue-se o processo executivo (art. 794), extinção essa que só produz efeito quando declarada por sentença (art. 795). Há, portanto, na execução contra devedor solvente, as fases procedimentais seguintes: a) fase postulatória; b) fase preparatória; c) fase satisfativa, com encerramento do processo executivo. BIBLIOGRAFIA AMÍLCAR DE CASTRO, Comer<*-*>tários ao Código de Processo CiuiÍ, Vol. VIII; JOSÉ DA SILVA PACHECO, Processo de execução, 1975, vol. II. 95. Op. Cit., vol. VIII, p. 191. <012> 182 José Frederico Marques <021> 143 – FASE INICIAL DA EXECUÇÃO CONTRA DEVEDOR SOLVENTE

849. Despacho da petição inicial. 850. Mandado executivo contra o devedor solvente. 851. Arresto liminar. 852. Conversão do arresto em penhora. 853. Consi- derações finais. 849. Despacho da petição inicial A ação executiva contra devedor solvente será proposta mediante petição a ser junta nos autos do processo de conhecimento, quando se tratar de título judicial. Se o título for extrajudicial, a petição será distribuída, aplicando-se ao caso o que dispõe o art. 263. O juiz, se proferir despacho liminar positivo, mandará que o devedor seja citado para, no prazo de 24 (vinte e quatro) ho ras, pagar ou nomear bens à penhora. A petição, quando extrajudicial o título, deve vir acompanhada deste, pois o art. 614 disp<*-*>e que “cumpre ao credor, ao requerer a execução, pedir a citação do devedor e instruir a petição inicial: I – com o título executivo, salvo se ela se fundar em sentença (art. 584)„. O juiz pode indeferir liminarmente a petição do autor, tal como no processo de conhecimento (art. 295). Como também pode usar da providência constante do art. 616, que assim preceitua: `. Verificando o juiz que a petição está incompleta, ou não se acha acompanhada dos documentos indispensáveis à propositura da exe-

Manual de Direito Processual Civil 183 Cução, determinará que o credor a corrija, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de ser indeferida.„ Se o autor apelar da sentença de indeferimento da petição inicial, o juiz poderá reformá-la no prazo de quarenta e oito horas (art. 296, caput). Não a reformando, determinará que os autos sejam imediatamente encaminhados ao tribunal competente. E se o recurso for provido? Nesse caso, o executado será citado segundo o art. 652, para em vinte e quatro horas pagar ou nomear bens à penhora, obser vando-se que a interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação (arts. 219, <021> 1º, e 598). 850. Mandado executivo contra o devedor solvente A citação do devedor solvente realiza-se por meio de mandado executivo (retro, nº 825). Constará do mandado citatório (por ser também executivo) a ordem para pagar ou nomear bens à penhora no prazo de 24 (vinte e quatro) horas (adaptação do disposto no art. 225, I). Encontrado o devedor, “o oficial de justiça certificará, no mandado, a hora da citação„ (art. 652, <021> 1º); mas “se não localizar o devedor, o oficial certificará cumpridamente as diligências realizadas para encontrá-lo„ (art. 652, <021> 2º).96 851. Arresto liminar O art. 615, III, diz que cumpre ao credor (se o quiser, como é evidente) “pleitear medidas acautelatórias urgentes„. A providência cautelar é pedida na inicial do processo executivo, e não em sepa96. O art. 652, <021> 2º, fala em diligências realizadas. Como bem observa JOSÉ AFONSO DA SILVA, o “plural indica que uma única diligência não basta„ para que se possa efetuar o arresto liminar previsto no art. 653 (Execução fis cal, 1975, p. 72). <012> 184 José Frederico Marques rado, para formar-se processo cautelar. E isto se explica: no processo executivo, as medidas expropriatórias que o devedor vai sofrer podem levá-lo a atos de imediata ocultação dos bens de seu patri- mônio, o que torna maior a probabilidade do periculum in mora no processo executivo. Diz AMÍLCAR DE CASTRO, comentando o art. 615, que “medidas acautelatórias urgentes poderão ser o arresto, o seqüestro ou a busca e apreensão„97 – o que se aplica, também, à execução por quantia certa, embora o arresto seja a providência cautelar mais apropriada. O credor, por exemplo, para garantir fiel observância à ordem de nomeação de bens à penhora, pode requerer o seqüestro de dinheiro depositado em banco ou de pedras preciosas.

Todavia, ainda que nada requeira o credor, neste passo, cumpre ao oficial de justiça, nos termos do art. 653, se não encontrar o devedor para citar, arrestar-lhe “tantos bens quantos bastem para garantir a execução„. E o parágrafo único, do referido art. 653, dispõe a seguir: “Nos 10 (dez) dias seguintes à efetivação do arresto, o oficial de justiça procurará o devedor 3 (três) vezes em dias distintos; não o encontrando, , certificará o ocorrido.„ O arresto liminar previsto no art. 653, que independe de pedido do credor e resulta do próprio impulso processual ex officio da execução (art. 262), não impede que o credor use do disposto no art. 615, III, pedindo na inicial providência idêntica. O arresto liminar do art. 653 é medida posterior às diligências concernentes à citação. Justo receio, no entanto, pode ter o credor de que o devedor, após citado, oculte ou se desfaça, clandestina- mente, de bens de seu patrimônio – caso em que poderá pedir a providência cautelar a fim de que o arresto preceda às diligências citatórias. 97. Comentários ao Código de Processo Civil, 1974, vol. VIII, p. 143.

Manual de Direito Processual Civil 185 852. Conversão do arresto em penhora De acordo com o que contém o art. 654, compete ao credor, dentro de 10 (dez) dias, contados da data em que foi intimado do arresto, requerer a citação por edital do devedor. Findo o prazo do edital, cabe ao devedor, em 24 (vinte e quatro) horas, ex vi do art. 652, pagar ao credor. Não o fazendo, o arresto converter-se-á em penhora. Cumpre, portanto, ao escrivão do processo, intimar do arresto o credor. Da data dessa intimação, corre o decêndio mencionado no art. 654. E se o credor, nesse prazo, nada requerer, o arresto fica sem efeito. Nesse caso, o próprio juiz, de ofício, determinará a citação do devedor por edital. Se a lei marca dez dias para o credor pedir a citação por edital, claro que está lhe impondo um ônus processual. Descum prido este, o arresto, que é medida de exceção, não pode subsistir. Se o arresto foi pedido pelo credor, com base no art. 615, III, efetuado este, o oficial de justiça procederá à citação. E, se o devedor não for encontrado, o credor terá o ônus de requerer a citação por edital prevista no art. 654, tal como no arresto ex officio. Encontrado, porém, o devedor, o arresto pode ser com- vertido em penhora, se não for feito o pagamento ou se o credor não usar de seu direito de nomear outros bens para serem penhorados. Neste último caso, efetuada a penhora, desaparece o arresto anterior. Aliás, isto também pode suceder no arresto ex officio, uma vez que este não subtrai do devedor o direito de nomear bens à penhora. 853. Considerações finais Quando o arresto recair “sobre bens gravados por penhor, hipoteca, anticrese ou usufruto„, o credor, após a conversão do arresto em penhora, requererá “a intimação do credor pignoratício, ou anticrético„ ou do usufrutuário, ex vi do art. 615, II. <012> 186 José Frederico Marques ( Manual de Direito Processual Civil 187 Se o devedor, depois de citado, quiser pagar, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, deverá depositar, dentro desse prazo, em juízo, a importância reclamada pelo credor, mais as custas resultantes do processo executivo. Tratando-se de título executivo judicial, é claro que também as importâncias da condenação em custas e honorários precisam ser depositadas, Tendo havido arresto, o pagamento efetuado pelo devedor torna este insubsistente, como é óbvio. Se o devedor, por cálculo errado da importância das custas, depositar quantia insuficiente, o juiz, desde que o referido depósito da quantia da dívida reclamada já se encontra feito, marcará 24 (vinte e quatro) horas ao devedor, para completar o pagamento, sob pena de continuar a execução com a penhora do dinheiro depositado, e mais de tantos bens que cu bram as custas e honorários de advogado. BIBLIOGRAFIA CELSo NevEs, Comentários ao Código de Processo Civil, 1975 vol. VII; JOSÉ AFONSO DA SILVA, Execução fiscal, 1975; PONTES DE MI- RANDA, Comentários ao Código de Processo civil, 1976, vol. X. <021> 144 – DA PENHORA A) CONSIDERAÇÕES INTRODUTóRIAS 854. Conceito e natureza da penhora. 855. Funções e finalidade da penhora. 856. Objeto da penhora. 857. Bens impenhoráveis.

854. Conceito e natureza da penhora A penhora é o ato coercitivo com que se prepara a expro- priação dos bens do devedor solvente de quantia certa, com o que se lhe fixa e se individualiza a responsabilidade processual ou executiva. Além disso, a penhora é elemento de “segurança da exe- cução„, uma vez que com a apreensão de bens do devedor a tutela executiva encontra garantias para atingir seus objetivos. Consiste, portanto, a penhora, que é ato material da execução, na apreensão de bens, ou em providências que tirem o poder de disponibilidade do executado sobre estes, para que assim o patri- mônio do devedor fique, no que concerne a esses bens, vinculado ao processo executivo. Pode-se, pois, definir a penhora como ato preparatório da expropriação do processo executivo, para individualizar a responsabilidade processual, mediante a apreensão material, direta ou indireta, de bens constantes do patrimônio do devedor. Trata-se de ato de imperium do juízo da execução, realizado por oficial de justiça, cumprindo determinação judicial contida no mandado executivo. A penhora não tira do devedor o ius proprietatis sobre os bens penhorados; todavia, diminui esse direito, porque subtraído fica, do executado, o poder de deles dispor. <012> 188 José Frederico Marques Os bens em que a penhora recai, embora continuando de propriedade do devedor, subordinados se encontram ao processo executivo, no qual adquirem a destinação especial de constituírem objeto da responsabilidade processual do executado. Na penhora, prepara-se a expropriação, porquanto o devedor não pode dispor dos bens penhorados. A venda, portanto, de bem penhorado é ineficaz, por força da vinculação dele ao processo executivo – a não ser que o ato superveniente, desfazendo a penhora, convalide aquele negócio jurídico. Mas, enquanto subsistente a penhora, a indisponibilidade dos bens, em que<*-*> recaiu, é completa, e isto por força exclusiva da destinação dada a esses bens pelo ato processual rea lizado. Conforme acertadamente observou JOSÉ ALBERTO DOS REIS, “a penhora paralisa o direito de propriedade do executado; e paralisa-o neste sentido: o executado não pode praticar, em relação aos bens, atos que comprometam ou prejudiquem os fins da exe- cução„.98 Se os praticar, esses atos serão ineficazes. 855. Funções e finalidade da penhora Segundo bem expõe HUMBERTO TEODORO JúnIOR, tríplice é a função da penhora: 1. individualizar e apreender efetivamente os bens destinados ao fim da execução; 2. conservar esses bens, evitando sua deteriorização ou desvio; 3. criar a preferência para o exeqüente, sem prejuízo das prestações de direito material anteriormente estabelecidas. 99 Apreendidos os bens e em seguida depositados, não só se individualiza, com isto, a responsabilidade processual do executado, como também ficam tais bens sob a tutela executiva do juiz do processo, para que, futuramente expropriados, possam fornecer o lastro monetário com que será satisfeita a prestação exigida pelo credor. 98. JOSÉ ALBERTO DOS REIS, Processo de execução. 1954, vol. II, p. 102. 99. Processo de execução, 1975, p. 194.

Manual de Direito Processual Civil 189 Ademais, com o sistema que passou a vigorar depois de entrar em vigor o Código de Processo Civil, o exeqüente, com a penhora, adquire o direito de preferéncia sobre os bens penhorados (art. 709, <*-*>. E se várias penhoras houver, promovidas por credores quirografá- rios, “receberá em primeiro lugar o credor que promoveu a execução, cabendo aos demais concorrentes direito sobre a importância restante, observada a anterioridade de cada penhora„ (art. 711). 856. Objeto da penhora Objeto da penhora são os bens do patrimônio do devedor, uma vez que sobre eles incide a responsabilidade processual do executado. A penhora, como dizia o art. 930, caput, do Código de 1939, “poderá recair em quaisquer bens do executado„. Todavia, há bens que não podem ser penhorados, pelo que declarado está, no art. 648, do vigente Código de Processo Civil, que “não estão sujeitos à execução os bens que a lei considera impenhoráveis ou inalienáveis. "

Tanto podem ser objeto de penhora os bens corpóreos (dinheiro, pedras e metais preciosos, móveis, veículos, semoventes, imóveis, navios e aeronaves – art. 655, I, II e V a IX), como bens incorpóreos (títulos da dívida pública, títulos de crédito, direitos e ações, art. 655, III, IV a X). A penhora, além disso, pode atingir bens do devedor em poder de terceiro. Quando recair em bem imóvel, este é penhorado como unidade econômica, 100 pelo que são atingidos seus frutos e rendimentos (Código Civil, arts. 59 e 60). Isto não impede, no entanto, que a penhora tenha por objeto apenas coisa ou bem que integre o imóvel, como, verbi gratia, a safra pendente ou colhida, de propriedade agrícola. 100. Cf. V. ANDRIOLI, Commento al Codice di Procedura Ciuite, 1947, v<*-*>ol. Iil, p. 54. <012> 190 José Frederico Marques Como ressalta, com o costumeiro acerto, AMARAL SANTOS, obedece a penhora a dois princípios restritivos: o da proibição da penhora inútil e o da proibição da penhora excessiva.101 O primeiro vem consignado no art. 659, <021> 2º, enquanto o segundo é decorrência do estatuído no art. 659, caput (no qual se acha escrito que serão penhorados “tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros, custas e honorários advocatícios„), e no art. 685, I (a penhora será reduzida aos bens suficientes). 857. Bens impenhoráveis O art. 649 enumera os bens que são absolutamente impe- nhoráveis.

Manual de Direito Processual Civil 191 Destinados ao sustento do devedor ou da sua família (idem, VII); g) os materiais necessários para as obras em andamento, salvo se estas forem penhoradas (idem, VIII); h) o seguro de vida (idem, <*-*>); i) o imóvel rural, até um módulo, desde que este seja o único de que disponha o devedor, ressalvada a hipoteca para fins de financiamento agropecuário. Também são impenhoráveis (mas relativamente impenhorá- veis), conforme o disposto no art. 650: a) os frutos e os rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados a alimentos de incapazes, bem como de mulher viúva, solteira, desquitada, ou de pessoas idosas (inc. <*-*>; b) as imagens e os objetos do culto religioso, sendo de grande valor. Em primeiro lugar vêm mencionados os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução (art. 649, I). É o que se dá: a) com os bens públicos referidos no art. 66, do Código Civil, que só se tornam alienáveis “nos casos e formas que a lei prescrever„ (art. 67, do Código Civil); b) com os bens particulares tornados inalienáveis ou im penhoráveis por ato de última vontade ou por doação. Os bens da Fazenda Pública não estão sujeitos à penhora (art. 730). Seguem-se na enumeração do art. 649: a) as provisões de alimento e de combustível, necessárias à manutenção do devedor e de sua família durante um mês (art. 649, II); b) o anel nupcial e os retratos de família (idem, III); c) os vencimentos dos magistrados, dos professores e dos funcionários públicos, o soldo e os salários, salvo para pagamento de prestação alimentícia (idem, nº IV); d) os equipamentos dos militares (idem, V); e) os livros, as máquinas, os utensílios e os instrumentos, necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão (idem, VI); f) as pensões, as tenças ou os mon- tepios, percebidos dos cofres públicos ou de institutos de providên- cia, bem como os provenientes de liberalidade de terceiro, quando 101. Primeiras linhas sobre o Direito Processual civil, 1997, vol. 3, p. 291. Tais bens somente podem ser penhorados à falta de outros bens, conforme o declara o art. 650. De notar, porém, que aos frutos e aos rendimentos, que forem gravados com a impenhora- bilidade, não se estende a exceção do referido art. 650.102 A penhora que recair em bens absolutamente impenhoráveis é ato processual nulo.103 BibLIOGRAFiA MOACYR AMARAL SANToS, Primeiras linhas de Direito Processual Civil, 1997, vol. III; E. T. LiEBMAN, Processo de execução; HuMBERTo TEODORO JúnIOR, Processo de execução, 1991; AMÍLCAR DE CASTRO, Comentários ao Código de Processo Civil, 1974, vol. VIII; PoNTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo CiviT, 1976, vol. X; LuIZ CARLOS DE AZEVEDO, Da penhora, 1994. 102. Cf. MANUEL CARLOS DE FIGUEIREDO FERRAZ, Decisóes, 1931, p. 76. 103. “No caso de penhora de bens relativamente impenhoráveis, o silêncio do devedor convalida o ato„ (HUMBERTO THEODORO JúnIOR, op. Cit., p. 199).

<012> 192 José Frederico Marques

B) DO PROCEDImENTO NA PENHORA 858. Linhas gerais. 859. Nomeação de bens à penhora pelo devedor. 860. Formalidades e aceitação da nome- ação feita pelo devedor. 861. Nomeação de bens pelo exeqüente. 862. Penhora por oficial de justiça. 863. Penhora de direitos e ações. 864. Da penhora de cré- ditos e outros direitos patrimoniais. 865. Do auto de penhora e termo de nomeação de bens. 866. Penhora e direitos reais de garantia. 858. Linhas gerais A penhora é ato processual complexo que se desdobra, por isso mesmo, em vários atos procedimentalmente interligados. Tem início a penhora ou por nomeação de bens pelo devedor ou por ato executivo de oficial de justiça. Em um e outro caso, a penhora pode ser precedida de medida cautelar, notadamente do arresto prévio levado a efeito por oficial de justi ça (retro, nº 851). Para que a penhora se efetue, é expedido mandado executivo (retro, nº 825) em que se determina que o devedor seja cita do para pagar em 24 (vinte e quatro) horas ou nomear bens à penhora (art. 652). Se o devedor não pagar, mas nomear bens à penhora, a nomeação será reduzida a termo (art. 657). Se não pagar, nem fizer nomeação válida, o oficial de justiça penhorar-lhe-á tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros, custas e honorários advocatícios (art. 659). Nesse caso, proceder-se-á à lavratura de auto de penhora e ao depósito dos bens penhorados Manual de Direito Processual Civil 193 (arts. 664 e 665); e, a seguir, o devedor será intimado para embargar, no prazo de dez dias (art. 669). Este é, em linhas gerais e esquemáticas, o modus procedendi da penhora em suas formas mais simples. 859. Nomeação de bens à penhora pelo devedor Dá-se o nomen iuris de nomeação de bens ã penhora à indicação ou escolha que o devedor é autorizado a fazer, entre os bens de seu patrimônio, para que fiquem vinculados ao processo executivo. A referida nomeação de bens constitui direito do devedor, mas também ônus deste, uma vez que não exercido adequadamente esse direito, ao oficial de justiça é que caberá realizar a penhora “onde quer que se encontrem os bens„ do executado (art. 659 e <021> 1º). De outro lado, a nomeação não é feita arbitrariamente: nos arts. 655 e 656, regras vêm expostas sobre as condições e modus faciendi da nomeação de bens à penhora pelo devedor. A eficácia do ato depende da observância dessas normas, pois, do contrário, poderá não haver o que o art. 659 denomina nomeação válida. O primeiro dos requisitos exigido é o de que a nomeação se faça no prazo de 24 (vinte e quatro) horas (art. 652, caput). A seguir, há o requisito da ordem legal à nomeação (art. 656, I), e que vem assim exposta no art. 655: “Incumbe ao devedor, ao fazer a nomeação de bens, observar a seguinte ordem: I – dinheiro; II – pedras e metais preciosos; III – títulos da dívida pública da União ou dos Estados; IV – títulos de crédito, que tenham cotação em Bolsa; V – móveis; VI – veículos; VII – semoventes; VIII- imóveis; IX – navios e aeronaves; X – direitos e ações. , Na nomeação dos bens, cumpre ao devedor atender às regras seguintes, contidas no <021> 1º, do art. 655: a) indicar, quanto aos bens imóveis, as transcrições aquisitivas, bem como situá-los devi- <012> 194 José Frederico Marques damente e mencionar-lhes as divisas e confrontações (art. 655, <021> 1º, <*-*>; b) particularizar, quanto aos bens móveis, o respectivo estado e o lugar em que se encontram (idem, II); c) especificar, em se tratando de semoventes, o número de cabeças, e também indicar o imóvel ou imóveis em que se encontram (idem, III); d) identificar, quanto aos créditos, o respectivo devedor, qualificando-o adequadamente, bem como descrever a origem da dívida, o título que a re presenta e a data do vencimento (idem, IV); e) atribuir valor aos bens nomeados à penhora (idem, V). Além disso, deve a nomeação versar “sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial sobre o pagamento„, conforme o diz o art. 656, II (infra, nº 866). Ineficaz ainda será a nomeação: a) se, havendo bens no foro da execução, outros hajam sido nomeados (art. 656, II<**>; b) se o devedor, tendo bens livres e desembaraçados, nomear outros que não o sejam (idem, IV); c) se os bens nomeados forem insuficientes para garantir a execução (idem, V).

A nomeação feita sem observância desses preceitos ou com- dições poderá, no entanto, ter validade e eficácia, se o credor se manifestar de acordo com o ato do devedor („salvo convindo o credor„, como o diz o art. 656, caput). 860. Formalidades e aceitação da nomeação feita pelo devedor Dispõe o art. 657 que a nomeação de bens à penhora, quando regular e válida, “será reduzida a termo, havendo-se por penhorados os bens„. Há omissão, no entanto, no que tange ao modus faciendi dos atos iniciais da nomeação pelo devedor, tanto como no anterior Código. Acertado se nos afigura, por isso, que o executado faça a nomeação por petição ao juiz, ou por termo nos autos ou por comunicação ao oficial de justiça. Da nomeação será intimado o credor; e, convindo com o ato, do devedor, tal ato ter-se-á por eficaz (art. 656, caput). Aceita, assim, a nomeação, cumpre ao devedor, dentro de prazo razoável

Manual de Direito Processual Civil 195 Assinado pelo juiz, exibir a prova de propriedade dos bens e, quando for o caso, a certidão negativa de ônus. Cumpridas tais exigências, a nomeação será reduzida a termo (arts. 656, parágrafo único, e 657, caput). O prazo para o credor falar sobre a nomeação corre em cartório, a partir da intimação, e será de cinco dias (art. 185). Se o devedor fizer a nomeação em petição endereçada ao juiz, poderá este, ao despachá-la, marcar outro prazo. As dúvidas, impugnações ou controvérsias sobre a nomeação devem ser solucionadas de plano pelo juiz (art. 657, parágrafo único). No tocante aos requisitos concernentes à validade da no- meação, cabe observar que o primeiro de todos eles é aquele do prazo: em 24 (vinte e quatro) horas deve ser feita a nomeação, prazo que tem seu termo a quo na hora da citação certificada pelo oficial de justiça (art. 652, <021> 1º). Tratando-se de crédito com garantia real, a nomeação recairá, em qualquer hipótese, sobre a coisa em que incide o ius in re (infra, nº 866) -, o mesmo se verificando nos casos do inc. II do art. 656. De outro lado, cabe ao devedor observar, desde logo, a regra emanada do IV, do art. 656, nomeando os “bens livres e desembargados„ que tiver, pouco importando que se situem fora da comarca, ou que desatendam à ordem enumerada no art. 656, caput, I a X. Também é de lembrar que sobre a exigência de obedecer a ordem legal, prevalece aquela outra de recair a nomeação em bens existentes no foro da execução (art. 656, II<*-*>. Depois disso, então, é que se atenderá à or dem prevista no art. 656, I a X, pelo que, entre os bens livres e desembargados e aqueles sitos no foro da execução, deve o executado respeitar a enumeração mencionada do art. 655, I a X. <012> 196 José Frederico Marques O termo de nomeação (art. 657) conterá os elementos descritos no art. 665 e será lavrado em cartório. No termo constará o nome do depositário, visto que a no- meação de bens pelo devedor é ato preparatório da expropriação e lhe tira o poder de dispor dos bens assim penhorados.104 861. Nomeação de bens pelo exeqüente Tal como no Código anterior, o vigente Código de Processo Civil fala em nomeação de bens pelo credor („devolver-se-á ao credor o direito à nomeação„ - é o que está escrito no art. 657, caput), mas de modo muito sumário e quase em passant. O direito do credor de nomear bens à penhora resulta: a) de deixar o devedor que se escoem as 24 (vinte e quatro) horas em que lhe cabe fazer a nomeação; b) de desatender o devedor às exigéncias contidas no art. 656 (art. 657, caput). O ius eligendi, devolvido ao credor, não está submetido ã gradação prevista no art. 655, I a X.105 Para exercer o direito de nomeação de bens à penhora, “o exeqüente fará a nomeação por petição ao juiz, ou por termo nos autos, ou por comunicação ao oficial de justiça„.106 A seguir, lavrar-se-á o auto de penhora.107 104. A nomeação, como disse AMÍLCAR DE CASTRO, “tem apenas por efeito impedir a apreensão forçada, mas os bens nomeados não deixam de ser depositados„ (Comentários ao Código de Processo civil, 1974, vol. VIII, p. 220). 105. Cf. AMÍLCAR DE CASTRO, op. Cit., vol. VIII, pp. 220 e 221; OSVALDO PINTO DO AMARAL, Código de Processo civil, 1941, vol. V, p. 217. Era, aliás, a lição de nossos antigos processualistas (PAULA BATISTA, Teoria e prática de processo civil, § 196; JOÃO MofVI<*-*>EIRO, Processo civil e comercial, § 263). 106. M. AMARAL SANTOS, Primeiras linhas sobre o Direito Processual Ciuif, 1997, vol. III, p. 297. 107. Não sabemos com que fundamento, no sistema do Código vigente, fala HUMBERTO TEODORO JúnIOR em `mandado complementar ao de citação„

Manual de Direito Processual Civil 197 862. Penhora por oficial de justiça Se o devedor, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, não pagar, nem nomear bens à penhora, o oficial de justiça, que leva consigo o mandado citatório-executivo, “penhorar-lhe-á tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros, custas e honorários advocatícios„ (art. 659, caput). E a penhora será efetuada onde quer que se encontrem os bens, ainda que em repartição pública – caso em que precederá requisição do juiz ao respectivo chefe (art. 659, <021> 1º). Permitida é, em face dos termos amplos do citado <021> 1º, do art. 659, a chamada “penhora pessoal„, mediante busca na própria pessoa do devedor.108 Não encontrando bens para penhorar, ou encontrando-os insuficientes (isto é, quando evidente que o produto desses bens “será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução„, como o diz o art. 659, <021> 2º), o oficial de justiça a tudo isto certificará, devendo, de outro lado, descrever, na certidão, os bens “que guarnecem a residéncia ou o estabelecimento do devedor„ (art. 659, <021><021> 2º e 3º). A penhora e suas diligéncias realizam-se por um só oficial de justiça, salvo quando houver mandado de arrombamento, visto que, nessa hipótese, “dois oficiais de justiça cumprirão o mandado„ (art. 661). Cabe a expedição de ordem ou mandado de arrombamento quando “o devedor fechar as portas da casa, a fim de obstar a penhora dos bens„. Se ocorrer tal fato, o oficial de justiça o co- municará ao juiz, solicitando-lhe ordem de arrombamento. Deferido (Processo de execução, 1975, p. 207) para que o oficial de justiça realize a penhom nos bens nomeados pelo eredor. Além de duplicação inútil, esse novo mandado não está previsto em nenhum texto legal, nem mesmo implicitamente. 108. Diz o art. 513, do Código de Processo Civil italiano que o oficiai de justiça pode procurar bens a serem penhorados ainda “sulla persona del debitore, osservando le opportune cautele per rispettarne il decoro„. <012> 198 José Frederico Marques o pedido do oficial, e expedido o mandado, dois oficiais de justiça lhe darão cumprimento, “arrombando portas, móveis e gavetas, onde presumirem que se achem os bens. De tudo se lavrará auto circunstanciado, que será assinado por duas testemunhas, presentes à diligência. E, sempre que necessário, o juiz requisitará força po- licial, a fim de auxiliar os oficiais de justiça na penhora dos bens e na prisão de quem resistir à ordem„ (arts. 660 a 662).109 O oficial de justiça pode penhorar os bens sob custódia do devedor.110 863. Penhora de direitos e ações Entre os bens sujeitos a penhora, indica o art. 655, X, os “direitos e ações„. Para efetuar-se a penhora em direito que estiver sendo pleiteado em juízo, averbar-se-á no rosto dos autos a penhora, que recair nele e na ação que lhe corresponder, a fim de se efetivar nos bens que forem adjudicados ou vierem a caber ao devedor (art. 674). Se não houver embargos do devedor ou forem estes rejeitados, “o credor fica sub-rogado nos direitos do devedor até a concorrência do seu crédito„. Todavia, pode o credor preferir, em vez da sub- rogação, a alienação judicial do direito penhorado, caso em que declarará a sua vontade no prazo de dez dias contados da realização da penhora (art. 673 e <021> 1º). Apresentando o mandado ao escrivão do feito, com a requi- sição a que se refere o art. 659, <021> 1º (o cartório ou secretaria são sempre repartição do juízo ou tribunal), o oficial de justiça lavra o auto de penhora, em presença do escrivão; e este certificará, no verso da primeira folha dos autos („no rosto dos autos„), que foi feita a penhora no direito do autor pleiteado em juízo. Averbada, 109. Código de Processo Penol, art. 307. 110. Cf. SALVATORE SATTA, L’esecuzione forzata, 1950, p. 63. Manual de Direito Processual Civil 199 Assim, a penhora, no rosto dos autos, de tudo intimará o oficial de justiça ao executado, bem como aquele contra quem este propôs a ação (instaurando, assim, o processo), para que não pague ao seu credor. O exeqüente fica sub-rogado no crédito do devedor, mediante sentença, o que se dará se não fizer a opção mencionada no <021> 1º do art. 673.

A sub-rogação “não impede ao sub-rogado, se não receber o crédito do devedor, de prosseguir na execução, nos mesmos autos, penhorando outros bens do devedor„ (art. 673, <021> 2º). É que não se registrou a extinção do processo executivo, porquanto ficou não satisfeita a obrigação (art. 794, I). 864. Da penhora de créditos e outros direitos patrimoniais Quando a penhora recair em crédito do devedor, e exista título comprobatório desse crédito, haverá apreensão deste. Mas, enquanto a apreensão não se tiver operado, deve limitar se a penhora à intimação do executado para não praticar ato algum de disposição do crédito e à intimação do terceiro que deve ao executado, que nada pague a este, mas deposite em juízo a importância da dívida111 <*-*> tudo consoante o disposto no art. 671. Quando há “títulos formais de crédito„, faz-se a apreensão do documento. Todavia, às intimações previstas no art. 671, com- feridos estão os efeitos da penhora antes mesmo “que a apreensão das cártulas se tenha realizado„.112 Segundo o disposto no art. 672, caput, “a penhora de crédito, representado por letra de câmbio, nota promissória, duplicata, cheque ou outros títulos, far-se-á pela apreensão do documento, esteja ou não em poder do devedor„. 111. AMÍLCAR DE CASTRO, op. Cit., vol. Vill, p. 262. 112. CELSo NevES, Comentários ao Código de Processo civil, 1975, vol. VII, pp. 65 e 66. <012> 200 José Frederico Marques Se o título não for apreendido, mas o terceiro confessar a dívida, serã ele havido como depositário da importância. E, nesse caso, “o terceiro só se exonerará da obrigação, depositando em juízo a importância da dívida„ (art. 672, <021><021> 1º e 2º). Ainda mesmo que pague a seu credor a quantia devida, o terceiro continuará vinculado ao processo executivo como depositário. Se o terceiro, que deve ao executado, negar o débito em conluio com este, a quitação dada será tida como em fraude de execução, e, portanto, ineficaz (art. 672, <021> 3º): o terceiro, por isso mesmo, fica preso à execução como depositário da quantia devida ao executado (infra, nº 869). Quando a penhora recair sobre dívidas de dinheiro a juros, de direito a rendas ou de prestações periódicas, o credor poderá levantar os juros, os rendimentos ou as prestações à medida que forem sendo depositados, abatendo-se do crédito as importâncias recebidas, conforme as regras da imputação em pagamento (art. 675). Diz muito bem CELSO NEVES que a regra do art. 675 tem aplicação na fase em que se converte o “objeto da penhora em dinheiro, permitindo ao exeqüente o exercício da faculdade de pagar-se paulatinamente„ .113 De outro lado, segundo o disposto no art. 676, recaindo a penhora sobre direito, que tenha por objeto prestação ou restituição de coisa determinada, o devedor será intimado para, no vencimento, depositá-la, correndo sobre ela a execução. De um modo geral, a penhora em crédito ou direitos patrimoniais do executado é feita – segundo ensinamento de LIEBMAN •

com intimação ao terceiro obrigado para que “não satisfaça a obrigação senão por ordem da Justiça, tornando-se ele deste momento em diante depositário judicial da coisa ou quantia devidas, com todas as responsabilidades inerentes ao cargo. O terceiro pode

113. Op. Cit. Vol. VII, p. 72.

Manual de Direito Processual Civil 201 Exonerar-se da obrigação e das responsabilidades de depositário, fazendo o depósito da coisa ou quantia devida. Se, de pois de realizada a penhora, o terceiro entregar a coisa ou pagar a dívida ao executado, este ato ficará sem efeito em face da execução e não o libertará da obrigação, continuando na situação de obrigado e devendo cumprir novamente sua prestação„.114 865. Do auto de penhora e termo de nomeação de bens O auto de penhora é o instrumento em que se documenta o ato executivo da penhora. Esta se formaliza no referido auto, para que se tenha no procedimento a documentação de seu conteúdo e respectivos limites. O auto de penhora é necessário, quer este recaia em bens corpóreos, quer incida sobre bens incorpóreos. O auto de penhora deve trazer: I – a indicação do dia, mês, ano e lugar em que foi feita; II – os nomes do credor e do de vedor; <*-*> - a descrição dos bens penhorados, com os seus característicos; IV – a nomeação do depositário dos bens (art. 665).

O mencionado auto será lavrado pelo oficial de justiça que realizou a penhora. Quando houver resistência e arrombamento, embora dois oficiais de justiça cumpram o mandado (art. 661), necessidade não há de que os dois assinem o auto de penhora. O auto de penhora é lavrado depois de feita a apreensão e depósito dos bens, porque só aí estará aquela efetuada, conforme o declara o art. 664. E, desde que as diligências se concluam no mesmo dia, de tudo se lavrará um só auto; mas, se mais de uma penhora houver, para cada qual se lavrará o respectivo auto (art. 664 e parágrafo único). 114. Processo de execução, p. 209. <012> 202 José Frederico Marques Em ocorrendo nomeação de bens à penhora pelo devedor, não há auto de penhora, mas termo de nomeação, com o que os bens considerar-se-ão penhorados (art. 657). O termo será lavrado em cartório e junto aos autos, assinando-o o devedor.115 Completada a penhora, com a lavratura do respectivo auto, o oficial de justiça intimará o devedor para embargar a execução no prazo de dez dias. Quando a penhora recair em bens imóveis, será também intimado o cônjuge do devedor (art. 669, parágrafo único). Quando houver termo de nomeação de bens à penhora, o juiz determinará as intimações previstas no art. 669, que serão feitas por oficial de justiça, por meio de mandado. 866. Penhora e direitos reais de garantia Havendo “pré-especificação, no plano do direito material, dos bens sobre os quais deva ocorrer a execução„,116 não a pode desobedecer o devedor quando nomear bens à penhora, uma vez que o art. 656, II, declara ineficaz a nomeação “se não versar sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento„. Dentre esses bens se encontram aqueles que servem de garantia real ao crédito reclamado na execução. Donde dispor, por seu turno, o art. 655, <021> 2º, que, “na execução de crédito pigno- ratício, anticrético ou hipotecário, a penhora, independentemente de nomeação, recairá sobre a coisa dada em garantia„. 115. O auto de penhora será assinado pelo oficial de justiça e pelo depositário (rf. GALDINO SIQUEIRA, Prática forense, 1907, p. 771). Já no termo de nomeação, basta a assinatura do devedor e de duas testemunhas (AFONSO FRAGA, Execução das sentenças, 1922, pp. 335 e 336). O depositário assinará a seguir termo de depósito, em que declarará quais os bens recebidos. O termo de nomeação deve conter o que vem previsto no art. 665, I, II e III, bem como a indicação do depositário. 116. Cf. CELso NevEs, op. Cit., vol. V11, p. 38.

Manual de Direito Processual Civil 203 Nesse caso, como observa AMÍLCAR DE CASTRO, “não há necessidade de nomeação à penhora, porque esta já está feita no contrato, e a penhora necessariamente recai no bem dado em garantia. “117 Todavia, pode o devedor nomear o bem dado em garantia, caso em que a penhora formalizar-se-á por termo nos autos. Se decorrerem as 24 (vinte e quatro) horas mencionadas no art. 652, caput, sem a nomeação, o oficial de justiça, sem mais formalidades, fará a penhora do bem em que recai o ius in re. Se o bem ou bens dados em garantia se tornaram insuficientes, o devedor pode nomear outros para complementação da penhora. 118 Se, em execução de credor quirografário, a penhora recair em bens gravados com garantia real, cabe àquele “requerer a inti- mação do credor pignoratício, hipotecário, ou anticrético, ou usu- frutuário„ (art. 615, II); e se isto não for feito, a expropriação será ineficaz (art. 619), permanecendo, em conseqüência, o titular do ius in re com seu direito de seqüela e preferência. •

BIBLIOgRAFIA <*-*>IOSÉ ALBERTO DOS REIS, Processo de execução, 1954, vol. II; E1w RICO TULLIO LIEBMAN, Processo de execução, 1980; MOACYR At<*-*>lARAL SANTos, Primeiras linhas de Direito Processual civil, 1997, vol. III; PoNTES DE M<*-*>RANDA, Comentários ao Código de Processo civil, 1976, vol. X.

117. Op. Cit., vol. VIIl, p. 214. 118. JOSÉ ALBERTO DOS REIS, Processo de execuçào, I954, vol. II, p. 76. <012> 204 José Frederico Marques

C) DO DEPóSITO DOS BENS PENHORADOS 867. Conceito e finalidade do depósito. 868. Do de- positário. 869. Escolha e nomeação do depositário. 870. Obrigações e responsabilidade do depositário. 871. Administração patrimonial da execução. 872. Do depósito por administração processual. 867. Conceito e finalidade do depósito Segundo o disposto no art. 664 do Código de Processo Civil, a penhora considerar-se-á feita mediante apreensão e depósito dos bens. Manual de Direito Processual Civil 205 Trata-se de ato execut<*-*>rio material, com função conservativa, e ainda com a de tornar concreta e mais efetiva a apreensão da coisa, para completar, dessa maneira, a operação preparatória com que se demarca a sujeição patrimonial do devedor ao processo de execução forçada. 868. Do depositário O ato executivo do depósito não se confunde com o depósito convencional regulado no direito privado. O depósito de bem penhorado é de direito processual; e, como ato do processo execu- tório, tem por característica ser um ato judicial em que aparece o Estado a ordenar, no exercício de seu jus imperii, a guarda dos bens do executado, móveis ou imóveis. Como ensinavam nossos praxistas, a “penhora deve ser real e filhada, isto é, com efetiva e corporal apreensão dos bens e entrega deles à Justiça, ou a quem esta os mandar entregar„ .119 Bens corpóreos, móveis ou imóveis, devem, de regra, ser tirados do poder do executado e postos sob a guarda de um de positário. Sucede-se, assim, à apreensão o depósito da coisa penhorada. Uma vez que a penhora, como diz JOSÉ ALBERTO DOS REIS, “implica a apreensão dos bens a que respeita, segue-se, como conseqüência necessária, que os bens penhorados são tirados do poder do executado e entregues a um depositário, que os fica guardando e administrando à ordem do tribunal da execução„. <*-*> depósito é elemento indefectível da penhora e caracteriza, ainda, a perda da administração e disponibilidade da coisa por parte do devedor. Além disso, como lembra ANGRIOLi, visto que entre a penhora e o ato final de satisfação do credor decorre certo lapso de tempo, necessária conseguenza del pignoramento Š la custodia dei beni pignorati.120 119. TEIXEIRA DE FREITAS, Primeiras linhas sobre o processo civil, nota 737. As funções do depositário, por isso mesmo, são de direito público. Ele é a longa manus do juízo da execução, seu auxiliar e órgão do processo executório, com poderes e deveres próprios no exercício de suas atribuições.121 Não se pode falar sequer em contrato de direito público, para definir-se a natureza dessas funções e lhe apontar as fontes de que emanam. Só o ato unilateral dos órgãos do juízo da execução é eficiente, no caso: a aceitação do depositário aparece como simples condição de eficácia do ato de nomeação – ato esse que cria unilateral mente “a relação jurídica de de pósito„.122 120. SALVATCRE SATTA, L’esecuzíone forzata, 1950, p. 66; V. ANDRIOLt, Commento al Codice di Procedura civile, 1947, vol. III, p. 105. 121. SALVATORE Pl;GGLIATTl, Esecuzione forzata e diritto sostanziale, 1935, pp. 159 e 161. 122. E. T. L.IEBMAN, Processo de execução, pp. 199 e 200. <012> 206 José Frederico Marques O depositário não é representante do executado, e tampouco lhe cumpre atuar em defesa de interesses do credor ou do devedor; ele está obrigado, isto sim, a conduzir-se de forma a que il procedimento esecutivo in corso possa avere il miglior esito possibi- le.123 O executado, quando fica como depositário dos bens penhorados, assume duplo papel na execução: é, ao mesmo e um só tempo, executado e depositário, em duas relações inconfundíveis.124

869. Escolha e nomeação do depositário Consoante o disposto no art. 666, do Código de Processo Civil, o devedor pode ficar depositário dos bens penhorados, se com isto concordar o credor. Inexistindo a concordância do exe- qüente, os bens penhorados depositar-se-ão ou em esta belecimento de crédito, ou em poder do depositário judicial, ou em mãos de depositário particular (art. 666, I a III). As quantias em dinheiro, as pedras e metais preciosos, bem como os papéis de crédito serão depositados em estabelecimento de crédito, isto é, no Banco do Brasil, na Caixa Econômica Federal ou em um banco de que o estado-membro da União possua mais de metade do capital social integralizado. Em falta de tais estabelecimentos de crédito ou agências suas no lugar, em qualquer outro estabelecimento dessa natureza, designado pelo juiz (art. 666, <*-*>, Os imóveis e os móveis urbanos ficam em poder do depositário público (art. 666, II); e, onde não houver, do depositário ad hoc nomeado pelo juiz. Os demais bens (estabelecimento comercial, industrial ou agrí- cola, bem como semoventes, plantações ou edifício em construção, art. 677) serão postos em mãos de depositário particular (art. 666, II<*-*>, nomeado pelo juiz ou de escolha das partes (art. 677 e <021> 2º). 123. ALFREDO SCAGuON(, ll sequestro nel processo civile, 1941, p. 281. 124. S. PUGGLIATTI, op. Cit., pp. 158 e 161; E. T. LIEBMAN, op. Cit., p. 201.

Manual de Direito Processual Civil 207 Tratando-se de empresa que funcione mediante concessão ou au- torização, o juiz nomeará como depositário, de preferência, um de seus diretores (art. 678). Tratando-se de navio ou aeronave, dispõe o art. 679 que a penhora de um ou outro “não obsta a que continue operando até a alienação; mas o juiz, ao conceder a autorização para navegar ou operar, não permitirá que saia do porto ou aero porto antes que o devedor faça o seguro usual contra riscos„. Nesse caso, há penhora sem depósito, uma vez que “feito o seguro, será o depósito uma inutilidade„ .125 Quando se fizer a penhora em crédito do executado contra terceiro, este ficará como depositário, quando não apreendido o título e a dívida for confessada (art. 672, <021> 1º). Por outro lado, ocorrida a fraude de execução mencionada no <021> 3ó, do art. 672, deve considerar-se existente a dívida, como é óbvio. Nesse caso, há confissão de dívida (uma vez que existe quitação desta), pelo que o terceiro será tido como depositário. Para comprovação da fraude aludida e esclarecimentos sobre o crédito do executado, o juiz, a requerimento do exeqüente, de- terminará o comparecimento do devedor e do terceiro, a fim de lhes tomar o depoimento (art. 672, <021> 4º). Há, desse modo, julgamento incidental, em meio ao processo executivo, para o juiz decidir sobre a existência, ou não, do conluio e da fraude .126 870. Obrigações e responsabilidade do depositário O depositário – público ou particular – é um auxiliar da ad- ministração da Justiça. Detém ele a coisa penhorada pelo dever 125. Cf. AmlLCAR DE CASTRo, Comentários ao Código de Processo civil,1974, vol. Vllt, pp. 276 e 277. 126. Cf. CELSO NEVES, Comentários ao Código de Processo civil, 1975, vol. VII, p. 68. <012> 208 José Frederico Marques funcional que decorre de sua qualidade de auxiliar do juízo no processo de execução. Como ensina AMÍLCAR DE CASTRO, o de- positário não tem posse sobre os bens penhorados: “o que tem é poder público sobre a coisa, resultante de seu dever de detê-la, até que o juiz mande entregá-la.„ Trata-se, portanto, “de uma relação de direito público entre o depositário e o Poder Judiciário, acerca de uma coisa do domínio particular„.127 JosÉ ALBERTo DoS REIs, fixando a fisionomia do depositário de bens penhorados, diz que ele possui: a) poderes, que são os de guarda e administração dos bens; b) deveres, porquanto “é obrigado a pôr na guarda e administração a diligência e zelo de um bom pai de família„, cumprindo-lhe “prestar contas de sua admi- nistração„, e, tratando-se de bens móveis, “apresentá-los quando lhe for ordenado„; c) direito, pois lhe cabe retribuição pelos serviços que prestar; d) responsabiJidade, visto que responde pelo saldo devedor de suas contas, e, se não apresentar os bens sob sua custódia, “é preso e executado pelo valor deles„, sendo de acrescentar, ainda, que “se não empregar a diligência e zelo de um bom pai de família„ deve ser removido.128 O depositário judicial também está sujeito à prisão civil, uma vez que se apresente como depositário infiel e não devolva a coisa que lhe foi entregue.129

Sobre a destituição do depositário, ensina OsVALDo PINTO Do AMARAL o que segue: “A destituição do depositário deve fazer-se mediante representação fundamentada de qualquer das partes, uma vez que a sua assinatura no auto o torna funcionário judicial, subordinado às determinações do juiz que dirige o processo. Não se faz mister a fundamentação quando apresentado o pedido pelo 127. Op. Eit., vol. VIII, p. 278. 128. Op. Cit., vol. II, p. 136. 129. OSVALDO PINTO DO AMARAL, Código de Processo civil, 1941, vol. V, p. 260; AFONSO FRAGA, Teoria e prática na execução das sentenças,1922, p. 195.

Manual de Direito Processual Civil 209 Exeqüente, discordando este da nomeação do executado, indevidamente feita pelos executores do mandado. Como fundamento para a destituição pode citar-se a falta de idoneidade moral ou financeira do depositário, ou sua relação de de pendência com as partes, tratando-se de depositário particular.„130 871. Administração patrimonial da execução Quando a penhora recai em dinheiro, papéis de crédito, pedras e metais preciosos, a função de depositário é de mera custódia ou guarda dos bens penhorados. Por isso, aliás, é que o Código de Processo Civil, no art. 666, I, manda que esses bens sejam, de regra, depositados em estabelecimentos de crédito (Banco do Brasil, Caixa Econômica ou estabelecimento congênere). Quando outros bens corpóreos são penhorados, a custódia do depositário pode apresentar maior com plexidade, porque então envolverá, quase sempre, a função de guarda e administração. Para alguns casos, o Código de Processo Civil traz normas especiais destinadas a regulamentar a administração dos bens penhorados, consoante se verifica dos arts. 677 a 679. Isto não quer dizer, porém, que deixem de existir outros, de administração dos bens penhorados, não previstos por eles, isto é, pelos artigos citados. Para as hipóteses não previstas, a regra a seguir é a de que o depositário deve empregar a diligência do bonus pater familias na guarda e administração dos bens, cabendo ainda ao juiz, se necessário, traçar normas sobre a forma de administração da coisa penhorada. É que, como observa JosÉ ALBERTo Dos REIs, “se os bens carecem de administração, deve o depositário prover a ela, com a obrigação de prestar contas„ e perceber “retribuição proporcional ao incômodo do de pósito„.131 E isto ainda mesmo tratando-se de móveis ou semoventes. 130. Op. Cit., vol. V, p. 260. 131. Op. Cit., vol. II, p. 174. <012> 210 José Frederico Marques Se os bens penhorados exigirem “grande despesa para sua guarda„, o juiz pode determinar a sua venda, ex officio ou a requerimento do depositário ou de parte interessada; e o mesmo se dá quando os bens “forem de fácil deterioração„ ou “estiverem avariados„. Depois disso, a penhora se transforma em penhora de dinheiro. AMÍLCAR DE CASTRO arrolou, com muita precisão, as diversas atribuições do depositário na guarda e administração dos bens penhorados, no trecho seguinte: “Tem-se dito que ao de- positário, por exemplo, compete ter em boa ordem e conservação os objetos depositados; requerer a venda judicial das coisas sujeitas a deterioração; requerer a venda judicial dos imóveis depositados, quando as despesas para a sua conservação forem excessivas em relação ao seu valor; arrecadar os frutos e rendimentos dos imóveis depositados; entregar os bens sob sua guarda à vista de ordem do juiz que houver decretado o depósito; ter em ordem os livros de depósito, e em dia a sua escrituração, e franqueá-la a exame sempre que pelo juiz for determinado; alugar, precedendo autorização do juiz, os imóveis depositados que cos- tumam ser postos em aluguel; fazer, mediante autorização, as necessárias despesas com a conservação e administração dos bens; e entregar os objetos depositados somente por mandado do juízo que houver decretado o depósito, não podendo em caso algum usar da coisa depositada, nem emprestá-la.„132 872. Do depósito por administração processual Os arts. 677 e 678, do Código de Processo Civil, tratam do que AMÍLCAR DE CASTRO denominou, com muita propriedade, de- pósito por administração processual.133 Prevêem algumas legislações o que se designa com o nomen juris de execução por administração judiciária forçada, a qual não 132. Op. Cit., vol. VIII, p. 247. 133. Op. Cit., vol. VIII, p. 273.

Manual de Direito Processual Civil 211 Se confunde com o “depósito por administração processual„,134 Nesta última figura, a administração é instrumento cautelar de com- servação da coisa penhorada, enquanto que na primeira, o que se verifica é a administração como instrumento de satisfação do credor e exeqüente. Há a distinção decorrente “dal fine satisfativo dell’una in confronto del fine assicurativo o cavtelare dell’ altro„ como bem expõe RENZO PROVINCIALI.135 •

Na “administração judiciária coacta„, há expropriação apenas da coisa penhorada, que passa para o administrador; e este ali exerce os direitos correspondentes aos do executado. Com a renda da coisa sob administração, pagam-se as despesas do processo e ao credor exeqüente.136 Os arts. 677 e 678 do Código de Processo Civil não cuidam da administração judiciária coacta, mas sim de depósito da coisa penhorada sob regime de administração processual. A finalidade da administração é, nos casos ali previstos, a de manter os bens ou estabelecimentos em atividade normal durante o transcurso da execução e seus incidentes. A penhora, assim, não deve, tanto quanto possível, perturbar o funcionamento da empresa ou unidade econômica que é objeto do ato executório. Todavia, por ser apenas de ordem cautelar, essa administração não impede a venda em hasta pública dos bens penhorados. A administração processual através de depósito vem prevista, primeiramente, para os casos mencionados no art. 677, ca put, que assim preceitua: “Quando a penhora recair em estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em semoventes, plan- tações ou edifício em construção, o juiz nomeará um depositário, 134. RENZO PROVINCIALl, “L’amministrazione giudiziaria dell’immobile soggetto ad espr<*-*>priazione„, in Studi in onore di Redenti, 1951, vol. II, pp. 230 e 231; SALVATORE SATTA, op. Cit., p. 98. 135. Op. Cit., p. 231. 136. J. GOLDSCHMIDT, Derecho Procesal civil, 1936, pp. 726 – 728. <012> 212 José Frederico Marques determinando-lhe que apresente em 10 (dez) dias a forma de ad- ministração. ‘ , O depositário, portanto, fica, aí, com atribuições de administrador, pelo que se lhe impõe a apresentação de plano para cuidar da empresa ou bens penhorados. Sobre esse plano, o juiz decidirá, depois de ouvidas as partes (art. 677, <021> 1º). De outro lado, lícito será às partes “ajustarem a forma de administração, escolhendo o depositário, caso em que o juiz homologará por despacho a indi- cação„ (art. 677, <021> 2º). Em empresa que funcione mediante concessão ou autorização, a penhora pode recair, conforme o valor do crédito, sobre a renda da empresa, sobre determinados bens ou sobre todo o patrimônio. Nesta última hipótese, a empresa fica sob a administração do de- positário (que será, de preferência, um dos seus diretores), e a execução prossegue em seus ulteriores terrnos; mas, antes da ar- rematação ou da adjudicação, será ouvido o po der concedente. Se a penhora da empresa concessionária (ou da que funcione mediante autorização do poder público) recair sobre suas rendas, ou sobre determinados bens, o depositário apresentará a forma de administração e o esquema de pagamento (art. 678, parágrafo único). O juiz, nesse caso, pode conceder ao credor usufruto de algum dos bens. A empresa devedora, quando penhoradas as rendas, perderá o gozo destas, até que o credor seja pago do principal, juros, custas e honorários advocatícios (art. 678, parágrafo único, combinado com o art. 717). O administrador da empresa não está sujeito à ação de de- pósito. Deve, porém, prestar contas de sua gestão.137 137. AMÍLCAR DE CASTRO, op. Cit., vol. VIII, p. 274.

Manual de Direito Processual Civil 213 BIBLIOGRAF’IA SALVATORE SATTA, L’esecuzione forzata, 1950; JOSÉ ALBERTO DOS Rels, Processo de execução, 1954, vol. I1; ENRICo TuLLlo LIEeMAN, Pro- cesso de execução, 1980; AMÍLCAR DE CASTRO, Comentários ao Código de Processo civil, 1974, vol. Vill; PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo civil, 1976, vol. X. <012> 214 José Frederico Marques

D) MODIFICAÇÕES NA PENHORA 873. Substituição da penhora. 874. Da segunda penhora. 875. O artigo 685 do Código de Processo Civil. 873. Substituição da penhora A penhora, depois de reduzida a termo, pode sofrer modifi- cações, bem como ser acrescida e ampliada. Admitido está, em primeiro lugar, que haja substituição objetiva da penhora, o que se dará quando o devedor, ou res pon- sável, “requerer a substituição do bem penhorado por dinheiro„ caso em que “a execução correrá sobre a quantia depositada„ (art. 668). •

Não há, aí, nova penhora, mas apenas “substituição do bem penhorado por dinheiro„.138 O devedor não paga o credor. Tão-só obtém a desvinculação do bem penhorado, para que a execução passe a correr sobre o dinheiro dado em depósito, o qual se efetuará em estabelecimento de crédito, ou em outro de igual natureza- tudo consoante o disposto no art. 666, I (retro, nº 869). Como a execução se destina a pagamento de quantia certa em dinheiro, essa substituição simplifica o procedimento e atende, ainda, à regra do art. 620. A execução não se paralisa, mas passa a correr sobre o dinheiro penhorado. Para tanto, imprescindível se torna que a quantia depositada seja suficiente “para o pagamento 138. Denomina-se “sub-rogação da penhora em dinheiro„ à substituição prevista no art. 668 (Cf. AMÍLCAR DE CASTRO, Comentários oo Código de Processo civil, 1974, vol. VIII, p. 251).

Manual de Direito Processual Civil 215 Do principal, juros, custas e honorários advocatícios„ (art. 659). Por isso mesmo, para conseguir a sub-rogação da penhora em dinheiro, deve o executado pedir, preliminarmente, que o contador do juízo faça o cálculo da quantia a ser de positada. Depois de feita essa estimativa, o juiz mandará ouvir o credor; mas, concorde este, ou não, a mudança será ordenada, desde que se faça com dinheiro suficiente para garantir a execu- ção. Embora o Código só se refira a dinheiro, nada há a impedir que a sub-rogação da penhora se opere em outro bem. Para isso, no entanto, há necessidade da concordância do credor. Registra-se, aí, negócio juridico processual, pois do acordo de vontade é que resultará a mudança do objeto da penhora. Aliás, o art. 656 deixa bem claro que, em relação aos bens penhorados, predomina o ius dispositivum, pelo que, de modo geral, com a anuência das partes, pode ser alterada a ordem de nomeação e, conseqüentemente, tudo quanto se refira ao objeto de penhora, desde que não se dê a incidência de algum preceito proibitivo, como, verbi gratia, o art. 649. A substituição tem de ser pedida antes da arrematação ou da adjudicação, como bem expresso se encontra no art. 668. Ela não se confunde, por outro lado, com a remição da execução, de que trata o art. 651. Na sub-rogação da penhora, esta subsiste, não há pagamento e a execução prossegue, enquanto na hipótese do citado art. 651 o processo executivo se encerra. Em face do que dispõe o art. 930 do Código Civil, poderá o terceiro requerer a sub-rogação da penhora em dinheiro? A citada norma legal fala em pagar a dívida, o que constitui ato diverso da referida sub-rogação. Entendem alguns, no entanto, que o terceiro pode pedir a substituição, depositando ele o di- <012> 216 José Frederico Marques nheiro, desde que o devedor consinta,139 entendimento que se nos afigura acertado. 874. Da segunda penhora Segunda penhora, como o nome indica, é a que sucede à penhora inicialmente feita, ou porque esta foi anulada, ou se mostrou insuficiente, ou porque o credor dela desistiu (art. 667, I, II e III). Desconstituída a primeira penhora, pela decisão que a anular, outra se efetua em seu lugar. Se a nomeação de bens não se consumou, por ineficaz (art. 656), não há que falar em segunda penhora. Esta só existe quando houve ou nomeação tomada por termo, ou auto de penhora, e um ou outro desses atos processuais acabou anulado. Na espécie prevista no inc. II do art. 667, há segunda penhora após a alienação dos bens da primeira penhora; e isto ocorrerá se o produto daquela for insuficiente para o pagamento do credor. O processo executivo, no caso, não se encerrou com a expropriação levada a efeito. Daí por que uma segunda penhora se efetua, a fim de que a pretensão do credor fique cabalmente atendida. Realiza-se a segunda penhora como ato do processo executivo em curso.

Por fim, à primeira penhora outra sucede, quando o credor dela desistir: a) por serem litigiosos os bens; b) por estarem penhorados, arrestados ou onerados (art. 667, III). Quando a penhora se efetuou por nomeação do devedor ou por ato do oficial de justiça, é suficiente, para que se faça a segunda penhora, qualquer dos pressupostos acima indicados. Quando, no entanto, houver nomeação feita pelo próprio credor, este deve 139. Cf. CELSO NEVES, Comentários ao Código de Processo civil, 1975, v<*-*>ol. VII, p. 58.

Manual de Direito Processual Civil 217 Invocar e provar erro, ou ignorância quanto à existência de outros bens, ou então que bens livres foram posteriormente adquiridos pelo devedor. A segunda penhora obedece às regras que disciplinam a primeira penhora. Todavia, o devedor perderá o ius eligendi, se foi por culpa sua que se tornou necessária a segunda penhora.140 A segunda penhora pode ter lugar a pedido das partes, ou de ofício; mas no caso do art. 667, III, há necessidade de prévia desistência do credor, manifestada ao juiz por meio de petição. 875. O artigo 685 do Código de Processo Civil No art. 685 está prevista: a) a redução da penhora {art. 685, nº I; b) a ampliação da penhora (art. 685, nº II); c) a transferência da penhora (art. 685, nº I e II). Mas tudo isso depois de feita a avaliação dos bens penhorados, mediante “requerimento do interessado e ouvida a parte contrária„ (art. 685, caput). Dá-se a redução da penhora quando a avaliação revelar que o valor dos bens penhorados é consideravelmente superior ao cré- dito (art. 685, <*-*>. Nesse caso, determinará o juiz que se reduza a penhora aos bens suficientes para a execução, dela excluindo-se os demais. Como bem acentua AMÍLCAR DE CASTRO, “não se deve com- fundir excesso de penhora com excesso de execução„, razão pela qual este último é alegado por intermédio de embargos, e aquele outro em petitio simplex.141 Se os bens penhorados forem de valor inferior ao crédito (ou a este somado com as demais prestações exigíveis), a penhora será ampliada: sobre mais outros bens ela recairá, para assim tornar-se 140. PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo civil, 1976, vol. X, p. 285. 141. Op. Cit., vol. Vllt, p. 286. lnfra, nQ 922 <012> 218 José Frederico Marques suficiente como garantia da execução. Não há segunda penhora, e sim um plus que passa a integrar a penhora realizada, a fim de que esta se complete e atenda a seus objetivos. Em lugar da exclusão de bens da penhora ou do acréscimo de outros bens, poderá ser determinada, em ambos os casos, a substituição do bem ou bens penhorados por outro (ou outros) que tenha valor adequado para o pagamento do crédito, custas e ho- norários advocatícios. Também na transferência, não há segunda penhora, mas, antes, uma substituição de bens, por isso que a primeira penhora persiste: apenas seu conteúdo ou objeto é que se altera. Não havendo segunda penhora quando aquela realizada se amplia, ou tem substituído os bens em que recaiu, ao oficial de justiça é que cumpre diligenciar em cumprimento ao que o juiz ordenar, intimando de tudo as partes. A substituição de bens ainda pode ocorrer na hipótese de perecimento da coisa (como no caso de semovente que morre ou de coisa que se deteriora), ou também se praticado ato criminoso que tire bens (ou bem) penhorados da guarda do de positário, como, por exemplo, o roubo ou o furto. BIBLIOGRAFIA AMÍLCAR DE CASTRO, Comentários ao Código de Processo Civil, 1974, vol. VIII; CELso NevES, Comentários ao Código de Processo Civil, 1975, vol. VII; JoSÉ DA S<*-*>LvA PACHECo, Processo de execução, 1975, vol. II; PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo Civil, 1976, vol. X. Manual de Direito Processual Civil 219 <021> 145 – DA EXPROPRIAÇÃO FINAL

A) CONSIDERAÇÕES INTRODUTóRIAS 876. Da expropriação processual. 877. Formas de ex- propriação. 878. Avaliação dos bens penhorados. 879 Venda antecipada de bens. 876. Da expropriação processual A expropriação processual é ato do Estado, praticado pelo juiz, com que se transfere bem do devedor, independentemente de seu consentimento, a outra pessoa, a fim de satisfazer o direito do credor.142 Ela se torna necessária, na execução por quantia certa, quando a penhora não recai em dinheiro, porque, sendo assim, a apreensão é de coisa diversa daquela devida ao credor. A penhora individualiza os bens do devedor destinados a satisfazer o direito do credor, e, com isso, prepara a expropriação a ser praticada, para que se dê o pagamento da prestação em dinheiro. O ato expropriatório importa em alienação ou transferência de bens, que se opera independentemente do consentimento do devedor ou dono desses bens. Não existe, aí, ato de direito privado em que o juiz se substitui ao devedor, para consentir na alienação ou transferência. O que há, realmente, é ato processual, de natureza executiva. O Estado, por intermédio do juiz, tira os bens do poder de seu titular e os 142. LtEBMAN, Processo de execução, 1<*-*> ed., p. 219. <012> 220 José Frederico Marques transfere a outra pessoa<*-*> para que, com o produto dessa alienação, se satisfaça o credor. Trata-se de ato de imperium exercido mediante tutela jurisdicional. O Estado, no exercício da jurisdição, desapropria os bens do devedor, para compor um litígio e dar a cada um o que é seu. A expropriação, portanto, é ato processual executivo, isto é, ato de tutela jurisdicional. Uma vez que, no exercício da jurisdição, cumpre ao Estado solucionar litígios, aplicando o direito objetivo a fim de dar a cada um o que é seu, inadmissível se torna assimilar o ato expropriatório a figuras e institutos de direito privado, em que se regula a alienação ou transferência de bens. Como o patrimônio do devedor responde pelas obrigações deste, poder tem o Estado, quando verificado o inadimplemento, de tirar coativamente desse patrimônio, na exe- cução forçada, os bens necessários para satisfazer o credor da obrigação não cumprida. Tal poder está imanente à jurisdição e à tutela que com esta é exercida sobre relações intersubjetivas, a fim de compor litígios. Na expropriação, não há compra e venda, datio in solutum, ou cessão de direitos, em que o Estado, como sujeito de negócio jurídico privado, atue em nome do devedor, como seu representante ou seu substituto, pois o que existe é apenas exercício da tutela jurisdicional. Na Consolidação do Conselheiro RIBAS, vinha escrito: “A arrematação é uma venda e se regulará pelas leis deste contrato„ (art. 1.313). Era esse o pensamento dominante dos autores de processo civil, àquela época, bem como dos seguidores da doutrina tradicional em épocas subseqüentes. O nosso PAULA BATISTA, no entanto, com genial clarividência e antecipação, escreveu o que segue, já em 1855: “A arrematação assemelha-se à venda no ponto único de dar-se em ambas a alienação da propriedade, mediante o preço equivalente pago em moeda; mas a venda é um contrato, efeito do livre consentimento, que exprime a vontade dos contratantes, e a arrematação é uma desapropriação forçada, efeito da lei que representa a justiça Manual de Direito Processual Civil 221 Social no exercício de seus direitos e no uso de suas forças, para reduzir o condenado à obediência ao julgado; a idéia de que a entrega do ramo representa o consentimento do executado pela interposta pessoa do juiz é uma ficção fútil e pueril.„143 877. Formas de expropriação Dispõe o art. 647 que “a expropriação consiste: I – na alie- nação dos bens do devedor; II – na adjudicação em favor do credor; III – no usufruto de imóvel ou de empresa„. Com a alienação, o Estado passa a outrem o que era do devedor e foi penhorado. O meio e modo de operar-se a alienação é a arrematação ou a venda antecipada da coisa. Com o produto da alienação (isto é, com o dinheiro por essa forma obtido), o credor é pago e satisfeita fica, assim, a obrigação. Na adjudicação, a coisa ou bem se transfere ao credor, pois a adjudicação é forma de pagamento. Constitui ela uma es pécie de datio in solutum coativa em que o Estado entrega o bem ao credor que pediu e obteve a adjudicação. Segundo LIEBMAN, na “adjudi- cação o ato de desapropriação tem a eficácia de satisfazer o direito do exeqüente, realizando ao

mesmo tempo o meio e o fim da execução„ .144 No usufruto de imóvel ou de empresa, há adjudicação de rendimentos ao credor, com a transferência parcial e temporária de um dos elementos da propriedade que o devedor tem sobre a coisa ou bens. O devedor perde o gozo do imóvel ou da empresa, até que o credor seja pago integralmente (art. 717). Quando a penhora recair em dinheiro, a expropriação deste se realiza com o levantamento da importância depositada (art. 709), com o que satisfeito fica o crédito reclamado na execução. 143. Teoria e prática do processo civil, § 204, nota nQ 1. 144. Op. Cit., p. 219. <012> 222 José Frederico Marques 878. Avaliação dos bens penhorados Quando a penhora não recai em dinheiro, o Estado tem de alienar os bens penhorados, para pagar o credor com o produto dessa alienação. Donde ser necessário fixar-se, por meio de avaliação, o preço desses bens. Se a penhora individualiza a responsabilidade do devedor, determinando quais bens de seu patri- mônio garantirão a execução forçada, a avaliação a completa, para fixar em dinheiro o valor dos bens penhorados. Não havendo embargos à execução, que tenham sido admitidos, o processo executivo flui sem interrupção, pelo que o juiz, efetivada que está a penhora, “nomeará um perito para estimar os bens penhorados, se não houver, na comarca, avaliador oficial (art. 680)„. No caso, direito não têm as partes de indicar assistente. A avaliação, no entanto, não terá lugar: a) quando o credor aceitar a estimativa feita na nomeação de bens; b) quando se tratar de títulos ou de mercadorias, que tenham cotação em Bolsa, com- provada por certidão ou publicação oficial; c) quando os bens forem de pequeno valor (art. 684). Quando for necessária a avaliação, o perito que a fizer apre- sentará o laudo em dez dias, laudo esse que conterá: I – a descrição dos bens, com os seus característicos, e a indicação do estado em que se encontram; II – o valor dos bens. Quando o imóvel for suscetível de cômoda divisão, o perito, tendo em conta o crédito reclamado, o avaliará em suas partes, sugerindo os possíveis des- dobramentos (art. 681 e parágrafo único). Se, entre os bens a serem avaliados, houver títulos da dívida pública, ações das sociedades e títulos de crédito negociáveis em Bolsa, o valor deles “será o da cotação oficial do dia, provada por certidão ou publicação no órgão oficial„ (art. 682). A avaliação se repetirá, segundo o art. 683, quando ficar provado que o avaliador agiu com dolo ou fraude. Neste caso, realiza-se nova avaliação, com avaliador diverso do que funcionou anteriormente.

Manual de Direito Processual Civil 223 A impugnação do laudo, quando o avaliador for acusado de procedimento doloso ou de fraude, pode ser feita tanto pelo executado, como pelo exeqüente, cumprindo a quem se insurgiu contra a avaliação produzir provas que demonstrem a procedência da impugnação. A demonstração, aliás, do dolo ou da fraude pode ser feita por indícios ou circunstâncias. Se, no entanto, houver necessidade de outras provas, tais como depoimentos testemunhais, e o juiz entendê-las cabíveis, pode este mandar que se processe o incidente em apartado para evitar tumulto do procedimento execu- tório. Ao avaliador, deve-se dar oportunidade para demonstrar a lisura de sua atuação e a falsidade das acusações contra ele dirigidas. Ainda é possível nova perícia ou avaliação se, depois desta, verificar-se que os bens diminuíram de valor (art. 683, II). A avaliação é ato de suma importância no processo executivo para o pagamento de quantia certa. Seu resultado deve constar do edital de praça (art. 686, II) e da carta de remição (art. 790, I<*-*>. Além disso, é pressuposto da adjudicação (art. 714, caput), da redução da arrematação (art. 702), da arrematação global de diversos bens (art. 691) e da guarda e administração de imóvel de incapaz (art. 701). Por outro lado, com base na avaliação pode haver redução ou ampliação da penhora (art. 685; retro, <021> 144 d). Bem adequada e certa, a este propósito, a observação de HUMBERTO THEODORO JúnIOR, tendo em vista a norma do art. 659, de que os bens penhorados devem atender ao “pagamento do principal, juros, custas e honorários advocatícios. Em bora não haja determinação expressa do Código, é conveniente que nessa fase, isto é, ao determinar a avaliação, fixe o juiz a verba de honorários advocatícios e decida sobre os juros a que esteja sujeita a dívida, nos casos de títulos extrajudiciais em que não tenha havido o processo dos embargos. Isto porque só com conhecimento exato <012> 224 José Frederico Marques

de toda extensão da dívida, inclusive acessórios, é que se pode apreciar, com rigor, a questão do excesso ou insuficiência da penhora, logo após a avaliação, como dispõe o art. 685„.145 879. Venda antecipada de bens O art. 670 do Código trata da venda antecipada de bens penhorados, admitindo-a em dois casos: 1º) quando esses bens estiverem sujeitos a deterioração ou depreciação; 2º) quando houver manifesta vantagem. No primeiro caso, trata-se predominantemente de providência cautelar, para evitar prejuízos às partes; e, no segundo caso, de medida semelhante à venda por iniciativa particular, de que o Código anterior cuidava no art. 973. Na hipótese prevista no inc. I do art. 670 (alienação prepon- derantemente cautelar), o juiz pode determiná-la de ofício, a requerimento de qualquer das partes ou por provocação do depositário. Quando, no entanto, a alienação tiver por base e fundamento a vantagem manifesta da antecipação, a medida deve ser pedida por uma das partes, ao juiz, o qual sempre ouvirá a outra antes de decidir (art. 670, parágrafo único). Para a alienação antecipada, seguem-se as normas constantes dos arts. 1.113 a 1.115, pelo que a venda será em leilão; to davia, a alienação se realizará independentemente de leilão se as partes nisso convierem (art. 1.113, <021> 3º). Neste passo é que em muito se assemelham a alienação antecipada, prevista no art. 670 do vigente Código de Processo Civil, e a venda por iniciativa particular, regulada no art. 973, do anterior estatuto processual.

Manual de Direito Processual Civil 225 BIBLIOGRAFIA AMÍLCAR DE CASTRO, Camentários ao Código de Processo civil, 1974, vol. VIII; CELso NevEs, Comentários ao Código de Processo civil, 1975, vol. VII; ENRICo TULuo LIEeMAN, Processo de execução, 1980; MOACYR AMARAL SANTOS, Primeiras linhas de Direito Processual civil, 1997, vol. III; MÁRIO GUIMARÃES DE SOUZA, Teoria geral da arrematação, 1940; PoNTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo civil, 1976, vol. X. 145. Processo de execução, 1975, pp. 222 e 223. <012> 226 José Frederico Marques ) Manual de Direito Processual Civil 227 B) DA ARREMATAÇÃO 880. Da arrematação no processo executivo. 881. For- mas de arrematação. 882. Da alienação em praça. 883. Do andamento da praça. 884. Da segunda praça. 885. Do leilão. 886. Venda por corretor. 887. Do arrematante. 888. Encerramento da arrematação. 889. Do lanço por escrito antes da praça. 890. Da arrematação com pagamento a prazo. 891. Desfazimento da arre- matação. 892. Da carta de arrematação. 893. Da evic- ção do arrematante. 894. Considerações finais. 880. Da arrematação no processo executivo A arrematação é a transferência coacta de bens penhorados mediante pagamento em dinheiro, para ulterior satisfação do exe- qüente e, eventualmente, de outros credores do executado que tenham ingressado na execução. Por ser ato de expropriação forçada, essa transferência não se equipara à compra e venda. Pouco importa que alguns textos legais assim a denominem: o que prevalece é a natureza intrinseca do ato e não as designações formais contidas em preceitos escritos do direito positivo. Ato executório que encerra a expropriação forçada, a arre- matação tem, no entanto, o caráter de ato complexo ou procedimento, visto que contém uma série de atos, devidamente coordenados, a seguir consubstanciados, documentalmente, para marcar a transferência operada, na chamada carta de arrematação, cujos requisitos e formalidades o Código de Processo Civil disciplina no art. 703. A arrematação, por inserir-se no procedimento de expro- priação forçada, é ato jurisdicional de natureza executiva. Por essa razão, não se traduz ou se concretiza por meio de sentença, mas por providência coativa praticada pelo juízo da exe cução.146 O procedimento de arrematação constitui toda uma fase dos atos preparatórios da execução forçada e se situa entre a avaliação dos bens penhorados e a fase final da entrega do produto, ou fase satisfatória. Coloca-se, assim, tal procedimento na escala final dos atos preparatórios do processo de execução por quantia certa. Penhora, avaliação e arrematação são os três momentos em que se agrupam os atos preparatórios da execução forçada para o pagamento em dinheiro. Segue-se à arrematação, uma nova fase, que é a dos atos satisfatórios para a entrega do produto nela apurado.

881. Formas de arrematação A arrematação pode realizar-se através da venda em praça ou através da venda em leilão, tal como no direito anterior. Todavia, praça e leilão adquirem contornos diversos na legislação em vigor, que diferem da estrutura que dava a ambos, respectivamente, o Código de 1939. O que atualmente distingue a praça do leilão é que aquela está reservada para a alienação de bens imóveis (art. 697) e este para a alienação de bens móveis, com exceção, no entanto, daqueles cuja venda couber a corretores de Bolsas de Valores (art. 704). Cumpre obsenrar, no entanto, que bem imóvel pode ser alienado em leilão, na hipótese de venda antecipada de bens {art. 670, II, combinado com o art. 1.113). Além disso, é possível a venda de bem imóvel, fora da praça ou leilão, ex vi do art. 700 (infra, nº 889). 146. ENRICO TULLIo LiEBMAN, Processo de execução, 1a ed., p. 239. <012> 228 José Frederico Marques A venda em praça e a venda em leilão devem ser precedidas da publicação de editais (arts. 685, parágrafo único, 686 e 705, I). Outrora, o leilão era um sucedâneo da praça, quaisquer que fossem os bens levados a hasta pública. Se em praça não se rea- lizasse a arrematação por não terem alcançado os bens lanço superior à avaliação, iam esses bens, posteriormente, a leilão, no qual seriam arrematados pelo maior preço que alcançassem, mesmo que abaixo da avaliação. Hoje, não alcançando o bem lanço superior à avaliação, nova praça será realizada para a “sua alienação pelo maior lanço„ (art. 686, V<*-*>. Na praça só se alienam bens imóveis, e, no leilão, bens móveis. Ainda se registram, entre praça e leilão, as diferenças seguintes, como bem assinala HUMBERTO TEODORO JúnIOR: “a) a praça realiza-se no átrio do edifício do fórum; o leilão onde estiverem os bens, ou no lugar designado pelo juiz; b) a praça é apregoada pelo oficial porteiro e o leilão por leiloeiro público da livre escolha do credor (arts. 705 e 706). O leiloeiro, ao contrário do porteiro, não é um serventuário de justiça, mas um agente comercial.„147 A transferência operada na arrematação em praça tem o nome de venda em hasta pública, expressão essa provinda do Direito romano, pois, entre os romanos, “se fazia a arrematação na praça, afixada no chão uma lança„ (ou hasta). Donde falar-se em praça ou em hasta pública, ainda que no direito atual se efetue a arrematação em lugares não qualificados como praça e “sem se fixar no chão lança alguma„.148 Além da alienação em hasta pública (praça ou leilão), pode realizar-se o ato expropriatório: a) mediante venda antecipada do bem ou bens penhorados (retro, nº 879); b) por meio de venda 147. Processo de execução, 1975, p. 225. 148. PEREIRA E SOUZA, Primeiras linhas sobre o processo civil, nota 848.

Manual de Direito Processual Civil 229 Efetuada por corretor (infra, nº 886); c) mediante lanço por escrito antes da praça (infra, nº 888). 882. Da alienação em praça A arrematação em praça será precedida de edital, diz o art. 686, caput. Edital é aviso ao público da realização da praça, para que o ato tenha publicidade e se convoquem terceiros que possam vir a interessar-se pela aquisição dos bens penhorados. O edital de praça deverá conter: “I – a descrição do bem penhorado com os seus característicos e, tratando-se de imóvel, a situação, as divisas e a transcrição aquisitiva ou a inscrição; II – o valor do bem; III – o lugar onde estiverem os móveis, veículos e semoventes; e, sendo direito e ação, os autos do processo, em que foram penhorados; IV – o dia, o lugar e a hora da praça ou do leilão; V – a menção da existência de ônus, recurso ou causa pendente sobre os bens a serem arrematados; VI – a comunicação de que, se o bem não alcançar lanço superior à importância da avaliação, seguir-se-á, em dia e hora que forem desde logo designados entre os dez (10) e os vinte (20) seguintes, a sua alie- nação pelo maior lanço.„ Publicar-se-á resumo do edital em jornal de grande circulação com antecedência mínima de cinco dias, preferencialmente na seção ou local reservado à publicidade de negócios imobiliários, pelo menos uma vez, afixando-se também o edital no lugar de costume. Se o credor for beneficiário da justiça gratuita, essa publicação será feita no órgão oficial (art. 687, <021><021> 1º e 3º).

Aos autos do processo executivo serão juntos exemplares dos jornais em que saíram as publicações; e o escrivão certificará que o edital foi afixado no átrio do edifício do fórum, como o exige o art. 687, caput. O juiz poderá alterar a forma e a freqüência da publicidade na imprensa, mandar divulgar avisos na emissora local e adotar outras providências tendentes à mais ampla publicidade da aliena- <012> 230 José Frederico Marques ção, atendendo ao valor dos bens e às condições da comarca (art. 687, <021> 2ó). O devedor será pessoalmente intimado, por mandado, carta com aviso de recebimento ou outro meio idôneo, como, v. g. , pelo procedimento edital se impossível a intimação pessoal, do dia, hora e local para a realização da praça (art. 687, <021> 5º). Se não foi encontrado para a citação, deve intimar-se o curador. A praça será realizada na comarca onde se situam os bens penhorados, ex vi do art. 658. Não se realizando, por motivo justo, a praça ou leilão, o juiz mandará publicar pela imprensa local e no órgão oficial a notícia da transferência (art. 688, caput). Se por culpa do escrivão ou do porteiro se der a transferência, responderá o cul pado pelas despesas da nova publicação, podendo o juiz aplicar-lhe a pena de suspensão por cinco a trinta dias (art. 688, parágrafo único). 883. Do andamento da praça A praça tem início pelo anúncio do escrivão sobre os bens que vão ser objeto da arrematação, ou seja, pelo pregão, que é, como diz RAMALHO, “a proclamação que faz o oficial competente dos bens postos em hasta pública por autoridade da Justiça„.149 GABRIEL DE RESENDE FILHO descreve muito bem o rito da arrematação, in verbis: “Cada coisa deve ser apregoada três vezes, em voz alta e distinta com breve intervalo. Feito por um dos presentes o lanço, o porteiro repete-o três vezes. Se outro licitante oferecer quantia maior, o lanço inutilizará o anterior e o porteiro vai sempre re petindo os lanços sucessivos três vezes em voz alta até que ninguém dê mais. Valerá, a final, o lanço maior, concluindo-se a arrematação„.150 149. Praxe brasileira, § 386. 150. Curso de Direito Processual Cluil, 1959, vol. III, p. 262.

Manual de Direito Processual Civil 231 Era praxe antiga entregar o oficial ao arrematante um ramo, como sinal da arrematação. As coisas “são arrematadas uma a uma, salvo quando o juiz houver mandado vendê-las em lotes, para facilidade da dis posição„. A ordem das arrematações é aquela em que foram nomeados os bens pelo executado, ou pelo exeqüente, ou penhorados pelo oficial, se não houve nomeação prévia. Na arrematação de diversos bens em que houver mais de um licitante, será preferido aquele que se propuser arrematar engloba- damente todos os bens levados à praça, desde que ofereça preço pelo menos igual ao da avaliação, para os bens que não encontrarem licitante, e ao do maior lanço oferecido, para os demais (art. 691/. Verificando-se, no curso da praça, que o preço da venda de um ou alguns bens basta ao pagamento do credor, determina o art. 692, parágrafo único, que seja sustada a arrematação. O Código paulista, que continha dispositivo idêntico, no art. 1.031, dizia que a sustação se operaria “a pedido de qualquer das partes„. Parece- nos, porém, que, atualmente, até mesmo de ofício pode ser sustada a arrematação. Se o juiz, portanto, de ofício ou a pedido de qualquer das partes, certificar-se de que efetivamente a arrematação já se mostra suficiente para a solução do pagamento global da execução, cumpre-lhe sustá-la. 884. Da segunda praça Desde que o produto da alienação dos bens baste para pagamento do credor, a praça será suspensa – é o que estatui o art. 692, parágrafo único (infra, nº 888). Pode acontecer, no entanto, que não haja lanço que alcance preço suficiente para cobrir a execução. Nesse caso, atendese ao disposto no art. 686, VI, quando diz que, se o bem não alcançar lanço superior à importância da avaliação, seguirse-á em dia e <012> 232 José Frederico Marques

hora que foram anteriormente designados entre os dez e os vinte seguintes, a sua alienação pelo maior lanço, ainda que este não alcance o preço da avaliação. E é o que caracteriza a segunda praça: enquanto, na primeira praça, a arrematação só será admitida quando houver lanço que baste para o pagamento do credor (art. 692), na segunda praça, será arrematado o bem por aquele que mais der, pouco importando que o lanço cubra ou não o valor do crédito reclamado pelo exeqüente (infra, nº 888). A segunda praça não é precedida da publicação de edital, porque anunciada já está, previamente, no edital da primeira praça (art. 686, VI). A designação do dia e hora em que deva realizar-se também ali já se encontra feita. Ainda em segunda praça, não se admitirá que bem de incapaz seja arrematado por quem oferecer o maior lanço, pois se o bem não alcançar SO% do valor da avaliação, será adiada a sua venda em praça, por prazo não superior a um ano – tudo na forma do que dispõem o art. 701 e seus parágrafos, in verbis: “Quando o imóvel de incapaz não alcançar em pra ça pelo menos oitenta por cento (80%) do valor da avaliação, o juiz o confiará à guarda e administração de depositário idôneo, adiando a alienação por prazo não superior a um ( 1) ano. “ Verifica-se, portanto, que os bens de incapazes somente vão à segunda praça findo o prazo do adiamento (art. 701, <021> 4º). Nessa hipótese, há publicação de edital, de igual modo que antes da primeira praça.151 151. A respeito da arrematação de bens de incapazes, dispõe ainda o art. 701 que, “se durante o adiamento, algum pretendente assegurar, mediante caução idônea, o preço da avaliação, o juiz ordenará a alienação em praça„ (<021> 1º). E no <021> 2º vem escrito que, “se o pretendente à arrematação se arrepender, o juiz lhe imporá a multa de vinte por cento (20%) sobre o valor da avaliação, em benefício do incapaz, valendo a decisão como título executivo„. Por fim o <021> 3º permite a locação do imóvel no prazo do adiamento, assim estatuindo: “Sem prejuízo do disposto nos dois parágrafos antecedentes, o juiz poderá autorizar a locação do imóvel no prazo do adiamento.„

Manual de Direito Processual Civil 233 885. Do leilão Leilão é o meio e modo de se promover a arrematação, quando esta tiver por objeto bem móvel, cuja venda não se com preenda entre “os casos de atribuição de corretores da Bolsa de Valores„ (art. 704). O leilão deve realizar-se no local “onde se encontrem os bens, ou no lugar designado pelo juiz„ (arts. 686, <021> 2º, e 705, II). Ele é precedido de edital, tanto como a praça (arts. 686, caput, e 705, I}. “O edital é do Juízo„, pois ao leiloeiro o que cabe é “publicá-lo, anunciando a alienação„; e deve ele trazer: a) a descrição do bem penhorado com os seus característicos; b) o lugar onde estiverem os móveis, veículos e semoventes, ou, sendo direito e ação, os autos do processo em que foram penhorados; c) o valor do bem; d) o dia, lugar e hora do leilão; e) a menção da existência de ônus, recurso ou causa pendente sobre os bens a serem arrematados (art. 686, I a V). A publicação do edital de leilão obedece ao modus faciendi previsto no art. 687. Ao leilão ainda aplicam-se as normas dos arts. 688 e 689, tal como na arrematação em praça. Por outro lado, do dia e hora do leilão, o devedor será intimado por mandado do juiz, carta com aviso de recepção ou outro meio idôneo (art. 687, <021> 5º). O leiloeiro é de livre escolha do credor, diz o art. 706 („O leiloeiro público será livremente escolhido pelo credor„). De acordo com o art. 705, cumpre ao leiloeiro assim escolhido: “I – publicar o edital, anunciando a alienação; II – realizar o leilão onde se encontrem os bens, ou no lugar designado pelo juiz; III – expor aos pretendentes os bens ou as amostras das mercadorias; IV- receber do arrematante a comissão estabelecida em lei ou arbitrada pelo juiz; V – receber e depositar, dentro de vinte e quatro (24) horas, à ordem do juízo, o produto da alienação; VI – prestar contas nas quarenta e oito (48) horas subseqüentes ao depósito.„ <012> 234 José Frederico Marques Aplicam-se ainda à arrematação em leilão as normas dos arts. 691 a 696. Isto posto, há também auto de arrematação, quando esta for feita e realizada por leiloeiro, auto que será assinado pelo juiz. 886. Venda por corretor Segundo consta do art. 704, nem todos os bens móveis são vendidos em leilão, pois, nos casos de atribuição de corretores da Bolsa de Valores, a alienação cabe a estes. Tendo em vista essa disposição, os títulos emitidos por pessoas jurídicas de direito público interno e aqueles que lhes são equiparados têm de ser postos para alienação, na Bolsa de Valores. Ao corretor que efetuar a venda, cumpre, tal como ao leiloeiro, receber e depositar, à ordem do juízo, o produto da alienação.

887. Do arrematante Arrematante é o terceiro que, intervindo no processo executivo, adquire o bem ou bens penhorados, em praça ou leilão. O arrematante é licitante; e licitante é aquele que, em praça ou leilão, faz oferta para a aquisição do bem penhorado, por meio do lanço. O licitante que oferecer maior lanço adquire a coisa pela arrematação. Daí dizer AMARAL SANTOS o que segue: “Arrematante é o licitante, em praça ou leilão, que der o maior lanço. Ou o último lanço, que é sempre maior.„152 ex vi do art. 690, <021> 1º, do Código de Processo Civil, “é admitido a lanço todo aquele que estiver na livre administração de seus bens„. E, a esse respeito, são de CELSO NEVES as observações seguintes, muito adequadas e certas: “A licitação é ato jurídico e, como tal, exige capacidade jurídica, bem como capacidade de exer- cício de direitos. A aptidão para ser titular de direitos não basta; 152. Primeiras linhas sobre o Direito Processual civil, 1973, vol. Ill, p. 327.

Manual de Direito Processual Civil 235 É necessária a legitimação para o seu exercício, que tanto pode ser própria como alheia ou co-integrada. Esse o sentido da referência à liure administração de seus bens, que não impede o menor, púbere ou impúbere, de licitar, desde que o faça ou assistido ou representado. O essencial é que a licitação se dê pelo legitimado, segundo as circunstâncias de cada caso.„153 Não têm legitimação para licitar, as pessoas e sujeitos indicados nos itens I a III do art. 690, <021> 1º, in verbis: “Excetuam-se: I – os tutores, os curadores, os testamenteiros, os administradores, os síndicos, ou liquidantes, quanto aos bens confiados à sua guarda e responsabilidade; II – os mandatários, quanto aos bens, de cuja administração ou alienação estejam encarregados; III – o juiz, o escrivão, o depositário, o avaliador e o oficial de justiça. " Legitimado está para a arrematação (podendo, portanto, licitar) o credor ou exeqüente, tanto que o <021> 2º do art. 690 assim dispõe: “O credor, que arrematar os bens, não está obrigado a exibir o preço; mas se o valor dos bens exceder o seu crédito, depositará, dentro em três dias, a diferença, sob pena de desfazer-se a arrematação; caso em que os bens serão levados à praça ou ao leilão à custa do credor.„ 888. Encerramento da arrematação Os pregões e a praça se encerram quando o juiz tenha por efetuada a arrematação, em favor do que ofereceu maior lanço, o qual, na primeira praça, deve sempre superar o preço de avaliação. A arrematação far-se-á com dinheiro à vista ou a prazo de três dias, mediante caução idônea (art. 690, caput), o que significa que tem de ser em dinheiro de contado o pagamento do preço dos bens arrematados.154 153. Comentários ao Código de Processo civil, 1975, vol. VII, p. 105. 154. Cf. OsvALDo PINfo Do AMARAL, Código de Processo Ciui! Brasileiro, 1941, vol. V, p. 291. <012> 236 José Frederico Marques A arrematação será reduzida a auto, que deve estar lavrado vinte e quatro horas depois de realizada a praça. Assinado o auto pelo juiz, pelo escrivão, pelo arrematante e pelo porteiro, a arre- matação considerar-se-á perfeita, acabada e irretratável (arts. 693 e 694, caput), podendo desfazer-se, no entanto, nas hipóteses previstas no parágrafo único do art. 694 (infra, nº 891). O auto de arrematação é peça essencial da arrematação. Sem ele, esta não se completa, porquanto se trata (na arrematação) de ato processual complexo, que só se perfaz quando praticados todos os atos que o compõem. Sem o auto, a arrematação, além de incompleta, fica sem a devida formalização. No auto, está a docu- mentação procedimental da praça e da alienação. É ele o elemento em que se formaliza a arrematação e que, ao mesmo tempo em que a documenta, a faz completa e acabada. Sem o auto, a arre- matação fica incompleta e sem os sinais externos ou formalidades que a documentam. O auto de arrematação é um só, embora mais de um bem tenha sido objeto da praça e alienado. Nele deve conter-se completa descrição dos fatos essenciais ocorridos no decurso da praça, com a menção das pessoas que nela intervieram como auxiliares da Justiça, órgão da jurisdição e arrematante. Não ocorrendo arrematação e sendo necessária segunda pra- ça, o escrivão lavrará auto de praça. 889. Do lanço por escrito antes da praça Dispõe o art. 700 que aquele que estiver interessado em arrematar imóvel sem o pagamento imediato da totalidade do preço, poderá, até cinco dias antes da realização da praça, fazer por escrito o lanço, propondo pelo menos 40% à vista e

o restante a prazo, garantido por hipoteca sobre o próprio imóvel. E o <021> 1º do citado art. 700 acrescenta: “A proposta indicará o prazo, a modalidade e as condições do pagamento do saldo.„

Manual de Direito Processual Civil 237 Para exercer o direito previsto no art. 700, a pessoa interessada deve fazer sua proposta ou lanço por escrito, em petição dirigida ao juiz, nela indicando a quantia que pretende pagar desde logo e também o tempo, a forma e as condições do pagamento do preço restante, o que ficará assegurado por hipoteca do imóvel. O juiz ouvirá as partes (exeqüente e executado), bem como o Ministério Público se houver interesse de incapaz; e, se todos concordarem, a proposta será homologada e suspensa a praça. A seguir, será lavrada escritura pública da compra do imóvel e levada a escritura a registro para a transcrição, e ainda para a inscrição da hipoteca.155 Se o comprador não pagar o restante do preço no prazo convencionado, o exeqüente poderá propor o executivo hi- potecário. 890. Da arrematação com pagamento a prazo Permite o Código de Processo Civil, no art. 690, caput, que a arrematação se faça a prazo, mediante caução idônea, prazo esse que será de três dias. A idoneidade da caução depende da pessoa do fiador apresentado ou, em se tratando de caução real, dos títulos ou coisa que o arrematante oferecer. Aceito o lanço, o arrematante proporá, em seguida, o pagamento a prazo, indicando desde logo o fiador ou o bem em que a caução vai incidir. Impugnada ou aceita a caução pelo credor, o juiz a seguir decidirá – o que deve ser feito antes de encerrado o prazo para ser lavrado o auto de arrematação. Se o arrematante, ou o fiador, não pagar o preço no referido prazo (três dias), “o juiz impor-lhe-á, em favor do exeqüente, a 155. Cf. AMÍLCAR DE CASTRo, Comentários ao Código de Processo Civil,1914, vol. VIIl, p. 332. <012> 238 José Frederico Marques multa de vinte por cento (20%) calculado sobre o lanço„ (art. 695 caput) – multa essa que recai sobre o fiador. 156 ‘ O exeqüente, não sendo feito o pagamento, pode optar entre o retorno dos bens a nova praça e a cobrança do preço da arre- matação e da multa, requerendo esta contra o arrematante e o fiador, dentro do processo executivo. A decisão do juiz, que tem conteúdo condenatório, terá a eficácia de título executivo (art. 695, <021> 1º), do qual, em processo autônomo (mas conexo àquele em que a decisão foi proferida), o credor poderá valer-se para exigir o pagamento. Devendo escolher entre o retorno dos bens a nova praça e a cobrança do preço da arrematação e a multa – cumpre ao credor manifestar sua opção, dentro de dez dias, contados da verificação da mora (art. 695, <021> 2º). Permanecendo silente (isto é, sem cobrar o preço da arrematação e a multa), os bens voltam à praça. O fiador do arrematante, que pagar o valor do lanço e a multa, poderá requerer que a arrematação lhe seja transferida (art. 696). Se os bens voltarem a nova praça ou leilão, não serão admitidos a lançar o arrematante e o fiador remissos (art. 695, <021> 3º). O prazo de três dias para pagamento do lanço é contado da data em que foi lavrado o auto de arrematação. De observar, finalmente, que a transferência da arrematação, para o fiador (art. 696), independe do assentimento do arrematante remisso e também da concordância do credor ou do devedor. 891. Desfazimento da arrematação A arrematação, após assinado o respectivo auto, se torna “perfeita, acabada e irretratável„ (art. 694, caput). 156. AMÍLCAR DE CASTRO, op. Cit.. vol. VIII, p. 323. Manual de Direito Processual Civil 239 Não há arrematação retratável, depois de assinado e completo o auto, mas (nos casos do parágrafo único do art. 694) arrematação suscetível de ser desfeita, desconstituída, tornada ineficaz ou nula. Desfeita pode ser a arrematação, em primeiro lugar, por vício de nulidade. Tratando-se, como se trata, de ato processual (embora ato processual complexo), aplicam-se, no caso do inc. I do art.

694, parágrafo único, as regras dos arts. 243 usque 250. Ainda cabe o desfazimento da arrematação, na hipótese prevista no inc. II do art. 694, parágrafo único, isto é, quando não for pago o preço, ou quando deixou o arrematante de prestar caução. Desfeita pode ser, portanto, a arrematação, se o arrematante ou o fiador ficarem remissos, e o credor tiver optado pela cobrança do preço da arrematação ou da multa. Também pode desfazer-se a arrematação se o arrematante assim o requerer, até três dias após a assinatura do auto, com prova de que existia ônus real não mencionado no edital (art. 694, parágrafo único, II<*-*>. Por fim, ainda se desfaz a arrematação, nos casos previstos nos arts. 698 e 699 (art. 694, parágrafo único, IV). O art. 698 proíbe a realização de praça de imóvel hipotecado ou emprazado, sem que seja intimado, com dez dias pelo menos de antecedência, o credor hipotecário ou o senhorio direto, que não seja de qualquer modo parte na execução. Violado esse preceito (e a proibição nele contida), pode ser desfeita a arrematação. O art. 699 dispõe, por seu turno, que “na execução de hipoteca de vias férreas não se passará carta ao maior lançador, nem ao credor adjudicatório, antes de intimar o representante da Fazenda Nacional, ou do Estado, a que tocar a preferência, para, dentro de trinta (30) dias, usá-la se quiser, pagando o preço da arrematação„. Isto significa que a arrematação será desfeita se faltar a intimação que o texto menciona. Por outro lado, se intimação houve, pode <012> 240 José Frederico Marques a Fazenda Pública pagar o preço da arrematação e se sub-rogar, portanto, nos direitos adquiridos pelo arrematante, sobre a via fér- rea. O desfazimento da arrematação pode ser pedido até o em- cerramento do processo executivo, nos casos previstos nos incs. I e IV do art. 694, parágrafo único. Para os demais (os incs. II e II<*-*>, há prazo prefixado na própria lei processual. O pedido será feito pelo interessado, nos próprios autos do processo executivo. Ouvido o arrematante e, se for o caso, o Mi- nistério Público, o juiz a seguir decidirá. Os prazos para a prática desses atos obedecerão ao preceituado nos arts. 185 e 189, II. 892. Da carta de arrematação Lavrado o auto de arrematação, deve o juiz determinar que se expeça a respectiva carta, que é o título de aquisição dado ao arrematante. De acordo com o disposto no art. 703, a carta de arrematação deve conter: “I – a descrição do imóvel, constante do título, ou, à sua falta, da avaliação; II – a prova da quitação dos impostos; III •

o auto de arrematação; IV – o título executivo.„ A carta de arrematação não é sentença, como o sustentava MoRAIs, ao tempo das Ordenações, e tampouco ato constitutivo da arrematação. O ato constitutivo está no auto de arrematação, quando então se perfaz e se completa, adquirindo forma jurídica instrumental a alienação coativa realizada na praça ou leilão. A carta de arrematação é o título que recebe o arrematante da alie- nação que lhe foi feita em hasta pública.

Também se expede carta de arrematação relativa a bens mo- veis (art. 707). Contra o despacho do juiz mandando expedir a carta de arrematação, não cabe recurso algum (art. 504), e tampouco contra a referida carta. Para anular-se a arrematação, quando não mais

Manual de Direito Processual Civil 241 Cabível petitio simplex (retro, nº 891), inadmissível será a propositura de ação rescisória: o remédio adequado será a ação a que se refere o art. 486 (retro, nº 712). Contra a arrematação realizada no juízo de primeira instância, só caberá recurso (e o de agravo) contra decisões resolvendo incidentes surgidos no curso do respectivo procedimento. A propósito da carta de arrematação, tece AMÍLCAR DE CAS- TRO considerações que merecem ser transcritas. Diz o grande processualista: “Na arrematação, quanto à transferéncia de domínio, deve distinguir-se entre ato e auto, pois aquele é título substancial, enquanto este é título formal. “Não se deve também confundir título de domínio com modo de adquirir. Título de domínio do arrematante é o ato da arrematação, mas este, por si só, não transfere o domínio: tratando-se de móveis, haverá necessidade de tradição da coisa arrematada do poder do depositário (detenção material) para o do arrematante; e, tratando-se de imóveis, será necessária a transcrição no registro geral. A tradição e a transcrição são modos de adquirir, não títulos. O Direito brasileiro, conservando-se fiel à tradição romana, adotou o sistema que foi assim consagrado pelo Código austríaco: `não se pode adquirir a propriedade sem título e sem modo jurídico de aquisição’. De tal sorte, tratando-se de arrematação de coisas móveis,

bastará ordem escrita do juiz ao depositário para entregá-las ao arrematante, mas, em se tratando de bens imóveis, além dessa ordem, haverá necessidade de documento, para ser levado ao oficial do registro de imóveis. E esse documento judicial é a carta de arrematação„ .157 893. Da evicção do arrematante Um dos efeitos da arrematação é o de transmitir o domínio dos bens aos arrematantes. A arrematação é causa ou ato constitutivo dessa transmissão. A propriedade ou domínio da coisa só a 157. Op. Cit., vol. VIII, p. 337. <012> 242 José Frederico Marques tradição ou a transcrição podem trazer. “Ato traslativo de domínio„ como diz LIEBMAN, a arrematação tem efeitos análogos ao “de qualquer outro ato deste conteúdo„, sofrendo, no entanto, a seguinte limitação: “a arrematação transmite ao arrematante apenas os direitos que tinha sobre os bens o executado„, o que significa que, “se a propriedade da coisa ca bia a terceiro, este não perde o seu direito„. E o mesmo se verifica “com os eventuais direitos reais parciais que terceiro tiver sobre a coisa„.158 Indaga-se, por isso, se o executado responde pela evicção da coisa arrematada. PAULO BARBOSA DE CAMPOS FiLHO responde afir mativamente, mas por entender que a arrematação é “venda judicial de bens penhorados, figurando nela, como vendedor, o executado, legalmente representado pelo órgão jurisdicional„.159 Os fundamentos, porém, desse entendimento, não podem ser aceitos, pois a arrema- tação não é venda e, muito menos, o juiz, um representante do vendedor. De modo geral, os que vêem na arrematação um ato jurisdicional de transferência coativa negam que o executado res ponda pela evicção.160 Todavia, não há impossibilidade em se admitir garantia contra a evicção, de par com a aceitação da doutrina publicística da arrematação. Segundo MICHELI, o fundamento dessa garantia é, na espécie, um pouco diverso do que serve de base à venda voluntária. Na arrematação, o executado responde pela evic- ção, porque, se o seu patrimônio é garantia comum de todos os credores, seria injusto que o bem arrematado, não lhe pertencendo, acabasse o arrematante por ficar compelido a arcar com “tutto il peso dell’esecuzione„, permitindo assim aos credores “di lucrare un ingiustificado arrichimento„, guardando ou detendo aquilo que não era devido pelo adquirente.161 158. Op. Cit., pp. 240 e 241. 159. Da euicção do arrematante, 1946, p. 93. 160. GIAN ANTONIO MICHELl, ‘<*-*>Esecuzione forzata„, in Commentario del Codice civile a cura di Scialoja e Branca, Libro Sesto, 1953, p. 459. 161. Op. Cit., p. 411.

Manual de Direito Processual Civil 243 LIEBMAN entende também existente a “garantia contra o executado e subsidiariamente„ a ação de repetição contra os credores, assim desenvolvendo seu pensamento: “Embora não se possa falar de garantia da evicção propriamente dita, porque o executado não vendeu, é inegável o direito do arrematante de reaver o que pagou sem causa. Quem se enriqueceu indevidamente com o pagamento é o executado, que se livrou das dívidas à custa dos bens alheios; ele é obrigado, pois, a indenizar o arrematante. Mas, as mais das vezes, ele é insolvente; o arrematante poderá, então, repetir dos credores o que receberam, porque, embora tivessem direito ao pagamento, não o tinham a ser pagos pela alienação de bens de terceiros. “ 162 894. Considerações finais A arrematação é ato processual complexo, que tem por finalidade transformar o bem penhorado em dinheiro, para ser pago o credor com o produto da alienação. Ela configura-se como ato de imperium do juiz da execução, para expropriar os bens do devedor. Ao contrário do que alguns poucos entendem, não nos parece que haja uma ação de arrematação, em que o arrematante fosse o autor. A posição deste, no processo, é a de terceiro. Nem pode o lanço ser equiparado a pedido ou pretensão. De outro lado, nem o auto de arrematação nem a carta de arrematação podem considerar-se sentença. Embora ato jurisdicional, a arrematação se insere no processo de execução forçada, como ato de tutela executiva em que o bem penhorado é transferido, mediante pagamento em dinheiro, a quem ofertar maior lanço, a fim de que, com o produto da expro priação, o credor seja pago e satisfeita fique a sua pretensão. 162. Op. Cit., p. 251. <012> 244 José Frederico Marques

No assinar o auto de arrematação (ou a carta de igual nome), o juiz não está decidindo, motivo pelo qual nem mesmo como ato decisório, tal como o define o art. 162, <021> 2º, pode essa assinatura ser qualificada. Daí por que recurso algum caberá contra o auto e contra a carta de arrematação. Agravo de instrumento poderá ser interposto se o credor, o devedor, o arrematante ou o licitante, após levantar algum incidente contra a lavratura do auto ou a expedição da carta, provocar, com isso, decisão do juiz, para resolver o referido incidente. Contra esse julgamento, aquele que se sentir molestado poderá agravar, ex vi do art. 522.

Bibliografia ENRICO TULLiO LIEBMAN, Processo de execução, 1980; MOACYR AMARAL SANTOS, Primeiras linhas de Direito Processual civil, 1997, vol. III; CELSo NevES, Comentários ao Código de Processo civil, 1975, vol. VII; AMÍLCAR DE CASTRO, Comentários ao Código de Processo Civil, 1974, vot. VIII; PoNTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo Civil, 1976, vol. X; ANTONIO JANYR DALL’AGNOL JR., “Aspectos da arre- matação e da ajudicação„, in RT 512/35. Manual de Direito Processual Civil 245 C) OUTRAS MODALIDADES DE EXPROPRIAÇÃO 895. Os artigos 647 e 708 do Código de Processo Civil. 896. Da adjudicação. 897. Usufruto judicial. 898. Execução contra a Fazenda Pública. 895. Os artigos 647 e 708 do Código de Processo Civil Pondo-se em confronto os arts. 647 e 708 do Código de Processo Civil, de logo se verificará que dois de seus respectivos itens coincidem: o inc. II do art. 647 diz que a expropriação pode consistir na adjudicação em favor do devedor, enquanto o inc. II do art. 708 declara que o pagamento ao credor será feito pela adjudicação dos bens penhorados; por outra parte, o inc. III do art. 647 fala que a expropriação pode consistir no usufruto de imóvel ou de empresa, ao passo que o inc. III do art. 708 dis põe que o pagamento ao credor será feito pelo usufruto de bem imóvel ou de empresa. Os incs. I, no entanto, têm teor diverso, nos arts. 647 e 708, respetivamente: no primeiro, está preceituado que a expro priação consiste na alienação dos bens do devedor, enquanto no último vem estatuído que o pagamento ao credor será feito pela entrega do dinheiro. É que, em havendo arrematação, o bem penhorado se transforma em dinheiro – o que não ocorre nas duas outras hipóteses de expropriação. Isto significa, de outro lado, que o modus faciendi das espé- cies dos incs. II e III do art. 647 se confunde com o pagamento ao credor – o que, porém, não sucede na arrematação, cujo pro- <012> 246 José Frederico Marques cedimento consiste justamente no meio e modo de ser alienada a coisa, para com isto ser obtido o dinheiro que, a seguir, será entregue ao credor. 896. Da adjudicação A adjudicação é ato executivo de expropriação em que o credor figura como adquirente de bem ou bens penhorados. O juiz, como órgão do Estado, faz a entrega da coisa ao credor, para que assim fique satisfeita a pretensão deste. Tanto como na arremata- ção, há, nesse ato expropriatório, atuação processual executiva do Judiciário, no exercício da tutela jurisdicional. Distingue-se a adjudicação da arrematação, porque o adquirente dos bens penhorados, naquela, é o próprio credor e, ainda, por não haver conversão dos bens penhorados em dinheiro, ao contrário do que se verifica na arrematação. De outro lado, esta última constitui meio e modo para posterior satisfação do credor (com o pagamento em dinheiro), ao passo que a adjudicação já constitui, por si só, o ato instrumental com que é atendida a pre- tensão do credor (infra, <021> 146b). A entrega ou transferência dos bens penhorados ao credor em nada difere, quanto aos aspectos estruturais, da transmissão que se efetua em favor do arrematante. Em lugar do lanço como pressuposto da individualização in concreto da transferência coacta, o que existe é o pedido de adjudicação feito pelo credor (ou credores): o pedido do credor tem a mesma natureza da oferta do licitante .163 Não há adjudicação inuito creditore: somente se o credor pedir a adjudicação, pode esta substituir o pagamento em dinheiro.164„. 163. E. T. LIEBMAN, Processo de execução, 1Q ed., p. 254.

164. “Concorrendo certas condiç<*-*>es, o exeqüente tem verdadeiro poder subjetivo processual de conseguir a adjudicação„ (E. T. I<*-*>EBMAN, op. Cit., p. 255).

Manual de Direito Processual Civil 247 A adjudicação completa-se e formaliza-se com o auto de adjudicação, pelo que dispõe o art. 715 que “a adjudicação re puta-se perfeita e acabada com a assinatura do auto e independentemente de sentença, expedindo-se a respectiva carta com observância dos requisitos exigidos pelo art. 703„. Donde com- cluir-se que a carta de adjudicação conterá a descrição do imóvel, a prova da quitação dos impostos, o auto de adjudicação e o título executivo. Aplica-se ao auto e à carta de adjudicação, no que tange à sua natureza e função, o que foi dito do auto e carta de arrematàção (retro, nºs 888 e 892). Quando mais de um pretendente houver à adjudicação, esta se reputa perfeita e acabada com a “sentença„ que decidir a licitação entre os diversos pretendentes (infra, nº 908). O Código vigente fala apenas de adjudicação de imóvel e de pedido de adjudicação depois de “finda a praça sem lançador„ (art. 714). Estará abolida a adjudicação de bem móvel? AMÍLCAR DE CASTRO entende que sim, escrevendo o que segue: “Só pode haver adjudicação de imóvel ou usufruto de imóvel ou de empresa. Bens de outra espécie, como veículos, móveis, semoventes e outros que, sem passarem pela praça, vão diretamente a leilão, não podem ser adjudicados: se o credor pretender adqui- ri-los, só poderá arrematá-los. Foge dessa regra o usufruto de empresa (art. 726). “ 165 Há, no entanto, entendimento em contrário na doutrina e jurisprudéncia (infra, nº 910). O credor tem o ius oJferendi, do qual falava, em suas Decisiones, GABRIEL PEREIRA DE CASTRO (Cf. CELSO NEVES, Comentários ao Código de Processo Civil, 1915, vol. VII, p. 143). 165. Comentários ao Código de Processo Civil, 1974, vol. VIII, p. 354. <012> 248 José Frederico Marques <*-*> Manual de Direito Processual Civil 249 897. Usufruto judicial O usufrvto judicial,166 ou adjudicação de rendimento, é ato de expropriação consistente na entrega das rendas de bem imóvel, ou de empresa, ao credor, para que este receba o seu crédito. A adjudicação de rendimentos foi sempre admitida em nosso Direito. Segundo bem observa AMÍLCAR DE CASTRO, essa adjudi- cação, em princípio, “era forçada: quando o valor do bem indiviso era excedente ao dobro da dívida, o exeqüente era obrigado por lei a pagar-se com os seus rendimentos. Depois passou-se a entender que essa adjudicação só poderia ser feita a requerimento do credor, e não contra a sua vontade. O Código anterior, além do pedido do credor, exi gia o assentimento do devedor: havia, assim, verdadeiro acordo processual„.167 No vigente Código de Processo Civil, há usufruto de imóvel e usufruto de empresa. Em ambos os casos, será admitida essa forma de pagamento: a) quando requerida antes da praça ou leilão, pelo credor (arts. 721 e 726); b) quando menos gravosa ao devedor e eficiente para o re cebimento da dívida {art. 716). Não é necessário o assentimento do devedor; mas, em havendo tal concordância, o juiz atenderá, de imediato, ao pedido do credor, na forma do que preceitua o art. 722, se o usufruto recai sobre bem imóvel. Dis- cordando o devedor, o usufruto só será deferido quando o juiz entender preenchida a condição prevista no art. 716 (infra, nº 910a). Permitido é também: a) o pedido de usufruto nos casos em que cabe o pedido de adjudicação; b) o usufruto de bem móvel.168 Se o credor pode pedir a adjudicação de bem imóvel quando finda a praça sem lançador (art. 714), motivo não há para inad166. O nomen iuris - ‘<*-*>usufruto judicial„ -, quem o empregou pela primeira vez foi CELSO NEVES, op. Cit., p. 147, 167. Op. Cit., vol. VIII, p. 359. 168. AMÍLCAR DE CASTRO, op. Cit., vol. Vlll, pp. 359 e 360. mitir-se que peça apenas a adjudicação do usufruto do bem imóvel ou da empresa. De outra parte, se o devedor concordar em ceder o usufruto de bem móvel, esse acordo de vontades, perfeitamente eficaz, deve ser aprovado. Concedido o usufruto de bem imóvel, o juiz determinará “a expedição de carta de constituição de usufruto„, que “será inscrita no respectivo registro„ (art. 722, <021> 1º e 3º). Deve constar da carta: I – a descrição do imóvel, constante do

título, ou, à sua falta, da avaliação; II – a prova da quitação dos impostos; III – a sentença de concessão do usufruto; IV – o título executivo; V – o cálculo dos frutos e rendimentos (arts. 722, <021> 2º, e 703). O usufruto é sempre concedido por decisão judicial, em procedimento próprio que se instaura a requerimento do credor (infra, nº 911). 898. Execução contra a Fazenda Pública No processo executivo contra a Fazenda Pública, não há penhora, tanto que o art. 730 assim dispõe: “Na execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, citar-se-á a devedora para opor embargos em dez (10) dias.„ Se for instaurado o processo de embargos, a execução se suspende. Não havendo embargos, ou não sendo estes admitidos, o processo executivo não se estanca, pelo que o juiz deve, desde logo, requisitar o pagamento da quantia devida, por intermédio do presidente do tribunal competente {art. 730, I<*-*>. A requisição é o ato executivo que o Judiciário pratica para compelir a devedora a pagar. Quem a expede é o presidente do tribunal, federal ou estadual, aquele quando devedora a Fazenda Federal, este se a execução dirigir-se contra a Fazenda do Estado ou do Município. O pagamento requisitado far-se-á na ordem de apresentação do precatório e a conta do respectivo crédito (art. 730, <**>. Se o <012> 250 José Frederico Marques credor for preterido no seu direito de preferência, o presidente do tribunal, que expediu a ordem, poderá, depois de ouvido o chefe do Ministério Público, ordenar o seqüestro da quantia necessária para satisfazer o débito (art. 731). Sobre a matéria constante dos arts. 730 e 731 do Código de Processo Civil, dispõe a Constituição da República, no art. 100 o que segue: “À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. <021> 1º – É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento dos seus débitos constantes de precatórios judiciários, apresentados até 1º de julho, data em que terão atualizados seus valores, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte. <021> 2º – As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados ao Poder Judiciário, recolhendo-se as im portâncias respectivas à repartição competente, cabendo ao presidente do tribunal que proferir a decisão exeqüenda determinar o pagamento, segundo as possibilidades do depósito, e autorizar, a requerimento do credor e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedência, o seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito. “

Manual de Direito Processual Civil 251 BIBLIOgrAfIA AMÍLCAR DE CASTRO, Comentários ao Código de Processo civil, 1974, vol. VIII; CELso NevEs, Comentários ao Código de Processo civil, 1975, vol. VII; ENRICo TuLLlo LIEBMAN, Processo de execução, 1980; HUMBERTO THEODORO JúnIOR, Processo de execução, 1975; PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo Civil, 1976, vol. X; SIDNEI AGOSTWHO BENETI, “Do pagamento ao credor no processo de execução por quantia certa„, in RT 627/266; JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, “Aspectos do usufruto de imóvel ou de empresa no processo de execução„, in RP 26/9. <012> 252 José Frederico Marques <021> 146 – DO PAGAMENTO AO CREDOR A) O PAGAMENTO PELA ENTREGA DO DINHEIRO 899. Considerações introdutórias. 900. Do produto da alienação. 901. Da entrega do dinheiro. 902. Concurso singular de credores. 903. Do procedimento concursal do artigo 712. 904. Do julgamento do concurso. 905. Observações finais. 899. Considerações introdutórias Os bens penhorados na execução contra devedor solvente servem de garantia ao exeqüente pelo crédito por este exigido na ação executiva que propôs.

Neste passo, profunda alteração trouxe o vigente Código de Processo Civil ao processo executivo, uma vez que, não se tratando de devedor insolvente, não mais vigora a regra do par conditio creditorum, a qual, no dizer de LiEBMAN, “estabelece o princípio da distribuição do produto, segundo a ordem para os credores privilegiados e hipotecários e par contribution para os quirografá- rios„.169 Segundo bem explica ALFREDO BUZAID, na Exposição de Mo- tivos do projeto de Código de Processo Civil, “o pro jeto distingue execução contra o devedor solvente e execução contra o devedor insolvente. Enquanto o devedor possui bens livres e desembaraça- dos, o credor obtém a satisfação do seu direito em execução singular. Pela penhora adquire o credor um direito real sobre os bens penhorados, a exemplo do que dispõe o <021> 804 do Código de 169. Processo de execução, 1<*-*> ed., p. 276.

Manual de Direito Processual Civil 253 Processo alemão. Quando, porém, as dívidas excedem à importân- cia dos bens do devedor, dá-se a insolvência civil„ (Exposição de Motivos, nº 22). Se mais de uma penhora recai sobre o mesmo bem ou bens, o produto da execução é pago ao credor que promoveu, em primeiro lugar, a penhora, de acordo com a regra prior tempore, potior iure; a não ser que haja “sobre os bens alienados qualquer outro privilégio ou preferência, instituído anteriormente à penhora„ (art. 709). Enquanto não for declarada a insolvência do devedor (art. 751, III), “a execução„, como bem ensina AMÍLCAR DE CASTRO, “realiza-se no interesse do credor, e este adquire, pela penhora, direito de preferência sobre os bens penhorados (art. 612). Por conseguinte, em cada execução singular, desde que se encontre em depósito o produto da alienação dos bens, o credor deve poder levantá-lo até a satisfação integral de seu crédito (art. 709, I)„.170 900. Do produto da alienação Conforme anteriormente se expôs, a alienação se processa por diversas formas (arrematação em praça ou leilão; venda antecipada de bens; venda de ações em bolsa; venda mediante lanço por escrito). O produto em dinheiro dessa alienação é que será levantado, a seguir, pelo credor ou credores, para a satisfação da prestação contida no título ou títulos executivos. Se a penhora foi em dinheiro, evidente e óbvia a desnecessidade da alienação judicial: daí dizer o art. 709, caput, que o juiz autorizará o credor a levantar “o dinheiro depositado para segurar o juízo„. Como bem observa CELSO NEVES, se “o que se penhorou foi dinheiro, dá-se o salto, ou do art. 657, ou do art. 664, para o inciso I do art. 708 e as conseqüentes providências dos arts. 709 e segs.„.171 170. Comentários ao Código de Processo CiuiC, 1974, vol. VIIl, p. 344. 171. Comentários ao Código de Processo civil, 1975, vol. V11, p. 134. <012> 254 José Frederico Marques O dinheiro pode ter sido entregue segundo o valor total do preço da alienação, ou apenas em parte (como no caso do art. 700), ou com algum plus, como na hipótese da multa imposta ao fiador do arrematante (art. 695). Esse dinheiro deve ser depositado em estabelecimento de crédito, na forma prevista no art. 666, I. 901. Da entrega do dinheiro A entrega do dinheiro ao credor pode operar-se sic et sim- pliciter ou após julgamento de concurso de credores. O juiz autorizará que o credor levante, de plano, até a satis- fação integral de seu crédito, o dinheiro depositado ou o produto da alienação, quando a execução foi movida por um só credor, que, na forma do estatuído no art. 612, adquiriu, com a penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados. Necessário é, também, para isso, que não haja “sobre os bens alienados qualquer outro privilégio ou preferência, instituído anteriormente à penhora„ (art. 709, I e II). A autorização é expedida por mandado. Ao receber este, o credor dará ao devedor, por termo nos autos, quitação da quantia paga (art. 709, parágrafo único). Estando o credor pago do principal, juros, custas e honorários, a importância que sobejar será restituída ao credor (art. 710). Muito acertada a observação de HUMBERTO THEODORO Jú- NIOR, de que o “levantamento é precedido do pagamento geral das custas da execução (preparo do processo) e dos encargos fiscais acaso existentes„.172 Se o credor já pa-

gou as custas (no todo ou em parte) e os encargos fiscais, claro que se reembolsará desses pagamentos com o levantamento do dinheiro (aliás, assim o dispõe o art. 710). 172. Processo de execução, 1915, p. 239.

Manual de Direito Processual Civil 255 902. Concurso singular de credores Concorrendo vários credores, o dinheiro ser-lhes-á distribuído e entregue consoante a ordem das respectivas prelações – é o que diz o art. 711. Não havendo mais protesto por preferência ou rateio, como no direito anterior, o concurso de credores decorre da pluralidade de penhoras sobre os mesmos bens, isto é. Da penhora levada a efeito por mais de um credor. A disputa fica restrita ao produto do bem ou bens penhorados, bem como aos credores que promoveram essa penhora. Instaurado mais de um processo executivo, e penhorados em cada um os mesmos bens, deve promover-se a reunião deles, quando verificada a pluralidade de penhoras, para que assim se instaure, posteriormente, o concurso preferencial de credores, num só dos processos. O concurso se realiza no pressuposto de ser solvente o devedor, cabendo, assim, no caso, as judiciosas observaç<**>es de AMÍLCAR DE CASTRO, in verbis: “É certo que a insolvência se presume, quando o devedor não possui outros bens livres e desem- baraçados para nomear à penhora (art. 750, I), e também se presume que o credor só penhora bens já penhorados, porque não encontra outros pelos quais possa ser pago. Mas não é menos certo que o devedor, enquanto não for judicialmente declarado insolvente (art. 751), deve ser tratado como solvente, nada importando a suspeita de não estar em condições de pagar. E a insolvência não pode ser declarada de ofício {art. 753). Por conseguinte, quando dois ou mais credores penhoram os mesmos bens, torna-se neces- sário que entrem em concurso de preferências, disciplinado pelos arts. 711 a 713, para que possa o juiz verificar qual seja o quociente que, da quantia em depósito, há de caber a cada qual.„173 173. Op. Cit., vol. VIII, p. 347. <012> 256 José Frederico Marques ( Manual de Direito Processual Civil 257 903. Do procedimento concursal do artigo 712 Concorrendo diversos credores, o levantamento do dinheiro só será feito depois de estabelecida pelo juiz a ordem das respectivas prelações (art. 711). O concurso singular de credores assim formado (e previsto nos arts. 711 a 713) é procedimento incidental, que se constitui na fase final da execução por quantia certa contra devedor solvente. Requerido este por um dos credores, devem ser intimados os demais (e também o devedor), para falar sobre o pedido e requerer o que for de seu interesse, inclusive, como é óbvio, o pagamento de seu crédito. A intimação será na pessoa do advogado do executado e na daquele de cada credor,175 observando-se, quanto aos prazos, o que dispõe o art. 185. Cabe ao juiz, ante a omissão da lei escrita, dirigir o processo segundo as normas do art. 125. Ocorrendo a cumulação de processo (retro, nº 902), com a reunião das execuções em que as respectivas penhoras recaiam sobre bens idênticos, constituído fica o litisconsórcio entre os credores do devedor comum, e que é um litisconsórcio ativo sui ge- neris. O nexo entre as pretensões dos diversos credores, a formar assim o litisconsórcio, é “a afinidade de questões por um ponto comum de fato„ (art. 46, IV), qual seja, a identidade de bens penhorados por cada um respectivamente.174 Não se trata, por outro lado, de um processo novo, mas de uma ampliação subjetiva da execução, decorrente da pluralidade de credores, a determinar, por isso, a reunião de mais de uma execução em processo cumulativo.175 São partes, nesse processo, os credores que promoveram a penhora que os reuniu num só processo de execução forçada. E também o executado, razão pela qual deve ser ele intimado para falar sobre a pretensão dos diversos credores.176 Os credores formularão as suas pretensões, requerendo as provas que irão produzir em audiência (art. 712). Não há previsão legal sobre o modus procedendr’ desse corr curso. 174. A. BUZAiD, Do concurso de credores, 1952, p. 246. 175. E. T. LIEBMAN, op. Cit., p. 293. 176. Cf. LOPES DA COSTA, Direito Processual civil brasileiro, 1974, vol. N, p. 233.

Fala o art. 712 em produção de prova em audiência – o que dificilmente ocorrerá, visto que será suficiente, na quase totalidade dos casos, a prova documental. Isto posto, pode o juiz decidir o concurso sem audiência, à semelhança do julgamento antecipado da lide. Quando necessária a audiência, serão atendidas, no que forem cabíveis, as normas dos arts. 450 a 457. 904. Do julgamento do concurso Proferindo decisão antecipada do concurso, ou julgando este em audiência, cumpre ao juiz fixar a ordem das preferências, para o levantamento do dinheiro depositado. Como a disputa entre os credores “versará unicamente sobre o direito de preferência e a anterioridade da penhora„ {art. 712), a decisão deve determinar que receba, antes de todos, quem, pro- movendo a execução, adquiriu, pela penhora em primeiro lugar efetuada, “o direito de preferência sobre os bens penhorados„ (art. 612/. Todavia, se houve penhora promovida por credor hipotecário, ou com outro título legal à preferência, a prioridade será desse credor. 177. Se até mesmo na reconvenção assim se procede (art. 316), motivo não há para se fazer de outro modo no concurso de credores. <012> 258 José Frederico Marques Para os demais credores, caberá “a importância restante, observada a anterioridade de cada penhora„ (art. 711). Os arts. 612 e 711 falam em preferência de quem promoveu a execução – o que se nos afigura desacertado. É que, se houve mais de uma penhora por mais de um credor, todos promoveram a execução, visto não haver penhora sem processo executivo. Assim sendo, deve-se entender o art. 612 (e também o art. 711), como se ali estivesse escrito: o credor que primeiro promoveu a execução (infra, nº 905). O art. 713 diz que, “findo o debate, o juiz proferirá sentença„. Na verdade, porém, há aí apenas decisão com que o juiz resolve incidente do processo executivo – e não julgamento que ponha fim a este. O concurso singular de credores (ou concurso de preferência) constitui um parêntesis de cognição no processo executivo, tanto que ali há julgamento. Mas<*-*> como este não encerra a execução forçada, o julgamento assim proferido tem a natureza de decisão, ex vi do art. 162, <021> 2º. Proferida a decisão, os credores serão autorizados a levantar o dinheiro depositado, de acordo com a preferência que foi reconhecida no julgamento do concurso, e segundo a importância ali determinada. 905. Observações finais A arrematação deve processar-se no local em que se situam os bens penhorados (art. 658). Mas o pagamento do credor (ou dos credores, na hipótese de concurso) deve ser efetuado no foro da execução. Por outra parte existindo a penhora dos mesmos bens em mais de um processo executivo, a reunião dos processos será feita no juízo em que se promoveu a primeira execução. No caso, com- sidera-se prevento o juízo em que se efetuou a primeira penhora.

Manual de Direito Processual Civil 259 Se esta foi feita por precatória, o juízo deprecante da primeira penhora realizada será o competente para o concurso. Se foi instaurada execução provisória, o credor que a promoveu participará do concurso. Todavia, sem caução idônea não po- derá receber a importância em dinheiro que na decisão do concurso lhe for atribuída. Além disso, sobrevindo sentença que modifique ou anule a que foi objeto da execução, pode ser promovido novo concurso entre os demais credores, para decidir-se sobre a prefe- rência em relação ao dinheiro que fora destinado ao credor que promovera a execução provisória. BibLIOGrAfiA ALFREDO BUZAID, Do concurso de credores no processo de execu- ção, 1952, passim; EDOARDO GARBAGNATl, II concorso di creditori neIl,es- propriazione singolare, 1938, passim; JosÉ ALBERTo Dos Rels, Processo de execução, 1954, vol. II; AMÍLCAR DE CASTRO, Comentários ao Código de Processo civil, 1974, vol. Vlll; CELso NevEs, Comentários ao Código de Processo Civil, 1975, vol. VII; HUMBERTO THEODORO JúnIOR, Processo de execução,

1975; E. T. LIEBMAN, Processo de execução, 1980; Pot<*-*>ES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo CiuiI, 1976, vol. X. <012> 260 José Frederico Marques B) DO PAGAMENTO PELA ADJUDICAÇÃO DOS BENS PENHORADOS 906. Do pedido de adjudicação. 907. Do preço da adjudicação. 908. Licitantes para a adjudicação. 909. Carta e sentença de adjudicação. 910. Adjudicação de bem móvel. 906. Do pedido de adjudicação O pagamento ao credor, por meio de adjudicação do bem penhorado, pode ser pleiteado e pedido quando finda a praça sem lançador – conforme o declara o art. 714, caput, do Código de Processo Civil. O pedido deve ser feito, logo após a praça, e junto aos autos do processo de execução. O credor deve requerer ao juiz a adjudicação, “oferecendo preço não inferior ao que consta do edital„. Havendo apenas um pretendente, o juiz determinará que se lavre auto de adjudicação e que se expeça, a seguir, a respectiva carta (retro, nº 896). Igualmente, neste passo, não está regulado o modus faciendi do pedido de adjudicação e respectivo procedimento. No entanto, o disposto nos arts. 125, 185 e outros deve cobrir essa lacuna. Assim sendo, requerida a adjudicação, ouvirá o juiz, em cinco dias (ou no prazo que marcar), ao executado. A seguir decidirá, mandando que se lavre o auto de adjudicação ou indeferindo o “pedido do credor„.

Manual de Direito Processual Civil 261 Tendo havido mais de uma penhora sobre o imóvel, deve o juiz ouvir, também, os demais credores. E, se necessário, determi- nará que se proceda à licitação (art. 714, <021> 2º) (infra, nº 907). 907. Do preço da adjudicação O credor deve oferecer preço não inferior ao que consta do edital – é o que diz o art. 714. Se o crédito do exeqüente for igual ou superior ao preço do edital, estará paga a “dívida execucional„178 com a adjudicação. O credor, com a coisa adjudicada, ficará pago no tocante ao título que executou, às custas que pagou e àquelas que ainda deva pagar. Se o preço ofertado pelo credor acusar importância maior que a de seu crédito, cumpre-lhe fazer o depósito da diferença. E, se depois de paga a “dívida execucional„, algo sobejar, aplica-se o disposto no art. 710: a sobra será entregue ao deve dor. Se outros credores, além do que promoveu em primeiro lugar à execução, requererem também a adjudicação, incumbelhes igualmente atender ao preceituado no art. 714, isto é, oferecer “preço não inferior ao que consta do edital„. Quando diverso o valor dos preços oferecidos, será atendido o credor que oferecer maior quantia. Desde que iguais, proceder-se-á à licitação (art. 714, <021>§ 2º). 908. Licitantes para a adjudicação Declara o art. 714, <021> 2º, que “havendo mais de um pretendente pelo mesmo preço proceder-se-á entre eles à licitação; se nenhum deles oferecer maior quantia, o credor hipotecário preferirá ao exeqüente e aos credores concorrentes. " 178. Divida execucional, segundo PONt’ES DE MIRANDA, significa “dívida mais despesas e custas„ (Comentários ao Código de Processo civil, 1976, vol. X, p. 435). <012> 262 José Frederico Marques Em primeiro lugar, cumpre esclarecer que os credores a que se refere o texto transcrito são aqueles que penhoraram o imóvel a ser adjudicado. Somente estes têm legitimatio ad causam para requerer adjudicação. Inaceitável, por isso, a lição de CELSO NEVES no sentido de que o credor hipotecário pode requerer a adjudicação independentemente “de ser ele penhorante dos bens sobre os quais versar a adjudicação„. A final, o direito de seqüela não torna ina- tacável o contrato ou confissão da dívida de que é garantia.179

No tocante ao meio e modo de se proceder à licitação, nada dizem os textos legais. Nestes há menção apenas à sentença de adjudicação, em “surgindo licitação„ (art. 715, <021> 2º). De outro lado, há referência a auto de adjudicação independentemente de sentença, em “havendo um só pretendente„ (art. 715, caput). CELSO NEVES preconiza a licitação nos moldes da venda em praça, “porém sem a formalidade do edital, mediante simples convo- cação dos interessados„180 – o que nos parece o procedimento mais acertado. Nesse caso, porém, recomendável será adotar-se o sistema do Código anterior: em audiência, previamente designada, o lanço é oferecido “em proposta verbal„ (art. 1.030, <021> 1º, do Código de Processo Civil de 1939). No termo de audiência fica tudo documen- tado: e dele constará, inclusive, a sentença de adjudicação, se o juiz desde logo a quiser proferir. Para a lavratura do termo, deve-se atender, no que for aplicável, ao que estatui o art. 457. 909. Carta e sentença de adjudicação Quando houver um só pretendente, “a adjudicação reputa-se perfeita e acabada com assinatura do auto e independentemente 179. G<*-*>mentários ao Código de Processo civil,1975, vol. VII, p. 145. A opinião do acatado mestre e processualista é inaceitável. Ela acabaria por tornar sem aplicação, nesses casos, o disposto no art. 745, pois não haveria, nunca, discussão e litígio sobre o crédito hipotecário. Nem em embargos à adjudicação, isto seria possível, porquanto neles só se discute a dívida, com fatos ou atos “supervenientes à penhora„ (art. 746). 180. Op. Cit., vol. VII, p. 145.

Manual de Direito Processual Civil 263 De sentença expedindo-se a respectiva carta com observância dos requisitos exigidos pelo art. 703„ - é o que preceitua o art. 715, caput (retro, nº 892). Necessidade há, no entanto, de “sentença„ (que não é sem- tença), se surgir licitação (art. 715, <021> 2º). AMÍLCAR DE CASTRO, PONTES DE MIRANDA e HUMBERTO THE- ODORO JúnIOR entenderam que há, aí, sentença constitutiva – opi- nião que não nos parece acertada. Em primeiro lugar, a adjudicação, por ser ato executivo de caráter expropriatório, não necessita de sentença. O juiz ordena ou determina que se adjudique tal como ordena e determina que se faça a penhora, a avaliação, o depósito ou qualquer ato do processo de execução forçada. Todavia, por haver mais de um pretendente, forma-se, nessa fase de execução, verdadeiro incidente que o juiz resolve por meio de decisão. Não há sentença, nem no sentida amplo que lhe em presta o art. 162, <021> 1º, do Código de Processo Civil, e, muito menos, no de julgamento de um litígio. O juiz, no caso, resolve o incidente para poder praticar ato expropri- atório do processo executivo. Ele decide executando ou para executar. Nessa decisão, declarará qual o credor a quem o bem será adjudicado, observando, para tanto, o que vem expresso no art. 714, <021> 2º: ao credor que oferecer maior quantia, será adjudicada a coisa; e, se nenhum deles oferecer maior quantia, o credor hi- potecário preferirá ao exeqüente e aos credores concorrentes. E se nenhum oferecer maior quantia e não houver entre eles credor hipotecário? Nesse caso, a adjudicação será em favor do que teve prioridade na penhora. De modo análogo dispunha o art. 1.030, <021> 2º, do Código de Processo Civil de 1939, in verbis: “Em igualdade de condições, será proferida a proposta do exeqüente.„ Ademais, ado- <012> 264 José Frederico Marques tada essa interpretação, atendido está o princípio prior tempore, potior iure, consagrado no art. 612. A adjudicação é deferida em favor de quem ofertar maior preço, ainda mesmo que haja credor hipotecário. Mas, em sendo iguais os lanços, atende-se à preferência de quem é credor hipote- cário, e, na falta deste, a preferência de quem promoveu, em primeiro lugar, a execução. Proferida a decisão, expede-se carta de adjudicação, da qual constará a “sentença„ e ainda as “peças exigidas pelo art. 703„ (art. 715, <021> 2º).181 910. Adjudicação de bem móvel A adjudicação de bem móvel não é permitida pelo vigente Código de Processo Civil, porque na venda em leilão os bens penhorados devem ser alienados em favor de quem ofertou maior preço, mesmo que inferior ao preço do edital. Isto posto, o credor, se quiser para si os bens penhorados, deve comparecer ao leilão e ali atuar como licitante. A arrematação pelo credor, em praça, é diversa da que este fizer em leilão, justamente porque facultado lhe está, nesta última hipótese, obter os bens por preço inferior ao do mencionado no edital.

181. Para JOSÉ DA SILVA PACHECO, a chamada sentença de adjudicação, por solucionar a obrigação, extingue o processo executivo (Processo de execução, 1975, vol. II, p. 527) – o que, com a devida vênia, não é exato. Se houver ad judicação, por exemplo, em favor do credor hipotecário, e não do que promoveu a execução em primeiro lugar, como dizer que esta se encontra encerrada, se esse credor nada recebeu? Além disso, outros atos têm de ser praticados, como, verbi gratia, a expedição da carta de adjudicação. E se o credor teve que depositar dinheiro para cobrir o preço de adjudicação, náo haverá atos posteriores a serem praticados? O pagamento, ao credor, além disso, é pressuposto necessário e indeclinável para extinguir-se a execução, mas insuficiente. Daí por que o art. 795 dispõe que “a extinção só produz efei to quando declarada por sentença„.

Manual de Direito Processual Civil 265 Além disso, oportunidade ele não tem de pedir a adjudicação, na forma prevista no art. 714 do Código de Processo Civil, porquanto no leiláo a coisa é alienada a quem mais der. Seu interesse, portanto, é o de arrematar o bem, com o seu crédito, a fim de ver encerrada a execução com menor gravame para si. E se o leilão encerrar-se sem lançador e o exeqüente quiser a adjudicação? Se ofertar preço não inferior ao do edital, evidente é que poderá obter o que pretende, pois, nesse caso, se estará atenden do à regra do art. 620:182 é a única hipótese em que a adjudicação de bem móvel se torna admissível. Mas permitido não lhe será fazer oferta menor que a do preço do edital, pois não o permite o art. 714, caput, do Código de Processo Civil. BibLIogrAfia ENRICO TULLIO LlEBMAN, Processo de execução, 1980; CELSO NE<*-*> vEs, Comentários ao Código de Processo civil, 1975, vol. Vil; JosÉ DA SILVA PACHECO, Processo de execução, 1975, vol. II; PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de <*-*>rocesso civil, 1976, vol. X; JoÃo BATIsTA LoPEs, “A adjudicação perante o CPC„, in RF 252/455; PauLo ResTIFFE NETo, “Adjudicação de bens na execução„, in RF 256/441. 182. JOSÉ DA SILVA PACHECO, op. Cit., vol. II, p. 524. <012> 266 José Frederico Marques C) DO PAGAMENTO POR USUFRUTO JUDICIAL 910a. Do pedido de usufruto judicial. 911. Da sentença sobre o usufruto judicial. 912. Do pagamento ao credor. 913. Pluralidade de penhoras e usufruto judicial. 914. Usufruto judicial de empresa. 915. Do administrador no usufruto judicial. 910a. Do pedido de usufruto judicial O pedido de usufruto judicial, quase ao ultimar-se a execução, dá causa, quando controvertido, a que se forme procedimento incidental, que se encerra com decisão do juiz, deferindo ou não o que requereu o credor. É lícito ao credor (conforme regra do art. 721) requerer, antes da realização da praça, em pagamento do crédito, o usufruto do imóvel penhorado. E, também, na hipótese de encerrar-se a praça sem arrematante (retro, nº 897). Feito o pedido, o juiz ouvirá o devedor; e, se este concordar, será nomeado perito, desde logo, para avaliar os frutos e rendimentos, bem como para calcular o tempo necessário para a liqui- dação da dívida (art. 722, I e II). Ouvidas as partes sobre o laudo, o juiz proferirá decisão, ordenando a expedição de carta de constituição de usufruto (art. <*-*>22, <021> 1º) bem como nomeará administrador que será “investido de todos os poderes que concernem ao usufrutuário„ (art. 719). Se o devedor não concordar com o pedido de usufruto judicial, nem por isso ficará impedido o juiz de atender ao credor. Desde Manual de Direito Processual Civil 267 Que julgue aconselhável o usufruto judicial, poderá deferi-lo, apesar da discordância do devedor. Para tanto deve ter em vista o que se contém no art. 716, in verbis: “O juiz da execução pode conceder ao credor o usufruto de imóvel ou de empresa, quando o reputar menos gravoso ao devedor e eficiente para o recebimento da dívi- da.183 Omisso e silente o Código de Processo Civil sobre o procedimento a ser seguido, cumpre ao juiz ordená-lo, tendo em vista o que preceitua o art. 125. E, quanto aos prazos, atender-se-á ao que vem escrito no art. 185.

911. Da sentença sobre o usufruto judicial A sentença que concede ao credor o usufruto judicial, apesar de ter na lei esse nomen iuris, não é sentença, mas decisão, tal como a que o juiz profere no concurso singular de credores ou na adjudicação. Publicada a sentença que conceder o usufruto, tem ela eficácia, a partir da publicação, tanto em relação ao devedor como no tocante a terceiros (art. 718). Essa eficácia, que é ex nunc, começa a fluir da data da publicação, ainda mesmo que haja recurso contra a decisão, pois o agravante, no caso, não poderia requerer ao relator a suspensão dos efeitos da medida, na forma do estatuído pelo art. 558. O juiz, na decisão, deve nomear administrador, “que será investido de todos os poderes que concernem ao usufrutuário„. 183. Contra: CELSO NevES (Comentários ao Código de Processo civil, 1975, vol. Vll, p. 155) e PONTES DE MlRANDA (Comentários ao Código de Processo civil, 1976, vol. X, p. 451). Acertado se nos afigura o que escreveu AMÍLCAR DE CASTRO: “Pelo novo Código, se o devedor não concordar (art. 722), será preciso que o juiz o repute menos gravoso ao devedor e eficiente para o recebimento da dívida„ (Comentários ao Código de Processo Civif, 1974, vol. VIIl, p. 359). <012> 268 José Frederico Marques Pode ser administrador, tanto o credor, quando o devedor concordar, como este último, se aquele também concordar (art. 719 e parágrafo único). Como bem ensina AMÍLCaR DE CASTRO (em comentário ao art. 723), “tratando-se de imóvel arrendado, pode dis pensar-se a nomeação de terceiro administrador, intimando-se o inquilino, ou rendeiro, a pagar os aluguéis diretamente ao usufrutuário; mas, se houver administrador, a este devem ser pagos„.184 Na sentença, o juiz ainda determinará que se expeça “carta de constituição de usufruto do imóvel„ (retro, nº 897) – a qual “será inscrita no respectivo registro„ (art. 722, <021><021> 1º, 2º e 3º). O registro da carta tem por fim constituir o direito real de usufruto sobre o imóvel. 912. Do pagamento ao credor Avaliados os frutos e rendimentos do imóvel, e calculado o tempo necessário para a liquidação da dívida (ex vi do previsto no art. 722, I e II), o credor exercerá o direito de usufruto até o final do prazo constante do laudo (ou determinado na “sentença„, se o juiz discordar do perito, como peritus peritorum que é). Findo esse prazo, a dívida estará extinta, ainda que o credor não haja auferido renda suficiente para isso. Podem as partes convencionar, no entanto, que o usufruto seja pro solvendo. Na falta desse entendimento ou avença, o usufruto será concedido pro soluto, isto é, em pagamento da dívida.185 No usufruto de empresa, porém, este é pro solvendo, tanto que o administrador nomeado deverá “entregar as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida„ (art. 728, III). 184. Op. Cit., vol. Vill, p. 365. 185. Cf. AMÍLCAR DE CASTRO, op. Cit., vol. VIII, p. 363.

Manual de Direito Processual Civil 269 O usufrutuário, durante o prazo do usufruto, se o imóvel estiver arrendado, “poderá celebrar nova locação, aceitando proposta de contrato, desde que o devedor concorde com todas as cláusulas. Havendo discordância entre o credor e o devedor, o juiz decidirá, podendo aprovar a proposta, se a julgar conveniente, ou determinar, mediante hasta pública, a locação„ (art. 724). Surge, assim, novo incidente, no processo de execução for çada, com decisão executiva do juiz (retro, nº 911). Cabe ao administrador do usufruto entregar mensalmente ao credor aquilo que render o imóvel; e as quantias assim entregues devem ser imputadas no pagamento da dívida (art. 728, II<*-*>, se o usufruto, por acordo entre as partes, for pro solvendo. Desde que o usufruto seja pro soluto, o administrador prestará contas mensalmente, entregando o saldo ao credor. 913. Pluralidade de penhoras e usufruto judicial Quando recair mais de uma penhora sobre o mesmo imóvel ou empresa, inadmissível será o usufruto judicial. A pluralidade de credores no processo executivo contra devedor solvente resolve-se em concurso singular de preferências, pelo

que não se compadece com o instituto do usufruto judicial. Aliás, os preceitos que o regulam, dos arts. 716 usque 729, mostram claramente que o usufruto é cabível quando só existe um credor e penhora, também, de um único credor. Nada impede, porém, que, depois de constituído o usufruto, o imóvel venha a ser penhorado, o que não diminui os direitos do credor usufrutuário. Daí a norma do art. 725, caput, do Código de Processo Civil: “A constituição do usufruto não impede a alie- nação judicial do imóvel; fica, porém, ressalvado ao credor o direito de continuar na posse do imóvel durante o prazo do usufruto.„ Se o arrematante pretender entrar na posse do imóvel adquirido, lícito lhe será, “pagando ao credor o saldo a que tem direito, requerer a extinção do usufruto„ (art. 725, parágrafo único). A <012> 270 José Frederico Marques decisão que declarar extinto o usufruto é também ato de tutela executiva, que o juiz pratica para a execução atingir seus fins. Com a extinção do usufruto e pagamento anterior do credor pelo arrematante, torna-se extinta a dívida e fica satisfeito o crédito do exeqüente. A alienação extrajudicial ou contratual do imóvel em que recai o usufruto é também admissível. A esse respeito, há observação bem acertada de CELSO NEVES, na passagem seguinte: “Quanto à alienação convencional, essa não afeta o usufruto judicial – como não afeta o de direito material – que subsiste até que se verifique o seu termo final.„186 914. Usufruto judicial de empresa Quando a penhora recair em estabelecimento comercial, industrial ou agrícola (arts. 677 e 678), o credor pode requerer, antes de realizado o leilão, o usufruto da empresa (isto é, dos estabelecimentos, naqueles artigos indicados, que se configurem como empresa). A concessão do usufruto independe de concordância do devedor e vem formalizada em ato do juiz, de tutela executiva, semelhante ao que concede a adjudicação. O juiz, ao conceder o usufruto, nomeará administrador aquele a quem o devedor fará a entrega da empresa (art. 727). Aplica-se, no caso, o disposto no art. 719, parágrafo único. Se houve escolha anterior das partes, homologada pelo juiz, quanto ao depositário, com avença também a respeito da forma de administração da empresa (art. 677, <021> 2º), deve aquele depositário ser transformado em administrador; e o mesmo se diga a respeito do diretor nomeado depositário em empresa que funcione mediante au- torização ou concessão do poder público (art. 678, caput).

Manual de Direito Processual Civil 271 915. Do adn<*-*>inistrador no usufruto judicial O administrador, no usufruto judicial, está sujeito às normas dos arts. 148 a 150 do Código de Processo Civil, consoante se acha preceituado no art. 729, que assim diz: “A nomeação e a substituição do administrador, bem como seus direitos e deveres, regem-se pelo disposto nos arts. 148 a 150.„ Para a nomeação, atender-se-á, como foi visto, aos preceitos dos arts. 719, parágrafo único, 677, <021> 2º, e 678, caput. No usufruto de imóvel ou de empresa, o administrador per- ceberá remuneração que o juiz fixar e terá direito a haver o que legitimamente despend<*-*>u no exercício do cargo. Por outro lado, poderá indicar um ou mais prepostos, para que o juiz os nomeie. Responderá ele pelos prejuízos que causar às partes, por dolo ou culpa, o mesmo devendo ser dito dos prepostos (arts. 149 e 150). As regras do art. 728, II e III, incidem sobre o usufruto de imóvel (quando pro solvendo; retro, nº 912) e sobre o usufruto de empresa. Assim sendo, cumpre ao administrador “prestar contas mensalmente, entregando ao credor as quantias rece bidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida„ (art. 728, III<*-*>. A forma de administração do imóvel ou da empresa deve ser aprovada pelo juiz (art. 728, II). Mas, como pondera PONTES DE MIRANDA, “a determinação da forma de administração pelo juiz se dá quando não houve acordo das partes. Se houve tal acordo, a decisão do juiz é homologatória. Se não houve, o administrador é que tem de submeter à aprovação judicial a forma de administração. O juiz aprova-a, ou não: há aprovação, e não homologação. O art. 677, <021> 1º, tem de ser respeitado: há a audiência do exeqüente e do executado e decisão do juízo„. E mais adiante escreve: “Se o acordo foi omisso, ou se o foi a forrna de administração apresentada pelo administrador, e não se podem preencher as lacunas com as regras jurídicas de interpretação dos atos jurídicos, cabe ao juiz apontar o que se há de observar, bem como resolver as controvérsias 186. Op. Cit., vol. Vil, p. 160. <012>

272 José Frederico Marques <*-*> J Manual de Direito Processual Civil 273 de interpretação ou de execução da administração. Circunstâncias novas podem determinar mudanças que o juiz determine.„187 Quando o usufruto recair sobre quinhão do condômino na co-propriedade, ou do sócio na empresa, o administrador exercerá os direitos que numa e noutra cabiam ao devedor (art. 720). Tratando-se de usufruto de empresa, cumpre ao administrador “comunicar à Junta Comercial que entrou no exercício das suas funções remetendo-lhe certidão do despacho que o nomeou„ (art. 728, I).

BIBLIOGRAfIA AmíLCAR DE CASTRO, Comentários ao Código de Processo civil, 1974, vol. VIII; PoNTEs DE M<*-*>RANDA, Comentários ao Código de Processo civil, 1976, vol. X; CELso NevEs, Comentários ao Código de Processo civil, 1975, vol. Vll. 187. Op. Cit., vol. X, pp. 467 e 468. CAPÍTULO XXXIV EMBARGOS DO EXECUTADO <021> 147 – CONSIDERAÇõES GERAIS E INTRODUTóRIAS 916. O processo de embargos. 917. Os embargos e o processo executivo. 918. Oferecimento dos embargos. 919. Pressupostos e condições dos embargos. 920. Efei- to suspensivo dos embargos. 921. Embargos à execução fundada em sentença. 922. Do excesso de execução. 916. O processo de embargos O processo executivo, como actus trium personarum, tem no devedor ou executado um de seus sujeitos processuais, a quem o princípio do contraditório arma com poderes e direitos para intervir no curso da relação processual, a fim de evitar liquidação ruinosa de seu patrimônio, opor-se aos atos que lhe pareçam in- devidos ou inadequados e impedir que a execução ultrapasse os limites determinados pelo título em que se funda. Mas, no processo executivo, o devedor não pode atacar, contestar ou impugnar a validade e eficácia do título executivo, para livrar-se dos atos de coerção processual sobre seu patrim<*-*>nio. Não se ajusta à índole da execução forçada, à sua estrutura processual e respectivo procedimento, a formação, em seu seio, de litígio a ser resolvido por meio de processo de conhecimento. E como o “devido processo legal„ impõe que, em certas circunstân- cias, se dê ao devedor o direito de opor-se à execução, surgiram os embargos do executado, como instrumento específico para exercer ele sua defesa e atacar o título executivo. <012> 274 José Frederico Marques O atual Código de Processo Civil fez dos embargos do devedor um processo separado, que se liga ao processo executivo pelos laços da conexão, mas que tem curso procedimental à parte. Tra- ta-se de processo de conhecimento que tem por objeto sentença constitutiva destinada a desfazer, no todo ou em parte, o título executivo, ou anular a execução. Objeto imediato dos embargos, portanto, é a tutela jurisdicional por meio de sentença constitutiva; e objeto mediato, o título executivo cuja eficácia é atacada ou a relação processual executiva. 917. Os embargos e o processo executivo Admitidos os embargos, passa a correr, ao lado do processo executivo, e suspendendo o seu curso, um outro processo, que é de cognição: o processo de embargos do devedor. A separação de ambos decorre da estruturação que o novo Código imprimiu ao processo executivo. No bojo deste, não se abrem mais os “parênteses de cognição„, como acontecia no direito anterior, para discutir-se a validade do título executivo: a execução forçada flui e se desenrola pelo encadeamento apenas de atos executivos. Incidentalmente é que podem surgir atos processuais análogos aos do processo de conhecimento, em que incidentes, controvérsias e questões necessitam ser decididos pelo juiz. Todavia, a validade, a eficácia e a força executiva do título com que se instaura o processo de execução não se faz em objeto de procedimento incidental, mas de outro processo, conexo ao processo executivo, que se encerra por sentença e que tem a natureza de processo constitutivo. O título executivo, por ser processualmente abstrato, é suficiente para dar causa à instauração do processo de igual nome, embora sujeito, quando oferecidos embargos, à condição resolutiva, cujo implemento será a sentença constitutiva

que julgar esses embargos procedentes. Inadmitidos, no entanto, os embargos ou julgados improcedentes, não se registra o implemento da referida condição, pelo que a execução prosseguirá.

Manual de Direito Processual Civil 275 Todavia, o direito de defesa do devedor, malgrado a força abstrata do título executivo, precisa ser amparado no máximo pos- sível. Daí por que, na própria execução forçada, é ele citado ou intimado para embargar (arts. 621 e 669). Estabelece-se, com isso, conexão bastante forte e estreita entre ambos os processos, malgrado a natureza heterogênea que apresentam, e malgrado corram separadamente. De tal porte é essa conexão, que, de regra, admitidos os embargos, o processo executivo fica suspenso (infra, nº 920): na realidade, o julgamento dos embargos constitui preliminar do processo executivo (infra, nº 999). Essa conexão leva os dois processos a correrem perante o mesmo juízo. E quando a competência do juízo da execução se desloca para o juízo deprecado, de maneira quase total (art. 658), para este se transfere igualmente a competência para o processo e julgamento dos embargos, ex vi do art. 747 (infra, <021> 150). 918. Oferecimento dos embargos Os embargos são oferecidos quando levados pela parte ao juiz, para despacho liminar, ou entregues em cartório para esse fim. O juiz receberá ou rejeitará liminarmente os embargos – o que equivale, respectivamente, a despacho liminar positivo ou despacho liminar negativo. Os embargos devem ser liminarmente rejeitados, quando oferecidos fora do prazo legal – é o que diz o art. 739, I. De outro lado, regula o art. 738 o prazo para oferecimento dos embargos, prazo esse que é de dez dias, quaisquer que sejam os embargos opostos, e que tem seu dies a quo indicado nos incs. I a IV do citado art. 738. Os embargos não podem ser oferecidos antes de seguro o juízo pela penhora, na execução por quantia certa, e pelo depó sito, na execução para a entrega de coisa (art. 737). <012> 276 José Frederico Marques Cumpre ponderar, em relação aos embargos concernentes à execução para a entrega de coisa, que em não havendo o de pósito a que se referem os arts. 622, 737, II, e 738, II, ainda assim não fica o devedor privado da ação de embargos, conforme se vê do art. 738, III. Todavia, esses embargos são oferecidos depois de cumprido o mandado executivo para a entrega da coisa. Outrossim, os embargos serão sempre recebidos com suspen- são da eficácia do mandado executivo, salvo quanto à parte não embargada, se parciais os embargos, nos termos dos <021><021> 1º e 2º do art. 739, com a redação conferida pela Lei nº 8.953/94. 919. Pressupostos e condições dos embargos A ação que o devedor propõe, pelos embargos, tem por pressuposto indeclinável, como é óbvio, a instauração anterior de processo executivo. Para opor-se a este é que o devedor oferece embargos. Sem execução forçada, portanto, pode o devedor propor ação tendente a anular título executivo judicial (ação rescisória) ou extrajudicial, nunca, porém, oferecer embargos. Tão íntima é a relação de dependência dos embargos ao processo executivo, que aqueles, em certos casos, não podem ser oferecidos antes de seguro o juízo (art. 737) e devem ser rejeitados quando apresentados fora do prazo legal (art. 739, I) – prazo esse cujo termo a quo se situa em atos processuais da execução forçada (art. 738). No art. 739, III, disposto se encontra que os embargos serão rejeitados “nos casos previstos no art. 295„, e que são os casos de indeferimento da petição inicial (retro, nº 352): estende-se o art. 295 aos embargos, porque neles há ação de conhecimento, em que, por isso mesmo, a pretensão do embargante vem deduzida em petição inicial com os requisitos e elementos dos arts. 282 e 283. Assim sendo, também se aplica aos embargos o que dispõe o art. 284 (retro, nº 351). Manual de Direito Processual Civil 277 No que tange ao conteúdo da petição inicial do processo de embargos, ainda dispõe o art. 739 (no inc. II) que serão eles rejeitados “quando não se fundam em algum dos fatos mencionados no art. 741 “ - artigo esse no qual vêm discriminadas as alegações que o devedor pode apresentar nos embargos, como causa petendi do desfazimento da eficácia do título executivo ou anulação do processo da execução forçada que foi instaurado. Tal exigência só se refere aos embargos contra execução fundada em título judicial; naquela fundada em título extrajudicial, direito terá o embargante de alegar, “além das matérias previstas no art. 741, qualquer outra que lhe seria lícito deduzir, como defesa, no processo de conhecimento„.

Pedindo o embargante que se desfaça a força executiva do título judicial ou extrajudicial, ou que se anule a execução forçada, claro que objeto dos embargos hâ de ser a modificação ou desfazimento do título executivo ou a anulação do processo executivo; a causa petendi imediata dessa pretensão reside na ineficácia do título ou nulidade do processo, enquanto a causa remota são os fatos especi- ficados nos arts. 741 e 746 e aqueles indicados no art. 745. 920. Efeito suspensivo dos embargos Declarava o art. 741, antes da redação dada a seu capvt pela Lei nº 8.953/94, que, se o devedor alega<*-*>se os fatos mencionados em seus diversos itens, os embargos seriam recebidos com efeito suspensivo. A conclusão que se tirava, então, era a de que todos os embargos contra execução fundada em sentença tinham efeito suspensivo, pois, não se baseando esses embargos nos referidos fatos, deviam eles ser liminarmente rejeitados, ex vi do art. 739, II. Em face deste último texto (o art. 739, I<*-*>, os embargos sem efeito suspensivo seriam embargos ineptos, tanto que deveriam ser liminarmente rejeitados. 188 188. “Os embargos à execução são sempre recebidos com efeito suspensivo, porque ou se enquadram nas hipóteses do art. 741, que lhes dá expressamente efeito suspensivo, ou devem ser rejeitados in /imlne„ (TEOT6NIO NEGR`40, Código de Processo civil e Legislação Processual em vigor, 1974, p. 153, nota 263 ao art. 791). <012> 278 José Frederico Marques Mas o art. 791, I, preceituava que a execução se suspenderia quando os embargos do executado fossem recebidos com efeito suspensivo. Quais seriam, portanto, esses casos de embargos sem efeito suspensivo a que fazia menção o art. 791, I? Em primeiro lugar, os embargos opostos à execução para a entrega de coisa, se oferecidos depois de cumprido mandado de imissão de posse ou de busca e apreensão (arts. 625 e 738, I), uma vez que já se achando satisfeita a obrigação, com a entrega da coisa, não haveria mais o que suspender. Compelido estava o embargante a enquadrar os fundamentos do pedido no art. 741, pois assim o exigia o art. 739, II; no entanto, encerrada que estava a execução, não haveria realmente o que suspender (ad impossibilia nemo tenetur). Em segundo lugar, havia os embargos à arrematação ou à adjudicação, em que não se registrava o efeito suspensivo decorrente do recebimento dos referidos embargos (infra, nº 925). No tocante aos embargos pertinentes à execução de título extrajudicial, é evidente que o art. 745 lhes estendeu o efeito suspensivo previsto no art. 741, ainda que fundados em matéria que ao devedor “seria lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento„ (infra, nº 924). Com a edição da Lei nº 8.953/94, no entanto, a situação alterou-se: os embargos serão sempre recebidos com efeito sus pensivo (art. 739, <021> 1º), de modo que a execução terá seu curso suspenso, no todo ou em parte, quando forem eles recebidos (art. 791, I).

Manual de Direito Processual Civil 279 921. Embargos à execução fundada em sentença O título executivo judicial é abstrato, processualmente, e substancialmente indiscutível, visto que a sentença exeqüenda não pode ser objeto de reexame, no processo de embargos.189 Justa ou injusta, certa ou errada, proferida em processo condenatório válido ou em processo anulável, a sentença se faz intangível como título executivo. Daí por que somente podem ser alegados e aduzidos (ex vi do arf. 739, I<*-*> os fatos discriminados no art. 741. Tais fatos, no entanto (com exceção daquele mencionado no inc. I), não infirmam a validade e eficácia da sentença como título executivo. Há que destacar, em primeiro lugar, os fatos mencionados no nº VI, in verbis: “Qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação com execução aparelhada, transação ou prescrição, desde que supervenientes à sentença.„ No caso, não se infirma a validade da sanção imposta na sentença, mas apenas se aduz o seu cumprimento, a sua extinção ou modificação, após ter ela se tornado eficaz como título executivo judicial. Em tudo, há invocação de fatos posteriores ou “supervenientes à sentença„, como está escrito no texto legal. No inc. VI do art. 741, os embargos visam mostrar que a prestação contida no título foi cumprida, modificada ou extinta. No inc. II, em que se fala na inexigibilidade do título executivo, o que se invoca é fato que atinge o processo executivo, uma vez que este deve sempre fundar-se em título líquido, certo e exigivel, conforme o declara o art. 586, caput. Os fatos mencionados nos incs. III, IV, V e VII do art. 741 afetam apenas a relação processual executiva, porquanto, provados

189. Conforme explica LIEBMAN, “a eficácia executória da sentença permite consumar a execução sem necessidade de justificar sua causa„ (Processo de execução, 1<*-*> ed., nQ 10, p. 551. <012> 280 José Frederico Marques e admitidos, fazem com que a execução seja anulada. Isto posto, reconhecida a falta de legitimação ad causam o processo executivo se encerra sem composição da lide (retro, nº 137). Para ser de novo instaurado, faz-se imprescindível que a ação venha proposta por credor legitimado ad causom e contra devedor com legitimação passiva ad causam. Reconhecida que seja a cumulação indevida de execuções (art. 741, II), na sentença que julgar os embargos, desfeito fica o processo cumulativo para que, a seguir, se instaurem, sepa radamente, as execuções reunidas e cumuladas de modo irregular ou ilegal. A nulidade da execução até a penhora (art. 741, V), se acolhida na sentença relativa aos embargos, terá seus efeitos demarcados pela natureza da nulidade (infra, nº 1.004). Quanto à incompetência do juízo, a suspeição ou impedimento do juiz, por serem defesas dilatórias, não extinguem a execução, mas a transferem a outro juízo ou a outro juiz, com os efeitos, sobre o processo instaurado, que a lei prevê (retro, nº 379 e <021> 54). Finalmente há que mencionar o inc. I do art. 741: “falta ou nulidade de citação no processo de conhecimento„ se a ação correu à revelia do réu. Acolhida essa alegação, no julgamento dos embargos, desfaz-se o título executivo judicial, porque obtido em processo visceralmente nulo. Para restaurar-se o título executivo assim desfeito e a sentença condenatória anulada, o credor terá de instaurar novo processo de conhecimento e ver julgada procedente a ação que propuser. A nulidade da citação somente levará à anulação do título executivo, quando o processo de conhecimento correu à revelia do réu. Nessa hipótese, irrelevante será que a nulidade tenha sido levantada e repelida no processo de conhecim<**>ento. Para o devedor que fora revel, não há preclusão que o impeça de argüir a falta ou nulidade da citação no processo em que foi condenado e no qual se formou o título executivo judicial.

Manual de Direito Processual Civil 281 922. Do excesso de execução Os embargos podem ter por fundamento também o excesso de execução (art. 741, V). Cumpre diferenciar o excesso de penhora do excesso de exe- cução. É de AMÍLCAR DE CASTRO a seguinte lição so bre o assunto: “Não se deve confundir excesso de penhora com excesso de exe- cução, que é excesso no pedido inicial de execução. O excesso de penhora, que é apreensão de bens de valor muito excedente ao pedido e custas, só é alegável depois da avaliação dos bens, mediante requerimento, e não por embargos (art. 685, I),„190 Registra-se excesso de execução quando esta ultrapassa seus devidos limites, em virtude do que se contém no pedido do credor. A execução instaurada para obter o credor quantia superior à que lhe dá direito o título é execução nula porquanto, para o plus pleiteado, não há o lastro necessário. Daí dizer o art. 743 que “há excesso de execução quando o credor pleiteia quantia superior à do título„. Viola, ainda, os limites do título executivo a execução que se “processa de modo diferente do que foi determinado na sentença„ (art. 743, III), pois, conforme dizia o art. 891 do Código de Processo Civil de 1939, “a sentença deverá ser executada fielmente, sem ampliação ou restrição do que nela estiver disposto„. Por isso, também, é que há excesso de execução quando esta “recai sobre coisa diversa daquela declarada no título„ (art. 743, II). Todavia, a própria lei processual prevê casos em que, por força de circuns- tâncias ou eventos ocorridos em relação à coisa, esta deva ser substituída pelo valor em dinheiro (art. 627), ou a prestação imposta, por outra, como, verbi gratia, na hipótese prevista no art. 638. Também se dá o excesso de execução, quando ainda inexigível o título – o que ocorre, segundo o disposto no art. 743: a) “quando 190. Comentários ao Código de Processo civil,1974, vol. VIII, pp. 403 e 404. <012> 282 José Frederico Marques o credor, sem cumprir a prestação que lhe corresponde, exige o adimplemento da do devedor„ (art. 743, IV), ao arrepio do disposto nos arts. 582, 615, IV, e 640; b) “se o credor não provar que a condição se realizou„ (art. 743, V), tendo em vista o que o art. 572 preceitua.

BIBLIOGRAFIA CâNDIDO DE OliVEIRA FILHO, Teoria e prática dos embargos, 1918; ENRtCo TuLLIo LIEBMAN, Embargos do executado, 1952; AMÍLCAR DE CasTRo, Comentários ao Código de Processo civil, 1974, vol. VIII; CELso NevEs, Comentários ao Código de Processo civil, 1975, vol. VII; PoNTEs DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo civil, 1976, vol. X. Manual de Direito Processual Civil 283 <021> 148 – FIGURAS ESPECIAIS DE EMBARGOS DO DEVEDOR 923. Das espécies de embargos à execução. 924. Dos embargos à execução fundada em título extrajudicial. 925. Embargos à arrematação e à adjudicação. 926- Embargos por benfeitorias. 923. Das espécies de embargos à execução O processo por excelência dos embargos do executado é aquele dos embargos à execução de título judicial, quando opostos em seguida à citação (ou a intimação da penhora), paralelamente à fase postulatória do processo executivo. E tanto isto é certo que, ao discipliná-lo, o Código de Processo Civil estabeleceu as coorde- nadas gerais e modus procedendi dos demais processos de embargos. Formas ou figuras especiais do processo de embargos do devedor são: a) os embargos à execução de título extrajudicial (art. 745), pela amplitude e maior número de fatos com a possibilidade de serem invocados contra a execução e o título executivo; b) os embargos de retenção por benfeitorias (art. 744), pelas peculiaridades que apresenta; c) os embargos à arrematação e à adjudicação (art. 746), em virtude do momento procedimental em que se situam. Os embargos de terceiro, como o próprio nome o revela, não são embargos do executado ou devedor, pelo que não se alinham entre as figuras especiais deste, mas se qualificam como procedimento especial, que o Código de Processo Civil regula e disciplina em seu Livro IV (Tít. I, Cap. X). <012> 284 José Frederico Marques Não há mais embargus à remição, como sucedia no Código anterior (art. 1.009, I). 924. Dos embargos à execução fundada em título extrajudicial Antes do Código de Processo Civil de 1939, a chamada “ação executiva„ (espécie que mais se aproxima, no direito antigo, da execução regulada no art. 745) era respondida ou impugnada, por meio de embargos.191 Substituiu-os o Código anterior pela contestação. No art. 745 do vigente estatuto codificado do processo civil, readmitidos foram os embargos, como instrumento de oposição do devedor, ao processo executivo fundado em título extrajudicial. O que há de especial nesses embargos é que o devedor poderá alegar, além das matérias previstas no art. 741, qualquer outra que lhe seria lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento (art. 745). A matéria de defesa transforma-se, no caso, em fundamento de ação constitutiva, cujo objeto é a extinção ou modificação do título executivo, ou a anulação do processo de execução forçada. O rito procedimental é o mesmo dos embargos comuns. To- davia, a matéria do litígio, ante a complexidade das questões ou controvérsias que possam surgir, pode levar o juiz, em determinadas circunstâncias, a ampliações condizentes com a relevância dos problemas a serem solucionados – o que aliás lhe permite o art. 125. Enquanto nos embargos à execução de título judicial não mais se discute a vinculação jurídico-material do devedor à prestação que lhe é exigida (salvo ocorrendo algum dos fatos supervenientes apontados <*-*>o art. 741, VI) – nem a validade ou eficácia, justiça ou licitude da obrigação -, naqueles do art. 745, pode ser atacado o 191. Cf. L. MACHADO GUIMARnES, Comentários ao Código de Processo Ciuii, 1942, vol. IV, pp. 147, in fine, e 148. Manual de Direito Processual Civil 285 Próprio conteúdo substancial do título executivo. O devedor, por tanto, tem amplo direito de defesa, como no processo de conhecimento em geral, com a diferença apenas de que, figurando como autor, os meios de defesa se transmudam em instrumento de ataque, como causa petendi da ação constitutiva. A liquidez e a certeza do título executivo extrajudicial (a não ser nos raros casos de títulos substancialmente abstratos) permanecem apenas no campo processual, porquanto, no de direito material, não impedem ampla cog- nição sobre a validade da prestação exigida do devedor. Neste

passo, limites que possam ser opostos à cognitio do juiz derivam da natureza intrínseca da obrigação, de acordo com o que dispuser o direito material, e não do título executivo propriamente dito. Atendendo a que o título extrajudicial não pode, quando impugnado, ter a mesma força e eficácia processual de uma sentença condenatória, claro e evidente que os embargos do art. 745, desde que admitidos, suspendem o curso do processo executivo, qualquer que seja o seu fundamento. E a razão – como ensinava RAMALho •

é que o devedor pode ter defesa, “e por isso, antes de ser ouvido ou convencido, não pode ser lícita a execução„.192

925. Embargos à arrematação e à adjudicação Quando a expropriação se realiza por meio de arrematação ou de adjudicação, pode o executado entrar com embargos, com- soante vem disposto no art. 746, in verbi’s: “É lícito ao devedor oferecer embargos à arrematação ou à adjudicação, fundados em nulidade da execução, pagamento, novação, transação ou prescri- ção, desde que supervenientes à penhora.„ 192. Praxe brasileira, 1904, § 305. Se os embargos não tivessem efeito suspensivo, haveria execução definitiva contra o devedor, o que daria ao título extra judicial força bem maior que uma decisão, por exemplo, sujeita a recurso extraordinário ou a apelação com efeito apenas devolutivo – o que é absurdo dos maiores. <012> 286 José Frederico Marques O oferecimento dos embargos encontra seu termo a quo na data em que a arrematação se tem por perfeita e acabada, isto é, no dia em que foi assinado o auto de arrematação (art. 694). Em se tratando de embargos à adjudicação, o termo a quo para o oferecimento dos embargos se situa na data de as sinatura do auto ou naquela da publicação da “sentença„ (art. 715, <021><021> 1º e 2º). Por força do art. 739, <021> 1º, serão recebidos com efeito suspensivo. Todos os fatos mencionados no art. 746, como fundamento dos embargos, devem ter ocorrido após a penhora. Por outro lado, não cabe ao devedor trazer aos embargos questões que poderia ter aduzido, antes, nos embargos à execução propriamente ditos. Nem mesmo a falta de citação no processo de conhecimento. 926. Embargos por benfeitorias Na execução de sentença proferida em ação fundada em direito real ou em direito pessoal sobre a coisa, lícito será ao devedor deduzir embargos de retenção por benfeitorias – é o que dispõe o art. 744, caput, do Código de Processo Civil. Nos referidos embargos, cumpre ao devedor especificar: I- as benfeitorias necessárias, úteis ou voluptuárias; II – o estado anterior e atual da coisa; III – o custo das benfeitorias e o seu valor atual; IV – a valorização da coisa, decorrente das benfeitorias. À falta dessas especificações, os embargos não serão recebidos (art. 744, <021> 1º). Au impugnar os embargos, poderá o credor oferecer artigos de liquidação de frutos ou de danos, a fim de se compensarem com as benfeitorias (art. 744, <021> 2º).

Manual de Direito Processual Civil 287 Essa impugnação reveste-se do caráter de verdadeiro pedido reconvencional, pelo que o embargante deve ser intimado para contestá-la no prazo de dez dias.193 Uma vez que o art. 744, <021> 3º, exige caução ou depósito para o credor ser imitido na posse, é evidente que os embargos, no caso, se recebidos, suspendem a execução, inclusive por força do art. 739, <021> 1º, do Código de Processo Civil. Como bem esclarece CELSO NEVES, “se a sentença exeqüenda já eliminou a retenção por benfeitorias, sua reiteração, nos embargos, seria infringente da coisa julgada, sem pertinência no processo executório„.194 BIBLIOGRAF’IA E. T. LIEBMAN, Embargos do execvtado, 1952, passim; BARAo DE RAMALHo, Praxe brasileira, 1904; JosÉ A. SARAIvA, A cambial, 1918; LuIZ MacHADo GUIMARÃES, Comentários ao Código de Processo Ciuif, 1942, vol. IV; CÁNDIDO DE OLIVEIRA FILHO, Teória e prática dos embargos, 1918; CELso NevEs, Comentários ao Código de Processo civil, 1975, vol. VII; AMÍLcAR DE CASTRO, Comentário ao Código de Processo civil, 1974, vol. VIII; PONTEs DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo Civil, 1976, vol. XI.

193. AMÍLCAR DE CASTRO, Comentário ao Código r!e Processo civil, 1974. vol. VIII, p. 409. 194. Comentários ao Código de Processo Ciuit, 1975, vol. VII, pp. 230 e 231. <012> 288 José Frederico Marques <021> 149 – REGRAS PROCESSUAIS SOBRE OS EMBARGOS 927. Fases do processo de embargos. 928. Julgamento dos embargos conforme o estado do processo. 929. Da sentença em processo de embargos. 930. Das ex- ceções no processo de embargos. 931. Dos recursos no processo de embargos. 927. Fases do processo de embargos Processo de conhecimento, colateral ao processo executivo a que se encontra ligado, os embargos têm fase postulatória, instru- tória e decisória, encerrando-se sempre, como é óbvio, por ser processo, através de sentença. Na fase postulatória, apresentada a petição inicial, o juiz deve submetê-la, desde logo, a prévio controle de admissibilidade, tendo em vista, principalmente, o disposto nos arts. 737, 738 e 739 do Código de Processo Civil (retro, nº 918). Proferido despacho liminar negativo, com a rejeição dos embargos, pode o embargante apelar, aplicando-se de modo análogo o art. 296, quanto ao juízo de retratação. Se os embargos forem recebidos (despacho liminar positivo), “o juiz mandará intimar o credor para impugná-los no prazo de dez (10) dias„ (art. 740, caput). Na impugnação, o credor – como embargado ou réu – usará do direito de responder com a amplitude prevista nos arts. 300 e 301, aplicando-se, ainda, à impugnação o disposto no art. 302.

Manual de Direito processual Civil Apesar do silêncio da lei escrita, no art. 740, o juiz, usando dos poderes que lhe confere o art. 125, poderá ouvir o em bargante, sobre a impugnação, nos termos do que está previsto nos arts. 326 e 327. Se o embargado não impugnar os embargos, aplica-se o disposto no art. 324. Em seguida passará o juiz a proferir julgamento conforme o estado do processo (infra, nº 928), com a designação, ou não (art. 740), de audiência de instrução e julgamento. Instrução e julgamen- to, nesse caso, devem atender aos preceitos referentes ao procedimento ordinário. Da sentença, qualquer que ela seja, caberá apelação com efeito suspensivo, salvo quando rejeitar liminarmente os em bargos ou julgá-los improcedentes (art. 521, <*-*>, caso em que o efeito será só devolutivo. 928. Julgamento dos embargos conforme o estado do processo Estatuído se acha, no art. 740, que, após a impugnação, o juiz designará a audiência de instrução e julgamento. E no parágrafo único do mesmo art. 740 vem preceituado: “Não se realizará a audiência, se os embargos versarem sobre matéria de direito ou, sendo de direito e de fato, a prova foi exclusivamente documental; caso em que o juiz proferirá sentença no prazo de dez (10) dias.„ Como se vê, pode haver julgamento antecipado da lide, em sentença a ser proferida em dez dias, desde que não haja “ne ces- sidade de produzir pro<*-*>ra em audiência„ (tal como está dito no art. 330, I). Se existe esse controle imediato sobre o próprio mérito dos embargos, a fortiori poderá o juiz examinar da admissibilidade dos embargos e rejeitá-los, com sentença em que declare extinto o processo (art. 329). <012> 290 José Frederico Marques De outro lado, isto leva a concluir que a designação de au- diência é conteúdo de interlocutória simples declarando saneado o processo – pelo que se aplica, aí, o disposto no art. 331. Aliás, nos embargos previstos no art. 745, a cognição ampla que se abre sobre o litígio leva a aplicar-se tudo quanto vem escrito nos arts. 329 a 331 do Código de Processo Civil, sem restrições. 929. Da sentença ein processo de embargos

A rejeição dos embargos é ato decisório com a natureza de sentença terminativa. E sentença dessa espécie poderá ainda surgir, se o juiz, após a fase postulatória, entender inadmissíveis os embargos. Como o despacho liminar positivo não tem efeito preclusivo, evidente é que o juiz está apto a examinar toda a matéria de admissibilidade dos embargos, ao proferir julgamento conforme o estado do processo. A sentença será de mérito se o juiz acolher os embargos ou declará-los improcedentes. Ao acolher os embargos, o juiz pode, com esse julgamento, atingir o título executivo ou apenas o processo de execução: no primeiro caso o acolhimento dos embargos terá, de regra, efeitos peremptórios e, no segundo, efeitos dilatórios quase sempre. Nos casos do art. 741, I, e, de regra, na defesa de mérito prevista no art. 745, o título executivo perde sua eficácia e é atingida a própria prestação nele contida. E o mesmo se diga dos casos mencionados no art. 741, VI, em que, pelo menos em parte, desaparece a exigibilidade da prestação formalizada no título executivo. A sentença que julga os embargos procedentes é constitutiva, porquanto extingue ou modifica o título executivo, ou lhe corta os efeitos.

Manual de Direito Processual Civil 291 Não impedem, de regra, que este seja posteriormente sanado ou que se renove. Nesse caso, não há coisa julgada material, mas tão-só a formal, pois não desaparece a força executiva (in actu ou potencial) do título em que se baseia a execução forçada. Esta se paralisa, para a reestruturação devida, ou se extingue, sem atingir o título. Mas, renovado ou reestru turado o processo executivo, novos embargos poderão ser oferecidos. No caso do art. 741, I, se nova ação condenatória for proposta, que termine julgada procedente, a sentença ou o título judicial assim formados não se identificam com a sentença ou o título que ficaram anulados, pois outro título judicial se constituiu. 930. Das exceções no processo de embargos Declara o art. 742 que “será oferecida, juntamente com os embargos, a exceção de incompetência do juízo, bem como a de suspeição ou de impedimento do juízo„. Juntamente tanto pode significar que a exceção ou a recusatio iudic<*-*>s integrem os embargos, como ainda que venham de- duzidas em peça avulsa apresentada ao juiz quando levados os embargos (isto é: juntamente com estes}. O entendimento por último apontado se nos afigura o mais aconselhável por evitar tumulto processual. Se o devedor não deseja instaurar o processo de embargos, mas quiser recusar o juiz ou formular exceção de incompetência ou a recusatio iudicis, tanto poderá apresentar a exceção como a recusa, sob a forma de embargos, como sob a forma de exceção (art. 304). De um modo ou de outro, no entanto, o prazo para isso será o de dez dias e não aquele previsto no art. 305, que é de quinze dias. Ao que parece, a menção à exceção e à recusa do juiz, no art. 741, VII, teria por fim mostrar que os embargos podem ter por fundamento apenas essas questões (infra, nº 998). Se a sentença acolhe os embargos, com base no art. 741, III, IV e V, seus efeitos atingem apenas o processo de execução e <012> 292 José Frederico Marques Em se tratando de “execução por carta„, a presença de mais de um juiz na própria execução forçada torna o assunto mais complexo (infra, <021> 148). 931. Dos recursos no processo de embargos Nos embargos podem ser proferidas as sentenças seguintes: a) sentença de rejeição liminar dos embargos (art. 739); b) sentença de julgamento antecipado dos embargos (art. 740); c) sentença final julgando procedentes ou improcedentes os embargos (art. 740). Além disso, pode haver sentença terminativa (isto é, que em- cerre o processo de embargos sem decisão de mérito) no julgamento conforme o estado do processo (retro, nº 928) ou no julgamento final (retro, nº 333). Como é óbvio e está na lei (Código de Processo Civil, art. 513), cabe, em todos esses casos, o recurso de apelação; mas a apelação contra sentença que rejeita liminarmente os em bargos ou os julga improcedentes tem efeito apenas devolutivo (art. 520, <*-*>. Contra o despacho liminar positivo, cabível será agravo de instrumento, desde que o recorrente invoque matérias específicas de rejeição liminar dos embargos (arts. 737 e 739), pois, fora daí, não cabe recurso algum contra o recebimento liminar dos embargos.

Também se admite o agravo contra as demais decisões interlocu- tórias, que resolvam incidentes do processo sem encerrá-lo. O recurso extraordinário e o recurso especial são cabív<*-*>eis em tese: enquadrando-se o remédio recursal num dos casos dos arts. 102 e 105, o apelo ao Supremo Tribunal ou ao Superior Tribunal deve ser admitido.

Manual de Direito Processual Civil 293 BIBLiOGRAFIA E. T. LIEBMAN, Embargos do executado, 1952; JosÉ DA Sa.VA PACHECO, Tratado das execuç<*-*>es, 1975, vol. II; WILLARD DE CASTRO VILLAR, Processo de execução, 1975; PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo civil, 1976, vol. XI. <012> 294 José Frederico Marques <021> 150 – DOS EMBARGOS NA EXECUÇÃO POR CARTA 932. A execução por carta. 933. Das exceções na execução por carta. 934. O artigo 747 do Código de Processo Civil. 935. Observações finais. 932. A execução por carta Segundo preceito do art. 658, “se o devedor não tiver bens no foro da causa, far-se-á a execução por carta, penhorandose, avaliando-se e alienando-se os bens no foro da situação„. Expedida, pois, a carta precatória para a penhora de bens, passa ao juízo deprecado a competência funcional para realizar a penhora e os atos subseqüentes até a alienação. Nesse juízo, portanto, é que será lavrado o auto de penhora, com a nomeação do depositário (art. 665). Feita a penhora, deve o oficial de justiça intimar o devedor “para embargar a execução no prazo de dez (10) dias„, bem como seu cônjuge se a penhora recair em bens imóveis (art. 669 e parágrafo único). Não residindo o devedor no foro deprecado (o que comumente deve acontecer), tem de sair nova precatória, ainda que seja para o anterior juízo deprecante. No juízo deprecado é que se praticarão, ainda, os atos previstos nos arts. 670, 677, 678 e 679. Por força do que diz o art. 658, avaliação e alienação (em quaisquer de suas formas) se processam no juízo deprecado. Manual de Direito Processual Civil 295 Ao juízo de execução sobrará pouca coisa. Em havendo ar rematação, os atos posteriores a este para pagamento do credor (ou credores) devem ser praticados no juízo deprecante, ao qual também cabe declarar, por sentença, a extinção do processo executivo (arts. 794 e 795) (infra, <021> 164). 933. Das exceções na execução por carta Ao juiz competente para processar e julgar os embargos cabe decidir a respeito de exceção de incompetência argüida contra o juízo dos embargos. E o mesmo se diga a respeito da recusatio iudicis. Mas, na execução por carta, dois são os juízos, como é óbvio. Isto posto, como argüir a exceção de incompetência no tocante ao juízo onde não se processam os embargos? Na recusatio íudicis, a respectiva exceção deve ser oposta no juízo cujo titular é recusado, seja ele o deprecante ou o de pre- cado; e o mesmo ocorre com a exceção de incompetência (infra, nº 958). 934. O artigo 747 do Código de Processo Civil Na execução por carta, os embargos do devedor serão oferecidos no juízo deprecante ou no juízo deprecado, mas a compe- tência para julgá-los é do juízo deprecante, salvo se se versarem unicamente vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação dos bens, é o que estatui o art. 747. A regra, por conseguinte, é a da competência do juízo deprecante, ficando por conta da exceção os déficits referentes à prática dos atos deprecados (penhora, avaliação, alienação dos bens). Consagrou-se assim, com a edição da Lei nº 8.953/94, que conferiu a atual redação ao art. 747 do Código de Processo Civil, a tese majoritária nos precedentes jurisprudenciais do Superior Tri- bunal de Justiça.

<012> 296 José Frederico Marques <*-*>. Manual de Direito Processual Civil 297 935. Observações finais A execução por carta, a que se refere o art. 747, é apenas aquela prevista no art. 658, para o processo executivo concernente ao pagamento de quantia certa por devedor solvente. Não haverá, por isso, execução por carta propriamente dita, quando se tratar da execução para a entrega de coisa certa, se esta não estiver localizada no juízo da execução. Se a imissão na posse, por exemplo, foi efetuada por preca- tória, esta cumprida, processa-se a respectiva devolução ao juízo deprecante, para declarar-se extinta a execução. Depositada a coisa, na forma prevista no art. 622, de igual modo se procede. O art. 747, portanto, somente se aplica na execução por quantia certa. E tanto isto é certo, que nele se faz remissão unicamente à “penhora, avaliação ou alienação dos bens„, para mostrar que essa é a execução por carta a que o texto se refere.

BIBLIOgRAFiA CELso NevES, <*-*>oment6rios ao Código de Processo civil, 1975 vol. VII; WILLARD DE CASTRO VILLAR, Processo de execução, 1975; <*-*>OSÉ AFFONSO DA SILVA, Execução fiscal, 1975; PONTES DE MIRANDA, .Comen- tários ao Código de Processo civil, 1976, vol. XI. CAPÍTULO XXXV DA EXECUÇÃO CONTRA DEVEDOR INSOLVENTE <021> 151- DO PROCESSO EXECUTIVO CONCURSAL 936. Considerações gerais e introdutórias. 937. Uni- versalidade da execução contra devedor insolvente. 938. Fases da execução concursal. 936. Considerações gerais e introdutórias Contra o devedor insolvente, o procedimento da execução forçada tem início com a resolução de quaestio iuris preparatória ou preliminar, que é a da declaração de insolvência. Não se trata, como o entendem muitos, de processo de conhecimento enxertado no processo executivo, e sim de pronunciamento sobre pressuposto básico e essencial da execução coletiva. Sem dúvida alguma, o processo de execução coletiva se mis- tura, eventualmente, com a cognitio ou processo de conhecimento, o que ocorre sobretudo na verificação dos créditos. Na fase inicial, porém, isto não se registra, porquanto o processo de conhecimento que possa constituir-se, para a discussão contraditória sobre a de- claração de insolvência, tem curso em separado, através do processo de embargos. O que revela a natureza da tutela jurisdicional invocada com a propositura da ação, e dentro do processo, é o seu escopo, a sua causa finalis. E esta, no pedido de insolvência civil, consiste na composição da lide mediante os atos de execução forçada. <012> 298 José Frederico Marques A declaração de insolvência não é fim em si, mas meio e modo, instrumento e condição para instaurar-se a execução coletiva. O concurso universal de credores que se instaura quando o devedor é declarado insolvente, e que o Código de Processo Civil regula, é espécie de que o processo concursal, ou de execução coletiva, constitui o gênero (retro, nº 310). Este divide-se em processo ou execução falimentar e processo executivo concursal civil. A falência pode ser declarada com base na impontualidade, enquanto a insolvência civil, como o nome está mostrando, deriva do estado econômico de devedor insolvente. De outro lado, a falência é decretada apenas contra devedor comerciante, e a insolvência apenas contra devedor civil. 937. Universalidade da execução contra devedor insolvente •

Em virtude da declaração processual do estado de insolvência, a execução que se segue vem caracterizada pela universalidade (art. 751, II<*-*>. Reconhecida a insolvência, o processo executivo se desenvolve de modo a abranger, objetivamente, a totalidade dos bens do devedor suscetíveis de serem expropriados, com a convocação, tam- bém, para o rateio do produto da expro priação, de todos os credores do devedor insolvente, tanto que o art. 751, III, preceitua que da insolvência do devedor resulta “a execução por concurso universal de seus credores„. No concurso singular de credores, que se insere ao final da execução contra devedor solvente, não há processo autônomo, uma vez que ele se configura, apenas, como fase procedimental. Na execuçã<*-*><*-*> contra devedor insolvente, o concurso universal de credores é que marca a fisionomia do processo executivo, razão pela qual se caracteriza este como processo concursal executivo. O processo é, a um só tempo, executivo e concursal. É executivo porque tem por fim expropriar bens do devedor, para

Manual de Direito Processual Civil 299 Com seu produto ser pago título executivo. Todavia, é concursal, porque da execução podem participar todos os credores do devedor insolvente, para o rateio do produto da expropriação forçada de todos os bens suscetíveis da penhora, do patrimônio do devedor (art. 751, II). Em virtude da declaração de insolvência, o patrimônio do devedor é arrecadado, posto sob a administração do juízo, para, em seguida, ser alienado e expropriado. E do produto da alienação devem participar todos os credores habilitados para o rateio. Com a declaração de insolvência, os credores são convocados para que exibam seus títulos. O crédito de cada um se torna, então, objeto de verificação preliminar, que, eventualmente, pode provocar a formação de processo de conhecimento, a fim de ser examinada a respectiva eficácia e validade, bem como a importância em que se traduz o quantum debeatur, se surgir impugnação. Forma-se, assim, procedimento para a declaração de cada crédito. Com isso, os credores habilitados poderão concorrer ao rateio final do produto da execução forçada. Por outro lado, discussão pode haver entre os diversos credores entre si e entre algum ou alguns credores com o devedor comum. Quando isto sucede, forma-se processo de conhecimento para o julgamento da validade e valor pecuniário de cada crédito, através do processo de impugnação. Cada credor, no processo concursal, procura satisfazer, portanto, sua pretensão, mediante o rateio. O direito que lhe cabe de exigir do devedor inadimplente o cumprimento do título executivo fica quantitativamente condicionado ao direito dos demais credores sobre o produto da execução. Em relação ao sujeito passivo (o devedor, réu ou executado), o que há a observar é o seguinte: ele é um só perante todos os credores. <012> 300 José Frederico Marques De outro lado, nenhum dos credores perde o direito à satis- fação integral de seu crédito, se este é legítimo; todavia a aplicação hic et nunc da lei à sua pretensão executiva, para compor a lide e dar a cada um o que é seu, depende do que for atribuído aos demais credores. Tem, assim, cada credor, interesse processual em impugnar a pretensão dos demais credores, a fim de que aumente sua cota ou participação no rateio. Inerente é, portanto, ao processo coletivo ou de concurso, a pluralidade subjetiva, resultante de litisconsórcio ativo “sui gene- ris„, que se denomina litisconsórcio concursal.195 Cabe ao juiz, por isso, no processo concursal, compor diversas lides: a de cada credor contra o devedor comum, e as que se formarem entre os diversos credores a respeito do quantum de cada um, no rateio do produto. 938. Fases da execução concursal O processo executivo concursal, como foi visto (retro, nº 936), é precedido de uma fase procedimental destinada à verificação do estado de insolvência. Reconhecida esta, determinará o juiz, na própria decisão, as providências preliminares da execução concursal (art. 761, I e II). Dá-se início aos atos executivos, com a convocação dos credores, por edital do juiz, a nomeação de administrador da massa e a arrecadação por este dos bens do devedor (arts. 761 e 766, I). Passa-se, em seguida, à verificação, impugnação e classifica- ção dos créditos, com a organização do quadro geral dos credores (arts. 768 a 772). A seguir, tem lugar a expropriação final, alie-

195. ALFREDO BUZAID, Do concurso de credores no processo ds execução, 1952, p. 246; ENRICO TULLIO LIEBMAN, Processo de execução, 1Q ed., p. 292.

Manual de Direito Processual Civil 301 Nando-se os bens da massa em praça ou leilão, para com o seu produto serem pagos os credores (art. 773). Na verdade, três momentos fundamentais se registram no curso do processo concursal: o da apreensão dos bens, o da ex propriação e aquele do pagamento aos credores. Proferida sentença de encerramento do processo de insolvên- cia civil, lícito será ao devedor requerer, cinco anos após aquele encerramento, a extinção de todas as suas obrigações, com o que se constitui processo autônomo posterior à mencionada sentença (arts. 779 a 782). Depois de aprovado o quadro dos credores, pode o processo concursal ser extinto por acordo do devedor com os credores, formando-se, assim, uma espécie de concordata civil (art. 783). Aplicam-se, na execução concursal, as normas sobre a arre- matação e o leilão, previstas para a execução contra devedor solvente. BiBLIOGRAFIA ALFREDO BUZAID, Do concurso de credores no processo de execu- ção, 1952, passim; L. PRIETO, CASTRO Y FERNANDEZ, Derecho concursal, procedimientos sucesorfos, jurisdicción uoluntaria, medidas cautelares, 1974; N. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTlLLO, SALGADO SOMOZA y los concur- salistas alemanes, in Ensayos de derecho procesal, 1944; CELSO NEVES, Comentários ao Código de Processo civil, 1975, vol. VII; WILIARD DE CASTRO VILLAR, Processo de execução, 1975; JosÉ DE MouRA ROCHA, Comentários ao Códlgo de Processo civil, 1974, vol. IX; JoSÉ DA SQ.VA PACHECO, Processo de execução, 1975, vol. LI; PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo civil, 1976, vol. XI. <012> 302 José Frederico Marques <021> 152 – DA INSOLVÊNCIA CIVIL 939. Situação jurídica do devedor insolvente. 940. Pre- sunção de insolvência. 941. Declaração judicial de in- solvência. 942. Efeitos da declaração de insolvência. 943. Observações finais. 939. Situação jurídica do devedor insolvente Conforme foi visto anteriormente (nº 844), há situação de insolvência quando o ativo do devedor é menor que seu passivo. Ou como vem escrito no art. 748: “Dá-se a insolvência toda vez que as dívidas excederem à importância dos bens do devedor.„ Mas não basta verificar-se que esta é a situação econômica do devedor, para que se constitua o estado jurídico processual de devedor insolvente. Sem que haja decisão reconhecendo esse estado de insolvência, a situação processual existente é a de devedor solvente. A insolvência é o fato econômico subjacente, a que o ato jurisdicional imprime forma jurídica, criando, assim, o estado processual de devedor insolvente. Imprescindível se faz, desse modo, a instauração de processo para constituir-se o estado de devedor insolvente. Sem processo não há declaração de insolvência, visto que o estado de devedor insolverte depende sempre de pronunciamento jurisdicional. De outra parte, não declara o juiz ex officio a situação de insolvência, ainda que ela seja evidente, incontroversa, e se apresente indiscutível em qualquer processo, inclusive no de execução forçada. Manual de Direito Processual Civil 303 Para constituir-se, portanto, a situação jurídica de devedor insolvente, é preciso, sempre, que se forme processo executivo concursal, porquanto somente neste pode a insolvência civil ser reconhecida e produzir, a seguir, os efeitos que na lei processual vêm previstos, e que são os descritos no art. 751. 940. Presunção de insolvência A insolvência civil precisa ser judicialmente reconhecida, para que produza efeitos jurídico-processuais.

Admite a lei, no entanto, que se presuma o estado de insol- vência do devedor. E isto se dá, em primeiro lugar, quando “o devedor não possuir outros bens livres e desembaraçados para nomear à penhora„ (art. 750, I). Como bem observa HumBERTO TEODORO JúnIOR, verifica-se o que vem preceituado no art. 750, I, quando já estão penhorados todos os bens do devedor em outra ou outras execuções, ou quando se acham “onerados todos os seus bens„ .196 Ainda é presumível a insolvência quando “forem arrestados bens do devedor com fundamento no art. 813, I, II e III„ (art. 750, II), isto é: a) quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado (art. 813, I); b) quando o devedor que tem domicílio se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente (art. 813, II); c) quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dálos em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes às dívidas (art. 813, II). A presunção de insolvência é iuris tantum, pelo que desloca o ônus da prova do credor para o devedor. Aquele, no entanto, tem de provar os fatos em que a presunção descansa e se apóia. 196. Processo de execuç<*-*>o, 1975, p. 283. <012> 304 José Frederico Marques Na hipótese do art. 813, II, letra b, não há presunção de insolvência, pois o texto pressupõe, para o arresto, que o devedor já tenha caído em insolvência. Daí por que a remissão ao art. 813, II, no art. 750, II, só abrange a letra a, pois, ao ter que provar os pressupostos da letra b, o credor estará tentando demonstrar a insolvência real, o que evidentemente exclui a presunção. 941. Declaração judicial de insolvência A declaração de insolvência constitui objeto da fase preliminar do processo executivo concursal, pelo que na decisão que julgar procedente o pedido é que se formaliza o reconhecimento do estado processual de devedor insolvente. Essa decisão, indevidamente denominada sentença, pelo art. 755, determina e forma o estado processual de devedor insolvente. Trata-se Trata-se de decisão decisão interlocut interlocutória, ória, porque não põe fim ao processo processo concursal, concursal, mas, ao reverso, dá base e fundament fundamentoo para a prática dos atos coativos da execução forçada concursal, com a conseqüente determinação das providências executivas (art. 761, I e II} com que vai ter início, contra o devedor reconhecido insolvente, a “execução por concurso universal dos seus credores„ (art. 751, II<*-*>. O reconhecimento da insolvência caracteriza-se como questão prévia da execução coletiva. Não importa que da decisão proferida resulte a formação de um status peculiar, que é o de devedor insolvente, pois o pronunciamento sobre a questão da insolvência não é um fim em si mesmo, mas ato jurisdicional destinado a fazer instaurar-se a execução forçada concursal. O juiz decide para poder executar, uma vez que o processo de insolvência civil tem por fim fazer o devedor responder, coativamente, com seu patrimônio, por intermédio de execução forçada, para satisfazer a pretensão de seus diversos credores. E tanto isto é certo que, dentro do processo executivo com- cursal, não há o contraditório, pois este é transferido para os embargos.

Manual de Direito Processual Civil 305 Além do mais, mais, essa situação de insolvênci insolvência, a, jurisdicion jurisdicionalmen almente te reconhecida reconhecida,, é de natureza natureza processua processual,l, tanto que seus efeitos tam- bém são processuais, conforme se verifica do disposto nos arts. 751 e 752. 942. Efeitos da declaração de insolvência Os efeitos da declaração de insolvência são de ordem processual, e, principalmente, executivo-processuais. Essa declaração é predominantemente executiva, mas executivo-concursal. Na execução singular, a penhora tira do devedor a adminis- tração e o poder de dispor do bem penhorado. De modo análogo, a declaração de insolvência, mas abrangendo todos os “bens sus- cetíveis de penhora„, os quais são arrecadados, dispondo, ainda, o art. 752, o que segue: “Declarada a insolvência, o devedor perde o direito de administrar os seus bens e de dispor deles, até a liquidação total da massa.„ Essa universalização objetiva do processo executivo se realiza pela arrecadação, ato semelhante à penhora, nos seus efeitos, com a circunstância, porém, de recair sobre todos os bens penhoráv<*-*>eis existentes no patrimônio do devedor. Daí dispor o art. 751, II, que a declaração de insolvência do devedor produz “a arrecadação de todos os seus bens suscetíveis de penhora, quer os atuais, quer os adquiridos no curso do processo„.

De par com essa extensão objetiva universal, há aquela subjetiva, da “execução por concurso universal„ dos credores (art. 751, III/. E como a execução recai sobre tudo o que é penhorável no patrimônio do devedor, e como esse patrimônio é a garantia do cumprimento de suas obrigações (art. 591), a declaração de insol- vência do devedor provoca “o vencimento antecipado de suas dí- vidas„ (art. 751, I). Se assim não fosse, as obrigações, configuradas nessas dívidas, perderiam a garantia que a lei lhes dá, embora formalizadas em título líquido e certo, mas ainda não exigível. Com a insolvência do devedor judicialmente declarada, o título líquido e <012> 306 José Frederico Marques <*-*> Manual de Direito Processual Civil 307 certo, ainda não vencido, adquire exigibilidade, o que é efeito jurídico-processual, e não de direito material como sustentam alguns. 943. Observações finais A declaração de insolvência é ato processual executivo, praticado pelo juiz, no exercício da tutela jurisdicional, sob a forma de decisão interlocutória, porquanto se enquadra no conceito que desta é dado pelo art. 162, <021> 2º. Seu conteúdo e fim são genuinamente executivos. O juiz declara existir a insolvência para que se instaure o concurso universal de execução forçada, que vai encerrar-se com a desapropriação e ulterior rateio do respectivo produto. Como a ação proposta pelo credor, que requer a insolvência, é ação executiva (infra, <021> 153), o pedido vem instruído com título dessa natureza. Para impugnar a ação executiva, opondo-se ao que foi requerido, o devedor terá de propor ação de embargos do executado, em que, além de poder atacar o título executivo, ainda lhe cabe o direito de fundamentar também esses embargos, com a alegação de “que o seu ativo é superior ao passivo„ (art. 756, II), inexistindo assim a insolvência. Apesar das verba legis do art. 755 falarem em sentença, como sentença não pode qualificar-se o ato jurisdicional de decla- ração de insolvência. Tal declaração constitui apenas o fundamento ou antecedente lógico da parte dispositiva do ato decisório, a qual consiste, primacialmente, nos atos indicados no art. 761, I e II que são atos de natureza executiva ou atos iniciais de processo executivo concursal. Como a execução coletiva é processo executivo, não há propriamente cognitio em seu desenrolar e fluir, a não ser, eventualmente, na fase de verificação de créditos. A declaração de insolvência é execução pura, embora deva o juiz fazer preceder o ato contido na decisão de operações lógicas para o controle processual do pedido, com exame dos pressupostos da execução requerida e das condições da ação executiva proposta.l9<*-*>

BibliograFia ALFREDO BUZAID, Do concurso de credores no processo de execu- ção, 1952; JosÉ DE MouRA RocHA, Comentários ao Código de Processo Civil, 1974, vol. IX; PONTES DE MIRANDA, Coment6rios ao Código de Processo Civil, 1976, vol. XI; HUMBERTO THEODORO JR., “Insolvência Civi1„, in RF 254/31. 197. Cf. A esse respeito, sentença do Dr. PAULo RESTIF’FE NETO, in O Estado de S. Paulo, de 23 de março de 1975. <012> 308 José Frederico Marques <021> 153 – DA AÇÃO EXECUTIVA CONCURSAL 944. Natureza da ação para pedir insolvência. 945. Da causa petendi na execução concursal. 946. Do pedido na ação concursal. 947. Considerações diversas. 944. Natureza da ação para pedir insolvência O portador portador de título executivo executivo exigível, quando insolvente insolvente o devedor, devedor, pode requerer requerer a declaração declaração de insolvênci insolvênciaa para que, com essa declaração, tenham início os atos de execução forçada, destinados a satisfazer o crédito constante do referido título. Como o reconhecimento da insolvência não é um fim em si, a ação proposta para pedir esse reconhecimento ou declaração é ação executiva, pois o objeto do pedido, na realidade, é o concurso universal de credores, para a disputa do rateio. Não há ação de conhecimento, pois o credor não quer apenas a declaração de insolvência (ação declaratória) ou a constituição do estado de devedor insolvente (ação constitutiva), e sim a satisfação de seu crédito, mediante execução forçada concursal (ação executiva). Adaptando ensinamento de LIEBMAN ao tempo do Código de 1939, sobre ação executória e ação executiva, o que se pode dizer é que, hoje, as únicas vias para o processo execução, no Direito brasileiro, são as ações executivas propriamente ditas e as ações executivas executivas concursai concursais. s. O pedido pedido declaratório declaratório inicial, que estas últi- mas contêm, não lhes tira a natureza executiva, pois as ações se distinguem pelo escopo a que visam.198

Manual de Direito Processual Civil 309 945. Da causa petendi na execução concursal Causa e fundamento do pedido, em toda ação executiva, é o título executivo judicial ou extrajudicial. Daí por que o art. 754 determina que o pedido de declaração de insolvência seja instruído com título executivo judicial ou extrajudicial. Todavia, para que se instaure processo executivo concursal é preciso caracterizar-se e existir a insolvência do devedor. Isto posto, dois são os fundamentos do pedido: o estado econômico de insol- vência, como fato determinante do concurso, e o título executivo, como fato determinante da pretensão executiva. 946. Do pedido na ação concursal Objeto da ação executiva concursal é o pagamento da pres- tação contida no título, no todo ou em parte, mediante rateio final sobre o produto da expropriação processual. Para atingir esse escopo, torna-se necessário o prévio reconhecimento da insolvência, com a simultânea instauração do concurso universal e atos executivos que o compõem. co mpõem. Embora o art. 754 traga escrito que “o credor requererá a declaração de insolvência do devedor„, a verdade é que o pedido não tem esse objetivo, e sim o de instaurar-se a execução forçada. Como o devedor é insolvente, o credor, a fim de não sofrer perda total do seu direito à prestação em dinheiro, que o título lhe confere, pedirá implicitamente o rateio em concurso universal, embora requerendo explicitamente tão-só a declaração de insol- vência. Há, portanto, pedido de pagamento coativo, no todo ou em parte, do título executivo, com aquele da expropriação dos bens penhoráveis do devedor e posterior rateio do produto da alienação. 198. Processo de execução, 1<*-*> ed., p. 47. <012> 310 José Frederico Marques <*-*> Manual de Direito Processual Civil 311 947. Considerações diversas O interesse processual, na ação executiva concursal, reside na necessidade da execução coletiva para a satisfação do direito de crédito. Não pode pretender o credor, em virtude da situação econo- mica do devedor, que o patrimônio deste venha a responder, de modo cabal, pela obrigação que contraiu. Se o ativo é inferior ao passivo, cumpre impedir que este, aumentando mais e mais, termine por não possibilitar, sequer, um rateio satisfatório. Donde o interesse em requerer a declaração de insolvência. Ao credor que possa valer-se, mesmo contra devedor insolvente, do prior tempore, potior iure, porque iniciou a execução em primeiro lugar, em certas circunstâncias lhe poderia também interessar o pedido de declaração de insolvência. Neste caso, em meio ao processo executivo em curso, lícito lhe será requerer a declaração de insolvência, com a mudança da execução singular para processo executivo concursal. BibLIOGRAfiA ALFREDO BUZAID, Do concurso de credores no processo de execu- ção,1952; ENRICo TuLLto LIEBMAN, Processo de execução,1980; PoM’ES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo civil, 1976, vol. Xl; MÁRCIO KLANG, “Processo de insolvência falimentar e processo de insol- vência civil„, in RT 545/281; ATHos GusMÃo CAR NEIRO, “Do interesse de agir no concurso universal de credores„, in RT 506/11. <021> 154 – JUIZ E PARTES NA EXECUÇÃO CONCURSAL 948. Juízo competente. 949. Da legitimação ativa na insolvência civil. 950. Legitimação passiva na insolvên- cia civil. 951. Dos credores concorrentes. 952. Do Mi- nistério Público na execução concursal. 948. Juízo competente O pedido de declaração de insolvência deve ser feito perante o juiz competente para a ação executiva a que o título de igual nome dá direito. Tratando-s Tratando-see de pedido instruído instruído com título judicial (art. 754), aplica-se o disposto disposto no art. 575, para a fixação do juízo competente; e o art. 576, se o título for extrajudicial. Quando a declaração de insolvência for pedida pelo devedor, a petição será “dirigida ao juiz da comarca em que o devedor tem o seu domicílio„ (art. 760). Quando requerente da auto-insolvência for o espólio do devedor, o foro do domicílio do autor da herança (art. 96, caput}, como foro principal, ou aqueles indicados no pa- rágrafo único do mesmo art. 96. O juízo da insolvência civil, como juízo universal que é (retro, nº 205}, atrai para si as demais execuções movidas contra o devedor, e se torna o juízo competente para a verificação de todos os créditos contra o insolvente. Donde dizer o art.

762, caput, e seu <021> 1º, que “ao juízo da insolvência concorrerão todos os credores do devedor comum„, e que “as execuções movidas por credores indi- viduais serão remetidas ao juízo da insolvência„. <012> 312 José Frederico Marques De outro lado, o <021> 2º do art. 762 dispõe: “Havendo em alguma execução dia designado para a praça ou leilão, farse-á a arrematação, entrando para a massa o produto dos bens.„ Se houver sido concedido usufruto a credor do insolvente, o administrador arrecadará os bens em que o usufruto recair, pois que, também nesse caso, a execução deve ser remetida ao juízo da insolvência. 949. Da legitimação ativa na insolvência civil O art. 753, I, do Código de Processo Civil, preceitua que a declaração de insolvência pode ser requerida “por qualquer credor quirografário„. A seguir, nos incs. II e III, vem a legitimação ativa para o pedido de auto-insolvência (infra, nº 964). O credor quirografário precisará estar munido de título executivo (art. 754) e de título líquido, certo e exigível (art. 586, caput), uma vez que o pedido de declaração de insolvência é ação executiva (retro, nº 944). Portanto, ao falar o texto em “qualquer credor quirografário„, aludindo se encontra o credor com título executivo, porque não há execução sem título. No tocante ao credor com garantia especial ou ao credor preferencial, não podem requerer eles a declaração de insolvência. Eis o que a respeito do assunto observa, com muito acerto, CELSO NEVES: “Que o credor com garantia especial e o credor preferencial não apareçam, na enunciação do texto (do art. 753), explica-se pela própria exclusão de seus créditos do rateio a que estão sujeitos os quirografários. A existência de saldo remanescente, não coberto pela garantia já executada, coloca o respectivo credor, entretanto, no caso do inciso I (do art. 753). Todavia, como o concurso é universal, iniciada a execução coletiva, as garantias especiais e as preferências nela se asseguram, observadas as prioridades estabelecidas pelo direito material.„199 199. Comentários ao Código de Processo civil, 1975, vol. VII, p. 269.

Manual de Direito Processual Civil 313 950. Legitimação passiva na insolvência civil A execução coletiva tem como réu o devedor insolvente. Se o devedor for casado, um cônjuge, ainda que o matrimônio tenha sido feito sob o regime da comunhão de bens, não responde pelas dívidas pessoais do outro. Mas o “cônjuge não devedor pode assumir responsabilidade pela obrigação do consorte, quer toman- do-a para si na própria origem da dívida, quer aderindo ao vínculo obrigacional por meio de garantias como o aval e a fiança, ou por posterior assunção do débito„. E há ainda as dívidas que sempre se comunicam, porque, embora contraidas individualmente, elas o foram em benefício da família.200 Quando existe essa co-responsabilidade dos cônjuges, pode a insolvência de ambos ser declarada no mesmo processo, ex vi do art. 749, que assim estatui: “Se o devedor for casado e o outro cônjuge, assumindo a responsabilidade por dívidas, não possuir bens próprios que bastem ao pagamento de todos os credores, poderá ser declarada, nos autos do mesmo processo, a insolvência de ambos. “ Em tais casos, os dois eônjuges são sujeitos passivos do processo executivo concursal, porque ambos podem ser declarados devedores insolventes. 951. Dos credores concorrentes Tanto na insolvência requerida pelo credor como naquela pedida pelo próprio devedor, os credores deste são convocados pelo juiz, por edital (art. 761, II). Na auto-insolvência essa convo- cação equivale ao ato citatório. Os credores são partes na execução concursal, como sujeitos ativos. 200. HUMBERTO TEODORO JúnIOR, Processo de execuçào, 1975, p. 281. <012> 314 José Frederico Marques Forma-se, conforme se mostrou (retro, nº 903), um litiscon- sórcio ativo concursal, que se funda, como ensina A. BUZAID “na afinidade por um ponto comum de fato, que é a insolvência do devedor comum. O estado de insolvência é a condição necessária e suficiente para a admissão e manutenção do concurso„. E em outro trecho esclarece: “A concorrência de vários credores gera, por conseguinte, um litisconsórcio de natureza processual e executiva. “201.

952. Do Ministério Público na execução concursal Na falência, espécie da execução coletiva ou concursal, o Ministério Público tem participação obrigatória, por intermédio do curador fiscal. Na insolvência civil, isto não ocorre, não só por faltar normas explícitas a respeito, como também porque na execução concursal contra devedor insolvente não se configura causa em que haja “interesse público, evidenciado pela natureza da lide ou ualidade da parte„ (art. 82, II). Todavia, será obrigatória sua intervenção nos casos do art. 82, I, isto é, nas causas em que há interesses de incapazes.

BibLIOGRAFIA ALFREDO BUZAID, Do concurso de credores no processo de execu- ção, 1957; HUMBERTO THEODORO JúnIOR, Processo de execução, 1991 CELso NevEs, Comentários ao Código de Processo civil, 1975; PONi<*-*>ES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo civil, vol. XI, 1976; E. D. MoNIZ DE ARAGÃo, “Execução contra o devedor insolvente„, in RF 246/68. 201. Do concurso de credores no processo de execução, 1952, pp. 246 e 247. Manual de Direito Processual Civil 315 <021> 155 – FASE INTRODUTóRIA DA EXECUÇÃO CONCURSAL 953. Propositura da ação executiva concursal. 954. Da decisão sobre a insolvência. 955. Natureza dos embargos do devedor insolvente. 956. Do processo de embargos contra o pedido de insolvência. 957. Da defesa mediante depósito. 958. Do procedimento no depósito prévio. 959. Do início da execução concursal. 953. Propositura da ação executiva concursal A ação do credor para a execução concursal tem início por meio de petição escrita com os requisitos do art. 282 e instruída sempre com título executivo judicial ou extrajudicial (art. 754). O credor pedirá a declaração da insolvência do devedor, aduzindo os fatos que comprovem ou façam presumir essa situação econômica, bem como descrevendo o título executivo em que baseia sua pre- tensão ao rateio. O devedor serâ citado para, no prazo de dez dias, opor embargos (art. 755), os quais, por serem embargos, vão “autuados em apenso aos autos do processo principal„ (art. 736). Não oferecidos os embargos, o juiz proferirá decisão, declarando existente a insolvência e determinando as providências mencionadas no art. 761, I e II. Cabe ao juiz, como é natural, exercer controle sobre o pedido, tal como procede com todas as petições iniciais, ao proferir despacho liminar (retro, nº 331). <012> 316 José Frederico Marques 954. Da decisão sobre a insolvência Não havendo embargos do devedor insolvente, o juiz proferirá, em dez dias, a “sentença„ - é o que se lê no art. 755. No caso, não há sentença, e sim decisão interlocutória, de conteúdo executivo, em que o reconhecimento da insolvência constitui a base e fundamento ou premissa necessária das medidas a que se refere o art. 761, I e II. Deve o ju�z reexaminar, de ofício, ex vi do art. 267, <021> 3º, tudo o que se relacione com os pressupostos processuais e condições da ação, sobretudo o que, ao ser proferido o despacho liminar, não foi objeto de pronunciamento expresso. Se o juiz indeferir o pedido do exeqüente ou declarar inad- missível a tutela jurisdicional solicitada pelo credor, não haverá decisão, mas sentença, porque encerrado fica o processo sem com- posição da lide (art. 162, <021> 1º). Contra a sentença que indeferiu o pedido do credor, cabe apelação; e contra a decisão que declarar a insolvência, o recurso de agravo de instrumento. 955. Natureza dos embargos do devedor insolvente Os embargos a que se referem os arts. 755 e 756 processam-se em separado. Ao contrário do que afirmam CELSO NEVES, HUMBERTO THEODORO JúnIOR e outros, esses embargos não se equiparam à contestação, pois, do contrário, seria sem razão o nomen iuris que o legislador escolheu.

Embargos relacionados com processo executivo sempre se caracterizam, no Código de Processo Civil vigente, como ação do devedor para tirar eficácia de título executivo, ou impedir, peremptória ou dilatoriamente, o processo de execução forçada. Razão não há, por isso, para de outro modo

Manual de Direito Processual Civil 317 Serem estruturados os embargos do devedor apontado como insolvente.202 Como o pedido de declaração de insolvência se faz para instaurar-se processo executivo, absolutamente errônea é a equi pa- ração que se pretende fazer dos embargos à resposta do réu no processo de conhecimento. A denominação usada no Código, por outro lado, não perrnite essa identificação, pois, se falou em embargos, foi para que como embargos se processe a oposição do devedor ao processo executivo concursal. Aliás, no texto do art. 755, fala-se em opor embargos o que mostra que não se trata de defesa ou resposta ao exeqüente, mas de ataque ou oposição ao processo executivo. •

O art. 758, que parece autorizar o entendimento contrário, nada tem a ver com os embargos, pois se refere à “ilisão do pedido„ prevista no art. 757. 956. Do processo de embargos contra o pedido de insolvência Os embargos do devedor devem ser oferecidos até dez dias após a citação. Seu conteúdo dependerá da natureza do título executivo que instrui a inicial da ação executiva concursal: tratando-se de título judicial, atender-se-á, neste passo, aos arts. 741 e 742; e, se o título for extrajudicial, incidirão as normas do art. 745. É o que se vê do disposto no art. 756, I. Todavia, em ambas as hipóteses o devedor também poderá fundamentar os embargos, alegando “que o seu ativo é superior ao passivo„ (art. 756, II). Recebidos sempre no efeito suspensivo, (infra, nº 999), se o juiz liminarmente admiti-los, esses embargos obedecerão, no seu curso procedimental, aos preceitos do art. 740 (retro, <021> 149). 202. Cf. ALFREDO BUZAID, Do concurso de credores no processo de execução, 1952. p. 252. 318 José Frederico Marques 957. Da defesa mediante depósito Preceitua o art. 757 que “o devedor ilidirá o pedido de in- solvência se, no prazo para opor embargos, depositar a importância do crédito, para lhe discutir a legitimidade ou valor„. Com esse depósito, fica elidida também a pretensão executiva, porquanto o devedor está oferecendo dinheiro para pagar o título, se legítimo o crédito nele mencionado. Vencido o devedor, a final, o credor levantará o dinheiro depositado, com o que estará satisfeita e cumprida a obrigação de pagar quantia certa em dinheiro. Acertada a seguinte observação de CELSO NEVES: “Nos casos do art. 757, o depósito opera pro solvendo, no que se refere à eventual sucumbência do devedor. Devolve-se-lhe, entretanto, ou a quantia depositada, se a sentença concluir pela ilegitimidade do crédito, ou a diferença se menor o quantum efetivamente devido.203 No caso, o processo executivo transforma-se em processo de conhecimento. E como depositada está a importância pertinente ao título do credor, ocorrerá posterior adimplemento forçado do devedor, com o levantamento do dinheiro que ele depositou. Há, aí, uma purgatio morae condicional, subordinado que fica o pagamento do título ao que for decidido sobre sua legiti midade e valor. Por isso mesmo, o depósito deve compreender, também despesas processuais e honorários. 958. Do procedimento no depósito prévio O depósito deve ser feito “no prazo para opor embargos„, prazo esse a que igualmente cumpre o devedor atender, para apresentar as alegações relativas à legitimidade ou valor do título. 203. Comentáriosao Código de Processo civil, 1975, vol. VII, p. 277.

Manual de Direito Processual Civil 319 As alegações do devedor, instruídas com certidão do depósito, serão juntas aos autos do processo executivo. Claro e evidente que o juiz está obrigado a ouvir o credor. Para isso, o mais aconselhável será aplicar-se o disposto no art. 740, caput. A seguir, será proferido julgamento conforme o estado do processo, para o qual o prazo é de dez dias, ex vi do art. 758. Se houver provas a serem produzidas, proferirá despacho saneador, em que designará audiência de instrução e julgamento.

Acolhidas as alegações do devedor, o título é considerado ilegítimo ou ineficaz, por meio de sentença de natureza consti tutiva, e o processo se encerra com sentença de mérito. Se o acolhimento for parcial, fica reduzido o valor do título, ca bendo ao credor levantar a importância considerada legítima. O juiz pode encerrar o processo, por entender inadmissível a oposição feita à legitimidade do título, como, verbi gratia, se o devedor argüir contra título judicial questão resolvida no processo condenatório. Nessa hipótese, cabe ao credor levantar o dinheiro depositado. De qualquer forma, seja qual for a sentença proferida, o depósito elide o processo executivo, porquanto ou o título em que se fundamentou acaba considerado ilegítimo ou há o pagamento da prestação nele existente. Por último, é de observar que o devedor a fortiori poderá elidir o processo executivo, pagando o credor, depois que for citado, no mesmo prazo de dez dias em que pode fazer o depósito. 959. Do início da execução concursal Na decisão em que declarar insolvente o devedor, o juiz pra- ticará as primeiras providências de natureza executiva para que assim o processo concursal atinja o seu escopo ou objetivo. <012> 320 José Frederico Marques <*-*> Manual de Direito Processual Civil 321 A fim de que o patrimônio do devedor possa posteriormente ser expropriado, nomeará o juiz, dentre os maiores credores, “um administrador da massa„ (art. 761, I), a quem caberá, depois, arrecadar todos os bens do devedor, onde quer que estejam (art. 766). De outro lado, “mandará expedir edital, convocando os credores para que apresentem, no prazo de vinte (20) dias, a declaração do crédito, acompanhada do respectivo título„ (art. 761, II). Nomeado o administrador e convocados os credores, instaurado fica, com a decisão que declarar a insolvência, o concurso universal de credores. Encerra-se, assim, a fase procedimental preparatória do processo executivo concursal, para que, a seguir, se pratiquem os atos de execução forçada do concurso universal de credores, que se encerram com o rateio e pagamento de cada um.

BibLiOGrAFIA ALFREDO BUZAID, O concurso de credores no processo de execução, 1952; CELso NevES, Comentários ao Código de Processo civil, 1975; PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo civil, vol. XI, 1976. <021> 156 – DA AUTO-INSOLVÊNCIA 960. Natureza jurídica do pedido de auto-insolvência. 961. Da convocação dos credores. 962. Da petição inicial na auto-insolvência. 963. Da fase procedimental preparatória na auto-insolvência. 964 Legitimação ativa para pedir a auto-insolvência. 960. Natureza jurídica do pedido de auto-insolvência Permitido está ao devedor civil, que requeira a declaração de seu estado de insolvência, tudo conforme o que diz o art. 759, in verbis: “É lícito ao devedor ou ao seu espólio, a todo tempo, requerer a declaração de insolvência.„ Para ALFREDO BUZAID, o devedor, neste passo, “não exerce ação, antes pede o reconhecimento Judicial de seu estado de insolvéncia, a fim de permitir que os credores compareçam e de- duzam os seus direitos. O poder de pedir a abertura do concurso não lhe confere a qualidade de autor„.204 R. ProvINCIALi comunga de entendimento oposto, examinan- do problema análogo na autofalência. Para ele, o pedido do devedor constitui esercizio di azione, exercício do poder processual que cabe ao devedor promover o processo concursal, para, assim, exercer seu direito material de realizar o adimplemento e conseguir a liberação das prestações a que se encontra obrigado.205 204. Do concurso de credores no processo de execuçáo, 1952, p. 289. 205. Diritto fallimentare, 1951, pp. 148 e 149. <012> 322 José Frederico Marques Na verdade, direito tem o devedor de regularizar sua situação econômico-financeira, pagando, ainda que parcialmente, a todos os seus credores, para que, posteriormente, possa desvincular-se das obrigações a que está preso, com o reconheci-

mento jurisdicional de que se extinguiram (art. 779). Eis porque interesse lhe sobra em pedir, para esse fim, a tutela jurisdicional do Estado, o que é exercício do ius actionis. O pedido, por paradoxal que possa parecer,206 é de natureza executiva, uma vez que o devedor entrega seu patrimônio para ser expropriado e, com o produto da alienação, pagar os credores. Se ele pede a expropriação de seu próprio patrimônio, com a entrega do produto aos credores, tal pedido é executivo, muito embora a execução se realize com seu prévio assentimento. Independente de sua vontade, no entanto, serão os atos posteriormente praticados, porquanto, como disse A. BUZAID, o devedor, na auto-insolvência, “provoca a execução coletiva, mas não a dirige„.207 961. Da convocação dos credores Pedida a declaração de insolvência pelo próprio devedor, a decisão que acolher o pedido determinará a convocação dos credores por edital, tal como na ação proposta por algum credor {art. 761, II). Como foi o devedor quem requereu a execução coletiva, essa convocação equivale à citação dos credores. No processo executivo, não há a estrutura dialética do processo de conhecimento, pois o conflito de interesses se situa no campo da realização prática do Direito. O devedor, tendo em vista seu interesse patrimonial, quer pagar todos os seus credores, através 206. Cf. E. T. LIEBMAN, ‘„I1 cosiddetto diritto di fallire„, in Problemi de! Processo civile, 1962, pp. 391- 395. 207. Op. Cit., p. 289.

Manual de Direito Processual Civil 323 De rateio, por ser este o “modo menos gravoso„ (como o diz o art. 620) para o cumprimento de suas obrigações “com todos os seus bens presentes e futuros„ (art. 591). Em vez de atender a um ou outro credor, separada ou isoladamente, com o perecimento cada vez maior de seu patrimônio, o devedor entrega este ao juízo da execução, para que todos os créditos sejam satisfeitos, com o rateio final do produto da expropriação. Não são citados os credores para a discussão da legitimidade do pedido de declaração de insolvência, mas para lhes ser entregue, em pagamento, o que for rateado, a final, com o produto da execução. A pretensão insatisfeita do devedor é a de pagar proporcio- nalmente os credores, uma vez que cada um, como é natural, quer o cumprimento total da obrigação de que é sujeito ativo. Daí por que o próprio devedor ingressa com a ação executiva concursal e pede a convocação dos credores. O interesse de cada credor é o de obter a maior vantagem financeira possível. Não lhes cabe, portanto, vir discutir, para impugnar a confissão de insolvência, nos moldes dos debates, com- trovérsias e litígios do processo de conhecimento, a pretensão do devedor. Uma vez que a execução se acha instaurada, o direito do credor é o de alargar a arrecadação, trazendo para a massa o maior volume possível de bens – com o que os índices e a proporção do rateio serão aumentados. Nesse terreno, é que o processo executivo se caracteriza como actum trium personarum, pois os atos processuais de devedor e credores, em face do juiz, têm por objetivo a aplicação prática do Direito, para que cada um receba o que é seu. Eventualmente, o litígio pode desviar-se para discussões e controvérsias sobre a legitimidade e valor dos títulos e créditos- circunstância essa que não altera o caráter executivo do processo, mas apenas lhe insere, incidentalmente, “paréntesis de cognição„. <012> 324 José Frederico Marques <*-*> Manual de Direito Processual Civil 325 ) 962. Da petição inicial na auto-insolvência O devedor, ao requerer sua própria insolvência, está pedindo, igualmente, a instauração do processo executivo concursal. Por essa razão, deve apresentar a relação de seus credores, ) bem como a de todos os seus bens. Diz, por isso, o art. 760, que a petição de auto-insolvência conterá “a relação nominal de todos os credores, com a indicação do domicílio de cada um, bem como da importância e da natureza dos respectivos créditos„. Nessa relação devem figurar todos os credores: quirografários, privilegiados ou amparados por garantia real, bem como aqueles cujos títulos ainda não se encontrem vencidos. Igualmente, o valor de cada obrigação e a natureza dos respectivos títulos precisam vir indicados e relacionados devidamente. De outro lado, tendo em vista o plano objetivo do concurso universal requerido, o devedor, na petição inicial, fará “a indivi- duação de todos os bens, com a estimativa do valor de cada um„ (art. 760, II). Em razão dos dizeres da lei, todos os

bens devem ser declarados, com a discriminação entre os suscetíveis de penhora e os que não o são, e entre os que se encontram livres e desem- baraçados e os que se acham gravados com ônus ou garantias reais. Ao decidir, o juiz pode indeferir o que requereu o devedor, se entender não provada a situação de insolvência, ou então por ser inepto o pedido, ou faltar algum pressuposto processual. Com o indeferimento, o processo se encerra antes de se estender a outras pessoas além de autor e juiz, com sentença proferida por este, contra a qual cabe apelação. Deferido o pedido, mandará o juiz que se convoquem os credores, por edital, com o prazo de vinte dias, ex vi do art. 761, II. Uma vez que já existe relação dos credores, o nome destes deve figurar no edital, o que não exclui, como é claro, a convocação genérica de todos os possíveis credores. Na mesma decisão, nomeará o administrador – tudo como na insolvência requerida pelo credor. Daí por diante, o curso procedimental é idêntico ao do processo instaurado por ação proposta por credor, e tem começo a execução concursal. 964. Legitimação ativa para pedir a auto-insolvência É óbvio que só o devedor tem legitimação para pedir a auto- insolvência. Em se tratando de pessoa jurídica, o seu representante legal é quem terá legitimatio ad processum para formular o pedido.2os Por fim, fará o devedor o relatório de seu estado patrimonial, com a exposição das causas que determinaram a insolvência. <*-*> 963. Da fase procedimental preparatória na auto-insolvência Requerida a auto-insolvência, o juiz mandará conclusos os autos para decidir. Lícito lhe é, como em toda fase preambular do processo, determinar que o devedor requerente emende, complete ou esclareça a inicial (art. 284). Além disso, em face do disposto no art. 125, ainda lhe cabe promover qualquer diligência que entender útil ou [ necessária, para formar sua convicção ou regularizar o processo. Morto o devedor, lícito é ao seu espólio requerer a declaração de insolvência (art. 759). E o art. 753, III, dispõe que a declaração de insolvência pode ser requerida “pelo inventariante do espólio do devedor„. De observar, porém, que, quando o inventariante for dativ<*-*>o, o pedido de insolvência deve ser feito por “todos os herdeiros e sucessores do falecido„ (art. 12, <021> 1º). 208. Cf. MARIO GHIDINI, `La legittimazione alla richiesta del proprio fallimento da parte della società personale„, in Studi in memorio di Tullio Ascarelli, 1969, vol. II, pp. 883 e segs. <012> 326 José Frederico Marques

BIBLIOGrAfIA ALFREDO BUZAiD, Do concurso de credores no processo de execu- ção, 1952; CELSo NevES, Comentários ao Código de Processo civil 1975, vol. VII; HUMBERTO THEODORO JúnIOR, Processo de execução, 1975; WILLARD DE CASTRO VILLAR, Processo de execução, 1975; RENZO PROVINCIALl, Diritto fallimentare, 1951; PONTES DE MIRANDA, Comentá- rios ao Código de Processo civil, vol. XI, 1976. Manual de Direito Processual Civil 327 <021> 157 – DA ADMINISTRAÇãO DOS BENS DO DEVEDOR 965. Considerações introdutórias. 966. Do administrador da massa. 967. Da arrecadação dos bens. 968. Representação da massa. 969. Da alienação dos bens da massa. 970. O devedor e a administração da massa. 965. Considerações introdutórias Declarada a insolvência – diz o art. 752 - “o devedor perde o direito de administrar os seus bens e de dispor deles, até a liquidação total da massa„. Há, por isso, a imediata nomeação de um credor (dentre os maiores credores é que deve ser ele escolhido), para “administrador da massa„ (art. 761, <*-*>. Passando a ter sob sua custódia e responsabilidade “a massa dos bens do devedor„ (art. 763), cumpre ao administrador desde logo arrecadá-los, “onde quer que estejam„ (art. 766, I). Com a arrecadação dos bens, tem início a execução coletiva.

A ela se segue a expropriação (art. 766, IV), determinada pelo juiz; e vem depois a fase final, que é a do pagamento dos credores concorrentes com o produto da praça ou leilão (art. 773). 966. Do administrador da massa O administrador da massa, à semelhança do administrador nomeado no caso de administração processual, é auxiliar eventual do juízo, para administrar os bens do devedor. Não figurando no quadro dos funcionários da Justiça, deve ele prestar compromisso, <012> 328 José Frederico Marques conforme se lê no art. 764, in verbis: “Nomeado o administrador, o escrivão o intimará a assinar, dentro de vinte e quatro (24) horas, termo de compromisso de desempenhar bem e fielmente o cargo.„ Ao assinar o termo, o administrador entregará a declaração de crédito, acompanhada do título executivo. Não o tendo em seu poder, junta-lo-á no prazo de vinte dias (art. 765). A partir desse momento, a massa dos bens do devedor insolvente ficará sob a sua custódia e responsabilidade, cabendo-lhe administrá-los “sob a direção e superintendência do juiz„ (art. 763). O administrador, conforme estatui o art. 767 (reproduzindo, aliás, o que de modo análogo declara o art. 149, caput), “terá direito a uma remuneração, que o juiz arbitrará, atendendo à sua diligência, ao trabalho, à responsabilidade da função e à importância da massa„. Para o exercício de suas funções, o administrador poderá requerer a nomeação de um ou mais prepostos (art. 149, parágrafo único), nomeação que será feita, segundo a discrição do juiz, desde que necessária. Esses prepostos também têm direito à remuneração, que o juiz arbitrará. As atribuições do administrador vêm discriminadas no art. 766. 967. Da arrecadação dos bens Ao administrador, segundo diz o art. 766, I, cumpre arrecadar todos os bens do devedor, onde quer que estejam, requerendo para esse fim as medidas judiciais necessárias„. A arrecadação equivale à penhora, desta distinguindo-se: 1º) por abranger todos os bens penhoráveis do devedor; 2º) por des- necessitar de mandado judicial para ser efetivada e realizar-se. To- davia, em havendo resistência à apreensão da coisa, deve o administrador requerer ao juiz a requisição de força, com ordem de busca e apreensão, arrombamento, ou imissão de posse.

Manual de Direito Processual Civil 329 Com a arrecadação, os bens passam para a custódia do administrador; e o devedor, tal como na penhora, perde o direito de deles dispor. O administrador, com isso, substitui o devedor na administra- ção dos bens arrecadados, mas “sob a direção e superintendência do juiz„ (art. 763). 968. Representação da massa A massa de bens do devedor insolvente não tem personalidade jurídica, sendo, na realidade, uma universitas rerum constituída pelo acervo de bens do devedor insolvente, mas “que funciona como se tivesse personalidade jurídica„: ela tem personalidade ju- diciária, porquanto se porta “em juízo como se fosse pessoa jurí- dica„ - no ensinamento muito acertado de TORNAGHI.209 E quem atua como seu representante é o administrador, pois assim o preceitua o art. 766, II, ao dizer que cumpre a este “representar a massa, ativa e pássivamente, contratando advogado, cujos hono- rários serão previamente ajustados e submetidos à apreciação judicial„.210 Como gestor dos bens da massa, e como representante desta, cabe-lhe ainda “praticar todos os atos conservatórios de direitos e de ações, bem como promover a cobrança das dívidas ativas„ (art. 209. HELIo TORNAGHI, Comentário ao Código de Processo Ciull, 1974, vol. I p. 127. Cf. Ainda: W. DE CASTRO VILLAR, Processo de execução, 1975, pp. 294 e 295. 210. Bem observa JOSÉ DE MOURA ROCHA, “que quando se trata de representação em juízo, logicamente o Código refere-se àquelas aç<*-*>es que dizem respeito à massa dos bens do devedor insolvente, não àquelas que se referem a direitos do insolvente„ (Comentários ao Código de Processo Ciuif, 1974, vol. IX, p. 193). Fsses direitos, ou se transferem para a massa, e ficam sob os cuidados do administrador, como representante da massa (art. 766, III), ou são direitos que somente o devedor possa exercer (J. M. ROCHA, op. Et loc. Cit.). <012> 330 José Frederico Marques

766, III) – o que é uma decorréncia natural do disposto no inc. II do art. 766, e também do que preceituam os arts. 752 e 763. 969. Da alienação dos bens da massa No inc. IV, do art. 766, vem escrito que ainda cumpre ao administrador “alienar em praça ou em leilão, com autorização judicial, os bens da massa„. Não diz o Código em que fase ou momento a alienação devera ter lugar. Ao que parece, o administrador deve promovêla antes da organização do quadro geral dos credores, conforme se deduz do disposto no art. 773, e também se infere do contido no art. 770. Não estando alienados os bens da massa, à época da orga- nização do quadro geral, cabe ao juiz determinar “a alienação em praça ou leilão„ (art. 773). Para a venda em praça ou leilão, observar-se-ão as normas gerais concernentes à arrematação (arts. 686 a 707), atendendo-se ainda ao que segue: a) a escolha do leiloeiro (art. 706) é feita pelo administrador; b) venda em praça será requerida ao juiz, pelo administrador. 970. O devedor e a administração da massa O devedor não tem interferência na administração da massa, uma vez que, declarado insolvente, “perde o direito de administrar os seus bens e de dispor deles„. Todavia, dos atos judiciais da execução concursal ele participa, como sujeito processual, pelo que pode opinar, requerer ou oferecer impugnação no tocante a atos do administrador praticados por meio do processo. E também reclamar ao juiz, no que tange a atos extraprocessuais.

Manual de Direito Processual Civil 331 O administrador não é representante do devedor, nem a “massa„ o seu substituto processual, como já vimos afirmado. O devedor continua participando do processo executivo, embora tenha perdido a administração de seus bens. O administrador, por outro lado, atua como auxiliar do juízo e representante da massa – representação essa que é exercida em função de sua qualidade de auxiliar. Os bens do devedor ficam vinculados à execução, sob custódia e responsabilidade do administrador. E é por isso que o administrador representa a massa nas relaç<*-*>es desta com terceiros e com os próprios credores. Órgão da Justiça e representante da massa, simultaneamente, o administrador tem essa representação justamente como auxiliar ou órgão do juízo. Por outro lado, à semelhança do que dispõe o art. 38, da Lei de Falências (Dec.-lei nº 7.661, de 21-6-1945), permitido está que a massa forneça ao devedor uma pensão, consoante estatui o art. 785: “O devedor que caiu em estado de insolvência sem culpa sua pode requerer ao juiz, se a massa o comportar, que lhe arbitre uma pensão, até a alienação dos bens. Ouvidos os credores, o juiz decidirá. “ BibLIOgRAFIA JosÉ DE MouRA RocHA, Comentários ao Código de Processo civil, 1974, vol. IX; WILLaRD DE CASTRO VILtAR, Processo de execução, 1975; PoNTES DE MiRANDA, Comentários ao Código de Processo civil, vol. XI, 1976. <012> 332 José Frederico Marques <021> 158 – DA VERIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS 971. Da declaração de crédito. 972. Do quadro de credores. 973. Da impugnação de crédito. 974. Julga- mento da im pugnação de crédito. 975. Observações finais. 971. Da declaração de crédito Ao proferir decisão na fase preparatória do processo concursal, o juiz manda expedir edital convocando os credores, para que apresentem, no prazo de vinte dias, “a declaração de crédito, acompanhada do respectivo título„ (art. 761, I<*-*>. Essas declarações são entregues em cartório, ao escrivão, “o qual, dentro de cinco dias, ordenará todas elas, autuando cada uma com o respectivo título„ (art. 768). Cada declaração corresponde à petição inicial de ação proposta com base no título executivo que a acompanha. O pedido é pelo total da dívida constante do título, mas, como é óbvio, com- dicionado ao que couber no rateio.

Instaura-se, assim, com cada declaração, processo executivo, que se reúne àquele iniciado com o pedido de insolvência, em cumulação processual concursal. O conjunto de todas as ações executivas, correspondentes às declarações de crédito apresentadas, forma o processo cumulativo ou concursal, de natureza executiva. Quando há impugnação de crédito (infra, nº 973), ao lado do processo executivo concursal, abre-se, eventualmente, processo de conhecimento paralelo ao de execução.

Manual de Direito Processual Civil 333 972. Do quadro de credores Preceitua, ainda, o art. 768, que, depois de autuada cada uma das declarações de crédito (o que deve ser feito em cinco dias), o escrivão “intimará, por edital, todos os credores para, no prazo de vinte dias, que lhes é comum, alegarem suas preferéncias, bem como a nulidade, simulação, fraude, ou falsidade de dívidas e com- tratos„. E o parágrafo único acrescenta: “No prazo a que se refere este artigo, o devedor poderá impugnar quaisquer créditos.„ Não havendo impugnação, o escrivão remeterá todos os autos ao contador (inclusive aqueles em que se instaurou a execução concursal), que organizará o quadro geral dos credores (art. 769). O quadro dos credores é organizado de acordo com o que dispõe a lei civil “quanto à classificação dos créditos e dos títulos legais de preferência„ (art. 769). Se houver apenas credores qui- rografários, “o contador organizará o quadro, relacionando-os em ordem alfabética„ (art. 769, parágrafo único). Se os bens da massa, quando organizado o quadro, já tiverem sido alienados, o contador indicará a porcentagem, que ca berá a cada credor no rateio (art. 770). Organizado o quadro dos credores pelo contador, o juiz man- dará ouvir os interessados no prazo de dez dias e a seguir proferirá decisão (art. 771). A manifestação dos interessados não pode ter por objeto a impugnação de qualquer crédito relacionado e incluído no quadro, mas tão-somente matéria concernente à organização deste. No que tange àquilo que podia ter sido objeto da impugnação de crédito, registra-se a preclusão, tanto para o devedor como para os credores. A decisão, a seguir proferida, é de natureza executiva, pois se destina a fixar as bases do pagamento e rateio final. Seu conteúdo é executivo, porque, ao aprovar o quadro, o juiz está ordenando <012> 334 José Frederico Marques que o pagamento se faça na ordem ali estabelecida e com as percentagens previstas, na hipótese de já estarem calculadas (art. 770). Está claro que se houver impugnação de crédito, não poderá o escrivão remeter, desde logo, os autos ao contador, como está previsto no art. 769, mas, sim, aguardar o julgamento de todas as que foram apresentadas. No art. 768, não está previsto qualquer controle prévio do juiz sobre as declarações não impugnadas – o que não se com padece com as regras gerais do processo civil. Isto posto, temos que ao juiz cabe realizar esse controle, a posteriori, isto é, quando decidir sobre o quadro dos credores. Nesse momento, apesar de estar preclusa para o executado e qualquer credor discussão sobre a legitimidade e valor dos títulos das declarações de crédito, aberto ainda se encontra, para o juiz, o exame ex officio das questões mencionadas no art. 267, <021> 3º, preceito esse que incide no caso. 973. Da impugnação de crédito Tanto o devedor, como qualquer credor, pode impugnar de- claração de crédito levada ao escrivão, no prazo mencionado no art. 768. Aos autos da declaração referente ao crédito impugnado é que se junta a impugnação. Ouvirá o juiz ao credor cujo título foi impugnado, providência não prevista no art. 772, mas que decorre das regras do contra- ditório e do devido processo legal. O prazo para o credor falar sobre a impugnação não vem estabelecido, pelo que, obviamente, se aplicará, para fixá-lo, o disposto nos arts. 185 e 177. É aconselhável que o juiz marque prazo para o credor responder, no que poderá nortear-se pelo que esta- tuem os arts. 327 e 740, em razão da similitude de situações.

Manual de Direito Processual Civil 335 O devedor, no impugnar o crédito apresentado, está adstrito às regras dos arts. 739, II, 741 e 745. Quanto aos credores, a impugnação que apresentarem se cinge ao que vem previsto no art. 768. O credor não pode, em se tratando de título judicial, fazer impugnações que importem em rescisão do julgado. Ainda que se trate de res inter alios iudicata, a sentença só lhe causa prejuízo de fato, e não de direito, razão pela qual não lhe cabe procurar revê-la no juízo do concurso.211 O crédito de quem propôs a ação executiva, requerendo a declaração de insolvéncia, não pode ser impugnado pelo devedor. Mas a qualquer credor cabe esse direito. 974. Julgamento da impugnação de crédito Depois de ouvido o credor, o juiz proferirá julgamento com- forme o estado do processo. No tocante ao mérito do litígio, ou proferirá julgamento antecipado deste, ou dará despacho saneador ordenando a produção de provas, ou designando audiência de ins- trução e julgamento (art. 772, caput, e <021> 1º). O processo assim formado, paralelamente ao de execução concursal, é processo de conhecimento e termina por sentença. Durante o curso da impugnação, fica suspenso o processo executivo concursal até que passe em julgado a sentença (art. 772, <021> 2º), o que não condiz com o sistema do Código em relação ao processo executivo, uma vez que nem mesmo os embargos do devedor, na execução singular, têm esse efeito (cf. Art. 520, <*-*>. 211. Retro, nº 692. Na hipótese de sentença proferida em processo fraudulento, o credor tem direito de impugnar o título executivo judicial sob o fundamento de que a sentença foi proferida inter alios e tem ele interesse em lhe procurar elidir os efeitos (retro, nQ 699). Esta é, aliás, a lição de ALFREDO BUZAID e LIEBMAN (cf. A. BU7<*-*>llD, Do concurso de credores no processo de execução, 1952, pp. 278 e 279). <012> 336 José Frederico Marques j Manual de Direito Processual Civil 337 Contra a sentença que julgar a impugnação, o recurso cabível será o de apelação, que deve ser recebido em seus dois efeitos: o devolutivo e o suspensivo. 975. Observações finais Cada declaração de crédito corresponde a uma ação executiva, sendo que deve cada uma estar instruída com título executivo. A impugnação do devedor é ação constitutiva, de natureza idêntica aos embargos. Também constitutiva é a ação proposta pelo credor, ao impugnar declaração de crédito. O devedor será intimado da impugnação, pelo que poderá, no caso, coligar-se ao credor impugnante como litisconsorte ativo. Se, no entanto, tomar posição em favor do crédito impugnado, atuará como litisconsorte passivo. O administrador da massa não é intimado da impugnação, o que também sucede com os demais credores. Todavia, qualquer deles pode, com ação própria, impugnar o crédito por outro credor impugnado. Nessa hipótese, os processos serão reunidos num só, formando-se com isso processo subjetivamente cumulativo, desde que idênticos os fundamentos da impugnação. Se diversos esses fundamentos, haverá cumulação objetiva, por força da identidade de pedidos. BIBLIOGRAFIA ALFREDO BUZAID, Do concurso de credores no processo de execu- ção, 19<*-*>2; AMÍLCAR DE CASTRO, C<**>mentários ao Código de Processo civil, 1974, vol. VIII; PoNTEs DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo civil, vol. XI, 1976; RAIMUNDO M. B. DE CARVALHO, “Das preferências e dos privilégios creditórios„, in RT 627/39. <021> 159 – DO PAGAMENTO AOS CREDORES 976. Concurso universal de credores. 977. Da forma de pagamento. 978. Do credor retardatário. 979. Da concordata civil 976. Concurso universal de credores O concurso universal tem início, como já se observou (retro, nº 971), com a convocação dos credores por edital, determinada pelo juiz.

Aqueles que atendem à convocação apresentam sua declara- ção de crédito. A declaração não impugnada pelo devedor ou por algum credor é tida como aceita. Aquelas que forem impugnadas ficam no aguardo do que for decidido no processo de impugnação. Na apresentação e verificação dos créditos, está a fase procedimental em que o concurso universal se formaliza. Ao reverso do que sucede no concurso particular de credores, em que vigora a regra prior tempore, potior in iure, no concurso universal, o princípio fundamental é o da par conditio creditorum. A primazia da iniciativa em promover a execução concursal ou a posição de administrador da massa não conferem privilégio no rateio. Cada credor disputa sua parte, em função da natureza e valor de seu crédito. Sendo assim, os créditos não impugnados levam os respectivos titulares a figurar no quadro geral de credores para dis putarem o produto da expropriação. E os créditos impugnados ficam na de- pendência do que for decidido no processo de impugnação. <012> 338 José Frederico Marques Há, aí, pluralidade de ações executivas, uma vez que cada declaração de crédito equivale a uma ação, todas reunidas em um só processo, que é o processo concursal. O processo de impugnação, por outro lado, é litígio à parte, entre credores, ou entre credor e devedor, ou entre credor contra outros credores e contra o devedor. As coligações litisconsorcíais diversificam-se conforme a posição assumida pelo devedor, o qual, ademais, pode não participar do processo.212 A impugnação é processo preliminar, que, quando surge, se configura como antecedente da formação do quadro de credores. O escrivão fica obrigado a aguardar que se decida a respeito do crédito impugnado, para incluí-lo, ou não, no quadro dos credores. O litígio que se abre nas impugnações entre credores, ou entre credor e devedor, não integra o processo concursal, da mesma forma pela qual os embargos do executado não se estruturam como fase procedimental do processo executivo. 977. Da forma de pagamento O quadro de credores é o ato processual em que se formaliza o resultado do concurso universal. Para imprimir-lhe maior eficácia e imperatividade, manda a lei que o juiz ouça os credores e profira sentença. Com a sentença assim proferida, adquire o quadro dos credores sua forma completa como ato processual executivo e seu conteúdo definitivo. 212. No concurso universal de credores, estes se reúnem no processo como litisconsortes ativos. Na impugnação, porém, pode haver litisconsórcio ativo de credores impugnantes contra o credor impugnado, ou litisconsórcio ativo de devedor e credor (ou credores). Se o devedor ingressar no processo de impugnação para defender o crédito impugnado, haverá litisconsórcio passivo. O devedor não é litisconsorte necessário de nenhum credor, no processo de impugnação, e este pode correr sem a sua participação, pois, na realidade. O devedor ingressa no referido processo como assistente litisconsorcial.

Manual de Direito Processual Civil 339 Se os bens da massa já foram alienados, o quadro de credores trará a porcentagem que deve caber a cada um no rateio (art. 770). Se esses bens ainda não foram alienados, “o juiz determinará a alienação em praça ou leilão„ (art. 773). Com o produto da alienação, procede-se ao rateio. E como ainda não podia estar calculada a porcentagem de cada credor, os autos devem retornar, para esse fim, ao contador. A seguir, tal como na situação prevista e regulada pelo art. 771, o juiz ouvirá os interessados, no prazo de dez dias, e decidirá, após isto, os incidentes que surgirem, fixando, definitívamente, na decisão, a porcentagem de cada credor. Conhecido o quantum cabível aos diversos credores, será expedida ordem de levantamento à medida que cada um for requerendo. Contra as decisões sobre o quadro geral de credores cabe o recurso de agravo de instrumento – o mesmo devendo ser dito da que resolver qualquer incidente relativo à fixação das porcentagens. 978. Do credor retardatário

O credor que dentro do prazo previsto no art. 761, II, não apresentar sua declaração de crédito, acompanhada do respectivo titulo, poderá participar do rateio, como credor retardatário. É o que estatui o art. 784, in verbis: “Ao credor retardatário é assegurado o direito de disputar, por ação direta, antes do rateio final, a prelação ou cota proporcional ao seu crédito. " Dá-se o rateio final, quando aprovado por decisão do juiz o plano de distribuição e com as porcentagens cabíveis a cada crédito. Depois disso, não é dado mais ao retardatário disputar qualquer parcela na distribuição do produto. A ação direta, no caso, seria a açáo executiva, uma vez que o credor deve estar munido de título executivo para disputar o rateio, e não de ação condenatória. <012> 340 José Frederico Marques Como o juízo já se encontra seguro pela arrecadação, a qual equivale à penhora (retro, nº 967), o devedor, depois de cita do, poderá opor embargos no prazo de dez dias (art. 738), a contar da citação. E os demais credores? Como a declaração de crédito deu a cada um o direito ao rateio, evidente que são réus na ação proposta. Assim sendo, devem também ser citados, não para embargar, mas sim para impugnar o crédito reclamado tardiamente, com base nas alegações mencionadas no art. 768. Todavia, essa impugnação não pode ter o efeito suspensivo que o art. 772, <021> 2º, do Código de Processo Civil, confere à impugnação a pedido tempestivo de par- ticipação no rateio. Não se paralisa, com a propositura da ação direta, o curso do processo executivo concursal. Se, no entanto, aos embargos do devedor, ou à impugnação do credor, faltar o fumus boni iuris, e o reverso se der com o pedido do retardatário, cabe a este propor ação cautelar inominada, para a garantia de seu direito. E a medida cautelar, no caso, consistirá em mandar o juiz que se reserve ao retardatário a importância que lhe poderá caber no rateio do dinheiro, se a ação direta for julgada procedente. Se, a final, esta não tiver êxito, a cota assim reservada será sobrepartilhada entre os credores que participaram do rateio. Não havendo fundamento suficiente para a medida cautelar, o credor retardatário, se vencedor na ação direta, poderá apenas disputar sua cota com os bens penhoráveis que o devedor insolvente posteriormente adquirir (infra, nº 980). 979. Da concordata civil Aprovado o quadro de credores, o devedor insolvente poderá “acordar com os seus credores, propondo-lhes a forma de pagamento„, segundo vem declarado no art. 783. É a concordata civil análoga, mas não idêntica, à concordata suspensiva do processo falimentar.

Manual de Direito Processual Civil 341 O devedor apresentará a proposta em juízo, o que pode ser feito nos próprios autos do processo executivo, por tratar-se de incidente não-complexo que se decide quase que de plano. Os devedores serão intimados para falarem sobre o pedido e respectiva proposta – o que deve ocorrer no prazo que o juiz determinar, ou então naquele previsto no art. 185. Não havendo oposição, “o juiz aprovará a proposta por sem- tença„ (art. 783) e mandará que se extinga a arrecadação e se devolvam os bens arrecadados ao devedor. A oposição de qualquer credor (um que seja) impede a ho- mologação do acordo. Mas não se considera “oposição„ o silêncio ou omissão de credor intimado. Descumprida a concordata pelo devedor, e nada estando previsto no acordo para o caso de inadimplemento, direito tem o credor de exigir, por ação executiva, o pagamento avençado. BiBLIOGrAfIA CELSo NevES, Comentários ao Código de Processo Cluil, 1975, vol. VII; WILLARD DE CASTRO VILLAR, Processo de execução, 1975; HUM- BERTO THEODORO JÃNIOR, Processo de execução, 1975; JOSÉ DA SQ.VA PACHEco, Processo de execução, 1975; JosÉ DE MoURA RocHA, Comen- tários ao Código de Processo civil, 1974, vol. IX; P<**>NTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo civil, 1976, vol. XI. <012> 342 José Frederico Marques

<021> 160 – DA EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES 980. Do saldo devedor. 981. Prescrição das obrigações do devedor insolvente. 982. O artigo 778 do Código de Processo Civíl. 983. Pressupostos da extinção das obrigações. 984. Do pedido de extinção das obrigações. 985. Os credores e a extinção das obrigações. 986. Do procedimento na extinção das obrigações. 987. Da sentença sobre a extinção das obrigações, 980. Do saldo devedor O pagamento efetuado aos credores, no processo concursal, não libera o devedor quanto ao pagamento dos créditos rateados, razão pela qual vem estatuído no art. 774 o que segue: “Liquidada a massa sem que tenha sido efetuado o pagamento integral a todos os credores, o devedor insolvente continua obrigado pelo saldo.„ E o art. 775 acrescenta: “Pelo pagamento dos saldos respondem os bens penhoráveis que o devedor adquirir, até que se lhe declare a extinção das obrigações.„ O credor pago, parcialmente, não perde, por força do rateio concursal, o direito de ser pago integralmente, razão pela qual continua credor pelo saldo. E como, ante o art. 591, o devedor responde também com seus bens futuros, para o cumprimento de suas obrigações, a norma do art. 775 não passa de mero corolário daquele preceito. Desde que novos bens sejam adquiridos pelo devedor, qualquer credor (se os bens foram penhoráveis) incluído no quadro geral aprovado no processo concursal poderá requerer que sejam arre-

Manual de Direito Processual C;vil Cadados nesse mesmo processo, atuando para esse fim, o administrador que nele funcionará (art. 776). Feita a arrecadação, o contador do juízo fará o cálculo do rateio. A seguir, vendidos os bens que foram arrecadados, farse-á a distribuição proporcional de seu produtoaos credores. Não se organiza novo quadro de credores. O que fora antes aprovado continua a vigorar. Mas se houver credor retardatário que propôs ação direta decidida após o rateio havido no concurso universal de credores, com seu nome será acrescido aquele quadro. Arrecadações ulteriores podem registrar-se, com o mesmo procedimento, se novos bens forem sendo adquiridos pelo devedor. 981. Prescrição das obrigações do devedor insolvente Dispõe o art. 777 que “a prescrição das obrigações, inter rompida com a instauração do concurso universal de credores, recomeça a correr do dia em que passar em julgado a sentença que encerrar o processo de insolvência„. Não há texto algum que traga menção explícita a essa sem- tença. Trata-se, no entanto, de caso especial de extinção do processo executivo, porquanto, tendo em vista o disposto nos arts. 774 usque 776, a execução pode prosseguir para pagamento do saldo devedor (infra, nº 1.010). O art. 777 do Código de Processo Civil é um complemento do que preceitua o art. 172, III, do Código Civil. Diz este último que a prescrição se interrompe pela apresentação de título de crédito em concurso de credores. Daí por que o art. 777 do Código de Processo Civil mostra desde quando a prescrição, assim interrompida, começa de novo a correr. Esclarecido ficou, desse modo, que a interrupção prevista no art. 172, III, do Código Civil, não se perpetua enquanto houver saldo devedor, pois a prescrição começa de novo a correr a partir <012> José Frederico Marques da data em que transitou em julgado a sentença que declarou em- cerrado o processo de insolvência civil. 982. O artigo 778 do Código de Processo Civil É do seguinte teor o art. 778 do Código de Processo Civil: “Consideram-se extintas todas as obrigações do devedor, decorrido o prazo de cinco (5) anos; contados da data do encerramento do processo de insolvência. “ Em sua monumental Exposição de Motivos, o ministro AL FREDO BUZAID deu a ratio essendi do instituto acolhido no mencionado art. 778, assim escrevendo: “Neste sistema (o da insolvência civil), o devedor civil se equipara ao comerciante. Se este tem direito à extinção das obrigações, decorrido o prazo de cinco anos contados do encerramento da falência (Lei nº 7.661, art. 135, III), nenhuma razão justifica que o devedor civil continue sujeito aos longos prazos prescricionais, em cujo decurso fica praticamente inabilitado para a prática, em seu próprio nome, dos atos da vida civil„ (nº 23).

De modo idêntico, aliás, havia escrito, em 1957, em sua tese de concurso, mostrando que o devedor civil, ao contrário do que sucedia com o devedor comerciante, ficava “condenado a nada possuir„ enquanto não pagas todas as suas dívidas – situação essa a que se quis pôr termo com a adoção do instituto da extinção das obrigações civis. 983. Pressupostos da extinção das obrigações O primeiro dos pressupostos exigidos é o do decurso do “prazo de cinco anos, ccntados da data do encerramento do processo de insolvência„ (art. 777), enquanto o segundo é o de que o devedor não tenha adquirido bens sujeitos à arrecadação„ (art. 780, I e II). Na data em que passar em julgado a sentença de extinção do processo concursal, situa-se o termo a quo do qüinqüênio pre-

Manual de Direito Processual Civil 345 Visto no art. 777. Mas, se ao findar o aludido qüinqüênio bens tiver o devedor, não podem ser declaradas extintas as obrigações. E isto porque esses bens, para os credores, constituem garantia do saldo devedor. A arrecadação de bens, após o encerramento do processo de insolvência, não interrompe o curso da prescrição qüinqüenal: esta tem sempre o seu dies a quo na data a que se referem os arts. 777 e 778. 984. Do pedido de extinção das obrigações Cabe ao devedor requerer ao juízo do processo concursal que declare extintas as obrigações a que está vinculado em virtude do saldo devedor que ainda persiste (art. 779). Com isto, propondo ele esta ação constitutiva cujo objeto é a extinção da sua responsabilidade patrimonial, liberado que vai ficar das obrigações a que se encontra preso e não pôde cumprir. A ação tem início com petição inicial cuja forma e conteúdo obedecem, no que couberem, às regras que disciplinam esse ato processual postulatório. O pedido será o de extinção das obrigações, pelo que requererá o devedor a publicação de edital, para que os credores e interessados dele tenham conhecimento (art. 779). A prova do decurso do qüinqüênio é fácil de ser feita, uma vez que o processo irá correr nos autos do processo concursal já encerrado. 985. Os credores e a extinção das obrigações Publicado edital, com o prazo de trinta dias, qualquer credor, nesse prazo, poderá opor se ao pedido – é o que diz o art. 780, caput. Necessário se faz, no entanto, precisar o significado de “qualquer credor„. Evidente é que a lei está referindo-se a credor que <012> 346 José Frederico Marques tenha essa qualidade no processo concursal, isto é, àquele cujo nome conste do quadro de credores, ou seus sucessores. Credor não habilitado, ou que, no prazo da lei, não propôs ação direta, como retardatário, não tem qualidade ou legitima tio ad causam para opor-se ao pedido de extinção das obrigações. A oposição do credor constitui manifestação do direito, que lhe cabe, de responder ao devedor. Todavia essa contestação do credor, como réu, se circunscreve aos dois pressupostos mencionados no art. 780, I e II (retro, nº 983). 986. Do procedimento na extinção das obrigações Proposta a ação no juízo da insolvência, evidente que cumpre ao juiz, ao proferir o despacho liminar, exercer controle prévio sobre o pedido do devedor. Se proferir despacho liminar positivo, nele determinará a pu- blicação de edital, com o prazo de trinta dias, “no órgão oficial e em outro jornal de grande circulação„ (art. 779). Dentro desse prazo é que o credor (ou credores) pode opor-se ao pedido, com as alegações previstas no art. 780, I e II. Sobre essa contestação, quando apresentada, o juiz ouvirá o devedor no prazo de dez dias. A seguir proferirá julgamento com- forme o estado do processo, quando então, se necessidade houver de provas, saneará o processo, designando audiência de instrução e julgamento (art. 781). 987. Da sentença sobre a extinção das obrigações

A sentença que julgar procedente o pedido e declarar extintas as obrigações é sentença constitutiva (retro, nº 984) e su jeita a apelação, com duplo efeito, o que também ocorre com aquela, de natureza declaratória, que julgar improcedente a ação.

Manual de Direito Processual Civil 347 Desaparecidos os motivos que levaram o juiz a desatender ao pedido do devedor, pode este propor nova ação. Se for julgada procedente a ação, extintas ficam as obrigações por cujo saldo devedor ainda respondia aquele que requereu a extinção das obrigações. Passando em julgado a sentença constitutiva, ficam extintas as obrigações e o devedor estará “habilitado a praticar todos os atos da vida civil„. E para que isto se proclame erga omnes a sentença “será publicada por edital„ ( art. 782). BibLIOGRAFIA ALFREDo BUZAID, Do concurso de credores no processo de execu- ção, 1952; CELso NevEs, Comentários ao Código de Processo civil, 1975, vol. VII; WILLARD DE CASTRO VILIAR, Processo de execução, 1975; HUMBERTO THEODORO JúnIOR, Processo de execução, 1975; PONTES DE MIRANDA, Comentárcos ao Código de Processo civil, 1976, vol. XI. <012> Manual de Direito Processual Civil 349 CAPíTULO XXXVI DA RemIÇÃO <021> 161- REMIÇÃO DA EXECUÇÃO 988. Conceito de remição. 989. Das espécies de re- mição. 990. O artigo 651 do Código de Processo Civil. 988. Conceito de remição O vocábulo remição tem no Direito diverso e variado sentido. Diferentemente da “remissão„, perdão, como se vê do instituto da “remissão das dívidas„ regulado nos arts. 1.053 a 1.055 do Código Civil, há a remição da hipoteca, de que tratam os arts. 814 a 818 do Código Civil, figura essa consisten te em direito do segundo credor hipotecário, ou do adquirente do imóvel hipotecado, de libertá-lo do ônus real, “pagando ao primeiro credor hipotecário o seu crédito, não pela importância total, mas até o valor do imóvel, ou a concorrência de preços„. No processo executivo há que distinguir a remição da execu- ção (art. 651 do Código de Processo Civil) da remição de bens em execução (arts. 787 a 790). A primeira põe fim ao processo de execução, com o pagamento integral do crédito executado e despesas decorrentes da propositura da ação executiva; a segunda tem por objeto salvar certos bens da transferência coacta que se opera com a arrematação ou com a adjudicação. Segundo explica CARVALHO SANTOS, “a remição da execução, em última análise, é o pagamento ou consignação da i<*-*>nportância da dívida objeto da execução. A remição dos bens é o direito que <012> 350 José Frederico Marques a lei confere a certas pessoas, para liberar determinados bens penhorados. Distingue-se do pagamento, porque este versa sobre o valor da dívida, enquanto a remição versa sobre o valor alcançado pelos bens, na avaliação, ou na praça„. 989. Das espécies de remição Remição da execução e remição de bens penhorados ou arrecadados, eis como se desdobra, no processo executivo, a remição in genere. A remição da execução extingue o processo executivo porque o devedor satisfaz a obrigação (art. 794, I), ao passo que a remição de bens subtrai estes do processo de execução forçada, a qual no entanto prossegue. A remição da execução também libera os bens penhorados, mas como conseqüência da extinção do processo executivo. Na remição de bens, a liberação destes é o objeto específico da remição. A remição da execução atinge obrigatoriamente todos os bens penhorados, enquanto a remição de bens pode ser total ou parcial.

Naquela, de outro lado, não há pluralidade de requerentes, ao reverso do que sucede com a última. 990. O artigo 651 do Código de Processo Civil Pode o devedor, segundo o disposto no art. 651, remir a execução, antes de arrematados ou adjudicados os bens. Para tanto, tem de pagar ou consignar “a importância da dívida, mais juros, custas e honorários advocatícios„ O direito de remir a execução pode ser exercido a qualquer tempo, mas antes de arrematados ou adjudicados os bens. Não consumada a arrematação, ou a adjudicação, direito tem o devedor de encerrar o processo executivo, pagando integralmente a “dívida execucional„ (retro, nº 907, nota 178).

Manual de Direito Processual Civil 351 Para tanto, deve requerer, preliminarmente, “que, pelo com- tador do juízo, seja feita a conta da execução, inclusive custas, juros vencidos e vincendos, e honorários de advogado„.213 Não está legitimado a requerer a remição apenas o devedor ou executado. Neste passo, rendemo-nos aos argumentos convincentes é irrefutáveis de AMÍLCAR DE CASTRO, tendo em vista que, nos termos da lei civil (Código Civil, arts. 930 e segs., 973, I, e 975, III), “o credor não pode recusar o pagamento, qualquer que seja a pessoa que se proponha a pagar a dívida„.214 Com a remição realizada, extinto fica o processo executivo (retro, nº 989), o que diversifica a remição com a sub-rogação da penhora em dinheiro, regulada no art. 668 (retro, nº 873), em que a execução não se paralisa, mas passa a correr sobre o dinheiro penhorado. BibLIOGRAFIA AMÍLCAR DE CASTRO, Comentários ao Código de Processo civil, 1974, vol. VIII; CELSO NevES, Comentários ao Código de Processo civil, 1975, vol. VII. 213. AMÍLCAR DE CASTRO, Comentários ao Código de Processo civil, 1974, vol. VIII, p. 207. 214. Op. Cit., vol. VlII, p. 206. <012> 352 José Frederico Marques <021> 162 – REMIÇÃO DE BENS 991. O direito de remir e seu objeto. 992. Legitimação para remir. 993. Da preferência para remir. 994. Do procedimento na remição. 995. Da carta de remição. 996. Efeitos de remição. 991. O direito de remir e seu objeto A rennição dos bens no processo executivo é instituto inspirado na eqüidade e estabelecido em favor e benefício do executado. O direito de remir, no caso, deve ser exercido no prazo de vinte e quatro horas que mediar entre a arrematação dos bens em praça e a assinatura do auto (art. 788,<021> 1º, uma vez que este, com- forme norma do art. 693, deve ser assinado vinte e quatro horas “depois de realizada a praça ou leilão„. Isto significa que, assinado o auto de arrematação, fica precluso o direito de remir. Quando se tratar de bem adjudicado, o Código seguiu a mesma diretriz que para a hipótese de arrematação: o direito de remir tem de ser exercido antes da assinatura do auto de adjudicação, em “há- vendo um só pretendente„; e, se vários forem os pretendentes à adjudicação, antes de publicada a respectiva sentença (art. 788, <*-*>. Podem ser objeto da remição, “todos ou quaisquer bens penhorados, ou arrecadados no processo de insolvência„. Mas “a remição não pode ser parcial quando há licitante para todos os bens„ (art. 787 e parágrafo único). A remição tem lugar tanto na execução singular como na concursal. Objeto do pedido de remição, nesta última hipótese, serao os bens (ou bem) arrecadados. Manual de Direito Processual Civil 353 Falando o art. 788, I, em “arrematação dos bens em praça ou leilão„, claro ficou que a remição pode ter por objeto bens móveis, ou bens imóveis. 992. legitimação para remir

No Código de 1939, o devedor tinha legitimatio ad causam para pedir a remição (art. 986), o que não ocorre no sistema do Código de Processo Civil em vigor. Somente “ao cônjuge, ao descendente, ou ao ascendente do devedor„ é licito remir bens penhorados ou arrecadados (art. 787), Excluindo o executado, “o novo Código retoma, até certo ponto, a tradição do nosso Direito que só permitia a liberação dos bens arrematados ou adjudicados, mediante o pagamento da dívida<*-*>- não do valor da arrematação ou da adjudicação„.215 O cônjuge pode remir, qualquer que seja o regime de bens do casamento. Com argumentos bastante lógicos e convincentes, demonstrou JOSÉ DA SILVA PACHECO que pode o sócio pedir remição, quando executada a sociedade, “desde que a execução recaia sobre bens sociais„. 216 993. Da preferência para remir Concorrendo à remição vários pretendentes, preferirá o que oferecer maior preço; em condições iguais de oferta, tem prefe- rência, em primeiro lugar, o cônjuge, e a seguir, sucessivamente, os descendentes e os ascendentes (art. 789, I, II e III<*-*>. E o parágrafo único do art. 789 acrescenta: “Entre os descendentes, bem como entre os ascendentes, os de grau mais próximo preferem aos de 215. CELSO NevES, Comentários ao Código de Processo civil, 1975, vol. Vll, p. 321. 216. Processo de execuçào, 1975, vol. II, p. 535. <012> 354 José Frederico Marques grau mais remoto; em igualdade de grau, licitarão entre si os com- correntes, preferindo o que oferecer maior preço.„ Embora, para remir, seja suficiente pagar pelos bens “o preço por que foram alienados ou adjudicados„ (art. 787, caput), impedimento não há de que se ultrapasse esse preço. A lei processual, no caso, estabelece apenas o valor mínimo. É por isso que a preferência deve ser dada, em primeiro lugar, ao que oferecer maior preço, o que significa, sempre, preço superior ao da arrematação ou adjudicação. Se entre descendentes no mesmo grau não for possível esta- belecer a preferência com base no maior preço, a solução será a de admitir-se a remição por todos, em comunhão, desde que com isso concordem. Se não for possível a adjudicação a todos os descendentes, e houver ascendente disputando a preferência, deferir-se-á a este o direito de remir. Como também pode retornar a preferência ao cônjuge, se este for afastado porque ofereceu preço menor que os descendentes. Não havendo acordo final entre os descendentes sobre a aqui- sição em comum, nem possibilidade de um superar o outro na oferta do preço, o pedido de remição ficará sem efeito, se pedido não houve de ascendente ou de cônjuge. 994. Do procedimento na remição O requerente da remição, ao apresentar sua petição em juízo, deve fazê-la acompanhar da prova do depósito.217 217. Neste passo temos por cerfíssimo o que escreveu HUMBERTO THEODORO JúnIOR, no sentido de que o preço “deve ser depositado imediatamente, isto é, junto com o pedido de remição. Não há mais o prazo de 48 horas para depositá-lo, como se passava ao tempo do Código revogado„ (Processo de execução, 1975, p. 308).

Manual de Direito Processual Civil 355 Essa petição será junta aos autos do processo executivo, com o que fica suspenso este, não se assinando, portanto, a carta de arrematação ou de adjudicação. Se esta deve ser formalizada em sentença, que já foi proferida, suspensa fica a respec tiva publicação; mas se o juiz não baixou ou proferiu a sentença de adjudicação, aguardará o desfecho da remição requerida. No prazo estabelecido no art. 788, outros pretendentes podem, também, como é óbvio, requerer a remição. Juntas todas aos autos, e havendo alguma (ou algumas) em que o preço supere a oferta dos demais pretendentes, deve o juiz ouvir a estes em prazo que fixar (naquele do art. 185). Se as ofertas se igualarem, o deferimento será na ordem e na forma previstas no art. 789. Não há concurso de preferéncia com o arrematante ou o adjudicatário, pelo que não devem ser ouvidos no procedimento incidental da remição218 e tampouco necessita ser ouvido o devedor. Apenas os requerentes da remição participam do incidente. Assim sendo, resolvida a questão da preferência com as licitações que se fizerem necessárias, proferirá o juiz sua decisão, a qual, em razão de situar-se ao final de um incidente, sem encerrar o processo executivo, tem a natureza de decisão interlocutória, contra a qual o recurso cabível é o de agravo.

995. Da carta de remição Deferindo o pedido de remição, o juiz mandará passar carta de remição em favor de quem legitimamente a requereu e, por força do disposto no art. 789, quando há concurso de preferência, àquele a quem esta deva ser deferida. 218. HUMBERTO THEODORO JúnIOR, op. Cit., p. 305; conira: CELSO NEVES, op. Cit., p. 328. <012> 356 José Frederico Marques A carta de remição deve conter: a) a autuação; b) o título executivo; c) o auto de penhora ou o termo ou auto de arrecadação; d) a avaliação; e) a quitação; f) a decisão (impropriamente chamada de sentença) que concedeu a remição (art. 790). Se, contra a decisão proferida, for interposto agravo de instrumento, a carta só será expedida depois de julgado o recurso que confirmar aquela decisão (art. 558). A carta de remição, como instrumento de aquisição de bens, equipara-se à de arrematação e à de adjudicação. 996. Efeitos de remição A decisão que deferiu a remição tem conteúdo executivo, porquanto determina a “transferência coativa semelhante à arrema- tação, e com todos os caracteres desta, enquanto aplicáveis„.219 Dono dos bens remidos será, daí por diante, aquele em favor de quem se passou a carta de remição. Se o bem foi remido pelo cônjuge e o regime é o de comunhão de bens, entrará aquele para o patrimônio comum dos cônjuges. Desse modo, poderá ser objeto de nova execução em virtude de dívida tanto do que remiu o bem como do outro cônjuge. Todavia, rescindida que foi a expropriação por força da re- mição, a importância desta, que reverteu para o patrimônio da massa, na execução coletiva, ou substituiu o bem penhorado, na execução singular, substituiu definitivamente o bem remido. Isto posto, inadmissível será que a execução pelo saldo devedor recaia sobre ele. Em conseqüência, no caso de pedido de extinção de obrigações, não pode ser invocado o art. 780, II, para impedir a extinção, se o bem adquirido foi aquele objeto da remição pelo cônjuge, pois não há aí bem sujeito à arrecadação. 219. Cf. E. T. LIEBMAN, Processo de execução, lg ed., p. 265.

Manual de Direito Processual Civil 357 BIBLIOGRAFIA CELso NevEs, Comentários ao Código de Processo civil, 1975, vol. VII; HUMBERTO THEODORO JúnIOR, Processo de execução, 1975; JosÉ DA SILvA PACHEco, Processo de execução, 1975, vol. II; PoNTEs DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo civil, 1976, vol. XI; JuRANDYR NILssoN, “Da remição de bens no CPC„, in RP 54/22; CARLoS DE BARROS JR., “A remição na execução. Remição e remissão„, in RT 120/405 <012> Manual de Direito Processual Civil CAPÍTULO XXXVII DA SUSPENSÃO E DA EXTINÇÃO DO PROCESSO EXECUTIVO <021> 163 – SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO FORÇADA 997. Dos casos de suspensão do processo executivo. 998. Dos casos comuns de suspensão. 999. Execução e cognição paralela. 1.000. Procedimentos incídentais e suspensão do processo executivo. 1.001. Suspensão do processo para cumprimento da obrigação. 1.002. Ausência de bens penhoráveis. 1.003. Efeitos da sus- pensão do processo executivo. 1.004. O julgamento dos embargos e a execução. 1.005. Suspensão do processo e execução provisória. 997. Dos casos de suspensão do processo executivo A suspensão da execução forçada regula-se, em princípio, pelo disposto no art. 265. Mas só se mencionam os incs. I a III como fatos ou causas suspensivas da execução – conforme se vê do art. 791, II – artigo esse em que estão previstos casos nos quais se suspende o processo executivo.

A exclusão das hipóteses previstas no art. 265, IV, deriva da circunstância de referir-se à sentença de mérito e do VI, por des- picienda a sua inclusão. Não nos parece, porém, plausível, que fique de fora a força maior (art. 265, V), como fato que produza a suspensão do processo executivo. Entendemos que a omissão não retira a incidência do preceito do art. 265, V, tendo em vista os caracteres e efeitos inerentes à força maior (retro, nº 581). <012> 360 José Frederico Marques Nos incs. I e III, do art. 791, vêm arrolados casos de suspen- são, específicos do processo executivo. Além das hipóteses arroladas no art. 791, ainda há aquela de que trata o art. 792, bem como casos excepcionais de sus pensão que os textos legais prevêem. 998. Dos casos comuns de suspensão Sob essa rubrica alinhamos aqueles casos a que se refere a remição ao art. 265, contida no art. 791, II. No que tange ao art. 265, I, nada de especial apresenta a suspensão do processo executivo, que dê à incidência da norma aspectos diferentes da sua aplicação no processo de conhecimento (retro, nº 580). O mesmo deve ser dito da suspensão resultante de negócio jurídico processual (art. 265, II). E como se projeta, no processo executivo, com o mesmo contorno com que aparece no processo de conhecimento, também se aplica à execução forçada o que dispõe o art. 265, <021> 3º (retro, nº 583). Não se deve confundir a suspensão convencional do art. 265, II, com aquela outra, própria da execução, do art. 792 (infra, nº 1.001). Em se tratando de suspensão do processo, em virtude de ter sido oposta exceção de incompetência, de suspeição ou de impedimento do juiz (retro, <021> 45 e nº 584), aspectos especiais apresenta o processo executivo. O art. 742 declara que “será oferecida, juntamente com os embargos, a exceção de incompetência do juízo, bem como a de suspeição ou de impedimento do juízo„. Quid inde, se o devedor não pretender oferecer embargos, porquanto nada tem a opor ao título executivo? Deverá ele, nesse caso, ingressar com embargos unicamente para excepcionar o juízo?

Manual de Direito Processual Civil 361 Não nos parece necessário, pois será suficiente que o devedor ingresse com a exceção, que se processará segundo o dis posto nos arts. 304 a 314, e em apenso aos autos principais (art. 299), como questão ou procedimento incidental (retro, <021> 54). Outro problema que surge é o seguinte: Havendo execução por carta, em que juízo se oporá a exceção? Na hipótese de dever ser oposta a exceção de incompetência contra o juízo deprecado de hipótese relativa, ela virá deduzida segundo o art. 742, sendo competente à sua apreciação o juízo deprecante (art. 747), de que partiu a diretriz para o encaminhamento da carta. Oposta e recebida antes da intimação da constrição, suspende-se o curso do processo da ação de execução (arts. 180, 265, I, e 306). Se o for após, sua dedução poderá ser nos próprios embargos (art. 741, VI<**> ou em peça processual a ser oferecida juntamente com eles (art. 742), dado o princípio da instrumentalidade do processo. Deduzida somente ela, não se dará a suspensão do prazo para oposição dos embargos do devedor, que tem natureza preclusiva, impassível de interrupção ou suspensão. Se a exceção for contra o juízo deprecante, claro e claríssimo que será oposta perante ele, sob a forma de procedimento incidental consoante o previsto nos arts. 304 a 314, tratando-se de recusatio iudicis por suspeição ou por impedimento ou de exceção de incom- petência. Quais serão os efeitos do acolhimento de uma ou outra das exceções? Acolhida que seja a de incompetência, nenhum efeito daí advirá, porquanto na execução não há atos decisórios, salvo a hipótese de operar-se essa decisão por juízo absolutamente incompetente (art. 113, <021> 2º=). O efeito a registrar-se é o seguinte: depois da desapropriação dos bens, quando finda a competência funcional do juízo deprecado, este devolverá a precatória ao juiz competente para os demais atos da execução. <012> 362 José Frederico Marques Quando a exceção for a de suspeição, ou de impedimento, será uma ou outra dedutível em peça separada (art. 742), ou em embargos restritos à matéria do art. 747 (art. 741, VI<*-*>, ao juiz suspeito ou impedido no prazo preclusivo contado de acordo com o art. 738, se o motivo for preexistente, o que não obsta sua dedução antes mesmo de operar-se a inti-

mação da constrição; ou no prazo de dez dias a partir do conhecimento de motivo superveniente. Acolhida pelo juiz do juízo deprecado, os autos da carta precatória serão enviados ao juiz que o substituir; em caso contrário, observar-se-ão os arts. 313 e 314 do Código de Processo Civil. Por tudo isso, quando oposta a exceção no juízo deprecante, deve este informar o juízo deprecado para que se suspenda o processo de execução ou o de embargos, se houver. E se o executado quiser argüir a incompetência absoluta? Nessa hipótese, não está obrigado a fazê-lo pelas vias do processo de embargos, nem mesmo por meio de exceção, porque se deve operar sua declaração de ofício (art. 113, caput), sem que a parte esteja pré-excluída de alegá-la em qualquer tempo e grau de juris- dição, com responsabilidade, então, pelas custas de retardamento (art. 113, <021> 1º). 999. Execução e cognição paralela Os embargos do executado formam um processo à parte (processo de conhecimento), paralelo mas interligado ao processo executivo. E, como nos embargos o devedor se opõe à execução forçada, ou ao título executivo em que esta se funda, os embargos têm todos os caracteres de um processo preliminar a cujo desfecho se encontra subordinado o processo executivo. Natural e lógico, por isso mesmo, que os embargos, uma vez admitidos, suspendam a execução. Diz, no entanto, o art. 791, I, o que segue: “Suspende-se a execução: I – no todo ou em parte, quando recebidos os em bargos do devedor. “

Manual de Direito Processual Civil 363 A respeito do assunto, já se deixou esclarecido que em todos os casos os embargos têm efeito suspensivo, quando rece bidos (retro, nº 920). Nesse sentido, ainda há os embargos à declaração de insol- vência, os quais também suspendem o processo executivo. A sus- pensão não decorre, porém, de se assemelharem esses embargos à contestação, pelo que, segundo diversos doutrinadores, devem ser juntos ao processo executivo, e não autuados à parte. Esses embargos são embargos do executado, tanto como aqueles previstos nos arts. 741 usque 747, e podem conter matéria que nos demais embargos dá a estes efeito suspensivo (art. 756, I), ou então trazer alegação, que é fundamental, para ser verificada a existência, ou não, do estado de devedor insolvente – tudo e tudo a impor que se suspenda a execução concursal (retro, nºs 955 e 956). No processo executivo concursal, há também cognição paralela, quando formado processo de impugnação. O curso da execução concursal, nesse caso, fica suspenso até que passe em julgado a sentença que a colher ou desacolher (retro, nº 974), ex vi do art. 772, <021> 2º. E se a impugnação for encerrada por sentença que não re- solveu o mérito? Nesse caso, o processo executivo concursal ficará suspenso até que se julgue a causa em segunda instância (em ape- lação ou em embargos). Interposto recurso extraordinário ou especial, pode ser tirada carta de sentença para o prosseguimento do processo executivo, se mantida tiver sido a sentença de primeiro grau. Se esta foi reformada, a carta de sentença motivada pela interposição do recurso será para que se prossiga no processo de impugnação. 1.000. Procedimentos incidentais e suspensão do processo executivo Na execução podem surgir questões, ou procedimentos incidentais, que, por se processarem nos autos do processo executivo, <012> 364 José Frederico Marques naturalmente suspendem a prática de alguns atos processuais posteriores, até que o juiz profira decisão. Em tais casos, não há propriamente suspensão do processo executivo. Este se expande e se dilata, em conseqüência do incidente (retro, nº 546), o qual, em determinadas circunstâncias, adquire os contornos de fase complementar eventual da própria execução, como se verifica no concurso de preferência (arts. 712 e 713), na licitação para adjudicar (arts. 714, <021> 2º, e 715), na remição (arts. 789 e 790), bem como nos casos dos arts. 635 e 636. Como a decisão, em todos esses casos, é interlocutória, o recurso cabível não é o de apelação (o que suspenderia o curso da execução), mas, o de agravo. Mas este último recurso tem efeito suspensivo em determinados casos pertinentes à execução, como se vê do art. 558, em que se declara que o agravante pode requerer ao relator que suspenda a execução da medida até o pronunciamento definitivo de turma ou câmara, em hipóteses como a adju- dicação e a remição de bens (infra, <021> 164, nota nº 224). 1.001. Suspensão do processo para cumprimento da obrigação Negócio jurídico processual, específico da execução, vem previsto no art. 792, o qual permite que o juiz suspenda o processo para que o devedor cumpra, voluntariamente, a obrigação, em prazo concedido pelo credor.

Convencionada pelas partes a suspensão, credor e devedor devem requerer ao juiz que o negócio jurídico seja homologado- formalidade essa cujo objetivo exclusivo é de documentar, nos autos, a suspensão do processo executivo, pois ao juiz, no caso, não é dado indeferir pedido que decorre do ius dispositivum das partes. Cumprida a obrigação no prazo marcado pelo credor, extingue-se a execução (art. 794, I). Não cumprida, inclusive porque se findou o prazo sem cumprimento da obrigação (art. 792, parágrafo único), retomará o processo executivo o seu curso normal, salvo

Manual de Direito Processual Civil 365 Se o credor ampliar o prazo, fato esse que as partes levarão ao conhecimento do juiz para que ele prorrogue a suspensão. O negócio jurídico terá efeito se na execução houver um só credor e um só executado, ou se todas as partes aceitarem a suspensão. Mas, neste último caso, pode a suspensão deslocar-se, quanto aos fundamentos e efeitos, para o que dispõe o art. 791, I, combinado com o art. 265, II. 1.002. Ausência de bens penhoráveis Dispõe o art. 659, <021> 2º, que não se levará a efeito a penhora, quando evidente que o produto da execução dos bens encontrados será absorvido pelo pagamento das custas da execução. E a seguir vem escrito no <021> 3º do mesmo art. 659: “No caso do parágrafo anterior e bem assim quando não encontrar quaisquer bens pe- nhoráveis [grifo nosso), o oficial descreverá na certidão os que guarnecem a residência ou o estabelecimento do devedor.„ É à vista dessa certidão que o juiz determinará que se suspenda a execução. Como o devedor responde também com os seus bens futuros (art. 591), a execução retomará seu curso se o devedor adquirir bens suscetíveis de penhora. Com base na certidão do oficial de justiça, poderá outro credor requerer a declaração de insolvência? Indubitável que não, por ausência de legítimo interesse, pelo que, apresentado pedido dessa espécie, deve o juiz indeferilo de plano.220 220. Neste sentido, brilhante sentença do Dr. PAULO RESTIFFE NETTO in O Estado de S. Paulo, de 23 de março de 1975. <012> 366 José Frederico Marques 1.003. Efeitos da suspensão do processo executivo Suspensa a execução, é defeso praticar quaisquer atos processuais (art. 793). A relação processual não se desfaz, mas o andamento do processo se interrompe. Com isso, tal como no processo de conhecimento, o ato que fosse praticado cairia no vácuo e nenhum efeito produziria (retro, nº 578). Apenas medidas cautelares destinadas a evitar o periculum in mora podem ser praticadas, quando urgentes e por determinação especial e expressa do juiz (art. 793). Para JOSÉ DA SILVA PACHECO, impedido está o juiz de ordenar a prática de medidas executivas, porquanto só se ad mitem medidas cautelares.221 A observação é acertada, pelo que deve entender-se que, se a medida executiva se tornar necessária, o juiz, ao ordenar que seja praticada, assim determina com fins acautelatórios. 1.004. O julgamento dos embargos e a execução Suspenso o processo executivo, em virtude do recebimento dos embargos, fica a execução forçada na dependência do que ali for decidido. Improcedentes os embargos, o processo executivo retomará seu curso, a partir do julgamento, em primeiro grau, uma vez que a apelação, no caso, não tem efeito suspensivo. Na hipótese inversa, a da procedência dos embargos, fica extinto o processo de execução (infra, nº 1.009). Todavia, nem sempre se dá a extinção. Se tiver sido argüida nulidade de efeitos apenas dilatórios, cabe ao juiz da execução 221. Processo de execução, 1975, vol. II, p. 353. Manual de Direito Processual Civil 367 Praticar e repetir os atos anulados, retomando a execução o seu curso, depois de regularizado o processo.

Se, além de alegações dilatórias e concernentes apenas ao processo de execução, o embargante atacar o título executivo, o juiz dos embargos deve proceder segundo o disposto nos arts. 327 e 328 (retro, <021> 57), na fase que precede ao julgamento conforme o estado do processo (retro, nº 928), pelo que suspenso continuará o processo executivo.222 1.005. Suspensão do processo e execução provisória A execução provisória, sucedâneo da definitiva enquanto se processa recurso sem efeito suspensivo, processo executivo que nem sempre se exaure e chega a seu momento final. Em primeiro lugar, dúvida não há de que se aplica, quanto à execução provisória, o que vem previsto nos arts. 791 usque 793. E também o que foi observado e escrito a respeito dos reflexos do julgamento dos embargos (retro, nº 1.004). Mas, por sua própria natureza e estrutura processual, a exe- cução provisória fica suspensa, em alguns casos, à espera de pronunciamento do juízo ad quem, para onde subiu o recurso sem efeito suspensivo. É o que sucede, em primeiro lugar, quando, no correr da execução, houver necessidade da prática de “atos que importem alienação do domínio„ (art. 588, II), pois, nessa hipótese, o processo executivo não pode prosseguir. Se houver levantamento de dinheiro, com a prestação de caução id<*-*>nea, a execução não se encerra, mas fica sus pensa. Se a sentença provisoriamente executada for reformada, o processo só se extinguirá depois que o credor levantar a caução. Na hipótese contrária, igualmente, pois aí ao devedor é que caberá fazer esse levantamento. 222. Sobre os efeitos da desistê<*-*>ncia (art. 569), cf. Infra nº 1.013. <012> 368 José Frederico Marques Quando fidejussória a caução, o processo só se encerrará, ou com o cancelamento da fiança, ou com o pagamento desta pelo fiador (na hipótese de ser provido o recurso) – pagamento que pode ser exigido do fiador judicial, executivamente.

BibLIOGRAfIA FRANCEsCo BUCOLO, La sospenzione nell’execuzione, 1972, vols. I e II, passim; ALGoNso PÉRFZ GoRDo, La suspensión del juicio ejecutivo, 1971, passim; JosÉ DE MoURA ROCHA, Comentários ao Código de Pro- cesso civil, 1974, vol. IX; JosÉ AFONso DA S<*-*>LvA, Execução fiscal, 1975; PONTEs DE MIRANDA, Comentárlos ao Código de Processo civil, 1976, vol. XI. Manual de Direito Processual Civil 369 <021> 164 – EXTINÇÃO DO PROCESSO EXECUTIVO 1.006. O artigo 794 do Código de Processo Civil. 1.007. A execução infrutífera. 1.008. Sentença declarando extinta a execução. 1.009. Os embargos e a extinção da execução. 1.010. Extinção do processo concursal. 1.011. Dos recursos no processo executivo. 1.012. Honorários de advogado na execução. 1.013. Desistência da execução. 1.013a. Observações finais. 1.006. O artigo 794 do Código de Processo Civil Atingindo o processo executivo a sua finalidade, que é a de fazer cumprida a prestação devida ao credor, evidente que ele se extingue e deve encerrar-se. Donde dispor o art. 794, I: “Extingue-se a execução quando: I – o devedor satisfaz a obrigação.„ Mas, tal como no processo de conhecimento, a execução forçada pode também encerrar-se, em virtude de negócio jurídico processual; e é o que se verifica nos dois casos previstos, respectivamente, nos incs. II e III do art. 794. Pelo que está escrito no inc. II do art. 794, a execução se extingue quando “o devedor obtém por transação ou por qualquer outro meio a remissão total da dívida„; e pelo que diz o inc. III, a execução se extingue quando “o credor renunciar ao crédito’. , O art. 794 está para o processo de execução como o art. 269, para o processo de conhecimento. Neste último, fala o texto em extinção do processo com julgamento de mérito, linguagem que não pode ser empregada para o processo executivo em que não há julgamento do litígio. Mas fácil é verificar que os incs. I, II e III do art. 794 correspondem, respectivamente, aos incs. I, III e V do <012> 370 José Frederico Marques art. 269. Não há correspondente aos incs. II e IV do art. 269 no art. 794, pelo seguinte: a) porque o reconhecimento do pedido (art. 269, II), na execução, somente pode ocorrer com o pagamento ou satisfação do título executivo, o que se en-

quadraria no art. 794, I; b) porque a prescrição e a caducidade (art. 269, IV) constituem objeto dos embargos do executado (art. 741, VI). 1.007. A execução infrutífera Na execução por quantia certa em dinheiro, pode verificar-se o fenômeno denominado execução infrutífera, isso é, de resultados econômicos nulos ou insuficientes. Quando isso sucede, permanece, depois de encerrado o processo, o direito do credor, bem como a eficácia do título,223 nos limites em que ficou satisfeita a obrigação, para ulterior pedido de execução. No caso do art. 667, II, não há execução infrutífera, uma vez que, se “o produto da alienação não basta para o pagamento do credor„, pode este requerer segunda penhora. Também na execução de dar coisa, o processo executivo não será infrutífero quando o bem exigido não mais existir, não for entregue, ou encontrado, porquanto, neste caso, direito tem o credor de receber em dinheiro o valor da coisa, além de perdas e danos (art. 627). E o mesmo se diga de hipóteses semelhantes na execução de obligatio faciendi (arts. 633 e 638, parágrafo único), ou naquela de não fazer (art. 643, parágrafo único). Cumpre ponderar, no entanto, que em todos esses casos a execução poderá tornar-se infrutífera, ante a inexistência de bens penhoráveis, quando então o processo executivo, ex vi do art. 791, III, ficará suspenso (retro, nº 1.002).

Manual de Direito Processual Civil 371 De qualquer modo, a execução infrutífera não extingue o processo executivo, mas apenas o suspende, à espera o credor de novos bens que o devedor venha a adquirir. Mas, no processo executivo concursal, com a extinção das obrigações (retro, <021> 160), a execução se encerra, malgrado tenha sido parcialmente infrutífera (ou, para alguns credores, totalmente infrutífera). 1.008. Sentença declarando extinta a execução O processo executivo pode encerrar-se porque houve solução ou composição da lide (art. 794), ou porque inadmissível a tutela jurisdicional impetrada pelo credor, através da propositura da ação executiva. O encerramento, sem ficar resolvida a lide, pode dar-se no início do processo, indeferida que seja a petição inicial, isto é, através de despacho liminar negativo. Com o acolhimento dos embargos, a execução também se finda, por inadmissível a tutela jurisdicional executiva pedida pelo credor (infra, nº 1.009). Se o processo encerrar-se em razão dos fundamentos indicados no art. 794, houve composição da lide, ou porque a execução atingiu o seu objetivo (art. 794, <*-*>, ou porque existente negócio jurídico processual (art. 794, II e III). De qualquer modo, desaparece hic et nunc a responsabilidade patrimonial do devedor, porquanto pela prestação exigida já não mais responde este último. Daí por que o art. 795 estatui que “a extinção só produz efeito quando declarada por sentença„. É que se houve o cum primento da obrigação pelo credor (art. 794, I), ou negócio jurídico processual (art. 794, II e III), a responsabilidade, in casu do devedor, somente fica processualmente extinta, com a declaração por sem- tença. 223. Cf. E. T. LIEBMAN, Processo de execução, 1<*-*> ed., p. 73. <012> 372 José Frederico Marques Daí por que a sentença a que se refere o art. 795, ao declarar extinta a execução, torna também extinto o vínculo obrigacional que ligava a prestação exigida à responsabilidade patrimonial do devedor. Trata-se, portanto, de sentença definitiva que incide sobre relação jurídica material, e cujos efeitos se tornam imutáveis, quando houver a coisa julgada. 1.009. Os embargos e a extinção da execução Ação constitutiva que visa alterar a situação jurídica criada pelo título executivo que fundamenta pedido de execução forçada, os embargos do devedor se estruturam como processo de conhecimento. A sentença que os declarar procedentes, ou anula a exe- cução, ou desfaz, no todo ou em parte, o título executivo. Proferido julgamento que anule a execução, o título executivo fica intacto, e o processo executivo será reiniciado ou restaurado, com a repetição dos atos nulos, ex vi do disposto no art. 249. Reconhecido o excesso de execução, e corrigido o que o determinou, o processo executivo retomará o seu curso. Se a sentença dos embargos declarar inexigível o título (art. 741, II, e art. 743, V), fica encerrada a execução, por inadmissível a tutela jurisdicional invocada.

Se a sentença que julgar procedentes os embargos desconstituir o título executivo (arts. 741, I e VI, e 745), a execução se torna inadmissível, porque sem lastro e fundamento, isto é, sem o seu pressuposto necessário: nulla executio sine titulo. Finda-se, em conseqüência, o processo executivo instaurado, por insubsistente, uma vez que, desconstituído o título executivo, se torna inadmissível a execução, e sem fundamento a tutela jurisdicional. Proferida deve ser, então, sentença de encerramento da execução; a qual difere daquela prevista no art. 795, porque não é sentença definitiva, mas sim sentença que encerra a execução sem resolver a lide, ou sentença terminativa de conteúdo apenas processual.

Manual de Direito Processual Civil 373 1.010. Extinção do processo concursal O processo concursal pode extinguir-se em seu nascedouro, nos mesmos casos que a execução singular, por meio de despacho liminar negativo. E também com o depósito da prestação contida no título (art. 757), que transforma o processo executivo em processo de conhecimento (retro, nº 957). Por força da sentença proferida nos embargos, igualmente se alcança o título executivo, bem como se declarado for que não há o estado de insolvência (art. 756, II). Neste último caso, fica em- cerrado o processo executivo concursal, restando ao credor as vias da execução singular, com o prosseguimento do processo executivo, para cobrança de quantia certa de devedor solvente. Encerramento da execução concursal, com sentença definitiva, só existirá depois de cumprida a concordata civil, ou de aprovada esta se, pelos seus termos, configurar negócio jurídico processual que ponha fim à execução, à semelhança do que sucede com os casos indicados no art. 794, II e III. Também a sentença declarando extintas as obrigações se caracteriza sentença definitiva, que desvincula o devedor de qualquer responsabilidade patrimonial em relação às obrigações que se extinguiram. Há menção na lei, no entanto, à “sentença que encerrar o processo de insolvência„ (art. 777), e ao “encerramento do processo de insolvência„ (art. 778). Isso significa que pagos os credores em concurso, através do rateio, não fica extinta a responsabilidade do executado pelo saldo devedor (arts. 774 a 776). Todavia, o concurso se finda, após o rateio entre os credores. Distribuído o produto da execução e pagos os credores, com o rateio havido, o processo de concurso se encerra, embora a execução, até que se declarem extintas as obrigações, possa ser restaurada, com nova arrecadação dos bens (art. 776). <012> 374 José Frederico Marques 1.011. Dos recursos no processo executivo Contra sentença proferida no processo executivo, cabe sempre apelação, por força do art. 513. Apesar de falar o Código de Processo Civil em sentença, em diversos de seus dispositivos, a verdade é que, em quase todos eles, o nomen iuris não é empregado com adequação: usa-se, nesses textos legais, da palavra sentença, mais indicando ato processual do juiz com a estrutura de decisão, do que sentença propriamente dita. Sentença, na execução forçada, só existe, como é óbvio, em face do disposto no art. 162, <021> 1º, nos pronunciamentos jurisdicionais de encerramento do processo. O despacho liminar negativo é sentença, porque faz findar o processo em seu nascedouro. Sentença igualmente é a que o juiz profere encerrando a execução, quer proferindo sentença definitiva (art. 795), quer se trate de sentença terminativa (retro, nº 1.009). Sentença é também a que encerra o processo concursal (retro, nº 1.010). Há sentenças, igualmente, no processo de embargos e no processo de impugnação de crédito: mas não são elas sentenças proferidas no processo executivo, e sim em processos a este co- nexos, que correm em separado, com a perfeita estruturação de processos de conhecimento. Contra as sentenças que são, malgrado a “etiqueta legal„, decisões interlocutórias, o recurso cabível é o de agravo,224 O mesmo ocorrendo com outras inominadas e que possam surgir no curso da execução. 224. O Código de Processo Civil fala em sentença de adjudicação e sentença de remição, mas para um caso e outro, mostra, expressamente, que o recurso cabível contra essas decisões é o de agravo, que pode ter efeito suspensivo (art. 558), a mostrar, assim, a irrelevância da denominação adequada que empregou. Manual de Direito Processual Civil 375 Dispensável será lembrar que contra o que for decidido em apelação, cabem, se atendidos os respectivos pressupostos, os recursos ulteriores (embargos, recurso extraordinário, recurso especial)

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o mesmo se dando em relação aos agravos (embargos de decla- ração, recurso extraordinário, recurso especial).

1.012. Honorários de advogado na execução No processo de execução por título judicial, decorrente de sentença condenatória, honorários cabíveis são aqueles nesta impostos. Tratando-se de título executivo extrajudicial, em que não houve embargos, facultado está ao juiz arbitrar os honorários do advogado do exeqüente, quando da avaliação.225 Se não o fez, poderá arbi- trá-los antes de proferida sentença de extinção do processo executivo, subordinando o pronunciamento desta ao pagamento dos honorários que forem fixados. Se, no entanto, o credor renunciar ao crédito (art. 794, II<*-*>, presume-se que renunciou também aos honorários que poderia exigir do executado. E se houve remição total da dívida, também nada será devido a esse título. Nos embargos, se houver, o juiz, ao proferir sentença, decidirá sobre os honorários, na forma do que acontece em todo processo de conhecimento. E de igual modo procederá, quando tiver de julgar impugnação de crédito, ou a obrigação ga rantida por depósito (arts. 757 e 758). Na execução concursal, sem embargos do devedor, ao decidir sobre o pedido de insolvência, o juiz também se pronunciará sobre honorários. Em relação à sentença penal condenatória (art. 584, I<*-*>, o problema dos honorários será resolvido na sentença posterior de liquidação. 225. É o que propõe HUMbERTO THEODORO JúNIOR, em observação muito acertada e que atrás endossamos (retro, nº 878). <012> 376 José Frederico Marques Os títulos judiciais mencionados nos incs. III e IV do art. 584 devem conter pronunciamento sobre honorários, pelo que se pro- cederá, em ambos os casos, como na execução fundada em sentença condenatória. Na execução do título a que se refere o art. 584, V, se não houver embargos, o juiz procederá como na execução de título extraj udicial não embargado. 226 1.013. Desistência da execução Em regra inexistente na legislação anterior (e sem similar no direito estrangeiro),22<*-*> dispõe o art. 569, que o “credor tem a faculdade de desistir de toda a execução ou de apenas algumas medidas executivas “. Com a desistência da execução, o processo se encerra, mas impossibilitado não se encontra o credor de propor outra ação, com base no mesmo título executivo (retro, nº 433). Não prevê o art. 794 a extinção do processo executivo por desistência, o que facilmente se explica: desistindo o credor da execução, não fica satisfeita a obrigação pelo devedor, nem resolvida a lide, pelo que não cabe o pronunciamento da sentença de extin- ção, que é sentença de mérito (retro, nº 1.008). Há sentença homologatória da desistência, como o exi ge o art. 158 (retro, nº 269), com o que se encerra a execução. Não se aplica à execução a norma do art. 267, <021> 4º, por isso que, no processo executivo, não há contestação. Se o devedor ingressar com embargos, e estes forem admitidos, ficando suspensa a execução, a desistência da execução im226. Sobre o que se contém no nQ 1.012, a respeito de honorários na execução, há espléndida exposição de YUSSEF SAID CAHALI (Honorários oduocatícios, 1997). 227. ALCIDES DE MENDONÇA LIMA, Comentários ao Código de Processo civil, 1974, vol. VI, nQ 328.

Manual de Direito Processual Civil g77 Plicará a dos embargos que versarem apenas questões processuais, pagando o exeqi.iente as custas e os honorários advocatícios (art. 569, parágrafo único, a). Nos demais casos, a extinção dependerá da concordância do embargante (art. 569, parágrafo único, b). Havendo concordância deste, o juiz homologará a desistência, dará por encerrado o processo de embargos, com o que se finda, tam- bém, a execução. 1.013a. Observações finais O encerramento efetivo e definitivo da execução se operará quando passar em julgado, material e formalmente, a sentença que a declarar extinta (art. 795), ou ficar preclusa, com força de coisa julgada formal, a que a declarar inadmissível.

Os embargos à arrematação, ou à adjudicação, se julgados procedentes, dão causa a que, no processo executivo, se pronuncie sentença terminativa, ou que se removam os atos processuais anulados para que a execução prossiga sem defeitos ou irregularidades. Não fala o Código de Processo Civil em embargos à concessão de usufruto. Mas, se ocorrer algum dos fatos mencionados no art. 746, como procederá o devedor? Ante essa lacuna, a solução cabível, para o caso, será a de opor-se o devedor à pretensão do credor, dentro da própria exe- cução, ao ter de falar sobre o pedido deste (arts. 721 e 722). Se houver fumus boni iuris a amparar as alegações do devedor, o juiz indeferirá o pedido de usufruto, com o que haverá posterior arrematação, a propiciar, com isso, o oferecimento de embargos. Se houver embargos de retenção por benfeitorias (art. 744), julgados procedentes, a execução se encerrará tão-só depois de indenizado o devedor, titular do ius retentionis, e de cumprido o mandado de imissão na posse. Cumpre lembrar, finalmente, que há responsabilidade processual do exeqüente, quando injusta a execução. É o que se vê do <012> 378 José Frederico Marques disposto no art. 574, do Código de Processo Civil: “O credor ressarcirá ao devedor os danos que este sofreu, quando a sentença, passada em julgado, declarar inexistente, no todo ou em parte, a obrigação, que deu lugar à execução„ (retro, <021> 118).228

Manual de Direito Processual Civil 379 BIBLIOGRAFIA FRANCESCo BUCOLo, La sospensione nell esecuzione, 1912, vol. II, passim; JosÉ DE MOURA ROCHA, Comentários ao Código de Processo Civil, 1974, vol. IX; HUMBERTO THEODORO JúnIOR, Processo de execução, 1975; PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo civil, 1976, vol. XI; JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, “Notas sobre a extinção da execuçáo: o art. 794 do Código de Processo Civil em confronto com suas fontes históricas„, in RP 71/7; YussEF SAID CAHALI, Honorários advocaticios, 1997. 228. E. T. LIEBMAN, op. Cit., pp. 182 a 184. CAPÍTULO XXXVIII INTRODUÇAO AO PROCESSO CAUTELAR <021> 165 – A TUTELA CAUTELAr 1.014. Introdução. 1.015. Conceito e objeto da tutela cautelar. 1.016. Pretensão e tutela cautelar. 1.014. Introdução Mostrou muito bem FOSCHINI que enquanto as categorias lógicas com que o juiz compõe o litígio, aplicando o direito objetivo, para dar a cada um o que é seu, se mantêm idênticas e desvinculadas do tempo (Š fuori della categoria del tem po) em todo o curso da relação processual, a matéria do juízo, a concreta situação material em que tais categorias vão incidir, ao reverso, não permanece estática, imutável ou parada, mas continua viva, a evoluir e até mesmo a modificar-se. E pode suceder que o processo ao chegar ao seu final não mais encontre existente a situação jurídica sobre a qual a jurisdição deveria atuar.229 229. O ensinamento de GAETANO FOSCHINI é o seguinte: “Forma del Giudizio Š la logica la quale Š fuori della categoria del tempo cosicchŠ la situazione terminale del processo rimane razionalmente sempre riferita alla situazione iniziale (cd. Retroattività logica del giudizio). La materia del giudizio, invece, cioŠ, la concreta situazione materiale, fa parte della restante complessa realtà giuridica, la quale, durante il tempo necessario al processo non Š in stato di letargo, ma continua a vivere, cioŠ ad evolversi e cosi a modificarsi, com tutte le possibili interferenze tra le pi— varie situazioni giuridiche. Potrebbe allora avvenire che il processo, uma volta esauritosi, non trovi pi— esistente la concreta situazione giuridica iniziale sulla quale deve reagire„ („Le cautele penali„, in Scritti in memoria di F. Grispigni, 1956, p. 126). <012> José Frederico Marques

De outra parte, não é possível simplificar o curso procedimental da cognição de forma tal que o pedido do autor v<**>enha imediatamente julgado. O processo, por ser actum trium personarum e instrumento da composição de litígios, a fim de dar-se a cada um o que é seu, não pode desenrolar-se com essa rapidez e subitaneidade, sob pena de deixar de ser processo. A dilatio temporis, entre o pedido inicial e a entrega, pelo juiz ou tribunal, da prestação jurisdicional, não tem condições de ser desfeita ou elimi- nada. 230 Necessário se torna, portanto, para que os fins do processo não fiquem substancialmente comprometidos ou frustrados, que se impeçam, dentro do possível e razoável, os efeitos lesivos, de caráter irreparável, que possam advir da dilação ou demora processual, através de medidas ou providências adequadas, cujo modus faciendi a própria lei processual regula. À aplicação dessas medidas ou providéncias dá-se o nome de tutela cautelar, ou tutela cautelar processual.

Manual de Direito Processual Civil 381 1.015. Conceito e objeto da tutela cautelar Tutela cautelar é o conjunto de medidas de ordem processual destinadas a garantir o resultado final do processo de conhecimento, ou do processo executivo. A tutela cautelar é modalidade da tutela jurisdicional, pelo que vem exercida através do processo de igual nome, isto é, do processo cautelar. Seu objeto é sempre outro processo, o qual recebe a deno- minação de processo principal. Para que este tenha o curso previsto em lei, sem sofrer os efeitos do periculum in mora, é que se constitui antecipadamente (procedimento cautelar preparatório), ou incidentalmente (procedimento cautelar fncidental), o processo cautelar, que é sempre acessório, instrumental e provisório. Donde dizer o art. 796, do Código de Processo Civil, que “o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente„. A cautela, como providência destinada a garantir o resultado Embora busque precipuamente garantir o êxito final do chade um ato jurídico sujeito à dilatio temporis, pode ser aplicada mado processo principal, a tutela cautelar tem por objeto não através da tutela administrativa. Ou da tutela pré-constituída consapenas o resultado do processo, mas este em sua complexidade. Tante de contrato.231 Is to posto, se é verdade que há medidas cautelares destinadas a assegurar a futura execução de sentença condenatória (como o Todavia, a tutela cautelar de maior relevo é a que se exerce arresto), outras também existem para garantir atos instrutórios, processualmente, ou seja, aquela a que se denomina tutela jurisproduzindo-os, antecipadamente, a fim de que a prova não dedicional cautelar. Sapareça ou se tome impossível de ser obtida, por efeito da dilatio temporis. A tutela cautelar tem por objeto garantir o processo principal, tal como este deve ser concretamente, isto é, sem que a 230.„La notion de durée – como escreveu JEAN VINCENT – est peu prŠs situação jurídica em que o litígio se projeta venha a sofrer muinséparable de celle d’instance. Sauf dans les cas o— I’intervention du juge <*-*> danças ou deformaç<*-*>es em conseqüência da dilação temporal, se limite à un seul acte (autorisation, homologation), I’insiance s’étend sur ou demora processual. Ela se estende, por isso, a todo o processo un certain laps du temps„ (Procédure civile, 1971, p.361). E a todas as formas de tutela jurisdicional (de conhecimento ou 231. Cf. VITTORIO DENTI,„Sul concetto di funzione cautelare„ in Studi P. De execução). Nesse sentido é que afirma GAETANO FOSCHINI Ciapessoni,1948, p.23; R. PODETTI, Tratado de las medidas cautelares, ‘ 1969, p.193.

<012> 382 José Frederico Marques que a tutela cautelar “serve ao processo complexivamente considerado„, 232 1.016. Pretensão e tutela cautelar No processo de conhecimento, a tutela jurisdicional se exerce sobre uma pretensão razoável, que será julgada procedente ou improcedente. No processo de execução, há uma pretensão com- substanciada em título executivo líquido e certo, que será satisfeita através de atos coativos contra o patrim<*-*>nio do devedor. No processo cautelar, visa-se garantir outro processo, e, indiretamente, a pretensão que dele é objeto. Tanto isso é exato que o art. 798, do Código de Processo Civil, esclarece que cabe medida cautelar quando houver fundado receio de que seja causado ao direito de uma das partes “lesão grave e de difícil reparação„. Necessário é, portanto, que haja probabilidade de existir um direito ameaçado pela dilatio temporis. A pretensão razoável do processo de conhecimento (que basta, para o autor pedir a sentença, que seja uma pretensão possível), como pretensão provável, terá de caracterizar-se para que seja admissível a tutela cautelar. Certo é que o processo cautelar deve garantir o êxito de outro processo; mas, para isso, pressuposto necessário é que haja uma pretensão provável como objeto da tutela jurisdicional no processo principal. O processo cautelar é meio e modo para garantir, complexivamente, o resultado de outro processo, por existir o periculum in mora. Com isso, está assegurando, também, de modo mediato ou indireto, o êxito de uma pretensão provável, ou, como diz o art. 798, o direito de uma das partes ameaçado de lesão grave e de difícil reparação.233 232. G. FoSCHINi, op. Cit., p. 128. 233. Segundo VITTORIO DENTI, com as providências cautelares, procura-se •

„garantir ao processo a consecução integral de seu escopo, para que os meios de que deve servir-se ou a situação so bre a qual irá incidir não se modifiquem ou se tornem inúteis, antes ou durante o desenrolar do procedimento, frustrando-se, em conseqüência, a atuação da vontade concreta da lei material„ (op. Cit., p. 24).

Manual de Direito Processual Civil 383 BibLIOGRAFIA CARLo CALvoSA, La tutela cautelare, 1963, pp. 55 e 262; GAE- TANO FOSCHINI, “Le cautele penali„, in Scuolo positiva in memoria di F. Grispigni, 1956; RAMIRO PODETTI, Tratado de las medidas cautelares, 1969; LoPES DA CosTA, Medidas preventivas – medidas preparatórias medidas de conservação, 1966; WILI<*-*>RD DE CasTRo VILLAR, Medidas cautelares, 1971; JOSÉ MARlA Rosa TESHEINER, Medidas cautelares, 1974; OVÍDIO ARAÃJO BAPTISTA DA SILVA, As aç<*-*>es cautelares e o nouo processo civil, 1976; PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo civil, 1976, vol. XII; SYDNEY SANCHES, Poder cautelar geral do juiz, 1978; ULDERICo PIREs Dos SANTos, Medidas cautelares, 1979; JoSÉ DE MoURA RoCHA, Exegese do Códlgo de Processo civil, 1981, vol. VIII; PINTo FERREIRA, Medidas cautelares, 1983; HUMBERTo THEO- DORo JR., Comentários ao Código de Processo civil, 1983, vol. II, e Curso de Direito Processual civil, 1996, vol. II; CALMON DE PasSOs, Comentários ao Código de Processo civil, 1984, vol. X, t. I; GALENo LACERDA e CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, Comentários ao Código de Processo civil, 1991, vol. VIII, t. Il; NELSoN LUIZ PINTO, Processo cautelar (repertório de jurisprudéncia e doutrina), 1991; ALCIDES ALBERTO MUNHOZDA CUNHA, A lide cautelar, 1992; LUIL ALBERTO HOFF, Reflex<*-*>es em torno do processo cautelar, 1992; HUMBERTO THEODORO JR., Pro- cesso cautelar, 1992; LUIZ GUILHERME MARINONI, Tutela cautelar e tutela antecipatória, 1992; MARCUS VINICIUS DE ABREU SAMPAIO, O poder gera! De cautela do juiz, 1993; ALExANDRE DE PAUl..q, Código de Processo civil anotado, 1994, vol. Iil; VICENTE GRECo FILHo, Direito Processual civil brasileiro, 1995, vol. III; MARCELo L.IMA GUERRA, Estudos sobre o processo cautelar, 1995; LUCIANO CasEIRo, Lide cautelar, 1996; REIs FRIEDE, Tutela antecipada, tutela específica e tutela cautelar, 1996, e “Medidas cautelares e liminares satisfativas„, in RT 731/72. <012> 384 José Frederico Marques <021> 166 – A TUTELA CAUTELAR NO CóDIGO DE PROCESSO CIVIL 1.017. Considerações introdutórias. 1.018. Ordenação legal do processo cautelar. 1.019. Os princípios gerais do processo e a tutela cautelar. •

1.017. Considerações introdutórias O Código de Processo Civil considera o processo cautelar como forma ou tipo de processo, ao lado do processo de conhecimento e do processo de execução. Entre os processos que o art. 270 discrimina, como objeto de regulamentação do Código, está o processo cautelar, que vem disciplinado nas normas do Livro III, as quais se estendem do art. 796 ao art. 889. Isto significa que o processo cautelar, embora dependente do processo principal (seja ele de conhecimento ou de execução), deste se apresenta distinto. Há, portanto, um processo cautelar e, tam- bém, uma jurisdição cautelar – ambos com caracteres próprios, constituindo-se, assim, verdadeiro tertium genus entre as modalidades e categorias do processo e da jurisdição, respectivamente.234 <*-*>234. O Código de Processo Civil anterior não sistematizou o processo cautelar, como categoria distinta dos dois outros processos (o de conhecimento e o de execução). A matéria era cuidada sob a rubrica de “Medidas preventivas„, como capítulo do Livro V, que tratava dos “Processos acessórios„. Aliás, poucos são os Códigos (mesmo os mais atuais) que disciplinam o assunto, com a rigorosa sistematização que lhe deu o vigente Código de Processo Civil brasileiro.

Manual de Direito Processual Civil 385 1.018. Ordenação legal do processo cautelar O Código de Processo Civil traz, na rubrica do Livro III, o nomen iuris “processo cautelar„. Tem o Livro II um Título único, com a seguinte denominação ou rubrica: “Das Medidas Cautelares„. De outra parte, há um capítulo (o Cap. I) relativo às “Dispo- sições Gerais„, e um outro (o Cap. II), sobre os “Procedimentos Cautelares Específicos„. Quer isto dizer que ao lado dos “procedimentos especiais„ há um procedimento cautelar comum ou geral. No que tange às medidas cautelares (que é a prestação a ser entregue no processo cautelar, pelo órgão jurisdicional), o Código de Processo Civil consagra a summa divisio seguinte: medidas atípicas ou inominadas e medidas típicas ou nominadas (art. 798). As medidas cautelares nominadas agrupam-se, por seu turno, em medidas cautelares com procedimento específico (arts. 813 a 887) e medidas cautelares sujeitas ao procedimento comum (arts. 888 e 889). No Capítulo I („Das Disposições Gerais„) está regulado o procedimento cautelar comum, nos arts. 801 a 803 (art. 889 do Código de Processo Civil), e previstas se encontram disposições gerais aplicáveis a todos os procedimentos, inclusive aos específicos (art. 812). 1.019. Os princípios gerais do processo e a tutela cautelar As medidas cautelares reguladas no Código de Processo Civil são concedidas e impostas jurisdicionalmente, através do processo cautelar. Como se instaura, para isso, relação processual distinta daquela do processo principal, a aplicação das medidas cautelares se faz processualmente, pelo que se aplicam, ao processo cautelar, os princípios gerais do processo civil. <012> 386 José Frederico Marques Daí por que à tutela jurisdicional cautelar cabe aplicar-se o disposto no art. 2º: nemo iudex sine actore. De outro lado, o contraditório processual deve ser observado, como se vê do disposto no art. 802, onde vem escrito que “o requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de cinco (5) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir„. Quanto ao princípio da lealdade processual, reforçado estâ quanto ao processo cautelar, em virtude do caráter excepcional deste: daí o disposto no art. 811. O art. 798, que prevê as medidas atípicas ou inominadas, não confere ao juiz o poder de determinar ex officio providências cautelares. Todas as medidas cautelares são requeridas ao juiz da causa principal – é o que diz o art. 800 -, o que significa uma reiteração da norma do art. 2º: “Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais.„

BIBLIOGRAFIA CALMON DOS PASSOS, Comentários ao Código de Processo civil, 1974, vol. Nós III e IV; WELLINGTON MOREIRA PIMENTEL, Comentários ao Código de Processo civil, 1975, vol. III; PoNTES DE MIRANDA, Co- mentários ao Código de Processo civil, 1976, vol. XII; v. Referências bibliográficas no <021> 165. Manual de Direito Processual Civil 387 CAPÍTULO XXXIX O PROCESSO CAUTELAR <021> 167 – A JURISDIÇÃO CAUTELAR 1.020. Introdução. 1.021. Da prestação jurisdicional cautelar. 1.022. Especificidade da jurisdição cautelar. 1.023. Do direito à cautela. 1.020. Introdução Enquanto na jurisdição de conhecimento e naquela de execu- ção o litígio é composto de modo definitivo, para ser dado a cada um o que é seu, na área em que atua a jurisdição cautelar, a lide se compõe provisoriamente, para que se garanta o resultado do julgamento, no processo de conhecimento, ou a satisfação da obri- gação exigida pelo credor, no processo executivo. A tutela jurisdicional cautelar é instrumental e acessória, por quanto se estrutura qual meio e modo de garantir o resultado final do processo de conhecimento, ou do processo executivo. Por isso mesmo, o processo cautelar, com o qual opera a jurisdição de igual nome, é processo provisório, que depende sempre do processo principal (de cognição ou executivo), de que é instrumento ou garantia. Todavia, não se confunde a jurisdição cautelar com as demais formas de jurisdição, porquanto constitui categoria à parte, com natureza especial e caracteres próprios. <012> 388 José Frederico Marques 1.021. Da prestação jurisdicional cautelar A jurisdição cautelar distingue-se das demais, pela natureza da prestação estatal que é pedida. O seu objeto material é a pretensão que constitui objeto do processo principal; mas a tutela cautelar atua sobre esta de modo diverso, tendo em vista a finalidade que deve atingir, que é a de assegurar o resultado da cognição ou do processo executivo. No processo de conhecimento, há uma pretensão razoável a ser julgada procedente ou improcedente, na sentença com que se encerra a cognitio. No processo executivo, há uma pretensão processualmente líquida e certa a ser satisfeita através de atos coativos e expropriatórios. No processo cautelar, há uma pretensão a ser atendida, no todo ou em parte, antecipadamente, para evitar que se frustre o resultado do processo, de que a pretensão é objeto, em conseqüência da demora do julgamento, ou da execução. Na cognição, o juiz presta a tutela jurisdicional requerida, através de sentença, e no processo executivo através de atos ex- propriatórios ou de coação, contra o patrimônio do devedor. No processo cautelar, a prestação jurisdicional consiste em garantir os efeitos da cognição ou da execução, com providências para esse fim destinadas. A prestação jurisdicional é, por esse motivo, instrumental e provisória: instrumental, porque se destina a assegurar o resultado de outro processo; provisória, porque a composição definitiva do litígio, no processo principal, substitui e extingue a prestação jurisdicional cautelar. 1.022. Especificidade da jurisdição cautelar Apesar de atividade acessória e instrumental, a jurisdição cautelar se diz específica e distinta das demais categorias jurisdicionais, por ter objeto formal próprio, na prestação estatal que é entregue às partes. Manual de Direito Processual Civil 389 Ela se desenrola em processo acessório, que depende sempre ! de outro processo, que é o principal. Mas os atos praticados no processo cautelar têm, em seu conjunto, traços específicos, com o que imprimem à jurisdição cautelar contornos teleológicos próprios, a tornar a tutela jurisdicional cautelar inconfundível com aquela exercida nas demais espécies de jurisdição.

Sua causa finalis é diversa daquela da tutela jurisdicional de conhecimento e daquela da tutela jurisdicional de execução. Por isso mesmo, a conexão instrumental que liga a tutela jurisdicional cautelar às outras formas de tutela jurisdicional não lhe tira a fisionomia própria com que se distingue, e da qual essa instrumentalidade acessória constitui, justamente, um dos traços característicos. 1.023. Do direito à cautela Não há um direito material de cautela, de caráter potestativo, como quer uma parte da doutrina processual. O direito à tutela cautelar é direito subjetivo processual, e nada mais significa que o direito à ação cautelar. Assim como existem o direito de pedir o julgamento de uma pretensão (ação de conhecimento) e o direito de pedir o cumprimento coativo de uma prestação (ação executiva), existe igualmente o direito de pedir a tutela jurisdicional cautelar, direito esse que é exercido através da ação cautelar. A prestação jurisdicional cautelar tem por fim garantir o êxito de outro processo, em seu todo e complexivamente, com pondo, assim, litígio entre o requerente da medida cautelar e o requerido. De outro lado, o processo cautelar, procurando garantir em seu complexo, de modo direto e imediato, o processo princi pal, também assegura, indireta ou mediatamente, a aplicação do direito material de que o juiz se serve para compor a lide no processo de conhecimento ou de execução. A pretensão provável, portanto, que constitui pressuposto do processo cautelar, acaba sendo protegida <012> 390 José Frederico Marques por este, quando o juiz, com a prestação jurisdicional, procura afastar o periculurn in mora. A pretensão insatisfeita, que qualifica a lide cautelar, consiste na exigência, não atendida, de garantir-se o êxito futuro do processo principal e também da pretensão que neste deve ser julgada (processo de conhecimento) ou coativamente realizada (execução for- çada). Alguns falam de composição provisória da lide do processo principal, com o que o processo cautelar teria por objeto o litígio de outro processo. Realmente, o processo cautelar, quando procura garantir outro processo, tem em vista, ainda que indiretamente, o litígio que deste é objeto. Mas o litígio cautelar tem contornos próprios, tanto como o processo de igual nome. Pode haver entre ambos (o processo cautelar e o principal) identidade de fins jurídico-materiais, uma vez que o objeto mediato do processo cautelar é assegurar o mesmo bem jurídico que se visa alcançar, com a procedência da pretensão, no processo de conhecimento, ou com a satisfação do crédito, no processo executivo. Tal fenômeno, ou correlação, no entanto, se registra, de igual modo, no tocante ao processo de conhecimento em face do processo executivo. A reparação do ato lesivo que o autor exige do réu, na pretensão levada ao processo de conhecimento, tem por objeto mediato a coisa ou dinheiro com que a lesão será repamda; e, quando, após ser julgada procedente a pretensão, o credor executa a sentença, o objeto mediato da pretensão é também o dinheiro da indenização, ou a coisa para esse fim exigida. Assim sendo, o processo de conhecimento teria por objeto compor previamente um litígio, que só seria de todo resolvido no processo de execução, o que, no entanto, não é admitido, pois cada um desses processos visa compor litígios que lhes são respectivamente próprios. É o que também ocorre com o processo cautelar. O litígio ) que procura compor é diverso daquele do processo principal, por Manual de Direito Processual Civil <*-*>,.<*-*><*-*><*-*><*-*>P <*-*><*-*> 391 1 PR<*-*>O <*-*>Q c Z4<*-*>

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,.f<*-*>„E EO PB.<*-*>G 0 quanto a pretensão insatisfeita, que qualifica a lide cautelar, diz respeito à garantia que o autor exige, a fim de arredar, do resultado do processo principal, os riscos da dilação processual. Entre os diversos processos, há, algumas vezes, certa homogeneidade, o que, de maneira alguma, significa identidade.235<*-*><*-*> homogeneidade resulta, justamente, da circunstância de visarem, de modo mediato, mesmo bem jurídico. BiBLiOGRAFIA F. CARNELUTTI, Derecho y proceso, 1971; MANUEL SERRA DOMIN- GUEZ e FRANCISCO RAMOS MÉNDEZ, Las medidas cautelares em e! Proceso civil,1974; PONt<*-*>Es DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo civil,1976, vol. Xil; v. Referências bibliográficas no § 165. 235. MANUEL S. DOMINGUEZ e F. R. MÉNDEZ, Las medidas cautetares em e! Proceso civil, 1974, pp. 17 e 18. <012> 392 José Frederico Marques

<021> 168 – PRESSUPOSTOS DO PROCESSO CAUTELAR 1.024. Considerações introdutórias. 1.025. A dilação processual. 1.026. Da aparência de bom direito. 1.027. A contracautela. 1.024. Considerações introdutórias Pressuposto da execução forçada é o título executivo, e do processo de conhecimento, o conjunto de elementos que formam e constituem uma pretensão razoável, que será julgada procedente ou improcedente. No processo cautelar, dois são os pressupostos: a probabilidade de êxito da pretensão e o perigo de ficar comprometida, irremedia- velmente, pela demora processual (periculum in mora). Tratando-se de garantia ao processo executivo, o primeiro dos pressupostos é inquestionável, porquanto existe uma pretensão processualmente líquida e certa. No caso de ter de garantir o processo cautelar, ao resultado do processo de conhecimento não basta uma pretensão possível e razoável: faz-se necessário o fumus boni iuris, a tornar provável o acolhimento da pretensão. Na conjugação do fumus boni iuris com o periculum in mora é que reside o pressuposto jurídico do processo cautelar. De um modo geral, no entanto, esses pressupostos devem ser examinados nas medidas atípicas e naquelas do arf. 888, visto que nos casos de “procedimentos cautelares específicos„ eles, de regra, estão expressos, de fundo especial, nos pressupostos e com- dições particulares de cada um.

Manual de Direito Processual Civil 393 1.025. A dilação processual A ratio essendi do processo cautelar, como atrás foi visto (nº 1.014), é a dilação processual, ou o chamado periculum in mora. O que se procura na tutela jurisdicional, que nesse processo o Estado exerce, é evitar que a duração do processo altere a posição inicial das partes. A dilatio temporis, enfim, é que torna necessário o processo cautelar. No art. 798, o Código de Processo Civil dá os contornos desse pressuposto do processo cautelar, ao referir-se ao “fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito de outra lesão grave e de difícil reparação„. A ameaça de lesão grave e de dificil reparação é o periculum in mora. Se a ameaça não existe, ou se o risco da dilação processual não se refere a lesão grave, não cabe medida cautelar. Igualmente será esta inadmissivel, se o ato lesivo, apesar de grave, for de fácil reparação. Isto em se tratando de medidas atípicas, ou de medidas sem procedimento específico. Para estas, há, quase sempre, a indicação dos riscos da demora processual (arts. 813, 822, 847, 849, 855, 867, 877, 879), ou se presume a necessidade da providência cautelar, em virtude dos fins específicos a que esta se destina (arts. 861 e 874). Na caução, que é também contracautela (infra, nº 1.058), a providência é exigida como prévia garantia da reparação de danos prováveis. 1.026. Da aparência de bom direito O fumus boni iuris é outro pressuposto da tutela cautelar, razão pela qual, quando se pede uma antecipação provisória do resultado final do processo, deve haver uma pretensão provável, como objeto indireto ou mediato do processo cautelar. <012> 394 José Frederico Marques Há, por isso, na sentença cautelar, um juízo de probabilidade, como lastro da aplicação da providência requerida. Esse juízo com- siste, como fala CONIGLio, no afirmar-se a “existência provável de um direito cujo reconhecimento ficará para uma fase post-cautelar„,236 isto é, para o processo principal. No art. 798, está implícito esse pressuposto, uma vez que ali se fala em causar lesão ao direito de uma das partes. É evidente que sem a provável existência desse direito não há que falar em lesão que lhe seja causada. Daí aquela instrumentalidade hipotética a que alude CalAMANDREI, para dar um dos traços do processo cautelar: este é meio e modo de garantir um provável direito, o qual, ante essa probabilidade, é considerado como de existência hipotética. Sem a exigência do fumus boni iuris, a medida cautelar poderia produzir efeitos contrários aos que procura evitar, e ser ela própria uma fonte do periculum in mora. HUMBERTO THEODORO JúnIOR, invocando observações pouco convincentes de RONALDO CUNHA CAMPOS, entende que se o processo cautelar visa à tutela do processo, não cabe indagar, portanto, do fumus boni iuris, o qual diz respeito ao direito material. Mas por que se procura garantir o resultado do processo? Não é para evitar lesão grave ao

direito, como o diz o art. 798?237 Aliás, a exigência do fumus boni iuris é uma decorrência do devido processo legal, visto que não se pode impor providência cautelar, que sempre atinge a situação jurídica de um dos litigantes (tanto que o 236. U sequestro giudiziario e conservativo, 1949, p. 23. Para CALVoSA, o fumus boni iuris é “pressuposto indefectível da tutela cautelar„, uma vez que esta “pressupõe necessariamente uma situação substancial favorável, ou, pelo menos, a possibilidade de que subsista uma situação subjetivo-substancial favorável„ (La tutela cautelar, 1968, p. 229). 237. H. THEODORO JúNIOR, Processo cautelar, 1976, pp. 73 e 74. Com a devida vênia, está muito pomposa e exagerada a referência à “modema visão do problema do fumus boni iuris„ (p. 74), para designar a orientação isoladíssima dos que rejeitam o pressuposto do fumus boni iuris.

Manual de Direito Processual Civil 395 Código, no art. 811, presume ser a medida cautelar causa e fonte de prejuízo), sem que exista perigo a ameaçar direito ou bem juridico de uma das partes. Do contrário, como foi dito, a medida cautelar poderia ser fonte injusta de novo periculum in mora. 1.027. A contracautela Antecipando algumas vezes o resultado final do processo, a medida cautelar, ao mesmo tempo em que afasta o periculum in mora, pode trazer o risco de prejuízo para a parte que deve sofrer os efeitos dessa antecipação. Aliás, o perigo de ato lesivo ou de prejuízo, em razão da execução de medida cautelar, vem previsto no art. 811. Daí por que, em alguns casos, pode ser exigida caução prévia, para que se conceda a providência cautelar urgente (arts. 804 e 816, I<*-*>. Em tais hipóteses, como observa CALAMAN<*-*>REI, a caução funciona como “cautela de cautela„ ou contracautela: enquanto a medida cautelar serve para prevenir os danos que poderiam nascer da demora da decisão final do processo, e, por isso, sacrifica, em virtude de urgência que se faz necessária, as exigências da justiça àquelas da celeridade, a contracautela, que acompanha a medida cautelar, servirá para assegurar o ressarcimento do prejuízo que possa ser causado ao outro litigante, pela excessiva rapidez da providência cautelar. E, desse modo, restabelecido fica o equilíbrio entre aquelas duas exigências.238 A contracautela não é pressuposto da concessão da medida cautelar urgente (e sobretudo, inaudita altera parte), mas sim, garantia de reparação do dano que a providência cautelar, em tal caso, possa causar.239 238. Introduzione allo studio sistematico dei prouuedimenti cautelari, 1936, pp. 45 e 46. 239. R. PODETTI, Tratado de !as medidas cautelares, 1969, p. 82. <012> 396 José Frederico Marques BIBLIOGRAFIA P. CALAMANDREl, Introduzione allo studio sistematico dei prouuedimenti cautelari, 1936, passim; R. PODETTI, Tratado de las medidas cautelares, 1969; UGO ROCCO, Trattato di Diritto Processuale civile, 1960, vol. V; CARLO CALVOSA, La tutela cautelare, 1963; PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo civil, 1976, vol. XII; HuMBERTo THEoDoRo JR., “Requisítos da tutela cautelar„, in RP 50/129; CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, “Consideraç<*-*>es sobre a tutela cautelar„, in Ajuris 37/159. Manual de Direito Processual Civil 397 <021> 169 – DAS MEDIDAS CAUTELARES 1.028. Conceituação e caracteres gerais. 1.029. Medi- das cautelares típicas e atípicas. 1.030. Classificação das medidas cautelares. 1.031. Medidas provisórias e medidas cautelares. 1.032. Fungibilidade das medidas cautelares. 1.033. Jurisdicionalidade das medidas cautelares. 1.028. Conceituação e caracteres gerais Medida cautelar é a denominação dada à prestação do Estado, no exercício da tutela jurisdicional cautelar. Como acontece com todas as denominadas medidas juridicas, também a medida cautelar é providéncia coativa de tutela do Direito. Trata-se, porém, de medida tutelar preventiva, que não se confunde com as medidas destinadas a impor uma sanctio iuris (como, por exemplo, a pena), ou a tornar concreta a satisfação de uma pres- tação jurídico-material,240 como ocorre com os atos processuais da execução forçada. O juiz, ao conceder medida cautelar, tem por objetivo garantir, em sua complexidade, o resultado de um outro processo.

A medida cautelar, por isso, é eminentemente instrumental, por ser meio e modo de assegurar a eficácia da tutela jurisdicional exercida em outro processo. E também providência temporária ou 240. Cf. GIUSEPPE DE LUCA, Lineamenti della tutela cautelare penale, 1953, pp. 173 e 174. <012> 398 José Frederico Marques provisória, porquanto atingido o escopo que persegue, ou desapa- recido este, a medida cautelar se exaure ou fica sem objeto. Medida cautelar, portanto, é providência coativa, de caráter provisório e instrumental, jurisdicionalmente concedida, para a tutela, em sua complexidade, do resultado de processo de conhecimento, ou de execução. 1.029. Medidas cautelares típicas e atípicas No Código de Processo Civil, vêm reguladas, inclusive quan- to ao procedimento específico, as seguintes figuras de medidas cautelares: o arresto (arts. 813 a 821), o seqüestro (arts. 822 a 825), a caução (arts. 826 a 838), a busca e apreensão (arts. 839 a 843), a exibição (arts. 844 e 845), a produção antecipada de provas (arts. 846 a 851), os alimentos provisionais (arts. 852 a 854), o arrolamento de bens (arts. 855 a 860), a jvsti- ficação (arts. 861 a 866), os protestos, as notificações e as interpelações (arts. 867 a 873), a homologação do penhor legal (arts. 874 a 876); a posse em nome do nascituro (arts. 877 e 878), o atentado (arts. 879 a 881), a apreensão de títulos (arts. 885 a 887).241 De outra parte, no art. 888 vêm discriminadas diversas medidas cautelares que podem ser concedidas através do procedimento cautelar comum (art. 889), uma vez que não lhes foi inferido procedimento específico. Todas essas medidas, qualquer que seja o respectivo procedimento, denominam-se medidas cautelares típicas ou nominadas, uma vez que recebem da lei um nomen iuris, ou a descrição do respectivo conteúdo. Há, no entanto, medidas atípicas que podem ser concedidas para assegurar o resultado de processo de conhecimento, desde 241. O protesto de título e contas judiciais (arts. 882 a 884) não é medida cautelar, mas ato notarial. Eventualmente é que o juiz pode dele participar (art. 884).

Manual de Direito Processual Civil 399 Que exista “fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação„ (art. 798). Declara o art. 799 que essas medidas atípicas podem consistir em o juiz “autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução„. Mas, mesmo dentro dessa especificação, permanece o caráter genérico e atípico das medidas nominadas, porquanto não se individualiza a situação jurídica em que podem ser concedidas. Ao demais, pelo menos a referência a “autorizar ou vedar determinados atos„ revela ampla generalização, uma vez que esses atos são indicados sem nenhuma especificação quanto a seu conteúdo ou natureza. Assim sendo, a prestação jurisdicional a ser entregue no processo cautelar ficou indefinida, o que põe de manifesto a fisionomia genérica e atípica das medidas inominadas. 1.030. Classificação das medidas cautelares Várias são, na doutrina processual, as classificações apresentadas, para o agrupamento em categorias distintas, das medidas cautelares.242 Todavia, não há interesse prático nessa classificação, uma vez que relevância só apresenta, para o caso, a sistematização que a lei escrita adota. É que, ante o disciplinamento legal que foi dado, no Direito pátrio, às medidas cautelares, qualquer uma dessas classificações ficará em plano transcendente, sem contato aproveitável com o que se contém nos preceitos destinados a regulamentá-las. Na sistemática da legislação codificada em vigor, o que tem relevo é a divisão das medidas típicas ou nominadas em medidas cautelares com procedimento específico (aquelas reguladas e descritas nos arts. 813 usque 887) e as medidas cautelares sem procedimento específico (e que seguem, por isso, o procedimento comum) e que são aquelas dos oito itens, ou números, do art. 888. 242. Uma exposição bem pormenorizada dessas classificações é encontrada no livro de HUMBERTO TEODORO JúnIOR (Processo cautelar, 1976, § 10).

<012> 400 José Frederico Marques De mencionar, por fim, que, ao lado das medidas cautelares típicas, há aquelas atípicas, ou inominadas, o que, aliás, constitui, como foi dito anteriormente (v., supra, nº 1.018), a summa divisio em nosso processo civil, das medidas cautelares. 1.031. Medidas provisórias e medidas cautelares As medidas cautelares são sempre provisórias (v., supra, nº 1.028). Aliás, a “medidas provisórias„ faz referência o art. 798, ao aludir às providências cautelares atípicas. Todavia, a denominação de medidas provisórias é conferida, de regra, a certas medidas lirninarmente concedidas em procedimentos especiais, tais como, verbi gratia, a reintegração ou ma- nutenção de posse, ou a concessão liminar de mandado de segurança. Apesar de predominantemente “satisfativas„, como se diz na doutrina,243 essas medidas, por anteciparem o resultado final do processo, não deixam de ter a natureza, também, de medida cautelar. Antecipa-se a reintegração do possuidor esbulhado, para que a dilatio temporis não lhe prejudique o direito de usar a coisa. No tocante ao mandado de segurança liminarmente concedido, as verba legis do art. 7º, II, da Lei nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951, se encarregam de pôr em alto relevo a sua natureza cautelar, uma vez que determina ao juiz que ordene a suspensão do “ato que deu motivo ao pedido quando for relevante o fundamento (o pressuposto do fumus boni iuris) e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida„ (periculum in mora). Em vários preceitos do Código de Processo Civil, estão previstas medidas cautelares dentro do processo de conhecimento, ou do processo de execução, como, por exemplo, nos arts. 653, 793 243. Cf. LOPES DA COSTA, Medidas preventivas, 1966, p. 20, nQ 14.

Manual de Direito Processual Civil 401 E 925, o que é conseqüência do poder instrumental de cautela inerente ao exercício da função jurisdicional (v., infra, nº 1.042}. Todavia, em tais casos, há apenas incidente cautelar, que amplia o procedimento em curso, e não processo cautelar (v., infra, nº 1.046). 1.032. Fungibilidade das medidas cautelares A fungibilidade das medidas cautelares está prevista no art. 805, que assim estatui: “A medida decretada poderá ser substi- tuída pela prestação de caução, sempre que esta seja adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente.„ E também no art. 807, caput, ao dizer que as medidas cautelares a qualquer tempo podem ser modificadas. Uma vez que a medida cautelar tem por função precípua a garantia de uma situação jurídica, nada impede que a providência originariamente decretada possa ser substituída por outra menos gravosa, ou, ao reverso, mais eficiente e forte, para assegurar, de maneira mais adequada, o objeto da tutela (v., infra, nº 1.050). A modificação, por outro lado, pode ser quantitativa, o que ocorrerá quando à providência originária outra se acrescentar para reforço da garantia. 1.033. Jurisdicionalidade das medidas cautelares Uma vez que pode haver cautelas de natureza administrativa ou até negocial (a cautela pré-constituída, de que fala PODETTI) (v., supra, nº 1.014), claro que também poderia falar-se em medida cautelar administrativa, ou medida cautelar jurídico-privada. Mas, no Direito brasileiro, medida cautelar é denominação especialmente usada para designar as medidas cautelares processuais e, por isso mesmo, jurisdicionais. 244 244. As medidas de segurança do Direito Penal constituem providências penais para impedir a prática futura de crime, por indivíduo inimputável. Com o nome medida de segurança o que sempre se indica são essas providências penais – muito embora certos atos processuais preventivos tenham os caracteres de medida de segurança. F. HÉLIE, por exem plo, caracterizava a prisão preventiva como sendo “medida de segurança„. Todavia, quando se fala em medida de segurança, há referência exclusiva à medida de segurança do Direito Penal, isto é, à providência penal contra indivíduo inim putável (Código Penal, arts. 26 e 97), para evitar que cometa novo crime. Mutatis mutandis, é o que se dá com a medida cautelar, nomen iuris usado particularmente para as medidas cautelares processuais. <012> 402 José Frederico Marques ( Manual de Direito Processual Civil 403

A medida cautelar, como instrumento de garantia dos fins de outro processo, é eminentemente jurisdicional, uma vez que com- cedida cedida em processo processo próprio, distinto distinto (embora (embora não autônomo) daquele cujo resultado resultado procura complexivacomplexivamente assegurar. Ela é conteúdo de prestação jurisdicional e o resultado da tutela que o Estado exerce através da jurisdição. Donde falar o Código de Processo Civil em processo cautelar. De regra, a tutela jurisdicional para a concessão de medida cautelar é exercida com atos de cognição e atos de execução: com os atos de cognição, o juiz decide sobre as condições e pressupostos para conceder a medida cautelar requerida; e;’ com os atos de execução, impõe o cumprimento da medida cautelar concedida.245 Às vezes, no entanto, a tutela jurisdicional cautelar se exaure no ato decisório, visto que a execução deste, apesar de realizada no processo cautelar, se traduz em providência ou ato que vai integrar o processo principal. É o que sucede, verbi gratia, com a antecipação de prova, em que esta passa a fazer parte integrante do processo de conhecimento; nessa hipótese, portanto, a anteci- pação cautelar consiste, apenas, na decisão que determina a pro- dução da prova requerida. 245. E. T. LIEBMAN, Problemi del processo civile, 1962, p. 104.

BIBLiOGRAfIA ENRI ENRICO CO TULL TULLIO IO LIEB LIEBMA MAN, N, “Uni “Unità tà del del proc proced edime iment ntoo caut cautel elar are„ e„,, in Prob Problem lemii del del proc proces esso so civi civile, le,19 1962 62;; Glus<028>PPE DE LuCA, Lineamentl della tutela cautelare penale, 1953; MANU<028>L SERRA DOMINGUEZ e FRANCISCO RAMos MÉNDEZ, Las medidas cautelares em el proceso civil, 1974; PoN- Tes DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo civil, 1976, vol. Xil; WILIl<*-*>R DE CasTRO VILLAR, Ação cautelar inominada, 1986; HUM- BERTO THEODORO JÃNIOR, Processo cautelar, 1992; ANTÊNIO RlGOLIN, “Das medidas cautelares„, in RP 56/135 e 57/61 <012> 404 José Frederico Marques <021> 170 – DA AÇÃO CAUTELAR 1.034. Conceito de ação cautelar. 1.035. Da legitima- ção ad causam na ação cautelar. 1.036. Condições objetivas da ação cautelar. 1.034. Conceito de ação cautelar Ação cautelar é o direito de pedir a tutela jurisdicional j urisdicional de igual nome. Na ação de conhecimento, pede o autor sentença favorável à pretensão que ajuizou, enquanto na ação executiva, a realização prática da prestação contida no título judicial, ou extrajudicial com execução aparelhada. Na ação cautelar, objeto do pedido é a ob- tenção de medida cautelar para garantir complexivamente o resultado e a eficácia de outro processo. Espécie de que a ação é o gênero, a ação cautelar é também autônoma, abstrata e instrumental (v., supra, nº 125). Ela, por ser autônoma, independe da pretensão à medida cautelar, uma vez que não está vinculada à efetiva existência da exigibilidade da mencionada medida; por outro lado, consiga, ou não, o autor a medida pleiteada, exercido foi o direito de ação, pelo que se trata de direito abstrato. E quanto à sua instrumentalidade, é ela evidente e manifesta, por tratar-se de direito destinado a constituir o processo cautelar e a pedir a tutela jurisdicional de igual nome. 1.035. Da legitimação ad causam na ação cautelar Partes legítimas, na ação cautelar, são os mesmos sujeitos do processo principal de que o cautelar é acessório. Tratandose de Manual de Direito Processual Civil 405 Medida destinada à tutela do processo de conhecimento, partes legítimas, na ação cautelar, são o autor e o réu naquele processo; e o credor e o devedor, quando a tutela cautelar tem por objeto processo executivo. De um modo geral, o autor, no processo cautelar, também é autor no processo principal, e o réu neste último, igualmente réu no primeiro. Casos há, no entanto, em que o réu do processo principal é quem propõe, como autor, a ação cautelar. É o que se verifica, por exemplo, quando o réu requer antecipação de prova que a ele interessa produzir. Em se tratando de processo cautelar preparatório, o autor neste é também o autor no processo principal, consoante se infere do disposto no art. 806: o ônus ali imposto, a quem propõe a ação cautelar, é o de também propor a ação principal até o prazo de trinta dias. 1.036. Condições objetivas da ação cautelar

A pretensão cautelar tem de ser objetivamente razoável, sem o que faltará interesse processual para propor a ação de igual nome. Por outro lado, essa razoabilidade está na dependência da afirmativa de que existe periculurn in mora e de que há o fumus boni iuris, afirmativa que consistirá na especificação desses pressupostos, quando a lei processual expressamente os prevé, ou na invocação genérica dos mencionados pressupostos tendo em vista a situação jurídica do processo cujo resultado se procura assegurar. O pedido, que é objeto da ação cautelar, deve, portanto, ser adequado à situação que se procura tutelar e basear-se em afirmativa razoável de sua necessidade, pois só assim existirá o interesse processual em propor a referida ação. Indiscutível, de outro lado, que a ação cautelar está condicionada à possibilidade jurídica do pedido. Providência jurídica <012> 406 José Frederico Marques não admitida pelo direito objetivo não pode ser objeto de ação cautelar. Requerer, por exemplo, como incidente cautelar de processo de conhecimento, que um dos litigantes seja preso preventi- vamente, ou sofra o chamado “exílio local„, para que não exerça pressão sobre as testemunhas que vão depor na instrução, seria de todo inadmissível, por mais am plas e elásticas que se concebam as medidas cautelares atípicas ou inominadas.

BIBLIOGRAFIA LOPES DA COSTA, Medidas preventivas, medidas preparatórias, medidas de conseruação, 1966; CARLO CALvOSA, La tutefa cautelare, 1963; Ugo RoCco, Trattato di Diritto Processuale civile, 1960, vol. V; PoNTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo civil, 1976, vol. XII; CLÁUDIO VIANNA DE LIMA, “O processo cautelar no novo CPC (parte (parte geral e parte especial)„, especial)„, in ftF 246/106; 246/106; HUMBERTo HUMBERTo THEoDoRO JR., “Pressupo “Pressupostos stos processuais processuais e condiç<*-*>es da ação no processo cautelar„, in RF 292/19. Manual de Direito Processual Civil 407 <021> 171- RELAÇãO PROCESSUAL CAUTELAR 1.037. Introdução. 1.038. Caráter unitário do processo cautelar. 1.039. Início e tramitação do processo cautelar. 1.040. Formas procedimentais. 1.041. Da compe- tência no processo cautelar. 1.037. Introdução O processo cautelar é o instrumento operacional de que se servem os órgãos judiciários para exercer e prestar a tutela jurisdicional cautelar. Como sucede com todo processo, também o cautelar consiste num conjunto de atos praticados pelo juiz e seus auxiliares, pelas partes e sujeitos processuais, a fim de que se componha o litígio cautelar e se dê a cada um o que é seu. Processo instrumental destinado a tutelar outro processo, o processo cautelar se contrapõe, como tertium genus, ao de conhecimento e ao de execução.246 Embora dependente de outro processo, de que é instrumento de tutela, tem ele objeto próprio e distinto, qual seja a com posição de uma lide cautelar. 246. Consoante ensinamento de LIEBMAN, “il proceso cautelare si contrappone come tertium genus a quello de cognizione ed a quello di esecuzione ed Š caratterizzato dalla sua funzione strumentale, ausiliaria, nei confronti di un processo principale., del quale mira a garantire la proficuità de risultati, nei casi ammessi dalla leggi„ (Problemi del processo civile. 1962. p. 110). <012> 408 José Frederico Marques <*-*>~<*-*><*-*> Manual de Direito Processual Civil 409 1.038. Caráter unitário do processo cautelar No processo cautelar, aglutinam-se atos próprios do de conhecimento (como, verbi gratia, a sentença) com atos do processo de execução (como a apreensão e depósito de bens, para tirá-los do poder dispositivo do respectivo proprietário ou possuidor). Há, por isso, os atos que em um e em outro processo aparecem, todos, no entanto, coordenados para um fim único e espe- cífico, que é aplicação de medida cautelar. A estrutura do processo cautelar, portanto, é unitária, razão pela qual não se forma um processo cautelar de cognição, para decidir sobre o pedido de medida cautelar, a que se seguiria outro de execução, para impor a medida concedida.

Amoldam-se, assim, os atos processuais a essas peculiaridades, o mesmo se verificando com a ligação e sucessão entre eles, dentro do procedimento. Atos decisórios, despachos de mero expediente e atos de coação sobre pessoas ou coisas, vão sendo praticados, sucessiva ou simultaneamente, para que, desse modo, o processo cautelar possa atingir seus fins. Dentro de um procedimento cautelar, há providências cautelares prévias, ditadas pela urgência ou pela necessidade de serem praticadas inaudita altera parte. E a esses atos de medidas prévias e rápidas se juntam, às vezes, outros de contracautela, a compor, tudo, uma coordenação procedimental de atos diversificados, com estrutura especial e própria. Todavia, Todavia, na medida em que a providência providência cautelar cautelar pleiteada pleiteada é deferida deferida ou posteriorme posteriormente nte substituída, substituída, ou alterada, alterada, ou acrescida, através dos atos decisórios respectivos, esses atos vão sendo cumpridos de imediato, numa perfeita aglutinação, dentro de um mesmo processo, dos atos decisórios com os atos executivos de coação. 1.039. Início e tramitação do processo cautelar O processo cautelar tem início e se constitui com a propositura da ação cautelar, a qual se considera proposta tão logo despachada ou distribuída a petição inicial, consoante dispõe o art. 263. Formada a relação processual, o curso desta é dirigido segundo as regras do impulso ex officio, como em todos os processos, o que se realiza mediante o curso de prazos prefixados em lei, ou determinados pelo juiz, bem como pelo cum primento de ônus processuais, e pelos atos de movimentação procedimental. Os autos do respectivo procedimento devem ser apensados aos autos do processo principal (art. 809). Os atos de execução sucedem-se de imediato à decisão que ordenar a prática de medida cautelar, quer esta se situe no final da fase de cognição, quer seja concedida liminarmente. E se a providência cautelar decretada não se executar em até trinta dias, ela perde a sua eficácia. Findo o processo principal, também se extingue o cautelar (art. 808, II<*-*>. Fica encerrado, de modo anormal, o processo cautelar, quando a parte que requereu a medida cautelar não cumpre os ônus processuais previstos nos arts. 806 e 808, II. Ainda que suspenso o processo principal, permanece fluindo a relação processual cautelar, salvo se houver decisão judicial em contrário (art. 807, parágrafo único). 1.040. Formas procedimentais O Capítulo II do Título único do Livro III do Código de Processo Civil traz a seguinte rubrica: “Dos Procedimentos Caute- lares Específicos„. <012> 410 José Frederico Marques De outro lado, o art. 798 esclarece que, “além dos procedimentos cautelares específicos„, poderá o juiz determinar medidas provisórias atípicas ou inominadas. Além disso, existe, no art. 888, extensa enumeração de diversas medidas provisionais que seguem, segundo o disposto no art. 889, “o procedimento estabelecido nos arts. 801 a 803„. Assim sendo, há um procedimento geral ou comum ao lado dos procedimentos específicos: estes últimos se regulam pelas normas particulares concernentes a cada uma das medidas cautelares que constituem seu respectivo objeto, enquanto o primeiro atende às normas dos arts. 801 a 803. Aos procedimentos específicos, no entanto, aplicam-se as dis- posições gerais do Capítulo I (art. 812), isto é, as normas dos arts. 796 a 811, o que a fortiori deve ser dito do procedimento comum. Para as medidas inominadas ou atípicas, segue-se o procedimento dos arts. 801 a 803, com a aplicação ainda dos outros preceitos do Capítulo I. De registrar, ainda, que há procedimento cautelar “instaurado antes ou no curso do processo principal„ (art. 796), pelo que se dividem, ainda, os procedimentos cautelares (quer os específicos, quer o comum) em procedimentos preparatórios (ou pré-processuais) e procedimentos incidentais (ou interprocessuais). 1.041. Da competência no processo cautelar As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, tratando-se de procedimento preparatório, a medida cautelar será requerida “ao juiz competente para conhecer da ação principal„. Tais regras, contidas no art. 800, são corolários do que estatui o art. 109, a respeito da competência do “juiz da causa principal„. O juízo do processo principal atrai para si o processo prepa- ratório e o processo incidental – o que significa que a com petência

Manual de Direito Processual Civil 411 Para as medidas cautelares, em razão da causa principal, é estabelecida pelo nexo de subordinação ou dependência. Nos processos incidentais, a questão da competência se resolve com toda a simplicidade, uma vez que já está determinado o juízo competente, que é o do processo principal em curso. Em se tratando, porém, de medida requerida ao encontrar-se o processo principal na superior instância, cabe ao relator do recurso presidir ao processo cautelar, dirigi-lo e ordenar, quando cabível, a provi- dência requerida, desde que haja urgência na concessão desta (art. 800, parágrafo único, com a redação conferida pela Lei 8.952/94). Nos processos preparatórios, acertado é o que escreveu LOPES DA COSTA: “. . . é nas regras gerais da competência que se procura a competência para a ação preventiva.„247 Se, no entanto, o autor ingressar em juízo incompetente, para requerer a medida cautelar em procedimento preparatório, e o réu não entrou com a declinatoria fori, prorroga-se a competência do juiz da causa preparatória e aquela do juizda causa preparada. Se o caso for de competência absoluta, aplicam-se as regras do art. 113 (v., supra, nº 198). Urgente se apresentando a medida, a propositura da ação cautelar no território ou foro em que mais rápida e eficientemente se possa atender à necessidade da providência requerida, não irá afetar a concessão desta, ainda mesmo que incompetente o juízo requerido, porquanto se trata de competência territorial, que é relativa. Se o juiz a decretou sem antes ouvir o réu (art. 804), o pronunciamento deste, a seguir, levantando a exceção de incom- petência, em nada prejudicará a medida deferida. Além disso, com- cedida que foi a providência cautelar, cumpre ao autor, em até trinta dias, ingressar com a ação principal (art. 806), pelo que a suspensão do processo (art. 306) será irrelevante. 247. Medidas preventivas, 1966, p. 37. <012> 412 José Frederico Marques BibLIOGRAFIA ENRICO TULLlO LIEBMAN, “Unità del procedimento cautelar„, in Pro- blemi del processo civile, 1962; WfLLARD DE CATRO VILI<*-*>AR, Medidas cautelares, 1971; PoNTEs DE MIRANDA, Comentários ao Código de Pro- cesso civil, 1976, vol. XII; CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, “Intervenção de terceiro em processo cautelar„, in RT 579/9; REYNALDO JOSÉ CASTILHO PAINI, “Notificação e competência para a ação principal„, in RT 585/9. Manual de Direito Processual Civil 413 CAPÍTULO XL DISPOSIÇÕES GERAIS SOBRE O PROCESSO CAUTELAR <021> 172 – INTRODUÇÃO 1.042. O artigo 812 do Código de Processo Civil.1.043. Discriminação das disposições gerais.1.044. O artigo 797 do Código de Processo Civil. 1.045. Do contraditório no processo cautelar. 1.046. Observações finais. 1.042. O artigo 812 do Código de Processo Civil Declara o art. 812 do Código de Processo Civil que as dis- posições gerais do Capítulo I do Título único do Livro III aplicam-se aos procedimentos cautelares específicos. Mas, no art. 889, disposto se encontra que na aplicação das medidas cautelares enumeradas nos oito incs. Do art. 888, “observar-se-á o procedimento estabelecido nos arts. 801 a 803„. Esse procedimento, como atrás se lembrou (nº 1.040), é o procedimento cautelar comum, o qual constitui o modus procedendi não só das medidas indicadas no art. 888, como também das medidas cautelares inominadas. Considerando, porém, que, de regra, as normas do procedimento comum são supletivas daquelas que disciplinam os procedimentos especiais (ou específicos), a conclusão a tirar-se do que diz o art. 812, combinado com o art. 889, é a de que os preceitos todos do Capítulo I são aplicáveis, de modo geral, aos procedimentos regulados no Capítulo II, mas com a circunstância de só se aplicarem supletivamente os textos sobre procedimento dos arts. 801 a 803. <012>

414 José Frederico Marques Isso significa que as “disposições gerais„ têm incidência sobre todos os procedimentos específicos, salvo quando regra especial disser o contrário; é que as disposições procedimentais dos arts. 801 a 803 só incidem supletivamente, isto é, para cobrir lacunas ou omissões. 1.043. Discriminação das disposições gerais As disposições contidas nos diversos preceitos dos arts. 796 usque 812 do Código de Processo Civil estão consubstanciadas em diversas normas gerais do processo cautelar, que assim se enume- ram: a) o processo cautelar pode ser preparatório ou incidental (art. 796); b) o processo cautelar é sempre acessório (art. 796), pelo que a ação cautelar deve ser proposta perante o juiz competente para o processo principal (art. 800); c) o processo cautelar, por estar subordinado à regra geral do art. 2„, não pode instaurar-se ex officio, e sim requerido ao juiz competente através de petição escrita (arts. 800 e 801); d) o réu (ou requerido) será sempre citado, “qualquer que seja o procedimento cautelar„ para contestar o pedido (art. 802, caput); e) as medidas cautelares são provisórias e fungíveis (arts. 805, 807 e 808); f) por conter-se em processo instrumental e acessório, a medida cautelar ficará sem eficácia, quando concedida em processo preparatório, se, em trinta dias, não for proposta a ação para constituir-se o processo principal (art. 806); g) o processo cautelar admite medida de contracautela (arts. . 804 e 805);

Manual de Direito Processual Civil 415 h) decisão proferida em processo cautelar não influi na decisão a ser pronunciada no processo principal, “salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou de pres- crição do direito do autor„ (arts. 808, III, e 810); i) os autos do procedimento cautelar serão apensados aos do processo principal (art. 809); j) é lícito ao juiz conceder liminarmente a medida cautelar, se urgente (art. 804); k) a eficácia da medida é provisória (arts. 807 e 808); l) em todas as medidas cautelares está imanente responsabilidade processual específica (art. 811). 1.044. O artigo 797 do Código de Processo Civil Ao juiz são concedidos, no exercício da função jurisdicional, poderes instrumentais de natureza cautelar, com o que atos acau- telatórios podem ser praticados, até mesmo de ofício no curso do processo de conhecimento, ou do processo executivo. Esses atos, no entanto, ainda que venham a compor ato processual complexo, não se confundem com as medidas cautelares que são objeto do processo de igual nome. Há, porém, medidas cautelares típicas que podem ser praticadas em processo não cautelar (de conhecimento ou executivo), tal como sucede, verbi gratia, com o arresto, no processo executivo (art. 653); a exibição integral ou parcial, no processo de conhecimento (arts. 381 e 382}. Essas medidas cautelares, quando típicas (isto é, enumeradas como tais no Livro III do Código de Processo Civil), não podem ser aplicadas ou impostas de ofício, a não ser em casos excepcionais e expressamente autorizados por lei, tudo conforme o disposto no art. 797, in verbis: “Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes.„ <012> 416 José Frederico Marques E quando cuidar-se de medida cautelar inominada? Neste caso, se a providência cautelar puder enquadrar-se, razoavelmente, nos poderes instrumentais inerentes ao exercício da jurisdição (art. 125), facultado está ao juiz concedê-la de ofício. Quando a providência cautelar, no entanto, ultrapassar esses limites, somente com a propositura de ação cautelar caberá a concessão de medida atípica ou inominada; nem mesmo com o incidente simples, dentro de processo não cautelar, pode ser pleiteada pela parte. 1.045. Do contraditório no processo cautelar

Já foi observado (retro, nº 1.019) que o processo cautelar, como processo que é, também se subordina ao princípio do com- traditório. Nas “Disposições Gerais„ do Capítulo I, isto se encontra pa- tente, através de regras e normas bastante claras e explícitas. Há, assim, no art. 802, mandamento expresso no sentido de que o réu, ou requerido, será citado, qualquer qve seja o processo cautelar, para contestar o pedido e produzir provas. Não importa que a medida seja concedida liminarmente, inaudita parte, como o autoriza o art. 804 em razão da urgência ou eficácia da providência requerida. Uma vez atendido o requerente da medida liminar, e executada esta, o requerido será citado na forma prevista no art. 803. De observar que a este cabe não só responder ao autor, como ainda recorrer, pelas vias do agravo de instrumento, contra a concessão liminar. 1.046. Observações finais A concessão de medida cautelar típica somente será admis- sível nos casos previstos em lei.

Manual de Direito Processual Civil 417 Quando objeto de ação cautelar, imprescindível atender-se às condições e pressupostos específicos que os textos legais exigirem. Em se tratando de pedido simples em processo não cautelar, faz-se necessária a previsão legal.248 No tocante às medidas inominadas ou atípicas, deve-se atender ao critério da razoabilidade, como atrás se lembrou {nº 1.044}. Desde que a medida possa apresentar-se como exercício dos poderes instrumentais inerentes à função jurisdicional não só o juiz pode concedê-la de ofício, como também cabe às partes o direito processual de requerê-la. Fora daí, a medida inominada, para ser com- cedida, tem de ser objeto de processo cautelar (retro, nº 1.044). Isto posto, a conclusão final a tirar-se é a seguinte: a} quanto às medidas cautelares típicas, não cabe ao juiz concedê-las dentro de processo não cautelar, no exercicio dos poderes instrumentais inerentes à fúnção jurisdicional, a não ser quando previstas em lei; b) quanto às medidas atípicas pode o juiz aplicá-las, até mesmo de ofício, dentro de processo não cautelar, se razoavelmente se em- quadrarem, hic et nunc, em seus poderes instrumentais de órgão jurisdicional, visto que, ultrapassando tais limites, a cautela inominada somente será aplicável mediante a propositura de ação cautelar (retro, <021> 43). BibliografiA FRANCESCO CARNELUTTI, Derecho y proceso, 1971; PIERO CALA- MANDREI, Introduzione allo studio sistematico dei prouuedimenti cautelari, 1936; HUMf3ERTO THEODORO JÃNlOR, Processo cautelar, 1976; WILLARD DE CASTRO VILLAR, Medidas cautelares, 1971, passim; POM’ES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo Civil, 1976, vol. XII. 248. Essa previsão pode ser específica (arts. 588, II, 653, 925 etc.) ou genérica (arts. 615, III, e 793). , <012> 418 José Frederico Marques <021> 173 – CARÁ’TER ACESSóRIO DO PROCESSO CAUTELAR 1.047. Considerações preliminares e gerais. 1.048. Processo cautelar incidental. 1.049. Processo cautelar preparatório. 1.047. Considerações preliminares e gerais O processo cautelar, ainda que distinto do processo de conhecimento e do processo executivo, sempre depende de um ou de outro, porque instaurado para garantir-lhes, complexivamente, o resultado final. Donde o que se acha escrito no art. 796: “O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.„ Verifica-se, portanto, que o processo cautelar é processo aces- sório de que o de cognição, ou o executivo, é sempre o principal. Todavia não é simples procedimento acessório (ou incidental, ou preparatório), e sim processo. Pedir a medida cautelar é um direito – o direito de ação cautelar. Pedi-la, portanto, importa em invocar a tutela jurisdicional, que é diversa, no entanto, da que se pede no processo de conhecimento, ou no de execução. Com o pedido de medida cautelar não se dilata procedimentalmente o processo principal – como sucede nos procedimentos incidentais – mas se instaura e constitui uma outra relação processual.

De esclarecer, no entanto, que não há nexo de prejudicialidade a ligar o processo cautelar ao processo principal. Sentença que haja no processo cautelar não constituirá juízo prévio de que dependa a sentença a ser proferida no processo principal, se o pro-

Manual de Direito Processual Civil 419 Cesso cautelar tiver por objetivo garantir o resultado final do processo de conhecimento. E a fortiori quando ligado ao processo de execução em que não há o iudicium. O nexo do processo principal com o cautelar, como processo acessório ou incidental, é aquele da instrumentalidade: o processo cautelar é meio e modo para se garantir, complexivamente, o resultado do processo principal. 1.048. Processo cautelar incidental Processo cautelar incidental é o que se instaura quando em curso o processo principal. Cumpre ao autor propô-lo no mesmo juízo em que tramita o processo principal. Será feita a distribuição por dependência, para registro do feito. Se houver urgência na concessão da medida, esse registro se fará posteriormente, tal como a citação do réu. Preceitua, por isso, o art. 809 que os autos do procedimento cautelar serão apensados aos do processo principal. Como a providência cautelar continua eficaz (salvo decisão em contrário), até mesmo durante o período de suspensão do processo principal (art. 807, parágrafo único), admissível será também, nesse período, a propositura da ação cautelar. Mesmo que o processo principal tenha subido em grau de recurso ao juízo ad quem, admitido é, igualmente, que se pro ponha o processo cautelar. Somente em caso de urgência é que o processo cautelar se instaura no juízo ad quem, conforme se deduz do art. 800, pará- grafo único, do Código de Processo Civil. E assim mesmo se a esse imperativo da urgência não puder atender o juízo a quo. A medida cautelar, nesse caso, nem sempre é preparatória do processo de execução, visto que a sentença de primeiro grau pode ter sido apenas terminativa, ou então constitutiva, ou ainda <012> 420 José Frederico Marques de condenação genérica. Aliás, ainda que preparatória da execução forçada, nada impede que a providência cautelar se faça no juízo ad quem: o critério da urgência é que preside, nesse caso, à escolha do juízo e respectiva competência. Tendo em vista o pressuposto do fumus boni iuris, o acon- selhável, em casos de dúvida, é reconhecer-se competente o juízo ad quem, onde, ao contato com o processo principal, mais fácil será o exame da probabilidade de resultado favorável ao autor. No processo incidental, petição inicial da medida cautelar inexige a indicação da lide do processo principal (art. 801, parágrafo único). 1.049. Processo cautelar preparatório O processo cautelar, que antecede ao processo principal de que depende, tem o nome de processo cautelar preparatório, ou “procedimento preparatório„ conforme a linguagem que o Código emprega no art. 801, parágrafo único, e no art. 806. Óbvio que nem por preceder ao processo principal, perde o processo prepa- ratório sua condição de dependência e acessoriedade em relação àquele. Tanto isto é exato, que o art. 796 deixa bem explícito que, instaurado antes ou depois do processo principal, “desta é sempre dependente„ o processo cautelar. Tendo em vista essa dependência, determina o Código de Processo Civil, no tocante ao processo cautelar preparatório ou preliminar: a) que seja requerido perante o “juiz competente para conhecer da ação principal„ (art. 800); b) que na petição inicial indique “a lide e seu fundamento„ (art. 801, III), e qual é a lide a ser solucionada no processo principal, tanto que a indicação não será exigida “senão quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatório„ (art. 801, parágrafo único); c) que a parte deve propor a ação principal, “no prazo de trinta (30) dias, contados da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório„ (art. 806); d) que cessa a Manual de Direito Processual Civil 421 Eficácia da medida cautelar se a parte não intentar a ação principal no prazo de trinta (30) dias “estabelecido no art. 806„ (art. 808, I); e) que o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida, se ocorrer a cessação de eficácia desta, porque a ação principal não foi proposta no prazo fixado no art. 806 (art. 811, II<*-*>. De outro lado, tal como sucede com o processo incidental, os autos do processo preparatório serão apensados aos autos do processo principal (art. 809), o que se fará tão logo este se instaure.

BIBLioGRAFIA NICETO ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, “em torno a la noción de proceso preliminar„, in Scritti giuridici in onore dello Cedam, 1953, vol. II; MANUEL SERRA DOMINGUEZ e FRANCISCO RAMOS MÉNDFZ, Las medidas cautelares em el proceso civil, 1974; PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo civil, 1976, vol. XII; GALENo LACERDA, “Processo cautelar„, in RP 44/186; HAMILTON DE MORAES E BARROS, “Breves corl- sideraç<*-*>es sobre o processo cautelar e sua disciplina no CPC„, in RF 246/201 <012> 422 José Frederico Marques Manual de Direito Processual Civil 423 <021> 174 – RELAÇõES ENTRE O PROCESSO CAUTELAR E O PRINCIPAL 1.050. O processo principal. 1.051. O artigo 806 do Código de Processo Civil. 1.052. Provisoriedade da medida cautelar. 1.053. Da preponderância do processo principal. 1.054. Do reconhecimento da prescrição ou da decadência. 1.055. Processo cautelar e interrupção da prescrição. 1.050. O processo principal Destinado a garantir complexivamente o resultado de outro processo, o processo cautelar se relaciona com este como o aces- sório com o principal. Daí o predomínio e hegemonia do processo <*-*> principal, de que o cautelar é sempre de pendente. O processo principal terá a natureza de processo de cognição, de processo executivo, ou será procedimento especial de jurisdição contenciosa. Não há processo cautelar dependente de procedimento de jurisdição voluntária, embora cautelas judiciário-administrativas possam ser ali deterrninadas. Cabe observar ser inadmitido, no processo executivo, procedimento cautelar inominado, conforme se deduz das verba legis do art. 798. É que, dentro da execução, poderes instrumentais bem amplos possui o juiz, a tornar prescindível, portanto, que se instaure, paralelamente, procedimento cautelar inominado. Os embargos do executado, caracterizados que estão como processo de conhecimento, admitem procedimentos cautelares tí- picos ou atípicos, para garantir-lhes complexivamente o resultado final. Nesse caso, processo principal não será o de execução, mas sim aquele dos embargos. Não há processo cautelar de outro processo cautelar, em que este funcionasse como processo principal. O que pode verificar-se é a imposição de contracautela, o acréscimo de uma provi- dência cautelar a outra já existente, ou a substituição da medida cautelar originária.249 Tudo, porém, tem curso no processo cautelar já instaurado, como incidente deste, pelo que não se constitui outro processo cautelar. Ademais, se necessário se fizer um novo processo cautelar, será ele procedimento acessório do processo principal a que está ligado o processo cautelar antes instaurado. Não há, portanto, processo cautelar acessório de outro processo cautelar, nem processo cautelar que funcionaria como processo cautelar de um novo processo cautelar. 1.051. O artigo 806 do Código de Processo Civil O art. 806 assim preceitua: “Cabe à parte propor a ação, no prazo de trinta dias, contados da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em processo preparatório.„ Essa regra legal deriva da provisoriedade, bem como do caráter instrumental e acessório do processo cautelar. Se o autor, no processo cautelar preparatório, pudesse ficar inerte após efetivada a providência que requereu, esta se tornaria definitiva, ou de longa duração, valendo per se, como se o processo cautelar independesse de outro, ou seja, do chamado processo principal. Efetivada a medida, ainda quando liminarmente concedida, começa a correr o prazo de trinta dias que o art. 806 prevê. “Efetivação da medida cautelar„ existe com a sua concretização, o que ocorre tanto em cumprimento de sentença final como em cumprimento de decisão liminar. O arresto, por exemplo, produz 249. GAETANO FOSCHINI, “Le cauteli penale„, in Studi in memoria di Grispigni, 1956, pp. 135 e 136. <012> 424 José Frederico Marques Manual de Direito Processual Civil 425 efetivo resultado, como providência cautelar, quer na hipótese de concessão liminar como naquela de deferimento a final. A regra do art. 806 aplica-se a todos os procedimentos cautelares, comuns ou específicos, salvo quando há regra especial que lhe afaste a incidência, como se dá, por exemplo, com as justifi- cações, em conseqüência do que diz o art. 866.

Corolário do art. 806 é o que se contém no art. 801, III, em que se deterniina, quando requerido procedimento preparatório, que a petição indique “a lide e seu fundamento„, a qual, como é óbvio, somente pode ser aquela do processo princi pal que deverá instaurar-se até o prazo de trinta dias. No art. 806 vem imposto ônus processual ao autor, visto que se lhe determina que proponha a ação principal em até trinta dias. É que, desatendida essa determinação legal, fica perempto o processo cautelar (art. 808, I). Além disso, o descumprimento do ônus pode dar causa, tam- bém, à reparação do dano, se prejuízo sofreu a parte contrária com o requerimento da medida cautelar (art. 811, III). De concluir, portanto, que o art. 806 impõe, simultaneamente, ônus e obrigação a quem requerer processo cautelar pre para- tório. 1.052. Provisoriedade da medida cautelar O princípio da provisoriedade está imanente ao objeto e fim da medida cautelar: se ela existe para garantir complexivamente os efeitos de um processo, chegando este a seu termo final, para que medida cautelar? A provisoriedade tem de ser entendida em função do processo principal, de cujo resultado ela é garantia. O arresto é medida provisória porque a penhora, que o subs- <*-*> titui, faz com que ele desapareça. Todavia, concedido para garantir a eficácia de processo ainda não findo, será também providência provisória se a decisão final for contrária ao autor: é o que pode ocorrer, por exemplo, com sentença sujeita a recurso (art. 814. parágrafo único), se o juízo ad quem a reformar. Provisória é também a prova ad perpetua antecipadamente requerida: se o processo principal não se constituir, desaparece a eficácia da medida cautelar, porque fica sem objeto; e se o processo for instaurado, ela se torna parte integrante deste, desaparecendo como providência cautelar. Aliás, nos casos de prova antecipada, a medida cautelar está na decisão que a determina antecipadamente, uma vez que o ato instrutório, em si, integra o processo principal. A antecipação cautelar reside no ato jurisdicional que ordena a produção da prova, uma vez que esse ato do juiz deveria ser praticado no processo principal ao proferir o saneamento do processo. A provisoriedade da medida cautelar não se confunde com a circunstância de ser temporária a referida providência. Essa circuns- tância, só por si, não é suficiente para caracterizar a provisuriedade da medida cautelar, porquanto necessário se faz, para isso, que apareça (ou não apareça) ulterior situação processual que, pela sua relevância jurídica, absorva a situação cautelar ou a contrarie.250 Se o juiz, por exemplo, declarar extinto o processo principal, ou porque proferiu sentença de mérito, ou porque o encerrou com sentença terminativa, cessa a eficácia da medida cautelar (art. 808, II) justamente porque ela é provisória; uma nova situação processual a absorveu ou lhe foi antagônica, fazendo-a assim desaparecer. Na hipótese de produção antecipada de prova, ao integrar esta o processo principal como ato instrutório, surge uma nova situação processual que a absorve, desaparecendo, assim, ante essa absorção, o despacho cautelar que ordenara a anteci pação. A medida preparatória, desde que instaurado o processo principal, deixa 250. G. FoSCHINI, op. Cit., p. 130. <012> 426 José Frederico Marques de existir como providência cautelar para integrar-se entre os atos instrutórios do processo de conhecimento. 1.053. Da preponderância do processo principal Dependente que é do processo principal, o processo cautelar sofre, continuamente, os efeitos daquele. De outro lado, destinando-se a garantir, instrumentalmente, o processo principal, a medida cautelar não exerce influxo direto sobre este. A eficácia da medida cautelar está subordinada em primeiro lugar à “pendência do processo principal„ (art. 807). Daí por que não instaurado este no prazo do art. 806 cessa a eficácia da medida cautelar (art. 808, I). De outro lado, “se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento de mérito„, também cessa a eficácia da medida cautelar (art. 808, III) por ser ela pro- visória. De registrar, ao depois, que a própria responsabilidade processual-cautelar está, em alguns casos, na dependência do processo principal: se este terminar com sentença desfavorável ao requerente do procedimento cautelar, ou se a medida se tornar ineficaz por não ter sido constituído o processo principal, pode o requerido exigir a reparação dos prejuízos que sofreu, com a execução da medida (art. 811, I e III).

Além disso, o processo cautelar, qualquer que venha a ser o seu desfecho, em nada influirá no processo principal, tudo conforme consta do art. 810, ao dizer que o indeferimento da medida não obsta a que a parte instaure a ação, sem influir no julgamento desta. Nem poderia de outro modo dispor o Código: a falta do fumus boni iuris ou a ausência do periculum in mora em nada influem, como é óbvio, no julgamento do processo principal.

Manual de Direito Processual Civil 427 1.054. Do reconhecimento da prescrição ou da decadência O processo cautelar tem por objeto, de regra, uma pretensão provável, pela qual se exige proteção ao mesmo bem jurídico que é objeto da pretensão a ser julgada no processo de conhecimento, ou a ser cumprida no processo executivo. Se o bem jurídico se torna inexigível porque a pretensão prescreveu, ou porque houve decadência da ação a ser proposta, para ser ela julgada ou cumprida, o processo cautelar se torna inócuo e sem objetivo. Para que assegurar o êxito final de um processo, se o direito da parte que requereu a medida cautelar se encontra prescrito ou insuscetível de obter tutela jurisdicional? Ocorrendo a prescrição ou a decadência, torna-se inviável a pretensão a ser levada ao processo principal. Assim sendo, o pro- cessamento do pedido de medida cautelar ficaria sem nenhum objetivo, porque nada haveria a garantir ou tutelar. De outro lado, se o juiz do processo cautelar, ao exercer o controle jurisdicional a respeito do pressuposto do fumus boni iuris, verificar a sua inexistência porque se registrou a prescrição ou se deu a decadência, proferirá julgamento que, por seu conteúdo, ultrapassa os lindes do processo cautelar e vai atingir o processo principal. É que, reconhecida a prescrição ou a decadência, não há condições de viabilidade para instaurar-se o processo principal. Com isto, ao demais, há julgamento antecipado da lide no processo preparatório, isto é, antes mesmo que se instaure o processo principal. 1.055. Processo cautelar e interrupção da prescrição Segundo o estatuído no art. 172, I, do Código Civil, “a pres- crição interrompe-se„ quando há “citação pessoal feita ao devedor, ainda que ordenada por juiz incompetente„. <012> 428 José Frederico Marques ( Manual de Direito Processual Civil 429 Estender-se-á o preceito transcrito à citação feita em processo cautelar preparatório? Indubitável que sim. Antes de mais nada, o processo cautelar preparatório é uma antecipação do processo principal, que torna imperativa a constituição ulterior deste. Assim sendo; a citação do devedor já traduz manifestação inequívoca da diligência do credor em exercer a pretensão e o direito subjetivo que a esta serve de lastro. Dir-se-á que o credor pode deixar de propor a ação principal, malgrado o que dispõe o art. 806. Mas, neste caso, a prescrição não se interrompe, porquanto, em face do art. 808, I, do Código de Processo Civil, encerrado fica o processo cautelar, ocorrendo, pois, a perempção; e de acordo com o art. 175 do Código Civil a prescrição não se interrompe quando “perempta a instância„. Em segundo lugar, se o juiz do processo cautelar pode conhecer da prescrição e julgá-la, motivo inexiste para não se estender o art. .172, I, do Código Civil à citação feita no processo prepa- ratório. BibliograFiA CARLO CALVOSA, La tutela cautelare, 1963; PIERO CALAMANDREl, Introduzione allo studio sistematico dei prouuedimenti cautelari, 1936; LoPEs DA CoSTA, Medidas preventivas, medidas preparatórias` medidas de conseruação, 1966; SYDNEY SANCHES, Poder cautelar geral do juiz, 1978; PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo civil, 1976, vol. XII; ARRuDA Alv<*-*>M, “Medida cautelar – hipóteses de cabimento eficácia e caducidade„, in RP 36/237; ALClDEs DE MENDoNçA LIMA, “Medida <*-*>autelar, prazo para propositura da ação principal: Interpretação do art. 806 do CPC – Contagem não de natureza processual, mas de direito material – Decadêneia„, in RT 581/44. <021> 175 – CONCESSãO E EFICÁCIA DA MEDIDA CAUTELAR 1.056. Considerações gerais e introdutórias. 1.057. Concessão liminar da medida cautelar.1.058. Exigência de contracautela. 1.059. Modificação da medida cautelar originária. 1.060. Extinção da medida cautelar. 1.061. Revogação da medida cautelar. •

1.056. Considerações gerais e introdutórias A medida cautelar pode ser concedida após procedimento de cognição com tramitação regular, ou liminarmente: em am bas as hipóteses ela é imediatamente cumprida, segundo as regras do impulso processual ex officio, que o Código de Processo Civil adota (art. 262). Concedida in limine litis, nem por isso se estanca o procedimento. Ademais, no curso deste, possível será a substituição da medida deferida por outra diversa (arts. 805 e 807). E o mesmo poderá ocorrer quando a providência cautelar for deferida a final. A medida cautelar incidental permanecerá eficaz enquanto pendente o processo principal, muito embora possa ser modificada, ou revogada, a qualquer tempo (art. 807). A medida cautelar preparatória terá eficácia, também, durante a pendência do processo principal; mas antes de ser este constituído, evidente que tem eficácia, a qual perdurará, para prosseguir ao depois de instaurado o processo principal, se não for ultrapassado o prazo de trinta dias mencionado no art. 806. Esgotado esse <012> 430 José Frederico Marques prazo, sem propositura de ação, cessa, de imediato, a eficácia da medida cautelar (arts. 806 e 808, I). 1.057. Concessão liminar da medida cautelar Por ser quase sempre urgente, conceder-se pode a medida cautelar no início do procedimento, tudo conforme o que estatui o art. 804, in verbis: “É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.„ Há, portanto, concessão liminar, com ou sem citação do réu. E quando sem o ato citatório inicial, a concessão liminar pode ser concedida: a) com justificação ou sem justificação; b) mediante a contracautela da caução, ou sem caução. Aliás, mesmo que a medida se conceda liminarmente, após citado o réu, a contracautela da caução pode ser exigida. Se a concessão liminar ocorrer em procedimento preparató- rio, começa a correr daí o prazo a que se refere o art. 806. O juiz pode ordenar a justificação prévia sem ou com a par ticipação do réu. Neste último caso, haverá citação para a justifi- cação prévia e, posteriormente, intimação para contestar o pedido. Para conceder liminarmente a medida cautelar inaudita altera parte, deve o juiz proceder com prudência e cuidado; todavia, não lhe é dado esquecer que da antecipação e rapidez depende quase sempre o resultado eficaz da medida cautelar. Prudência em excesso, no caso, pode levar à frustração da providência requerida. 1.058. Exigência de contracautela Para conceder liminarmente a medida cautelar, pode o juiz exigir caução, ex vi do que diz o art. 804. A exigência pode preceder à concessão da medida ou ser posterior a esta. E pode

Manual de Direito Processual Civil 431 Ser determinada logo no despacho concessivo da liminar, ou após o cumprimento deste.251 A contracautela não é conditio sine qua non do deferimento da medida liminar, mas sim providéncia destinada a evitar o periculum in mora resultante da concessão imediata da providência cautelar. Do contrário, acabariam neutralizados os efeitos das medidas liminares, ou se dificultaria demasiadamente sua concessão. Aqui, o que prepondera é o arbitrium boni iuri do juiz. Com prudência, equilíbrio e muita sensibilidade, deve o magistra do atuar para que não haja prejuízo ou gravame injusto a qualquer das partes. De regra, a caução não deve ser exigida quando bem acentuada a aparência de bom direito, ou fumus boni iuris, ou quando não houver risco de lesão grave e de difícil reparação. 1.059. Modificação da medida cautelar originária A caução é providência cautelar de aspectos proteiformes. Ela pode ser concedida como providência específica, em casos que a lei a exige, e ainda como contracautela (art. 804), medida cautelar inominada (art. 799), ou medida cautelar substitutiva (art. 805). No tocante a este último caso, eis o que preceitua o art. 805: “A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente.„ Em virtude de seu caráter fungível, a medida cautelar pode ser modificada, como tam bém substituída por outra providência diversa da caução. Daí por que o art. 807 fala em modificar-se a qualquer tempo a medida cautelar.

251. A contracautela, antecedendo a concessão da liminar, é providência que o juiz pode determinar de ofício, como também de ofício pode exigir a caução, para logo depois de executar a providência liminar. Mas, no curso do procedimento, a contracautela só será concedida a requerimento da parte. <012> 432 José Frederico Marques A modificação pode importar na substituição de uma provi- dência cautelar por outra (modificação qualitativa), como, verbi gratia, no caso previsto no art. 805. Ou em modificação quantitativa, como, por exemplo, no caso de ser determinado o reforço do arresto.

Pode também ser alterada subjetivamente a medida cautelar: A guarda dos filhos (art. 888, VIII), depois de confiada, em processo cautelar, à progenitora, é transferida, por exemplo, para os avós maternos. A modificação pode consistir, também, no acréscimo de uma providência cautelar à outra já concedida: seqüestrada a coisa, pode, ao depois, ser pedida providência cautelar consistente em “obras de conservação„ (arts. 822 e 888, I) na coisa seqüestrada. A mudança ou modificação não se opera de ofício. Deve pedi-la ao juiz, ou o próprio requerente da medida cautelar, ou o requerido. Não nos parece necessário, como preconiza LOPES DA COSTA, que a substituição, mudança ou modificação da medida cautelar se processe em autos apartados, formando-se um novo procedimen- to.252 O modus faciendi de qualquer dessas providências será determinado pelo juiz, com audiência das partes e observância das regras do “devido processo legal„, na forma do que dispõe o art. 125. Trata-se, sempre, de simples incidente procedimental, que corre nos próprios autos da medida cautelar. 1.060. Extinção da medida cautelar A medida cautelar deve ser considerada extinta nos casos previstos no art. 808 do Código de Processo Civil. O primeiro desses casos é aquele de violação do art. 806, quando se tratar de medida preparatória. Conforme já se esclareceu 252. Apud HUMBERTO THEoDoRo JúnIoR, Processo cautelar, 1976, p. 141. Manual de Direito Processual Civil 433 (retro, nº 1.057), o ônus do requerente da medida cautelar também existe se esta for concedida liminarmente. Ainda se finda a medida cautelar quando encerrar-se o processo principal (art. 808, III), com ou sem julgamento de mérito. Providência acessória que é, a medida cautelar perde sua razão de ser quando o processo principal se encerra, uma vez que, segundo diz o art. 808, ela conserva sua eficácia “na pendência do processo principal„. O julgamento de mérito faz encerrar a medida cautelar, quer seja favorável ao autor, quer lhe seja adversa. No primeiro caso, “la medida cautelar queda automaticamente, sin necesidad de pronunciamento alguno„;253 e no segundo caso, determinará o juiz os atos necessários para a extinção. Pode também haver desistência por parte do requerente da medida cautelar,254 cujo procedimento está em curso, ou que já foi concedida (art. 267, VIII). Aplicam-se, no caso, os preceitos, respectivamente, dos arts. 158, parágrafo único, 267, <021> 4º. Cessa também a eficácia da medida cautelar “se não for executada dentro de trinta (30) dias„, conforme o que se acha expresso no art. 808, II. 1.061. Revogação da medida cautelar A medida cautelar “é sempre provisória por repousar sobre fatos mutáveis. A permanência de seus efeitos fica, por isso mesmo, subordinada à continuidade do estado de coisas no qual se assen- tOU„.255 Daí por que o art. 807, caput, dispõe que as medidas cautelares “podem a qualquer tempo ser revogadas„. 253. MANUEL SERRA DOMINGUEZ e FRANCISCO RAMOS MÉNDEZ, Das medidas cautelares em el proceso civil, 1974, p. 108. 254. Idem, ibidem, p. 10<*-*>. 255. HUMBERTO THEODORO JúnIOR, op. Cit., p. 159.

<012> 434 José Frederico Marques Tornada desnecessária, portanto, a medida cautelar, para que mantê-la? A revogação não é declarada ex officio, e sim a pedido das partes. Para isso, não se faz necessário procedimento em apartado, e muito menos a propositura de ação.256 Se assim fosse, o art. 807 não usaria da linguagem que usou, e através da qual se verifica que a revogação é apenas um incidente do processo cautelar. Quando, no curso do processo principal, o fumus boni iuris vai esvanecendo-se e a aparência de bom direito acaba substituída pela probabilidade de não-êxito do autor, pode a medida cautelar ser revogada, ou então, imposta a contracautela da caução. Quando a medida cautelar foi concedida in limine litis, a respectiva decisão fica ipso facto revogada, se, ao final da cognição cautelar, o juiz declarar improcedente a ação cautelar.257

BIBLIOGRAFIA HUMBERTO THEODORO JúnIOR, Processo cautelar, 1992; LOPES DA CoSTA, Medidas preventivas, medidas pre paratórias, medidas de com- servação, 1966; MANUEL SERRA DOMINGUEZ e FRANCtSCO RAMOS MÉNDFZ, Las medidas cautelares em el proceso civil, 1974; PoNTEs DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo civil, 1976, vol. XII; RENATO GUE- DES, “Medida cautelar concedida liminarmente – possibilidade de modifica- ção – alteração dos fatos„, in RP 50/252; MAIRAN GoNçALvEs MAIA JR., “Revogabilidade das medidas cautelares„, in RP 69/200; ARRUDA AtvIM, “O `novo fundamento’ a que se refere o art. 808, parágrafo único, do CPC„, in RP 9/209; ROBERTO FERNANDES DE ALMEIDA, “A contracautela„, in Justitia 148/9. 256. Com apoio em PONTES DE MlRANDA, sustenta esse entendimento HUMBERTO THEODORO JúnIOR, op. Cit., p. 160. 257. HUMBERTO THEODORO JúnIOR, op. Cit., p. 161. Manual de Direito Processual Civil 435 <021> 176 – MEDIDAS CAUTELARES INOMINADAS 1.062. Poder cautelar. 1.063. Caracteres finais das medidas atípicas. 1.064. O artigo 799 do Código de Pro- cesso Civil. 1.065. Considerações finais. 1.062. Poder cautelar Inerente é à função jurisdicional o poder instrumental do juiz de assegurar o resultado do processo, através de medidas adequadas que não vulnerem as garantias do devido processo legal. É o que decorre, aliás, do disposto, de modo genérico, no art. 125, e de modo especial, do que vem previsto em vários preceitos do Código de Processo Civil. Esse poder instrumental é exercido pelo juiz, no processo de conhecimento, no de execução, e nos procedimentos especiais. Pode a lei processual, no entanto, ampliar esse poder instrumental, para dele fazer categoria à parte, na esfera da função jurisdicional, e criar, assim, ao lado da jurisdição de conhecimento e da jurisdição executiva, a chamada jurisdição cautelar. Nesse caso, para o exercício desse tertium genus da jurisdição, é composto um processo próprio, a que se designa também como cautelar (o processo cautelar). Facultado está ao juiz exercer o poder apenas instrumental, de ofício, no processo executivo, no de conhecimento, ou nos procedimentos especiais (V., supra, 1.044 e 1.046), enquanto a tutela jurisdicional cautelar, por operar dentro de um novo processo, exige a propositura de ação, em virtude da regra contida no art. 2º. <012> 436 José Frederico Marques Esse poder cautelar, configurado sob a forma de tutela jurisdicional específica (a tutela jurisdicional cautelar), pode ser amplo, contínuo e genérico, ou então, descontínuo e típico. No último caso, as medidas cautelares, como conteúdo de prestação jurisdicional (v., supra, nº 1.028), são típicas: não há providência cautelar sem previsão legal específica. Mas, quando a lei processual admite um poder cautelar genérico e amplo, ao lado de medidas cautelares específicas e típicas, passam a existir também medidas atípicas ou inominadas.

O Código de Processo Civil vigente adotou a segunda diretriz, uma vez que admite, no art. 799, medidas atípicas ou nominadas.258 1.063. Caracteres finais das medidas atípicas Observa, com acerto, A. CONIGLIO, que “igual é a função das medidas cautelares, nominadas ou inominadas„.259Assim sendo, todas as regras e preceitos gerais sobre as medidas cautelares nominadas também se aplicam àquelas atípicas ou inominadas. Todavia, o campo de incidência das medidas inominadas se restringe à garantia do processo de conhecimento, conforme se infere do art. 799. Por outro lado, a medida atípica é subsidiária: somente se aplica a medida inominada, na ausência de medida tí pica.260 258. O Código de Processo Civil de 1939, no art. 675, previa medidas preventivas “além dos casos em que a lei expressamente o autoriza„, o que importava em admitir, também, medidas cautelares inominadas. 259. A. CONIGLIO, “Sui prowedimenti cautelari innominati„, in Studi in onore di E. Redenti, 1451, vol. I, p. 323. 260. “Ô evidente, nelt’essenza stessa del sistema cautelare, che non si pu• ricorrere ai provvedimenti cautelari innominati se non in assenza dei provvedimenti cautelari specifici; la potestà dei giudici há la sua ragione d’essere quando la legge non prevede uma misura cautelare tipica„ (A. CONIGLIO, op. Cit., p. 320).

Manual de Direito Processual Civil 437 Sendo atípicas, essas medidas gerais e inominadas apresentam “variado e imprevisível conteúdo„, como explica o citado COMi- Glio.261 Seus parâmetros são o periculum in mora e o fumus boni iuris, como pressupostos indeclináveis das medidas atípicas, e as garantias do devido processo legal, como limite do poder cautelar, uma vez que as exigências de tutela, celeridade ou urgência não podem causar dano ou gravame, indevidamente, às partes. As antecipações cautelares não podem criar riscos novos e graves para o litigante que lhes sofre os efeitos, pois se isto fosse permitido, se acabaria substituindo o periculum in mora por outro periculum in mora. Esse o motivo pelo qual, nas medidas inominadas, o juízo de probabilidade, baseado no fumus boni iuris, deve ser pronunciado com razoável rigor e cuidadoso exame da situação jurídica, que o litígio principal apresenta. Como a tutela cautelar, ao garantir o resultado do processo principal, tem em vista este no seu todo, ou complexivamente, pode haver medida inominada para assegurar a prática de atos procedimentais anteriores à sentença, ou mesmo para a concessão de contracautela inominada.262 São imprevisíveis, em abstrato, as situações de perigo que possam surgir no curso de um processo. Donde não se poder, de antemão, fixá-las ou definir, para discri- minar, ainda que exemplificativamente, as espécies de medidas inominadas. 1.064. O artigo 799 do Código de Processo Civil No art. 799, há uma previsão, embora genérica, daquilo em que possam consistir as medidas inominadas. 261. O autor citado fala em “variato e imprevedibile contenuto„ das medidas inominadas (op. Cit., p. 319). 262. Cf. A. CONlGuo, op. Cit., pp. 321 e 322 <012> 438 José Frederico Marques “Guarda judicial de pessoas„ e “depósito de bens„ são duas das medidas genericamente previstas. Não se especificam, no em- tanto, os casos em que uma ou outra pode ser concedida. A guarda judicial de pessoa está prevista, também, no art. 888, III, V e VII, para hipóteses ali descritas. Além dessas hipóteses, dos itens do art. 888, outras podem aparecer, como, por exemplo, a guarda provisória de doente mental, interditado ou não, a configurar medida inominada. No tocante ao depósito de bens (medida que se assemelha ao seqüestro), a previsão é bem ampla, pelo que pode abranger casos não previstos no art. 822, em processos referentes à obri- gação de dar coisa certa, processos divisórios, liquidação de sociedades e outras hipóteses semelhantes. A caução, outra medida prevista genericamente no art. 799, tem procedimento específico regulado nos arts. 829 a 834, como também indicação de caso particular em que a pessoa é obrigada a prestá-la e requerê-la. Não há, poré m, indicação doscasos em que possa ser requerida contra o litigante adverso, razão pela qual essa medida cautelar, malgrado tenha procedimento específico, é genérica no que tange às hipóteses em que está facultado exigi-la.

Configurada como contracautela, no art. 804, a caução, com essa qualidade e objetivo (o de contracautela), pode ser pedida no curso de diversas providências cautelares, inclusive nominadas, como contracautela atípica, e não só, portanto, para garantir o ressarcimento nos casos de concessão in limine de outra medida cautelar. Por fim, há a mais geral e ampla das referências do art. 799, no que concerne às medidas inominadas: aquela que fala em o juiz “autorizar ou vedar a prática de determinados atos„. Pode ser ordenado, por exemplo, o bloqueio temporário de contas bancárias, em processo de desquite litigioso, para não frustrar-se, a final, a divisão de bens entre os cônjuges – o que se enquadra no “vedar a prática de determinados atos„.

Manual de Direito Processual Civil 439 A possibilidade de medidas cautelares, dentro daquilo que o juiz possa “autorizar ou vedar„, é bem dilatada, a ensejar as mais diversas figuras de providências “para evitar o dano„ (art. 799). 1.065. Considerações finais As medidas inominadas, desde que concedidas com prudência e ponderação, atendem àqueles fins de garantia e tutela que tornaram necessária a jurisdição cautelar. Tais medidas estão subordinadas, quanto à sua concessão e eficácia, às regras gerais sobre as medidas cautelares, a que se refere o art. 812. Assim é, à guisa de exemplo, que às medidas inominadas aplicam-se as normas dos arts. 806 a 811, bem como se admite que sejam requeridas em processo preparatório, ou em processo incidental. O seu procediménto é no comum, salvo para as cauções, visto que, ainda quando impostas em casos inominados (isto é, não previstos na lei processual), cumpre seguir ao que vem disposto nos arts. 829 a 834. BIBLIOGRAFIA AM’ONINO CONIGL.lO, “Sui prowedimenti cautelari innominati„, in Studi in onore di Enrico Redenti, 1951, vol. I; Ugo ROCCo, Trattato di Diritto Processuale Civile, 1960, vol. V; HuMBERTo THEoDoRo JúnIoR, Processo coutelar, 1992; PONTEs DE MIRANDA, Coment&rios ao Códrgo de Processo Civil, 1976, vol. XII; SYDNEY SANCHES, Poder cautelar geral do juiz, 1978; MARCUS VINIClUS DE ABREU SAMPAlO, O poder geral de cautela do juiz, 1993; RODOLFO CAMARGO MANCuSo, “A questão dos limites no poder cautelar geral„, in RT 569/13; GALENO LACERDA, Limites ao poder cautelar geral e à concessão de liminares, in RT 700/40. <012> Manual de Direito Processual Civil 441 CAPÍTULO XLI PROCEDIMENTO CAUTELAR COMUM <021> 177 – ESTRUTURA DO PROCEDIMENTO CAUTELAR COMUM 1.066. Objeto do procedimento cautelar comum. 1.067. Cogniç<*-*>ao cautelar. 1.068. Execução cautelar. 1.069. Medidas liminares. 1.066. Objeto do procedimento cautelar comum O procedimento cautelar comum vem regulado em três artigos do Código de Processo Civil, que são os arts. 801, 802 e 803. É o que se conclui das verba legis do art. 889, em que vem previsto “o procedimento estabelecido nos arts. 801 a 803„, para as medidas cautelares enumeradas no art. 888. Como as mencionadas medidas cautelares não têm procedimentos especí- ficos, a conclusão a tirar-se é a de que os arts. 801 a 803 disciplinam o procedimento comum. Ainda constituem objeto do procedimento comum as medidas cautelares inominadas, uma vez que a lei não lhes prevê o respectivo modus procedendi. Não cabe ao juiz modelar a forma ou procedimento das medidas cautelares inominadas. Quando muito lhe caberá sim plificá-lo, aqui ou ali, no uso dos poderes que lhe confere o art. 125, tendo em vista a economia processual, ou o caráter urgente da providência requerida. <012> José Frederico Marques 1.067. Cognição cautelar

Para o controle pelo juiz dos pressupostos da medida cautelar requerida, há uma cognição cautelar, que tem curso semelhante ao do processo de conhecimento, e fases procedimentais que lhe são análogas. E isto porque há necessidade de pronunciamento expresso, sob a forma de sentença, para ser concedida a providência cautelar. À fase introdutória ou de postulação, com o pedido do autor, citação e defesa do réu, sucede-se a de instrução e julgamento, havendo, entre ambas a fase intermediária do julgamento conforme o estado do processo. No art. 801 vem regulada a petição inicial, enquanto o art. 802 cuida da citação da defesa do réu. No art. 803, por fim, estão o disciplinamento da fase instrutória e decisória, e a previsão, tam- bém, de julgamento conforme o estado do processo. Contra a sentença que conceder ou negar a providência cautelar requerida cabe a apelação, abrindo-se depois a fase de procedimento recursal. 1.068. Execução cautelar Proferida sentença, a execução se realiza de imediato, sem que se abra novo processo e sem necessidade também de que o autor requeira o cumprimento do que foi julgado (infra, nº 1.080). Tudo se rege pelo princípio do impulso oficial previsto no art. 262. Muito embora caiba aos auxiliares da Justiça (escrivão e oficial de justiça) providenciar a prática imediata dos atos executórios . necessidade Pode haver da intervenção do autor, inclusive para o pagamento de despesas processuais. A fim de não retardar o cum- Primento da sentenÇa, determina o art. 808, II, que a execução se faça no Prazo máximo de trinta dias, pois, do contrário, fica sem eficácia a providência cautelar.

Manual de Direito Processual Civil É claro que se houver retardamento devido a negligência ou culpa dos órgãos encarregados de providenciar o cumprimento da sentença, pode aplicar-se o disposto no art. 183: o prazo de trinta dias não se considerará exaurido, se a parte provar que a execução foi procrastinada em virtude de justa causa. 1.069. Medidas liminares O procedimento cautelar, como lembra CARNELUTTI, se desenrola sob o signo da urgência e do provisório: a urgência diz respeito ao próprio procedimento, e a provisoriedade é o que caracteriza a medida requerida.263 Permitida é, por isso, a antecipação da medida cautelar, ante a necessidade de ser concedida e executada com rapidez, para atingir seus fins e objetivo. Nesse caso, ela se executa de imediato, mas fica sujeita a reexame final. A concessão liminar da providência cautelar requerida pode ampliar procedimentalmente a fase postulatória, bem como alterar seu modus faciendi. Na concessão liminar não há sentença cautelar, porquanto não se encerra o procedimento. Todavia a decisão assim proferida é de imediato executada, com o que a medida cautelar atinge seus fins. Uma vez que a providência cautelar provinda de decisão liminar se executa de pronto e, com isso, fica atingido, desde logo, o seu escopo, é evidente que a partir daí se registra aquela “efeti- vação da medida cautelar„ a que se refere o art. 806, a impor, desse modo, ao requerente, o ônus de propor a ação principal no prazo de trinta dias. Foi concedida a medida cautelar em processo preparatório. Cumprida a decisão liminar que a concedeu, dá-se a efetivação do 263. Derecho y proceso, 1971, p. 425. <012> 444 José Frederico Marques medida cautelar. Não é, portanto, por ter sido executada decisão apenas liminar que deixa de incidir o art. 806. BIBLIOGRAFIA F. CARNELUTTl, Derecho y proceso, 1971; LOPES DA COSTA, Me- didas preventivas, medidas preparatórias, medidas de conservação, 1966; PoNTEs DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo Civil, 1976, vol. XII; MARCUS VINICIUS DE ABREU SAMPAIO, O poder geral de cautela do juiz, 1993; BET<*-*>NA Rl2ZATo LARA, Liminares no processo civil, 1994.

Manual de Direito Processual Civil 445 <021> 178 – FASE POSTULATóRIA DO PROCEDIMENTO CAUTELAR 1.070. Da petição inicial no processo cautelar. 1.071. Do despacho liminar. 1.072. Citação do réu ou requerido. 1.073. Do prazo para contestar. 1.074. Da defesa do réu. 1.075. Encerramento da fase postulatória. 1.070. Da petição inicial no processo cautelar O processo cautelar tem início com o ajuizamento da petição inicial, de modo idêntico ao que ocorre no processo de conhecimento. E a ação cautelar se considera proposta quando despachada a inicial, ou quando distribuída, ex vi do art. 263. A distribuição se faz necessária quando instaurado processo preparatório; no incidental, há a denominada distri buição por dependência. A inicial deve conter: I – a autoridade judiciária a que for dirigida; II – o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido; III – a lide e seu fundamento, quando o processo for preparatório; IV – a exposição sumária do direito ameaçado e do receio da lesão; V – as provas que serão produzidas (art. 801). A causa petendi está no inc. IV do art. 801:, “a exposição sumária do direito ameaçado e o receio de lesão.„ O direito ameaçado deve ter a aparência de bom direito (fumus boni iuris) e o “receio de lesão„ deve dizer respeito à “le são grave e de difícil reparação„ que o art. 798 menciona. A causa do pedido, assim especificada na lei escrita, será o fundamento da providência cautelar requerida, isto é, do peti tum, o qual não está indicado expressamente no art. 801, ao reverso <012> José Frederico Marques do que ocorre com a inicial do processo de conhecimento regulada no art. 282. Outras omissões também se registram no art. 801, pelo que deve ser completado com base nas indicações do art. 282. E então se terá de acrescentar ao que deve conter a inicial esquematizada no art. 801: a) o pedido com as suas especificações; b) o valor da causa, no processo cautelar preparatório; c) o requerimento para citação do réu (art. 802, IV, V e VII). Ao demais, “a petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação„, ex vi do art. 283. Tendo em vista o disposto no art. 804, pode o autor requerer a concessão liminar da medida, e pedir que o réu seja ouvido sobre o que se requereu. Nas ações cautelares preparatórias a respectiva propositura exige a indicação da “lide e seu fundamento„ (art. 801, parágrafo único). Isto significa que o autor, ao propor a ação cautelar, deve dizer qual a pretensão que de futuro irá ser ajuizada, e sua causa petendi; e, para isso, fará as indicações contidas nos incs. III e IV do art. 282. Esta será a lide que vai constituir objeto da ação principal a que se refere o art. 806. Poderá o autor, depois de concedida a medida cautelar, propor ação diversa da que programou na inicial da ação cautelar? Desde que haja perfeita seqüência ou coordenação entre a providência cautelar obtida e a ação principal, claro que a mudança será permitida. Todavia, se essa coordenação inexistir, ou se apresentar muito imperfeita e forçada, houve infringência do art. 806, com o que a medida perde sua eficácia (art. 808, I) e surge a responsabilidade processual cautelar do requerente, ex vi do art. 801, II. Manual de Direito Processual Civil 1.071. Do despacho liminar A petição inicial será submetida a despacho do juiz, ao despacho liminar, tal como no processo de conhecimento (retro, nº 331). O despacho liminar pode ser negativo, uma vez que, no processo cautelar, também cabe ao juiz indeferir a petição inicial, nos casos do art. 295. Há, igualmente, a forma intermediária prevista no art. 284, o qual também se aplica ao processo cautelar. Ao despachar a inicial pode o juiz conceder liminarmente a medida cautelar, sem ouvir o réu, o que o fará de ofício, ou a pedido do autor. A providência liminar, no entanto, pode vir com- dicionada a justificação prévia, que se realizará sem a participação do réu.

Se o juiz, no entanto, entender urgente a medida cautelar, mas lhe parecer que a citação do réu não irá prejudicar esta, facultado lhe está mandar fazer a justificação, com a participação do requerido, o qual para isso será citado. Também pode o juiz conceder a medida cautelar in initio litis, mas depois de citado o réu. Por fim, ainda facultado está ao juiz, ao conceder a medida liminar, exigir ou “determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer„ (art. 804). Essa contracautela não é obrigatória. Ao juiz é que cabe decidir da sua conveniência, ou não, tendo em vista as circunstâncias objetivas e dados subjetivos da causa. 1.072. Citação do réu ou requerido A citação do réu é sempre obrigatória, consoante está bem expresso no art. 802, ao dizer que o “requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar„. <012> 448 José Frederico Marques A citação pode ser ordenada de imediato, quando não for caso de concessão liminar inaudita altera parte. Ou então para efetuar-se após ter sido executada a providência concedida in limine litis, caso em que, segundo preceitua o art. 811, II, deve o requerente “promover a citação do requerido dentro em cinco (5) dias„ contados da data em que se efetivou a medida. Estando o réu em lugar não sabido (ou em casos outros de citação por edital), só esta circunstância, quando urgente a medida, justifica a concessão liminar da providência cautelar, com a expe- dição posterior dos editais. O mesmo se diga no caso de citação com hora certa. Se o requerido estiver fugindo ao ato citatório, pode a medida ser deferida inaudita altera parte, para depois efetuar-se a vocatio in iudicio. De um modo geral, aplicam-se as regras sobre a citação no processo de conhecimento ao processo cautelar (retro, <021> 37). Tra- tando-se de processo cautelar preparatório também o que está escrito no art. 219. 1.073. Do prazo para contestar O réu será citado para oferecer contestação no prazo de cinco dias; e aí deverá indicar as provas que pretende produzir (art. 802, caput). O prazo para contestar conta-se da juntada aos autos do mandado de citação devidamente cumprido (art. 802, parágrafo único, I), ou da juntada aos autos do mandado “da execução da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou após justifica- ção prévia„ (art. 802, parágrafo único, II). No último caso, o autor deve promover a citação do réu, consoante o exige o art. 811, II. Mas o prazo, aí, para o réu contestar, não se conta da data de juntada do mandado citatório, e sim daquela em que se juntou aos autos o mandado concernente à execução da medida cautelar.

Manual de Direito Processual Civil 449 Se houver justificação prévia, com citação do réu para acom- panhá-la, e a medida liminar foi negada, este será intimado da decisão denegatória e também para contestar a ação em cinco dias. Se a medida foi deferida, o disposto no art. 802, parágrafo único, II, é aplicado apenas para fixação do dies a quo do prazo para contestar. 1.074. Da defesa do réu A defesa do réu será lançada em contestação, conforme se infere no art. 802, caput. A contestação obedecerá às regras que a disciplinam no processo de conhecimento (retro, <021> 53), com as devidas adaptações. Tratando-se de processo preparatório, pode o réu fazer todas as alegações discriminadas no art. 301, tendo em vista o processo cautelar e o processo principal, inclusive as de coisa julgada e a de litispendência, respectivamente. Mas no processo incidental somente cabem as alegações concernentes ao próprio processo cautelar, como, verbi gratia, aquelas previstas no art. 301, I, III, VIII e X. No tocante ao mérito, tem o réu o ônus de defender-se (retro, <021> 52), tanto que “não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente„ (art. 803, caput). No processo cautelar não se admite reconvenção. Todavia, em petitio simplex, pode o réu pleitear medida de contracautela, ou a substituição da providência concedida por outra. 1.075. Encerramento da fase postulatória

Se o réu não contestou o pedido do autor, o juiz proferirá julgamento antecipado da lide cautelar, o que também deve ocorrer na hipótese de não haver provas a serem produzidas em audiência (art. 803, parágrafo único). <012> 450 José Frederico Marques Se<*-*>houver necessidade da produção de provas em audiência, o juiz a designará (art. 803, parágrafo único), o que equivale a autêntico saneamento do processo. É que, nessa oportunidade, poderá o juiz examinar as questões preliminares levantadas na com- testação e repeli-las (art. 331). Todavia, pode o juiz acolher alguma ou algumas das preliminares que o réu aduziu, ou ainda encerrar o processo pelo reconhecimento de questão preliminar de que possa conhecer de ofício (art. 267, <021> 3º), quando então proferirá sentença de extinção da relação processual, na forma prevista no art. 329. Além disso, tal seja a preliminar invocada pelo réu, deve o juiz (art. 125) mandar ouvir o autor, e, a seguir, sanear o processo, ou declará-lo encerrado, ex vi dos arts. 327 e 328.

BibliogrAfiA LOPES DA COSTA, Medidas preventivas, medidas preparatórias, medidas de conseruação, 1966; JosÉ MARIA RosA TesHEINER, Medidas cautelares, 1974; HUMBERTO THEODORO JúnIOR, Processo cautelar, 1992; PoNTEs DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo Civil, 1976, vol. XII; MARCOS SALVADOR DE TOLEDO PIZA, “Contestação em medida cautelar„, in RT 518/277. Manual de Direito Processual Civil 451 <021> 179 – FASES FINAIS DO PROCESSO CAUTELAR 1076. Audiência de instrução e julgamento no processo cautelar. 1.077. Da sentença cautelar. 1.078. Da sem- tença nas hipóteses do artigo 808 do Código de Pro- cesso Civil. 1.079. Fase executória. 1.080. Coisa julgada no processo cautelar. 1.076. Audiência de instrução e julgamento no processo cautelar No processo cautelar as provas se produzem em audiência. Nesta, portanto, serão ouvidas as partes e as testemunhas, assim como o perito e seus assistentes, se houver prova pericial. Finda a instrução, seguem-se os debates orais. Encerrados estes, o juiz proferirá a sentença. A audiência de instrução e julgamento obedece, em tudo, ao que se encontra disposto nos arts. 444 a 457 (retro, <021><021> 75 a 78). Igualmente aplicável é o que vem estatuído no art. 132 (retro, nº 523). Como o processo cautelar é distinto do processo de conhecimento e do processo executivo, a conciliação das partes prevista nos arts. 447 e 449 deve ser tentada pelo juiz, antes de iniciar a instrução (retro, nº 513). 1.077. Da sentença cautelar Uma das características do processo cautelar é a de que a sentença que encerra sua fase de cognição, embora não ponha termo ao processo, como sentença deve ser considerada, uma vez <012> 452 José Frederico Marques que cabe, contra ela, o recurso de apelação sem efe<*-*>ito suspensivo (art. 520, IV) – o que significa que a lei, excepcionalmente, assim a qualifica. Isto, no entanto, quando “decidir o processo cautelar„ em favor do requerente, uma vez que, aí, à sentença se segue a respectiva execução. Quando o juiz declarar improcedente o pedido, ou encerrar o processo cautelar sem julgar o mérito, o ato processual se com- figura como autêntica sentença, porque com ele se finda a relação processual cautelar, em primeira instância. A sentença cautelar apresenta as modalidades e espécies seguintes: a) sentença cautelar de indeferiment• da petição inicial (art. 295); b) sentença cautelar de encerramento do processo sem decisão de mérito (retro, nº 1.075); c) sentença que decidir o processo cautelar, ou sentença de mérito (art. 520 IV, e art. 269). 1.078. Da sentença nas hipóteses do artigo 808 do Código de Processo Civil

O processo cautelar pode encerrar-se anormalmente, o que se verificará nas hipóteses previstas no art. 808. A cessação de eficácia da medida cautelar, embora se opere de plano, necessita de ato que a formalize, para que o juiz possa ordenar as diligências que devam ser praticadas em conseqüência de cessação de eficácia da medida antes deferida. Concedida que fora a providência cautelar, cumpre ao juiz, quando cessa a eficácia desta, expedir mandado para que tudo retorne ao status quo ante, revogada que está a medida executada. N— caso do art. 808, III, o processo cautelar ainda pode estar em curso. Isto ocorrendo, cumpre ao juiz pôr termo ao processo cautelar, quando passar em julgado a sentença do processo principal. Não havendo coisa julgada formal, a medida cautelar continua eficaz, a não ser que tenha sido interposto recurso extraordinário.

Manual de Direito Processual Civil 453 Aquele recurso não é recebido com efeito suspensivo, pelo que, tendo eficácia o julgado recorrido, o seu conteúdo torna inadmissível a continuação dos efeitos da medida cautelar. 1.079. Fase executória Concedida a medida cautelar, liminarmente ou a final, faz-se necessário executá-la de imediato. E tal execução se realiza através do cumprimento de mandado que o juiz determinará que se expeça, e que, depois de cumprido, será junto aos autos (cf. Art. 802, parágrafo único, II). O conteúdo do mandado de execução depende da natureza da providência cautelar deferida. Pode esta recair em coisa que deva ser apreendida ou depositada, em bem móvel ou imóvel, ou ainda em pessoa. O cumprimento da medida cautelar poderá com- sistir, também, em ordem para a prática, obtenção ou suspensão de algum ato. A forma de execução independe do momento procedimental em que o juiz a ordenar, isto é, se executa de igual modo a medida cautelar obtida in initio litis, como aquela constante da sentença final. Também há execução de contracautela, de medida cautelar que substituiu a medida originária, ou da sentença que revogou providência cautelar liminarmente concedida. Em todos esses casos, o juiz determinará a expedição de mandado, para que se cumpra sua decisão. E é também o que pode ocorrer, ao cessar a eficácia da medida cautelar, por força do que estatui o art. 808 (retro, nº 1.078). Uma vez que a execução cautelar é apenas cumprimento de sentença ou decisão e nunca nova relação processual, não cabe ao requerido embargá-la. Não há embargos do requerido no processo cautelar. <012> 454 José Frederico Marques Manual de Direito Processual Civil 455 Aliás, como salienta LOPES DA COSTA, um dos traços caracBIBLIOGRAFtA terísticos da execução cautelar é o de que “não se expede a inti- maÇãO ao CondenadO„.2<*-*>4 HUMBERTO THEODORO JúnIOR, Processo cauteIor, 1992; WILLARD DE CASTRO VILIAR, Medidas cautelares,1971; <*-*>OSÉ MARlA ROSA TESHEI1.080. Coisa julgada no processo cautelar t<*-*>R, Medidas cautelares,1974; LoPEs DA CosTA, Medidas preventivas, medidas preparatórias, medidas de conseruação,1966; PoNTES DE MG “ RANDA, Comentários ao Código de Processo civil,1976, vol. XII; ARRU DA As medidas cautelares podem, a qualquer tempo, ser revoALVIM et alii,„Coisa julgada na ação cautelar de sustação de protesto„, gadas ou modificadas – é o que diz o art.807, caput. In RP 9/195; HERMENEGILDO DE SOUZA REGO, “Os motivos da sentença e a coisa julgada (em especial, os arts.810 e 817 do CPC)„, in RP 35/7. Do que assim vem disposto, a conclusão a tirar-se seria a de que não há sequer a coisa julgada formal no processo cautelar. Todavia, o art. 808, parágrafo único, assim preceitua: “Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento„. Donde concluir-se que há preclusão, nesse caso, a tornar imutável, dentro do processo cautelar, a sentença que declarou a providência nela concedida não mais eficaz.

Há, portanto, coisa julgada formal, não pro et contra, e sim secundum eventum litis (retro, nº 694). O pronunciamento contra o réu não passa em julgado, porque a sentença que concede medida cautelar é decisão rebus sic stantibus, uma vez que pode ser modificada, ou revogada, a qualquer tempo. Mas a sentença que nega a medida cautelar, ou a declara ineficaz, produz a coisa julgada formal (a suma preclusão), porquanto, no processo em que foi proferida, são imutáveis os seus efeitos. 264. Medidas preventivas, 1966, p. 52. <012> 456 José Frederico Marques <021> 180 – PROBLEMAS DIVERSOS DO PROCESSO CAUTELAR 1.081. Dos recursos no procedimento cautelar. 1.082. Da suspensão do processo cautelar. 1.083. Das exce- ções no procedimento cautelar. 1.084. Efeitos econô- micos do procedimento cautelar. 1.085. Responsabi- lidade processual cautelar. 1.086. Liquidação e requisitos básicos da obrigação de indenizar. 1.081. Dos recursos no procedimento cautelar O procedimento cautelar comporta todos os recursos previstos no Código de Processo Civil. Contra as sentenças nele proferidas, admitida está a apelação, sendo que a sentença que a final conceder ou negar a medida cautelar está sujeita ao referido recurso, mas sem efeito suspensiv<*-*>o (art. 520, IV). O agravo é admitido contra a decisão que conceder ou indeferir a concessão liminar da medida cautelar; salvo no caso de julgamento, a final, do processo cautelar, todas as decisões que não puserem termo ao mencionado processo, ainda que concedam a medida requerida, sujeitas se encontram ao recurso de agravo. Os embargos infringentes são admitidos desde que se regis- trem, no caso, os pressupostos específicos desse recurso e a su- cumbência. Os embargos de declaração são admissíveis tanto na primeira instância como nos tribunais superiores.

Manual de Direito Processual Civil 457 Outrossim, é possível a interposição de recurso extraordinário ou especial contra as decisões proferidas em processo cautelar, se preenchidos os pressupostos traçados nos incs. III dos arts. 102 e amplo. 265 1.082. Da suspensão do processo cautelar Por ser de natureza urgente, o procedimento cautelar não comporta, de regra, a suspensão de seu curso, tanto que, malgrado dependa sempre do processo principal, dispõe o art. 807, parágrafo único, que “salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo„ (retro, nº 1.039). Assim sendo, o procedimento cautelar incidental só se suspende por “convenção das partes„ (art. 265, II), ou quando, suspenso o processo principal, assim o determinar o juiz. E ainda por motivo de força maior (art. 265, V). Tratando-se de processo preparatório, além dos casos mencionados dos incs. II a V do art. 265, suspenso será o curso do procedimento, mas por expressa determinação judicial, ocorrendo a “morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador„ (art. 265, Ij, como aplicação, também, do que vem estatuído nos <021><021> 1º e 2º do art. 265. Mas, se a medida foi concedida, sua execução não deve interromper-se, como também não se suspenderá o curso do prazo previsto no art. 806. Por outro lado, cumpre observar sempre a regra do art. 266, em sua parte final: “poderá o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes, a fim de evitar dano irreparável.„ 265. RSTJ 37/354. <012> 458 José Frederico Marques Como a providência cautelar de regra se apresenta como urgente, o preceito citado se lhe aplica como inerente ao procedimento cautelar. É, aliás, o que está reconhecido pela norma do art. 807, parágrafo único. 1.083. Das exceções no procedimento cautelar Para as exceções concernentes ao processo incidental aplica- se, quanto à suspensão, o que diz o art. 807, parágrafo único, uma vez que o juiz do processo cautelar é o mesmo do processo principal.

Quer parecer-nos, no entanto, que no caso de recusatio iudicis, o juiz argüido de suspeito deve ordenar a suspensão do processo cautelar. E se houver urgência da medida requerida, cumpre-lhe ordenar a remessa dos autos do procedimento cautelar a seu substituto legal (art. 313), ainda mesmo que não aceite a sus- peição ou o impedimento contra ele argüido. É que, nos casos de suspensão, cabe “a realização de atos urgentes, a fim de evitar dano irreparável„ (art. 266); e em se tratando de recusatio iudicis, essa é a melhor forma de atender-se àquele preceito. Nos processos preparatórios a argüição de incompetência relativa, pelas vias procedimentais da exceção de incompetência, não suspende o curso do procedimento, ex vi do art. 266, salvo se o próprio juiz determinar o contrário. A incompetência reconhecida a final não anula a medida cautelar concedida e executada, por tratar-se de incompetência relativa. Mas, não torna prevento o juízo para o processo principal. Aliás, ainda mesmo que o réu não tenha levantado a declinatoria fori, não haverá prevenção a vincular o processo princi pal ao juízo do processo cautelar, pois que isto importaria em aplicar às avessas o art. 105.

Manual de Direito Processual Civil 459 1.084. Efeitos econômicos do procedimento cautelar No procedimento cautelar as custas e despesas processuais obedecem às mesmas normas do processo de conhecimento (retro, <021> 116). Se o vencido no processo cautelar sair vencedor no processo principal, nem por isso ficará livre das custas em que naquele foi condenado. Mas a recíproca não é verdadeira, visto que vencido, no processo principal, quem obteve medida cautelar, as despesas processuais do procedimento cautelar deverão por ele ser pagas, como conseqüência do disposto no art. 811, I.189 (189) Honorários de advogado também decorrem da sucumbência, no processo cautelar. Todavia, o vencido no processo principal pagará os honorários advocatícios a que o vencedor neste último foi condenado no procedimento cautelar (se nele saiu vencido), também por força do que estatui o art. 811, I. 1.085. Responsabilidade processual cautelar A propositura da ação cautelar pode acarretar ao autor a obrigação de indenizar o requerido pelos prejuízos sofridos com a execução da medida – tudo conforme o que prevê o art. 811, e nos casos ali mencionados. Executada a medida cautelar, o requerente desta ficará obrr gado a indenizar a parte contrária, se a sentença, no processo principal, for desfavorável a ele, requerente (art. 811, I). Outro caso assim vem exposto no inc. IV do art. 811: “se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor.„ Se o juiz acolher a referida alegação, sem que antes tenha sido concedida e executada a pro- vidência cautelar, não incide o art. 811, caput. No II do art. 811 estatuído se encontra caber a responsabilidade processual cautelar quando o requerente, “obtida liminarmen- <012> 460 José Frederico Marques te a medida no caso do art. 804 (...), não promover a citação do requerido no prazo de cinco (5) dias„. Se essa procrastinação do ato citatório causar prejuízo ao requerido, o requerente fica obrigado a ressarcir esse prejuízo – qualquer que seja o resultado do processo cautelar ou do processo principal. E é também o que se verificará quando não intentada a ação principal no prazo de trinta dias (art. 808, I, c/c o art. 811, III): ainda que o requerente do processo preliminar, em que a medida foi executada, saia vencedor no processo principal instaurado além do prazo constante do art. 806, subsiste a obrigação de indenizar. Na hipótese do art. 808, III (fica extinto o processo principal, com ou sem julgamento de mérito), combinado com o art. 811, III, surgirá a obrigação de indenizar quando a sentença for desfa- vorável ao requerente, quer se trate de sentença terminativa, quer de sentença definitiva. A cessação de eficácia da medida cautelar, em razão do fato apontado no art. 808, II, não acarreta a obrigação de indenizar, malgrado o que preceitua o art. 811, II, porque não executada a providência cautelar concedida (infra, nº 1.086). 1.086. Liquidação e requisitos básicos da obrigação de indenizar Para que o requerente da medida cautelar responda pelos danos causados, são necessários os requisitos seguintes: 1„ que tenha havido prejuízo do requerido; 2„ - que a medida cautelartenha sido concedida e executada. Preenchidos os dois requisitos, a obrigação de indenizar se configura, independentemente de dolo ou culpa: a responsabilidade é objetiva, resultante que é do risco judiciário, tal como nos casos de execução provisória da sentença (retro, nº 777). Existente, por outro lado, um dos pressupostos da responsabilidade processual, previstos no art. 811, necessidade há de sem- tença que condene o requerente a indenizar os prejuízos. Para obtê-la, o requerido pedirá ao juiz, nos próprios autos do processo ˆˇ-

Livro - Marques, Jose Frederico - Manual de Direito Processual Civil, Processo de Execução e Cautelar

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