Analisis Critico de Las Llamadas Teoria de La Carga Probatoria Dinamicas

El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso

ANÁLISIS ANÁLISIS CRÍTICO DE LA LLAMADA TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS Por: Gabriel Valentín [email protected] «Un hombre del pueblo de Neguá, en la costa de Colombia, pudo subir al alto cielo. A la vuelta contó. Dijo que había contemplado desde arriba, la vida humana. Y dijo que somos un mar de fueguitos. -El mundo es eso -reveló- un montón de gente, un mar de fueguitos. Cada persona brilla con luz propia entre todas las demás. No hay dos fuegos iguales. Hay fuegos grandes y fuegos chicos y fuegos de todos los colores. Hay gente de fuego sereno, que ni se entera del viento, y gente de fuego loco que llena el aire de chispas. Algunos fuegos, fuegos bobos, no alumbran ni queman; pero otros arden la vida con tanta pasión que no se puede mirarlos sin parpadear, y quien se acerca se enciende». Eduardo Galeano, «El libro de los abrazos», p. 5. A Adolfo Alvarado Velloso, con afecto y admiración

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I NT R O DU C C IÓ N

Diversas razones me han impedido preparar un artículo que estuviera a la altura de los que se publican en este homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso. Pero el afecto y la estima intelectual hacia el homenajeado y el constante estímulo de Guido Aguila Grados me impedían estar ausente. En estas breves líneas condenso algunas reflexiones críticas sobre la llamada teoría de las cargas probatorias dinámicas, que aunque tiene lejanos antecedentes 1, ha cobrado particular impulso en los últimos años, con el apoyo de buena parte de la doctrina argentina y uruguaya. Maximiliano GARCÍA GRANDE ha destacado que teoría de las cargas probatorias dinámicas no es una teoría moderna ni tuvo su origen en Argentina: «La manifestación más antigua de la teoría data de 1823 y fue expuesta por el inglés Jeremías Bentham» («Inaplicabilidad («Inaplicabilidad de las cargas probatorias dinámicas», La Ley, 2005-C, 1082). 1

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LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO

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LA LLA LLAMA MADA DA «TE «TEOR ORÍA ÍA DE LAS LAS CAR CARGA GAS S PROB PROBAT ATOR ORIA IAS S DIDINÁMICAS». 2.1. 2. 1. FO FORM RMUL ULAC ACIÓ IÓN N DE DE LA LA TEO TEORÍ RÍA A La tesis de las cargas probatorias dinámicas cobró especial impulso a partir de un complejo caso de responsabilidad médica planteado ante la justicia argentina2 y especialmente en virtud de los desarrollos del profesor y camarista rosarino Jorge W. PEYRANO3. Como hemos señalado en otra oportunidad, «La formulación de la misma es sencilla: sobre la adecuada ponderación de las circunstancias del caso, las cargas probatorias deben desplazarse de actor a demandado, o viceversa, según correspondiere, y ello en función de cuál de las partes se encontrare en mejores condiciones (técnicas, profesionales o fácticas) de suministrar la prueba, con absoluta independencia de su posición en el proceso y de la naturaleza de los hechos que aleguen»4. Esta particular carga probatoria no estaría «determinada apriorísticamente» y en forma abstracta y genérica por la ley, sino que sería determinada por el tribunal a posteriori y en cada proceso concreto; no sería estática sino dinámica, yendo y viniendo según cual sea la parte que esté en mejores condiciones de aportar los medios probatorios.

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La teoría recibió rápidas adhesiones en la doctrina argentina5 y uruguaya6, y ha sido aplicada con frecuencia por la jurisprudencia de ambos países.

PEYRANO, Jorge W., citado por VÉSCOVI en «La carga de la prueba», en las «IXas Jornadas Naciona les de Derecho Procesal», Ed. Universidad, Mdeo., 1997, p. 271, nota 16. 3 PEYRANO, Jorge W., «La doctrina de las cargas probatorias dinámicas puesta a prueba», RUDP, 2/92, p. 239. 4 STIPANICIC, Emma, y VALENTIN, Gabriel, «La carga de la prueba en el proceso laboral», en los «Estudios de Derecho Procesal en Homenaje a Adolfo Gelsi Bidart», FCU, Mdeo., 1999, p. 490; de los mismos autores, «Proceso Laboral», 2da. edición, Del Foro S.R.L., Mdeo., 2000, p. 135. 5 DE LOS SANTOS, Mabel Alicia, «Algo más acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas: inconveniencia de consagrar legislativamente inversiones probatorias, presumiendo apriorísticamente quien se encuentra en mejores condiciones de probar», RUDP, 1/1993, pp. 29-33; DE MIDON, Gladys, «A propósito del ‘onus probandi’: la parte en mejores condiciones condiciones de suministrar la prueba, bajo la lupa del proceso justo», RUDP, 1/1993, pp. 35-39; VV.AA., «Conclusiones del XVII Congreso Nacional Argentino de Derecho Procesal, realizado en Termas de Río Hondo, Santiago del Estero, 1993", RUDP, 1/1993, p. 234; GURRIERI, Fernando, «Cargas probatorias dinámicas», Rev. del Colegio de Abogados de Rosario, Rosario, 1999, pp. 113-126; VV.AA., «Cargas probatorias dinámicas», bajo la dirección de Jorge W. PEYRANO, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 2004. 6 VAN ROMPAEY, Leslie, «La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal uruguayo», LJU, t. 111, 1995, Sección Doctrina, pp. 447-453; VÉSCOVI, Enrique, «La carga de la prueba» cit., pp. 263-273; KLETT, Selva, y PEREIRA CAMPOS, Santiago, «Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Código General del Proceso», RUDP, 1/1997, pp. 76-78; LANDONI, Ángel, «Principio de razonabilidad, sana crítica y valoración de la prueba», RUDP, 1/1997, pp. 104-105; CASTELLO, Alejandro, «Carga y valoración de la prueba en el proceso laboral. Algunas reflexiones sobre su evolución en la jurisprudencia», «IXas Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social», realizadas en Minas, Diciembre 1997, Biblioteca de Derecho Laboral n° 14, pp. 28-37; ROSSI, Rosina, «Disponibilidad del medio probatorio en el Código General del Proceso», en las «IXas Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social», FCU, Minas, 1997, Biblioteca de Derecho Laboral, n° 14, pp. 11-28 y 48-49; ÁLVAREZ, Federico, BALUGA, Cecilia, GONZÁLEZ, Mónica, MARQUISA, Patricia, MORALES, Doris, MUÑOZ, Gervasio, PESCADERE, Diego, SAPELLI, Rosario, WEISZ, Fabiana, (Coordinadora (Coordinado ra Selva KLETT), «La aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas en los procesos de alimentos de menores», en las «IXas Jornadas Nacionales de Derecho Procesal», Ed. Universidad, Mdeo., 1997, pp. 235-243. 2

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2.2. FUNDAMENTOS Resulta bastante difícil aislar lógicamente los fundamentos centrales de esta tesis. Es que los argumentos invocados por sus partidarios han sido variados, y no siempre han sido expuestos con el mismo rigor. Siguiendo parcialmente la línea de desarrollos anteriores expondré los fundamentos de la teoría desde dos perspectivas, para luego analizarlos críticamente en el mismo orden: desde los principios procesales; y desde la teoría general de la prueba, en particular, analizando la valoración y la carga de la prueba.

2.3. PRIMERA PERSPECTIVA: LOS PRINCIPIOS PROCESALES Los partidarios de la tesis enseñan que la misma es corolario directo del principio de buena fe y de los llamados principios de «solidarismo», «colaboración» y «moralidad». Recordando a Clemente DIAZ señalan KLETT y PEREIRA CAMPOS que «la formulación del principio de moralidad presupone el triunfo constructivo de la orientación publicista del Derecho Procesal, con el consiguiente abandono de las concepciones utilitario-hedonísticas e incluso belicistas, imbricadas en la tendencia privatística del liberal-individualismo». «La buena fe, la lealtad, la veracidad y la probidad, son componentes de un concepto más amplio que se podría denominar principio de moralidad (…)» el que puede definirse «el conjunto de reglas de conducta, presididas por el imperativo ético, a que deben ajustar su comportamiento procesal todos los sujetos procesales (partes, procuradores, abogados, jueces)» 7. Por su parte MORELLO enseña que «el solidarismo y la buena fe sustentan una postura que avanza sobre criterios prioritariamente liberales, integrándose a la hermenéutica de un balanceo armonizador con las tendencias actuales»8. Se agrega que la tesis tiene sustento en el «principio de moralidad en la empresa proceso». De acuerdo a esta opinión, «Convicción del propio derecho (buena fe creencia) y voluntad de obrar honestamente (buena fe lealtad) constituyen la regla de la buena fe, de suerte que la obrepción instructoria -entendida como propósito de deformar la verdad- no se oculta como contraria al deber ético en el proceso. Y propósito de deformar la verdad existe no solo cuando se obstruye la prueba del contrario o se falsea la propia, sino también cuando se oculta la que se dispone, ya que, como dice el proverbio, la verdad a medias es la peor de todas las mentiras» 9. KLETT, Selva, y PEREIRA CAMPOS, Santiago, «Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Código General del Proceso» cit., p. 63. 8 MORELLO, Augusto, «La prueba. Modernas tendencias», Ed. Platense, La Plata, 1991, pp. 63-64; DE LOS SANTOS, Mabel Alicia, «Algo más acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas (…)» cit., p. 32. 9 DE MIDON, Gladys, «A propósito del ‘onus probandi’: la parte en mejores condiciones de suministrar la prueba, bajo la lupa del proceso justo» cit., pp. 36-38. La autora cita el art. 34 inc. 5 apartado d) del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina, que establece el deber del juez de «Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe», 7

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En la doctrina uruguaya, el Dr. Leslie VAN ROMPAEY, citando los arts. 5° y 63 del Código General del Proceso10, indica: «No es del caso extenderse sobre la trascendencia del principio general de buena fe, cuya raigambre constitucional (arts. 7, 72 y 332 de la Carta), naturaleza supralegal y cuño jusnaturalista fuera puesta de manifiesto por valiosos aportes vernáculos; de igual manera, sólo cabe destacar la operatividad y eficacia de este precioso instrumento para vincular la justa decisión de la contienda a las circunstancias del caso, en el ámbito contractual (art. 1291 C. Civil) y en el procesal (arts. 5 y 63 C.G.P.». E inmediatamente, añade: «Entre otras manifestaciones del principio de moralidad en la actuación procesal se señala que las partes deben proporcionar al tribunal información correcta y plena; la obrepción, la reticencia, la ambigüedad, etc., adquieren en el proceso carácter malicioso cuando están destinadas a perjudicar»11. También KLETT y PEREIRA CAMPOS sostienen que «La tesis se funda en la aplicación de los principios generales de la buena fe y lealtad procesales (art. 5 C.G.P.) y en el deber de colaboración en la información y comprobación de los hechos del proceso»12. 726

Finalmente, se invoca el llamado «principio de colaboración». Ya el distinguido profesor Augusto MORELLO postulaba un desplazamiento de la prueba basado en el principio de solidaridad o de efectiva colaboración, señalando que «el deber de colaboración hacia el órgano colorea de manera singular la carga de probar»13. En la misma línea afirma DE MIDON: «Que la colaboración representa una de las ideas fundamentales para la estructuración del proceso o, lo que es lo mismo, que rige un principio procesal de colaboración, es verdad que de Perogrullo. Si lo que el proceso procura es el conocimiento de la causa por el Juez que conduzca a la realización del derecho mediante una sentencia justa, y si bajo la máxima dispositiva ese conocimiento sólo puede obtenerse a través del aporte por las partes de los hechos y fuentes de prueba, está claro que para alcanzar el objetivo del desarrollo procesal resulta indispensable la cooperación de los justiciables en la información y comprobación» 14. que sin duda es una de las principales fuentes de los artículos 5º y 6º del Código General del Proceso uruguayo. Ver también: MORELLO, SOSA y BERIZONCE, «Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y anotado», tomo 1, 2ª ed., 1982, p. 659. 10 Artículo 5º. Buena fe y lealtad procesal: «Las partes, sus representantes o asistentes y, en general, todos los partícipes del proceso, ajustarán su conducta a la dignidad de la Justicia, al respeto que se deben los litigantes y a la lealtad y buena fe». «El tribunal deberá impedir el fraude procesal, la colusión y cualquier otra conducta ilícita o dilatoria». Artículo 63. Requisitos de los actos procesales: «Además de los requisitos que en cada caso se establezcan, los actos deberán ser lícitos, pertinentes y útiles». «Habrán de ser realizados con veracidad y buena fe y tener por causa un interés legítimo». 11 VAN ROMPAEY, Leslie, «La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal uruguayo» cit., p. 450. 12 KLETT, Selva, y PEREIRA CAMPOS, Santiago, «Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Código General del Proceso» cit., p. 76. 13 MORELLO, Augusto, «La prueba. Modernas tendencias» cit., pp. 41 y 55-64. 14 DE MIDON, Gladys, «A propósito del ‘onus probandi’: la parte en mejores condiciones de suministrar la prueba, bajo la lupa del proceso justo» cit., p. 36.

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Agrega VAN ROMPAEY que como expresión del principio de moralidad, se impone a las partes «el deber de colaborar con el Oficio en la realización del derecho mediante el dictado de una sentencia justa, aportando a tales efectos toda la información y elementos de convicción disponibles en relación a la cuestión controvertida»15. Finalmente corresponde señalar que VÉSCOVI, LANDONI, KLETT y PEREIRA CAMPOS, entre otros, entienden que en el Código General del Proceso existe una regla general de colaboración, que surgiría de los arts. 5º y 6º y, especialmente, de los arts. 167, 168, 189 y 192 16.

2.4. SEGUNDA PERSPECTIVA: TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA. VALORACIÓN Y CARGA DE LA PRUEBA. Señalan algunos partidarios de la teoría que al ponderar el valor de convicción de los medios de prueba el tribunal debe apreciar cuál de las partes estaba en mejores condiciones de probar; y si, estando en mejores condiciones de probar no probó, el tribunal debe extraer inferencias incriminativas por su falta de colaboración. Más sencillamente: que la carga dinámica puede aplicarse por el tribunal en el momento de valorar los medios de prueba. Particularmente en el Uruguay, tomando un argumento inicialmente planteado por VESCOVI y recogido por VAN ROMPAEY, se postuló como sede normativa de la tesis la disposición contenida en el art. 139.2 del Código. Concretamente, el art. 139 establece: «Corresponde probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su pretensión; quien contradiga la pretensión de su adversario tendrá la carga de probar los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de aquella pretensión. «La distribución de la carga de la prueba no obstará a la iniciativa probatoria del tribunal ni a su apreciación, conforme con las reglas de la sana crítica, de las omisiones o deficiencias de prueba». En base a esta norma –señalan estos autores- la teoría de las cargas probatorias dinámicas operaría como fórmula de corrección de los criterios de distribución de la carga de la prueba, que funcionaría en casos de excepción, atendiendo a las circunstancias del caso. Esta norma flexibilizaría el criterio general «permitiendo efectuar las correcciones que correspondan a cada caso concreto, habilitando a considerar VAN ROMPAEY, Leslie, «La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal uruguayo» cit., p. 450. VÉSCOVI, Enrique, «La carga de la prueba» cit., p. 273; LANDONI, Ángel, «Principio de razonabilidad, sana crítica y valoración de la prueba» cit., p. 104; KLETT, Selva, y PEREIRA CAMPOS, Santiago, «Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Código General del Proceso» cit., pp. 63-66, 76-77, 78; PEREIRA CAMPOS, Santiago, «El deber de colaboración en la práctica de las medidas probatorias», RUDP, 4/2000, p. 512. Luego analizaremos las principales normas invocadas por estos autores. 15 16

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al menos como presunción simple la conducta de quien teniendo en su poder los medios idóneos de prueba no los produce y alega que la carga corresponde a su contraria» 17. Así se indica que cuando haya permanecido incierta una afirmación de los hechos «el Juez debe apreciar (C.G.P., art. 139.2) conforme con las reglas de la sana crítica las omisiones o deficiencias de la prueba. Para ello deberá acudir como instrumento de apoyo al principio de razonabilidad para determinar quien tenía la carga de probar y quien estaba en mejores condiciones de hacerlo, por ejemplo, el demandado por simulación o el perjudicado por ella, el profesional supuestamente responsable por mala praxis del acto ilícito o la víctima del mismo, etc.»18.

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ANÁLISIS CRÍTICO DE LA TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS 3.1. RECHAZO DE LA TEORÍA

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La teoría de las cargas probatorias dinámicas fue rechazada con firmeza por buena parte de la doctrina argentina19 y uruguaya20. Es que como ha señalado ALVARADO VELLOSO, «más allá de las buenas intenciones de sus sostenedores», los fundamentos de la tesis no se pueden compartir, porque «repugnan al texto expreso de la ley» 21 y, como veremos, contrarían el concepto mismo de proceso jurisdiccional. En los próximos apartados analizaré críticamente la teoría desde las dos perspectivas antes expuestas. VAN ROMPAEY, Leslie, «La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal uruguayo» cit., p. 453. LANDONI, Ángel, «Principio de razonabilidad, sana crítica y valoración de la prueba» cit., p. 111. 19 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, «El debido proceso de la garantía constitucional», Ed. Zeus SRL, Rosario, 2003, pp. 196-200; del mismo autor, «La prueba judicial (Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal)», Tirant lo blanch, Barcelona, 2006, pp. 47-50; BENABENTOS, Omar, «Visión crítica de las cargas probatorias dinámicas», ponencia al XVIII Congreso Panamericano de Derecho Procesal, Arequipa, Perú, 2005; GARCÍA GRANDE, Maximiliano, «Inaplicabilidad de las cargas probatorias dinámicas» cit.; ACOSTA, Aníbal Gerardo, «Jaque a la teoría de las cargas probatorias dinámicas», en el «IX Congreso de Derecho Procesal Garantista», Azul, Bs. As., 2007. 20 GUERRA PÉREZ, Walter, «Algunas reflexiones sobre cargas de la prueba dinámica», Anales del Foro, pp. 173- 181; del mismo autor, «Anotaciones sobre una sentencia que admite la teoría de las cargas probatorias dinámicas», RUDP, 2/1996, pp. 295-304; BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante, «Sustitución de la llamada carga dinámica por la interpretación legal», en las «IXas Jornadas Nacionales de Derecho Procesal», Ed. Universidad, Mdeo., 1997, pp. 253-2 61; STIPANICIC, Emma, y VALENTIN, Gabriel, «La carga de la prueba en el proceso laboral» cit., pp. 496-504; de los mismos autores, «Proceso Laboral» cit., pp. 143-153; VARELA MÉNDEZ, Edgar J., «El principio de imparcialidad y la carga de la prueba en el CGP», exposició n las «Jornadas de Homenaje a los Profesores Enrique Tarigo y Víctor H. Bermúdez, celebradas en el Paraninfo de la Universidad de la República, Montevideo, 18 y 19 de abril de 2005, y en las «Jornadas Preparatorias del XXI Encuentro Panamericano de Derecho Procesal en Homenaje al Maestro Dante Barrios de Ángelis», celebradas en el Aula Magna de la Universidad Católica del Uruguay, Montevideo, 6 de agosto de 2008. 21 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, «El debido proceso de la garantía constitucional» cit., p. 197; del mismo autor, «La prueba judicial (Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal)» cit., p. 48. 17 18

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3.2. LOS PRINCIPIOS PROCESALES 3.2.1.Señala ALVARADO VELLOSO que «con la palabra principios se denominan las cosas más diversas, algunas de las cuales nada tienen que ver con las otras»22.

La observación es fácilmente comprobable mediante la lectura de cualquier obra sobre el tema. Cada autor enumera una lista de «principios», más o menos exhaustiva, agrupados de una manera u otra, que a veces refieren al proceso como totalidad o a veces a sectores parciales23. Por ejemplo, CHIOVENDA recuerda cuatro principios mencionados por MANCINI y añade uno más (economía de los juicios)24; mientras que DEVIS ECHANDÍA habla de diez «principios fundamentales del derecho procesal» y catorce «principios fundamentales del procedimiento»25. Coincido plenamente con ALVARADO VELLOSO en la idea de que los verdaderos principios procesales no pueden admitir contrarios. Por ejemplo, es imposible pensar un proceso en el que rijan «principios» de «desigualdad» o «parcialidad». Esta precisa conceptuación del autor nos lleva al centro del concepto: los principios procesales en sentido estricto, o simplemente principios procesales, no admiten contrarios y resultan imprescindibles a la idea de proceso jurisdiccional 26. No es éste el momento de profundizar sobre el punto, pero entre estos principios imprescindibles a la idea proceso jurisdiccional no se pueden dejar de mencionar los de igualdad e imparcialidad27, ya que ninguno de ellos admite un contrario y ambos resultan imprescindibles a la idea de proceso jurisdiccional. De modo que algunos de los «principios» que menciona la doctrina, no son más que reglas generales que, para recordar una expresión de BARRIOS DE ÁNGELIS, se presentan como «pares antinómicos», entre los cuales puede optar el legislador. Es el caso, por ejemplo, de la opción entre oralidad y escritura, onerosidad o gratuidad, etc. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, «Introducción al estudio del Derecho Procesal», Primera Parte, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1989, p. 258. 23 Por ejemplo, cuando se habla de principios de la prueba, de los actos, de las nulidades, etc. 24 CHIOVENDA, Giuseppe, «Principios de Derecho Procesal Civil», t. I, trad. por José CASAIS y SANTALÓ, Ed. Reus SA, Madrid, 1922, pp. 153-154. 25 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, «Nociones generales de Derecho Procesal Civil», Aguilar, Madrid, 1966, pp. 47-66. Cabe añadir que muchos de los principios mencionados por el autor admiten contrarios, por ejemplo, tarifa legal de pruebas o libre apreciación de su valor, oralidad o escritura, etc. 26 Entiendo por proceso jurisdiccional, con BARRIOS DE ÁNGELIS y ABAL OLIÚ, a «la sucesión de actos interdependientes coordinados a la obtención de la satisfacción jurídica mediante el ejercicio de la jurisdicción» (BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante, «Teoría del proceso», Depalma, Bs. As. 1979, p. 17; ABAL OLIÚ, Alejandro, «Derecho Procesal», t. I, 3ª ed. actualizada, FCU, Mdeo., 2008, p. 27). 27 CALVINHO, Gustavo, «Estudios Procesales. Enfoque sistemático pro-homine», Ed. San Marcos, Lima, Perú, 2008, pp. 55-56. 22

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Realizada esta precisión, retomemos el análisis de los fundamentos de la carga dinámica. 3.2.2. Como vimos, la tesis se sustenta con base en lo que se denominan principios de buena fe, lealtad y colaboración, englobados por otro, comprensivo de los anteriores, el principio de moralidad procesal.

Ciertamente, los principios de buena fe y lealtad procesal están consagrados en nuestros Códigos (por ejemplo, art. 34 num. 5º lit. d del Código argentino; art. 5° del Código uruguayo), y tienen innumerables proyecciones en diversas disposiciones singulares28. Ahora bien: cuando los propulsores de la tesis sustentan la existencia en la ley procesal de un principio de colaboración o cooperación en el aporte de los medios probatorios, o lo que es lo mismo, de un deber en ese sentido con alcances de regla general, no puedo menos que discrepar. No solo porque –como señala con acierto ALVARADO VELLOSO- «esta doctrina es exótica y divorciada de la realidad de la vida tribunalicia»29, sino porque la ley no consagra –afortunadamente- ese supuesto «principio». Me limitaré a analizar la legislación de mi país.

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Si recorremos el articulado del Código General del Proceso, podemos encontrar dos disposiciones que han sido invocadas como aplicaciones concretas del supuesto deber de colaborar: se trata de los arts. 168 y 189 30. Analicemos, aunque más no sea brevemente, esas disposiciones. El art. 168 del Código establece: «La parte que quiera servirse de un documento que según su manifestación se halla en poder de su adversario, podrá pedir al tribunal que intime a aquél su presentación en el plazo que se determine. Cuando por otros elementos del juicio, la existencia y contenido del documento resultare manifiestamente verosímil, la negativa a presentarlo podrá ser estimada como reconocimiento de ese contenido». Lo primero que corresponde advertir es que este artículo no tiene vinculación, ni siquiera remota, con la carga dinámica. Más aún: es aplicación estricta de las reglas generales sobre carga de la prueba. Imaginemos un ejemplo. Un trabajador presenta una demanda pretendiendo que se condene al demandado al pago del horario extraordinario que dice que Por ejemplo, en el Código uruguayo, el art. 24, en sus nums. 10 y 11 (sanciones y correcciones disciplinarias); el art. 26 num. 2 (responsabilidad del tribunal por proceder con dolo o fraude); los arts. 56, 57, 60 y 61 (condenaciones procesales y a pagar daños y perjuicios); etc. 29 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, «El debido proceso de la garantía constitucional» cit., p. 196. 30 Dejo de lado los arts. 167 y 192 del Código que se refieren al deber de colaborar de ciertos terceros, no de las partes. 28

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realizó. De acuerdo a la regla general (el citado art. 139.1 del CGP), corresponde al actor probar el hecho constitutivo de su pretensión: la realización del trabajo extraordinario. Ahora bien: como los medios de prueba de ese hecho están en poder del adversario (por ejemplo, tarjetas de entrada y salida del trabajo), el actor necesita solicitar que se intime al demandado su agregación. Quien propone el medio de prueba en el ejemplo es justamente el gravado por la carga; pero como quien tiene la disponibilidad material de ese medio es el adversario, la ley establece el procedimiento para incorporarlo. Ahora bien: como es previsible que el demandado no agregue las pruebas que le desfavorecen, la ley articula una posible consecuencia negativa, de ocurrencia excepcional. Como señala BARRIOS DE ANGELIS, esta norma refiere a una situación excepcional, con un condicionamiento y una sanción. Normas excepcional que, de acuerdo a la teoría general del Derecho, debe ser interpretada en forma restrictiva. La consecuencia prevista por la norma –reconocimiento del contenido del documento- «no se aplica por el solo hecho de que una de las partes afirme que su contrario tiene un documento del que desea servirse, sino que se exige una intimación, la negativa del intimado, y que la existencia y el contenido del documento resulten manifiestamente verosímiles (esto es, de modo patente, evidente, claro). Pero aún en ese caso puede que la consecuencia específica (reconocimiento del contenido del documento) no se aplique, ya que la norma edicta claramente una facultad del tribunal: podrá. Lo que resulta también del resto del condicionamiento, por la índole de los conceptos utilizados («manifiestamente verosímil»). De todo lo cual surge claramente su calidad excepcional31. Analicemos, ahora, el artículo 189. El artículo 189.1 establece: «Los terceros y las partes tienen el deber de prestar la máxima colaboración para la efectiva y adecuada realización de las inspecciones, reconstrucciones y pericias (…)». A lo que se agrega, por el art. 189.3: «Si quien debiera prestar colaboración fuera una de las partes y se negara injustificadamente a suministrarla, el tribunal le intimará a que la preste. Si a pesar de ello se persistiera en la resistencia, el tribunal dispondrá se deje sin efecto la diligencia, debiéndose interpretar la negativa a colaborar en la prueba como una confirmación de la exactitud de las afirmaciones de la parte contraria respecto del hecho que se quiere probar salvo prueba en contrario». Nuevamente debemos empezar señalando que esta norma no tiene vinculación –ni siquiera remota- con la carga probatoria dinámica. Por una razón elemental: STIPANICIC, Emma, y VALENTIN, Gabriel, «La carga de la prueba en el proceso laboral» cit., p. 498; de los mismos autores, «Proceso Laboral» cit., p. 145. 31

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no se refiere a un supuesto deber de colaborar en el aporte de los medios probatorios, sino a una colaboración en la práctica de esos medios. Dicho de otra manera, la ley no dice que la parte que esté en mejores condiciones de probar tenga que aportar la prueba; dice que si la prueba es admitida y ordenada por el tribunal, la parte debe colaborar para su efectivo diligenciamiento (por ejemplo, permitiendo el acceso al lugar a inspeccionar). Si se dan los supuestos excepcionales de la norma y si la parte no colabora en ese diligenciamiento, pueden ocurrir las consecuencias negativas que se mencionan. Como señalábamos con STIPANICIC hace algunos años: «La norma prevé claros condicionamientos para su aplicación: negativa injustificada a colaborar, intimación, nueva resistencia a colaborar ( persistir). Por lo que no podemos menos que concordar con GUERRA y BARRIOS DE ÁNGELIS en asignar a estas normas expresas carácter excepcional, de consecuente interpretación restrictiva»32. El análisis de los textos me permite concluir que al menos en la legislación vigente en mi país no existe un deber de colaborar en el aporte de los medios probatorios. Por lo que no es posible argumentar desde esta perspectiva a favor de la carga dinámica.

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3.2.3.Finalmente, aún desde la óptica de los principios, quisiera considerar la teoría a la luz del principio de imparcialidad.

Este principio ha sido consagrado por las normas constitucionales de nuestros países33 y por las normas internacionales de derechos humanos (por ejemplo, art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 14 num. 1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 8 num. 1º de la Convención Americana de Derechos Humanos)34. A mi juicio –como ya han señalado otros autores- la aplicación de la teoría de la carga probatoria dinámica viola el principio de imparcialidad35. Veamos un ejemplo, lúcidamente expuesto por BENABENTOS: «(…) un médico es demandado por «mala praxis médica», basado en la STIPANICIC, Emma, y VALENTIN, Gabriel, «La carga de la prueba en el proceso laboral» cit., pp. 498-499; de los mismos autores, «Proceso Laboral» cit., p. 145. 33 El principio tiene profundas raíces en el Río de la Plata. Basta recordar que el art. 114 de la Constitución de las Provincias Unidas en Sud América, de 22 de agosto de 1819, con lograda redacción dispuso: «Es del interés y del derecho de todos los miembros del Estado el ser juzgados por jueces los más libres, independientes e imparciales, que sea dado a la condición de las cosas humanas». 34 GARDERES, Santiago y VALENTIN, Gabriel, «Bases para la reforma del proceso penal», Fundación Konrad Adenauer Stiftung – Serpaj Uruguay, Mdeo., 2007, p. 190. 35 Cfe.: BENABENTOS, Omar, «Visión crítica de las cargas probatorias dinámicas» cit., pp. 10-11. 32

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imputación de que un paciente suyo, en grave estado, murió (por no haber desplegado, supuestamente, el facultativo, todos los esfuerzos para salvarlo). El paciente había ingresado casi moribundo (producto de lesiones múltiples e importantes, provocadas en un accidente de tránsito). En el ejemplo imaginado, consta en la historia clínica el ingreso del paciente con el padecimiento de esas múltiples y graves lesiones a que se hacía mención (por caso: traumatismo de cráneo con pérdida del conocimiento, perforación del pulmón, o mutilación de órganos vitales, etc.)». De acuerdo a las reglas legales que distribuyen la carga de la prueba, correspondería a los actores, parientes de la víctima, acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, entre los cuales se encuentran los hechos que acrediten la alegada mala praxis del médico. Si llegado el momento de dictar sentencia el juez entiende que esos hechos no han sido probados, la regla del art. 139.1 del CGP le indica que debe fallar en contra de los actores, que no probaron el hecho constitutivo de su pretensión. Sin embargo, ese juez decide aplicar la tesis de las cargas probatorias dinámicas y sostiene que el médico estaba en mejores condiciones de probar la ausencia de culpa, y como no ofreció las pruebas correspondientes, considera configurada la culpa. A mi juicio resulta elemental que ese juez ha violado el principio de imparcialidad, ya que ha alterado las reglas de la carga de la prueba, imponiendo la carga de probar a quien legalmente no la tenía, y condenando a quien, de acuerdo a la ley, debía ser absuelto. Este razonamiento puede trasladarse a cualquier otro ejemplo: si el juez, en su sentencia, decide dejar de lado las reglas legales sobre carga de la prueba, necesariamente viola el principio de imparcialidad.

3.3. TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA. VALORACIÓN Y CARGA DE LA PRUEBA 3.3.1.Para abordar adecuadamente este tema, empecemos por delimitar los conceptos en juego

La valoración de la prueba es la evaluación del valor de convicción aportado por los medios de prueba. Las partes realizan esa evaluación en sus alegatos de bien probado , el tribunal realiza la suya en su sentencia. Al regular la valoración de la prueba por el tribunal, el legislador debe resolver si el juez estará sujeto a límites o si, por el contrario, podrá apreciarla libremente. Analizando el tema enseña BARRIOS DE ÁNGELIS que las posibilidades son tres: «la medida de certeza está fijada de antemano por el legislador, o queda librada a la apreciación racional –fundada racionalmente- del tribunal, o a la apreciación intuitiva, sin apoyo suficiente en fundamentos racionales». AAV

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Y a continuación agrega: «conscientes de la relatividad de los términos, pensamos que los distintos modos de evaluación podrían denominarse certeza legal (fijada por el legislador en mérito a reglas de experiencia), certeza racional (fijada por el tribunal en mérito al razonamiento) y certeza intuitiva (fijada por el tribunal en mérito a su íntima convicción, según ‘conciencia’)»36. Analizando esta distinción hemos señalado: «Los tres sistemas, como enseña el autor, obedecen a distintas concepciones políticas del proceso y encarnan diversos valores. El sistema de la certeza legal encarna el principio de seguridad y se funda en cierta desconfianza del legislador en los jueces o en el propósito de evitar discrepancias y dilaciones. El sistema de la certeza racional rinde homenaje a la justicia fundada en la razón y confía en la seguridad proporcionada por el control de los fundamentos de las decisiones respecto a la prueba. El sistema de la certeza intuitiva pone en riesgo el principio de seguridad procesal, en beneficio de una posible seguridad sustancial. Tiene carácter excepcionalísimo y consiste en la liberación práctica del método racional de impugnación, respecto de situaciones especiales.

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Atiende a la necesidad de la punición en materias de extrema importancia social, en las que la prueba es difícilmente obtenible, ya por las circunstancias naturales que rodean los hechos o por la alta especialización de ciertos infractores para eliminar toda prueba: particularmente en materia de delitos económicos y de proxenetismo, por ejemplo»37. No es este el momento de profundizar en el análisis de los diferentes sistemas. Lo que importa ahora es que, aplicando el sistema de valoración que corresponda de acuerdo a la ley, el tribunal debe evaluar el valor de convicción de los medios de prueba diligenciados en el proceso. Y bien: al culminar esa valoración, el tribunal puede encontrarse en una de estas dos situaciones: (a) considera que aquellos hechos están plenamente probados o que se ha probado plenamente su inexistencia; o (b) considera que tales hechos, o algunos de ellos, no han sido probados. En el primer caso, el tribunal tendrá esos hechos por existentes o inexistentes, resultando absolutamente indiferente cuál de las partes tenía interés en comprobar su existencia o inexistencia y cuál de ellas aportó o dejó de aportar las pruebas correspondientes. En efecto, en virtud de la regla de comunidad de la prueba, solo interesa que los hechos objeto de prueba hayan sido, a criterio BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante, «Teoría del proceso» cit., p. 240. LANDONI, Ángel, GARDERES, Santiago, GOMES, Fernando, GONZÁLEZ, María Eugenia y VALENTIN, Gabriel, «Código General del Proceso», vol. 2 A, B de f, Mdeo., 2003, p. 394. 36

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del tribunal, suficientemente probados, con absoluta independencia de que la prueba de esos hechos haya sido suministrada por la parte interesada en su prueba o por la parte contraria. En el segundo caso, en cambio, nos enfrentamos de lleno al problema que resuelve la carga de la prueba. Analizando esta hipótesis, al comentar el artículo 139.1 del CGP, señalamos: «En determinados ordenamientos y en ciertas épocas, se admitía que el t ribunal emitiera un non liquet, a través del cual se abstenía de resolver el requerimiento de fondo por no tener la convicción sobre la existencia o inexistencia de los hechos invocados. En nuestro sistema procesal actual, en cambio, como un derivado inherente al ejercicio de la función jurisdiccional, el ordenamiento jurídico exige que el tribunal resuelva en un sentido u otro; ya no se admite, en ningún caso, que el tribunal se exima de este deber con un simple sibi non liquere. Para el cumplimiento de este deber, el mismo ordenamiento le indica como debe fallar en este caso; ese es, precisamente, la función de las reglas que distribuyen la carga de la prueba. Estas reglas, que actúan cuando la función probatoria no ha logrado su finalidad, le señalan el contenido de su fallo» 38. Y comentando la esencia de esa regla agregábamos: «Las precisiones anteriores nos permiten afirmar que la llamada carga de la prueba supone la existencia de una regla que le indica al tribunal cómo debe fallar cuando el desarrollo de la función instructoria no le ha permitido arribar a un pleno convencimiento sobre la existencia de los hechos invocados. La doctrina moderna ha destacado suficientemente este perfil de la carga de la prueba denominándola regla de juicio. Esa regla de juicio confiere al tribunal el poder deber de fallar en un sentido determinado, a pesar de la falta de prueba. Ese es, precisamente, el sentido de la regla contenida en el artículo en análisis. Pero esta perspectiva no puede dejar en la sombra otra, de singular trascendencia. La existencia de esas reglas que indican al tribunal como fallar a pesar de la incertidumbre en torno a la existencia o inexistencia de los hechos invocados genera, como reflejo, una regla dirigida a las partes, que se ha denominado regla de conducta. Esa regla atribuye a las partes una carga en sentido técnico, esto es, la necesidad de probar ciertos hechos si se quiere evitar un fallo desfavorable. Este ha sido el sentido clásico de la carga de la prueba, como regla que le indica a las partes que hechos necesitan probar para obtener un fallo favorable. Históricamente, ha prevalecido este aspecto del fenómeno: al hablar de carga de la prueba los autores aludían, principalmente, al interés de las partes en LANDONI, Ángel, GARDERES, Santiago, GOMES, Fernando, GONZÁLEZ, María Eugenia y VALENTIN, Gabriel, «Código General del Proceso», vol. 2 A cit., p. 365. 38

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que ciertos hechos se consideraran probados y a la consiguiente carga en sentido técnico que la regla generaba. Ha sido mérito de Leo ROSENBERG y Gian Antonio MICHELI destacar la importancia de la regla dirigida al tribunal. ROSENBERG, consolidando una notable evolución del pensamiento de los procesalistas alemanes y austríacos, distinguió entre carga objetiva o carga de la certeza y carga subjetiva o carga de suministración de la prueba . El concepto de carga subjetiva responde a la pregunta de quién debe probar y refiere a la «necesidad jurídica de las partes de suministrar la prueba de sus afirmaciones». Solo en este ámbito, señala el autor, puede discutirse si la prueba es una carga o un deber.

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La carga objetiva, en cambio, «prescinde de toda actividad de las partes emprendida con el fin de hacer constar los hechos discutidos». A su respecto «sólo interesa saber cuáles son los hechos que deben constar para que se consiga la finalidad anhelada en el proceso». Esta regla, según el autor, «determina las consecuencias de la incertidumbre acerca de un hecho, sin que importe la circunstancia de que una u otra de las partes, o las dos, o el tri bunal, se han preocupado en el sentido de hacerlo constar» ( La carga de la prueba, pp. 16-22). MICHELI, por su parte, resalta la evolución del concepto de carga de la prueba, que ha llevado a un primer plano la actividad de decisión del juez. Esto lleva al autor italiano a afirmar que «no existen dos aspectos antitéticos, o cuando menos distintos del fenómeno, sino un fenómeno único, consistente en la existencia de una regla de juicio, en virtud de la cual el juez es colocado en la condición de pronunciar en todo caso, aún cuando él no esté en situación de formarse la propia convicción acerca de los hechos relevantes» ( La carga de la prueba, p. 175). Ha pesar del acento del autor en la regla de juicio, también reconoce la existencia de un «poder probatorio reconocido a las partes mismas», del que ha surgido el concepto de carga de la prueba (op. cit., p. 110). DEVIS ECHANDIA ha sintetizado el concepto moderno de carga de la prueba señalando que «es una noción procesal que contiene la regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez como debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectame nte establece a cual de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables» («Teoría general de la prueba judicial», t. I cit., p. 426). Esta noción tiene la virtud de destacar claramente la doble perspectiva que encierra el fenómeno de la carga de la prueba: la existencia de una regla, dirigida al tribunal, que le permite evitar el non liquet indicándole el contenido de su fallo cuando ciertos hechos del objeto de la prueba no han sido probados, y la existencia de otra regla, dirigida a las partes como reflejo de la primera, y AAV


que les indica la necesidad de que ciertos hechos sean probados si no quieren sufrir las consecuencias de un fallo desfavorable. No obstante, estas concepciones no destacan suficientemente la perspectiva situacional del tema. En efecto, tal cual lo indica su denominación, con la expresión carga de la prueba se trata de aludir a ciertas situaciones jurídicas que componen el estatuto de los sujetos principales del proceso. Ese es el sentido de las expresiones carga subjetiva y carga objetiva de la prueba, popularizadas por ROSENBERG. El defecto de la tesis del profesor de Munich es, como ha señalado reiteradamente DEVIS ECHANDIA, hablar de una carga objetiva que gravitaría sobre el tribunal (ult. op. cit., p. 431). Por otra parte, corresponde a MICHELI el mérito de haber llevado a primer plano la perspectiva del tribunal en este fenómeno, pero al hablar de una regla de juicio su concepción supuso el trasiego del problema del plano de las situaciones jurídicas al plano las normas. Nos parece que una ulterior evolución del problema debería centrarse nuevamente en el plano situacional. De este modo, sería ajustado sostener que los dos aspectos englobados en la expresión «carga de la prueba» refieren: (a) por un lado, al poder deber del tribunal de fallar en cierto sentido a pesar de la falta de prueba de ciertos hechos y, (b) por otro, a la carga de las partes, como necesidad de que ciertos hechos sean probados si no quieren sufrir las consecuencias de un fallo desfavorable. Por lo tanto, el poder deber del tribunal no es más que un aspecto de la situación jurídica compleja de la que es titular, denominada jurisdicción ; la carga de las partes no es más que un componente de los complejos situacionales denominados acción y excepción»39. La regla que distribuye la carga probatoria en el Código uruguayo (art. 139.1), atiende a la naturaleza el hecho a probar: corresponde probar, al que pretende, los hechos constitutivos de su pretensión, y al que la contradiga, los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de aquella pretensión40. 3.3.2.A esta altura puedo señalar –con respeto pero sin duda alguna- que la afirmación de que el tribunal al valorar la prueba debe tener en cuenta quien estaba en mejores condiciones de probar y en función de ello aplicar la tesis de la carga probatoria dinámica constituye un grave error conceptual.

Insisto: primero el tribunal valora, conforme al sistema que le indique la ley; el resultado de esa valoración puede ser que el tribunal tenga por plenamente probada la existencia o la inexistencia del hecho; en este caso, la regla de la carga de la prueba no se aplica. En cambio, si el resultado de la valoración es la duda, para evitar el non liquet, la ley le indica el contenido de su fallo, mediante la regla que distribuye la carga de la prueba. Por consiguiente, la afirmación de que el tribunal al valorar la prueba puede aplicar la carga dinámica constituye un error evidente. LANDONI, Ángel, GARDERES, Santiago, GOMES, Fernando, GONZÁLEZ, María Eugenia y VALENTIN, Gabriel, «Código General del Proceso», vol. 2 A cit., pp. 365-368. 40 LANDONI, Ángel, GARDERES, Santiago, GOMES, Fernando, GONZÁLEZ, María Eugenia y VALENTIN, Gabriel, «Código General del Proceso», vol. 2 A cit., pp. 377-378. 39

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En el Uruguay, como vimos, se ha invocado a favor de ese argumento lo dispuesto por el artículo 139.2 del Código, en cuanto establece que «La distribución de la carga de la prueba no obstará (…) a su apreciación, conforme con las reglas de la sana crítica, de las omisiones o deficiencias de prueba». De acuerdo a los partidarios de la carga dinámica, esta norma actuaría como una fórmula de corrección de los criterios sobre la carga de la prueba, que funcionaría en casos de excepción y atendiendo a las circunstancias del caso. A mi juicio, esta norma –de redacción imprecisa- tampoco aporta a la tesis de la carga dinámica. La disposición indica que el sistema de valoración preferido por el legislador uruguayo es el de la sana crítica (lo que resulta luego confirmado expresamente por el art. 140 del mismo Código) y agrega que al valorar, el juez deberá apreciar las omisiones o deficiencias de prueba. Pero de ninguna manera establece que el juez deberá «valorar» quien estaba en mejores condiciones de probar para considerar un hecho como probado.

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Aún a riesgo de agotar al lector, reitero que la actividad de valoración es un precedente de la aplicación de la regla que indica quien tenía la carga de probar: primero el tribunal valora la prueba, en base a las reglas de la sana crítica (mezcla de lógica y experiencia, como enseñaba COUTURE), apreciando las omisiones o deficiencias probatorias; segundo, si valorada la prueba no arriba a la plena convicción de la existencia de uno o varios hechos, aplica la regla del art. 139.1, teniendo a ese hecho como inexistente; con el consiguiente perjuicio para la parte que se hubiera beneficiado con su acreditación. Finalmente, quiero llegar al punto seguramente más importante. De acuerdo a los partidarios de la carga dinámica, es el tribunal quien, conforme al «principio de razonabilidad», debe determinar quien tenía la carga de probar. Sinceramente no creo que el tribunal, aplicando pautas de razonabilidad –tan bien analizadas por Luis Alberto VIERA-, pueda al sentenciar «determinar quien tenía la carga de probar». Las reglas que distribuyen la carga de la prueba son las que determina la ley; aceptar que sea el tribunal quien las fije es pasar por alto la letra y el espíritu de las normas que distribuyen la carga probatoria (en el Uruguay, el art. 139.1 del CGP). Pero además, la «carga» dinámica sería una carga bastante peculiar. En primer lugar, porque no sería determinada por la ley, sino por el tribunal. En segundo lugar, lo que me parece más grave, no estaría determinada de antemano sino que su titularidad se determinaría por el juez cuando, al dictar sentencia definitiva, llegue a la conclusión de que una de las partes se encontraba mejor posicionada respecto del medio probatorio, y por ende atribuya a esa parte que no aportó el medio probatorio la carga dinámica y, simultáneamente, las consecuencias de su incumplimiento. AAV


Desde otra perspectiva, la carga de la prueba ya no sería, de admitirse esta tesis, la regla de conducta sobre la que tanto insistieron los estudiosos de la misma; sino que sólo quedaría subsistente el otro aspecto, el de la carga como regla de juicio para el tribunal. O, como prefiero decir, la carga dinámica no sería carga sino tan solo un poder-deber del tribunal inadmisible en nuestro actual ordenamiento positivo. A este mismo problema se refiere GUERRA PÉREZ señalando que al aplicar la teoría se prescinde de un aspecto esencial, «cual es la indicación (previa, agregamos) de quién debe probar (…) de modo de permitir a las partes controlar la resolución primero, y luego actuar en consecuencia, cumpliendo con la carga o no», por lo que concluye que «Este criterio supone claramente la violación de las garantías de los sujetos en el proceso» 41. Es que verdaderamente, la aplicación de la llamada carga dinámica genera una grave afectación del derecho de defensa en juicio. Primero, porque la decisión sobre quién tiene la carga de probar depende de muchos factores, de valoración absolutamente subjetiva y que puede variar de caso en caso y de juzgador en juzgador. En efecto, esa decisión depende, al menos, de los siguientes factores: a) de si el tribunal considera que, en ese caso, se da el «supuesto excepcional» que habilitaría a dejar de lado lo dispuesto por la ley; b) de quien está, en ese caso concreto, en mejores condiciones de probar, de acuerdo a las condiciones técnicas, profesionales o fácticas que el tribunal considere relevantes. Y todo ello, en aras de un difuso afán justiciero. Pero además, en vigencia de la carga dinámica, la parte no sabe de antemano cuáles son los hechos que le corresponde probar, porque eso se lo dirá el tribunal, cuando dicte la sentencia, es decir, cuando ya no pueda probar. Hace ya casi sesenta años enseñaba ROSENBERG que «(…) las normas sobre la carga de la prueba no pueden deducirse del resultado del proceso singular, sino que deben establecerse independientemente de todo proceso, sacándolas de las normas abstractas del derecho a aplicarse»42 Para terminar, no puedo dejar de recordar una precisa y coherente afirmación de ALVARADO VELLOSO: «En otras palabras y recurrentemente: cambiar las reglas del juego después que el juego terminó, convirtiendo en ganador al claro perdedor según las normas tenidas en cuenta por los jugadores durante todo el desarrollo del certamen, no sólo es actitud desleal sino que, en el proceso, viola la garantía de la defensa en juicio. ¡Por mucho empeño justiciero que ostente el juez actuante!»43 GUERRA PÉREZ, Walter, «Anotaciones sobre una sentencia que admite…« cit., p. 303. ROSENBERG, Leo, «La carga de la prueba», trad. por Krotoschin, E.J.E.A., Bs. As., 1956, p. 3. 43 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, «El debido proceso de la garantía constitucional» cit., p. 199. 41 42

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BIBLIOGRAFÍA •

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•

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•

•

•

•

•

Acosta, Aníbal Gerardo, «Jaque a la teoría de las cargas probatorias dinámicas», en el «IX Congreso de Derecho Procesal Garantista», Azul, Bs. As., 2007. Alsina, Hugo, «Tratado teórico-práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial», t. III, 2ª ed., EDIAR, Bs. As., 1958, pp. 253-262. Alvarado Velloso, Adolfo, «El debido proceso de la garantía constitucional», Ed. Zeus SRL, Rosario, 2003, pp. 184-203. Alvarado Velloso, Adolfo, «La prueba judicial (Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal)», Tirant lo blanch, Barcelona, 2006, pp. 39-52. Álvarez, Federico, Baluga, Cecilia, González, Mónica, Marquisa, Patricia, Morales, Doris, Muñoz, Gervasio, Pescadere, Diego, Sapelli, Rosario, Weisz, Fabiana, (Coordinadora Selva Klett), «La aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas en los procesos de alimentos de menores», en las «IXas Jornadas Nacionales de Derecho Procesal», Ed. Universidad, Mdeo., 1997, pp. 235-243. Amaya, N. Enrique, «Carga de la prueba», Ed. La Docta, Córdoba, 1972. Augenti, Giácomo Primo, «L’onere della prova», Società Editrice Del Foro Italiano, Roma, 1932. Barrios de Ángelis, Dante, «Apuntes de Derecho Procesal. 1er. Curso», t. II, 7ª reed., C.E.D., Mdeo., 1971, pp. 234-239. Barrios de Ángelis, Dante, «Teoría del proceso», Depalma, Bs. As., 1979, pp. 236-239. Barrios de Ángelis, Dante, «El proceso civil», t. I, Idea, Mdeo., 1989, pp. 206-211. Barrios de Ángelis, Dante, «Sustitución de la llamada carga dinámica por la interpretación legal», en las «IXas Jornadas Nacionales de Derecho Procesal», Ed. Universidad, Mdeo., 1997, pp. 253-261. Barrios de Ángelis, Dante, «Los subsistemas de la prueba y de la oralidad», RUDP, 2/1997, pp. 187-192. Barrios de Ángelis, Dante, «Teitelbaum y la prueba», en las «X Jornadas Nacionales de Derecho Procesal», Ed. Surcos, Mdeo., 1999, pp. 335-343. Barrios de Ángelis, Dante, «Las situaciones jurídicas y la prueba», RUDP, 4/2001, pp. 403408. Benabentos, Omar, «Visión crítica de las cargas probatorias dinámicas», ponencia al XVIII Congreso Panamericano de Derecho Procesal, Arequipa, Perú, 2005. Bermejo, Patricia, «Nueva concepción sobre la carga de la prueba», RUDP, 4/1993, pp. 499-501. Carnelutti, Francesco, «La Prueba Civil», 2da. ed., apéndice de Giácomo P. Augenti, trad. Niceto Alcalá Zamora y Castillo, Depalma, Bs. As., 1982. Carnelutti, Francesco, «Sistema de Derecho Procesal Civil», t. II, trad. de Niceto Alcalá Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo, UTEHA, Bs. As., 1944, pp. 94-100. Castello, Alejandro, «Carga y valoración de la prueba en el proceso laboral. Algunas reflexiones sobre su evolución en la jurisprudencia», en las «IXas Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social», FCU, Minas, 1997, Biblioteca de Derecho Laboral, n° 14, pp. 28-37. Couture, Eduardo, «Sobre el precepto ‘nemo tenetur edere contra se’», Rev. de Derecho Procesal (argentina), Ediar, Bs. As., 1943, pp. 53-71 y en «Estudios de Derecho Procesal Civil», t. II,, 2da. ed., Depalma, 1978, pp. 127-152. Couture, Eduardo, «El deber de las partes de decir verdad», en «Estudios de Derecho Procesal Civil», t. III, 2da. ed., Depalma, 1978, pp. 233-258. AAV


•

•

•

•

•

•

• • • •

•

•

•

•

•

•

•

•

•

•

•

•

•

•

Couture, Eduardo, «Fundamentos del derecho procesal civil», 3ra. ed., Depalma, Bs. As., 1988, pp. 240-248. De Los Santos, Mabel Alicia, «Algo más acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas: inconveniencia de consagrar legislativamente inversiones probatorias, presumiendo apriorísticamente quien se encuentra en mejores condiciones de probar», RUDP, 1/1993, pp. 29-33. De Midón, Gladys, «A propósito del ‘onus probandi’: la parte en mejores condiciones de suministrar la prueba, bajo la lupa del proceso justo», RUDP, 1/1993, pp. 35-39. Devis Echandía, Hernando, «Teoría General de la Prueba Judicial», Zavalía Ed., Bs. As., 1988, pp. 421-494. Devis Echandía, Hernando, «Compendio de la prueba judicial», t. I, 1ª ed., anotado y concordado por Adolfo Alvarado Velloso, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 2000, pp. 193-217. García Grande, Maximiliano, «Inaplicabilidad de las cargas probatorias dinámicas», La Ley, 2005-C, 1082. Gelsi Bidart, Adolfo, «Proceso laboral y carga de la prueba», RUDP, 2/1975, pp. 33-42. Gelsi Bidart, Adolfo, «Carga de la prueba: ubicación procesal», RUDP, 1/1998, pp. 7-20. Goldschmidt, James, «Derecho Procesal Civil», Ed. Labor SA, Barcelona, 1936, pp. 253-292. Guasp, Jaime, «Derecho Procesal Civil», t. I, 3ra. ed. corregida, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, pp. 320-418. Guerra Pérez, Walter, «Anotaciones sobre una sentencia que admite la teoría de las cargas probatorias dinámicas», RUDP, 2/1996, pp. 295-304. Guerra Pérez, Walter, «Algunas reflexiones sobre cargas de la prueba dinámica», Anales del Foro, pp. 173- 181. Gurrieri, Fernando, «Cargas probatorias dinámicas», Rev. del Colegio de Abogados de Rosario, Rosario, 1999, pp. 113-126. I.U.D.P., «Conclusiones aprobadas en las X Jornadas Nacionales de Derecho Procesal», RUDP, 1/1999, pp. 163-167. Klett, Selva, y Pereira Campos, Santiago, «Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Código General del Proceso», RUDP, 1/1997, pp. 49-95. Klett, Selva, Baluga, Cecilia, Álvarez, Federico, Castillo, Juan, «Principios de la prueba en el sistema procesal», RUDP, 1/2000, pp. 71-107. Landoni, Ángel, «Principio de razonabilidad, sana crítica y valoración de la prueba», RUDP, 1/1997, pp. 97-113. Landoni, Ángel, Garderes, Santiago, Gomes, Fernando, González, María Eugenia y Valentin, Gabriel, «Código General del Proceso», vol. 2 A, B de f, Mdeo., 2003, pp. 364-381. Marabotto, Jorge, «Prueba - Generalidades. Declaración de parte - Prueba testimonial», en «Curso sobre el C.G.P., t. I., 1ª ed., reimp., FCU, Mdeo., 1991, pp. 129-159. Micheli, Gian Antonio, «La carga de la prueba», trad. Sentís Melendo, E.J.E.A., Bs. As., 1961. Morello, Augusto M., «La prueba. Tendencias modernas», Librería Ed. Platense, Bs. As.-La Plata, 1991. Moretti, Raúl, «Apuntes sobre la tutela convencional y especialmente sobre el pacto de inversión de la carga de la prueba», R.D.J.A., t. 36, 1938, pp. 80-89. Palacio, Lino, «Manual de derecho procesal civil», 18ª ed. actualizada, reimp., Ed. AbeledoPerrot, Bs. As., 2004, pp. 398-402. Parra Quijano, Jairo, «Manual de Derecho Probatorio», 1ra. ed., Ed. Librería del Profesional, Bogotá, 1986. AAV

741


•

•

• •

• •

•

•

• •

•

742 •

•

•

•

•

Pereira Campos, Santiago, «El deber de colaboración en la práctica de medidas probatorias», RUDP, 4/2000, pp. 511-523. Peyrano, Jorge W., «La doctrina de las cargas probatorias dinámicas puesta a prueba», RUDP, 2/1992, pp. 239-241. Ricca Barberis, Mario, «La carga de la prueba», R.D.J.A., t. 36, 1938, pp. 99-103. Rosenberg, Leo, «Tratado de Derecho Procesal Civil», t. II, trad. por Ángela Romera Vera, E.J.E.A., Bs. As., 1955, pp. 200-239. Rosenberg, Leo, «La carga de la prueba», trad. por Krotoschin, E.J.E.A., Bs. As., 1956. Rossi, Rosina, «Disponibilidad del medio probatorio en el Código General del Proceso», en las «IXas Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social», FCU, Minas, 1997, Biblioteca de Derecho Laboral, n° 14, pp. 11-28 y 48-49. Stipanicic, Emma, y Valentin, Gabriel, «La carga de la prueba en el proceso laboral», en los «Estudios de Derecho Procesal en Homenaje a Adolfo Gelsi Bidart», FCU, Mdeo, 1999, pp. 477-504. Stipanicic, Emma, y Valentin, Gabriel, «Proceso Laboral», 2da. edición, Del Foro S.R.L., Mdeo., 2000, esp. pp. 123-156. Tarigo, Enrique, «Lecciones de Derecho Procesal Civil», t. II, 2ª ed., Mdeo., 1998, pp. 18-19. Van Rompaey, Leslie, «La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal uruguayo», LJU, t. 111, 1995, Sec. Doctrina, pp. 447-453. Véscovi, Enrique, «La carga de la prueba», en las «IXas Jornadas Nacionales de Derecho Procesal», Ed. Universidad, Mdeo., 1997, pp. 263-274. Véscovi, Enrique, «El estado del proyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil española», RUDP, 3/1999, p. 423. Véscovi, Enrique y otros, «Código General del Proceso», Ed. Ábaco, Bs. As., 1998, t. 4, pp. 23-325. Viera, Luis A., «La prueba», en el «Curso de Derecho Procesal», t. II, FCU, 1987, obra colecti va del I.U.D.P., pp. 89-96. VV.AA., «Conclusiones del XVII Congreso Nacional Argentino de Derecho Procesal», Termas de Río Hondo, Santiago del Estero, 1993, RUDP, 1/1993, esp. p. 234. VV.AA., «Cargas probatorias dinámicas», bajo la dirección de Jorge W. Peyrano, RubinzalCulzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 2004.

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Analisis Critico de Las Llamadas Teoria de La Carga Probatoria Dinamicas

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