LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS: RUDOLF VON IHERING
RUDOLF VON IHERING, TEORÍA
DE LA TÉCNICA JURÍDICA
Rudolf von Ihering, «Theorie der juristichen Technik», en Geist des rómischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwincklung , tomo 2.2 [1858], Scientia Verlag, Aalen, 1968, pp. 322-389. Traducción castellana de Sergio Sanjosé. “El objetivo de la técnica y los medios para alcanzarlo en líneas generales: La cuestión de la realización del derecho; el objetivo y los medios para alcanzarla, en particular, la técnica; los dos fines de la técnica; la practicabilidad jurídica .
XXXVIII. El derecho existe para realizarse. La realización es e] elemento que otorga vida y verdad al derecho, es el derecho en sí mismo. El derecho que no se traduce en realidad, que únicamente se encuentra sobre el papel, en las leyes, no es sino pseudoderecho, vana palabrería. Por el contrario, lo que se plasma en derecho es derecho, aunque no aparezca en ninguna ley y el pueblo y la comunidad científica aún no se hayan percatado de ello (l. § 3). No es, por tanto, el contenido abstracto de las leyes, ni la justicia y moralidad teóricas lo que determina el valor del derecho, sino su objetivación en la vida, la decisión con que realiza e impone todo aquello que considera y proclama necesario. Sin embargo, no sólo se trata de realizar el derecho. También cuenta la manera en que ello se lleva a cabo. ¿De qué sirve realizar el derecho de forma eficaz e inapelable, si la lentitud y aparatosidad impiden que el que apela al derecho sólo llega a encontrarlo cuando esté en la tumba? ¿Es posible determinar la manera en que debe realizarse el derecho? Creo que sí. La realización del derecho es más una cuestión formal que material. Por muy diverso que sea el contenido material de los distintos derechos, la realización de éstos puede y debe ser siempre la misma. Existe en esta relación un ideal, al que debe tratar de aproximarse cada derecho, y que definiría mediante dos requisitos: por una parte, la realización debe ser ineluctable, por ende, regular y eficaz. Por otra parte, debe ser sencilla y rápida. La construcción jurídica La perspectiva histórico-natural del derecho; el cuerpo jurídico -descripción general del mismo-, la creación del mismo mediante la
construcción jurídica; las tres leyes de la construcción jurídica (positiva, lógica, estética); el valor técnico del método histórico-natural .
XLI. El término construcción jurídica es uno de los más corrientes de la jurisprudencia actual, si bien al principio de nuestro siglo era casi desconocido. Todo el mundo lo emplea y a todo el mundo le sugiere lo mismo, pero a las preguntas ¿qué es la construcción jurídica, para qué sirve, qué principios la rigen? muy pocos serían capaces de dar una respuesta. La ciencia tampoco nos asiste en esta tarea, pues hasta el momento no ha hecho ningún intento por definir el término construcción jurídica, y menos todavía por elaborar una teoría acerca de ella que esclarezca sus fines y sus principios de acción. Yo, por mi parte, no puedo eludir esta tarea, puesto que sólo de esta manera se obtiene la perspectiva necesaria para poder formarse un juicio sobre la jurisprudencia romana. La total ausencia de trabajos preliminares sobre el tema me obliga a ocuparme de él más detenidamente de lo que haría de ordinario. Por lo general, la ley emplea el modo imperativo para expresar su contenido, o sea, la forma directa de la prohibición o de la orden. Que lo emplee realmente o no, es una cuestión de escasa relevancia, ya que se sobreentiende. En el vocabulario legal, «es» significa «debe ser» (por ejemplo, la acción prescribe en dos años equivale a debe prescribir en dos años). Históricamente, este semblante del derecho, en que la forma y el contenido coinciden plenamente, es el primitivo, el original. Comparado con aquel que se le opone más adelante, lo denomino inferior. En tanto la jurisprudencia no altere la disposición de la materia, el término inferior es aplicable también a ella misma. En consecuencia, distingo entre una manifestación inferior y superior del derecho lo mismo que entre una jurisprudencia inferior y superior. La actividad que desarrolla la jurisprudencia inferior puede definirse como interpretación. Su tarea consiste en descifrar la materia, eliminar las contradicciones aparentes, esclarecer puntos oscuros y ambigüedades, poner a la vista todo el contenido de la voluntad legisladora, y, en igual medida, deducir de las disposiciones aisladas el principio fundamental, y al revés, deducir las consecuencias que se desprenden de un principio dado. La interpretación no es una operación exclusivamente jurídica: todas las ciencias que utilizan documentos como fuentes de su conocimiento deben interpretar, y no por ser interpretada la materia adquiere un carácter específicamente jurídico. Nada de lo que logre desentrañar la jurisprudencia por este camino podrá considerarse como algo nuevo, sino que continuará siendo la materia jurídica original dispuesta de otra manera. La jurisprudencia nace con la interpretación, que por fuerza ha de ser la primera operación que aquélla efectúe sobre la materia legal. Para poder construir, la jurisprudencia primero tiene que interpretar; la jurisprudencia inferior es, pues, el estadio preliminar requerido para alcanzar la jurisprudencia superior. Pero como sólo es un estadio preliminar, la jurisprudencia no debiera permanecer en él más tiempo del necesario. Sólo a un nivel superior su tarea y su método adquieren carácter específicamente jurídico y se convierte en una ciencia distinta a todas las demás.
La línea divisoria entre jurisprudencia inferior y superior puede trazarse nítidamente en el concepto, si bien no es tan fácil para cada caso particular. Esta división responde a una perspectiva jurídica que denomino histórico-natural; no a la adopción pasiva de esta perspectiva, sino a su decidida y consecuente aplicación. No quiero debatir, aquí, el carácter artificial o natural, evidente o no de esta perspectiva. Si se la quiere oponer a la que guía a la jurisprudencia inferior en su elaboración de la materia legal, debemos colocar los términos instituto jurídico y concepto jurídico a un lado Y proposiciones y principios jurídicos al otro. El instituto jurídico no es la simple agrupación de proposiciones jurídicas aisladas referentes a la misma situación, sino algo muy diferente. Las proposiciones jurídicas son materia, sustancia, masa de ideas. En cambio, los institutos jurídicos son entes, entidades lógicas, seres jurídicos que comprendemos e imaginamos como individuos con vida propia. Nacen, mueren, actúan, entran en conflicto con otros, tienen sus misiones y fines a los que sirven y poseen fuerzas y cualidades particulares, etc. Los llamaría seres jurídicos, para mantener despierta en el lector la imagen de seres vivos, si la expresión no resultara tan rebuscada. Prefiero, por tanto, denominarlos cuerpos jurídicos, en contraste con la sustancia jurídica o la materia jurídica. Tal vez no sea fácil reconocer a primera vista la importancia de esta perspectiva. ¿Qué diferencia hay, se preguntarán algunos, en decir «proposiciones jurídicas sobre la propiedad», «instituto de la propiedad» o simplemente «propiedad»? Naturalmente, cuando se trata sólo de las palabras, es indiferente. Sin embargo, la perspectiva es como la semilla que permanece enterrada e inerte, pero que, cuando germina, es capaz de producir una transformación total del derecho. Es tarea de la jurisprudencia hacer germinar esta semilla y llevarla hacia su completo desarrollo, o sea, estructurar la materia jurídica con arreglo a aquella perspectiva y aplicar con todas sus consecuencias la idea de vida propia del cuerpo jurídico. Recordemos las consecuencias que se derivan de la aplicación de este método para la configuración de la materia. El cuerpo jurídico La admisión de una existencia lleva consigo las preguntas sobre su origen y final (modos de nacimiento y disolución de las relaciones legales). La presunción de un cuerpo implica las preguntas acerca de su naturaleza, constitución, sentido, propiedades, su parecido y diferencia con otros cuerpos y sus posibles relaciones y conflictos con ellos. Aquí destacaré los aspectos más relevantes. 1. Concepto, estructura. El primer paso en el análisis de los cuerpos jurídicos consiste en plantearse la siguiente cuestión: ¿qué es un cuerpo jurídico? ¿Es independiente o consecuencia de otro cuerpo?" La ley del análisis jurídico, por la cual no debe considerarse independiente ningún cuerpo formado por dos o más constituyentes, es aplicable también en este caso. El concepto de un cuerpo encierra su esencia, lo delimita de otros cuerpos y le confiere «autonomía» lógica. Contiene, por tanto, la quintaesencia lógica del cuerpo, el núcleo de su identidad. En el concepto
debe concentrarse toda la energía del cuerpo, y todo lo que le acontezca ha de ser compatible con él. Por esto, la definición no debe estar al principio, sino al final de la indagación sobre el cuerpo, como resumen y redacción formal de los resultados allá obtenidos. Trendelberg llama acertadamente a la definición el monograma del discurso lógico. No hay que confundir la imagen con la formulación del concepto. Puede que la apreciación sea correcta y la formulación desacertada. Así, los juristas romanos manejan sus conceptos con gran soltura pese a que sus definiciones, según admiten ellos mismos," son a menudo incompletas. El concepto capta la esencia del cuerpo. Ahora sólo hace falta saber en qué consiste esta esencia. Podría pensarse que en su finalidad, puesto que el cometido práctico que le ha sido asignado contiene la razón de su existencia y de su particular estructura; en otras palabras, su explicación lógica. No niego que este factor sea importante y aun indispensable a la hora de comprender (desde el punto de vista filosófico y práctico) la institución; lo que sí rechazo es que la teoría jurídica elija la finalidad como criterio de definición. ¿Es equivocada, por ejemplo, la definición del depósito y del comodato como donación con la finalidad de custodia y uso? Por supuesto que no, pero sólo porque en este caso «finalidad» es sinónimo de «contenido». Luego «donación con la finalidad de custodia» quiere decir donación con compromiso de custodia y derecho de uso. Cuando empleamos el término en su acepción literal, con «finalidad» de un instituto, nos referimos a algo que no está en el contenido, a algo que está por encima suyo, al lado del cual el contenido se muestra como un medio. Si consideramos nuestra ciencia una teoría de los medios que el derecho tiene a mano para los objetivos de la vida, debemos definir aquellos en función de su esencia, ya que en general -en algunos casos quizá sí- no sería factible hacerlo en función de su finalidad." Los fines son algo muy indefinido y cambiante que a menudo se confunden sin que la institución sufra el menor cambio. Además, existe un considerable número de cuerpos jurídicos que no persigue ningún fin, al haberse originado no por exigencias prácticas (utilitas), sino por deducción o necesidad jurídica (ratio iuris) y que existe sólo porque no puede ser inexistente. El aspecto por el que nos guiamos al definir, sin embargo, ha de servir también para clasificar. Un aspecto que no alcance a definir la totalidad de los cuerpos o del sistema, tampoco es apropiado para la definición de un cuerpo particular. No definimos, por lo tanto, el cuerpo por su finalidad o su capacidad, sino en virtud de su estructura, de su anatomía, concentrándonos para ello en sus distintas partes tales como sujeto, objeto, contenido, efecto o acción. Nuestras definiciones tienen por objeto los derechos subjetivos, los cuales servirán para ilustrar el objetivo y el método. Los restantes factores que determinan un cuerpo jurídico, de los cuales me ocuparé a continuación, están estrechamente relacionados con lo que acabo de exponer y entre sí, por lo que la inclusión de algunos de ellos en un apartado u otro es indiferente y arbitraria. Si los expongo por separado es únicamente por consideración hacia el lector, para que tenga unos cuantos puntos de referencia.
1. El sistema es la forma más práctica que pueda adoptar la materia efectiva. La transformación del derecho en sistema, tal como lo he definido más arriba, comporta un cambio en el aspecto exterior del derecho, pero no disminuye ni un ápice su valor intrínseco. Todos los conceptos y clasificaciones que empleamos son elementos prácticos, extraídos de preceptos legales, que pueden volver al punto de partida en cualquier momento (1. § 3). La transformación no reduce el valor de la materia. A1 contrario, lo aumenta sensiblemente. Primero: el sistema es la forma más clara que puede adoptar la materia porque es la más plástica. En tanto que la materia, como pura sustancia -como simple compendio de reglas- sólo puede ser aprehendida por la memoria, el sistema está dotado de intuición o percepción jurídica. La percepción jurídica se caracteriza por la unidad, totalidad y simultaneidad de la imagen que proporciona al intelecto. A diferencia de la memoria, que enfoca cada elemento aislado de su contexto, la percepción jurídica siempre tiene presente el conjunto de sus relaciones. Esto implica la existencia de tales relaciones y de tales elementos; en definitiva, la existencia de algo que pueda ser contemplado objetivamente. Y es precisamente el sistema el que crea esta percepción objetiva en el derecho. Porque en el sistema la totalidad de la materia se estructura, se agrupa en cuerpos netamente delimitados. Cada uno de estos cuerpos es el portador de un contingente de preceptos, o, más que un portador, más que un esqueleto repleto de preceptos, es su encarnación, está hecho con su sangre. A través suyo la materia obtiene carácter individual y la posibilidad de una impresión general. Reconocemos la fisonomía particular y el carácter individual de cada uno de estos cuerpos. A quien haya tenido que ver durante cierto tiempo con ellos se le antojan « seres reales, que con el trato se vuelven familiares» (véase la nota 18). Los reconoce en cualquier contexto y bajo cualquier apariencia, y al instante -sin necesidad de reflexión- sabe de lo que son capaces y de lo que no. Las cualidades que con razón definen el auténtico ejercicio jurídico, esto es, la rapidez, la facilidad y la infalibilidad de criterio, o, si se me permite otra expresión, la vista jurídica, sólo pueden darse si se presupone la posibilidad de percibir. Ello, a su vez, exige de un lado una imagen susceptible de ser advertida y de otro el ojo jurídico que haya adquirido la facultad para percibirla. Segundo: el sistema es la forma más comprensible que puede adoptar la materia, porque es la más reducida y concentrada. Dado que este aspecto ya ha sido comentado en otro lugar, prescindo aquí de su discusión. Tercero: el sistema es la forma más transparente que puede adoptar la materia. A través del sistema emerge a la superficie todo el contenido hasta entonces oculto: las relaciones entre los puntos más distantes, las diferencias y analogías más sutiles, las condiciones tácitas en que se basa todo fenómeno jurídico y que escapan fácilmente a la observación dada su carta de naturaleza -en definitiva, el sistema descubre lo más profundo y secreto de la materia. Por esto, podría denominarse al método
histórico-natural la pregunta «suplicio» del derecho, porque obliga a la materia a confesar. Aunque las nociones anteriormente citadas en relación al cuerpo jurídico, como nacimiento, disolución, propiedades, etc., son puramente formales, desarrollan un inusitado impulso dialéctico al entrar en contacto con la materia. Tal vez no sean más que preguntas dirigidas a ésta, pero las preguntas representan el primer paso hacia el conocimiento, cuando no el conocimiento mismo. También la práctica nos provee constantemente de preguntas, colaborando así a ensanchar nuestro horizonte teórico. Claro que estas preguntas no siempre son muy instructivas. A veces, una cuestión desprovista de carácter práctico pero conectada con el punto más vulnerable, la raíz de una institución, puede ser mucho más decisiva para el verdadero conocimiento de la misma que las cuestiones prácticas que surgen diariamente. Gracias a una sola de estas cuestiones resuelta puede llegar, indirectamente, la respuesta definitiva a varias de las principales cuestiones prácticas.'Z Así como las ciencias naturales suelen realizar los descubrimientos más trascendentes para la vida a raíz de experimentos y estudios que ofrecen a priori pocas perspectivas de éxito en el campo práctico, y así como suelen aportar sus mejores frutos sustrayéndose a la realidad, así también ocurre a menudo con la jurisprudencia. Ésta hace con frecuencia sus mejores descubrimientos en el terreno más alejado de la práctica. Aunque los juristas romanos sólo nos hubieran enseñado que la jurisprudencia, para ser práctica, no debe ceñirse únicamente a cuestiones de tipo práctico, deberíamos estarles eternamente agradecidos por esta lección. 2. El sistema es una fuente inagotable de nueva materia. Cuando la jurisprudencia sólo se dedica a alumbrar lo que el legislador ha dispuesto indirectamente, no cabe hablar de materia nueva; más que crear, lo que está haciendo es revelar." Sin embargo, también existe una producción jurídica en el sentido estricto de la palabra, la creación de materia absolutamente nueva. Quien conozca siquiera superficialmente los trabajos de los juristas romanos sabrá lo que quiero decir, pues cada página de las pandectas justinianeas deja constancia de ella. ¡Cuántas doctrinas que no arrancaban del derecho positivo creó la jurisprudencia romana! Por ejemplo, ¿qué ley había dispuesto algo sobre la divisibilidad o indivisibilidad de las servidumbres, del derecho de prenda, etc.? Pese a ello, la doctrina de la indivisibilidad es una de las más ingeniosas. ¿Dónde se trataba la adquisición de propiedad por especificación y accesión? Estas doctrinas son producciones jurídicas, obtenidas por vía de la especulación jurídica. La materia a partir de la cual la jurisprudencia creó la doctrina de la especificación y accesión no es sino la noción general de identidad, aplicada a la transformación de un objeto. La jurisprudencia perfecciona el derecho positivo y no podría eludir esta empresa aunque quisiera. Toda jurisprudencia produce, aun cuando no sea consciente de ello o lo niegue teóricamente, tal y como todavía sucede en algunos casos. Runde, un jurista y filólogo del siglo pasado, lo intuía acertadamente al establecer la naturaleza de las cosas como fuente de derecho. Habrá pocas expresiones que se ajusten tan bien como ésta al
contenido y al nombre de la perspectiva histórico-natural que he expuesto en este capítulo. No hace falta demostrar que la producción jurídica está ligada en sumo grado a la interpretación histórico-natural. Desde la jurisprudencia inferior tal producción no puede llevarse a cabo. En cambio, desde la superior, aflora como resultado necesario de la misma. Si hemos admitido la noción de cuerpos jurídicos y aplicado la idea de existencia y vida individuales a la materia jurídica disponible, debemos mantenernos fieles a esta idea allí donde la materia es insuficiente y completar de alguna manera lo que falta. Para ello recurriremos en parte al propio cuerpo, a su naturaleza y su dinámica interna, y en parte a la teoría general de los cuerpos jurídicos. El sistema proporciona a la ciencia un vasto campo de actividades, un terreno inagotable para la investigación y el descubrimiento y una inestimable fuente de placer intelectual. Aquí, la ciencia no se mueve en el reducido margen de la ley positiva, ni camina por los estrechos senderos de las cuestiones prácticas. El pensamiento discurre libre como en la filosofía y puede dedicarse a examinar sin peligro de extraviarse, porque el propio carácter práctico del mundo al que se ve trasladado lo devuelve constantemente a la realidad. Pero el pensamiento no se deja llevar únicamente por el instinto de conocer, y trae de sus excursiones algo más que el simple recuerdo de un intenso placer espiritual: trae algo valioso para la humanidad. Las ideas descubiertas no se quedan en ideas, sino que se transforman en habilidades prácticas. Y esto es lo que realmente le confiere su valor a la labor filosófica y de construcción en el sistema. Los jurisconsultos romanos no se equivocaban al afirmar de su ciencia: < veram (nisi fallor) philosophiam, non simulatam affectantes» (L.1 § 1 de J. et J.1. I.). Quien tenga esta concepción de la jurisprudencia y del derecho no se extrañará de que la ciencia jurídica ejerciera en Roma la máxima atracción durante más de cinco siglos y ostentara el rango más alto entre todas las ciencias. La jurisprudencia servía al espíritu romano de escenario para sus ejercicios dialécticos. A la vista de ella uno se explica por qué en Roma no hubo nunca filosofía, puesto que su inclinación y talento filosóficos hallaron allá cumplida expresión. Por consiguiente, antes de ocuparme de la jurisprudencia, procedo a definirla de la forma siguiente: la jurisprudencia es el marco intelectual determinado por la tendencia práctica de la civilización romana en el que se manifestaba y desarrollaba el genio e instinto filosóficos de los romanos, o, en otras palabras, la filosofía nacional romana, o la filosofía del sentido práctico.
