MÓDULO 3: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ADMINISTRATIVOS Prof. Graciela Berc off
Material elaborado para clases presenciales, en base a la bibliografía de la materia, ampliada con otros autores de Derecho Administrativo.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS ADMINISTRATIVA
DE
LA
CONTRATACIÓN
Como primera aproximación a la idea de lo que es la contratación administrativa, conviene hacer una breve referencia al proceso evolutivo a través del cual se llega a la Administración Pública actual. Históricamente, la Administración Pública funciona más bien como un aparto meramente represor y al servicio del monarca absoluto, sin someterse a las normas jurídicas en su funcionamiento. A raíz de la Revolución Francesa (1789), la soberanía de un país deja de residir en el monarca y pasa a ser ostentada por el pueblo lo que implica una consecuencia fundamental: la Administración pasa a estar al servicio del ciudadano y su funcionamiento queda sujeto a normas jurídicas. Sin embargo, el núcleo esencial de esa primera Administración moderna seguía girando, fundamentalmente, en torno a unas actividades específicamente públicas, sin correspondencia posible con la actividad de los particulares, por lo que las normas jurídicas destinadas a regular su funcionamiento tenían que ser, necesariamente, de exclusiva aplicación a la Administración. Estas normas específicamente públicas, al irse desarrollando e incrementando, con el tiempo dieron lugar al nacimiento de una rama especial del Derecho, el Derecho administrativo, en cuanto Derecho regulador del funcionamiento y de los derechos y obligaciones de la Administración Pública, diferenciado del Derecho privado, cuyo ámbito queda circunscrito exclusivamente a las relaciones entre particulares. En aquellos primeros momentos del Derecho administrativo, no existían los contratos administrativos como figura jurídica peculiar, ya que el aparato administrativo era autosuficiente para atender por sí mismo las necesidades de la sociedad en el reducto sector de la sociedad en que intervenía. Entonces, ¿cómo nacieron los contratos administrativos como contratos dotados de una regulación distinta a la de los contratos privados? Para ello, fue necesario que se produjera un proceso de profunda evolución en el que, partiendo inicialmente de un grado muy reducido de intervención 1 |
administrativa, se va evolucionando hacia un volumen muy elevado de actuaciones públicas en todas las áreas que afectan al funcionamiento de la sociedad y cuyas etapas más significativas fueron las siguientes: 1. Inicialmente, el Estado moderno nacido de la Revolución Francesa era acérrimamente liberal, lo cual suponía la menor injerencia posible de la Administración en los asuntos privados de los ciudadanos. Esto, unido a la Revolución industrial que tuvo lugar a lo largo del siglo XIX, hizo nacer lo que conocemos por capitalismo, que en poco tiempo llevó a extremo la explotación de unos ciudadanos por otros, hasta el punto de generar situaciones sociales insostenibles. 2. El resultado de aquel proceso provocó en la mayoría de países europeos, el surgimiento de focos prerrevolucionarios que, reaccionando contra el liberalismo capitalista, propugnaban el predominio absoluto de los intereses de la sociedad, de lo colectivo y, por tanto, del Estado sobre los intereses particulares de cada individuo. Tras estos estallidos revolucionarios, la concepción del Estado empieza a evolucionar hacia lo que hoy conocemos como Estado Social de Derecho, es decir, un Estado preocupado por el bienestar medio de la mayoría de los ciudadanos y que, para conseguir tal objetivo, fomenta, por una parte, la actividad económica privada, fortaleciendo las infraestructuras y el entramado económico y social del país y, por otra parte, interviene corrigiendo desigualdades y prestando un mayor número de servicios a los ciudadanos. 1. Este progresivo e importante incremento de las actuaciones del Estado provoca que la Administración Pública necesite utilizar, cada vez más, la contratación con particulares para hacer frente a la realización de determinados servicios y, por fin, cuando tales contrataciones se generalizan, surgen definitivamente los contratos administrativos, diferenciados de los contratos civiles, con una regulación específica propia, determinada por una doble exigencia: las peculiaridades funcionales de la Administración como organización y las peculiaridades derivadas del interés público y de la posición dominante de la Administración.
CONCEPTO DE CONTRATO EN CÓDIGO CIVIL Dado que, como hemos visto en los antecedentes históricos de la contratación administrativa, el origen y esencia de los contratos administrativos está en el contrato civil o privado, no podemos obviar una referencia, aunque breve, al concepto de contrato en el Derecho civil. Según el Art. el Art. 1089 del Código Civil, "las obligaciones nacen de la Ley, de los contratos y de los actos y omisiones ilícitos en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia".
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Así pues, jurídicamente, las obligaciones nacen por imposición de una Ley o bien por la propia voluntad de una persona de contraer obligaciones respecto de otra, mediante un contrato. El contrato se configura así como una de las fuentes de obligaciones jurídicas y, en este sentido, el propio Código Civil, en su Art. 1254, 1254, lo define diciendo que "el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio". Ahora bien, quizás con esta definición no quede aún perfectamente delimitado el concepto de contrato, en un sentido jurídico estricto, que permita diferenciar, nítidamente y con carácter general, un contrato de lo que sería un simple acuerdo de voluntades carente de tal naturaleza. Teniendo en cuenta el conjunto del articulado del Código Civil al respecto, los matices que realmente definen a un acuerdo de voluntades como un contrato radican fundamentalmente en lo siguiente: Se ha de producir un intercambio de obligaciones recíprocas entre las partes intervinientes en el contrato. La autonomía de la voluntad de las partes está condicionada por una serie de normas de carácter público, tendentes a proteger tanto los derechos de los contratantes como los intereses generales de la sociedad.
Por lo que venimos analizando no es fácil llegar a un concepto claro y técnico de los contratos administrativos. Podríamos decir que los contratos administrativos o contratos del Estado, son una especie dentro del género de los contratos, con características especiales tales como que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto es un fin público y que la administración puede ejercer sus prerrogativas si ello es necesario. Entonces definimos a los Contratos Administrativos como el acuerdo de voluntades generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen con otro órgano administrativo con un particular o administrado para satisfacer finalidades públicas. Guillermo Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual define el Interés General como el bien público, la conveniencia de la mayoría frente al egoísmo de cada cual, que ha de prevalecer en caso de conflicto de intereses entre el individuo y la sociedad, entre el particular y el Estado como entidad de Derecho Público.
MODALIDAD DE CONTRATOS Visto el concepto jurídico de contrato, resulta interesante hacer una breve referencia a los dos grandes grupos en los que se suelen englobar las distintas
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modalidades de contratos, en función de los sujetos que en él intervienen y de la normativa que les es de aplicación. Por un lado, tenemos los contratos privados, que son aquellos en que las partes intervinientes persiguen intereses meramente particulares y se mantienen en situación de igualdad respecto a los derechos y obligaciones recíprocos que nacen del contrato. Tales contratos privados, están regulados, con carácter general, por el derecho civil y, con carácter especial, por el Derecho mercantil y el Derecho laboral. Junto a los contratos privados, completan el marco jurídico contractual los llamados contratos administrativos a los que, por intervenir como sujeto del contrato una Administración Pública e incidir determinadas circunstancias directamente relacionadas con la satisfacción de necesidades de carácter público, se les otorga una regulación específica sujeta al derecho administrativo.
EL CONTRATO ADMINISTRA ADMINISTRATIVO TIVO El Contrato administrativo es una de las formas jurídicas administrativas por las que se exterioriza la voluntad administrativa. Los autores le denominan de diversa manera, contrato público, contrato de la administración o contrato del Estado Al decir de Roberto Dormí Bibliografía citada página 321 “el contrato administrativo puede ser analizado como un instrumento de colaboración administrativa, ya que la administración suma a particulares, previa selección legal, a fin que por medio de este instrumento el particular pueda colaborar al cumplir el objeto del contrato en la concreción del bien común. ” También se lo puede puede considerar como técnica de transformación transformación del Estado, lo que se advierte en las Leyes 23 696 y 23.697 sobre Reforma del Estado, cuyo Artículo 6 faculta al Estado para transformar la tipicidad de todos los entes, empresas y sociedades del Estado, permitiendo la transferencia de la realización de esas actividades a particulares por medio del contrato de concesión de obra o de servicios públicos, configurándose de esta manera las llamadas “privatizaciones”. El contrato administrativo es una subespecie del contrato en general, que resulta modificado en su régimen jurídico debido a la calidad de los sujetos intervinientes y de la finalidad f inalidad que persigue. El contrato es una de las formas jurídicas de la función administrativa. En su consecuencia, por una relación de especie a género, en la preparación y ejecución de los contratos de la Administración se aplica el régimen jurídico de la función administrativa. Ahora bien, en el régimen jurídico de tal función, 4 |
como principio de ella, encontramos el procedimiento administrativo, es decir, las reglas que rigen la intervención de los administrados interesados en la preparación e impugnación de la voluntad administrativa. Por todo ello hay que aplicar en la contratación administrativa las normas del procedimiento administrativo. Más aún, el procedimiento de contratación administrativa es un procedimiento. En ese sentido podemos afirmar que los contratos de la Administración se rigen predominantemente por el derecho público, pero los hay también regidos en parte por el derecho privado. Así, están más próximos al derecho civil (más lejanos del derecho administrativo), los contratos de cesión, permuta, donación, locación, compraventa, mandato, depósito, fianza, mutuo hipotecario, transporte, contratos aleatorios. Por el contrario, están más cerca del derecho administrativo los contratos de empleo o función pública, empréstito, concesión de servicios públicos, concesión de obras públicas, obra pública y suministro.
DEFINICIÓN Es una declaración declaración de voluntad común, productora de efectos efectos jurídicos, entre un ente estatal o no estatal en ejercicio de la función administrativa y un particular u otro ente público
Análisis de la definición. Es una declaración de voluntad común . En el sentido de que se requiere la voluntad concurrente del Estado (manifestada a través de un órgano estatal) o de otro ente en ejercicio de la función administrativa, por una parte y de un particular u otro ente público (estatal o no estatal), por otra. Es un acto bilateral que emana de la manifestación de voluntad coincidente de las partes. En tanto es una declaración volitiva, no una actuación material, difiere del hecho de la Administración y en cuanto importa una concurrencia bilateral de voluntades se distingue del acto administrativo, que por esencia es unilateral. Productora de efectos jurídicos . El contrato de la Administración, determina recíprocamente atribuciones y obligaciones con efectos jurídicos propios, directos e inmediatos (a diferencia de los simples actos de la Administración) y de manera individual para cada una de las partes (por oposición a los reglamentos, que producen efectos jurídicos generales). Entre un ente estatal o no estatal en ejercicio de la función administrativa. Cualquiera de los tres órganos (legislativo, ejecutivo y judicial) puede celebrar contratos administrativos (Arts. 75, Incs. 4 y 5, 100, Inc. 1, 113 y 114 Inc. 3, CN). Los órganos estatales intervinientes pueden corresponder a la Administración central o a entes descentralizados. descentralizados. Pero también celebran 5 |
contratos administrativos los entes públicos no estatales y los entes privados que ejercen técnicamente la función administrativa por delegación estatal.
Y un particular u otro ente público. El contratista puede ser un particular (persona física o jurídica) u otro ente público (estatal o no estatal). En este segundo caso estaríamos ante un contrato interadministrativo. La caracterización del contrato de la Administración resulta: a) del objeto objeto del contrato, es decir, las obras y servicios públicos cuya realización y prestación constituyen precisamente los fines de la Administración; b) de la participación de un órgano órgano estatal o ente no estatal en ejercicio de la función administrativa y c) de las prerrogativas especiales de la Administración en orden a su interpretación, modificación y resolución. Conceptualmente entendemos que contrato administrativo es toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre dos personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa.
CARACTERES Y RÉGIMEN JURÍDICOS OBJETO El objeto del contrato administrativo administrati vo es la obligación pactada, es una prestación de utilidad pública (servicio público, un empleo público, una obra pública de interés colectivo, etc.) Es la administración pública la que debe fijar unilateralmente el objeto, modo, condiciones de la prestación y de la contraprestación. El particular que contrata con la administración pública no es un contratista, propiamente dicho, es un colaborador de los administrados con la administración, en materia de servicios públicos y suministros. Para el tr atadista atadista Miguel S. Marienholff “el servicio público sólo debe considerarse en cuanto integre o pueda integrar las funciones esenciales y específicas del Estado, los fines públicos, propios de éste coincidiendo con tales finalidades. El servicio público que va comprendido en la noción de funciones esenciales y específicas del Estado, por si solo, no es idóneo para caracterizar como administrativo un contrato; el servicio público sólo podrá caracterizar como administrativo un contrato cuando la actividad pertinente integre las funciones esenciales o específicas del Estado y los fines públicos propios de éste ”1. Los contratos administrativos por razón de su objeto son de: 1
Marienhoff, Miguel.
“Contrato de Derecho Administrativo”.
Tomo II 1998 6 |
a) Concesión de servicios públicos, b) Construcción de obras públicas y c) Concesión para la explotación de riquezas naturales. d) Concesión de uso de bienes del dominio público e) La relación de funcionario o empleo público. f) El contrato de suministro y otros.
FORMALISMO La forma del contrato es un elemento esencial para exteriorizar o instrumentar el vínculo contractual. Las distintas formalidades que exigen los contratos administrativos se rigen por normas establecidas por el Derecho Público, leyes, decretos, propias del derecho administrativo, constituyen verdaderas garantías para los intereses en juego de las partes. El contrato administrativo es solemne puesto que la actividad administrativa es formal, por ello se debe cumplir con el formalismo con rigurosa aplicación y observancia de las normas. Por razones de seguridad jurídica y de prerrogativa administrativa, la forma escrita y mediante escritura pública por ante Notario de fe Pública o de Hacienda es el modo regular en que se instrumenta y se da a conocer la voluntad administrativa.
AUTORIZACIÓN PARA LOS CONTRATOS ADMINISTRA ADMINISTRATIVOS TIVOS La autorización y la aprobación son formalidades del contrato, la autorización es previa al contrato, se da por un órgano superior. Debe ser dada por el Congreso, considerando la materia y de acuerdo a las normas internas. La aprobación de un contrato administrativo es la formalidad que se da con posterioridad a la celebración del contrato y le otorga validez y eficacia al contrato incidiendo incidiendo en su perfeccionamiento. perfeccionamiento. Consecuentemente el contrato que debe ser aprobado ex post, o después de su celebración por otro órgano, no es válido mientras dicha aprobación no se produce. La aprobación le otorga eficacia jurídica. El acto de aprobación no es declarativo sino constitutivo. En el proceso de formulación de la voluntad administrativa con la aprobación del acto alcanza su perfección y por ende su eficacia y ejecutoriedad. En cuanto a la aprobación legislativa el acto del Congreso aprobando el contrato, solo es ley en sentido formal, constituyendo un acto administrativo. Por su parte el tratadista Agustín Agustín Gordillo manifiesta sobre este tema, tema, refiriéndose a la legislación Argentina que “Sólo el congreso puede dar
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concesiones de monopolio o privilegio. ” Tal como dice Marienhoff, su otorgamiento “es, siempre de competencia legislativa”. Dado el concepto de privilegio, va de suyo que todo lo atinente a su existencia y extensión es de interpretación restrictiva. No hay privilegios implícitos. Este principio se halla indirectamente violado cuando la ley autoriza al poder Ejecutivo. Nacional a hacer todo el proceso de otorgamiento, fijar bases y condiciones, etc. A partir del Art. 76 de la Constitución Argentina de 1994 se trata de una atribución legislativa que no puede ya delegarse al poder Ejecutivo por no tratarse de cuestiones internas de administración ”. El contrato administrativo o contrato de la Administración tiene elementos comunes al contrato de derecho privado pero con variantes que dependen de su contenido, de su fin, de los distintos intereses que afecta y de su régimen jurídico propio.
FORMALISMO En los contratos administrativos se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación. Estas formalidades discurren a través de una serie de actos preparatorios del contrato. En tal sentido la Corte Suprema ha señalado que: "en materia de contratos públicos la administración y las entidades y empresas estatales se hallan sujetas al principio de legalidad, cuya virtualidad propia es la de desplazar la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las partes, en la medida en que somete la celebración del contrato a las formalidades preestablecidas para cada caso y el objeto del acuerdo de partes a contenidos impuestos normativamente, los cuales las personas públicas no se hallan habilitadas para disponer sin expresa autorización legal" (CSJN, 22/12/93, "Espacio S.A. v. Ferrocarriles Argentinos", JA, Nº 5.894, 17/8/94, p. 30).
Desigualdad jurídica. Las partes contratantes están en un plano desigual. En los contratos administrativos desaparece el principio de igualdad entre las partes, que es uno de los elementos básicos de los contratos civiles. La Administración aparece en una situación de superioridad jurídica respecto del contratista. Cuando una de las partes contratantes es la Administración, se imponen ciertas prerrogativas y condiciones que subordinan jurídicamente al contratista. El principio de la inalterabilidad de los contratos no puede ser mantenido, sino que cede ante el ius variandi que tiene la Administración a introducir modificaciones 8 |
en ellos y que son obligatorias, dentro de los límites de la razonabilidad, para el contratista. Esta desigualdad jurídica se traduce en la competencia que tiene la Administración para: Adaptar el contrato a las necesidades públicas, variando dentro de ciertos límites las obligaciones del contratista (modificación unilateral, mutabilidad del contrato). Es decir, que el contrato administrativo carece de la rigidez e inmutabilidad del contrato civil, porque cede ante el interés público. Ejecutar el contrato por sí o por un tercero, en caso de incumplimiento o mora del contratista, en forma directa, unilateral y por cuenta de éste (ejecución con sustitución del contratista). Dejar unilateralmente el contrato sin efecto en caso de incumplimiento, cuando las necesidades públicas lo exijan (rescisión contractual).
Esta subordinación o desigualdad jurídica del contratista respecto de la Administración Pública, con quien celebra un contrato, tiene su origen en la desigualdad de propósitos perseguidos por las partes en el contrato, pues al fin económico privado se opone y antepone un fin público o necesidad pública colectiva que puede afectar su ejecución.
DERECHOS Y OBLIGACIONES PERSONALES En principio, los derechos y obligaciones emergentes del contrato administrativo respecto del contratista, son de carácter personal, intuitu personales, por ejemplo, en materia de contratos de empleo público es obvia la imposibilidad de ceder, transferir o negociar el mismo; aunque los hay también intuitu rei. Celebrado el contrato, la Administración se resguarda de la insolvencia económica, moral y técnica de su contratista, prohibiendo, en principio, la transferencia de los derechos contractuales, salvo autorización o pacto expreso.
LA SUBCONTRATACIÓN O CONTRATACIÓN DERIVADA. Igual prohibición rige respecto de la subcontratación, por la que un tercero ejecuta el contrato por cuenta y orden del contratista. Dada la calidad esencial del contratante originario y la prohibición legal o convencional de subcontratación, se prohíbe todo nuevo contrato por el cual una persona extraña a la relación contractual asuma facultades concernientes a la posición de una de las partes por vía de sucesión constitutiva, sin que se extinga la primitiva relación.
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No puede el contratista realizar subcontratación sin la previa autorización de la Administración. Esta autorización autorización no exime al contratista de sus responsabilidades. Estas prohibiciones de ceder y subcontratar, respectivamente, existen por sí, sin que para ello sea necesario incluirlas expresamente en el contrato, porque pertenecen a la esencia o naturaleza de él y su derogación sólo procede por texto expreso, pactado en sentido contrario. Empero, la subcontratación autorizada por la Administración, otorga al subcontratista acción directa contra ella. No todo convenio celebrado por el contratista con un tercero, respecto del cumplimiento del contrato principal, implica un subcontrato, ni menos aún una cesión. Así, no son subcontratos los acuerdos que el contratista realice con terceros para proveerse de fondos que faciliten la ejecución del contrato o con las personas que trabajan a destajo o con sus proveedores.
CLÁUSULAS EXORBITANTES Son cláusulas derogatorias del derecho común, inadmisibles en los contratos privados, porque rompen el principio esencial de la igualdad de los contratantes y de la libertad contractual que prima en la contratación civil. En otros términos, son cláusulas inusuales en el derecho privado o que incluidas en un contrato de derecho común resultarían "ilícitas", por exceder el ámbito de la libertad contractual y contrariar el orden público. Estas estipulaciones tienen por objeto crear en las partes derechos y obligaciones extraños, por su naturaleza, a los cuadros de las leyes civiles o comerciales. En virtud de estas cláusulas, la Administración puede ejercer sobre su contratista un control de alcance excepcional, modificar unilateralmente las condiciones del contrato, dar directivas a la otra parte, declarar extinguido el contrato por sí y ante sí, imponer sanciones contractuales, etcétera. Ejemplificando, digamos que son inusuales o inhabituales en derecho privado, las cláusulas que facultan a la Administración Pública a rescindir el contrato por sí y ante sí o a dar instrucciones a su contratista o que la Administración quede exenta de responsabilidad por mora en los pagos. Las cláusulas exorbitantes pueden ser virtuales o implícitas y expresas o concretas; ejemplo de las primeras son las que autorizan a la Administración a rescindir o modificar unilateralmente el contrato, a dirigir y controlar su ejecución. Son cláusulas expresas las incluidas concretamente en el texto de un contrato. 10 |
Los límites de estas cláusulas están señalados por la juridicidad de la actividad administrativa, tanto en su aspecto reglado como en el discrecional.
FORMACIÓN Se forma por concurrencia de voluntades lo que inicia el procedimiento precontractual o precontrato administrativo, generador de de vínculo jurídico. La formación de la voluntad de la Administración Pública recorre una serie de etapas, cumplidas por distintos órganos. La selección del contratista de la Administración está sujeta a las normas que instauran distintos procedimientos especiales y reglados a tales fines. La libre selección del contratista es una excepción. Procedimiento de selección del contratista 1) Licitación pública: la Administración invita a los interesados a que sujetándose a las bases del pliego de condiciones, formulen propuestas sobre las cuales se seleccionará al contratista. La ley de Obras Públicas. N° 13064 rige el procedimiento. 2) Concurso Público: Se Se establece en razón razón de una mayor capacidad capacidad técnica, científica o económica, cultural o artística. Se articula teniendo en cuenta Antecedentes o prueba de oposición. Bases del llamado al concurso: Obra pública, concesión de servicio público y de empleo público. 3) Licitación privada: sólo para personas o entidades previamente invitadas por la Administración. 4) Contratación directa: El Estado Elige Elige directamente al contratista, debe debe ser facultativo o expresamente contemplado. 5) Remate público: para para la venta de acciones o títulos de la deuda.
SELECCIÓN DE CO/CONTRATANTES. DIFERENTES PROCEDIMIENTOS: Libre elección: Licitación publica: es el procedimiento administrativo por el cual la administración invita a los interesados a que, sujetados a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de las cuales se seleccionará y aceptará (adjudicación) la más ventajosa o conveniente. Fases del procedimiento Las fases del procedimiento de la licitación pública son: a) preparatoria b) esencial c) integrativa.
a) Fase preparatoria. En ella se cumplen los presupuestos que tornan jurídicamente posible la manifestación de voluntad contractual administrativa. 11 |
Es puramente interna de la Administración, sin intervención ni participación de los administrados, oferentes o terceros interesados. Comprende, pues, los estudios de factibilidad física, jurídica, contable, fi nanciera, económica y política de la obra o servicio objeto de la futura contratación, la imputación previa de conformidad al crédito presupuestario y la preparación del pliego de condiciones. Una vez que se adopta la decisión de contratar, se realizan los proyectos de orden técnico en cuanto a las ventajas, beneficios y posibilidad de realización del objeto del contrato y económicos, respecto del costo del contrato, la existencia de créditos y su asignación presupuestaria.
b) Fase esencial. Comprende la licitación propiamente dicha, o sea, los actos dirigidos a lograr la manifestación de voluntad común del ente público licitante y de un tercero contratista. En esta fase, como en la siguiente, las relaciones que se entablan son bilaterales, afectan o pueden afectar a terceros y se desarrolla a través del llamado a licitación, la publicación del anuncio, la apertura de las ofertas, la admisión de oferentes, el estudio de las propuestas, la preadjudicación y la adjudicación. c) Fase integrativa. Por último, la fase integrativa da lugar a la voluntad objetiva y a su exteriorización e xteriorización en un contrato, perfeccionado en la forma f orma en que el derecho positivo lo prevea: notificación de la adjudicación, aprobación de la adjudicación, instrumentación escrita, etcétera.
ACTOS SEPARABLES La licitación no es ni un contrato, ni un acto. Es un conjunto de actos, en suma, un procedimiento administrativo especial que tiene que ver con la formación del vínculo jurídico, con la forma de celebrar los contratos. Así, en la licitación pública, a lo largo del procedimiento, tenemos concurrencia y participación de la voluntad administrativa del licitante con la voluntad particular del licitador, exteriorizada a través de las formas jurídicas siguientes: 1) pliego de condiciones generales (reglamento administrativo) 2) pliego de especificaciones técnicas (acto administrativo) 3) llamado a licitación o concurso (acto administrativo) 4) publicaciones (hecho administrativo) 5) solicitud de inscripción registral, constitución de garantía y presentación de propuesta, (acto jurídico privado) 6) exclusión de oferente (acto administrativo) 7) recepción de ofertas (acto administrativo) 8) negativa a recibir oferta (acto administrativo) 9) apertura de ofertas (hecho administrativo) 10) observaciones e impugnaciones impugnaciones al acto de apertura (acto jurídico privado 11) admisión (acto administrativo) 12) desistimiento del licitador (acto jurídico privado) 12 |
13) 14) 15) 16)
desistimiento del licitante (acto administrativo) preadjudicación (simple acto de la Administración) adjudicación (acto administrativo) notificación y aprobación aprobación de de la adjudicación (acto administrativo). administrativo).
Se tratan de actos separables en protección jurídica de los oferentes, a fin que puedan ser impugnables también los actos preparatorios, preliminares, componentes e integrativos. De tal manera será factible la impugnabilidad directa por todos los oferentes durante la sustanciación del procedimiento precontractual y aún después de celebrado el contrato, a través de recursos administrativos y acciones procesales administrativas, como medios idóneos de impugnación de los actos administrativos separables: llamado a licitación, exclusión de oferentes, recepción, admisión, adjudicación, desistimiento del licitante, etcétera.
FORMA EN QUE SE REALIZA LA LICITACIÓN LICIT ACIÓN PÚBLICA Cuando la administración resuelve contratar, a cuyo efecto confecciona un pliego de condiciones, en el cual se especifica el objeto de la contratación y se prescriben los derechos y obligaciones del licitante y los licitadores y luego los estados y su co-contratante o adjudicatario de aquella. Una vez aprobado el pliego de condiciones por la autoridad competente se invita a los interesados a presentar su oferta: esto es lo que tradicionalmente se denomina “llamado a licitación”.
Las personas interesadas que estén en condiciones de efectuar el suministro o realizar la obra, prestan sus ofertas ante la autoridad administrativa correspondiente. Las propuestas se formulan por escrito y en sobre cerrado. En el día, hora y lugar indicados, en presencia de los intervinientes y de los órganos competentes, se procede a la apertura de los sobres a través de un procedimiento formal y actuado. Después la actividad licitatoria pertenece casi exclusivamente al dominio de los órganos administrativos. Una vez finalizado el acto se pasan las propuestas a estudio de organismos técnicos encargados de asesorar a la autoridad que ha de adjudicar la licitación. El procedimiento no es siempre exactamente igual ya que a veces la adjudicación tiene lugar de de inmediato, al terminar la apertura de las propuestas, declarándose adjudicatario a quien cotizó el precio más bajo o menor. Pero cuando, como es frecuente, esto no ocurre y deben establecerse en las propuestas algunas condiciones del negocio, la adjudicación no puede hacerse de inmediato por cuanto se requiere un minucioso estudio de todas las ofertas, lo que se traduce en una etapa preliminar de “preadjudicación”. 13 |
Del estudio que hacen los organismos técnicos, se llega a la conclusión que tal o cual propuesta es la más ventajosa. Si ésta no merece observaciones y se halla en un todo de acuerdo con lo estipulado en el pliego de condiciones es “aceptada” a través de la adjudicación.
Posteriormente se perfecciona la voluntad contractual y el contrato mismo con la notificación de la adjudicación, aprobación, homologación, formalización escrita, etc. de acuerdo con las particularidades de cada ordenamiento jurídico.
PRINCIPIOS JURÍDICOS a) b) c) d)
Libre concurrencia Igualdad entre los oferentes Publicidad transparencia
a) Libre concurrencia. El principio jurídico de la libre concurrencia afianza la posibilidad de oposición entre los interesados intere sados en la futura contratación e implica la prohibición para la Administración de imponer condiciones restrictivas para el acceso al concurso. b) Igualdad entre los oferentes. La igualdad exige que todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas. Este principio se aplicará en la inalterabilidad en lo esencial de los pliegos de condiciones, en el respeto del secreto de las ofertas hasta el acto de apertura de los sobres, en el acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la licitación, en la indicación de las deficiencias formales subsanables que pueda contener su oferta, en la invitación a participar en la licitación que se promoviera ante el fracaso de otra anterior. c) Publicidad. Desde el llamado a licitación, la publicidad significa la posibilidad de que el mayor número de interesados tome conocimiento del pedido de ofertas de la Administración, ampliando así su concurrencia y competencia. d) Transparencia. La transparencia, como principio rector de la licitación pública, abarca respecto del actuar administrativo el cumplimiento irrenunciable de los principios de legalidad, moralidad, publicidad, participación real y efectiva, competencia, razonabilidad, responsabilidad y control. EXCEPCIONES A LA LICITACIÓN PÚBLICA. Las excepciones al procedimiento licitatorio deben ser interpretadas en forma estricta y restrictiva, atendiendo al fundamento con que se las ha acordado. Cuando la norma jurídica obliga a la licitación pública para las contrataciones administrativas, el cumplimiento de esa formalidad asume carácter ineludible. 14 |
Sólo puede prescindirse de dicha forma procedimental en los casos enumerados taxativamente por la ley.
a) Monto menor. Cuando el monto del contrato no alcanza la base o tope fijado para la realización del procedimiento licitatorio b) Urgencia. Tanto la ley de obras públicas como la l a de contabilidad autorizan a contratar directamente por razones de urgencia. c) Adicionales. Los trabajos adicionales complementarios y accesorios de una obra en curso de ejecución, también pueden contratarse directamente. d) Reserva o secreto de Estado. Se autoriza la contratación directa "cuando la seguridad del Estado exija garantía especial o gran reserva ” o "cuando las circunstancias exijan que las operaciones del gobierno se mantengan secretas”. Ley de obra publica de la Nacion Nº 13.064, y decreto ley 23.354/56 artículo 50 y siguientes e) Capacidad especial. Exceptúase también de la licitación pública la contratación en que resulta decisiva la capacidad artística, técnica o científica, la destreza o habilidad o la experiencia particular del sujeto, en razón de que su ejecución sólo puede ser realizada por empresas, personas o artistas especializados La explicación de la excepción resulta de la propia naturaleza del contrato en que la especial profesionalización del contratista torna imposible i mposible recurrir a la licitación. f) Marca o privilegio. Las leyes prevén también la excepción para la ejecución de trabajos amparados por patente o privilegio o la adquisición de bienes cuya fabricación o venta sea exclusiva g) Monopolio. Se trata del suministro de productos o prestación de trabajos "poseídos sólo por una persona o entidad", que lleve a cabo de hecho su fabricación, venta y explotación exclusiva. h) Licitación pública desierta. Se denomina así a la licitación pública a la que no se ha presentado ningún proponente. Ello habilita a contratar directamente o a efectuar un nuevo llamado a licitación privada, según la Administración lo estime conveniente i) Licitación pública fracasada por inadmisibilidad de las ofertas. La normativa en materia de contrataciones administrativas también prevé como causal de contratación directa la licitación pública fracasada por inadmisibilidad de las ofertas j) Licitación pública fracasada por inconveniencia de las ofertas. También es posible que el procedimiento licitatorio público fracase por ofertas inconvenientes. Esto es, ofertas presentadas, admisibles, ajustadas a las bases, cláusulas y condiciones del pliego y al objeto solicitado, pero que por razones de inconveniencia de precio, financiación, etc., son rechazadas. Licitación privada: Es un procedimiento de contratación en el que intervienen como oferentes sólo las personas o entidades expresamente invitadas por el Estado.
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Contratación directa: Es el procedimiento por el cual el estado elige directamente al contratista, sin concurrencia, puja u oposición de oferentes. El procedimiento es facultativo. El Estado está obligado a requerir ofertas a tres casas del ramo de la que decida contratar. Posee competencia para rechazar la oferta de contratación directa por precio inconveniente. Concurso: Es un procedimiento de selección del contratista en razón de la mayor capacidad técnica, científica, económico-financiera, cultural o artística entre los presentantes o intervinientes. El concurso puede dirimirse sobre la base de los antecedentes o por una prueba de oposición. Si bien el concurso tiene el sustrato común de la licitación pública, difiere de ella en que la oposición emergente de la concurrencia tiene en vista la totalidad de las condiciones de orden económico-financiero y de orden técnico-personal y no se efectúa sólo por las ventajas de la oferta económica o por el precio. Remate público: Consiste en la compra y venta de bienes en público, sin limitaciones de concurrencia y al mejor postor. La adjudicación se hace en el mismo acto, en público, previa publicidad del llamado, ante una concurrencia indiscriminada, con base estimada o sin ella a favor del precio más elevado que se ofrezca. ELEMENTOS 1) Sujetos. La administración y el contratista contratos intradministrativos y uniones administrativas. 2) Voluntad o consentimiento. consentimiento. Voluntad contractual tácita. Aprobación Aprobación o autorización posterior legislativa, control. 3) Objeto obligación que que por él se constituye, constituye, una prestación prestación de dar, hacer o no hacer. 4) Forma: formalidades son los recaudos que han de observarse para la celebración, anteriores (pliego de condiciones), concomitantes (acto de adjudicación) o posteriores (aprobación). Forma: cómo se exterioriza o materializa o instrumenta el vínculo contractual.
1. Sujetos. Las partes del contrato. Los sujetos de los contratos públicos son la Administración Pública en cualquiera de sus grados o clases y los particulares, individual o colectivamente o también la Administración. Pueden ser sujetos de la contratación administrativa: las personas físicas o naturales, las personas jurídicas privadas y las personas personas jurídicas públicas, estatales estatales o no estatales. a) La Administración. Pueden ser sujetos de los contratos de la Administración todas las personas públicas, es decir: Estado Nacional, provincias, municipios, entidades autárquicas, empresas del Estado, corporaciones públicas, consorcios públicos, juntas vecinales públicas, y 16 |
también las personas privadas, que en el caso ejerzan función administrativa por delegación estatal. En todos los casos los principios aplicables son los mismos, las reglas son análogas, pues siempre será parte un órgano estatal o no estatal en ejercicio de la función administrativa. b) Los contratistas. Pueden ser contratistas de la Administración Pública, las personas privadas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas dentro o fuera del territorio de la República, las personas públicas estatales y las personas públicas no estatales. En el contrato de empleo público será siempre una persona física; en el contrato de concesión de servicios públicos, obra pública, suministro, etc., generalmente se tratará de una persona jurídica, aunque nada obsta para que sea una persona física.
2. Competencia y capacidad. Los conceptos "competencia" y "capacidad" integran el elemento sujeto. Ambos atañen a la validez del contrato, pues se exige que los sujetos contratantes tengan aptitud legal para celebrar y ejecutar el contrato. Por lo tanto, como presupuestos del consentimiento, se exige la capacidad jurídica del contratista de la Administración y la competencia del órgano estatal o del ente que ejerce la función administrativa. La formación de la voluntad contractual se produce al otorgar los contratantes su consentimiento mediante el procedimiento legal y reglamentario correspondiente, pues la voluntad estatal debe expresarse según las formas especiales que el derecho público prevé.
a) Capacidad jurídica del contratista. Podrán ser contratistas las personas naturales o jurídicas que se hallen en plena posesión de su capacidad jurídica y de obrar. El Art. 1160 del CC establece expresamente quiénes no pueden contratar. Así carecen de capacidad los incapaces absolutos (Art. 54, CC) y los incapaces relativos en los casos en que les está prohibido (Art. 55, CC); estos últimos pueden contratar a través de sus representantes legales (Art. 56, CC). Además, el Reglamento de Contrataciones del Estado (RCE) determina los requisitos para poder contratar con el Estado (Art. 61, Inc. 2º, según Decreto 825/88) y especifica quiénes pueden contratar aun sin ciertos requisitos y quiénes no podrán hacerlo (Art. 61, Incs. 3º y 4º, según Decreto 825/88). Así, entre otros, imposibilita a los agentes y funcionarios públicos y a las firmas integradas por los mismos, las personas físicas o jurídicas en estado de concurso, quiebra o liquidación, los inhibidos, los condenados en causa criminal, los evasores y deudores morosos impositivos o previsionales. Las restricciones sobre la capacidad jurídica del contratista se deben a diversas razones: penales (procesados y condenados), económicas (quebrados, 17 |
concursados, interdictos), administrativas (culpables de la rescisión de contratos administrativos), éticas (participación de funcionarios públicos).
b) Competencia de la Administración contratante: alcance. La competencia del órgano estatal para contratar se extiende a las siguientes facultades: 1) aprobar y modificar los pliegos de condiciones, condiciones, 2) suspender el procedimiento procedimiento de selección, 3) adjudicar, 4) acordar la recepción definitiva, 5) disponer la resolución y rescisión rescisión contractual. 3. Voluntad. Consentimiento. Para que haya contrato se requieren dos voluntades válidas y opuestas que concurran a su formación. Una de ellas es la de la Administración y la otra la del contratista, es decir, se exige para la validez del contrato, por un lado, la competencia del órgano que ejerce la función administrativa y por otro, la capacidad del contratista. Competencia y capacidad atañen a los sujetos contratantes y son presupuestos de validez del contrato. El consentimiento como expresión de la voluntad válida común, hace a la existencia del contrato; como recaudo existencial del acto, importa la manifestación de voluntad coincidente de las partes. El consentimiento es la conjunción de la declaración o exteriorización de la voluntad unilateral de cada uno de los contratantes; es la declaración de voluntad común. En ciertas circunstancias la manifestación de la voluntad contractual de la Administración requiere una ley autorizante que concurra a la formación jurídica jurídica de la voluntad. A través de dicha ley el Congreso presta su asentimiento o da su consentimiento para que la Administración celebre el contrato, ya sea autorizándolo a priori o aprobándolo a posteriori.
4. Objeto. El objeto del contrato es la obligación que por él se constituye. Obligación que tiene por contenido una prestación de dar, hacer o no hacer, querida por las partes. El objeto del contrato, en otros términos, es la consecuencia que se persigue al celebrarlo como factor determinante de la voluntad de las partes (Art. 1169, CC). Los contratos de la Administración pueden tener por objeto una obra o servicio público y cualquier otra prestación que tenga por finalidad el fomento de los intereses y la satisfacción de las necesidades generales. generales. Las cosas que no están en el comercio no pueden ser objeto de los contratos privados, pero sí pueden serlo de los contratos de la Administración, como ocurre con los bienes del dominio público; por ejemplo, una concesión de uso 18 |
especial de la dominialidad pública. En el contrato administrativo la Administración, durante la ejecución de él, puede variar unilateralmente, dentro de ciertos límites y en razón del interés público, el objeto del contrato. El contenido del contrato debe ajustarse estrictamente a las normas del derecho objetivo, debiendo el objeto ser cierto, posible, determinable o determinado y lícito. La causa, el motivo o la razón determinante de los contratos de la Administración, es satisfacer un fin público, un servicio público, una necesidad colectiva. En nuestro derecho positivo nacional, el Art. 7º, Incs. b, e y f de la LNPA LEY NACIONAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO incorpora la causa, la motivación y la finalidad como elementos esenciales del acto administrativo y de suyo del contrato administrativo, que están comprendidas en el objeto y en la voluntad contractual de la Administración.
5. Forma. Tenemos que distinguir entre formalidades y forma. Las formalidades son son los recaudos que han de observarse para la celebración del contrato. Pueden ser anteriores (pliego de condiciones), concomitantes (acto de adjudicación) o posteriores (aprobación), al encuentro de ambas voluntades. La f o r m a es es uno de los elementos esenciales. Se refiere al modo concreto de cómo se materializa, exterioriza o instrumenta el vínculo contractual. La formalización escrita o la instrumentación del acuerdo de voluntades suscripto por las partes es requerida, por ejemplo, para el contrato de obra pública. Las reglas sobre instrumentación del contrato configuran un régimen específico de contenido administrativo. El Código Civil, se aplica supletoriamente. La no observancia respecto de las formas prescriptas por leyes y reglamentos para instrumentalizar los contratos administrativos, vicia de invalidez a éstos.
EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS. En derecho privado, los contratos no pueden ser ni opuestos a terceros ni invocados por ellos (Art. 1199, CC). Por el contrario, en derecho público, los contratos de la Administración pueden, en ciertos casos, ser opuestos a terceros; tienen efectos que se extienden a terceros que no son partes. Por ejemplo, en las concesiones de obra pública, el concesionario tiene derecho a exigir de ciertos terceros el pago proporcional de la obra (contribuciones de mejoras); en las concesiones de servicio público el 19 |
concesionario puede adquirir atribuciones de carácter policial, derecho de expropiar (Art. 2º, ley 21.499, v gr. Art 6º, Decreto 2039/90), de imponer servidumbres administrativas, etc., todo lo cual incide respecto r especto de terceros. A su vez, los terceros pueden invocar el contrato administrativo, por ejemplo en la concesión de servicio público, por el cual pueden exigir que el concesionario preste el servicio correspondiente en la forma pactada. Lo convenido entre la Administración Pública y el contratista es la ley, a la cual habrán de sujetarse los usuarios del servicio o de la obra o los contribuyentes beneficiarios de ella, según los casos. El precio del servicio público concedido se fija también en el contrato y los usuarios del servicio están obligados no sólo a ajustarse a él, sino también a soportar las variaciones que la Administración Pública autorice a introducir en él posteriormente.
EJECUCIÓN Etapa de realización. En esta etapa se debe tener en cuenta que la realización o cumplimiento del objeto contractual está directamente vinculado al cumplimiento del bien común. De ello se desprende la existencia de privilegios a favor de la administración a fin de lograr el cometido de objetivos públicos. Los principios rectores, en consecuencia, son:
CONTINUIDAD Y MUTABILIDAD Continuidad: La Administración Pública tiene facultad de exigir a su contratista la no suspensión del servicio por ningún motivo, pues su finalidad es la satisfacción del interés público en la relación de subordinación jurídica del contratista particular y en la técnica de colaboración del administrado para con la administración pública. En consecuencia, toda cuestión que surja en la ejecución del contrato debe interpretarse por la continuidad. Excepciones: fuerza mayor, los hechos de la administración o los hechos del príncipe.
Mutabilidad: La Administración Pública puede modificar unilateralmente los términos del contrato para variar las prestaciones debidas por el contratista en ejecución del contrato siempre que no se infrinja los límites reglados o discreciones del ius variandi. En su ejercicio debe respetar la esencia del contrato, debe ser razonable, debe y mantener el equilibrio económico. 20 |
Entre otros principios que se derivan de la naturaleza del contrato administrativo, encontramos:
Dirección y Control. Son facultades de la administración para el adecuado cumplimiento de las prestaciones; esta prerrogativa de la administración es exorbitante, no depende de que haya sido prevista expresamente en el contrato administrativo, existe aún en ausencia de una cláusula expresa. Flexibilidad Contractual, en virtud de la cual puede modificarse el contrato bajo los límites señalados. Buena Fe. Los contratos administrativos, como todo contrato, deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe, éste principio abona el cumplimiento de las obligaciones pactadas y se funda, en la exigencia de conductas leales y honestas, honrando la confianza y seguridad en los negocios. Derechos de la Administración: 1) Dirección y control 2) Rescisión 3) Sanción contractual 4) Prestación debida Derechos del contratista 1) Percepción del precio 2) Resarcimiento por rescisión rescisión infundada 3) Mantenimiento de la ecuación económica La principal obligación del contratista en los contratos administrativos es la prestación del objeto del contrato dentro del plazo total f ijado para la realización del mismo. Ahora bien, si se han establecido en las cláusulas contractuales plazos parciales para la ejecución sucesiva del contrato, el contratista también deberá cumplirlos. En los casos de demora en la ejecución o incumplimiento del objeto del contrato por parte del contratista, cobra vigencia la facultad de la Administración para resolver los contratos por demora o para prorrogarlos, supuestos en los que se aplican las siguientes siguientes reglas:
La constitución en mora del contratista no precisará intimación previa por parte de la Administración. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las
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penalidades diarias en la proporción de 0,12 por cada 601,01 euros del precio del contrato. El órgano de contratación podrá acordar la inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares de unas penalidades distintas a las enumeradas en el párrafo anterior cuando, atendiendo a las especiales características del contrato, se considere necesario para su correcta ejecución y así se justifique en el expediente. Cada vez que las penalidades por demora alcancen un múltiplo del 5 % del precio del contrato, el órgano de contratación estará facultado para proceder a la resolución del mismo o acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades. La Administración tendrá la misma facultad a que se refiere el apartado anterior respecto al incumplimiento por parte del contratista de los plazos parciales, cuando se hubiese previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento de aquellos haga presumir razonablemente la imposibilidad del cumplimiento del plazo total. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido la ejecución parcial de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, indistintamente, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares. En los supuestos a que se refieren los párrafos anteriores, si la Administración optase por la resolución, resolución, ésta deberá acordarse por el órgano de contratación sin otro trámite preceptivo que la audiencia del contratista y, cuando se formule oposición por parte de éste, el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva. Si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y éste ofreciera cumplir sus compromisos dándole prórroga del tiempo que se le había señalado, se concederá por la Administración un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor.
PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN Los principios de la autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las partes, quedan subordinados en el contrato administrativo. En este sentido puede decirse que la libertad de las partes queda circunscripta o limitada por la norma que fija el procedimiento para elegir al contratista; la aprobación o autorización legislativa o administrativa, y la subordinación del objeto al interés público. El contratista no tiene, en principio, la libertad de disentir respecto de las condiciones del contrato; sólo puede aceptarlas o rechazarlas, prevaleciendo siempre el interés público sobre los intereses privados. En consecuencia, las prerrogativas de la Administración se manifiestan en la desigualdad jurídica en relación a sus contratistas y en las cláusulas exorbitantes del derecho común. 22 |
HECHO O ACTO DEL ESTADO (HECHO DEL PRÍNCIPE) Cuando la ecuación económico-financiera del contrato administrativo se altera por un acto imputable al Estado, da lugar al denominado hecho del príncipe. Esta denominación se acuñó en los albores de la formación del derecho público en la Europa del absolutismo y ha sido mantenida y repetida mecánicamente hasta nuestros días. Nuestro país, de indudable tradición republicana, nos impone ser consecuentes y por ello se propone denominar a esta teoría en forma acorde con lo que en realidad ocurre: se trata de hechos o actos del Estado. El acto lesivo emanado de cualquier órgano o repartición estatal, sea o no de la autoridad pública que celebró el contrato, habilita al contratista para requerir una reparación integral, invocando para ello la teoría del hecho o acto del Estado. Para configurarse la decisión debe provenir de cualquier autoridad pública y afectar el desarrollo del contrato. Así lo ha considerado la Procuración del Tesoro expresando que el hecho del príncipe se funda en el área administrativa, proviene de actos o hechos de los órganos estatales y justifica una reparación integral. En el supuesto en que el acto lesivo a los derechos del contratista, provenga de una autoridad pública de una esfera de competencia distinta de la que celebró el contrato, v. gr., un contrato celebrado por una provincia que se vea alterado por resoluciones emitidas por la autoridad nacional, estaremos en presencia de la imprevisión, por ser el acto lesivo ajeno o extraño a la autoridad estatal que celebró el contrato, circunstancia que torna aplicable la teoría de la imprevisión. Esta teoría se aplica a toda clase de contrato administrativo, pero solamente en los casos de alteración contractual por actos de alcance general, ya que los de alcance particular dan lugar a la responsabilidad contractual del Estado. El hecho o acto del Estado se manifiesta a través de decisiones jurídicas o acciones materiales que pueden modificar las cláusulas contractuales o las condiciones objetivas o externas del contrato, lesionando los derechos del contratista. Los principios que fundamentan la responsabilidad del Estado en este caso, radican en los Arts. 16 y 17 de la Constitución, en tanto garantizan la protección a los derechos, en especial la inviolabilidad de la propiedad (Art. 17), por lo cual el contratista no podrá ver menoscabado su derecho o interés en función del interés público, a consecuencia de una norma o disposición de carácter general que altere la economía del contrato. Por ello, es que procede la indemnización pertinente en los casos de lesión patrimonial al particular. Sólo el acto de poder anormal o extraordinario que afecte la ecuación financiera del contrato da lugar a la aplicación de la llamada teoría del hecho del príncipe, para responsabilizar al Estado, pues el acto de poder normal u ordinario, aún en el caso de 23 |
disposiciones generales, que sólo tornen un poco más gravoso el contrato, queda a cargo del contratista. Por otro lado, hay que diferenciar entre responsabilidad por hechos o actos del Estado y responsabilidad contractual del Estado. La primera supone una norma general emanada de la autoridad pública; la segunda supone una disposición o resolución específica relacionada con el contrato administrativo, por ello es que la responsabilidad por hecho del príncipe es indirecta o refleja, es un caso de responsabilidad extracontractual del Estado, a la que el contratista no puede renunciar anticipadamente. La aplicación de estos principios obliga a la Administración Pública, al Estado, a indemnizar íntegramente al contratista por los perjuicios que el acto estatal le haya causado al alterar el contrato. Como señaláramos la responsabilidad del Estado por hecho del príncipe se funda en el Art. 17 de la Constitución y de acuerdo a los principios que rigen la expropiación, el contratista tendrá siempre derecho a que se le restituya el valor del daño emergente. En cuanto al lucro cesante, el pago de éste no siempre es reconocido por las leyes que rigen la expropiación. Por lo tanto, el límite del deber del Estado de indemnizar íntegramente a su contratista en estos casos en relación al lucro cesante, dependerá del régimen específico que se aplique. El acto del Estado puede producir los efectos propios de la fuerza mayor, o sea, que pueden ser definitivos o provisionales (resolutorios o dilatorios, respectivamente), dando lugar, según el caso, a la rescisión del contrato o a que se determine la suspensión o paralización de su ejecución. Para la procedencia de la indemnización se exige que el perjuicio exista efectivamente y que tal perjuicio sea resarcible, r esarcible, en mérito a que: a) el daño se se haya producido imprevistamente, imprevistamente, sin que pudiera razonablemente haberlo tenido en cuenta en el momento m omento de celebrar el contrato, b) que la medida estatal determinante del daño haya haya sido de carácter carácter general, c) que tal medida provenga de cualquier autoridad pública, siempre que pertenezca a la misma esfera de competencia.
LA IMPREVISIÓN Ante circunstancias extraordinarias anormales e imprevisibles, posteriores y sobrevinientes a la celebración de un contrato administrativo, pero temporarias o transitorias, que alteran la ecuación económico-financiera en perjuicio del contratista, es obligación del Estado asistirlo para que pueda cumplir el contrato. Es la aplicación de la teoría de la imprevisión a los contratos administrativos. 24 |
PAGO DEL PRECIO Por lo que respecta al pago del precio pactado, ésta es la principal obligación que debe cumplir la Administración frente al contratista en los contratos que celebre. Sin embrago, la práctica ha demostrado que son frecuentes los retrasos de las Administraciones a la hora de hacer frente al pago de sus obligaciones, razón por la cual es necesaria una norma como el Art. 99 TRLCAP al objeto de satisfacer las reivindicaciones de los contratistas. Los principales aspectos de la regulación que hace el TRLCAP en su Art. 99 del pago del precio son los siguientes: El pago del precio podrá hacerse de manera total o parcialmente mediante abonos a cuenta. El contratista tendrá también derecho a percibir abonos a cuenta por el importe de las operaciones preparatorias de la ejecución del contrato. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de dos meses, el interés legal del dinero incrementado en 1,5 puntos, de las cantidades adeudadas. Si la demora en el pago fuese superior a cuatro meses, el contratista podrá proceder, en su caso, a la suspensión del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a la Administración, con un mes de antelación, tal circunstancia. Si la demora de la Administración fuese superior a ocho meses, el contratista tendrá derecho, asimismo, a resolver el contrato y al resarcimiento de los perjuicios que como consecuencia de ello se le originen.
MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS La potestad de modificar unilateralmente el objeto de los contratos, conocida como ius variandi , constituye sin duda la más importante de las prerrogativas de que gozan las Administraciones públicas en los contratos administrativos y una de las más claras manifestaciones de las especialidades que presentan los contratos civiles, en los que la regla general es la inmutabilidad del contrato (contractus lex inter partes). Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente.
CONCLUSIÓN
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Causas normales: Cumplimiento del objeto Expiración del término Causas anormales 1) Caducidad: se produce cuando el contratista incurre en incumplimiento imputable. Extingue la relación. 2) Rescate: la Administración pone fin al contrato por razones de orden público. Pone fin a la concesión del servicio público. 3) Rescisión; bilateral o unilateral para el incumplimiento incumplimiento de una una de las artes.
EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS Los contratos administrativos se extinguen por cumplimiento o por resolución.
CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS El cumplimiento supone la realización del contrato por el contratista a satisfacción de la Administración. El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto. En todo caso su constatación exige por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción dentro del mes siguiente de haberse producido la entrega o realización del objeto del contrato o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Generalmente se prevé que en los contratos se fije un plazo de garantía a contar de la fecha de recepción o conformidad, transcurrido el cual sin objeciones por parte de la Administración, quedará extinguida la responsabilidad del contratista. Quedan exceptuados del plazo de garantía aquellos contratos en que por su naturaleza o características no resulte necesario, si bien tal circunstancia deberá consignarse expresamente en el pliego. Indicar, por último, que excepto en los contratos de obras, dentro del plazo de un mes a contar desde la fecha del acta de recepción, deberá acordarse y ser notificada al contratista la liquidación correspondiente del contrato y abonársele, en su caso, el saldo resultante. Si se produjere demora en el pago del saldo de liquidación, el contratista tendrá derecho a percibir el interés legal del dinero incrementado en 1,5 puntos, a partir de los dos meses siguientes a la liquidación. También concluye el contrato por causas normales en los casos que se he previsto un término y el mismo expira, este tipo de conclusión tiene lugar en los casos de concesión de obra y de servicio público. 26 |
En el supuesto que la obligación contractual fuera de dar, el contrato concluye cuando la cosa fuere entregada y el precio pagado, este supuesto se da en el contrato de suministro.
RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS La resolución supone la extinción del vínculo contractual por cualquier causa distinta de su conclusión y cumplimiento. Presupone pues, la aparición de alguna circunstancia en la vida del contrato que impida o haga inconveniente su prosecución hasta su extinción normal. En relación con la resolución de los contratos administrativos, la jurisprudencia mantiene la aplicabilidad de los principios contenidos en el Código Civil, por lo que la facultad de resolver se entiende implícita a favor de la parte que cumple y en contra de la que incumple sus obligaciones, si bien para que la acción de resolución proceda es preciso que la parte que la ejercite haya cumplido con las obligaciones que le incumben (vid. SSTS 3-10-1979, 3-10- 1979, 27-9-1985 y 25-111985). Las causas de resolución del contrato pueden ser generales y específicas. Estas últimas son las fijadas para cada tipo de contrato o en el Pliego y contratos respectivos. Las causas generales pueden clasificarse del siguiente modo: 1. Causas subjetivas: muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista y la declaración de quiebra, de suspensión de pagos, de concurso de acreedores o de insolvente fallido en cualquier procedimiento o el acuerdo de quita y espera. 2. Mutuo acuerdo entre Administración y contratista. 3. Causas objetivas de incumplimiento: falta de prestación de las garantías contractuales; incumplimiento de los plazos por parte del contratista; falta de pago por la Administración en el plazo de 8 meses; incumplimiento de obligaciones esenciales. El procedimiento de resolución del contrato puede adoptarse de oficio y, si tuviera por causa el incumplimiento de la Administración, a instancia del contratista. Por lo que respecta a los efectos que tiene la resolución, varían según la causa de la misma: a. Por falta de formalización del contrato por causas imputables al contratista: procederá la incautación de la fianza provisional y la indemnización de los daños y perjuicios causados a la Administración. Se exigirá seguir un procedimiento con audiencia del contratista y el informe
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b. c. d. e.
previo del Consejo de Estado o del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma. M u t u o a c u e r d o : sólo sólo procederá esta causa por razones de interés público, que, lógicamente, deberán ser explicitadas en el procedimiento. las partes atenderán a lo que hubieren convenido válidamente. I n c u m p l i m i e n t o d e l a A d m i n i s t r a c i ó n : Los incumplimientos de la Administración darán lugar a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados al contratista. Incumplimiento del contratista distinto del : a): Los efectos serán la pérdida de la fianza definitiva y la indemnización de los daños y perjuicios. En el caso de que no procediese procediese la pérdida de la garantía definitiva definitiva se acordará su devolución al contratista.
TIPOS DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ADMINISTRATIVOS Dentro del género de contratos administrativos existen diferentes especies, de acuerdo a su objeto y las funciones que persiguen las partes. Pueden ser contratos administrativos propiamente dichos y contratos de derecho común. Se está frente a un contrato administrativo propiamente dicho por razón de su objeto cuando tratándose de una prestación a cargo del contratante, dicha prestación se relaciona directa o indirectamente con alguna de las funciones esenciales o específicas del Estado, con los fines públicos, propios de éste (construcción de un camino). En cambio si bien el Estado puede realizar actividades comerciales e industriales, éstas no constituyen funciones estatales estrictu sensu. Los fines específicos del estado no son comerciales o industriales, éstos últimos no constituyen fines estatales específicos ya que habitualmente emplean o representan actividades propias de los particulares o administrados. Por eso los contratos de la administración relacionados con su actividad comercial o industrial no constituyen contratos administrativos propiamente dichos (equipamiento de muebles para una oficina). Las funciones esenciales del Estado, es decir, sus fines públicos específicos que caracterizan al contrato administrativo, deben ser facilitadas por el contratante. Esto no significa una sustitución del Estado por el administrado para dicho cumplimiento de las funciones o fines a cargo de aquel, sino de una colaboración del administrado con el Estado para que éste cumpla dichas funciones. Los contratos de colaboración y atribución, tienen regimenes jurídicos que contienen modalidades y características propias, en el primero lo fundamental es la prestación que debe el particular al Estado (Contrato de obra pública, empleo o función pública, contrato de concesión de servicios públicos o de suministro). 28 |
En los de atribución, lo esencial es la prestación del Estado, mientras que el contratista se caracteriza por ser la contrapartida de las ventajas que obtiene el Estado (Concesión de uso de bienes de dominio público en la que la prestación principal esta a cargo del Estado - Comodato). Si bien en ambas especies se aplican algunas prerrogativas del poder público, en los contratos de atribución son más tenues. Por otra parte, si existe una duda razonable en un punto de interpretación de un contrato de atribución, ella debe resolverse a favor del contratista, en cambio, en los contratos de colaboración, en caso de duda, ésta favorece a la administración por la naturaleza de la obligación que ha contraído (servicio público, obra público). En la clasificación de contratos administrativos podemos distinguir los contratos típicos que son utilizados como herramienta por la administración de manera permanente y algunos contratos atípicos. Por su importancia nos detendremos en los contratos de: 1) Empleo Público 2) Obra Pública 3) Concesión de Obra Pública 4) Concesión de Servicio Público 5) Suministro 6) Empréstito
1) CONTRATO DE EMPLEO PÚBLICO El contrato de empleo público es una relación de subordinación del sujeto particular respecto del Estado que cumple las funciones asignadas al órgano o institución, sin tener en cuenta la jerarquía, importancia o responsabilidad del cargo que ocupe. Nuestra legislación no define claramente el concepto de funcionario público o empleado público, se los nomina indistintamente sin considerar las jerarquías. El Tratadista Agustín Gordillo manifiesta al respecto que, dentro de los agentes de la administración, no existe distinción entre funcionarios públicos y empleados públicos, es decir, que todos los que están sometidos al régimen del derecho público lo están bajo un mismo concepto que será indistintamente el de funcionario o empleado. Sin embargo, pueden excepcionalmente encontrarse casos de personas que trabajan para la administración pública no en relación exclusiva de derecho público, sino también en alguna medida de derecho privado. Los empleados que se desempeñan en la administración pública descentralizada tienen la calidad de empleados públicos por su relación laboral con un organismo estatal aunque estén contemplados en las leyes laborales para el sector privado, lo sostiene. 29 |
ESQUEMA GENERAL DE EMPLEO PÚBLICO
CARACTERES
Ejercicio personal: no se delga el ejercicio de funciones. Personas físicas: sólo estas pueden ser empleados públicos – intuitu-personaeEfectos futuros: produce efectos ex nunca.
NATURALEZA JÚRIDICA
Relación entre órgano institución y el órgano individuo. Tiene por objeto las funciones que deberá desempeñar el agente.
REQUISITOS DE ADMISIÓN
La Constitución Nacional establece en su Artículo 16 : “la idoneidad”
DERECHOS DEL AGENTE
Retribución Estabilidad Carrera Descanso
DEBERES DEL AGENTE
Prestación personal Relación Jerárquica Deber de obediencia Conducta decorosa Ética pública Reserva y discreción Promoción de acciones judiciales Dedicación
RESPONSABILIDAD
Puede ser de naturaleza: civil, política, administrativa y penal.
EXTINCIÓN
Fallecimiento Renuncia aceptada Jubilación Retiro Razones disciplinarias Vencimiento del plazo de la función
Se transcriben a continuación las partes pertinentes del la LEY MARCO DE REGULACIÓN DE EMPLEO PÚBLICO NACIONAL LEY 25.164 Sancionada: Septiembre 15 de 1999. 30 |
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MARCO NORMATIVO Y AUTORIDAD DE APLICACIÓN
Artículo 1º. La relación de empleo público queda sujeta a los principios generales establecidos en la presente ley, los que deberán ser respetados en las negociaciones colectivas que se celebren en el marco de la Ley 24.185. Los derechos y garantías acordados en esta ley a los trabajadores que integran el servicio civil de la Nación constituirán mínimos que no podrán ser desplazados en perjuicio de éstos en las negociaciones colectivas que se celebren en el marco de la citada Ley 24.185. (…) Artículo 3º. La presente normativa regula los deberes y derechos del personal que integra el Servicio Civil de la Nación. Este está constituido por las personas que habiendo sido designadas conforme lo previsto en la presente ley, prestan servicios en dependencias del Poder Ejecutivo, inclusive entes jurídicamente descentralizados. Quedan exceptuados de lo establecido en el párrafo anterior: a) El Jefe de Gabinete de Ministros, los Ministros, el Secretario General de la Presidencia de la Nación, los Secretarios, Subsecretarios, el Jefe de la Casa Militar, las máximas autoridades de organismos descentralizados e instituciones de la Seguridad Social y los miembros integrantes de los cuerpos colegiados. b) Las personas que por disposición legal o reglamentaria ejerzan funciones de jerarquía equivalente a la de los cargos cargos mencionados en el inciso precedente. precedente. c) El personal militar en actividad y el retirado que prestare servicios militares. d) El personal perteneciente a las Fuerzas de Seguridad y Policiales, en actividad y retirado que prestare servicios por convocatoria. e) El personal diplomático en actividad comprendido en la Ley del Servicio Exterior de la Nación. f) El personal comprendido en convenciones colectivas de trabajo aprobadas en el marco de la Ley 14.250 (t.o. decreto 198/88) o la que se dicte en su reemplazo. g) El clero.
CAPÍTULO II REQUISITOS PARA EL INGRESO Artículo 4º. El ingreso a la Administración Pública Nacional estará sujeto a la previa acreditación de las siguientes condiciones: a) Ser argentino nativo, por opción o naturalizado. El Jefe de Gabinete de Ministros podrá exceptuar del cumplimiento de este requisito mediante fundamentación precisa y circunstanciada de la jurisdicción solicitante. b) Condiciones de conducta e idoneidad para el cargo, que se acreditará mediante los regímenes de selección que se establezcan, asegurando el 31 |
principio de igualdad en el acceso a la función pública. El convenio colectivo de trabajo, deberá prever los mecanismos de participación y de control de las asociaciones sindicales en el cumplimiento de los criterios de selección y evaluación a fin de garantizar la efectiva igualdad de oportunidades. c) Aptitud psicofísica para el cargo.
IMPEDIMENTOS PARA EL INGRESO Artículo 5º. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior no podrán ingresar: a) El que haya sido condenado por delito doloso, hasta el cumplimiento de la pena privativa de la libertad, o el término previsto para la prescripción de la pena. b) El condenado por delito en perjuicio de la Administración Pública Nacional, Provincial o Municipal. c) El que tenga t enga proceso penal pendiente que pueda dar lugar a condena por los delitos enunciados en los incisos a) y b) del presente artículo. d) El inhabilitado para el ejercicio de cargos públicos. e) El sancionado con exoneración o cesantía en la Administración Pública Nacional, Provincial o Municipal, mientras no sea rehabilitado conforme lo previsto en los artículos 32 y 33 de la presente ley. f) El que tenga la edad prevista en la ley previsional para acceder al beneficio de la jubilación o el que gozare de un beneficio previsional, salvo aquellas personas de reconocida aptitud, las que no podrán ser incorporadas al régimen de estabilidad. g) El que se encuentre en infracción a las leyes electorales y del servicio militar, en el supuesto del artículo 19 de la Ley 24.429. h) El deudor moroso del Fisco Nacional mientras se encuentre en esa situación. i) Los que hayan incurrido en actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático, conforme lo previsto en el artículo 36 de la Constitución Nacional y el Título X del Código Penal, aun cuando se hubieren beneficiado por el indulto o la condonación de la pena. (…) CAPÍTULO III NATURALEZA DE LA RELACION DE EMPLEO Artículo 7º. El personal podrá revistar en el régimen de estabilidad, en el régimen de contrataciones, o como personal de gabinete de las autoridades superiores. La situación del personal designado con carácter ad honorem será reglamentada por el Poder Ejecutivo, de conformidad con las características propias de la naturaleza de su relación. Artículo 8º. El régimen de estabilidad comprende al personal que ingrese por los mecanismos de selección que se establezcan, a cargos pertenecientes al régimen de carrera cuya financiación será prevista para cada jurisdicción u 32 |
organismos descentralizados en la Ley de Presupuesto. La carrera administrativa básica y las específicas deberán contemplar la aplicación de criterios que incorporen los principios de transparencia, publicidad y mérito en los procedimientos de selección para determinar la idoneidad de la función a cubrir, de la promoción o avance en la carrera basada en la evaluación de la eficiencia, eficacia, rendimiento laboral y de exigencias de capacitación acorde con las necesidades de las tareas o funciones a desarrollar, así como la previsión de sistemas basados en el mérito y la capacidad de los agentes, que motiven la promoción de los mismos en la carrera.
Artículo 9º. El régimen de contrataciones de personal por tiempo determinado comprenderá exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o estacionales, no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente. El personal contratado en esta modalidad no podrá superar en ningún caso el porcentaje que se establezca en el convenio colectivo de trabajo, el que tendrá directa vinculación con el número de trabajadores que integren la planta permanente del organismo. Dicho personal será equiparado en los niveles y grados de la planta permanente y percibirá la remuneración de conformidad con la correspondiente al nivel y grado respectivo. La Ley de Presupuesto fijará anualmente los porcentajes de las partidas correspondientes que podrán ser afectados por cada jurisdicción u organismo descentralizado para la aplicación del referido régimen. (…) CAPÍTULO IV DERECHOS Artículo 16. Las personas vinculadas laboralmente con la Administración Pública Nacional, según el régimen al que hubieren ingresado, tendrán los siguientes derechos, de conformidad con las modalidades establecidas en las leyes, en las normas reglamentarias y, en cuanto corresponda, en los convenios colectivos de trabajo: a) Estabilidad. b) Retribución justa por sus servicios, con más los adicionales que correspondan. c) Igualdad de oportunidades en la carrera. d) Capacitación permanente. e) Libre afiliación sindical y negociación colectiva. f) Licencias, justificaciones y franquicias. g) Compensaciones, indemnizaciones y subsidios. h) Asistencia social para sí y su familia. i) Interposición de recursos. j) Jubilación o retiro. k) Renuncia. l) Higiene y seguridad en el trabajo. 33 |
m) Participación, por intermedio de las organizaciones sindicales, en los procedimientos de calificaciones y disciplinarios de conformidad con que se establezca en el Convenio Colectivo Trabajo. La presente enumeración no tiene carácter taxativo, pudiendo ser ampliada por vía de la negociación colectiva.
Artículo 17. El personal comprendido en régimen de estabilidad tendrá derecho a conservar el empleo, el nivel y grado de la carrera alcanzado. La estabilidad en la función, será materia de regulación convencional. La adquisición de la estabilidad en el empleo se producirá cuando se cumplimenten las siguientes condiciones: a) Acredite condiciones de idoneidad a través de las evaluaciones periódicas de desempeño, capacitación y del cumplimiento de las metas objetivos establecidos para la gestión durante transcurso de un período de prueba de doce meses de prestación de servicios efectivos, como de la aprobación de las actividades de formación profesional que se establezcan. b) La obtención del certificado definitivo de aptitud psicofísica para el cargo. c) La ratificación de la designación mediante acto expreso emanado de la autoridad competente con facultades para efectuar designaciones, vencimiento del plazo establecido en el inciso Transcurridos treinta (30) días de vencido el plazo previsto en el inciso citado sin que la administración dicte el acto administrativo pertinente, designación se considerará efectuada, adquiriendo el agente el derecho a la estabilidad. Durante el período en que el agente no goce estabilidad, su designación podrá ser cancelada. El personal que goce de estabilidad la retendrá cuando fuera designado para cumplir funciones sin dicha garantía. No será considerado como ingresante el agente que cambie su situación de revista presupuestaria, sin que hubiera mediado interrupción de relación de empleo público dentro del ámbito presente régimen. La estabilidad en el empleo cesa únicamente cuando se configura alguna de las causales previstas en la presente ley. Artículo 18. El personal tiene derecho igualdad de oportunidades en el desarrollo de su carrera administrativa, a través de los mecanismos que se determinen. Las promociones a cargos vacantes sólo procederán mediante sistemas de selección de antecedentes, méritos y aptitudes. El Convenio Colectivo de Trabajo deberá prever los mecanismos de participación y de control que permitan a las asociaciones sindicales verificar el cumplimiento de los criterios indicados. Artículo 19. E régimen de licencias, justificaciones y franquicias será materia de regulación en el Convenio Colectivo de Trabajo, que contemplará las características propias de la función pública, y de los l os diferentes organismos. Hasta tanto se firmen los convenios colectivos de trabajo, se mantiene vigente el régimen rige actualmente para el sector público. (…) 34 |
Artículo 22. La renuncia es el derecho a concluir la relación de empleo produciéndose la baja automática del agente a los treinta (30) días corridos de su presentación, si con anterioridad no hubiera sido aceptada por autoridad competente. La aceptación de la renuncia podrá ser dejada en suspenso por un término no mayor de ciento ochenta (180) días corridos si al momento de presentar la renuncia se encontrara involucrado en una investigación sumarial. CAPÍTULO V DEBERES Artículo 23. Los agentes tienen los siguientes deberes, sin perjuicio de los que en función de las particularidades de la actividad desempeñada, se establezcan en las convenciones colectivas de trabajo: a) Prestar el servicio personalmente, encuadrando su cumplimiento en principios de eficiencia, eficacia y rendimiento laboral, en las condiciones y modalidades que se determinen. b) Observar las normas legales y reglamentarias y conducirse con colaboración, y respeto y cortesía en sus relaciones con el público público y con el resto del personal. c) Responder por la eficacia, rendimiento de la gestión y del personal del área a su cargo. d) Respetar y hacer cumplir, dentro del marco de competencia de su función, el sistema jurídico vigente. e) Obedecer toda orden emanada del superior jerárquico competente, que reúna las formalidades del caso y tenga por objeto la realización de actos de servicio compatibles con la función del agente. f) Observar el deber de fidelidad que se derive de la índole de las tareas que le fueron asignadas y guardar la discreción correspondiente o la reserva absoluta, en su caso, de todo asunto del servicio que así lo requiera, en función de su naturaleza o de instrucciones específicas, con independencia de lo que establezcan las disposiciones vigentes en materia de secreto o reserva administrativa. g) Declarar bajo juramento su situación patrimonial y modificaciones ulteriores con los alcances que determine la reglamentación. h) Llevar a conocimiento de la superioridad todo acto, omisión o procedimiento que causare o pudiere causar perjuicio al Estado, configurar delito, o resultar una aplicación ineficiente de los recursos públicos. Cuando el acto, omisión o procedimiento involucrase a sus superiores inmediatos podrá hacerlo conocer directamente a la Sindicatura General de la Nación, Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas y/o a la Auditoría General de l a Nación. i) Concurrir a la citación por la instrucción de un sumario, cuando se lo requiera en calidad de testigo. j) Someterse a examen psicofísico en la forma que determine la reglamentación. 35 |
k) Excusarse de intervenir en toda actuación que pueda originar interpretaciones de parcialidad. l) Velar por el cuidado y la conservación de los bienes que integran el patrimonio del Estado y de los terceros ter ceros que específicamente se pongan bajo su custodia. m) Seguir la vía jerárquica correspondiente en las peticiones y tramitaciones realizadas. n) Encuadrarse en las disposiciones legales y reglamentarias sobre incompatibilidad y acumulación de cargos.
PROHIBICIONES Artículo 24. El personal queda sujeto a las siguientes prohibiciones, sin perjuicio de las que en función de las particularidades de la actividad desempeñada se establezcan en las convenciones colectivas de trabajo: a) Patrocinar trámites o gestiones administrativas referentes a asuntos de terceros que se vinculen con sus funciones. b) Dirigir, administrar, asesorar, patrocinar, representar o prestar servicios remunerados o no, personas de existencia visible o jurídica que gestionen o exploten concesiones o privilegios de administración en el orden nacional, provincial municipal, o que fueran proveedores o contratistas de las mismas. c) Recibir directa o indirectamente beneficios originados en contratos, concesiones o franquicias que celebre u otorgue la administración en orden nacional, provincial o municipal. d) Mantener vinculaciones que le signifiquen beneficios u obligaciones con entidades directamente fiscalizadas por el ministerio, dependencia o entidad en el que se encuentre prestando servicios. e) Valerse directa o indirectamente de facultades o prerrogativas inherentes a sus funciones para fines ajenos a dicha función o para realizar proselitismo o acción política. f) Aceptar dádivas, obsequios u otros beneficios u obtener ventajas de cualquier índole con motivo u ocasión del desempeño de sus funciones. g) Representar, patrocinar a litigantes o intervenir en gestiones extrajudiciales contra la Administración Pública Nacional. Nacional. h) Desarrollar toda acción u omisión que suponga discriminación por razón de raza, religión, nacionalidad, opinión, sexo o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. i) Hacer uso indebido o con fines particulares del patrimonio estatal. Artículo 25. Es incompatible el desempeño de un cargo remunerado en la Administración Pública Nacional, con el ejercicio de otro de igual carácter en el orden nacional, provincial o municipal, con excepción de los supuestos que se determinen por vía reglamentaria, o que se establezca en el Convenio Colectivo de Trabajo. 36 |
CAPÍTULO VI SISTEMA NACIONAL DE LA PROFESIÓN ADMINISTRATIVA Artículo 26. El Sistema Nacional de la Profesión Administrativa vigente, podrá ser revisado, adecuado y modificado de resultar procedente, el ámbito de la negociación colectiva, con excepción de las materias reservadas a la potestad reglamentaria del Estado por la Ley 24.185. En los organismos previstos por dicho sistema deberán tener participación todas las asociaciones sindicales signatarias de los convenios colectivos de trabajo de conformidad con lo normado en la Ley 24.185. CAPITULO VII REGIMEN DISCIPLINARIO Artículo 27. El personal vinculado por una relación de empleo público regulada por la presente ley, y que revista en la planta permanente, no podrá ser privado de su empleo ni ser objeto de medidas disciplinarias, sino por las causas en las condiciones que expresamente se establecen. Al personal comprendido en el régimen contrataciones y de gabinete se le aplicarán los preceptos del presente capítulo, en las condiciones que establezcan las respectivas reglamentaciones. Artículo 28. El personal no podrá ser sancionado más de una vez por la m isma causa, debiendo graduarse la sanción en base a la gravedad de la falta cometida, y los antecedentes del agente. Artículo 29. El personal comprendido en ámbito de aplicación del presente régimen tiene derecho a que se le garantice el debido proceso adjetivo, en los términos del artículo 1º inciso f) de la Ley 19.549 o la que la sustituya. Artículo 30. El personal podrá ser objeto de las siguientes medidas disciplinarias: a) Apercibimiento. b) Suspensión de hasta treinta (30) días en un año, contados a partir de la primera suspensión. c) Cesantía. d) Exoneración. La suspensión se hará efectiva sin prestación de servicios ni goce de haberes, en las normas y términos que se determinen y sin perjuicio de las responsabilidades penales y civiles que fije la legislación vigente. (…) CAPÍTULO VIII RECURSO JUDICIAL Artículo 39. Contra los actos actos administrativos que dispongan la aplicación de sanciones al personal amparado por la estabilidad prevista en este régimen, el 37 |
agente afectado podrá optar por impugnarlo por la vía administrativa común y una vez agotada ésta acudir a sede judicial, o recurrir directamente por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal o por ante las cámaras federales con asiento en las provincias, según corresponda conforme al lugar de prestación de servicios del agente. La opción formulada es excluyente e inhibe la utilización de cualquier otra vía o acción. El recurso judicial directo sólo podrá fundarse en la ilegitimidad de la sanción, con expresa indicación de las normas presuntamente violadas o de los vicios que se atribuyen al sumario instruido. (…)
CAPÍTULO IX CAUSALES DE EGRESO Artículo 42. La relación de empleo del agente con la Administración Pública Nacional concluye por las siguientes causas: a) Cancelación de la designación del personal sin estabilidad en los términos del artículo 17. b) Renuncia aceptada o vencimiento del plazo de conformidad con lo previsto en el artículo 22. c) Conclusión o rescisión del contrato en el caso del personal bajo el régimen de contrataciones. d) Vencimiento del plazo que le correspondiere de conformidad con lo previsto en el artículo 11 por reestructuración o disolución de organismos. e) Razones de salud que lo imposibiliten para el cumplimiento de tareas laborales. f) Aplicación de sanciones de cesantía o exoneración. g) Baja por jubilación, retiro o vencimiento del plazo previsto en el artículo 20. h) Por fallecimiento. ”
CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Para iniciar el estudio de este contrato es menester distinguir el concepto de obra pública del de Contrato de obra pública.
OBRA PÚBLICA: Es una construcción producto del trabajo humano, es artificial. Puede ser un bien mueble, inmueble u objeto inmaterial que pertenece a una entidad pública, estatal o no estatal y tiene por finalidad satisfacer un interés colectivo o general La obra pública puede realizarse por medio de los órganos del Estado de manera directa o bien puede alcanzarse ese objetivo por medio del Contrato de Obra Pública EL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA es un procedimiento mediante el cual el Estado o entidades públicas no estatales, indirectamente, a través de terceros llevan a cabo dicha obra. 38 |
ELEMENTOS a. Subjetivo: Una de las partes contratantes debe debe ser un ente público público estatal o no estatal, que ejerza función administrativa por delegación estatal expresa y la otra parte es el contratista b. Material: En el orden nacional, se refiere a la cuestión del origen de los fondos con que se realiza la obra, los que deben provenir del Tesoro Nacional. En los sistemas provinciales se hace abstracción de la procedencia de los fondos, lo que no altera el carácter de obra obr a pública. c. Objetivo: el objeto del contrato puede tratar sobre inmuebles, inmuebles, muebles, objetos inmateriales, como el caso de obra pública por accesoriedad. d. Teleológico: La finalidad finalidad del contrato es la de dar satisfacción a un interés público, aunque la obra no esté destinada al uso público, (ejemplo los cuarteles militares, la residencia presidencial de Olivos, etc.) ESQUEMA GENERAL DE CONTRATO CONTRATO DE DE OBRA PÚBLICA CARACTERES JURÍDICOS
a) Bilateral b) Oneroso y Conmutativo c) Formal
AUTORIZACIÓN LEGISLATIVA PARA PARA EL GASTO
El gasto debe estar legalmente autorizado por la ley de presupuesto o por ley especial
SISTEMA DE CONTRATACIÓN
DERECHOS DE LA ADMINISTRACIÓN
DERECHOS DEL CONTRATISTA
GARANTÍA CONTRACTAL
PROHIBICIÓN DE CESIÓN O TRANSFERENCIA
Diversas formas de realizar el pago del precio: a) Precios Unitarios b) Ajuste alzado c) Costo y costas a) Cumplimiento del contrato según condiciones estipuladas y en término b) Inicio de de los trabajos una vez firmado el contrato y dadas las condiciones c) Garantías de ejecución contractual d) Que se reparen los defectos que la obra pudiera presentar luego de la recepción a) Percibir el pago b) A que se le recepcione la obra una vez finalizada c) Pedir autorización ala administración para subcontratar, ceder o transferir d) Recepción de la obra por parte de la administración. El adjudicatario constituirá una garantía de ejecución contractual. También se le reintegrará la garantía precontractual o de mantenimiento de oferta. El contratista no puede transferirlo o cederlo, ni subcontratar o asociarse con un tercero, sin autorización de la administración. 39 |
Se transcriben partes pertinentes de la ley de Obras Públicas LEY 13064 . 29 de septiembre de 1947 B.O. 1947 10 28 (con las modificaciones introducidas por el Decreto 1023/2001) “CAP. I - DE LAS OBRAS PÚBLICAS EN GENERAL
Artículo 1. Considerase obra pública Nacional t o d a c o n s t r u c c i ó n o t r a b a j o o servicio d e industria que se ejecute ejecute con fond os del tesoro d e la Nación Nación ,a excepción de los efectuados con subsidios, que se regirán por ley especial, y las construcciones militares, que se regirán por la ley 12737 y su reglamentación y supletoriamente por las disposiciones de la presente. Artículo 2. Las facultades y obligaciones que establece la presente ley, podrán ser delegadas por el Poder ejecutivo en autoridad, organismo o funcionario legalmente autorizado. Artículo 3. En caso de que el estado resuelva realizar Obras publicas por intermedio de personas o entidad no oficial, procederá conforme con lo establecido en la presente ley. Artículo 4. (Actualizado por Decreto 1023/2001) Antes de sacar una obra pública a licitación pública o de contratar directamente su realización, se requerirá la aprobación del proyecto y presupuesto respectivo, por los organismos legalmente autorizados, que deberá ser acompañado del pliego de condiciones de la ejecución, así como de las bases del llamado a licitación a que deban ajustarse los proponentes y el adjudicatario, y del proyecto de contrato en caso de contratación directa. La responsabilidad del proyecto y de los estudios que le han servido de base, caen sobre el organismo que los realizo…
Artículo 5. La licitación y/o contratación de Obras Públicas se hará sobre la base de uno de los siguientes sistemas: a) por unidad de medida; b) por ajuste alzado; c) por coste y costas, en caso caso de urgencia urgencia justificada o de conveniencia conveniencia comprobada; d) por otros sistemas de excepción que se establezcan. En todos los casos la contratación podrá hacerse con o sin provisión de materiales por parte del estado. (…) Artículo 21. Entre la Administración pública y el adjudicatario se firmara el contrato administrativo de obra pública y este afianzara el cumplimiento de su compromiso mediante un depósito en el banco de la Nación argentina por un 5% del monto del convenio, en dinero o en títulos o en bonos nacionales, al 40 |
valor corriente en plaza, o bien mediante una fianza bancaria equivalente, a satisfacción de la autoridad competente. Dicha fianza será afectada en la proporción y forma que se establece en los artículos 26, 27 y 35. Se podrá contratar la obra con el proponente que siga en orden de conveniencia, cuando los primeros retiraran las propuestas o no concurriesen a firmar el contrato. Formaran parte del contrato que se subscriba, las bases de licitación, el pliego de condiciones, las especificaciones técnicas y demás documentos de la licitación. Para las contrataciones que no excedan de $ 3000000 la garantía podrá ser constituida por pagare, el que deberá ser avalado o afianzado a satisfacción del organismo licitante, cuando supere el monto de $ 100000. Observación - Ver Art. 1 de la ley 14143 BO 30/10/52 que amplia el artículo autorizando otras fianzas o garantías - Ver Art. 1 de la ley 17804 BO 19/7/68 que permite la constitución de garantías mediante seguros de caución. (…)
Artículo 23. Firmado el contrato, el contratista no podrá transferirlo ni cederlo, en todo o en parte, a otra persona o entidad, ni asociarse para su cumplimiento, sin autorización y aprobación de autoridad competente. (…) Artículo 25. Una vez firmado el contrato, la iniciación y realización del trabajo se sujetara a lo establecido en los pliegos de condiciones generales y especiales que sirvieron de base para la licitación o adjudicación directa de las l as obras. (…) Artículo 31. No podrá el contratista por si, bajo ningún pretexto, hacer trabajo alguno, sino con estricta sujeción al contrato, y si lo hiciere no le será abonado, a menos de que presente orden escrita que para ello le hubiere sido dada por funcionario autorizado, en cuyo caso el pago deberá disponerse por autoridad competente. (…) Artículo 38. Si en el contrato de Obras publicas celebrado, la administración hubiera fijado precios unitarios y las modificaciones o errores a que se refieren los artículos 30 y 37 importasen en algún ítem un aumento o disminución superiores a un 20% del importe del mismo, la administración o el contratista tendrá derecho que se fije un nuevo precio unitario de común acuerdo. En caso de disminución, el nuevo precio se aplicara a la totalidad del trabajo a realizar en el ítem, pero si se trata de aumentos, solo se aplicara a la cantidad de trabajo que exceda de la que para este ítem figura en el presupuesto oficial de la obra. Si no se lograra acuerdo entre los contratantes, la administración podrá disponer que los trabajos del ítem ít em disminuido o los excedentes del que se ha 41 |
aumentado, se lleven a cabo directamente o por nuevo contrato, sin derecho a reclamación alguna por parte del contratista. La supresión total de un ítem solo dará al contratista el derecho que le confiere el Artículo 53. (…)
Artículo 40. Las obras podrán recibirse parcial o totalmente, conforme con lo establecido en el contrato; pero la recepción parcial también podrá hacerse cuando se considere conveniente, por autoridad competente. La recepción total o parcial tendrá carácter provisional hasta tanto se haya cumplido el plazo de garantía que se hubiese fijado. Artículo 41. La recepción definitiva se llevara a efecto tan pronto expire el plazo de la garantía que se hubiese fijado en el contrato, siendo durante este plazo el contratista responsable de la conservación y reparación de las obras, salvo los defectos resultantes del uso indebido de las m ismas. (…) Artículo 49. En caso de muerte, quiebra o concurso civil del contratista, quedara rescindido el contrato, a no ser que los herederos, o síndico de la quiebra o concurso, ofrezcan llevar a cabo la obra bajo las condiciones estipuladas en aquel. La administración nacional fijara los plazos de presentación de los ofrecimientos y podrá admitirlos o desecharlos, sin que, en el ultimo caso, tengan dichos sucesores derecho a indemnización alguna. Artículo 50. La administración nacional tendrá derecho a la rescisión del contrato, en los casos siguientes.” CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA Es un sistema de contratación particularizado por la modalidad de pago del precio de la obra. Implica una intervención directa del contratista o concesionario en la explotación explotación de la obra pública. La administración contrata a una empresa para la realización del trabajo y no paga luego un precio por ella, sino que la remunera otorgándole la explotación de la obra durante un plazo determinado, es decir que la obra es pagada por los usuarios de la misma. Puede haber contribución o no de contratistas, subsidios del gobierno o participación de las ganancias por parte del gobierno. Puede contratarse sobre obras a ejecutarse o ya existentes para ser reparadas, mejoradas o conservadas en buenas condiciones.
ESQUEMA GENERAL DE CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA 42 |
CLASIFICACIÓN
CARACTERES
a) Según el carácter de la obra. b) Según haya o no contribuido el concesionario o con subsidios del Estado. c) Según la forma en la que se otorgue. Participa de los mismos caracteres del contrato de Obra Pública, pero es aleatorio para el concesionario, pues los beneficios dependen del uso que tenga la obra Dos Fases: 1) La construcción de la obra Pública o su reparación. 2) La concesión por un plazo determinado Relación con usuarios y existencia de terceros ajenos al contrato.
EJECUCIÓN DE LA OBRA
Responde a los mismos procedimientos que el contrato de obra pública.
EXPLOTACIÓN DE LA CONCESIÓN
Después de la recepción de la obra, se hace entrega formal al concesionario para su explotación con la facultad administrativa de recibir de los usuarios un pago por su uso (peaje, tarifa, tasa, etc.)
PEAJE
Es la percepción de una tasa por el uso de una determinada obra, destinado a costear su construcción. Importa el derecho del contratista a exigirlo de los usuarios.
DERECHOS DEL CONTRATISTA
DERECHOS Y PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN
a) Quedar como el concesionario de la obra por el plazo determinado b) Cobrar el costo de la obra c) Recibir subvención en caso de compromiso del Estado a) Controlar el desarrollo de la ejecución de la concesión por parte del contratista b) Rescate o revocación de la concesión si así correspondiere
Este contrato está regulado por Ley de Concesión de Obra Pública Nº 17520 y modificatorias.
CONCESION DE SERVICIO PÚBLICO Es un contrato por el cual el Estado encomienda a una persona física o jurídica, pública o privada, la organización y la prestación de un servicio público por un determinado tiempo.
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Implica la delegación por parte del Estado de determinadas facultades y la explotación del servicio público la hace el concesionario por su propia cuenta y riesgo. La labor se retribuye con el precio o tarifa pactado por los usuarios con subvenciones y garantías otorgadas por el Estado o con ambos medio a la vez. El control estatal es más intenso que en otros contratos ya que la administración pública conserva el control y en ciertos casos la dirección de la prestación. ELEMENTOS Y CARACTERES DEL CONTRATO DE CONCESION DE SERVICIO PÚBLICO SUJETOS
RELACIONES JURÍDICAS
NATURALEZA JURÍDICA COMPETENCIA PLAZO
CARACTERES JURÍDICOS
DERECHOS DE LA CONCEDENTE
DERECHOS DEL CONCESIONARIO BIENES
Los sujetos que interviene son: concedente, que es quien otorga la concesión y el concesionario que es aquel a quien se le otorga aquella. Hay usuarios y terceros. Concesionario y concedente: vínculo contractual Concesionario y usuario: vinculo reglamentario o contractual Concesionario y personal: contractual de derecho privado Contrato Administrativo homogéneo y único Nación, Provincia y Municipios pueden crear y conceder servicios públicos Tres criterios para fijar la duración: a) perpetuidad b) Tiempo indeterminado c) Plazo fijo a) Bilateral b) Oneroso y conmutativo c) Intuitu personae d) Aleatorio a) Introducir modificaciones que juzgue necesarias b) Adaptación del servicio a nuevas demandas c) Prerrogativas de control a) Prestar el servicio b) Que se respete la ecuación económica – financiera Los bienes afectados a la prestación del servicio pueden pertenecer al Estado o al prestador o a ambos
Se debe tener en cuenta la especial protección de derechos de usuarios y consumidores consagrados en el Artículo 42 de la Constitución de la Nación, 44 |
por lo que se han creado diversos organismos de contralor del cumplimiento de estas prestaciones públicas esenciales: agua, energía, transporte, etc.
CONTRATO DE SUMINISTRO En este contrato la administración conviene con una persona física o jurídica la provisión de ciertos elementos mediante un precio que les abonará. Consiste en una compra de elementos necesarios para el desenvolvimiento de la Administración. Su objeto son cosas cosas muebles, fungibles o no consumibles no consumibles o no. no. CARACTERES: Es bilateral, oneroso y conmutativo.
EMPRESTITO PÚBLICO En virtud de este contrato, el Estado obtiene recursos financieros destinados al cumplimiento de sus fines. Se obtiene a través de la emisión de valores o títulos, generalmente al portador Este tema se vincula con la deuda pública externa e interna. En el caso de la deuda externa puede ser contada por el Estado con otros Estados, con organismos internacionales o con ciudadanos de otros Estados. Se debe tener en cuenta que nuestro país desde aproximadamente el año 2001 no ha cumplido regularmente con las obligaciones contraídas por medio de este contrato, renegociando, obligando a los tenedores de títulos a canjes, llegando al default. ETAPAS: a) Autorización legislativa b) Emisión de los títulos c) Colocación de los títulos o su negociación negociación d) Amortización e) Refinanciación f) Cancelación g) Canje
BIBLIOGRAFÍA DROMI Roberto, DERECHO ADMINISTRATIVO ADMINISTRATIVO Ediciones Ediciones Ciudad Ciudad Argentina : , Buenos Aires 1997 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Capítulo IX y Capítulo X
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