1. La liquidación de las entidades financieras: Su relación con la legislación societaria y concursal.
El análisis del sistema de liquidación de entidades financieras requiere de una primera afirmación sobre la integración del ordenamiento legal. La liquidación de estas entidades se estructura sobre la base de la ley de Sociedades Comerciales y la ley concursal, con especiales modificaciones de la ley 21.526. Esta afirmación conceptual tiene consagración legislativa en el art.46 de la ley 21.526, que en su segundo párrafo dispone “la autoliquidación, la liquidación judicial y/o la quiebra de las entidades financieras quedarán sometidas a lo prescripto por las leyes 19.550 y 24.522 y en todo aquello que no se oponga dispuesto en la presente ley”; de este modo, la ley societaria y
la ley concursal operan como la estructura fundante del sistema liquidador, ya se trate de autoliquidación, liquidación judicial liquidación por quiebra, sobre las que se integran las modificaciones de la ley de entidades financieras. Por ello, estos procesos de liquidación son de naturaleza jurisdiccional y cuando se pide la quiebra la cuestión ingresa en el ámbito de la ley concursal. Del texto del art.42 de la ley 24.627, se deducen tres modos de liquidación que reconoce el sistema: Autoliquidación a cargo de las propias autoridades de la entidad, Liquidación judicial sin quiebra y Liquidación por Quiebra; aun cuando puede predicarse una cuarta vía cual es el cese de la actividad reglada. Por otra parte, se trata de discernir si la ley especial prima sobre las leyes societarias y concursales que es la estructura general o si, por el contrario, el carácter sistémico del ordenamiento bancario torna de interpretación restrictiva las modificaciones de la ley 21.526. En este aspecto Alfredo Di Iorio sostiene que “no se ha creado ningún procedimiento especial para la liquidación de entidades financieras…no se puede hablar de un régimen general y otro especial, sólo hay un único régimen concursal…en el supuesto de liquidación judicial y /o
falencial, las disposiciones de la ley de entidades financieras solo operan con carácter integrativo y cabe interpretarlas restrictivamente”.
2. El denominado “cese de la actividad reglada”.
La correcta lectura de los arts.44, 45 y 46 de la LEF permite afirmar que la revocación de la autoridad para funcionar, es decir, el cese de la patente de la actividad financiera, contiene un efecto bifronte. Desde el punto de vista del derecho bancario significa el cese de la actividad reglada para funcionar como entidad financiera. Desde el punto de vista del derecho societario torna aplicable el art.94 inc.10 de la ley 19.550 en cuanto opera una causal de disolución “por resolución firma de retiro de la autorización para funcionar”.
En el ámbito de las entidades financieras cabe reiterar nuevamente que la revocación de la autorización para funcionar (art.44) significa el cese de la actividad reglada y opera como causal de disolución de la sociedad respectiva. La norma se refiere a la resolución firme por la cual la decisión de la autoridad de resolución no se podrá considerar en tal estado si se han deducido los recursos pertinentes y mientras no se produzca en ellos resolución definitiva.
3. Diferencias con las alternativas liquidatorias.
De lo dicho se sigue que la resolución que retira la patente a la entidad financiera implica el cese de la actividad reglada y abre el proceso liquidatorio, a cuyo fin es necesario definir cuál de las vías señaladas por la ley es la que corresponde utilizar para su liquidación. Ahora bien, la definición del modo de liquidación y eventualmente de la reconducción societaria, si se entendiera que esta es posible por cambio de objeto de la ex entidad financiera, es una cuestión estrictamente jurisdiccional, que escapa a las facultades de la entidad rectora. El retiro de la autorización para funcionar de la entidad financiera, si bien opera como causal disolutoria, no es sinónimo de liquidación y por ende, la liquidación y su modalidad operativa, es una resolución privativa del órgano jurisdiccional. En consecuencia, ambas partes, el BCRA y la ex entidad financiera, deben resolver expresamente la conducta a seguir, o sea, deben concretar el correspondiente pedido en orden al proceso liquidatorio que se estime pertinente. En este sentido, no cabe ninguna duda de que las causales de retiro de la patente que contiene el art.44 de la LEF abren alternativas totalmente distintas ya que los incisos a y b habilitan el pedido de las propias autoridades de autoliquidarse, y eventualmente, de reconducir el negocio societario pues no estaría en juego ningún interés público que afectara el mercado monetario controlado por el BCRA; al contrario, si el retiro de la patente para operar lo ha sido por las causales de los incisos c y d del mismo art.44 (afectación de la solvencia y liquides de la entidad financiera) las vías liquidatorias llevarían inexorablemente a la extinción de la entidad. De este modo, sostenemos que el cese de la actividad reglada no importa un cuarto modo (o vía) liquidatorio, sino que constituye la causal disolutoria que establece el art.44 de la LEF en correlación con los arts. 94 inc.10 de la ley de Sociedades Comerciales 19.550. Así, el cese de la actividad reglada, como causal disolutoria, abre el proceso liquidatorio que tiene distintas facetas, según que el retiro de la patente se haya producido por los inc. A o B; o por los inc. C y D del art.44 de la LEF. En una palabra, los inc. a y b habilitan no solo la autoliquidación sino, eventualmente, la reconducción del negocio societario y aquí es donde se ubica el debate sobre la concursabilidad de la ex entidad financiera. A su vez, los inc. c y d conducen a la liquidación judicial o falencial, según haya o no cesación de pagos, procesos regulados por los arts. 48, 49 y 50 de la LEF.
4. Alternativas liquidatorias.
Como hemos desarrollado en el presente trabajo, las alternativas liquidatorias de las entidades financieras son consecuencia del retiro de la patente y varían según las distintas hipótesis del art.44 de la LEF. Ésta distingue como procedimientos distintos: Autoliquidación, Liquidación judicial sin quiebra y Liquidación judicial por quiebra.
5. Autoliquidación.
La factibilidad de la autoliquidación opera cuando el retiro de la autorización para funcionar se produce de conformidad a los incisos A y B del art. 44, es decir, a pedido de las autoridades legales o estatutarias de la entidad o en los casos de disolución previstos en la ley de Sociedades Comerciales. Esquema Legal. El art.45 expresa: “El BCRA deberá notificar de inmediato y de manera fehaciente las
resoluciones adoptadas (revocación de la autorización para funcionar) a las autoridades legales o estatutarias de la ex entidad y al juzgado comercial competente en su caso. En los casos previstos en los inc. A y B del art.44 (se refiere a los casos de revocación por pedido de la propia entidad o por una causal de disolución contemplada en la ley 19.550) si las autoridades lo solicitan al juez y éste considera que hay garantías suficientes podrá, previa vista al BCRA que deberá expedirse en el plazo de cinco días, autorizarla a que aquellas mismas administren el proceso de cese de la actividad reglada o de liquidación de la entidad. En cualquier estado del proceso de autoliquidación el juez podrá disponer su continuidad por vía judicial si se dieran los presupuestos de la liquidación societaria o concursal…”. Hasta aquí la norma regula el proceso de autoliquidación que estará sometida a las disposiciones contempladas en los arts. 101 a 102 de la ley 19.550, y a los art.88 a 98 de la ley 20.337 para las cooperativas. Su finalización se consumará con la aprobación del balance final y, la resolución judicial que autoriza la autoliquidación puede modificarse si se opera alguna causal de la ley de sociedades o de la ley concursal que justifique la liquidación por vía judicial. Requisitos de la autoliquidación. Del texto legislativo surge que la autoliquidación es una modalidad operativa mediante la cual el juez resuelve que la liquidación de la entidad financiera puede ser llevada a cabo por las autoridades legales o estatutarias de la mencionada entidad y que está sometida a cuatro requisitos básicos: a) Que las autoridades de la entidad lo soliciten al juez de la causa; b) que la revocación hubiera sido dispuesta por el BCRA en los términos del art.44 de la LEF; c) que el BCRA otorgue su conformidad; y d) que el juez entienda que hay garantías suficientes.
6. Liquidación judicial sin quiebra. El art.45 establece: “…cuando se verifique la c ausal del inc. C del art.44 (se afecta la liquidación
o solvencia de la entidad y no se puede resolver por medio de un plan de regularización y saneamiento) o cuando se trate del supuesto del inc. D (cualquier otra causa de revocación de la autorización para funcionar) solo procederá la liquidación judicial salvo que corresponda declarar la quiebra y sin perjuicio de lo dispuesto en el art.35 bis.”
Una vez producido el retiro de la patente para funcionar por el BCRA, éste debe notificar a las autoridades de la entidad y al juez en lo comercial para que tome intervención y disponga la iniciación del proceso ulterior al cese. La afirmación implica retirar la revocación de la autorización para funcionar no es sinónimo de liquidación, que no existe más liquidación administrativa, la liquidación y, en su caso la
modalidad operativa sea autoliquidación o liquidación judicial, es una resolución privativa del órgano jurisdiccional. Lo dicho significa que para que se justifique la liquidación judicial se debe dar o configurar la causal del inciso C del ar.44, es decir, que se encuentre afectada la solvencia y liquidez de la entidad financiera y que esta situación, a juicio del BCRA, no se pueda solucionar por la vía del plan de regularización y saneamiento. Enunciados normativos. Las pautas reguladoras de la liquidación judicial están en los arts.48 y 49 de la LEF, que básicamente establecen: -
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El liquidador debe ser designado por el juez, aplicando el art.253 de la ley 24.522, de entre los contadores o estudios de contadores anotados para ser síndicos concursales. Es nulo todo compromiso a la resolución de revocación que afecte el pasivo de la ex entidad. Los honorarios del liquidador se fijan según la tarea realizada y con independencia del patrimonio de la entidad. La liquidación se ciñe a las normas de liquidación de la ley de sociedades (arts.1001 a 112 de la ley 19.550). Ningún acreedor puede realizar actos de ejecución forzada, salvo los que tengan derecho real de hipoteca o prenda, o sean acreedores de créditos laborales. La resolución de liquidación debe ser publicitada en igual forma que la sentencia de quiebra. Concluidas las operaciones de liquidación, el liquidador presentará al juez un informe final con memorias explicativas y un proyecto de distribución de fondos, previa deducción de los importes necesarios para cancelar las deudas. Los socios acreedores pueden impugnar el balance final dentro de los 30 días de la última publicación, impugnaciones que deberán ser resueltas por el juez. Una vez resueltas las impugnaciones o transcurrido el plazo de 30 días, se tendrá por aprobado el informe o balance final y el respectivo proyecto de distribución a los fines de que los dividendos queden a disposición de los acreedores por el plazo de un año.
7. Liquidación por quiebra. El art.50 de la LEF dispone: “las entidades financieras no podrán solicitar la formación de
concurso preventivo ni su propia quiebra, ni ser declarada a pedido de terceros, hasta la revocación de la autorización para funcionar, salvo lo dispuesto en el art.52 de esta ley”. “Cuando la quiebra sea ped ida por circunstancias que la harían procedente según la
legislación común, los jueces rechazarán de oficio el pedido y darán intervención al BCRA para que, si así corresponde, se formalice la petición de quiebra.” “Si la resolución del BCRA que dispone la revocación de la autorización para funcionar
comprendiera la decisión de peticionar la quiebra de la ex entidad, dicho pedido deberá formalizarse posteriormente ante el juez competente, quien deberá pronunciarse al respecto.”
“Estando la entidad en proces o de liquidación judicial, el liquidador deberá solicitar de
inmediato la declaración de quiebra si advirtiera la cesación de pago por si mismo, en virtud de los pedidos de quiebra formulados por los terceros. El juez deberá disponerla si advirtiera la existencia de los presupuestos falenciales. El pedido y declaración tramitarán previa citación del deudor por el plazo de cinco días.”
De la norma se deducen los siguientes principios: -
Las entidades ni pueden solicitar el concurso preventivo ni su propia quiebra. Los terceros no pueden solicitar la quiebra de una entidad financiera.
En ambos casos el juez debe rechazar de oficio el pedido y dar aviso al BCRA para que evalué si corresponde a pedir la quiebra. El BCRA, al resolver la revocación de la autorización para funcionar, puede pedir la quiebra, en cuyo caso el juez debe pronunciarse de inmediato, una vez oído al deudor. No es necesario demostrar que los bienes de la entidad no cubren los créditos del BCRA (recaudo del art.80 segundo párrafo). En éste punto coinciden el quinto párrafo del art.45 y el tercer párrafo del art.50, reiterando la facultad del BCRA de pedir la quiebra en caso de revocación de la autorización para funcionar. El liquidador también puede pedir la quiebra si advierte el presupuesto de cesación de pagos para que ésta proceda. Después de transcurridos 60 días corridos desde la revocación de la autorización para funcionar, cualquier acreedor puede pedir la quiebra de la entidad de conformidad al texto del art.52. De lo dicho se deduce que la imposibilidad de que la propia entidad o de que terceros puedan pedir la quiebra es siempre antes de que se produzca la revocación de la autorización para funcionar. Una vez producida la revocación, dicha prohibición subsiste por un plazo de 60 días, vencido el cual, desaparece. En las hipótesis del art.50 también se debe acreditar la cesación de pago, el juez no puede decretar la quiebra en forma automática si no se dan los presupuestos de la ley 25.522 de Concurso y Quiebra.
