Rudolph von Ihering Jurisprudencia en broma y en serio

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COLECCIÓN CLÁSICOS DEL DERECHO Directores:

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JURISPRUDENCIA EN BROMA Y EN SERIO RUDOLPH VON IHERING Traducción de la tercera edición alemana por

ROMÁN RIAZA Catedrático de Historia del Derecho

Presentación de

MARÍA ROSA RIPOLLÉS SERRANO Profesora de Derecho Constitucional Letrada de las Cortes Generales

Esta obra ha recibido una ayuda a la edición del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte

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PRESENTACIÓN

Editorial Reus reedita en español una obra «heterodoxa» de un clásico de la Teoría General del Derecho del siglo XIX; uno de los autores de mayor inteligencia, personalidad, profundidad de pensamiento, honestidad, capacidad de autocrítica e influencia: Rudolf Von Ihebroma oma y en serio. ring, en su obra  Jurisprudencia en br Estamos ante una reedición basada en la edición en español de 1933, que se hizo sobre la tercera alemana, con traducción de Román Riaza, editada por la Revista de Derecho Privado. A aquella primera edición en España han seguido  Bromas omas otras como la que tradujo Tomás A. Banzhaf:  Br  y veras en la Ciencia Jurídica: un presente navideño  para los lectores lectores de obras obras jurídicas; traducción concordada con la decimotercera edición alemana por Mariano Maria no Santiago Luque; con índices analítico y onomástico de Marcos García Martínez e introducción de J. B. Vallet de Goytisolo. Editada por Civitas en 1987. No es inusual, pues, la reedición de esta u otras obras de Ihering, lo que expresa el interés mantenido por este jurista clásico; «sobradamente conocido entre 5

nosotros», como indicaba ya Román Riaza en la primera edición en español en 1933, desde que Adolfo Posada tradujera a fines del siglo XIX  algunas de las obras de Ihering:  La teoría de la Posesión o  La lucha  por el Derecho —con el singular prólogo tantas veces citado de Leopoldo Alas «Clarín»— que, se ha dicho (Monereo, J. L. Prólogo a la reedición de  La Lucha  por el Derecho, Comares, 2008), que supuso «la “utilización productiva” de un Ihering “krausistizado”... a impulso de de Posada que encontró su primera aplicación  jurídico-crítica  jurídicocrítica en dicho prólogo». Esto es, la adaptación voluntaria por Posada de Ihering a su propia concepción krausista del mundo del derecho. Y es que, ciertamente, la larga y evolutiva producción de Ihering puede dar pábulo a su apropiación por diferentes formas de enfocar lo jurídico. Sin que esa evolución signifique, a mi juicio, un pensamiento débil y fluctuante, sino la inteligente acomodación acomodac ión a los tiempos y a la reflexión de un pensamiento libre y capaz de contrastar las propias ideas con la realidad del Derecho, descendiendo del «cielo de los conceptos jurídicos», diríamos que al purgatorio —y aun ese «status» intermedio hoy en día se nos presenta mudable y discutible desde el propia dogma religioso, lo que da que pensar sobre la inmutabilidad de los elementos dogmáticos— del conocimiento de la persistencia de los hechos, de la realidad, tozudo elemento que puede echar por tierra las construcciones más prístinas y elaboradas, si éstas no se asientan en la racionalización de lo real, en vez de la falsa percepción de que sólo lo racional es real. Ihering presenta además un evidente sentido estético, que destacara en su día Hernández Gil y que, en esta obra aparentemente menor, corre paralelo a la ironía y, a veces, al sarcasmo; obra cuya posición en la 6

historia de la teoría jurídica muestra una significación equivalente a la Flauta mágica, pues, como aquélla, sustenta bajo la especie del «divertimento», tesis y principios relevantes y, también como en la opera mozartiana, la originalidad, la alegría y la provocación de una mente brillante en continua auto exploración. En efecto, en la trayectoria vital e intelectual de Ihering, puesto que ambas son inseparables, «jurisprudencia en broma y en serio» es obra de un autor ya en la madurez, superado el primer momento de formación en la escuela histórica, el formalismo, y en una etapa post-positivista; esto es, como ha precisado José Luis Monereo, de la Jurisprudencia de conceptos, a la jurisprudencia de intereses, pasando por la jurisprudencia constructiva y productiva, hasta llegar a la última fase, la teoría finalista del Derecho (Monereo, Estudio Preliminar a la reedición de El fin del Derecho, en traducción de Diego Abad de Santillán, Comares, 2000, p. XLI). Pues bien, en esta evolución del pensamiento jurídico-vital de Ihering,  Jurisprudencia en broma y en serio es, como podrá comprobar el lector, obra abierta a lo real, a lo social, en la creación y en la práctica  jurídica, una «jurisprudencia de la realidad», que en lo atinente a esta obra adopta la forma satírica, como aldabonazo que precede a la conceptualización de ese pensamiento crítico contra la mera especulación y el artificio teórico. Si Alexander Leist ha dicho que hay un Ihering antes y otro después de 1862, quizás sería ésta una afirmación excesivamente categórica, pero no cabe duda de la evolución de Ihering desde la teoría abstracta a la teoría atenta a la realidad social, y, en esta evolución, hay un dato tan evidente en el momento como en el contenido de su obra que apunta a esta  Jurisprudencia 7

en broma y en serio como hito en esa transformación, pues el propia Ihering confiesa en su prólogo que parte de su obra vio la luz en forma de cartas en revistas hacia 1860, fecha que coincide en el punto álgido de la mutación del pensamiento de Ihering, y en su contenido, puesto que se observa una crítica aguda y casi patética hacia el antiguo derecho hereditario romano —concretamente la usucapio pro herede lucrativa—, asunto que llama la atención doblemente si consideramos que la tesis doctoral de Ihering versó sobre «El poseedor de la herencia en Derecho Romano». Sólo así se explica que esa feroz crítica sea en realidad autocrítica y que nuestro autor, al cargar contra estos artificios, en realidad está llevando a cabo un singular canto de la palinodia por su previa militancia confesada en el pandectismo y en la jurisprudencia de los conceptos. Todo ello desemboca en una última fase del pensamiento de Ihering que «se caracteriza por la importancia concedida a la investigación de los hechos, a las causas de la evolución del Derecho y a la toma en consideración de los intereses económicos y sociales como elementos determinantes del contenido de los conceptos jurídicos» (J. L. Monereo, Estudio preliminar a la reedición de El  fin de Derecho, Comares, 2000). ¿Quiere esto decir que Ihering evolucionó hacia posiciones políticas más radicales? Parece ser que no, Ihering es hijo de su época, un conocedor y admirador de las teorías evolucionistas, más en la línea de Lamarck, que del propio Darwin, más cercano a una especie de «eudemonismo social», en expresión de Wolf, E., hombre de corte liberal social y no socialista, pero que otorga relevancia jurídico-política a los intereses de los grupos y colectividades sociales (Monereo, J. L. Estudio preliminar citado a El fin…); hombre pues, 8

Ihering, de ideas políticas moderadas, no así las jurídicas a decir de Coulombel, que eran «extraordinariamente innovadoras» (citado por Monereo en el Estudio preliminar El fin…). Pero Ihering sí es un hombre de su tiempo, un admirador del papel de Bismarck en la creación de Alemania y un ciudadano que constata, tras un peregrinaje desde el espíritu del pueblo  como fundamentador del Derecho, hasta la realidad alemana de la segunda mitad del XIX, que el Derecho es garantía de las condiciones de existencia de la sociedad asegurada por la fuerza coactiva del Estado; y que, como se dice en la obra El fin del Derecho, la motivación y explicación del Derecho reside en el poder. Hay, según se observa esta última fase de Ihering una fundamentación del Derecho, casi hobbesiana, como también ecos de esta percepción en la tesis de Weber sobre el Estado como entidad que se reserva el monopolio de la violencia legítima; si bien, la posición de análisis de Ihering es, además de menos dramática, básicamente generalista o ius-privatista, más que iuspublicista; ahí terminan las semejanzas, pero lo cierto es que es lo suficientemente perceptiva como para constatar esta realidad no sólo del XIX, sino ya implícita en su análisis del Derecho Romano, como nos dirá en diversos pasajes de Jurisprudencia en broma y en serio. Este planteamiento de observación realista explica que en su obra  La lucha por el Derecho Ihering, que concibe el Derecho como una  fuerza vital , se refiera al doble y paralelo ámbito de esa lucha, tanto en lo individual —lucha por los derechos, derechos subjetivos, diríamos, a modo de manifestación de dignidad, vitalidad o supervivencia— y lucha colectiva por el Derecho —como expresión racional de la colectividad, 9

ya provenga de un «vencedor» en la arena social, o del compromiso tras la controversia social. Sin embargo, el ámbito de la lucha individual y el social son paralelos, porque nuestro autor, que había incorporado en su análisis la perspectiva estructural —organización interna y elementos que componen el Derecho—, y la funcional —funciones que permiten verificar para qué sirve el Derecho—, no alcanzó, como matiza con agudeza Monereo, a completar el recorrido introduciendo el criterio valorativo —valores que ha de servir el Derecho y determinación del Derecho justo. La amplitud de pensamiento de Ihering ha sido utilizada por distintos pensadores que se han nutrido, en ocasiones contradictoriamente, de las ideas de este autor. Así, desde el ya aludido Krausismo de Adolfo Posada, al llamado socialismo de cátedra; o quienes han visto en la concepción del Derecho como idea-fuerza, pretexto para sustentar interpretaciones sesgadas y sustancialistas, o de carácter bonapartista o en el entorno del denominado «cesarismo social»; o bien, en el otro extremo, las modernas corrientes de la jurisprudencia sociológica, o incluso la percepción en Ihering de ciertos rasgos pre-estructuralistas, o su consideración por el movimiento del Derecho Libre, hasta tal punto que, como ha afirmado el tantas veces citado Monereo «todos los movimientos del reformismo jurídico del siglo XX acaban partiendo de Ihering» (Monereo, J. L., Estudio preliminar a la reedición del «Espíritu del  Derecho Romano», versión española de Enrique Príncipe Sartores, Comares, 1998). Pues bien, en ese punto de inflexión de la conversión de Ihering hacia la atención a lo material, a lo social, en el análisis de la teoría jurídica se sitúa la obra que presentamos:  Jurisprudencia en broma y en serio, que 10

consta de dos escritos publicados en sendas Revistas: «Cartas familiares sobre la Jurisprudencia contemporánea, por un desconocido» y «Charlas de un romanista»; más dos partes posteriores, que juntas hacen un cuarteto en el que prima lo humorístico —tres cuartas partes—, sobre lo serio —una cuarta parte—; aunque el humor, dirá el propio Ihering en el prólogo a la tercera edición de esta obra en 1884, que es la que ha sido objeto de esta traducción, «es disfraz que encubre cosas serias». La primera carta, plena de ironía, nos presenta a un Ihering cual Quijote anónimo que embiste contra los molinos del artificio de las «construcciones civilistas». La carta segunda, comienza con un jocoso auto sarcasmo referido a sus años de estudiante: —«en lugar de ir a los jardines de invierno de Koll, asistía a la biblioteca; los camaradas con los que yo regresaba a casa, eran Ulpiani Fragmenta, Gali Institutiones…, sentíame, nos dice Ihering recordando al joven estudiante que fue años atrás, como envuelto por el hechizo del Derecho Romano…»; hechizo del que sólo la enfermedad rozando la crisis de razón y el sano pragmatismo del ejercicio profesional harían salir a Ihering, no sin decir, quizás exageradamente, sobre su delirio romanista que: «la especulación comienza allí donde concluye el imperio de la sana razón; para poder consagrarse a ella, es necesario carecer de razón o haberla perdido». En la carta tercera, Ihering arremete contra la escuela histórica que, dice, «se ha dirigido al estudio de las fuentes, pero se ha alejado cada vez más de la práctica». Este asunto le permite repasar con severidad, enjundiosas cuestiones como el método de acceso al ejercicio del Derecho y, tras comentar su examen meramente disquisitivo y la posterior experiencia como funcionario judicial, concluye con un punto de amarga 11

reflexión, que seguramente compartiríamos muchos de los que hemos sido jóvenes licenciados, entre nosotros. —«Me comparaba con una persona que hubiese aprendido a nadar en seco y a quien de repente tiran al agua». Y es que, como nos cuenta Ihering, hace aguas la respuesta del entonces joven jurista que, para resolver un sencillo asunto, se perdía por los alambicados vericuetos de la interpretación romanista, para acabar elaborando una tesis tan brillante como absurda, que provocó la hilaridad de su viejo jefe, bastante más sabio por realista, que el joven del que nos habla Ihering, cuya conclusión cierra esta carta con sagaz aserto: —«Es necesario haber perdido enteramente la fe en la teoría, para poder servirse de ella sin peligro». Más sutil, pero con las mismas convicciones, se nos muestra Ihering en las cartas cuarta y quinta, en esta última, a la que el propio Ihering califica como «una broma de carnaval», concluye el autor: —«¡señores… la enseñanza debe ser realista…!». Y desde esta afirmación se lanza contra los múltiples defectos del sistema de enseñanzas jurídicas alemán de la época, crítica que seguramente se podría universalizar, y, en una finta satírica rayana en el disparate, propone hacer prácticas de «clínica jurídica» o especula sobre el examen perpetuo para renovar conocimientos, o, más precisamente, renovar la acreditación de conocimientos: —«el capital circulante espiritual de todos los juristas, (y añade), qué pensamiento más hermoso, someter al Ministro de Justicia a un examen». No olvidemos que el esperpento tenía algún atisbo de realidad, porque en la Prusia de los cuarenta había que acreditar conocimientos para dedicarse a la política. En algún punto de su carta sexta dispara contra los excesos editoriales, y afirma: —«El camino para 12

la cátedra atraviesa siempre una imprenta»—, lo que obviamente no es en Ihering una crítica ágrafa, puesto que más adelante matiza: —«los malos libros estropean el mercado de los buenos»— «¿No prohíbe la policía, afirma, que se vendan frutas verdes o cerveza agria? Pues, ¿por qué no ha de hacerse lo mismo con los libros aún no maduros?». La segunda parte de esta obra «Charla de un romanista», sustituye a la denominación de las anteriores cartas como propias de un desconocido, pues ya el autor había sido descubierto como padre de esta sátira intelectual. Como muestra de esa humorada de Ihering que impregna toda la obra, nos cuenta el autor que, por increíble que parezca, a punto estuvo de cambiar su título por «Huevos de pollo jurídicos», expresión que bien pudiera haber sido pronunciada por los Hermanos Marx en cualquiera de sus obras, y que en el sesudo razonamiento «iocandi causa» de nuestro bien humorado jurista, equivale al prolijo modo de producción de un romanista que él mismo afirma se enmarca en dos disciplinas paralelas: una dogmática y otra histórico jurídica. Los «cuadros de la historia jurídica romana» comienzan con una «elegía romanista» sobre el derecho de ocupación sobre cosas sin dueño en otros tiempos y su hipotética aplicación a la realidad, metáfora del tránsito de lo real a lo ficticio; o el derecho de ocupación sobre las cosas hereditarias, a cuyo fin hace viajar Ihering a personajes del pasado romano, para debatir con nuestro hombre hipótesis descabelladas, lo que no empece para asertos tan rotundos y ciertos como cuando Ihering afirma: —«El derecho de naufragio de nuestros antepasados como el derecho de ocupación de los romanos sobre las cosas hereditarias, son restos de la rudeza de tiempos primitivos». 13

En otro episodio, Ihering hace uso de un humor sutil al narrar el episodio del supuesto manuscrito descubierto en el Vaticano con texto sobreimpreso sobre las lamentaciones de los judíos en la cautividad  —obsérvese cómo juega nuestro autor con las palabras y las circunstancias históricas—, de lo que resulta el «salmo jurídico hereditario», especie de canto jurídico salmódico del pícaro hereditario o «himno triunfal de los acreedores», todo ello, obviamente, hábil falsificación, como sin rebozo confiesa nuestro autor en una confesión de parte. No obstante, esta vis no impide una crítica social que utiliza como pretexto, o más precisamente como argumento, los «sacramentum» o costas previas, verdaderas «penas procesales», dice Ihering, y aquí se adentra de forma palmaria, en la constatación material de sus causas que en la realidad del mundo romano operaban como causa discriminatoria y, por ello, profundamente injusta. Así nos dirá Ihering: —«donde para alcanzar un fin, se necesita dinero, aquel que no lo tiene o no puede proporcionárselo, queda excluido». Y tal es el caso que analiza Ihering en este instituto romano de manifiesta orientación lesiva hasta que la lex papiria  y la lex vallia, añadieron cierto remedio en la materia. La última parte de esta irónica obra titulada: «En el cielo de los conceptos jurídicos. Fantasía», se abre con cadencias de panteísmo neoplatónico que, esto no obstante, se inician con una afirmación demoledora: —«los ojos de los teóricos están ya acostumbrados, desde su existencia terrena, a ver en las tinieblas. Tanto más oscuro es el objeto de que trata y mayor atractivo tiene para ellos, puesto que pueden hacer alarde de su agudeza visual». —«¿Y vienen muchos?» —preguntará 14

nuestro autor al portero de ese cielo de los teóricos. —«Sólo unos pocos y casi exclusivamente alemanes… El primero que se anunció se llamaba Puchta… —¿Y Savigny? —inquiere el otro yo de Ihering, a lo que responde el cancerbero: —…hubo graves dificultades para admitirlo…, pero su escrito sobre la posesión decidió la cuestión a su favor, puesto que se alegó que aquella preocupación a que debe atender todo el que abrigue la pretensión de entrar aquí, edificar una institución jurídica partiendo de las fuentes o de conceptos, sin tener en cuenta la significación práctica y real de la misma, la había justificado suficientemente…». Con este introito, Ihering se adentra en el cielo de los conceptos jurídicos, acompañado, cual nueva versión  jurídica del tránsito del Dante, por ese espíritu acompañante, también profesor de Derecho romano; y, llegado a un punto, observa con regocijo la «recreación paleográfica jurídica» que su guía le propone y los jugosos análisis teóricos a que da lugar la interpretación por la transformación de las palabras «ea re» por «la re», que nuestro autor compara, mediante un comentario lúdico y verdaderamente jocoso, con el cajista que cambió en una poesía la «i» por la «t» de forma que «el perfume embriagador de las rosas de mayo —Mairosen—», se transformó en «el perfume embriagador de los marineros —Matrosen—». Así, la conclusión es que lo inválido para la poesía resultaba utilísimo para la especulación jurídica, pues el juego del cambio de una sola palabra permitía cientos de páginas para los teóricos especuladores, ya que éstos habían transformado el «cogito ergo sum» por el «cogito ergo est», haciendo cierto aquello de que todo lo racional es real, o más precisamente, todo lo pensado, sea o no racional, es real. 15

Fantástica resulta la descripción de los conceptos  jurídicos personalizados en este cielo de los juristas teóricos, en el que la personificación de la posesión, se transmuta de ser un derecho a estar con los hechos; o se pasa a la parte general (tesis de Thibault); o se va con los derechos de la personalidad (tesis de Puchta), o con el derecho sobre cosas (tesis predominante entonces), e incluso ha llegado a penetrar en el derecho de obligaciones (tesis de Savigny); o el derecho hereditario «que ahora está tranquilamente en su sitio pero ha tenido la ocurrencia alguna vez de trasladarse al derecho de familia para volver a su lugar primitivo». Basten estas muestras para incitar a la lectura de una obra casi surrealista, llena de humor inteligente y también, por qué no, de autocrítica, obra que se encuentra en ese momento del tránsito de Ihering del «cielo de los conceptos jurídicos» a la realidad del Derecho y ejemplo de cómo «un divertimento» puede hacer más por una teoría intelectualmente brillante y asentada sobre lo real que sesudas páginas de decenas de volúmenes y, una vez más, muestra de cómo la vida limita al arte. Madrid, enero de 2015. M���� R��� R������� S������

Profesora de Derecho Constitucional Letrada de las Cortes Generales

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NOTA PRELIMINAR DE LA EDICIÓN ESPAÑOLA

El nombre de Ihering es sobradamente conocido entre nosotros para que necesite una presentación. Desde los años, ya lejanos, en que D. Adolfo Posada tradujo varias de sus obras 1, sin embargo, el interés por los trabajos del autor citado, lejos de crecer, puede decirse que ha disminuido, a juzgar por el escaso uso que se hace de sus trabajos entre nuestros juristas 2. Teoría de la posesión. El fundamento de la protección posesoria. Madrid, 1892. Al frente de esta obra hay una biografía de Ihering; notas menos extensas en los prólogos de las otras dos obras. Un trabajo especial le dedicó el mismo profesor español en la Revista de Legislación y Juris prudencia, t. 8 (1892), fecha de la muerte de Ihering; es sustancialmente el antes indicado que se publicó en «La teoría de la posesión».  La voluntad en la posesión, Madrid. Prehistoria de los Indoeuropeos, Madrid, 1896. Cuestiones jurídicas, Madrid, «La España Moderna», S. a.  La lucha por el derecho, Madrid, 1881. El prólogo brillante e intencionadísimo de Leopoldo Alas, dirigido contra la evolución de un grupo republicano hacia la Monarquía restaurada poco tiempo antes, no desdice de la obra principal. 2   Citemos el anónimo y desdichado estudio (?) que a Ihering dedica la Enciclopedia Espasa, t. 28-I, p. 972, como índice de esta deso1

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En cuanto a la posición que cabe atribuir al pensamiento de Ihering, contribuyó a desorientar a nuestro público de juristas la circunstancia de que pareciendo un corifeo de la escuela histórica, sin si n embargo en varias varias de sus producciones, y algunas de ellas traducidas al castellano, atacaba enérgicamente posiciones de Savigny, ya, verbi gratia,  en lo relativo a la doctrina de este autor sobre la posesión, ya en el problema central de la manera de concebir la producción del derecho. La presente obrita, cuyo mejor elogio consiste en referirse al número de ediciones que ha alcanzado en Alemania y que se eleva a trece, intenta mostrar en su traducción al castellano y para el público de este idioma, un aspecto nuevo de la actividad del gran jurista alemán: la sátira y la ironía aplicadas a los estudios de los pandectistas alemanes, principalmente del siglo XIX y a la manera de concebir la función de la ciencia jurídica en relación con la enseñanza y con la práctica, derivando en ocasiones a problemas más concretos, como el reclutamiento del profesorado universitario. Pero es algo más también: se ponen de relieve, a través de sus páginas, las vacilaciones que el pensamiento de Ihering experimentó al meditar sobre aquellas cuestiones. Si acaso resulta algo exagerado, presentar, como hace Leist 3, dividida rientación y las referencias que en autores a veces respetables hay sobre Ihering y que pueden dar lugar a confusiones: por ejemplo, Ureña en  Literatura jurídica,  Literatura  jurídica, I, pp. 243 y ss. Acaso haya contribuido a esta decadencia la falta de una versión decorosa del  Zweck im Recht, pues no resulta nada recomendable la que emprendió, y no fue concluida, Leonardo Rodríguez. Madrid. B. RodríStrafrechts hts de guez Serra, S.a. La traducción castellana del  Lehrbuch des Strafrec Liszt (Madrid-Reus, 1914-16) ha popularizado en España la aplicación a las doctrinas penales de la teoría finalista de Ihering. 3 Wiederkehr  Leist (Alexander): Rudolf von Ihering. Zur hundersten Wiederkehr seines Geburtstages, Göttingen, Hubert, 1919.

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en dos etapas la vida de Ihering: hasta 1862 y desde esta fecha hasta su muerte; no cabe duda que existe en su vida un cambio radical en su manera de concebir los estudios de jurisprudencia y en Scherz und Ernst in der  Jurisprudenz nos habla precisamente, aunque en tono de fantasía, acerca de esta transformación. Se inicia, por último, en algún capítulo de esta obra, aunque todavía vagamente, lo que va a ser luego el centro de su obra más querida: la teoría de la finalidad en el derecho4. No se construye aquí todavía una verdadera explicación filosófica de la producción del derecho, pero se ofrece como un camino más seguro para interpretar la historia de las instituciones de derecho romano; algunas de sus conclusiones quizás resulten un poco abultadas, por las necesidades de la sátira a que responde la obra, pero siempre se leen con agrado estas páginas, que respiran una sana ironía y no llegan a herir. Hemos utilizado para esta versión la edición tercera5, a partir de la cual sólo se hacen algunos añadidos, en la cuarta, poco interesantes para el conjunto de la obra y de los que desde luego hubiéramos prescindido, como lo hemos hecho de algunas notas adicionales a la tercera parte (pp. 317-333), que tienen un carácter polémico sólo interesante en el momento de producirse o tratan de fundamentar seriamente afirmaciones de las contenidas en el cuerpo de la obra, y que hoy no podrían reproducirse sin reservas respecto a su admisibilidad; también hemos prescindido del último capítulo, completamente serio.  Después de la primera edición de las varias partes de que consta esta obra, ha podido Ihering remitirse a capítulos de su Fin en el Derecho, cuyo primer tomo apareció en 1877. 5  Leipzig.  Bretkopf und Härtel, 1885, VI + 383 pp. 4

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Basta con lo que antecede para explicar algo de lo que podrá alcanzarse al lector, repasando los capítulos que siguen. A quien interese conocer más en pormenor la vida y escritos completos de Ihering, le remitimos a las bio-bibliografías aparecidas ya durante la vida del autor, o después de su muerte, o con ocasión del centenario de su nacimiento6. R. R.

 De los trabajos más recientes que hemos podido examinar citaremos, aparte del de Leist, los siguientes:  Rudolf lf von Iher Ihering. ing. Eine biog biograph raphischisch-krit kritische ische Stud Studie. ie. Kohut:  Rudo Mon atshefte, 1886, pp. 361-375. Publicado en los  Illustrierte deutsche Monatshefte, Ruemelin (Max): Rudolf von Ihering. Redegehalten bei der akadem. Preisverteilung am 6 November, 1922. Tübingen. Mohr, 1922. Sobria, pero exactamente, informa también el artículo de la Enciclopedia de Mayer. 6

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PRÓLOGO

El presente escrito, cuya tendencia el lector apreciará por sí mismo, consta de cuatro partes: las dos primeras, salvo una pequeña adición que ahora he llevado a cabo en la segunda 7, ya publicadas hace años en dos revistas. Apareció la primera, anónima, en la  Revista  judicial prusiana  (luego alemana) con el título «Cartas familiares sobre la jurisprudencia contemporánea, por un desconocido» (Berlín, 1860-1866); la segunda, ya con mi nombre, en las Hojas jurídicas de Viena (año XI, Viena, 1880), con el título «Charlas de un romanista». El secreto de mi paternidad con respecto a las Cartas, que al principio se mantuvo, m antuvo, habiendo yo procurado asegurarlo burlándome de mí mismo (pp. 11 y 84), fue después quebrantado: en una Asamblea de la Sociedad  jurídica  jurídi ca de Viena, a la que perte pertenezco nezco,, fui requer requerido ido de varios lados, a fin de que continuase la publicación de las Cartas; así se lo prometí a los redactores, presentes en aquel lugar, de las  Hojas jurídicas,  y varios años después cumplí mi ofrecimiento, firmando mi tra7

Charlas de un romanista, núm. IV, pp. 235 y ss.

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bajo según deseaban. Así surgieron las Charlas de un romanista. Requerido con reiteración para publicar ambos trabajos en edición aparte, lo he ido dilatando, hasta que, concluido un trabajo serio y más fundamental (los dos tomos de mi Fin en el Derecho) , , creo haber ganado el derecho para aplicar un pequeño paréntesis paréntesi s a la revisión de aquellos dos trabajos y a aumentarlos con alguno más a fin de ampliarlos y hacerlos más eficaces. Los dos últimos meses los he dedicado a este objetivo, y creo que el tiempo hurtado a ocupaciones de mayor importancia, no resultará estéril. Dedico tres partes a lo humorístico humorísti co y una a lo serio, pero a ninguno de mis lectores se le ocultará que todas persiguen el mismo fin, ya que las bromas sólo buscan que lo serio resulte más eficaz y práctico. Ni siquiera en lo humorístico es todo broma: bajo ese disfraz pasan también cosas serias. Mirado el libro en conjunto, el lector no perderá la impresión de que también lo jocoso tiene una significación seria. Si a la primera impresión de hilaridad no sucediese ninguna otra, tendría como perdida la utilidad de la obra. Göttingen, 9 noviembre, 1884. R. �. I.

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CARTA PRIMERA8

Estas cartas pertenecen al número de aquellas que han sido escritas para darlas a la imprenta, y no ciertamente después de la muerte del autor, cosa que sólo pueden permitirse personas ilustres, sino mientras vive, lo cual le está permitido a cualquier hijo de vecino… si encuentra un editor o director de revista bastante atrevido para arriesgar en el asunto papel y tinta de imprenta. Casi todas las artes, ciencias e industrias, han sido ya tratadas en forma epistolar: poseemos cartas sobre temas químicos, botánicos, zoológicos, etc.; sólo nuestra pobre jurisprudencia, la cenicienta de las ciencias, está, como de costumbre, aislada y da la impresión de que retrasa veinte o treinta años, en cuanto que, según yo alcanzo, ni una sola vez ha constituido tema epistolar. En compensación parece haberse prometido salud y lozanía de otra moderna forma: la del espíritu. Desde que Montesquieu con su Sur l’esprit des lois abrió el camino, no han faltado viandantes y unos se han dedicado a destilar el espíritu del derecho der echo romano, otros 8

Preussische Gerichtszeitung, año III, núm. 41, 16 junio 1861.

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el del germánico, y así sucesivamente, de tal manera que si continúa la moda, a cualquier aficionado se le ofrecerán por pocas monedas estudios acerca del derecho territorial de Katzenellenbogen 9, del derecho público en la Corte de Hesse y otros muchos espíritus. Por mi parte, me atengo a la forma, sin pretensiones, de las cartas y si algún honor reclamo es solamente el de haber sido el primero en traer esta forma a la Jurisprudencia, habiendo dado de mano a los «ocios, reflexiones  jurídicas, explicaciones, pensamientos originales…» y demás fórmulas recibidas, en las que un jurista ajustado a la ley, da sus pensamientos a la publicidad. Y aunque la Jurisprudencia fuese mucho más seca de lo que es, ¿no permitiría aún escribir unas cartas sobre los derechos del sexo débil ante el «Landrecht» prusiano, o los privilegios de los mentecatos conforme al derecho romano u otros temas por igual interesantes? ¿Y no daría espacio a un juez de categoría, fiscal o incluso magistrado de apelación para dedicarle sus ratos libres, en vez de aplicarlos, como ha hecho el bendito magistrado del Supremo, Cramer Crame r, de Wetzlar, Wetzlar, al intento de componer unos cien tomos de «Ocios»? Verdaderamente como la honorable Redacción de esta Revista, que es una revista judicial, ha querido salir responsable al admitir mis cartas en sus páginas, yo descargo en ella toda responsabilidad, aparto de mí el sentimiento de que escribo para una revista de jueces y me hago la cuenta de que sólo me dirijo a la Redacción; lo demás, no tiene por qué preocuparme. Precisamente para no comprometer mi libertad de movimientos, guardaré el incógnito con todo rigor, que después de todo constituye una forma de presentarse muy corriente entre los gran Pequeña aldea de Alemania.

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des señores y los caballeros andantes y no dejado de utilizar también por los escritores, que al escogerla han tenido buenas razones. Que usted sabe, señor Director, cuántos apuros hubiese tenido que pasar para vencer el miedo de comparecer públicamente un hombre como yo y sabe usted también lo peligroso que sería, para quien percibe del Estado 600 thalers anuales por disponer de su tiempo, entretenerse en estos cultos de epístolas  jurídicas en lugar de consagrarse a extender diligencias o redactar proyectos de sentencias. Yo requiero a usted solemnemente, a la faz de todo el gran público de juristas que lee sus «Hojas», para que me guarde el incógnito, incluso en momentos de descuido, si es que para un redactor existen. Si este secreto fuese traicionado, usted será único responsable, pues fuera de usted y yo, que guardaré mi propio secreto, nadie conoce al autor. Y he escogido esta forma de cartas, precisamente para protegerle contra preguntas indiscretas, pues ¿quién será tan entrometido como para ponerle en la ocasión de violar el secreto de la correspondencia, que ha sido respetado incluso el 2 de diciembre, después que usted me lo prometa guardar estrictamente como yo le pido que haga aquí mismo?10. Permítame sólo levantar el velo del secreto por un lado, refiriendo una anécdota que no le será desconocida. En Berlín apareció en cierto baile de máscaras de la Corte durante varias horas un enmascarado que siempre con el mismo disfraz y casi incesantemente se acercaba al buffet y allí daba muestras de una sed y de un apetito como dos de las otras personas que acudían a aquel lugar no alcanzaban ordinariamente. Cantidades increíbles de horchata de almendras, limonada, vino…,  Así ocurrió. La Redacción.

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con sus correspondientes añadidos sólidos, eran devoradas por la máscara; se pensó finalmente, aun infringiendo la libertad de disfraz, en averiguar quién era el poseedor de aquella sed y de aquel apetito fenomenales, descubriéndose, por fin, que bajo el disfraz se ocultaba un soldado de la Guardia, el cual hacía el número 14, de los que por este procedimiento habían satisfecho su hambre y su sed. Cuenta exclusiva de usted será en forma semejante aplicar el cuento de la máscara al desconocido autor de estas cartas; en todo caso mis conocimientos no alcanzan, desde luego, a escribir todas las cartas que serían necesarias para trazar un cuadro completo de la jurisprudencia actual. Y sólo otra observación en este prólogo, que puede representar al propio tiempo ante los ojos del público el pacto que mutuamente nos liga. Yo escribo mis cartas solamente cuando me las dictan mi gusto o mi capricho, de suerte que no me considero obligado, ni en cuanto al tiempo, ni a observar un orden sistemático. En cambio, reclamo mi libertad como más cara, es decir, mi derecho a no perdonar a nadie en cuanto se trate de bromas y vayas; si usted cree que he ido demasiado lejos en alguna ocasión, siempre tiene el recurso, a su placer, o de guardar la carta o de tachar lo que le parezca. Y reciba ya la primera.

S���� �� ������������ ����������� Conoce usted seguramente al Diablo Cojuelo, que levanta los techos y permite a sus protegidos contemplar los misterios de las habitaciones; permítame por una vez que haga su papel y que le muestre los despachos de nuestros teorizantes de la Jurisprudencia. En la quietud 26

nocturna y al resplandor de una lámpara, con el Corpus iuris, ese tesoro de sabiduría, al lado, contemple usted a los depositarios de la ciencia del Derecho común profundamente embebidos. ¿En qué se ocupan? Apostaría a que la mitad de ellos, y por lo menos los más jóvenes, la esperanza de Alemania, construye en aquellos momentos. ¿Y qué es construir? Hace cincuenta años no se sabía nada de esto, se «vivía en estado de inocencia, alegremente y los tiros iban dirigidos solamente a los pasajes de las Pandectas». Pero esto ha cambiado rotundamente. Quien no entienda hoy de «construcción civilista», ya puede ver cómo se las compondrá para andar por el mundo así como ninguna señora se arriesgaría a salir a la calle sin crinolina, ningún moderno civilista puede presentarse sin construcción. De quién procede esta nueva moda civilista, no lo sé; únicamente alcanzo que alguien hasta lo construido vuelve a construirlo y llega a reconocer, en elogio de este trabajo, que viene a ser como un piso más alto en la Jurisprudencia, y que se designa con el nombre de «Jurisprudencia más elevada»11. En el piso inferior se ejecuta el trabajo más rudo, es decir, que la materia prima es descortezada, batanada, macerada, en una palabra, interpretada, para pasar después en los pisos superiores a manos del artífice civilista, quien la modela y da forma artística. Cuando se ha logrado esto, la masa inerte se convierte en un ser vivo; por una especie de proceso místico, se le infunde, como en la creación de Prometeo, vida y aliento, y el homunculus civilístico, es decir, el concepto, se convierte en un ente

 Ihering, en su Esp. del Der. romano, t. II, p. 385 y ss. y en los  Jahrbücher (publicados por él y por Gerber), t. I, sec. 1ª. 11

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productor, que se desposa con sus iguales y engendra hijos. Comprenderá usted que todo aquel acto de modelación civilística, cobra su importancia en la construcción; si durante ella se incurre en alguna equivocación, como por ejemplo, poner las piernas en la cabeza, la nariz detrás, o lo que cualquiera de nosotros lleva en la parte posterior del cuerpo, en la cara, para el complejo del caso nada hace: se trata simplemente de un monstruo. No es, pues, extraño que a misión tan relevante, digna de los sudores de una aristocracia, se apliquen todas las fuerzas y que las energías investigadoras y los procedimientos de combinación sean ensayados sin descanso, para reunir los distintos fragmentos ya en esta, ya en la otra forma. Quisiera ilustrarle ahora, con algunos ejemplos destacados, las fatigas de un trabajo semejante. Una de las «figuras jurídicas» 12 que más se resisten, y que ha sido tratada con testarudez verdaderamente diabólica, es la obligación correal. ¿Desea usted conocer la literatura del Derecho común acerca de ella? Llenaría una nota lo menos de una vara 13. Los juristas actuales podrían separarse en dos grupos: los que no han escrito y los que han publicado algo sobre las obligaciones correales. No habrá producido más quebraderos de cabeza a los teólogos el concepto de la Trinidad,  Expresión de Kuntze. 13 Desde 1857 [hasta 1861] han aparecido no menos tres libros sobre la obligación correal: de Helmolt, 1857; Fitting, 1859 y de Samhaber, 1861, sin mencionar las distintas exposiciones de la doctrina en disertaciones, recensiones, etc. [Windscheid en su Lehrbuch des Pandektenrechts, 5ª edición, t. II, § 292, afirma: Aun en 1829 podía escribirse (Guyet,  Abhand. aus dem Gebiete des Zivilrechts, p. 262): «No es fácil encontrar sobre cualquier tema importante del Derecho romano una literatura tan escasa como sobre éste». Quizás fuera deseable el retorno a esta situación]. 12

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que a los juristas el de esta dualidad o pluralidad. ¿Hay una obligación con varios sujetos, o comprende tantas obligaciones como personas? Dese usted una vuelta, reciba información testifical sobre quien no ha traba jado en este problema, cuente las noches pasadas en claro que a los secuaces de la ciencia ha costado. A mí me da vértigo el sumergirme en esa literatura y cuanto más leo, más me confundo, hasta el punto de que si he de juzgar un caso práctico, para llegar a adueñarme de él, necesito olvidar por completo cuanto he oído y leído sobre las obligaciones correales. Entre ellas y las llamadas obligaciones solidarias debe existir una diferencia tan importante como entre un animal bípedo y uno cuadrúpedo. Pero pregunte a nuestros zoólogos  juristas en qué se traduce prácticamente aquella diferencia cuando se quiere enganchar al arado el bípedo y el cuadrúpedo, y creo que la mayor parte de ellos le dejarán sin respuesta y se disculparán diciendo que la Zoología nada tiene que ver con los arados. Yo mismo recibí de cierto escritor, que había impreso un trabajo sobre esta materia y a quien formulé una observación análoga, la siguiente contestación: que había eliminado de sus investigaciones el aspecto práctico de la cuestión, ateniéndose únicamente al científico. Un escritor jurídico que ignora por completo la aplicación práctica de toda la materia que estudia, equivale a un artístico reloj que no está calculado para que marche. Precisamente en esto está el mal: en que la Jurisprudencia se haya convertido en una especie de Zoología, cuando es propiamente el arte de arar con el ganado de tiro civilista 14.  [Aprovecho esta ocasión para declinar la parte de responsabilidad que pudiera atribuírseme en estas confusiones, por las indicaciones que he expuesto en los lugares antes referidos. Unius positio non est 14

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Una vez en el terreno de las obligaciones, quiero yo sacar de él todavía algunas pruebas interesantes de lo que es la construcción. ¿Cómo concibe usted la obligación, es decir, la «figura jurídica», el «cuadro lógico» de ella? No se quiebre usted la cabeza y conteste: ¿Va usted a salir del paso con cualquier cosa? Feliz usted, diría alguno, mientras otros exclamarían: ¡desdichado! La obligación puede ser concebida como derecho sobre la prestación o a la prestación: en el primer caso se dirige contra la persona; en el segundo, adopta como objeto la prestación misma. Claro que todavía queda la posibilidad de pensarla como derecho por encima de la prestación. Usted quizás diga: ¿cómo se puede tener derecho sobre una prestación que todavía no existe? Antes de cumplida, no existe el objeto del derecho y una vez realizada, es decir, en el momento de ser cumplida la obligación, el objeto perece inmediatamente. Pregunte a Puchta cómo lo ha ideado 15. Otros le harán a alterius exclusio. Insistir sobre el gran valor del aspecto formal, técnico del Derecho, se compagina perfectamente con el reconocimiento, al cual nunca he faltado, de que el fin último de la Jurisprudencia, y con ella de toda investigación teórico-dogmática, sea práctico, lo cual creo no haber perdido nunca de vista en mis trabajos; ahora bien, investigaciones dogmáticas de las que ningún resultado práctico, aprovechable, pueda derivarse, carecen para mí en absoluto de atractivo. Ya en mi Espíritu del  Der. rom., t. III, parte I, § 39, he roto una lanza contra «el culto de la Lógica que degrada la Jurisprudencia a una especie de Matemática» y he tratado de demostrar con algunos ejemplos sorprendentes, lo insano de semejante dirección; mi «Zweck im Recht» va enderezado a hacer resaltar la concepción práctica del Derecho frente al formalismo jurídico y al apriorismo filosófico, en cuanto se propone como misión descubrir en todos los casos los motivos prácticos de las reglas y de las instituciones  jurídicas. Y que la parte apreciable que me ofrece la actual jurisprudencia en cuanto a la construcción de conceptos no la he pasado por alto en este escrito, pronto lo advertirá el lector]. 15 Pandekten, 219.

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usted un trozo de dialéctica de igual categoría artística. La herencia es definida por muchos como el derecho a la personalidad del difunto. Con esto debería creerse que ellos piensan sólo en el momento de adir la herencia el heredero, pues sólo entonces surge su derecho. Pero no, ¡mal deducido!, ahora se esfuma la personalidad, de modo semejante a las nubes cuando se pretende abrazarla, según unos, mientras otros son tan humanos, como Puchta, que hace perdurar la personalidad del causante en el próximo y en todos los sucesivos herederos hasta el fin del mundo, con lo que la trasmigración anímica, expuesta por los pitagóricos, o si se prefiere la inmortalidad personal, desde el punto de vista jurídico, podría llegar a realizarse. Una persona va embutida en otra, como las cajas de diferentes tamaños en una tienda de comestibles. Cada uno de nosotros lleva en su interior una partícula hereditaria, infinitamente adelgazada, de Adán, y viene a ser una especie de atlas civilístico, que lleva consigo, a título hereditario, la Humanidad que ha existido antes de nosotros. Con esto, ya comprenderá que he rozado otra vez un fenómeno civilista y un tema de los más mimados por la construcción: se llama la hereditas jacens, y si usted reclamara una nota con la literatura acerca de él, se quedaría asombrado ante la riqueza de fuerzas civilísticas que se han aplicado a tratarlo. ¡Qué poco sabe uno a lo mejor lo que hace! Acepta con toda confianza un inventario de una sucesión, en el que se especifican los derechos y obligaciones del causante, sin pensar que todos aquéllos, como carecen de sujeto, no pueden existir y que si los considera como subsistentes, presupone que subsiste también el de cuius y, en consecuencia, que es a éste, y no a sus bienes, a quien inventaría. Contra el pensamiento que presenta 31

la sucesión sin parar mientes en el causante, un espíritu educado en la civilística, experimenta próximamente la misma sensación que un hombre religioso frente a la idea de concebir el universo entero sin un Dios. Hay en esto una elevada idea, algo así como figurarse que de la misma manera que a los golpes del azadón del sepulturero no perece el espíritu, tampoco se pierde en la tierra la personalidad jurídica, antes al contrario, purificado el espíritu y libre de las ataduras terrestres, se eleva a un grado nuevo y más alto de su existencia. Claro que para las naturalezas menos delicadas, que sólo creen lo que pueden ver, no existe semejante espíritu, como tampoco existe para la Ciencia. Precisamente con el concepto de la personalidad ha desenvuelto la Ciencia sus más atrevidas y sublimes evoluciones, y resulta admirable contemplar cómo gracias a una hábil aplicación de ese concepto, ha logrado espiritualizar la materia inerte y vivificarla jurídicamente. Aquel panorama, cantado por Schiller en sus  Dioses de Grecia, en que todos los objetos, que tenían la simple apariencia de cosas de la naturaleza inerte: altozanos, fuentes, árboles… estaban habitados por dioses, se reproduce ahora en la Jurisprudencia: únicamente echo de menos el talento de Schiller para cantarlo dignamente. Pero hasta en prosa no dejará de hacer efecto. ¿Ve usted aquel viejo tejado desde el cual la lluvia cae gota a gota sobre el predio vecino? ¿Qué idea forma usted de él? La de que es un tejado viejo, a no dudarlo. Sí, pero ¿usted no ve al mismo tiempo el resplandor de la personalidad jurídica que de él emana, como si fuera una luz eléctrica? Escuche usted lo que es: ese tejado ruinoso constituye una persona jurídica 16, pues el tejado  Böcking: Pandekten, t. II, p. 212.

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es el sujeto de la relación jurídica de servidumbre de vertiente de aguas. ¿Contempla usted en casa de su banquero un cajón, lleno de valores del Estado, títulos de acciones, etc.? Usted quizá los considere como objetos de propiedad. ¡Apreciación errónea! Déjese usted adoctrinar por uno de nuestros teorizantes17 y aprenderá ¡que son personas  jurídicas! El sujeto de la relación jurídica en un documento al portador, es el documento mismo, librador y librado, al propio tiempo, sujeto y objeto. Constrúyame usted ahora la relación jurídica por virtud de la cual consigue ir al teatro; me responderá acaso que yo habré comprado y pagado un billete que me autoriza para entrar. ¡Pero esto no es una construcción! Para merecer el honor de tal, habría que pensar lo siguiente: el billete autoriza al «tenedor como tal», pero éste es algo abstracto, una personalidad pensada, una persona jurídica y si usted, gracias al billete, penetra en el teatro, eso ocurre únicamente porque usted representa a esa persona jurídica; si esta última hubiese querido asistir, los billetes hubiesen tenido necesidad de tomarle puesto. Dé usted, pues, las gracias a la dirección del teatro, que permite el ejercicio de este derecho de representación. Ahora no se extrañará usted ya cuando le diga que aquel matrimonio, que a la contemplación exterior se presenta como un hombre y una mujer, para la construcción de la comunidad de bienes en el matrimonio, se funde armónicamente en una persona jurídica, para  Bekker: Jahrbuch des gem. Rechts von Bekker und Mutter, t. I, p. 292: «El papel mismo es el sujeto del derecho en cuestión, el acreedor... Todo poseedor al propio tiempo que el jus possessionis, recibe la pretensión de hacer valer este derecho, que no es su derecho, contra el deudor. El tenedor se convierte, si se quiere decir así, en un representante del papel, y puede ejercitar las facultades que al mismo corresponden». 17

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la cual es preciso sacrificar la personalidad de la mujer; que uno de nuestros juristas más modernos 18 eleva el nasciturus al rango de una persona jurídica 19, con lo que ciertamente no llega a decir si el derecho romano, al pensar en tres nascituri, los hubiera considerado como tres personas o hubiera formado una triple personalidad mancomunada. En todo caso, la vida humana queda colocada del modo más hermoso en la mitad de dos personas jurídicas: el nasciturus y la hereditas jacens y la personalidad jurídica podría definirse como la sustancia originaria de la cual se forma la personalidad humana y en la que se disuelve al fin. La existencia física del hombre es sólo una situación transitoria entre las situaciones más elevadas de la personalidad: de la personalidad, en cuanto jurídica, espiritual, inmaterial. Mientras tejados ruinosos, títulos de la Deuda, etc., penetran en el círculo de las personas, no puede ciertamente molestar a los hombres verse apartados de esta sociedad; caso necesario incluso a costa de renunciar a los honores de la personalidad. Y ya un jurista moderno 20 ha mostrado el camino, al describir la libertad como la  Rudorff en la edición por él revisada de las Pandekten, de Puchta,

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§ 114.  Röder, Grundzüge des Naturrechts oder der Rechtsphilosophie, Sección 2ª, 2ª ed., p. 23, le hace ya una persona real, un sujeto de derecho que, como tal, tiene derecho a la vida en el útero materno, desde que está concebido. «Pues con la vida misma recibe también el derecho a vivir, no puramente el hombre ya nacido, sino también el meramente concebido, y así se explica la protección contra el aborto criminal o contra la perforación craneana…» Como filósofo del derecho, Röder ha prescindido de la cuestión jurídico-práctica de la forma en que el óvulo fecundado, que se encuentra en el claustro materno, podría ejercitar su pretensión judicialmente; la falta de un representante judicial podría suplirse estableciendo para cada mujer casada y para las presumiblemente doncellas, un Curator ventris nomine. 20  Von Vangerow, Ueber die Latini Juniani, pp. 67 y ss. 19

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propiedad sobre el cuerpo humano, con lo cual eleva a la categoría de un honor de los hombres el despreciable concepto de la propiedad que se aplicaba a los objetos inanimados… ¿Y por qué no? Si la naturaleza, o un dentista, me priva de un diente, éste pasa a ser objeto de mi propiedad; la persona de cabello rizoso, que se lo cede a un peluquero, el asesino que vende su cadáver a un anatómico, necesitan, para poder transferir a otro la propiedad sobre tales objetos, haberla tenido antes; y ¿qué es desde luego el hombre en conjunto, sino la suma de todas las partes de su cuerpo?, y la personalidad por ventura, ¿es algo distinto de la propiedad sobre ellas? Hubo en Austria un filósofo del derecho 21 que llegó a deducir de esta concepción aquel derecho que en vano Posa reclamaba de Felipe II: la libertad de pensamiento. El hombre tiene la «propiedad sobre los productos de su palabra»; ahora bien, para aprovecharlos, es decir, para poder hablar, se debe pensar (lo mismo se afirma corrientemente del escribir, aunque esto no rija para muchos escritores de libros), luego existe el derecho a pensar. Únicamente desde que conozco esta teoría de Schnabel siento yo afirmado mi trabajo mental sobre una base jurídica, puesto que sé existe, no sólo de facto, sino de iure, como sé igualmente que tengo derecho a sudar, a hacer la digestión, a rascarme cuando me pique, etc., etc., todo ello en virtud del derecho de propiedad sobre mi cuerpo. Solamente los indocumentados en absoluto podrán en adelante poner en tela de juicio el derecho de autor; descansa en la propiedad sobre los productos del hablar. Para restablecer el equilibrio, después de haber transferido el concepto de propiedad sobre las cosas a  Schnabel, fallecido ya hace mucho tiempo, en su  Naturrecht.

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los hombres, se ha verificado lo contrario con el concepto de obligación, la cual, según la representación natural que nos formamos, presupone una persona como deudor, y sin embargo se ha trasladado a la cosa pignorada, y así se ha llegado a definir el derecho de prenda como el acto de obligarse una cosa. Con esta época de apogeo de la construcción jurídica, se ha producido en mí una intranquilidad y un desplazamiento tal en los conceptos jurídicos, que ninguno está en su sitio y hasta en los que llevaban siglos se advierte el trastorno; se recibe la impresión de que se está jugando a las mudanzas. La propiedad no se siente ya satisfecha con su «pleno señorío jurídico sobre las cosas» y exige ser «el derecho a la determinación de las cosas» 22; su puesto vacío lo ocupa la servidumbre, en cuanto se la presenta como «propiedad en objetos corporales pertenecientes a distinto dueño y que recae sobre cualidades que se supone, por una ficción, que constituyen cosas individualizadas»23. Para este concepto de cosas creadas artificialmente, nos ofrecen empero las cosas reales la dificultad de que ya no nos van a servir para considerarlas como objeto inmediato de la propiedad, y ésta va a tener que quedar reducida al deber negativo de todos los que no sean titulares de ella a no perjudicarla 24. Un caso semejante de oposición nos muestra igualmente el derecho de prenda: en un reciente estudio sobre este tema25, se le pretende emancipar de su forma como derecho y que se le muestre como pretenden que fue  Girtanner, en mis  Jahrbücher für Dogmatik, t. III, p. 88. 23  Elvers, Die römische Servitutenlehre. 24  Kierulff, Theorie des gemeinen Zivilrechts, t. I, p. 155. 25  Bachofen, Das römische Pfandrecht, t. I. 22

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en los tiempos de Gayo y Ulpiano, oculto tras de la acción pignoraticia. Frente a esto, se experimenta una verdadera sensación de bienestar, cuando conceptos que por lo demás no lo hubiesen necesitado, han sido objeto de construcción espontáneamente, y yo no ensalzaré nunca suficientemente el que uno de los bienes más grandes que nos ha sido discernido a los mortales, la esperanza, se haya mostrado al elaborarla, tan propicia, que ya conocemos, no sólo una emtio spei, como los romanos, sino también un «derecho a la esperanza» 26 y un «derecho de prenda sobre la esperanza» 27, con lo que a las señoras que tienen buenas esperanzas, se les abren perspectivas jurídicas, para ellas mismas, que para sus retoños ya existen, cuidados jurídicos de otra clase (p. 17, nota 2). Logrado con esto un tan agradable remate para esta carta, obraría contra mis propios intereses si yo la complicase con nuevos añadidos.

 W. Sell,  Bedingte Traditionen, p. 18, nota 2. 27  Puchta, Pandekten, § 210, núm. 2. 26

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CARTA SEGUNDA28

Ya cuento yo con que habrá recibido usted de distintos lados preguntas acerca de mi nombre, pero también espero que usted habrá guardado tan fielmente mi secreto como su propia honra, y deseo que continúe guardándolo de aquí en adelante. Yo solo, no me temo, y eso que un poco a la fuerza habré de descorrer el velo del incógnito en cuanto que en las siguientes líneas se dibuja el proceso de mi pensamiento jurídico, con lo cual acaso uno u otro de mis conocidos me descubrirá. *** Qué hermoso tiempo de mi vida aquel en que yo con entusiasmo juvenil, por no decir en el pozo de la ciencia, pendiente de los labios de mi maestro Puchta 29, y por su boca oía diariamente a Gayo, Paulo, Ulpiano y tantos otros grandes y pequeños profetas del Corpus  Iuris, cuyos nombres después llegaron a serme más  Deutsche Gerichtszeitung, 1861. núm. 85. 29  Se trata de una simulación: nunca oí a Puchta, aunque a través de sus obras haya influido en mi más que otro autor alguno. 28

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conocidos que todos los juristas contemporáneos, con excepción del mismo Puchta. A aquel entusiasmo mío y a aquella tenacidad suya en regalarnos diariamente con textos de las Pandectas, que pocos de nosotros volvíamos a considerar, debo la posesión de un corpus iuris, que yo adquirí precozmente; movido de mi timidez  juvenil y del temor respetuoso con que contemplaba aquel trozo de antigüedad, en su encuadernación de piel de cerdo, me abismaba en sus profundos senos de sabiduría civilista, ya entonces tildada de poco práctica por alguno de mis conocidos. En lugar de alternar con ellos buscaba yo, aislado en un cuarto, mis goces en las estipulaciones, testamentos, demandas de Tido, Mevio, Aulo Agerio y demás dramáticas figuras de los casos  jurídicos del Digesto y de Gayo; las fuentes en que yo bebía y apagaba mi sed eran fuentes jurídicas; en lugar de ir a los jardines de invierno de Kroll, asistía a la biblioteca; los camaradas con los que yo regresaba a casa, eran Ulpiani fragmenta, Gali Iustitutiones y otros varios, personajes como se ve de clara estirpe. Yo sentía cada vez más que aquélla, y no la de mis compañeros, era la sociedad para la que yo estaba hecho; sentíame como envuelto por el hechizo del derecho romano, y un día de pronto se apareció claro ante mi espíritu que mi porvenir pertenecía a la Ciencia: el futuro teórico estaba concebido. Ya se agitaba en mí el impulso de la creación de teorías: como en una copa de champagne se forman y ascienden a la superficie burbujas, así subían a mi cerebro las ideas para la construcción teórica: interpretación de una lex damnata, vida y escritos de Quintus Mucius Scaevola,  praedes, servitus luminum, ¡cuántos y cuántos atractivos problemas me cautivaban! En este momento mi hado malo me sometió a un tema, en el 40

cual quedé prendido, y que había de ser fatal para mí, un estudio que estuvo a punto de hacerme perder la razón, aunque luego, afortunadamente, quedó reducido a un perjuicio pequeño, si bien para mí doloroso: el que decidió de mi porvenir como teórico. «Nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest». Estas pocas palabras constituyen el punto de viraje de mi vida; sin ellas, acaso mi nombre figuraría en escritos teóricos imperecederos, en lugar de aparecer en diligencias pronto olvidadas. A un alma de jurista vulgar y prosaica, se le escapará completamente el sentido elevado y profundo del problema que encierra en sí aquella proposición; necesitaría haber nacido un Hegel y encontrar un discípulo como Gans, que pasa por ser el Winfrido de su método dialéctico entre los juristas, para que a él le hubiese sido revelado 30 que solamente la especulación filosófica puede proporcionar a aquella sentencia su fundamento, puesto que «la razón se da a un trabajo inútil cuando los problemas consisten en la aprehensión del espíritu sustancial». Aquellas palabras encierran «todo el pensamiento del derecho romano hereditario», pero este pensamiento no era en absoluto el que muestra la historia romana, sino la lucha de un principio estricto y otro liberal, «cuya suerte es resultar condenados frente a frente; la familia y el derecho del individuo presentan la posición de fuerzas enemigas, cada una de las cuales trata de sojuzgar a la otra, y cuya unificación y pacificación sólo se logra por el abatimiento de una de ellas».  Gans en su Erbrecht in weltgeschichtlicher Entwickelung,   t. II, pp. 451 y ss. 30

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Arrebatado por la elevación de este pensamiento, aún debía llegar yo más arriba merced a un ensayo que dejó escrito Huschke 31 sobre nuestro tema y en el cual, por primera vez, debía yo calar toda la profundidad de concepciones de que es susceptible el derecho romano y medir la limitación de mis fuerzas. Por el influjo decisivo que ejerció en mi vida, me permitiré dar a conocer las partes principales. «Cuando el hombre muere, su persona, con los derechos inherentes a ella, vuelan al derecho sagrado y se convierten en verdaderos Dii manes; su personalidad patrimonial, por el contrario, se reasume en el  jus humanum y forma la hereditas: es ésta, en consecuencia, distinta sólo del ser viviente, en cuanto la personalidad  jurídica patrimonial representa, separadamente de la persona viva y como tal, una cosa». Con este pensamiento, nuestro escritor todavía descansa con un pie en la tierra, después, empero, se desase por completo y se eleva como una nave aérea, más y más, en las regiones de la abstracción, en aquellas regiones donde el espíritu embriagado no se acuerda ya del mundo, y se baña en las puras y claras aguas de las realidades especulativas. La sucesión, en este caso tan frecuente acá en la tierra, se le representa ya ahora como un «trasplante jurídico patrimonial» de la familia, el cual, así como la generación, consiste en la producción de la existencia, personal o genérica, en un nuevo individuo de la especie, opera una cesión de la existencia individual, que se produce en otro individuo, aunque sólo produzca efectos patrimoniales; aquélla coincide con el comienzo, ésta con el fin de la vida humana.  Huschke, «Ueber die Regel Nemo pro parte, etc.», en el «Rheinisches Museum», VI, núm. 8. 31

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La generación es la especie perecedera; la herencia, el individuo que muere. Así como aquélla acaba en un hijo, así también ocurre en el heredero. Como, empero, la existencia jurídico patrimonial no es menos viviente que la vulgar, tampoco la herencia resulta concebible más que si en el mismo momento en que esta existencia jurídico patrimonial como tal análogamente a la simiente, «se separa de la vida, sea recibida en una nueva personalidad; si estos dos hechos acaeciesen en momentos distintos, no habría ya algo vivo para ser transmitido y se asemejaría a una semilla apartada, pero no sembrada, que no está en condiciones de germinar. La sucesión sólo puede afectar a la familia, no a la hereditas, porque ésta presupone ya algo muerto y, por consiguiente, sin vitalidad». Aunque esto ya produce una sensación de perturbación, el autor no cree aún haberse apartado bastante de la realidad y haberse elevado lo suficiente sobre las cuestiones prácticas a fin de perder las de vista; es necesario llegar a la cuestión que él se plantea de cómo podrá enfilarse la hereditas; nosotros hubiésemos considerado como un caso de serenidad filosófica que el autor hubiese ignorado por completo la posibilidad de la adición de la herencia. Pero él soluciona aquel enigma con las siguientes palabras: «Lo que quede del causante como  familia, debe ser considerado, mirando del lado del heredero como hereditas». Permítame usted de ahora en adelante algunas omisiones y supresiones, incluso olvidar el paso de los gansos que ya hasta por su nombre me resultan grotescos, y apoyándome en las profundas ideas que acabo de exponer, las tome como marco de mis elucubraciones. Familia y hereditas son la misma cosa y no lo son, según se mire. Son lo mismo, teniendo 43

en cuenta el objeto, son diferentes por la orientación. El objeto es la libre disposición sobre los bienes del causante; pero de igual modo que lo presente puede considerarse como el final de lo pasado y como el comienzo de lo porvenir, e incluso con sus momentos orientados a lo pasado puede ser incluido íntegramente en lo porvenir, así también la libertad para disponer de los bienes, que del lado del causante es  familia, por parte del sucesor es hereditas; en tanto éste como tal la adquiere, al mismo tiempo la adquiere como  familia. De esta manera la hereditas no aparece como algo inerte, sino solamente lo más privado de vida, que después de una resurrección mantiene el anhelo de vivir, y que al propio tiempo y detrás de sí tiene lo más animado y vital: la  familia. Estas últimas proposiciones son las que han ejercido la influencia a que antes aludo, y gracias a ellas, la disertación de Huschke se convirtió para mí en una barrera que me cerró el paso para siempre a la carrera de los teorizantes. Dar algún fundamento a aquellas ideas, descifrar aquel enigmático cuadro de la hereditas, que tan pronto pertenece a la naturaleza animada como a la inerte, por delante herencia, por detrás causante (un problema digno de la esfinge, que por las mañanas era cuadrúpeda, a mediodía bípeda y al anochecer tenía tres piernas), tal fue el tema al que con desmedida atención dediqué todas las fuerzas de mi espíritu. Si durante el día me preocupaba en traer al retortero los objetos de la vida cotidiana que por distintas partes me representaban objetos diferentes, por ejemplo, de un lado una cuchara, de otro un tenedor, durante las noches, y en sueños, se me aparecía una imagen fantástica de la hereditas, que se burlaba de todas las representaciones y comparaciones sensibles 44

y tras ella el dueño de su misterio, con la apariencia de una esfinge que, aproximándose a mí, me amenazaba con arrojarme a los abismos si no descifraba el enigma. Cierta noche, que había pasado angustiadísimo, creí yo haberlo resuelto, tenía la hereditas entre las manos, estaba como sin vida, fría, húmeda; pero cuando creía poderme declarar triunfante, volvió en sí, el fantasma recuperó vida, se enderezó y me rechazó bruscamente, con las siguientes palabras: «Pobre idiota, crees posible coger con las manos el ser de la hereditas. Mientras no hayas roto las cadenas de esclavo de la razón, jamás podrás contemplarme». A la mañana siguiente, atacado de violenta fiebre, caí en las más espantosas fantasías y me vi obligado a guardar cama; los médicos dudaban si se trataba de una inflamación cerebral simplemente o de un caso de demencia, ante las formas peculiares de la enfermedad que me había atacado: no tenían ni el presentimiento de que pudiera existir un típico delirio jurídico. Usted sabe cuánto tiempo estuve enfermo y cómo durante la convalecencia sólo el oír el nombre de hereditas o de  familia me producía un sudor de angustia; que después, los médicos, cuando me dieron por curado, me prohibieron para siempre que continuase aquella disertación y que cuando mi razón estuvo ya firme, me disuadieron de dedicarme a teorizante, consejo al que opuse tanta menor resistencia cuanto que yo a mi propia costa había experimentado del modo más espantoso, la profunda verdad de aquella afirmación de Gans de «que la razón se da inútilmente al trabajo de llegar a percibir el espíritu sustancial de las cosas». Así dije yo adiós a la hereditas y a su teoría, sin llegar en mi estudio de aquella disertación al punto 45

en que se encuentra el verdadero fundamento de las reglas: nemo pro parte, etc…, desenvuelto de un modo convincente: «Cuando a alguien se nombra un heredero, esta persona es desde ahora la que va a calificar el acto. Así coinciden en el mismo acto de nombramiento de heredero sujeto y objeto, la  familia quiere recibir la herencia y ella se hereda a sí misma. Al quedar unidos testador y herencia, se sigue que de la misma manera que la herencia, objetivamente, es indivisible, también lo será la voluntad identificada con ella, con lo cual ha de quedar excluida la concurrencia de otra voluntad». Había pasado ya un largo espacio de tiempo desde aquella dolorosa época y tenía ya el recuerdo como completamente extinguido, cuando revivió vigorosamente al caer en mis manos el libro más reciente sobre derecho hereditario romano. (Vering,  Röm. Erbrecht in historischer und dogmatischer Entwicklung, Heideberg, 1861). Solamente puede comprender los ánimos que me infundió la lectura de esta obra, el jugador de lotería que ha tenido un número, lo ha desdeñado y ve luego que sale agraciado con el premio mayor. Puede decirse que las ideas expuestas por aquel escritor, las había yo aprehendido, y que si no hubiera sido por el insano temor de que hubieran podido influir en mi estado de salud mental, las hubiese perfilado y publicado, con lo cual aquella obra en lugar del nombre de su autor, hubiese llevado el mío al frente. Justamente en la misma forma que él lo hace, describía yo la hereditas tal como se me había aparecido en aquellas circunstancias de alta tensión de mi espíritu, que sólo un médico pudo calificar de fantasía febril, y si yo hubiese tenido un taquígrafo junto a mi cama que hubiese transcrito mis 46

soliloquios, aquel escritor se hubiese podido ahorrar su trabajo. Con razón Vering, en lugar del manoseado término hereditas, utiliza el término familia, ya manejado, aunque aún con cierta timidez, por Huschke; aunque las cosas quedan lo mismo, este cambio les proporciona un cierto mayor relieve, próximamente como si en lugar de decir una comida ligera de mediodía, se dice que es un diner; la cosa resulta así como aristocratizada, levantándose de la común representación, de la vida burguesa, a la de la sociedad elegante y a los no iniciados les produce un sentimiento de ignorancia y de asombro ante los progresos de la ciencia. Si uno pretendiera explicar sencillamente a cualquiera la proposición del derecho romano «la obligación es inseparable de su sujeto», porque de él pende de una manera necesaria e irrompible, difícilmente con esta tautología podría recabar un gran respeto; cuando el autor en cambio (p. 101, nota 2), desenvuelve así la explicación: «mediante la obligación, la familia, la personalidad jurídica, quedan trabadas, habilitadas y sujetas a un deber», se produce, indiscutiblemente otro efecto completamente distinto. La  familia, pues, ese «ser inmortal» (p. 89) produce el heredero, «el commercium del causante» (p. 88), la «capacidad jurídico privada del mismo» (p. 103), servicio extraordinario realmente, junto al cual la dejación de fortuna, en el que nuestro yo descubre el mayor provecho de la herencia, nada significa, sobre todo para un heredero de escasa capacidad, que cambia la suya por la del causante. Esta personalidad es indivisible, como «toda libertad, toda existencia viviente y todo lo que jurídicamente tiene el carácter de una personalidad» e incluso «el sol, único e indivisible, que envía sus rayos en todas 47

direcciones (sin que por ello se escinda en porciones)» necesitaría iluminar las oscuridades de esta indivisibilidad de la familia (p. 108). El feliz doble sentido de esta expresión (como sucesión y como familia) le hace al autor después, muy fácil, suministrar la prueba (p. 115) de que «el heredero debe ser considerado como miembro de la familia, en cuanto él acoge en sí la  familia defuncti ya que aparece en la relación más íntima con el causante» y así concebida la esencia del derecho hereditario romano, con esa especie de necesidad natural, la personalidad ficticia de la hereditas jacens puede convertirse en la clave de todo el derecho romano hereditario, haciéndolo depender del derecho de familia. Cuando después, en mi ejercicio profesional, ya me sentía seguro de las acometidas de la hereditas, llevóme el azar, contemplando las novedades de una librería, a conocer una obra que es la que ha puesto el verdadero final a este episodio de mi vida que vengo describiendo a usted, puesto que en cuanto la leí, sentí todos los horrores de creerme juguete de la irresistible fuerza del destino y llegué a reconocer que la propia vida es un enigma insondable. Esta obra es la segunda parte del estudio recientemente aparecido en Leipzig, bajo el seudónimo Fernando Lassalle, Sistema de los derechos adquiridos, que lleva el título: «La esencia del derecho hereditario romano y germánico en su evolución filosófico-histórica». Jamás he visto al autor con los ojos de la carne, pero le conozco tan bien como a mí mismo, puesto que dentro de mí le he llevado y le he alimentado con sangre de mi corazón: él, es yo mismo, mi doble. Usted conoce seguramente el tema terrible que trata Hoffmann en su Elixir del diablo, aquella idea psicológica, 48

tan profunda, de las dos naturalezas en el hombre, de las cuales una se separa en absoluto de él y como doble recibe figura viviente, con lo cual lo que en el alma de uno aparece simplemente como impulso pecaminoso, se revela como pensamiento y se incorpora a los hechos en el otro. Aquel impulso infame del monje loco, aquel aspecto repulsivo del hermano Medardo, todos aquellos movimientos espeluznantes de la doble personalidad —yo comprendo ahora por qué hace cinco años me producía un sentimiento irreprimible de espanto— debía yo repetirlos en mí mismo, con todo el aspecto trágico del doble. En aquella angustiosa noche que ya le describí, cuando desesperanzado del puro pensamiento elaborado por la razón, me dejé caer en el lecho, sentí un dolor penetrante como si me arrancasen del cerebro la  pía mater o toda la masa cerebral. Lo que entonces se separó de mí, era el pensamiento especulativo, mi doble,  que ahora en lugar de figurar con mi nombre, utiliza el pseudónimo Fernando Lassalle; lo que en mí quedó, con lo que ya estaba condenado a vegetar, era la pobre razón, limitada, insípida. Liberado del yugo de la razón, bajo el que me dejó a mí, en posesión de un órgano que sólo puede penetrar en la esencia que las cosas, no es de extrañar que en mi doble se realizase el ofrecimiento de la hereditas y que ella se lo cumpliese, descorriendo ante él sus velos. Como un ciego que después de una noche dilatada recibe luz para sus ojos, lanza Lassalle gritos de júbilo y exalta la fuerza de percepción de sus ojos, pondera la magnificencia de la hereditas, ante él aparecida por primera vez, «no puramente como este o el otro pormenor, sino tanto en sus detalles como en su conjunto; el derecho hereditario romano ha estado completamente desconocido o desnaturalizado hasta 49

nuestros días, llegando a haberse convertido en un enigma indescifrable» (p. 8). «Un solo padre de la Iglesia, Clemente de Alejandría, se ha formado una idea acerca de la naturaleza del testamento romano de emancipación» (la continuación espiritual de un individuo por otro) «de comprensión harto más profunda que todos los juristas juntos» (p. 152). El propio Gans tenía que equivocarse en la concepción del espíritu del derecho hereditario, porque todavía no había conseguido limpiar su mente de las concepciones empíricas (p. 11) por no citar a Huschke, cuya proposición antes enunciada «es una de las construcciones torturadas de las más grandes y relevantes del entendimiento racional, para poder acercarse al concepto sin pensamiento conceptual Y por esto sólo cabe decir que corrió la suerte constante de la actividad racional, puesto que al parecer acercarse más que otro alguno, es precisamente cuando más gravemente yerra y acaba por abrazar un fantasma» (p. 488). Puestos en la balanza estos esfuerzos «se igualan a los intentos constantes de un hombre, que quiere volar sin alas, con lo que sólo consigue caer más pesadamente sobre sus propios pies. Es el choque ininterrumpido de la razón contra los barrotes de su jaula, choque con el que sólo consigue producir algún ruido, pero sin hacer que se estremezcan los apoyos de aquellos barrotes » (p. 495). ¿Quién, mejor que el autor, conocería esta situación, cuando le ha debido quedar recuerdo de los dolores y torturas que ha experimentado antes de separarse de mí? Lo dudo tanto menos cuanto que, según él, «la unidad voluntaria existente (de la herencia y del causante) como una continuidad indefinida, puede perseguirse y captarse, en sus orígenes hasta el útero, y en la persona, hasta en los orígenes de su 50

existencia como tal» (p. 240). De aquí se deriva aquel odio terrible contra la razón, y aquel su soberano desprecio hacia la misma, unida sin embargo, al propio tiempo, con un exactísimo conocimiento de su esencia, que le coloca en situación, mediante un análisis de la tesis de Huschke, de proporcionar «una contribución a la fisiología de la razón, que, en la materia jurídica, con pretensión más exclusivista que en ninguna otra, domina y tiraniza y desde entonces —la decadencia de Roma— ha tiranizado» (p. 514). Cuán maravilloso y desarrollado es el órgano que posee nuestro autor para husmear el rastro más leve en este desierto jurídico, de tan amplios límites, lo muestra de una manera contundente la circunstancia de que él ha leído detenidamente el trabajo de Huschke y ha llevado a cabo su «disección», pareciéndole el entendimiento de Huschke «el más elevado y su agudeza la más normal y ricamente dotada». De las tres clases de entendimiento racional que él ha descubierto, le atribuye la tercera y más alta. «Hay —dice— tres clases de entendimientos racionales. Uno es aquel que sólo ve siempre las cosas por una de sus facetas, es la razón limitada 32. El otro es aquel que puede ver dos aspectos en los objetos, pero sólo cambiando, nunca simultáneamente. Esta es la razón desenvuelta, educada. Como sólo ve alternativamente aspectos distintos en una cosa, no percibe la contradicción, está por tanto en paz con Dios y con el mundo y ante todo consigo mismo; coloca a cada cosa en un rincón y olvida una cuando necesita realzar la otra. El tipo de entendimiento más raro y elevado, es aquel que percibe simultáneamente dos aspectos  Una especie de ella será la razón limitada, súbdita; el autor contempla las cosas desde el lado del derecho nada más. 32

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en las cosas y al propio tiempo se hace cargo de sus contradicciones. Como él las siente, resulta que se atormenta y así se cumple aquella sentencia en esta más alta forma de razón» (el autor está en condiciones de explicar gráficamente esa tortura, precisamente recordando aquel tiempo en que como a un especulativo hermano Medardo le daba yo alojamiento). «Él quisiera resolver aquella contradicción, ya que no en la realidad, por lo menos con palabras, y así comienza esa feroz caza de palabras, en la que apenas obtiene una borrosa expresión sacada de lo profundo de su conciencia, cuando ya resuena la risa sarcástica de la contradicción de nuevo —corre con todas sus fuerzas para arrancarse al poste del martirio de la contradicción y sólo consigue hincarse más la estaca— hasta que al fin, sin alientos, sudoroso, temblando, tiene que abandonar la persecución, quedándole únicamente la duda de haberse entretenido en un trabajo imposible, lo cual le determina, etc.» —en una palabra: su martirio y el mío en la noche que antes describí. Gracias a sus exactos conocimientos fisiológicos de la razón, logra el autor mantener alejado tal veneno de su libro, con una escrupulosidad tan grande que yo no he descubierto en una sola de sus 608 páginas, ni aun siquiera un indicio; y robustece mi afirmación el hecho de que negando a los juristas prácticos un órgano especial para comprender el verdadero sentido del derecho hereditario, cree poder asegurarles al mismo tiempo «que ninguno leerá los veinte primeros parágrafos de su libro, sin sentirse poseído de una convicción creciente, que se convertirá, a medida que avance en la lectura, en una inconmovible y positiva certidumbre». ¡El jurista práctico a quien antes declara ciego, podrá llegar a ver! 52

Haga usted ahora la prueba de si posee ese órgano especial, capaz de abarcar la «reconciliación» 33  del derecho positivo y de la filosofía del derecho, como el autor promete en su título. «La inmortalidad del sujeto, proclamada por el Cristianismo, presupone en la historia otra inmortalidad exterior, la de la voluntad subjetiva (es decir, según explica en la p. 223, la posibilidad de colocar a otra persona como soporte de la voluntad propia, la identidad de voluntades, la inmortalidad de la voluntad subjetiva); esto agota la significación del derecho romano hereditario y del espíritu romano. La inmortalidad romana es el testamento (p. 23). Este último es la forma mediante la cual la inmortalidad del sujeto pasa al espíritu romano y es conquistada por él. Este triunfo de la pura libertad volitiva, de la eternidad abstracta, capacita al mundo romano para recorrer los peldaños dialécticos, que conducen a la eternidad más profunda y más abstracta de la inmortalidad cristiana (p. 223). La eternidad sobrepuja a la voluntad en cuanto aquélla hace a la otra persona su continuadora y su soporte (p. 25). La verdadera significación del testamento no radica ciertamente en que contenga una disposición sobre los objetos del patrimonio que queden a la muerte de una persona, sino en que crea un sucesor de la voluntad del causante (p. 28). Para el autor el patrimonio es cosa tan accesoria, que «el testador deja al heredero no su fortuna, sino (e incluso cuando se da el doble supuesto) su voluntad, y el patrimonio se presenta sencillamente como un accesorio de ella» mientras que en la opinión contraria, «el patrimonio  Cuidado, con que su cajista no cambie la s de Versöhnung, por una h. (La palabra que resultaría significa burla o ironía de mal gusto). 33

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absorbe a la persona» (p. 17). Por eso observa (p. 116) que en el testamento mancipatorio «es la subjetividad voluntaria del testador la que se traduce en el acto de la mancipación a favor del heredero, y no en cosas, ni en un patrimonio»; y por eso también, cuando el heredero designado en testamento, que lo sería también por recaer en él el primer llamamiento ab intestato, repudia la herencia para recibirla en esta segunda forma, libre de legados, la ley, al prohibirlo, no mira al perjuicio que podrían, en otro caso, sufrir los legatarios —«ésta es la ilusión, la apariencia»—, sino al testador, para que prevalezca «el mantenimiento de la voluntad que él expresó, en la forma más adecuada» (p. 245). La sucesión ab intestato, en efecto, no forma parte del derecho hereditario y la opinión corriente, que presenta la sucesión testamentaria como una desviación y a la ab intestato como la principal, significa uno «de los errores más grandes y radicales» (p. 27). La verdadera relación es precisamente la contraria: lo originario, lo normal, es el testamento; «el derecho hereditario ab intestato entra solamente a actuar como, algo idéntico a la voluntad individual, como un complemento del acto de volición no expresado» (voluntas tacita) (p. 386). A la sucesión intestada no pertenece el suus, es una cosa intermedia entre la sucesión intestada y la testamentaria, lo más inmediato a la identificación de voluntad (p. 251) o «hablando conceptualmente, un testamento viviente» (p. 403). Que si se excluye al agnado más próximo no puede darse la successio graduum et ordinum, es una necesidad especulativa, pues «no heredan los individuos, sino la idea de esta distribución de voluntades y el individuo sólo es una representación temporal de aquélla» (p. 421). La diferencia en los efectos que produce la preterición de uno 54

de los suis, según se trate de un hijo o de un nieto, o de una hija, en el antiguo derecho, es igualmente «una de las pruebas más brillantes de aquella maravillosa lógica especulativa del viejo derecho civil» (p. 261), pues la hija, verbi gratia, «permaneciendo, como permanece en la potestad del padre, mantiene con él identidad de voluntad, pero como no tiene mediador para llegar a la voluntad del padre, la relación que mantiene es inmediata, pero sin lograr la identidad total con él, como el hijo» (p. 257). Y basta ya para prueba; quizás sea demasiado. Permítame aún, sin embargo, obtener las consecuencias morales de lo hasta aquí expuesto, resumiéndolas en dos proposiciones: 1ª. El antiguo derecho hereditario romano es el imperio realizado del pensar especulativo. Todas y cada una de las cosas, lo que determina y lo que no, lo que tiene y aquello de que carece, puede desenvolverse por vías especulativas; y aunque no se nos hubiese transmitido una sola palabra de aquellas proposiciones jurídicas, Lassalle las hubiese descubierto por el camino apriorístico. El acceso a la capacidad para testar, coincidiendo con la madurez sexual («la exaltación del propio yo, tiene lugar al testar y dar testimonio, allí considerando el arbitrio espiritual, aquí la madurez somática» (p. 165), con lo que parece tenerse en cuenta un próximo parentesco de los testiculi con el testari), la noción del heredero suyo («también triunfa el concepto especulativo, cuando merced a su puesta en juego y desenvolviendo su propia significación, se logra determinar el hasta ahora enigmático concepto de los sui heredes», p. 226), las consecuencias de la preterición de hijos, hijas y nietos, el derecho hereditario del  pro ximus agnatus, la exclusión de la successio graduum et ordinum…, pregúnteme lo que quiera (con excepción de 55

las modificaciones aportadas por el derecho posterior, porque esto, aunque «pueda y deba ser abordado con un conocimiento de conjunto, fundamental, de lo que es el derecho hereditario, queda más sometido al arbitrio humano», p. 58), todos y cada uno de los temas constituirán para el que ha logrado «descorrer el velo que ocultaba a los sentidos el derecho hereditario y hacer que aparezca su puro espíritu, hasta aquí estorbado por el predominio de los materiales utilizados» (p. 5), un verdadero juego de niños. La consecuencia moral, sin embargo, más especialmente apercibible es: 2ª. Que la razón está apartada enteramente de la función de comprender estas sublimes producciones de la especulación. ¿Cómo podría comprender este ejemplo, aunque se tratara de la razón núm. 3: que si de dos mellizos, en la lactancia y sin padres, muere uno, el otro le hereda ab intestato?; ¿cómo daremos a esto una construcción especulativa coherente? El causante, muerto en flor, conforme al principio de la inmortalidad de la continuidad de la voluntad, ha colocado a su hermano por acto no expreso de voluntad (véase lo antes dicho respecto a la tacita voluntas) «como subsistencia de la propia voluntad». Después de que él por este procedimiento «ha superado lo perecedero», con ayuda de la «voluntad general», y después de lanzar una mirada de gratitud al chuponcete que ha dejado como representante de su voluntad, se duerme dulcemente y retorna con toda paz a la materia sustancial de procedencia. Yo creo con toda seguridad que podría obtener de este escritor la completa conformidad a esta expresión final: la especulación comienza allí donde concluye el imperio de la sana razón; para poderse consagrar a ella, 56

es necesario o carecer de razón o haberla perdido. Cuál de estas alternativas se realiza en nuestro autor, ha sido puesto en claro mediante la descripción de su identidad originaria conmigo. Ahora comprenderá usted por qué después de que mi mitad especulativa con el nombre de Fernando Lassalle se separó de mí, dejándome sólo la mitad correspondiente a la razón, me vi precisado a renunciar a la teoría y lanzarme a la práctica. De mis andanzas y experiencias en ésta, trataré en mi próxima carta.

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CARTA TERCERA34

¿Se acuerda usted de aquel su anónimo corresponsal que le escribió el año pasado dos cartas (impresas en los números 51 y 85 del año anterior en la Gerichtszeitung) acerca de la jurisprudencia contemporánea? Realmente yo le hubiese estimado como un buen servicio que usted me hubiese olvidado, y que en vez de publicarlas, las hubiese usted arrojado, sencillamente, al cesto de los papeles. No me pregunte usted por los motivos de mi dilatado silencio; obligado a justificarlos, podría ocurrírseme la idea de utilizar una excepción creada modernamente en el campo de la organización postal austriaca: la exceptio kallibiana, o, para hablar en plata, la excepción de las cartas interceptadas, uno de los inapreciables descubrimientos del siglo XIX, utilísimo para los corresponsales perezosos35.  Deutsche Gerichtszeitung, año IV, 1862, núm. 55. 35 En la época en que esta carta apareció, era perfectamente inteligible para todo el mundo la alusión; en estos momentos necesita de una breve explicación: Kallab fue un oficial de Correos, austriaco, que durante mucho tiempo se había dedicado a interceptar todas las cartas en 34

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Si se toma la molestia de repasar mi última carta, encontrará que usted, usando de la autorización que yo le concedí, la ha adornado con notas, en las que de su propia cosecha, defiende contra mí el método especulativo en jurisprudencia 36. Podría yo con las notas de usted hacer lo que el gabinete danés con los de Austria y Prusia en la cuestión del Schleswig Holstein, a saber, no considerarme atacado; y solamente me decidiría a considerarlo así, cuando realmente entre nosotros existiera una diferencia de opinión. Pero ésta, ciertamente, no la hay. Lo que yo he querido combatir en aquella carta, no es la dirección especulativa en sí misma, sino sus errores, y éstos estoy seguro de que usted no los amparará. Aprovecho, por lo demás, con gusto esta ocasión, ya que la tantas veces citada carta le puso en un plano de actualidad, para hacer justicia al brillante talento del defensor de aquella orientación, Fernando Lassalle; si yo poseyese uno semejante, buscaría algo mejor que escribir cartas, y en pocos años sería uno de los juristas de primera fila. Para las naturalezas peor dotadas, no existen en absoluto aquellos peligros que para los genios; entre las altas breñas se puede sorprender a las gamuzas y a las cabras monteses, nunca a los corderillos. Por otro motivo coincidimos también; aquellos peligros amenaza a los teorizantes, no a los prácticos. El estilo y el afán clasificador de los gabinetes de estudio pueden producir ideas excéntricas; éstas no donde suponía que se encontraban valores o billetes, un verdadero cazador de cartas de alto copete. En su casa se encontró una masa increíble de cartas interceptadas, que daban la idea de un campo de batalla o de un cementerio epistolar. 36 Por su falta de interés, las he omitido ahora. No debo insistir sobre el valor que pudieran tener, porque su autor, Hiersemenzel, un gran amigo personal de Fernando Lassalle, hace tiempo que ha muerto.

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saldrán jamás del despacho de un hombre de negocios. Cuando el individuo fuera ya de casa, se inclina todavía mucho a teorizar, bástanle unos cuantos años de ejercicio profesional para que la cabra montés se convierta en un animal doméstico útil, y se dará por contento si conforme a la ley, y sirviendo al Estado, logra alcanzar una categoría importante que le ponga ante sus ojos la dignidad de su carrera, ya sea sirviendo como juez de cantón o de ciudad, ya como funcionario judicial de un «País» (Land) o de una Corte, para no mencionar los cargos de magistrados en los Tribunales superiores de apelación. Sólo de tarde en tarde surge un abogado que experimenta con tal fuerza el sentimiento de haber nacido para reformar la administración de justicia, que no le deja dormir y así emplea los ocios forzosos a que le condenan sus clientes en trazar cuadros llenos de fuerza expresiva con la evolución universal de las ideas, ante el público, asombrado, de los filisteos jurídicos. Quizás en estos escarceos por el campo de la jurisprudencia, encuentre ocasión para aclarar más aún la situación de esta clase especialísima de nuestros modernos titanes  jurídicos; usted estará conforme en que ha de tardar bastante en llegar ese momento y que tengo materia de qué ocuparme, concediendo atención preferente a los auténticos eruditos de profesión. Si Rolando y Bayardo hubiesen necesitado labrar por sus manos las espadas que usaron, probablemente, en lugar de llenar el mundo con su fama, hubiesen muerto como unos espaderos desconocidos; las posibilidades de su fecunda vida heroica, se las proporcionaron sus contemporáneos, los armeros, que les evitaron aquel trabajo. La moraleja de esta consideración, viene a ser, que si nosotros, los prácticos, debiéramos construir nuestras herramientas, necesitaríamos editar las Basílicas, des61

cubrir las instituciones de Gayo, comentar el Corpus iuris, escribir compendios de las Pandectas, etcétera, con lo cual, y con tanto trabajo preliminar, no llegaríamos nunca a nuestra ocupación profesional peculiar; en lugar de blandir la espada de la justicia, tendríamos que andar templándola, y nuestras hazañas a estilo de Rolando o Bayardo, habrían de quedar inéditas. Por eso no agradeceremos nunca bastante a la Providencia, que la incesante producción de que cuidan los teóricos, nos dé hechos, regularmente, aquellos trabajos previos. También en estos campos, mantiene su imperio la ley de división del trabajo. Pues mientras unos dedicamos íntegramente las fuerzas, sin repartirlas ni debilitarlas, a nuestra misión peculiar y los ratos que nos quedan libres los consagramos a la caza, al whist, a la política, etc., los teóricos se ocupan exclusivamente de su trabajo, hasta que llegan a realizarlo con maestría. Entre sus manos la espada de la justicia alcanzará agudeza tal en la piedra de afilar teorética, que nos la envidiarían los propios barberos; se podrá cortar con ella un pelo en el aire, y quien no se encuentre completamente apto para mane jarla, podrá cortarse o lastimarse antes de tenerla en la mano, y adonde la dirija, producirá heridas y hará brotar sangre. No es de extrañar que constituya objeto de espanto para los litigantes, pues para algunos el haber sido manejada por jueces imperitos, les ha producido la pérdida de su pleito. Y de la misma manera que al espadero no se le puede reprochar que no entienda de esgrima, tampoco se podrá censurar en el teórico que carezca de habilidad para utilizar la espada de la justicia. ¿Para qué sirve la división del trabajo, si luego cada uno tiene que dominar la técnica de todos? El vaciador afila las navajas, pero es el barbero quien afeita con ellas; si 62

cada uno de ellos quisiera saber de las dos cosas, sólo llegarían a ser, probablemente, unos chapuceros. Quien se dejase afeitar por el vaciador, no podría quejarse luego si salía desollado. No es costumbre en las barberías enviar a los aprendices, para que se instruyan en el oficio, a un taller de vaciador, sólo en esto quizás se diferencia nuestra profesión de la citada; nosotros, los prácticos, aprendemos la doctrina con los teorizantes. En esto radica, ciertamente, nuestra anómala situación, y ponerlo de manifiesto constituye el objeto de la presente carta. Si yo tratara de buscar para este tema un nombre pomposo y resonante, le diría a usted que alude a las relaciones de la teoría con la práctica en la actualidad. Y si pongo este apéndice «en la actualidad», ya comprenderá usted que con ello quiero indicar que las cosas tenían otra conformación en tiempos pasados, y verdaderamente no necesito traer a la memoria el ejemplo de Roma, donde los profesores, en el actual sentido de la palabra, es decir, los exclusivamente teóricos, empezaron a aparecer precisamente cuando tocaba a su fin la jurisprudencia, sino que me remito a tiempos más próximos, de los que apenas nos separa una generación. Nuestros teóricos más renombrados de esta época, eran al propio tiempo prácticos de gran valer; las facultades de dictar sentencias y emitir informes en ciertos casos, les proporcionaban un material de trabajo de una riqueza y variedad tales, como sólo se encuentran en los Tribunales de más alta categoría. Esta fuente de enseñanza práctica, no está aún enteramente cegada 37,  En el intervalo de la primera a la segunda edición de esta carta, quedó cegada por completo. Para la justificación de mi punto de vista, es una ventaja; para los teóricos en cambio, una pérdida; la única ocasión de hacer aplicaciones de sus doctrinas en la realidad se les ha escapado. No tardarán en notarse las consecuencias. 37

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pero en comparación con otros tiempos ha sido reducida a muy poca cosa, a lo que aún cabe añadir la circunstancia de que el desarrollo que ha experimentado nuestra jurisprudencia merced a la escuela histórica, se ha dirigido al estudio de las fuentes, pero se ha alejado cada vez más de la práctica. Si yo hubiese de tratar el punto antes indicado, como corresponde, en tono científico y procurando agotarlo, debería renunciar a hacerlo, por insuficiencia de mis fuerzas para tamaña empresa. Emplearé en su lugar otra forma, que es para mí más familiar y de la que he usado en cartas anteriores cuando he necesitado describir el funcionamiento de la jurisprudencia especulativa, a saber: explicar a usted cómo se ha producido en el modesto ámbito de mi vida, aquella oposición entre teoría y práctica. El sol, la luna y las estrellas se reflejan hasta en los más pequeños charcos de agua, así es que los fenómenos de nuestro firmamento jurídico podrán también tener su imagen en el reducido espejo de la vida de un práctico vulgar. *** Sabido es que la existencia de un jurista se descompone en dos grandes apartados: los años de la Universidad, o de la siembra, y los de ejercicio práctico, o de cosecha. Hubo tiempos, y llegan hasta nuestro siglo, en que quedó confiado a las iniciativas individuales la manera de llevar a cabo el sembrar, bien o mal; ocurría que quien había sembrado cardos no cogía higos, y el interés de cada uno de los juristas, semejante al del labrador, debía seleccionar en la época de la siembra: me refiero concretamente a la época en que no existían los exámenes. Nosotros los modernos conocemos esta 64

edad de oro de la jurisprudencia sólo a través de relatos de tradiciones, cuyo eco se va extinguiendo. De la Universidad Univ ersidad se salía para volver a la ciudad natal; adquiríase antes un sombrero sombre ro negro, una colección de leyes y papel de oficio, y el jurista práctico, recién salido de las aulas, al despedirse de ellas, estaba esta ba preparado para convertirse en un abogado. A cuántos pobres examinandos en las angustias de las pruebas, no les habrá asaltado el recuerdo de este cuadro, perteneciente a tiempos perdidos; haciéndoles prorrumpir en gemidos sin esperanza, parecidos a los que a Schiller arrancaba el recuerdo de los dioses de Grecia; y como les habrán resonado en semejante traza aquellas palabras «no aparecía entonces ningún terrible esqueleto junto al lecho del candidato». Quien pertenecía a una familia distinguida, encontraba en seguida, sin más pruebas, un puesto al servicio del Estado, con el que alimentaba a los suyos; algunos ascendían rápidamente, como un balón de aire, tanto más de prisa y más arriba, cuanto más ligeros eran, y para los demás, que servían mejor para el e l caso, quedaba abierto el camino de la profesión de abogado, especie de dehesa común a la cual, libremente, llev ll evaba aba cada uno su ganado a pacer pace r. Ahora todo ha cambiado, ca mbiado, incluso los que nacen para ser ministros o presidentes tienen que practicar su examen38, y al abogado se le ha concluido  Deploro no haber aprovechado en aquel entonces la ocasión para continuar en mis comparaciones de labrador, y poner de manifiesto las dificultades políticas que podría haber traído el sistema de los exámenes: por ejemplo, si hubiese sido necesario elegir a Bismarck, mediante una prueba semejante, acaso no existiría hoy el Imperio alemán. El voto de unos cuantos examinadores hubiera podido hacer cambiar la faz de Europa; acaso constituyese éste uno de los motivos de más peso en que podrían fundamentar su lenidad los examinadores que se oponen a sus colegas más severos. 38

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el disfrute de la dehesa común, en la que no puede penetrar sin pasar la barrera formada por los exámenes. Esta barrera que separa a la Universidad de la vida, o si me lo deja usted decir más brev brevemente, emente, la teoría de la práctica, está, como todas, confiada a la vigilancia de ciertos funcionarios, inspectores, vigilantes de fronteras, revisores, etc., que, comúnmente, son conocidos con el nombre de examinadores. Con referencia a la elección para este cargo de las personas más apropiadas, dominan todavía en Alemania diferentes puntos de vista, cuya oposición se revela principalmente en el punto de si la revisión de los candidatos a juristas se ha de hacer a la salida o a la entrada. Si los conocimientos que consigo lleva son considerados como artículos de exportación, la revisión debe realizarse a este lado; si, por el contrario, se estima que son de importación, deberá realizarse de aquel lado; o con otras palabras, en un caso le examinarán los profesores, en el otro,  juristas  juris tas práct prácticos. icos. Sin compro compromete meterme rme a dar una opinión enteramente satisfactoria, creo, sin embargo, que puedo exponer mi pensamiento sobre el caso. Yo soy un decidido partidario del sistema de exportación, no porque crea que se trata aquí de crear un certificado de origen por parte de los antiguos profesores del candidato, o del pago de los derechos arancelarios de una exportación, sino porque estimo que no ya el interés de las personas comprometidas, sino la libertad de cátedra, lo trae consigo. Póngase usted en el caso de un candidato que llega abrumado con sus conocimientos; busca el camino que ha de seguir y se encuentra ante un tribunal examinador compuesto de prácticos. Llev Llevaa consigo los objetos más curiosos del mundo: fósiles de los tiempos más alejados de la historia jurídica romana, huesos de mamut, momias; novedades de los últimos 66

descubrimientos, teorías sutilísimas e hipótesis de lo más atrevido…, todo lo que se le puede pedir. Pero, ¿de qué le sirve todo esto ante unos prácticos? Estos sienten hacia tales objetos, por regla general, un interés tan escaso como un veterano aduanero por cristales finísimos, fósiles o preparaciones de anatomía. Traiga usted, en cambio, en uno u otro caso, al perito, al aficionado, y verá cómo quedan encantados. ¿Para qué se ha forzado entonces el cerebro este pobre estudiante y ha aprendido cosas que luego no le van a servir de nada en la vida, si, por lo menos una vez, en el acto del examen, no las utiliza? Sin embargo, sea de esto lo que fuere, fuere , el argumento decisivo es la libertad de cátedra. Cierto que hay gentes que toman este principio como razón en contrario, en cuanto estiman que los profesores, por medio del examen, reciben una especie de autorización para obligar a sus discípulos a seguir las explicaciones que den y a castigar a los que no se sometan. Nada más lejos de la verdad. ¿A qué llamamos libertad de cátedra? Si profesor y alumno son términos correlativos, nadie puede enseñar si no hay alguien que quiera aprender. Ahora bien, si la libertad de cátedra no ha de resultar una idea vacía completamente, debe cuidarse que no entren en ella los profesores solos, sino con los discípulos, y como quiera que la aplicación de las medidas coactivas usuales de policía, choca con el concepto que tenemos formado de la libertad académica, se deduce que el presupuesto de la libertad de cátedra a que antes se alude, sólo puede mantenerse entregando el examen de estado a los catedráticos. Me gustaría saber lo que ocurriría con los matriculados, o simplemente con los asistentes a una clase, cuyo titular titula r, de repente, dejase de ser se r examinador. examinador. Su aula quedaría tan desierta que habría de abandonar 67

sus lecciones, y en cambio cualquier «Privatdozent» audaz se le llevaría todo el auditorio. ¿Cuál sería la consecuencia necesaria de todo esto? Que para evitar que los alumnos fuesen a parar a manos de cualquier indocumentado y allí se arruinaran científicamente, debería el profesor, en lugar de dejarse guiar por su buen gusto, por su opinión y por su talento, adaptarse a los deseos de su auditorio, que de esta manera le coaccionaría; pero como la coacción es la antítesis de la libertad, dígame lo que habría ocurrido con la libertad de cátedra. Si los argumentos hasta aquí expuestos pudieran dejarme alguna duda, bastaría para disiparla mi experiencia personal. Había yo asistido a la Universidad durante varios cursos con un amigo; juntos habíamos ido a las aulas y a los ejercicios; juntos también habíamos estudiado. Si bien yo entre mis conocidos tenía cierto renombre por mis conocimientos c onocimientos jurídicos, hubiéramos reconocido ellos y yo, sin embargo, que en punto a ciencia jurídica la palma correspondía a ese mi amigo. ¿Qué ocurrió, no obstante, en el examen? Mi amigo tuvo que sufrirlo allá en su tierra, ante un tribunal de prácticos; yo, en la mía, ante una comisión de la Facultad, y mientras yo obtuve la primera nota y mención de distinguido, él logró pasar sólo a duras penas; mientras mis examinadores me manifestaban su sentimiento porque yo hubiera desistido de aquella primera intención de seguir la carrera académica, a él los suyos le discutían su porvenir. ¿Por qué esta diferencia? A él dieron dos casos para que informara según es costumbre allí, con lo cual resultó res ultó que la consecuencia del intenso trabajo realizado durante varios semestres (estar en condiciones de poder explicar a los legos en la materia capítulos enteros de la historia del derecho romano, Pandectas o Derecho penal) lejos de 68

constituir un mérito fueron para él motivo de disgusto y de perjuicio. Para mí, por el contrario, y aun prescindiendo del brillante resultado obtenido, fue el examen un verdadero placer. placer. Como yo había asistido a todas las conferencias de los examinadores, y gracias a mi excelente memoria me sabía casi palabra por palabra los cuadernos donde las había transcrito cuidadosamente, pude reproducir, reproducir, como un reloj re loj de repetición, mis escritos escolares e incluso verbis ipsisisimis. Todavía me parece ver la sonrisa complacida con que mis examinadores recompensaban esta repetición casi como un eco de sus discursos. Con uno de ellos, que me tuvo una media hora en derecho romano, preguntándome sobre la infamia, no me equivoqué ni en una pregunta. Como si me tirasen de un cordelito, expuse todos los casos de la infamia mediata o inmediata; de los 25 de la primera clase que enumera Vangerow, en su Manual de Pandectas, Par. 47, sólo se me escapó el número 22 «quien distrae aperos de labranza o bestias de labor, o causa daños a éstas» y con referencia al número 2 «los mayores de edad que hayan actuado como cómicos públicamente», olvidé sólo la circunstancia de la edad. Otro romanista me examinó sobre las capitis deminutiones y el unus casus de las Instituciones, tema al cual se dedicaba con cariño hacía varios años y sobre el cual preparaba una monografí m onografía, a, que por las dificultades del tema y por lo inmenso de la literatura existente, no había llegado a publicar, pero tomó tan a pechos el estudio, que sólo le quedó muy poco tiempo para otro tema, la servitus luminum, ciertamente grave enigma  jurídico,  jurídic o, una verdadera esfinge de servid servidumbre, umbre, sobre la que se ha escrito infinitas veces. No me fue tan bien en la historia del derecho romano. Verdaderamente conocía bastante bien lo 69

de las tres partes del Digesto y lo del infortiatum, y desarrollé a satisfacción de mi examinador, con todos los argumentos que él había expuesto, su opinión de haber sido hecha intencionadamente aquella división; tampoco se me olvidaron las siete partes de las Pandectas, el umbilicus digestorum, el antipapiniano, los libri terribiles, los nombres que recibían los estudiantes bisoños y los veteranos en los estudios universitarios de la época justinianea, la ley más extensa y la más breve del Digesto, el número de títulos de las Instituciones, de las Pandectas y del Código (puntos concretos a los que mi examinador concedía una gran importancia) 39; pero en cambio se me había olvidado por completo el capítulo segundo de la Ley Aquilia y la homonimia de las leyes Atinia, Atilia, Acilia y Aquilia, me confundió algo; en la Ley Furia Caninia y en la Aelia Sentia sobre la emancipación de los esclavos, tampoco anduve muy feliz y, por último, se me había ido por completo de la imaginación que entre los juristas importantes con el nombre de Antonio había dos, y uno de ellos era uno de mis examinadores40. No quiero molestar a usted más con cuestiones de exámenes; baste lo dicho para demostrarle que si yo hubiese tenido que hacer mis pruebas ante un tribunal de prácticos, no hubiera tenido ocasión siquiera de desplegar mis conocimientos. En tal supuesto hubiera necesitado dar a mis estudios una dirección enteramente enterame nte distinta de la que seguí, s eguí, preocupándome sólo de las PanEstas preguntas constituyeron los temas del examen de Doctorado de Gustavo Hugo en Göttingen. 40 Son también preguntas del examen de Hugo, antes aludido. El exaexaminador presente era el criminalista Antonio Bauer. Y la pregunta llevaba su mala intención: «¿Es que no cuenta usted entre los juristas de fama a mi colega Antonio Bauer? 39

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dectas. De las Pandectas, además, se destacan ciertas cuestiones, que son regularmente las que en nuestros exámenes interesan únicamente a los jueces: así verbi gratia, en materia de propiedad, la doctrina del thesaurus, la accesio y la especificatio, el alveus deretictus y la insula in flumine nata; del derecho de obligaciones, las formas distintas que conoció el derecho romano para la fianza, las acciones de pauperie, las acciones por delitos y las actiones adjectitiae quatitatis; en el derecho de familia, la adopción, la emancipación y, a la cabeza de todo, la distinción entre la tutela y la curatela; del derecho hereditario, la bonorum possessio 41 , el testamento privado, la sucesión necesaria en el antiguo derecho romano y la diferencia entre legado y fideicomiso. A quien estuviera bien preparado en estas materias, podía garantizársele un brillante resultado. Permítame ahora que reanude mi historia. Concluí el examen: ex (erat) amen. Había pasado la barrera y comencé a trabajar como práctico al servicio del Estado, con el cargo de funcionario judicial en X. ¡Qué contraste entre las impresiones primeras que allí recibí y las últimas de mi vida! El examen me había proporcionado un cierto sentimiento de suficiencia y confianza en mí mismo, pero apenas había pasado un mes, fue sustituido por el más amargo desaliento. Me  Löhr, mi antecesor en Giessen, sólo examinaba de tres materias: la bonorum possessio, la dos y los  peculia. Sus colegas intentaron cierta vez hacerle elegir otros temas; pareció dispuesto a hacerlo y se resolvió a hacer preguntas sobre propiedad. Primera pregunta: ¿Qué es la propiedad? propieda d? «Está bien». Segunda: ¿Quién tiene en los objetos de la dote la propiedad, el marido o la mujer? «Suficiente». Ahora haga el favor de explicar un poco más detenidamente al tribunal la dos. Desde entonces, los colegas renunciaron a sacarle de su camino trillado, porque suponían que, como con respecto al primer tema, el segundo hubiera traído indefectiblemente la aplicación de la bonorum possessio o de los  peculia. 41

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comparaba con una persona que hubiese aprendido a nadar en seco y a quien de repente tiran al agua. Los capítulos más brillantes de mi ciencia se me aparecían desprovistos de valor, y cuando me servían, como, por ejemplo, con las distintas formas de fianza o garantía, era para dejarme cada vez más perplejo y descorazonado, hasta el punto de irse arraigando en mí la duda de si en vez de algo de derecho habría aprendido siquiera algo a derechas. En el transcurso de una actividad práctica de quince años, ni una sola de las preguntas de derecho romano que me formularon en el examen se me ha presentado en forma de cuestión para resolver. ¡Cuánto me hubiese alegrado de que aquella doctrina de la infamia, tan trabajosamente aprendida en varios días de estudio, hubiera podido aplicarla! ¡Qué ansia experimentaba de encontrar algún «hijo de reos de alta traición» (Vangerow, ob. cit., núm. 15), o a alguno de aquellos «que hubiese interpretado maliciosamente órdenes del Regente o se hubiese hecho culpable de suplantación! (núm. 19), o a «quien hubiese suplicado al Regente en forma prohibida por la ley y en casos de gran importancia!» (núm. 20). ¡Con qué gusto hubiese tomado por mi cuenta a algún «Notario o Juez que hubiese autorizado una cesión de deuda de judío contra cristiano» o a algún «Abogado que se hiciese culpable de injurias innecesarias (sic) en la dirección de un proceso» (núm. 24); «rameras, mujeres que hubiesen quebrantado el vínculo matrimonial, viudas que no conservasen el año de luto, hechiceros!» (números 5, 6, 8, 10), me resultaban casos comunes y poco interesantes, sólo que yo llegué a dudar de que los casos más hermosos de aquellas categorías se dejasen cazar, y aun así, no acertaba a comprender qué les iba a pasar con la infamia. El único medio para comprobar judicialmente 72

su incursión en esa nota, a saber, lanzarles a la cara el calificativo correspondiente y esperar su querella por injurias, para oponerles la exceptio veritatis, me parecía muy arriesgado, sobre todo tratándose de jueces, abogados y notarios. Tampoco se dejaban ver el unus casus de la Instituta, ni la servitus luminum, y aunque se me presentó con frecuencia el caso de gentes que habían perdido la cabeza, sin embargo, ninguna ninguna de ellas era subsumible en el concepto de la capitis deminutio romana. La vida me planteaba problemas enteramente distintos que el examen, y puedo asegurar que en comparación con esta especie de examen continuo, aquél me parecía un verdadero juego de niños, del que había salido tan bien, como mal lo estaba pasando en el otro. Los que más me exasperaban eran precisamente los casos más sencillos, los que me ponían en apuros más graves y sobre los que mis libros guardaban, generalmente, un completo silencio. ¿Se puede dar algo más sencillo que un préstamo con interés y un recibo extendido para acreditarlo? Pues el primer caso de estos que se me planteó, me dejó desalentado y verdaderamente corrido. Un tal Schulze debía a un tal Zwickauer —y que el Kladderadatsch me permita que use sus nombres para mi caso, en lugar de los romanos de Aulo Agerio y Numerio Negidio—, o mejor dicho, Schulze había prestado a Z. cien thalers, en presencia de dos testigos, y se había hecho extender un recibo en la siguiente forma: «El infrascrito reconoce por el presente documento ser deudor al Sr. Sch. de cien th., al interés de cinco por ciento, pagaderos mediante aviso de un mes de plazo. Schilda, 3 septiembre 1847 . –  Zwickauer». 73

Debajo de este recibo había la siguiente coletilla: «Responden de lo que antecede,  A. Schmidt y K. Meier». Schulze interpuso demanda, en la que manifestaba haber prestado a Zwickauer cien thalers, contra el recibo que acompañaba y que, solicitado el reintegro, después de transcurrido un mes de aviso, no se le había satisfecho aquella suma. Zwickauer con esta notificación había incurrido en contumacia, lo cual, según la práctica de nuestro país, es la consecuencia obligada de una contestación contest ación negativa negativa a la demanda. Mi  jefe me preguntó cómo cóm o despacharía este e ste pleito, y como yo no me encontraba, de momento, en condiciones de darle una respuesta precisa, me concedí a mí mismo un plazo. Ya en casa sometí el asunto a una detenidísima investigación, en la cual no fueron olvidados el Cor pus iuris, iuris , Puchta y Vangerow, llegando a las siguientes conclusiones: la acción propuesta por el acreedor era la condictio ex mutuo; ahora bien, según el derecho romano, pertenece al concepto del préstamo el traspaso de la propiedad, y después, eventualmente, la utilización y consiguiente consumo de las monedas prestadas (Puchta, Pandekten, § 304; 1. 2, § 14 D. de reb. Cred. XII, 1). Ahora bien, como en la demanda el acreedor no ha sostenido su anterior propiedad sobre las monedas, que hubiera hecho posible el traspaso de propiedad, ni tampoco ha intentado probar el consumo por parte del deudor, resultaba dicha demanda incompleta y, en la forma presentada, debía rechazarse. Una carcajada de mi viejo jefe interrumpió la explicación más detenida que pensaba darle de mi opinión. No sé si para él era enteramente conocida aquella concepción del derecho 74

romano sobre el préstamo, pero el hecho es que, poniéndose en guardia cuando yo, con un gran sentimiento de autosuficiencia, empecé a hablarle de Puchta y de la jurisprudencia romana, me salió con la patochada de que aunque todos los códigos del mundo contuvieran un precepto tan falto de sentido, él no lo aplicaría jamás, porque haría imposible toda operación de préstamo; con esto, todas mis explicaciones más circunstanciadas y mi construcción eventual de la propiedad del acreedor o consumo de las monedas, presentada en esa forma alternativa, no pudieron tener salida. No menores eran las discrepancias en cuanto a la consideración del documento. Conforme a mi opinión, carecía de todo valor, pues aparecía otorgado en un día, el 31 de septiembre, que no existe en el calendario, conteniendo, por tanto, un imposible jurídico, puesto que ¿cómo va uno a reconocer una deuda en un día que no existe? Además, resultaba, por omisión de una causa debendi e inclusión de una cautio indiscreta inapropiado tanto para crear una deuda, como para demostrar su existencia (Puchta, § 257). Si el recibo nada vale, cúlpese a sí mismo el e l acreedor por no haber exigido que constase expresamente la causa en el recibo. Aparte de que si tiene motivos para ocultar la causa, debió cuidar de mencionar una; el mismo préstamo prés tamo por regla general sirve, en el recibo, para poner las cosas c osas en su lugar. Las gentes honorables deben preocuparse de tener en regla no sólo sus pasaportes, sino también sus recibos, so pena de andar en tratos con la policía y los Tribunales, que no tienen por qué amparar a los falsificadores. Si en ellos se hiciera un escarmiento ejemplar, serviría de aviso a los ladrones, para que se precavieran. A pesar de tan fundados argumentos, de nuevo la teoría fracasó a los ojos de mi jefe; él opinaba así: a los ojos 75

del común de las gentes el reconocimiento dirigido simplemente a hacer constar una deuda, significa un préstamo, y aparte de esto, debe ser libre cada cual, de acuerdo con la otra parte, para ocultar a la primera ojeada del juez los pormenores sobre su asunto y en general sobre las condiciones en que llevan sus negocios, o con otras palabras, que al constituir una deuda en dinero, pueden abstraer la expresión de la causa. Yo no podía llegar a convencerme y me alegro de que, a pesar de que la práctica se aproxima cada vez más a esa opinión y de que Von Bähr en su estudio sobre el reconocimiento trate de darle justificación científica, científica, los teóricos sigan rechazándola encarnizadamente, como ha ocurrido recientemente con Schlesinger (Zur Lehre von den Formalkontrakten, Leipzig, 1858). Con razón considera este erudito nulo un recibo semejante, mientras, para emplear sus propias palabras (§ 141) la cosa cambia fundamentalmente de aspecto si nosotros a aquella declaración, mera expresión de deuda, pensamos añadir la cláusula  y prometo pagarlos. Esta promesa, ligada a la aceptación de la otra parte, produce abiertamente un contrato obligatorio y, propiamente, en cuanto se trata de la promesa de un objeto debido, un constitutum (debiti pr proprii)». oprii)». ¡Naturalmente! Como que ya que en la vida falta tan a menudo la voluntad deliberada y seria de mantener lo expresamente prometido, cuánto menos va a suponerse en un tal conocimiento de deuda, donde el deudor evade la declaración de que realmente quiere pagar cuando tal declaración es de la más alta significación para anudar el vínculo y para llegar a convertirse en deudor y continuar en esta posición hasta que deje de serlo, o, con otras palabras, hasta que pague. El mero reconocimiento de deuda es algo a medias, pues comprueba la voluntad de crear la obligación, pero no 76

llega a darla vida. Y si las palabras añadidas «y prometo pagarlos» son suficientes para completar aquella expresión, como admite Schlesinger, resulta para mí algo más que dudoso; a mí me parece aún necesario adicionar a aquella promesa «y declara su voluntad de mantenerla». Si del nudo reconocimiento de deuda no se desprende la obligación de pagarla, tampoco se sigue de la simple promesa la necesidad jurídica de mantenerla, pues prometer y mantener son, conocidamente, dos cosas diferentes. También andaban muy distanciadas teoría y práctica acerca de la significación que cabe asignar as ignar a la firma de los testigos A. y B. Mi jefe admitía rotundamente que había una fianza, mientras que yo, siguiendo el apotegma de que in dubio debe estarse a lo más favorable, creía descubrir sencillamente un testimonio de aquellos dos señores, dando fe del proceso que había seguido la constitución de la deuda, y firmando en reconocimiento reconocim iento de esa cualidad. Porque si existía una fianza, ¿a qué ¿Fideiussio, ideiussio, mandatum qualificaforma correspondía? ¿F tum o constitutum debiti alieni? Puesto que conforme a la opinión de respetables teóricos 42 todas estas formas aún perduran. El derecho vigente no conoce ninguna fianza in abstracto, como tampoco la Naturaleza conoce un pájaro in abstracto, sino sólo las especies romanas, así que nadie puede contentarse con que se diga que A. y   Aun aquellos que como Puchta (§ 404), Girtanner (Bürgschaft p. 373 y ss.) rechazan la fideiussio y el constitutum, salvan, sin embargo, aún el mandatum qualificatum. —V —Vangerow angerow (§ 579) y otros han aceptado también el constitutum, mientras Arndts (Pandekten, § 353) ignora tan completamente a los teóricos que él engloba las tres formas en un solo concepto. Propiamente no debió llegar a ser un teórico, pues ¿qué sería de ellos si sacrificasen las distinciones más sutiles del derecho romano? 42

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B. han tenido la voluntad de salir fiadores, sino que en la acción correspondiente es necesario puntualizar cuál de las tres formas constituye el objeto de la súplica y si no se puede decir esto, no puede siquiera hablarse de fianza, cuando la voluntad oscila entre todas aquellas modalidades, sin decidirse por una. Creo bastante lo que antecede para poner de relieve el desdichado intento de aplicar mis conocimientos teóricos en la realidad. Y no debía ser caso único; uno tras otro, fueron trayéndome nuevos apuros y tanto mayores, cuanto más profundos eran los estudios que dedicaba a resolverlos, hasta que llegué a la situación final en la que actualmente me encuentro y que podría resumir así: que es necesario haber perdido enteramente la fe en la teoría, para poder servirse de ella sin peligro. Si aún le interesa a usted el conocer otros sucedidos que le expliquen cómo he llegado a este escepticismo, indíquemelo y aún le podré servir algunos.

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CARTA CUARTA43

Había interrumpido interrumpido usted la serie de mis cartas, con una que lleva el número cuatro y que se ocupa de un tema absolutamente distinto de los por mí tratados. Yo no puedo detenerme por esto en la trayectoria que, una vez dibujada, emprendí sistemáticamente. No me siento tan complaciente como aquel historiador del derecho que aprovechó el trastorno que le había ocasionado el azar, combinando un descuido de criados con un vendaval, en la ordenación de su historia del derecho romano para conformarse y adoptarlo. ¿No conoce usted este sucedido? Pues el castigo que le impongo por su intromisión en mis cartas va a ser que haga usted imprimirlo. Era en la época de las vacaciones estivales. El profesor andaba de viaje y una doncella estaba encargada de limpiar el despacho del erudito polvo que allí se iba amontonando; puerta y ventana estaban colocadas en frente, y la muchacha, concluido su trabajo, salió.   D. G. Z. Año V, núm. 2.– La carta publicada en dicha Revista como cuarta, no es mía; yo había permitido, sin embargo, expresamente estas intercalaciones en mi primera carta. 43

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Quiso la mala fortuna que se levantase un vendaval, que entrase en el cuarto una ráfaga de aire y que penetrara por entre los cuadernos de notas, que dormían el sueño de las vacaciones. Instituciones, Pandectas, Procedimiento civil, Historia del derecho romano, todo fue puesto en dispersión y movimiento; el viento se ensañó en especial con la parte histórica. Una ráfaga aún más fuerte, y toda la historia jurídica romana salió volando por los aires, como una nube de polvo; el edicto del pretor en lucha con las Doce Tablas, el ius gentium con el ius civile, los senadoconsultos con las constituciones imperiales, Labeón y Capitón, los implacables adversarios, resultaron estrechamente abrazados, Coruncanio y Elio resultaron puestos encima de Ulpiano y Paulo, las compilaciones justinianeas por encima de todo…, total, un desorden selvático y una mezcolanza de todos los volúmenes de la historia del derecho romano, que podía hacer creer se estaba representando una escena rediviva: ¡todo lo que descansa en los sepulcros, puesto en pie y animado! En este preciso instante apareció la muchacha, que semejaba la expresión de Dánae sobrecogida por la lluvia de oro histórico-jurídica. Hasta su cabeza fue a parar, cual corresponde a su categoría la legis actio sacramento; junto al pecho la pignoris capio; la manus injectio, se quedó en el delantal; la  judicis postulatio, eligió los pies y sólo el procedimiento formulario, como de origen más reciente, no experimentó ningún impulso de acomodarse, mientras los juristas clásicos se precipitaron en un simpático movimiento oscilatorio, bailando en corro a su alrededor. ¡Qué situación ¡Una criada en medio de corrientes y remolinos sistemáticos de historia jurídica romana, a quien se le confía la misión de apaciguarlos y ponerlos en orden de nuevo! 80

En media hora concluyó su cometido. La historia del derecho romano quedó ordenada nuevamente. El formato, el color, la antigüedad del papel, el número de páginas que habían quedado unidas, y otras notas externas, fueron escrupulosamente tenidas en cuenta, claro que en todo lo demás dio rienda suelta la ordenadora a su genio y adoptó como criterio clasificador un sistema  propio. Este fue de la originalidad más subida. Las Doce Tablas quedaban aproximadamente al final, muy detrás de aquellos juristas que se habían ocupado de ellas y desde luego de aquellas otras leyes senadoconsultos, etc., que las habían tenido en cuenta y a ellas se habían referido; los magistrados de la República, con sus edictos, habían cedido el primer puesto, quizás siguiendo un oscuro impulso de lealtad, a los emperadores, con sus constituciones, etc., etc. Abreviaré el resto del relato. Regresó el señor de las vacaciones, empezó a leer su anunciado curso de historia del derecho romano, como si nada hubiese ocurrido, ya que él se limitaba diariamente a hacer la conveniente provisión de cuartillas, y llegó de esta manera, sin saberlo y sin quererlo, a penetrar en el nuevo orden que se le había impuesto hasta que, en definitiva, ya no pudo retroceder y hubo de conformarse y hasta mostrarse muy contento con él. Si ha llegado a publicar este nuevo sistema en forma de un manual sucinto, como ahora es la moda, o lo ha dado a la publicidad en otra forma, me es desconocido; lo cierto es que la indicada conformación tan peculiar de la historia del derecho romano la he visto adoptada por uno de los tratadistas más recientes 44.  Rudorff,  Römische Rechtsgeschichte, 2 vols., 1857 y 1859. Esta obra contiene, a mi modo de ver, la deformación más maliciosa que ha sufrido hasta ahora la historia del derecho romano, al hacer renuncia com44

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Desde que yo comprobé la veracidad de aquella historia se me ha hecho luz poco a poco sobre ciertas peculiaridades que antes me parecían maravillosas, de nuestras obras de sistemática jurídica. Lo que en el caso antes referido sucedió, ¿no ha podido repetirse en otros? ¿No puede, acaso, el viento colarse entre instituciones y pandectas y lanzar la llamada parte general al final, colocando, en cambio, en los primeros párrafos del sistema, el matrimonio, la adopción y la legitimación, en un lugar donde no es el caso tratar aún de instituciones o relaciones jurídicas determinadas? El viento y las criadas son incontables, y lo que la razón no logra encontrar razonable, puede explicarse, quizás, por el juego de lo casual. Por eso, el viento y las criadas deberían tener, según mi opinión, libre acceso a manuscritos y cuadernos. Concluía mi tercera carta con una afirmación que es fácil de estampar, pero a la que yo llegué lentamente y por un fatigoso camino: que se debe haber perdido primero, completamente, la fe en la teoría para poder servirse de ella sin peligro. ¡Cuántos casos habría de referir si hubiese de dibujar el camino por el que yo llegué a formular aquella proposición! Todos terminarían como el antes relatado. A pesar o quizás más justamente, precisamente debido a mi apego a la teoría, me encontré yo en todos los casos como lanzado de la silla que montaba y arrojado violentamente al suelo. Yo llegué a compararme con un estudiante aprovechado de pleta a cuanto pueda significar prueba de la evolución del derecho: es más bien un montón de materiales que un edificio. Y el autor se cuenta entre los principales representantes de la escuela histórica. Nos ha regalado, en parte de una página con una consideración de tipo dogmático, sobre la tutela, llevando al extremo la desorganización del conjunto y la recopilación de las cosas más heterogéneas.

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Veterinaria, que después de haber asistido a un curso sobre la anatomía del caballo, se hubiese empeñado, confiando en sus conocimientos científicos, en domar un potro salvaje, dando con sus huesos en el suelo, donde reflexionaría sobre que son cosas distintas conocer la anatomía de un caballo y ser un buen jinete. Yo no quiero llenar las respetables columnas de su Revista con el relato de estos sucedidos, pero dos de ellos, que hicieron época en la historia de mi evolución  jurídica, me va a permitir usted que los refiera; asestaron tan rudo golpe a mi fe en la teoría; que me empujaron a la situación en que ahora me encuentro definitivamente y arraigado con fuerza invencible, situación de la que he de arrancar para juzgar en mis próximas cartas nuestra actual ciencia teórica. Juzgue usted por sí mismo si pudieron haber ejercido otra clase de influencia que la de conmover profundamente mi fe. El héroe de mi primer caso, que se refiere a la doctrina de las hipotecas generales, era un músico simpático y bastante aturdido. Ya su nombre solo daba pábulo para pensar en cualquier excentricidad: se llamaba Sausewind (viento que silba). Aunque músico en cuerpo y alma, ocultaba él un fervoroso impulso de ponerse en contacto con la jurisprudencia práctica, en cuanto que las relaciones anómalas entre sus ingresos y sus gastos, a cuyo equilibrio en vano se dedicaba, necesitaban ser solventadas, aplicando en la realidad la teoría del préstamo, a la que sus acreedores añadían la de los derechos de garantía, haciendo que los recibos extendidos por él llevasen la cláusula sub hypoteca omnium bonorum. Cuando como consecuencias de la teoría del préstamo se había familiarizado con las materias limítrofes, verbi gratia, escritos con reconocimiento de deudas, letras de cambio, intereses, anatocismo, etc., y había adquirido 83

cierto conocimiento del procedimiento civil, se consagró a una materia procesal, que hasta entonces había permanecido extraña a sus experimentos, en cuanto que uno de sus acreedores ensayó en lugar de tocar un solo de procedimiento ejecutivo, como él se expresaba en técnica musical, unir sus fuerzas procesales con otros en esa verdadera composición sinfónica procesal, que los juristas llaman en su jerga, concurso. El tema que fue tratado no en contrapunto, sino mejor contradictoriamente, era de naturaleza estrictamente musical, como que consistía en diferentes instrumentos de música, de cuerda y de aire, un piano de cola y las correspondientes partituras. La liquidación no ofrecía realmente dificultades, pero en cambio las presentaba, y grandes, el procedimiento para señalar la prioridad, ya que el concursado había convenido hasta ocho hipotecas generales, sucesivamente. Cierto que el fijar su fecha de constitución, resultaba claro e indiscutido, puesto que cada hipoteca general llevaba, como escrito en la frente, el día de su nacimiento, y formaban una serie análoga a la de las letras del alfabeto A, B, hasta la H, de las que yo me valdré para señalar a sus titulares. Pero el punto debatido lo constituía la determinación del objeto sobre que recaían esas hipotecas, a saber, si debía entenderse como tal toda la fortuna o solamente porciones de ella. En el primer supuesto, cobraba, primero, íntegramente su crédito, A, después B, y así sucesivamente. En el segundo, A tenía constituida hipoteca solamente sobre aquellas objetos que existían en la fortuna del deudor en la época de constituirse aquella garantía, pero en los demás adquiridos con posterioridad, tenía un crédito contemporáneo al de los acreedores que entonces habían constituido ya una hipoteca general. Y de ser así, 84

lo decisivo consistía en saber el momento en que los varios objetos de la fortuna del deudor habían ingresado en su patrimonio. Aquella primera opinión era la que durante siglos dominó en la práctica, sólo que nuestros teóricos actuales han lanzado sobre ella un juicio condenatorio que se encuentra bastante extendido y nadie se asombrará de que yo, en este caso concreto, me inclinara a dicha opinión, que estaba defendida por hombres como Puchta, Vangerow, Sintenis y otros, para fundar mi juicio. Y al seguirla, la cuestión de prioridad no se determinaba por la fecha de establecimiento de la garantía, sino por la de ingreso de los diferentes objetos en el patrimonio, y esta fecha necesitaba, naturalmente, ser probada por el que la afirmaba. Ahora bien, en general era fácil formar la lista cronológica de ingreso de los distintos objetos en el patrimonio. Lo primero era el piano, luego se le había añadido el violín, posteriormente una viola, que pronto había sido reforzada por un violoncello. Venían a continuación los instrumentos de aire: comienza con: A) un clarinete, que pronto es acompañado B), por una pareja del otro sexo; y una vez entrado en este capítulo había el compositor, en un progreso incesante, adquirido una flauta, que pronto debió hacer sitio para dejar hueco a una trompa. Estudiando todos estos instrumentos, le sorprendió el concurso: el decreto de aperiundo concurso, cayó precisamente en el aria del sueño y el alguacil entró en la casa en el instante en que el compositor escribía y ensayaba la cadencia final. La comprobación pura y simple de aquel orden cronológico, no podía, sin embargo, bastar por completo. Hubiera podido ser aceptado que el compositor llevase el mismo compás en la adquisición de instrumentos que en los compromisos 85

con sus acreedores, por ejemplo, que hubiera celebrado el contrato con D) en el tiempo que medió desde la adquisición de la viola a la del violoncello; con E entre este último y la del clarinete A) y así sucesivamente. En una palabra: que a la adquisición de cada instrumento hubiera acompañado la de un nuevo préstamo y un nuevo acreedor. De hecho, el músico parecía haber seguido este paralelismo entre la expansión de sus estudios musicales y la de sus deudas, pues había bautizado con su gracejo peculiar a cada instrumento con el nombre de uno de sus acreedores y así, por ejemplo, los clarinetes no los llamaba a) y b), sino los clarinetes de Schmul y de Itzig. Partiendo de este supuesto, se establecía el cuadro de las relaciones de prioridad en la forma siguiente: Trompa: Flauta: Clarinete B: Clarinete A: Violoncello: Viola: Violín: Piano:

HGFEDCBA GFEDCBA FEDCBA EDCBA DCBA CBA BA A

La cuestión ahora consistía en que, procesalmente, no estaban demostradas aquellas adquisiciones en forma alguna y la fijación de prioridad, por tanto, no podía apoyarse en esa base, sino que necesitaba la prueba del día de cada adquisición. El mes sólo, no era suficiente, pues en junio de 1850 aparecía indiscutiblemente, el clarinete A) entrando a formar parte del patrimonio en el activo de la fortuna y en el pasivo el crédito de E, en cambio, constituía tema de discusión entre los acreedo86

res, y un hecho enteramente dudoso, si la adquisición había tenido lugar antes o después del 13 de dicho mes, ya que esa fecha era la del crédito de E. De hecho no quedaba otra situación que cargar a los ocho acreedores con la prueba de la adquisición de todos los instrumentos, salvo el piano, para determinar el momento en que ingresaron en el patrimonio del músico. Con respecto a las partituras, ocurría exactamente lo mismo: cada tiempo del Cuarteto de Mozart, cada sonata de Beethoven, o cada vals de Strauss («El día más hermoso de mi vida en Baden», «El Danubio azul», etc.), constituía el objeto posible de varias hipotecas generales. Las dificultades que me produjo la exacta formulación de los términos de esta prueba, prefiero no contarlas. Lo más terrible, sin embargo, ocurrió al final. Cuando yo presenté mi proyecto al jefe (usted recordará todavía aquella especie de bajá, rudo pero recto, de que le hablaba en mi carta anterior) y lo hubo leído, se me quedó mirando un buen rato, como unos tres minutos, estallando al fin en un ataque de risa, que parecía no iba a concluir. Una trompa, objeto de ocho hipotecas generales; una flauta, de siete; un clarinete, de seis, y así sucesivamente; un vals de Strauss, trofeo de una pelea por la prioridad… todas estas representaciones tenían para él una tan irresistible fuerza cómica, que a pesar de todo su afecto hacia mí, y comprendiendo la molestia que me producía su risa, no lograba librarse de ella. En definitiva: mi proyecto no fue, como yo esperaba, al cesto de los papeles, sino que lo guardó como una curiosidad, que se encontrará seguramente entre sus documentos cuando muera. Lo que él dijo en aquella ocasión de la teoría, será preferible que lo pase en silencio; merece en cambio la pena que refiera cómo aquel señor, restaurando la práctica antigua, propor87

cionaba la solución. Razonaba de esta manera: un almacén puede ser, como universitas, objeto sucesivo de varias garantías y no se registran opiniones en contrario, es decir, que esas pignoraciones, llamémoslas así, alcanzan a todos los objetos que en el momento de ejercitarse la acción pignoraticia se encuentren en el local, sobre los cuales A. actúa como tenedor de la primera hipoteca, B. de la segunda… con ello también se respeta la voluntad de las partes, que fue conceder el mismo trato jurídico sobre un complejo patrimonial, pues si el segundo acreedor hipotecario, conociendo la existencia del primero, quiso someter de un modo singular algunos objetos a una prenda especial, pudo hacerlo. El segundo caso que quiero referirle se desenvolvió en el campo de la teoría posesoria. Yo no hubiese creído posible que cualquier caso relacionado con la posesión, ofreciera dificultades, después que Savigny hubo escrito sobre esta doctrina poniéndola a la clara luz del día. Y sin embargo, el caso se dio y fue uno de los que mejor me enseñaron. Me acomete un verdadero espanto cuando considero la inseguridad de las cosas humanas y veo el conocimiento que sobre esto me proporcionó con tal relieve aquel caso. Se habla de un beatus possessor, y el propio afortunado, cuando se recrea y esparce su vista por todo lo que le rodea, puede dar expansión a su dicha y exclamar con énfasis: «todo esto me está sometido, debo confesar que soy un hombre afortunado». ¿Afortunado? Sí… mientras dura. Porque un pleito posesorio puede acabar con tu dicha y hasta contigo, por lo menos si es resuelto conforme a la doctrina de Savigny. Escuche usted: Pedro Habermaier, así se llama el hidalgo, y Jürgen Habermaier, eran hermanos y convecinos; los dos 88

pertenecían a esa clase intermedia entre campesino y terrateniente, para la que la lengua alemana carece de expresión adecuada; los llamaremos, tomando un término extranjero, gentes acomodadas (Oekonome). En el año 1848 tuvo Jürgen la mala idea de interesarse tanto en la vida política práctica, que un día hubo de despedirse rápida y tiernamente de sus gansos, de sus cerdos y de sus gallinas, como diciéndoles con el poeta: «Adiós, vosotras montañas; adiós, queridos rebaños; adiós, gansos, cerdos y gallinas míos», habló en secreto unas palabras con su hermano y desapareció velozmente más allá de las montañas. En el mismo día se personó Pedro en la granja abandonada para instalarse y administrarla; dijo a los criados que desde aquel día habrían de considerarle como al amo, y empezó a ocuparse de los abandonados cerdos, gansos, etc. Sobre si la administración la tomaba con tal o cual título jurídico y sobre la naturaleza de su situación posesoria, si actuaba como curator absentis,  fiduciarius, mandatarius, negotiorun gestor o acreedor anticrético, comprador o arrendatario, no se quebraron la cabeza en averiguado ni él ni sus vecinos: todos respetaron sencillamente el hecho. Sin contradicción recogió la cosecha que había sembrado Jürgen, sacó a pastar el ganado y lo mismo que en tiempo de éste, disfrutaron libremente del sentimiento de su seguridad jurídica, los patos, las gallinas, los gansos, etc. Esta pacífica situación había de tener, sin embargo, pronto un trágico final. Apenas había transcurrido medio año, cuando un vecino creyó llegado el momento de renovar añejas pretensiones a la propiedad de ciertos terrenos anejos a la granja de Jürgen, y un buen día como una tromba desatada, se precipitó bramando, gruñendo y clamando al cielo por el despojo que contra él se había cometido, pretendiendo quedarse con todos 89

los ganados, como ocurre en la primera escena de Reinecke con la zorra. Enrique el Cuervo, como se le llamaba de apodo, iba con toda su gente: hijos, criados, criadas, y como si hubieran renacido las costumbres de los tiempos medievales, y hubiese ocupado aquellas tierras, se llevó cuantos bípedos y cuadrúpedos encontró allí y eran susceptibles de un transporte rápido. En los días siguientes se repitió la escena. Pedro Habermaier, escarmentado con el ejemplo de su hermano, renunció a poner en práctica la idea de tomarse la justicia por su mano y prefirió seguir un camino legal. Elevó una demanda por trastornos en la posesión y pidió se le amparase en su tranquilo disfrute. A mí me confiaron redactar el proyecto de resolución. Precisamente mi jefe estaba en viaje de baños y habíamos quedado solos el asesor y yo. ¡Ojalá hubiésemos sido nosotros los agüistas! Por lo menos hubiésemos purgado la sentencia que yo redacté y que el asesor suscribió. Los manantiales de Karlsbad, donde nuestro jefe bebía sus aguas, hubieran sido poca cosa para limpiar aquella resolución, así como para suavizar el juicio que el juez emitió cuando llegó a tener noticia de ella. Y sin embargo, bien mirado, era correcta en principio y se encontraba —hoy mismo me atrevo yo a asegurarlo— ajustada enteramente a la teoría posesoria de Savigny, aunque desde luego un práctico juicioso se hubiese dejado cortar los dedos de la mano antes de firmarla. Pero mi asesor olvidó esto y han quedado de él sentencias tan malas, como disertaciones indigestas. Debo decirle que, además de asesor, era publicista sobre temas jurídicos y en verdad de la especialidad o clase más peligrosa. No es éste lugar a propósito para exponerle a usted mis opiniones respecto a los distintos grupos en que pueden clasificarse los escritores juristas. Pero yo con90

sidero que pertenecen a la especie más peligrosa aquellos que se sienten grandes teóricos, porque sienten una voz interior que les dice que no son prácticos. Usted convendrá conmigo en que es mucho más fácil, con ayuda de la literatura existente, componer una disertación en la cual resulta obligado citar a todos los que han escrito sobre la materia, monográficamente o en compendios, que redactar una sentencia o formular una demanda. Hasta para el más romo de entendimiento, es asequible aderezar una monografía en la que son llamados a capítulo, y juzgados, todos los escritores que con anterioridad se han ocupado del mismo tema; y no es tampoco ningún imposible llegar a imprimirla en una de nuestras revistas de las que se dedican al cultivo del derecho común; si no la admite el «Archiv für zivilistische Praxis», la aceptará el otro Archivo: para la ciencia  jurídica práctica; o si no, uno de los Anuarios: el de Gerber y Ihering, o el de Bekker y Muther, pues malo ha de ser que rechazada en uno, se le cierre también en el otro y en último término aún queda disponible la «Zeitschrift für Zivil und Prozessrecht», que envía a la imprenta cualquier original, sin mirarlo ni menos leerlo, llegando a constituir un verdadero asilo para los que carecen de hogar, ya que allí cualquiera encuentra acogida. Con una sentencia o una demanda, si el asunto es algo intrincado, es necesario emprender otros caminos; no se puede trabajar con ideas ajenas, sino pensar por cuenta propia. No es extraño que muchos que no han cosechado precisamente laureles en ese campo, hayan buscado sus éxitos por el lado de las publicaciones, aunque no sea más que para apelar ante el público, más amplio y más ilustrado, de las repulsas que han recibido sus opiniones y razonamientos por parte de los jueces y por parte de los otros letrados, sus compañeros. Y si, 91

lo que no es extraño, la disertación del autor llega a ser citada por algún autor famoso, como Vangerow, ya le tenemos incluido entre los «publicistas alemanes de derecho» y su nombre pasará a la literatura, juntamente con los de Savigny y Puchta: Savigny, Puchta, Vangerow, Hühnerfuss. «Savigny —se dirá en alguna otra monografía— afirma tal y cual cosa, pero con razón le objeta Hühnerfuss, etc., punto de vista que sin razón ha impugnado Kohlmeier (su colega)». Radiante de alegría mostrará Hühnerfuss el pasaje a su esposa, y ésta que acostumbra a medir la razón o sinrazón por el grado que se ocupa en la jerarquía social, saboreará acaso el pensamiento, que la llena de dicha, de que su Hühnerfuss es un hombre como Savigny y que está autorizado para alternar con él mano a mano. El propio afortunado irá al día siguiente a ocupar su puesto de costumbre, con el convencimiento de que se encuentra desplazado y sólo le merecerán una sonrisa compasiva las ignorancias de sus compañeros, «pobres trabajadores que no tienen idea de la verdadera ciencia». Tras de algunas semanas o meses podrá ocurrir que de alguna disertación llegue a afirmar que contiene «errores» propios de los prácticos. Y no puede ya causar admiración que cada vez dedique menos espacio a sus apuntamientos y sentencias, cuando tenga que dedicarse a este trabajo, y que llegue a sentirse una especie de Pegaso sometido al yugo. Un Pegaso civilista venía a ser mi asesor. Así como en presencia de nuestro jefe no se atrevía a sostener opinión y a presentar sus «manías teóricas», como aquél las llamaba, tanto más deseado resultaba para él aquel momento en que era el único llamado a resolver y podía rendir a la teoría los debidos honores. 92

¡Pedro Habermaier habría de experimentar a su costa lo que esto significaba! El demandado había reconocido la existencia del acto de fuerza y la posesión de hecho por parte del demandante, sólo que él le había discutido la posesión jurídica o especial: el rasgo que, según la teoría de Savigny, distingue a la primera de la segunda: el animus domini. Como por parte del demandante, con error, no se había planteado el summarissimum, sino el  possessorium ordinarium, no quedaba otro remedio que cargar al demandante con la prueba de su posesión jurídica, in especie, del animus domini; una presunción de esta intención en favor del poseedor era, y sigue siendo, para mí desconocida. En tal sentido formulé yo el auto ordenando la prueba en el sentido de que «el demandante pruebe haber poseído el predio discutido como si fuera un propietario»; mi asesor prestó conformidad al proyecto, y así se notificó. Apeló el demandante, pero por desgracia quedó desierto el recurso; y el auto abriendo el período de prueba se hizo firme. Así, pues; Pedro Habermaier tenía que demostrar su animus domini: y sólo entonces, cuando penetré en las diligencias de prueba, comprendí lo que había hecho. Como escribo para juristas, no necesito indicar que la prueba fracasó, ni tampoco los motivos de este fracaso. A cualquiera le invito a dilucidar cuando un labrador está en sus tierras, si lo hace con animo domini. Si contempla usted dos montones de estiércol o de heno, ¿se atrevería a asegurar cuál ha sido acarreado por un detentor   o cuál por  possessor? Si la exigencia del animus ha de tener algún sentido y ha de funcionar como una verdad práctica, debe ir unido a la posesión y con ella sostenerse y caer. ¿Qué diría usted si un arrendata93

rio se atreviese a querer tener animus domini, aun contra todas las teorías, y por el contrario, un  possessor con títulos jurídicos se negase a sí mismo ese animus? Aquí dirá la teoría: eso carece de valor. Pero si el poseedor, suponiendo acertado ese juicio, de hecho o de derecho, tiene siempre voluntad de poseer, la que según el derecho debe tener, ¿a qué conduce la exigencia del animus domini? A mí se me representa como un acompañante, sin voluntad, de la posesión jurídica, su pura sombra, y hacer depender de esto la existencia o no existencia de la posesión jurídica, se me antoja algo así como decir que una criatura tendrá dos o cuatro pies, si su sombra tiene dos o tiene cuatro, lo cual sólo ocurriría cuando el sol luciese. Mediante aquel negocio llegué a curarme para siempre de mi creencia en el animus domini. Esta curación le costó, sin embargo, a Pedro Habermaier más de 373 thalers; pues que perdió el pleito, y con costas, no necesito decirlo. Empero esta suma, para mí, no resultó gastada en balde, y aún creo que resultará útil para alguno de sus lectores, con lo que en definitiva el dinero no se despilfarró. Así están las cosas arregladas en el mundo:  juristas y médicos hacen sus experiencias, y las partes o los pacientes pagan, quedándoles sólo el consuelo de que sus desembolsos redundan en beneficio de la humanidad y de la ciencia. Las muchas y desagradables horas que aquel asunto me ocupó, fueron compensadas con creces por la utilidad que me rindieron, pues yo debo decir que gracias a ellas, rompí para siempre la cadena de esclavo que me sujetaba a la teoría. Colaboró ciertamente, y no poco, mi viejo juez, pues no dejaba pasar ocasión para recordarme aquel asunto y era suficiente, cuando 94

yo propendía de nuevo a hacer la más mínima aplicación de insanas teorías, con que a sus labios asomase la pregunta: ¿Quiere usted habermaiern 45 otra vez? Desde entonces adopté esa expresión suya, y hasta acostumbro a designar todo aquel período de mi vida que concluye con el asunto de Habermaier, con el nombre de período  Habermaier. A quien no encuentre otra expresión más adecuada le brindo yo esta mía.

 Hace aquí un verbo derivado de un nombre propio, como si en castellano dijéramos, suponiendo que el protagonista se llamase Sancho, ¿quiere usted sanchear? (N. del T.) 45

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CARTA QUINTA46

La moción de Volkmar sobre la reforma de los estudios jurídicos y de los exámenes (para entender las dos cartas siguientes estimo necesario reproducir aquí la moción de Volkmar). «Proyecto presentado por el Consejero judicial Volkmar, de Berlín, al Cuarto Congreso alemán de  juristas. Mainz, 1863. Se propone al Congreso que declare ser su opinión: Los estudios jurídicos en las Universidades necesitan de un desenvolvimiento más amplio. Para lograr este propósito se consideran apropiadas las medidas siguientes: 1. Debe cuidarse la exégesis y la historia literaria del derecho, más que hasta lo presente. 2. En la recluta del profesorado ha de hacerse hincapié en la formación práctica y docente. 3. Para lograr atender a la necesidad de las prácticas debe fundarse una clínica jurídica.

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 Deutsche Gerichtszeitung, año V, 1863, núms. 35 y 36.

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4. El tiempo de estudio ha de abarcar un período de cuatro años. 5. Debe ser suficiente un examen único. Deberán colaborar en él y en número igual: a) Los docentes de la Universidad sin distinción entre profesores ordinarios y extraordinarios y Privatdozenten. b) Miembros de la carrera judicial. c) Ídem del foro (abogados en ejercicio). Los examinadores deberán renovarse. 6. Los collegia publica deben constituir un momento esencial en la enseñanza. 7. La libertad de enseñar es tan necesaria como la de aprender. Debe desaparecer por tanto: Toda coacción para asistir a una institución de enseñanza, todo monopolio de Universidad por parte de los países. Toda limitación de la enseñanza privada». De los motivos creo necesario destacar lo siguiente: «Cuántos prácticos cuyo tiempo y circunstancias les impiden asistir a los cursos privados, serían asiduos y entusiastas asistentes a los collegia publica, que mantendrían, además, vivo en los profesores el afán de enseñar bien. Precisamente estas conferencias públicas ofrecerán ocasión a los docentes para aplicar prácticamente el docendo discimus, tratando en esos  publica temas hasta entonces escasamente conocidos y que no están para ellos enteramente claros. Se lee en Dion Cassio (60, 33) que el Emperador Claudio hizo arrojar al Tíber sin más trámites a Julio Gálico, porque se había producido ante su Tribunal con demasiada claridad y viveza y que Domicio luego, en cierta ocasión, negó su asistencia como abogado con estas palabras: ¿quién te ha dicho que yo sepa nadar mejor 98

que Gálico?, y se dedicó a dar conferencias públicas entre abogados. En Macrobio se leen estas palabras: Ego taceo, non est enim facile in eum scribere, qui potest proscribere, etc.; él busca públicamente resolver el problema de los abogados oficiales o del Estado». *** Tiene usted razón, amigo mío: la proposición de Volkmar entra de lleno en el tema que yo me he propuesto desenvolver y debo aprovechar la ocasión que me brinda para manifestar mi manera de ver el asunto, exponiendo cómo y dónde podría mejorarse nuestra  jurisprudencia, para que estas ideas puedan utilizarse cuanto antes, ya que hasta ahora he adoptado el aire de un crítico implacable, papel cómodo ciertamente, aunque ya se oyen críticas de que no todo aquello es razonable y que desde luego es una crítica puramente negativa. De un crítico puede pedirse no ya que lo haga mejor (cosa a que los críticos no están acostumbrados), pero sí por lo menos que indiquen cómo los otros podrían hacerlo mejor. ¿Y qué ocasión más oportuna podría yo imaginar que la actual, en que «la fuerza toda de los juristas alemanes», como el ponente llama al Congreso, está reunida, para prestar un pequeño servicio a la jurisprudencia, algo así como el que a la patria alemana pueden prestarle sus Príncipes reunidos al mismo tiempo en Francfort? Ciertamente para nosotros, que vivimos en un momento en que tales cosas ocurren, sería feliz aquel llamado a elevar su voz y poner manos a la obra y merecería en cambio el desprecio quien por comodidad o por miedo tratara de librarse de semejante trabajo. 99

Y sin embargo, quiero confesárselo a usted, yo he vacilado y dudado en un principio para corresponder a su invitación. El proyecto de Volkmar ha venido para mí con algunos años de anticipación; me coloca en la situación de un cazador que ha estado esperando la caza durante largo tiempo y a quien de pronto se le presenta a tiro sin tener cargada la escopeta. El señor Volkmar está ya en mi última carta, pero yo me encuentro aún en la quinta. Y si usted cree que esto resulta algo oscuro, yo ando todavía ocupado en estudiar los síntomas y las causas de la enfermedad y la naturaleza de la dolencia, mientras aquella proposición plantea el procedimiento de curación. Es esto un justo castigo por mi premiosidad. Si yo hubiese escrito la docena de cartas que le tengo prometida, en una sucesión rápida, podría encontrarme ahora en la undécima y abordaría el tema planteado por Volkmar, en la duodécima. Pero los acontecimientos no aguardan y, más aún, si, como ocurre aquí, se trata de cuestiones que el ponente califica de candentes y aun podríamos añadir que lo serán para algunos, que en ellas se quemarán los dedos. Dentro de pocos días se pondrá a discusión en Mainz, y ya que me veo impedido de asistir al Congreso, no quiero acudir con mi duodécima carta post festum pasado ya el momento histórico que acaso no vuelva a darse en toda mi vida, así es que a pesar de todos mis prejuicios sistemáticos me ocuparé ahora de mi duodécima carta. ¡No lo harán mejor muchos médicos! Porque si se tratase de aplicar un plan curativo, al que hubiese precedido con su orientación, la exploración y el diagnóstico enlazados rigurosamente, aquel plan estaría enteramente en su sitio. Pero el paciente no espera, quiere un remedio cualquiera y por eso le receto agua de regaliz o cosa parecida. 100

No puedo ofrecer a usted en esta ocasión mucho más que agua de regaliz, no ya porque no posea otra cosa (caso necesario podría sacar algo mejor) sino porque el paciente a quien va destinado el remedio, no está de momento en condiciones de recibir otra cosa. ¿Quién tendrá el humor de leer en Mainz, junto a todas las congratulaciones y honores que allí les esperan, una carta seria sobre el proyecto de Volkmar, cuando allí se encuentran para leer otras cosas que les serán más gratas? Para que esta mi carta no corra allí igual suerte que otros impresos que, como de costumbre, habrán de repartirse con profusión, y que difícilmente podrán sustraerse a aquel destino en que el estado de ánimo del lector le coloca frente al cúmulo de impresos (esto es, tirarlos sin haberlos leído), no me queda otro recurso que acomodarme a las opiniones y ambiente que hay que suponer en Mainz por esos días. Debe tenerse en cuenta que lo mismo que el aguardiente, del que se dice en aquellos conocidos versos que «a media noche no debe ser perjudicial», tampoco a media noche, cuando un honorable congresista, terminados los trabajos cotidianos se retira a casa, con paso un poco tardo y conciencia algo confusa, se le debe obsequiar con una carta. Pero, ¿por qué precisamente una carta? Las sesiones en Mainz consistirán en discursos. Hace ya tiempo que observo en mí la necesidad de pronunciar un discurso en el Congreso para, a semejanza de otros colegas que allí se sienten, cuando vuelva a mi residencia, ver mi nombre registrado en las actas estenográficas de las sesiones. Desgraciadamente, me falta, hasta ahora, la cualidad que algunos poseen en grado envidiable, el arrojo, o, para hablar con más exactitud, cuando me decido a pedir la palabra, mi resolución resulta tan intempestiva, que coincide con un momento en que 101

aquellos honorables congresistas, a quienes las sesiones oficiales les parecen siempre demasiado largas y excesivamente cortas en cambio las reuniones de sociedad, empiezan a murmurar «a concluir, a concluir», y conforme al protocolo debe prescindirse de toda ulterior intervención en los debates. Pero esta vez no me detendré. Ya lo anuncio al pedir la palabra. El Presidente. —El Desconocido tiene la palabra. El Desconocido.  —Señores: Después del magnífico discurso que acabamos de oír de labios del señor Piepmeier, no es tarea fácil para mí usar de la palabra, para añadir algo sobre un problema que yo estimo de altísima significación y que me atrevería a llamar verdadera cuestión vital para nuestra profesión y nuestra ciencia. Yo apelo a vuestra paciencia, si necesito retroceder a aquellos puntos que mi predecesor en el uso de la palabra ha desenvuelto ya en cierto modo, suponiendo que a todos los oradores sucesivos les queda la posibilidad de decir algo mejor o algo nuevo. Me limitaré, sin embargo, a aquellos extremos tocados con menos profundidad. La tendencia del proyecto de Volkmar podría caracterizarse con esta frase: se trata de una selección del ganado jurídico. Señores: confesémoslo paladinamente: nuestro ganado es malo. Yo hubiese deseado que el señor ponente tuviese el valor de decirlo claramente, en vez de dejárnoslo adivinar y leer entre líneas. No se puede lavar una piel sin mojarla (hasta ahora no se ha descubierto un procedimiento de lavado en seco), y quien quiera implantar reformas, no se debe andar con remilgos, usando sólo las puntas de los dedos y calzando guantes de cabritilla, sino trabajando el objeto con puños fuertes; pero por lo menos, uno debe como hace el ponente al concluir su exposición de motivos, 102

despedirse con la seguridad de que «entrega su ponencia con gusto al examen de todas las tendencias que puedan surgir, etc.». Nuestro ganado es malo, pero puede y debe ser mejorado. ¿Quién no compartirá este optimista sentimiento mío, cuando contemple los éxitos que se han obtenido en otras zonas que están muy por debajo de la nuestra? Lo que es asequible a un agricultor, ¿deberá ser para nosotros extremadamente difícil? La selección bien dirigida, permite mejorar la lana de las ovejas (Rumores en la asamblea.) y obtener también depurada la carne, leche y huesos; y nosotros ¿no vamos a estar en condiciones (Se acentúan los rumores.) mediante un cambio adecuado en el cebo jurídico que demos a los tiernos discípulos de Temis, para proveerlos de una buena piel, que les asegure contra las inclemencias del invierno, en lugar del ralo pellejo teórico, que los expone a los hielos de la vida práctica? (Rumores y siseos generales.) Al ocuparme ahora en concreto de las propuestas que hace el ponente para conseguir aquel fin, sólo puedo comparar mi posición a la de agüista incrédulo, a quien el médico del establecimiento le prescribe una serie de normas. Saben ustedes, señores, que los médicos de esa especialidad acumulan prevenciones y más prevenciones: prohíben el vino, el te, la cerveza, la manteca, las frutas y otros alimentos, mandan que no se duerma menos de tantas horas ni más de cuantas, nunca inmediatamente antes o después de comer, etc., etc., en suma, que someten a su severa reglamentación hasta los más mínimos detalles. El escéptico comprueba pronto que no es necesario tanto rigorismo y hasta en un momento de confianza, el médico le confiesa que muchos de esos preceptos sólo sirven para imponerse a los temperamentos crédulos. De igual forma distingo yo entre las pro103

puestas del ponente aquellas que verdaderamente están hechas en serio (entre las cuales cuento la reforma de los exámenes y el plan de estudios jurídicos) y aquellas otras redactadas simplemente para imponer respeto o sólo con fines decorativos, entre las que colocaría las relativas a la historia literaria del derecho, los  publica exegetica y la prolongación a cuatro años de la duración de los estudios. La concesión extraordinariamente generosa que el ponente hace por medio de sus propuestas a los intereses de la ciencia pura, cerrará la boca a todos aquellos que pretenden presentar su proyecto de reformas como un peligro para aquella misma ciencia. Yo aseguro que por medio de aquellos procedimientos se sirve al fin científico de un modo completo y que serán recibidas, especialmente en los medios académicos, con gran satisfacción. Los estudiantes con los que he tenido ocasión de hablar, se alborozan extraordinariamente con la propuesta de prolongación a cuatro años del tiempo de estudios, y yo he sido requerido insistentemente por muchos de ellos para que me adhiera calurosamente a esta iniciativa. Encuentran que el plan de tres años resulta excesivamente corto para lograr los fines que explican los motivos de la propuesta 47. Especialmente allí donde existe todavía la asistencia obligatoria a las clases, están convencidos de que, cuando se elimine, merced al proyecto, el trienio académico, debe convertirse en un cuatrienio, con lo que no les resultará difícil cumplir su misión en forma ple «Ellos (los candidatos a ingreso en la Universidad) no estudian durante el primer año, porque abrumados todavía por el examen de final de Bachillerato, quieren gozar a rienda suelta de su libertad académica. No pueden estudiar durante el segundo, porque han de cumplir sus deberes militares. Y tampoco estudian en el tercero, porque necesitan prepararse para el examen». 47

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namente satisfactoria. Aun a tal precio, están dispuestos a reconocer la necesidad de que «el derecho natural o filosofía del derecho, la niña de los ojos de Dios», sea cultivado asiduamente; a que haya conferencias sobre historia literaria jurídica, ejercicios exegéticos y públicos de todas clases sobre la base naturalmente de que no se les obligue a seguirlos y de que no tengan necesidad tampoco de examinarse de esas materias. Esta parte del público, pues, señores, ya está con nosotros, y esto no es algo desdeñable, pues quien tenga consigo la juventud, puede asegurar que le pertenece lo porvenir. (Voces:  Muy bien, bravo.) También los docentes con quienes he hablado están en su inmensa mayoría, extraordinariamente satisfechos; especialmente a los «Privatdozenten» 48 les satisface su participación en los tribunales de examen, la creación de nuevas Cátedras de exégesis e historia literaria del derecho, que representarían para Alemania y Suiza un número respetable de puestos nuevos. Únicamente de la disertación pública a que el ponente alude en su exposición de motivos, no mostraban gran interés en conocer pormenores. Todos lo estimaban, en verdad, bastante cómodo. Sólo es necesario tener en estudio problemas «que no han llegado a ser para uno suficientemente conocidos, o que no se encuentran enteramente aclarados», y con referir un caso o sucedido que se relacione con ellos o contar una anécdota, «ya se cumple en la conferencia pública con su objeto». Ellos opinan que no sería necesario para tal fin acudir, como hace el ponente, a Dion Casio o a Macrobio, libros que  Doctores a quienes la Universidad autoriza para dar cursos en su recinto y a abrir matrícula, pero sin recibir subsidios ni adquirir categoría permanente. Suele ser paso obligado para llegar a profesor. 48

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no todos encuentran espacio propicio para leer, sino que bastan las lecturas corrientes: una revista, un periódico de noticias, una novela, especialmente las modernas, de problemas jurídicos, para que se despierte el interés. Pero para hacer una conferencia pública, lo primero que hace falta es tener público que quiera escuchar, Y ellos temen que la indicación que hace el ponente a «muchos prácticos a quienes el tiempo y las circunstancias no les permiten asistir a los cursos privados» no sería atendida en debida forma, sino que aquéllos quizás encontrasen incomparablemente más cómodo constituir ellos mismos su propio público. Necesitando exponer mi juicio sobre aquellas propuestas doctrinales, debo declararme en contra de ellas en la forma más resuelta. ¿Qué médico prescribiría a un paciente que no puede soportar los baños calientes, que se los administren durante más tiempo y a temperaturas más altas? Pues aquí nuestro enfermo es el estudiante y los baños las explicaciones teóricas. Alargando de tres a cuatro años la duración de los estudios, añadiendo a las asignaturas hoy existentes historia literaria, derecho natural y conferencias exegéticas, cada vez se sumirá el paciente más a fondo en la teoría, es decir, que agravaremos el mal que tratamos de curar, en vez de aliviarlo. Señores: lo que nuestro cliente necesita es precisamente lo contrario (Muy bien), temperaturas bajas, envolturas frías, hielo en la cabeza, sanguijuelas…, para que vuelva en sí y pueda penetrar sin peligro en el aire fresco de la vida práctica. La enseñanza debe ser realista y aquella afirmación de que la jurisprudencia es una ciencia práctica, debe convertirse en una norma observada fielmente. Con esto queda ya planteado el actual debate en forma tan excelente, que yo deseo, en mi propio interés, limitarme a aquellos dos puntos que, 106

conforme a mi modo de ver, aún no están enteramente agotados, a saber, la clínica jurídica y la propuesta de reducir los exámenes a uno solo. La idea de fundar una clínica jurídica, como he tenido ocasión de observar, ha impresionado a muchos y a mí mismo, en cierto modo, me ha seducido. Importa aludir a esta idea, relacionándola con la evolución histórica de nuestra ciencia; desde este punto de vista, no aparece como algo insólito, de absoluta novedad, sino como algo condicionado de un modo necesario por la dirección actual de nuestra ciencia, como la conclusión última y el punto de culminación de ella misma, en tal medida, que yo me atrevo a sostener que si el ponente no hubiera pronunciado la palabra, otro cualquiera, acaso yo, lo hubiese hecho. Señores: en toda ciencia hay períodos en que se encuentra ceñida, con excesiva angostura, a sus propios límites, y otros en que sale al aire exterior, como para orearse y fortificarse, de modo semejante a como nosotros mismos, cuando después de estar sentados todo el año tras la mesa de nuestros asuntos, llegamos a experimentar la necesidad de un viaje, para reponer las fuerzas. Yo llamaría a esto el viaje de las ciencias. Durante él, se dirigen a sus amigas y vecinas, pasan una temporada con ellas, continúan su excursión, ven toda clase de cosas nuevas y regresan a su casa, remozadas, fortalecidas y enriquecidas con nuevas concepciones y puntos de vista. Así, por ejemplo, en tiempos de la filosofía natural, las ciencias naturales estaban bajo el mismo techo que la filosofía, ésta, en la Edad Media, se cobija con la teología, para no hablar de otros casos. De igual manera nuestra jurisprudencia ha experimentado la necesidad, de cuando en cuando, de hacer una visita a sus hermanas; en tiempos pasados, prefirió a la historia, a la filología, a la filosofía, en el 107

último decenio a las ciencias naturales y a la medicina, y la fase actual se podría calificar como de influida por las ciencias naturales (ya que hay un método en  jurisprudencia que pertenece rigurosamente a aquellas ciencias)49, o mejor todavía de fase o período médico. Si hoy en día un jurista culto quiere llegar a comprender una institución, someterla a una investigación anatómica y fisiológica, apenas podrán nuestros prácticos en las actividades profesionales tocar esos temas, sin saber algo previamente de medicina. Nosotros disecamos el caso jurídico, como podría hacerlo el mejor anatómico, necesitamos, como el médico a la cabecera del enfermo, trazar un diagnóstico y las demás cosas propias de esa profesión. ¿Y dónde se podrá adquirir esta preparación  jurídico-médica, sino en la clínica jurídica? Puede, por tanto, causar tan poca admiración el propósito de crearla, que, por el contrario, lo que resulta extraño es que no exista ya hace mucho tiempo. Sólo necesita una adición y una especie de remate, que voy a tener el honor de exponeros a continuación. La enseñanza entre los médicos, a los que debemos tener siempre delante de los ojos como modelos, comienza no con la clínica inmediatamente, sino con las disciplinas teóricas. Ahora que para las conferencias orales, se exigen siempre colecciones de todas clases: anatómica, de anatomía patológica, fisiológica, farmacológica, etc. A mí me parece un requisito indispensable de la enseñanza práctica en la jurisprudencia la idea de que debe servirse igualmente de sus correspondientes colecciones. La convicción de que son necesarias estas colecciones para lograr por medio de ellas una ense [Ejemplos pueden verse en mi Espíritu del derecho romano, t. II, § 41. –Igual para lo siguiente.] 49

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ñanza intuitiva, se apoya en una experiencia que yo pude realizar en mis años de Universidad. El profesor a quien yo escuchaba el curso de Pandectas, tenía la cualidad, además de ser un excelente pandectista, de poseer una gran afición al rapé, y como consecuencia en cátedra siempre tenía a la mano una tabaquera de oro. Fuera porque el contenido de ella estuviese más o menos cerca de su corazón, el caso es que todos los negocios jurídicos en que salían a relucir inexcusablemente Ticio y Mevio, gravitaban, según su importancia importanc ia en torno a la dosis de rapé que cogía, y con idéntica seguridad a como aguardábamos en cada nuevo caso  jurídico ver aparece aparecerr las conocidas figuras de Ticio y Mevio, podíamos también contar con que la dosis de rapé formaba parte de sus disputas, como si nuestro maestro hubiese comprendido que para restablecer el equilibrio entre la antigüedad y la época actual, frente a los viejos protagonistas de sus casos jurídicos, necesitaba un objeto moderno. Si Ticio se encontraba necesitado de constituir un depósito en manos de Mevio, intervenía con toda seguridad un pellizco en la caja de oro, si quería darle algo en prenda o permuta, vender, donar, legar o celebrar un contrato innominado, por todas partes aparecía el polvito de rapé, hasta el punto de que se hubiese podido creer que todo el comercio de la antigua Roma y los intereses de la vida romana, giraban en torno al rapé y a las dosis de éste. Crecía la cantidad absorbida en proporción extraordinaria sobre lo corriente, y se transfiguraba el asunto en un  praedium rusticum o urbanum, a fin de explicarnos las servidumbres prediales, las hipotecas y demás relaciones  jurídicas que actúan con inmuebles. Esta poliformidad inagotable del objeto de demostración, tenía una contra, y precisamente cierto conocido c onocido mío, con el que yo solía 109

repasar Pandectas, llegó a asegurar que el polvito de rapé le había impedido ser un jurista normal. La monotonía del objeto al cual dirigía su atención con afán de aprender nunca debilitado, le produjo tal ansia de contemplarlo, que no concedía atención a las diferencias entre las instituciones jurídicas, pues su atención estaba dirigida permanentemente no a los conceptos, sino a las cantidades de rapé, y al cabo de la hora de conferencia, apenas si conservaba de todas las demostraciones, otra noción que la de las distintas dosis. La suma, por tanto, de sus conocimientos, se reducía a esto, llegando a constituir el compendio y la tumba de toda su ciencia. Esta experiencia, señores, me trajo a la conclusión de que para la enseñanza intuitiva de las ciencias jurídicas son necesarios objetos demostrativos diversos, y continuando yo en este pensamiento, he llegado a delinear el plan, que voy a tener el honor de exponeros. En cada Universidad alemana debe fundarse para la enseñanza intuitiva, un gabinete o Museo jurídico de demostraciones. Deberá abarcar dos grandes secciones: una, para los objetos de derecho y otra para los sujetos; ambas estarán siempre a disposición de los docentes para los fines de la enseñanza. El gabinete de objetos comprenderá sólo cosas muebles, pero éstas en un amplio surtido, a fin de evitar calamidades semejantes a la que acabo de referir. La enseñanza intuitiva con respecto a inmuebles, por ejemplo, de las res publicae, religiosae, servidumbres prediales, derecho de superficie, enfiteusis, etc., podrá suministrarse mediante excursiones por los contornos. La idea ordenadora al instalar la colección que habrá de ser la de que para cada concepto o para cada relación jurídica, se elija un objeto adecuado, y a él exclusivamente se hagan las alusiones, a fin de que los dos términos objeto y con110

cepto, se asocien en la mente del discípulo, con unidad de representación. Gracias a este conocido mecanismo nemotécnico, se adquirirán las ideas en la forma más sencilla y segura. Tomado como objeto de como dato un libro, todo volumen que el estudiante viese traería a su espíritu la idea del comodato; en su capacidad de recuerdo. Irán parejos objeto y concepto. Todos los objetos llevarán llev arán adheridas sus correspondientes c orrespondientes etiquetas y quedarán ordenados según las necesidades del sistema. En Instituciones y Pandectas, figurarán en primer término, los de la parte general: cosas simples y compuestas, principales y accesorias, pertenencias, frutos, cosas fungibles y consumibles. Quien hubiese visto siquiera una vez esta parte de la colección, quedaría asegurado para siempre contra todo peligro de error o aplicación invertida de conceptos. Por añadidura podrían estos objetos demostrativos, demostrativ os, aun después de las horas de clase, clas e, quedar a merced de una contemplación más próxima de los oyentes, a cuyo efecto debería permitirse el constante acceso al gabinete. El que los clavos de hierro, las velas, la leña, etc., pertenecen a la categoría de cosas consumibles, verbi gratia, sería idea que, una vez adquirida, se grabaría indeleblemente en el espíritu del instruido por ese método, mientras que yo recuerdo todavía de mis tiempos de estudiante una viva polémica que sostuve con un compañero, el cual afirmaba que aquellos objetos no podían c1asificarse como consumibles, porque no es costumbre comer ni clavos de hierro, ni leña, ni velas de sebo. Tras los objetos de la parte general, vendrían los de la parte especial, así, por ejemplo, en la propiedad una colección instructiva para la doctrina de la accesión acces ión 111

y la especificación, para la última especialmente dos objetos: la materia original y la elaborada. En el derecho de obligaciones se asignaría a cada contrato o a cada caso de aplicación que presentase un especial interés  jurídico,  juríd ico, un obje objeto, to, y así, deber deberían ían esta estarr repre represent sentaadas individualmente las diferentes clases del contrato de compraventa: compra a calidad de ensayo, compra conforme a muestras,  per aversionem, per mensuram; para la compra de la herencia, y a fin de ahorrar material, podría traerse del derecho hereditario el objeto que representase la herencia, aunque por lo demás, y existiendo el peligro de una confusión, no debería nunca utilizarse un mismo objeto para dos relaciones jurídicas jurídica s diferentes y, y, al contrario, sería recomendable recome ndable proveerse de dos ejemplares idénticos del objeto demostrativo, de los cuales uno representase la forma normal, y la otra, la excepcional de la relación de que se tratase, tratas e, de la misma manera que el médico contrapone a la colección anatómica la de anatomía patológica; por ejemplo, de los dos libros que representasen el comodato, uno serviría para entregas y devoluciones normales, y el otro representaría la culpa del comodatario, para lo cual podría ir adornado con un borrón. No quiero cansaros, señores, amontonando ejemplos. De igual modo que aquí hemos hecho para Pandectas, podría realizarse la idea del gabinete de objetos en las restantes ramas jurídicas, jurídic as, por ejemplo, en el derecho cambiario, donde las diferentes clases de instrumentos cambiales y los procesos evolutivos de un giro, podrían representarse mediante el oportuno formulario. Un gabinete semejante, dispuesto con arreglo a un plan, completamente instalado y rectamente utilizado, causaría admiración, y haría entrar a los discípulos, sin el más mínimo cuidado, en la vida práctica. Los gastos no 112

serían grandes y se compensarían con creces mediante el servicio que prestaría. Lo más caro serían los animales, de que tendría que estar provisto, aunque sólo fuera por la circunstancia de que se trata de un capital que consume. Y de los animales a nimales no podría prescindirse: para el contractus socidae, ganado intercambiable, para las actiones aedilitiae, un caballo con algún defecto, por ejemplo, mataduras; para la actio de pauperie, algunos bichos con faltas contra naturam sui generis, todos los cuales, precisamente por tener esos defectos, serían más baratos; para el usufructo, una oveja, con algún corderito; de la parte general, solamente la universitas rerum distantium, podría sustituirse, por razones de economía, mediante el sistema de la excursión, ya que requiere varios rebaños separados. La segunda parte de mi colección, el gabinete de los l os sujetos, el cual debería proporcionar el material exigible en sujetos de derecho, ofrecería dificultades, incomparablemente mayores. ma yores. Y yo no oculto que al planearlo planear lo de un modo completo en mis representaciones mentales, he tropezado en los últimos tiempos con dificultades graves para su realización. Esto, sin embargo, no debe detenerme para presentar a ustedes, por lo menos, la idea, y ojalá el germen pueda ya, después de siglos, fructificar. Consiste el punto capital del gabinete o instituto de sujetos, en lo siguiente: desplegar ante los ojos de los alumnos los casos jurídicos desde el comienzo de la vida hasta el final. Esos sujetos concertarían contratos, redactarían testamentos y codicilos, expedirían cambiales, dirigirían procesos, prestarían testimonio,  jurarían  jura rían en falso, legalizaría legaliz aríann documentos, document os, extenderían extende rían mandamientos de prisión, cometerían crímenes y delitos…, en una palabra, harían todo aquello que es posi113

ble en el terreno del derecho. Por razones de economía y como ocurre en las compañías de teatro modestas, una misma persona podría desempeñar varios papeles; así, por ejemplo, el vendedo vendedorr y comprador del instituto podrían figurar, al propio tiempo, como arrendador y arrendatario, comodante y comodatario, etc., en una palabra, figurar en todos los contratos o actos jurídicos que requieren la intervención de dos partes; únicamente para aquellos actos en que sólo hay una parte, para acentuar la diferencia entre los negocios jurídicos de una y otra clase, podrían elegirse dos sujetos que realizaran todos los negocios de ese último tipo: así, por ejemplo, en el otorgamiento de testamento o adquisición de herencia, podría figurar el mismo, pero convendría proveer a estos sujetos de una señal exterior para diferenciarlos de aquellos que intervienen en los negocios jurídicos bilaterales: acaso fuera lo más adecuado fijarse en la delgadez o corpulencia, según los casos. Pero con todas estas simplificacio simplificaciones, nes, todavíaa el número de personas a quienes sería necesatodaví rio utilizar, utiliz ar, resultaría bastante ba stante considerabl c onsiderable. e. Yo pediría como absolutamente indispensables las siguientes: en primer término, para los pleitos, un juez, dos procuradores y dos abogados, con la consiguiente colección de testigos (capaces, incapaces, con tachas…); un alguacil. Las personas primeramente aludidas, y siempre por razones de menor gasto, podrían servir también para los asuntos criminales, y en los civiles, para la segunda y la tercera instancia; en el caso de un juicio de responsabilidad civil contra funcionarios judiciales, judiciale s, q ui litem li tem donde hacen falta dos jueces, podría el  judex qui suam fecerit ser representado por cualquier persona disponible del instituto; para los jurados, sobre la base de que el instituto no pudiera proporcionar estos ele114

mentos, se alquilarían hombres en cada caso que se presentase. Para el derecho privado, deberían estar representados, en la parte general, los grados de edad, y así el infans (el nasciturus quedaría a cargo de la mujer que hubiese de representar el papel de venter en la missio ventris nomine; esta señora, por razones que a cualquiera se le alcanzan, no podría representar permanentemente su papel, sino que sería necesario contratar de cuando en cuando los servicios de una); dentro de este escalafón, harían falta un infantia maior, un infantiae  proximus  pr oximus y un pubertati proximus, un  pubes, un minor y un maior. Las personas enumeradas podrían pertenecer permanentemente al servicio del instituto y pasar de un grado a otro; cumplida la mayor edad, tendrían preferencia para ocupar la primera plaza que vacase. Por lo que hace a las diferencias de sexo, podría prescindirse del hermafrodita, y remitir a los alumnos, caso necesario, al gabinete de anatomía; por el contrario sería indispensable la existencia de varias mujeres, por lo menos, de una casada y de otra soltera, para representar los esponsales; el matrimonio, la dote, las demandas de reconocimiento de paternidad y el Senado consulto Veleyano (según las circunstancias si ellas mismas se encontrasen en situación propicia, podrían también ser utilizadas para representar la missio ventris nomine), naturalmente, haciéndo1es cambiar de indumentaria. En cambio, para desempeñar el papel de una  persona turpis, cuando fuera necesario, estimo preferible alquilar los servicios de un sujeto apropiado, no ya simplemente para aliviar el coste, sino por consideración a las demás personas del instituto y hasta por los mismos estudiantes. Para la redacción de los testamentos, habría que echar mano de unos cuantos hombres: no podrían 115

faltar un miles, un rusticus y un ciego; no aconsejaría, en, cambio, la admisión de un  furiosus entre el personal del instituto. Sería, por el contrario, irremplazable el diligens pater familias y como su reverso, y para poner de manifiesto lo que es la culpa lata, habría de buscarse una persona extraordinariamente descuidada e indolente; este puesto podría ser provisto en un poeta pobre, con lo cual se prestaba un servicio a la fundación Schiller. De la parte especial del derecho privado, habrían de añadirse a las personas antes citadas un tutor y un curador; para lo demás, podrían servir las personas ya existentes. Para el derecho penal, no podría faltar un amplio surtido de criminales, pues conforme a nuestros principios, no podrían ser provistos los cargos de ladrón en grande, de ladrón cualificado o de simple ratero, de homicida o de asesino; en una misma persona. El Presidente. — Me permito invitar al orador a que abrevie, ya que los ejemplos expuestos son suficientes para explicar su idea. Varias voces en la asamblea: ¿Y cómo representaría el orador a un absens o a un desaparecido? (Sensación.) El Desconocido. — No se me ocultan las dificultades que se oponen a una ejecución absolutamente lógica y consecuente de mi idea, pero creo que puedo solicitar aquí, como indispensable, una cierta resignación. Así, por ejemplo, reconozco que para representar la personalidad jurídica de una fundación no se me ha ocurrido aún la fórmula. Ahora, señores, que esto no se opone a que pongamos en práctica la idea en todo aquello en que es realizable. ¡Con qué diafanidad se presentaría a los alumnos, sólo con los medios por mí ya expuestos, la vida práctica del derecho! ¡Cómo excitaría esta especie de dramatismo jurídico su interés, estimularía su facultad 116

de percepción y facilitaría el trabajo de su memoria! De sobra es conocido por ustedes el hecho de que ciertos profesores se detienen para explicar minuciosamente, con relación al derecho vigente, las diferencias entre el tutor y el curator, y acaso conservan como recuerdo de sus años de Universidad idea del esfuerzo que un estudiante ha de hacer para captar esa distinción. ¡Cuán clara y sencilla, sin embargo, resultaría esa diferencia de repente, si el profesor ante los ojos de su auditorio hiciese que el tutor de su instituto se presentara interponiendo la auctoritas y en cambio apareciera el curator simplemente prestando su consentimiento! ¡Con qué precisión aparecería que el uno completa la personalidad y el otro en cambio se limita a la administración de los bienes! El curador podría además, y fuera ya de los límites de la enseñanza académica, ser utilizado en una forma que atraería los elogios máximos del público, singularmente de los comerciantes. La doctrina de que un menor de edad no se puede obligar mediante contrato sin consentimiento del tutor, cuenta ciertamente con bastantes partidarios y aun hace pocos años que el Tribunal superior de apelación de Rostock, ha desestimado la demanda de un comerciante contra un teniente del ejército, menor de edad, por suministro de prendas de vestir, ya que exigía para fundar aquélla, la prueba de la existencia de un enriquecimiento en el momento de la litis contestatio 50. Esta teoría, a los ojos de un lego, carece de sentido. Ningún camarero, según ella, haría caso del llamamiento que le dirigiese un teniente para que le trajera una botella de vino, sin preguntarle antes si por casualidad, y a pesar de sus mostachos, es todavía menor de edad, y si lleva  La sentencia está publicada por Seuffert, Archiv für Entscheidungen, etc., tomo XI, núm. 26. 50

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dinero contante y sonante en el bolsillo, aunque le conste que es persona de brillante posición económica; porque si, desgraciadamente, llega a realizarse este último supuesto (que no lleve dinero) o sencillamente, la de que al cliente se le olvide pagar, queda condenado el infeliz camarero a demandarle «hasta el importe del enriquecimiento en el momento de la litis contestatio». Como consecuencia de esta teoría, el médico que de noche es llamado a la cabecera de un enfermo, debería informarse, para obrar sobre seguro, si el paciente es o no menor de edad y, caso afirmativo, hacer que saquen del lecho al curador para que preste su conformidad; lo mismo debería hacer el boticario antes de despachar las medicinas, y con todo ello sería fácil que antes de ponerse de acuerdo el organismo tutelar, el médico y el boticario, el paciente hubiese abandonado este mundo. Un hotelero debería, con respecto a todos los huéspedes que pudiera presumir eran menores y por tanto sometidos a tutela, o rechazados o hacerles pagar por adelantado. Ningún zapatero o sastre podría tomar medidas para unas botas o un traje, o por lo menos probarlos, sin un consentimiento especial del organismo tutelar o previo pago. Todas estas buenas gentes no proceden así y no tienen ni la remota sospecha de que exista una proposición jurídica tan descabellada, hasta que a costa de su dinero adquieren el convencimiento contrario; de esto puede convencer a cualquiera la vida cotidiana. Cuán instructivo, pues, sería para ellas el que esa proposición jurídica, de vez en cuando, por ejemplo en épocas de ferias o fiestas populares, les fuese presentada en forma plástica que les entrase por los ojos, con relieves dramáticos, por la institución tutelar de nuestro instituto. El tutor (como parece exigir aunque sea implícitamente aquella sentencia) debería acompañar en todo momento al teniente y para rematar cualquier negocio 118

 jurídico, prestar el consentimiento o cerrar la bolsa. Para señalar más acentuadamente la completa falta de autonomía de su pupilo, podría el tutor, caso de que aquél no pesase mucho, pasearlo en brazos como a un niño de pecho. Si me lo permitís, aún os trazaré otros cuadritos interesantes. (Voces: No, no; al grano, al grano.) El Presidente. — Debo invitar al orador, por su propio interés, a ceñirse al asunto; pretendía hablar de la clínica jurídica y parece haberlo olvidado. El Desconocido. —Señores, constantemente he estado ocupándome del asunto; qué, ¿son mis colecciones, por ventura, algo distinto que la realización consecuente de las ideas relativas a la clínica jurídica? ¿Cómo puede un profesor dar enseñanzas clínicas sin el material necesario? Y ustedes no deben ciertamente estimar que es obligación suya proporcionárselo a costa propia, porque resulta muy costoso. Simplemente con una policlínica y una clínica ambulantes, es decir, con las excursiones jurídicas antes recordadas, no hay bastante. Si la enseñanza clínica ha de darse con resultado fructífero, como entre los médicos, debe, además, existir la clínica fija, y ésta, como queda dicho, resulta irrealizable sin mi gabinete. Por lo demás, he concluido con este tema; permitidme sólo una observación. La instalación del gabinete dedicado a los sujetos o, como preferiría llamarlo, del instituto jurídico, parece que exige un gasto tan elevado, que nuestras organizaciones docentes resultarían incapaces, de sostenerlo. Sólo que la cosa puede arreglarse en forma extraordinariamente económica. Podría proveerse la mayor parte de las plazas con juristas, y ustedes saben que no estamos acostumbrados a grandes exigencias. Si cualquiera de nosotros sirve de balde al Estado diez y más años, para 119

recibir luego 300 thalers, podría hacerse algo parecido en el instituto jurídico, cubriendo la ausencia o escasez de emolumentos con algún título honorífico, por ejemplo Consejero de Instrucción o Consejero de Instituto; caso de que se concediesen dietas por asistencia a los trabajos, yo no dudo de que habría un gran número de pretendientes a las plazas, para hacer sus prácticas. Otro medio para ahorrar dinero podría ser que si se creaban puestos retribuidos, fuera en comisión (como ya se practica con gran éxito en algunas ciudades alemanas), es decir, sin garantías de permanencia. Por consideración a su rango se podría tener algunos inamovibles, como especie de pensiones, para jueces  jubilados, abogados veteranos y Privatdozenten sin esperanzas. En una palabra: tengo el convencimiento de que podrían aquilatarse los gastos de tal manera, que no estarían en proporción con la gran utilidad que habría de rendir el instituto. He de ocuparme ahora de la cuestión de los exámenes. Si yo hasta aquí me encontraba en la grata situación de apoyar al ponente y de desarrollar sus ideas, en este segundo punto, desgraciadamente, me veo en la precisión de oponerme a ellas de la manera más rotunda. Estoy completamente separado de él cuando cree que debe reducirse el número de exámenes, pues por el contrario, mi opinión es que deben aumentarse. (Oh, oh. Fuertes rumores.) Sí, señores míos, hay que aumentar los exámenes, y no dudo de que a pesar de vuestra enérgica oposición, conseguiré ganaros para mi tesis. Esta puede formularse así: el examen es eterno. Con respecto a la cuestión de exámenes, sólo puedo reconocer como justificables, dos puntos de vista: o no se realiza ningún examen, o es necesaria una serie 120

indefinida de ellos, mientras el hombre vive. Todo lo demás son términos medios insostenibles. Porque el examen o es necesario o superfluo. Si lo segundo, debe desaparecer. Si lo primero, debe perdurar tanto como su mismo fundamento exija. Ahora bien, el fin del examen consiste en proporcionar al Estado la convicción de que el que se somete a esa prueba posee una masa suficiente de conocimientos e impulsarle a que los siga adquiriendo. Pues bien, si los conocimientos fuesen una posesión duradera, bastaría la adquisición única y, como consecuencia, un solo examen. Sólo que las posesiones espirituales tienen la misma desgraciada calidad que el propio espíritu, y es que con el tiempo se evaporan. Es como un tonel que no se llena de vez en cuando, que un buen día se va a mirar, y está vacío. ¿Cuántos hay entre nosotros que se atrevan a conjugar de cabo a rabo  τυπτω? y sin embargo, en la escuela, cuando estudiábamos griego, no hacíamos otra cosa. ¿Qué consecuencia se sigue de esto? Pues que el examen a lo largo de la vida, debe repetirse de vez en cuando. Uno cualquiera de nosotros, sea Juez o Procurador, ha necesitado una masa determinada de conocimientos, y el Estado ha creído de su deber comprobar la existencia de ese requisito mediante un examen; pero ¿qué garantía se da de que con un examen celebrado treinta o cuarenta años antes, se conserva actualmente la cantidad exigible de conocimientos? Hace cuarenta años, el barril estaba lleno hasta los bordes, pero actualmente es posible que no quede en el fondo ni una gota. Y no se aplique solamente a la primera vez que se vuelva a llenar, sino a las sucesivas. Si se cree necesaria la obligatoriedad para el primer caso, ¿cómo se quiere prescindir de ella para los sucesivos? Aún es necesario añadir una consideración. El jurista no debe conser          ¯

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var simplemente el capital originario de su ciencia, tal como lo recibió al salir de la Universidad, sino que debe aumentarlo; debe seguir el progreso de la ciencia paso a paso, y continuar formándose sin interrupción. Ahora bien, yo me pregunto: ¿qué garantías existen de que él cumplirá con este deber, sino un examen repetido periódicamente? Señores: perdonadme la viveza con que me produzco, pero hablo como pienso. Conforme a mi opinión, es incuestionable que el Estado no puede confiar la vida, el honor, la seguridad, la fortuna de sus súbditos, a personas con respecto a las cuales no tenga la convicción de que no en un momento pasajero, sino ahora mismo, están plenamente capacitadas para desempeñar su cometido. De otra manera, también una administración ferroviaria podría descansar en la prueba que practicara una vez respecto a la idoneidad de los vagones dedicados al transporte. Y así como estas empresas revisan repetidamente sus vagones para conocer de su idoneidad, lo mismo debe entenderse de los juristas que, en cierto sentido, son vagones de carga. (Voces: Eso ya es demasiado fuerte, no permitimos esas comparaciones.  Rumores generales.) El Presidente. — Debo llamar al orden al orador por esa comparación absolutamente inadecuada. (Bravo en la asamblea.) El Desconocido. —Señores: Pido perdón por estas comparaciones que se me han escapado involuntariamente. Permitidme sólo unas palabras más. (No, no. A concluir.) Quisiera, por lo menos, presentar una propuesta. (A concluir, a concluir. Otras voces: Que se le  permita, por lo menos, formular su proposición.) El Presidente. —Se le permite formular su propuesta. 122

El Desconocido. — Mi propuesta consiste en una enmienda a la primera proposición, número 5, de la ponencia Volkmar, y dice así:

«La revisión de los conocimientos que se estiman necesarios para el jurista práctico, es decir, el examen, deberá repetirse periódicamente, sin exceptuar a nadie, ni por consideración a la edad, ni atendiendo al puesto que ocupe». Señores: para apoyar esta enmienda apenas necesito añadir algo a lo ya expuesto. Sólo mediante esta organización cobrará la idea del examen su completa y lógica extensión, sólo por ella se convertirá el examen en una verdad, en lugar de consistir en algo fragmentario. Por análogos motivos que se exige a los funcionarios del Estado periódicamente un arqueo público, deben revisarse los conocimientos de los  juristas; estos conocimientos representan un capital incomparablemente más valioso que el contenido de aquellas cajas: el capital circulante espiritual, con que el Estado atiende a su misión más importante y más elevada, a saber, la práctica del derecho y la conservación del orden jurídico. El pensamiento de una tal revisión tiene algo de noblemente más elevado. Sería un grandioso inventario de toda la sabiduría jurídica del país, una resurrección espiritualizada y digna del siglo XIX , del antiguo censo romano. Todo el mundo habría de ser sometido a esta valoración y nadie ser excluido, ni el propio Ministro de Justicia. (Alborozo.) Qué pensamiento más hermoso, señores, someter al Ministro de Justicia a un examen y, caso necesario, eliminarle de su puesto por sus conocimientos defectuosos de derecho público o por graves errores en el 123

arte de la interpretación. Esta extensión del examen a todos los servidores del Estado, juristas prácticos y teóricos, sin distinción, constituiría un triunfo de la  justicia y de la igualdad ante la ley, de tal magnitud, que yo no puedo imaginar otro más grande ni más hermoso e infundiría en el pueblo un sentimiento tal de confianza en los juristas, como apenas si lo han gozado en la antigua Roma. Ahora bien, ustedes me preguntarán: si todos han de ser examinados, ¿quién llenará las funciones de examinador? Nada más sencillo, transportar el método de enseñanza Bell-Lancaster, a los exámenes, en otros términos, hacer el examen mutuo y recíproco. Unos años examinará esta mitad a la otra; y al siguiente, viceversa, y así sucesivamente. ¡Qué representación más grandiosa todos los años ver la clase entera de los  juristas ante los ojos del país entero (yo presupongo que el examen habrá de ser público) empeñada en una gigantesca lucha espiritual; cómo se precipitaría el pueblo para contemplarlo y qué cúmulo de ocasiones para distinguirse y elevarse! Acaso se podría pensar en tomar de modelo los certámenes gimnásticos, o si se quieren buscar ejemplos en antigüedad más remota, celebrar una gran fiesta nacional al estilo de los juegos olímpicos griegos o de los torneos medievales. (Gran alborozo.) Señores: Podéis reíros y acaso haya ido en la exposición de mi idea algo lejos, pero la idea misma, la permanencia del examen, está absolutamente justificada y aún más, resulta perfectamente realizable. Sí, señores, más que realizable, está ya en práctica en varios Estados alemanes. En Prusia hay ya tres exámenes. ¿Cuánto falta para llegar a mi propuesta? (Rumores, ¡que concluya!) En China… (Que concluya, 124

que concluya.) ¿Quiere eso decir que debo acabar con la China? Es, pues, Alem…i… (¡Que concluya!… A causa de los fuertes rumores, en la mesa de los taquígrafos no se pueden ya percibir más que palabras sueltas: Exámenes, instituciones chinas…).

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CARTA SEXTA51

La idea sobre la que yo había llamado la atención en mi primera carta, la cual por cierto advierto con espanto que vio la luz durante el año 1861 en el núm. 41, ha encontrado una realización inesperadamente deslumbrante. La máscara del desconocido se ha convertido en aquel dominó con el cual, toda la guardia del castillo sucesivamente, se disfrazaba, para visitar y portarse bene en el buffet; ya uno, ya otro desconocido se ocultan tras de él, sin que el uno sepa nada del otro. Así me ha ocurrido que tan pronto he sido el civilista desconocido como el criminalista y hasta el procesalista52; recientemente (cuaderno 2.°, p. 153) me he convertido en un extra seriem. Me deshago y multiplico a la vista del público, como un gusano, al cual se corta en trozos; cada uno de ellos, bulle y se agita, y todos estos desconocidos que también bullen y se agitan, son en definitiva, yo mismo. Si no fuera tan desagradable 51

 Deutsche Gerichtszeitung, Nueva serie, Tomo I, p. 309 y ss.,

1866.  Aparecieron, en efecto, una segunda y una tercera serie de cartas (de derecho procesal civil y de derecho penal) que no son mías. 52

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llegar a equivocarse con el propio yo, o comportarse mal con sus dobles, podría estimarse como una suerte envidiable, multiplicarse de esta manera sin trabajos y agobios y lograr de esta manera una copiosa producción literaria. ¿Por qué no habrán tenido Savigny o Puchta alguna vez el pensamiento de cubrirse con una capa extraña y dar al mundo sus obras como de Brackenhöft o de Rosshirt? ¡Qué asombro hubiesen experimentado estos últimos al tomar en sus manos una obra propia y entenderla! Usted sabe que Hauff editó su «Hombre en la luna» con el nombre de Clauren; el público no se percató del engaño. Quién sabe si al público de los juristas no se le juega a menudo una broma semejante; al menos en la lectura de ciertos escritos de autores contemporáneos yo no les libro de la tacha de que no son suyos, sino pensando que una mala lengua ejerce su maléfico influjo en nuestra literatura. Recientemente he podido comprobar su influjo: una tina llena de agua, quiero decir un libro voluminoso, de cerca de 300 páginas, que sólo contenía un pensamiento diminuto, mezquino y por contera equivocado. Si yo alguna vez descubro a la persona culpable, aunque se trate de gente de relieve, le aseguro que no lo pasará bien. ¿No podría usted animar a la Sociedad jurídica de Berlín a proponer como tema de un concurso con premios, la busca y captura de esa bruja jurídica que desenvuelve sus tretas con el nombre de escritores de derecho? Sea de esto lo que quiera, el caso es que, con relación a mí, varios utilizan mi máscara para escribir. Qué jense otros de que se les robe su empolladura espiritual y que se den como propios polluelos ajenos, a mí ese robo literario me produce una impresión placentera, en cuanto contemplo secretamente el huevo en el nido y sé que otro le cuida y ha de salir el pollo con mi nombre. 128

¡Qué erudición tan asombrosa la mía en todas las ramas  jurídicas! Derecho civil romano y prusiano, historia del derecho, derecho penal, derecho procesal civil…, nada me resulta desconocido. Lo que más me interesará habrá de ser contemplar el desenvolvimiento de mis conocimientos en derecho público. Porque el arte ahora consiste en saber algo de esto, ya que han llegado a perderse el derecho federal, el derecho público de Hannover, de Hesse o de Nassau y únicamente han quedado los cuadernos de los profesores. Claro que estos cuadernos yacen inactivos en los pupitres, concentrando su rencor contra el perverso Bismarck; acaso sueñan todavía en una resurrección gloriosa, en que el mundo que se les ha escapado de entre las manos, vuelva a acogerse, arrepentido, a los cuadernos y otra vez los soberanos desposeídos vuelvan a su dominación y a sus pueblos. Sin embargo, y siguiendo en mí una práctica viciosa, vuelvo a perderme del tema. Lo que quería decir es esto: todas esas buenas gentes que me han cuidado los huevos en su nido, son acreedoras a mi gratitud, y quiero hacérsela presente públicamente, ya que uno por uno me es imposible, pues desconozco su dirección, y usted, mi querido señor Redactor-Jefe, no ha querido tener la bondad de comunicármela. Yo os llamo a todos, desconocidos, hermanos o compañeros de empolladura, para que os acojáis a mis amorosas alas, ante todos, empero, a ti recién llegado al nido, que, conservando tu anónimo, fechas tus cartas en Leipzig. Oh, tú, brote de mi tronco, lleno de esperanzas prometedoras, regálanos más a menudo con tus dones preciosos, cual tu primera carta (núm. 16 de 1866, p. 61), bucea con más frecuencia en el ancho mar de los disparates jurídicos, para extraer de sus abismos perlas tan preciosas, como 129

la de la suegra de Strippelmann, pieza de gabinete de primera categoría. Asociémonos todos y quien todavía tenga ánimo de venir a nuestro grupo, para recomenzar la lucha contra la hinchazón de nuestra literatura; los oropeles de una falsa erudición, o de un pretendido sentido agudo y profundo, con que quieren cubrirse, no nos deben detener para desenmascararlos presentándolos tal y como ellos son. Que otros hagan la lucha con armas gruesas, emplazando baterías; a nosotros nos bastan un matamoscas y una palmeta, que muchas veces, con un golpe de ellas bien dirigido, se consigue más que con una andanada de citas del Corpus iuris civilis. Yo no sé qué inglés fue el que debió su curación a la risa; padecía de un absceso interno, que los médicos no conseguían se resolviese ni con calor ni con frío, pero que reventó cuando él se echó a reír, viendo a su perro de lanas, adornado con una peluca de corte y sentado a su lado. Tampoco carece nuestra jurisprudencia de tumores internos; ensayemos resolverlos con perro de lanas y pelucas, que acaso consigamos más pronto la salud provocando la risa. Quien se ha reído alguna vez de una opinión errónea, está asegurado para siempre contra ella; el músculo diafragma es un trozo, de gran valor, de la razón. En que el cultivo de nuestra ciencia del derecho civil no es completamente satisfactorio, están todos conformes. Los teóricos, con Savigny a la cabeza, opinan que el origen del mal se encuentra en que la práctica tiene poco de científica, los prácticos por su parte aseguran que la teoría resulta demasiado poco práctica. El uno declara que el paciente tiene estropeado el estómago porque ha tomado demasiadas medicinas; el otro sostiene en cambio, que han sido insuficientes; a diario se le prescriben nuevas recetas, consistentes en volu130

minosos libros, en ninguno de los cuales falta la más rotunda aseveración de que el camino hasta entonces seguido era equivocado para el paciente, pero que ahora se le muestra el sendero seguro para lograr su curación. Historia del derecho, exégesis, filosofía del derecho, economía nacional, ciencias naturales, el Padre de la Iglesia Clemente de Alejandría, Shakespeare y los personajes del mercader de Venecia… en una palabra: todo lo que no puede proporcionarle ni una mejor digestión, ni una constitución más robusta. ¡Pobre enfermo! Si necesitas esperar hasta que tus médicos de cabecera se hayan puesto de acuerdo respecto a lo que te falta y a los medios para ayudarte, llegarás a perecer entre sus manos. Entretanto, continúa el camino, trabajando para el cumplimiento de tus deberes: para suplicar, registrar, presentar, insinuar, decretar, publicar, declarar en rebeldía, apelar… y todos los demás ar habidos y por haber. En el Archivo de jurisprudencia de Seuffert, relativo a las resoluciones de los Tribunales superiores, tienes un fiel espejo de ti mismo y un guía segurísimo. En los cenáculos de la ciencia, acaso se te tache de hereje, por seguir esas direcciones, en vez de las suyas; en mi opinión harás bien, pues de esas alturas del cielo no recibes guía, habrás de buscarlo en la tierra, y en tanto la ciencia no te lo proporcione, es lógico que no tengas confianza en su dirección. Sólo he de prevenirte con una advertencia frente al Seuffert para que te resulte inocuo; y puesto que esta empresa la he ideado yo, voy a bautizarla como el anti-Seuffert. Cuando se quiere indicar a alguien el camino de la virtud, no basta con presentarle ejemplos deslumbradores de virtudes, sino que se los debe acompañar de cuadros espantosos del vicio. Seuffert se limita a lo primero; ¿cómo sería posible otra cosa, si sólo toma resoluciones de los Tribunales superiores? Faltan, por 131

tanto, los ejemplos espeluznantes, aquellos que al llegar a conocerlos la razón humana, aun en sus casos más sencillos y vulgares, pierde vista y oído. En toda mi educación, que he de agradecer a mi buen abuelo, hay un copioso fondo de recuerdos de ese tipo de ejemplos espeluznantes. ¿De qué sirve, acostumbraba él a decir, que yo predique a los jóvenes, por ejemplo, la virtud de la templaza, presentándoles preciosos ejemplos de personas temperantes? Un beodo, un borracho 53 predican, por no parecerse a él, con más energía que un centenar de abstemios. Si yo no he llegado jamás a coger un cólico de ciruelas, solamente se lo debo a la circunstancia de que mi abuelo estaba ojo avizor, como un buitre, a todos los ejemplos que me pudieran sobrecoger, y así no descuidaba el llevarme a la cabecera de algún niño que se debatía en medio de los dolores de un cólico provocado por el abuso de las ciruelas. Para volver ahora a mi anti-Seuffert, pregunto yo: ¿Qué impresión no produciría el que, como los búhos o las lechuzas clavadas a la puerta, o las monedas falsas delante de las tiendas, ciertos juicios se exhibiesen para ejemplo y edificación de la humanidad y especialmente de los juristas? Llegaría a ser verdaderamente una galería de monstruos jurídicos, un gabinete de patología jurídica. Piense usted en el escrupuloso cuidado con que un anatómico diseca y prepara sus ejemplares más notables, la finura con que separa el monstruo del vientre y considere la utilidad que para el cultivo del derecho podría tener el separar los abscesos del intestino, poniendo de relieve los desatinos de tal o cual teoría. Ésta, preparada en forma semejante y expuesta permanentemente a la vergüenza   Véanse los matices de ambos conceptos en Wächter, «Sächs. Straf.», p. 346. 53

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pública en nuestra colección jurídico-patológica, no resistiría la prueba de una segunda alegación. Perdóneme, si le produzco envidia con esta idea. Para desarmarle, opto por conceder a usted una participación en ella. Usted debe ser el editor del antiSeuffert, que debe llegar a constituir, desde ahora, parte integrante de su Revista. Por lo que hace al material utilizable, yo se lo suministraré, y si encuentro en los profesionales un apoyo sincero, no tendrá nada de extraño que el anti-Seuffert llegue a constituir un apartado permanente en su Revista. Para facilitar esa ayuda, ruego desde aquí encarecidamente a todos los que se encuentren en situación de colaborar que hagan los envíos a la redacción de la Revista. Para rematar el asunto: asociémonos desde ahora todos para el anti-Seuffert… «Pero el escándalo que promoverá…» acaso diga usted, meneando la cabeza. Mi honorable señor Gönner: desde que Pitágoras, para celebrar el descubrimiento de su famoso teorema, sacrificó a los dioses cien bueyes, mugen y tiemblan, según conocida sentencia popular, todos los bueyes a cada nuevo descubrimiento; y ¿qué ser viviente no temblaría cuando supiese que iba a ser sacrificado? El posible bramido de nuestros colegas, sólo serviría para proporcionarme una prueba de que mi anti-Seuffert deberá catalogarse entre los descubrimientos más importantes de todos los siglos. Por lo demás, como mi objeto no es molestar a las personas, haría con gusto la concesión de omitir por completo nombres de litigantes y juzgadores o sustituirlos con unos supuestos. Quien a pesar de esto se considerase aún herido, debería pensar que una forma semejante de crítica de sentencias es infinitamente suave en comparación con la que fue corriente en Alemania hace tiempo. La impugnación de una sentencia 133

en el antiguo proceso alemán, tenía como consecuencia para el juez, que éste se veía obligado a defenderlo con las armas en la mano. Regaríamos nuestras calles con sangre si continuara esta forma de impugnación de sentencias. Fuera del Consejo Supremo y del Tribunal Supremo y Secreto de apelaciones, cuyos juicios son irreformables, ningún juez podría estar seguro de su vida. El progreso resulta maravilloso. ¿No es cierto? Contra una lucha del juez, in natura, ¿no representa aquella crítica un verdadero juego de niños? Con el anti-Seuffert me he quitado un verdadero peso del corazón, que me ha preocupado mucho tiempo y ahora, ya sin obstáculos, puedo continuar mi camino, dejando a un lado la práctica para consagrarme enteramente a la teoría. Camino, ciertamente, largo, dilatadísimo, pero, gracias a Dios, no fastidioso, el que he de seguir. ¿Se acuerda usted todavía de mi cuarta carta? A ella debo remitirme, para continuar el tema, puesto que la quinta representa una broma de carnaval, que no entra en el cómputo. Describía yo a usted mi situación como la de un pobre joven, lleno de fe en la teoría, que entra en la práctica; de qué manera después esa fe, por las amargas experiencias que me suministró la aplicación de la teoría, se fue desvaneciendo para dejar paso a una forma de consideración que yo resumía en la proporción de que sólo puede uno servirse de la teoría sin peligro, cuando ya se ha perdido por completo la fe en ella. Ya comprenderá usted que con la palabra teoría no pretendo abarcar los escritos de los prácticos de abolengo, ni tampoco los de los teóricos sobre temas de filosofía o historia del derecho y demás disciplinas inocuas, sino las obras de los teóricos puros sobre el derecho prácticamente. Según mi opinión, se les debería, con muy 134

escasas excepciones, prohibir de una vez para siempre el que escribieran sobre esos temas. Ya había previsto esta solución Justiniano en lo que respecta a escribir, cuando prohibió severamente toda clase de literatura alrededor de sus codificaciones. Un edicto sencillo y hermoso, dice, queda tan deshilachado y despeinado por los escritores, que todo el derecho se convierte en un verdadero caos. Aún provee él con más precisión para poner las cosas en orden; de otra manera, volviendo los escritores, se repetiría enteramente la historia. En consecuencia, cualquiera que se dedique a ese género de obras, debe ser considerado y castigado como falsario y sus libros ser entregados al fuego. ¡Pero qué pueden fuego y espadas contra la fiebre de escribir! De uno de nuestros más recientes juristas afirmaba la fama que en cierto pasaje donde sólo se le ocurre a cualquiera una breve explanación, la realizó acumulando literatura, como si necesitase nivelar el equilibrio entre consumo y producción, con lugares paralelos llenos de misterio. El viejo Glück, en Erlangen, no se contentó con el pensamiento de que sus oyentes simplemente obtuvieran una ayuda de sus conferencias orales, dictados y pliegos sueltos impresos, sobre las Pandectas: quiso proveerlos para su estudio en casa de un pequeño comentario a las Pandectas, que debía constar solamente de seis tomos. ¡Alma inocente! Cuando murió llevaba 34 volúmenes y estaba aún por la mitad del Digesto; viene después Mühlenbruch y luego Fein: El primero se quedó en el título «si quis aliquem testari coegerit vel prohibuerit (XXIX, 6), el segundo, en XXIX, 7, de iure codicilorum, dejándonos uno nueve y el otro sólo dos volúmenes. ¡Cuántas generaciones de juristas bajarán a la tumba hasta que la obra se encuentre completamente concluida! ¡Pero qué espectáculo ofrecerá al mundo! ¿Por 135

qué no habrá uno de estos romanistas algo lunáticos, que se empeñan en mantener en pie literalmente el cor pus iuris, y sostenga la vigencia de aquella penalidad  justinianea y se denuncia como falsarios al viejo Glück, a Savigny o a Puchta? Ahora que como esto ya toca a problemas de legalidad, ¿quién se expone a dejarse coger los dedos? Y sin embargo, nada adelantaremos en la mejoría, mientras se encuentre planteada la cuestión de los escritos jurídicos. Ciertamente que no se eliminará enteramente el mal, pero a lo menos debe cuidarse de que quede reducido a límites razonables. Tras largas meditaciones, he llegado a una idea que en las líneas siguientes me voy a permitir exponerle. Comprobemos, ante todo, la raíz peculiar de la dolencia. A mi entender, se encuentra en una práctica tradicional de nuestras Universidades alemanas, que abren sus puertas solamente a aquellos que muestran una inclinación literaria, es decir, que han escrito e impreso algo. El camino para la Cátedra atraviesa siempre una imprenta: no hay catedrático sin impresor. ¡Qué Privatdozent no se dejará desollar los dedos a tal precio! Si no obtiene éxito con la primera obra, prepara rápidamente una segunda y una tercera, bombardea materialmente las puertas con disertaciones, monografías, manuales…, hasta que finalmente se le abren. No se derriban fortalezas con balas de seis libras, sino que se necesita artillería pesada; por eso cuanto más gordo sea el libro, más activo el ataque. De aquí proviene esa hinchazón asombrosa de nuestra literatura, ese empeño forzado, artificial, para producir gruesos volúmenes con un contenido insignificante: un pensamiento minúsculo, raquítico, pobre que forma la sustancia de todo un libro. Y algunas veces, hasta esto falta. Así estamos los adeptos de la ciencia, formados 136

y en marcha; cada catálogo de la especialidad y cada cuaderno de Revista jurídica, traen una nueva andanada, y cuando uno de los atacantes ha logrado penetrar en el recinto, pronto es sustituido por otro, que, a su vez, empieza a disparar. Y así continuará hasta el día del juicio, si nuestros gobiernos y la Nación alemana no ponen su atención en el asunto. ¿Pero en qué perjudica —me preguntará usted— este ejercicio intelectual y corporal de las gentes? Fundamentalmente, es indiferente que se les exija para el acceso a las cátedras dar volteretas o escribir libros. Estos libros que ellos escriben a nadie hieren, porque cualquiera puede pasarse sin ellos; el que no lo haga, quien los compre y lea, no culpe a nadie de los per juicios que le sobrevengan, más que a sí mismo. No, mi respetabilísimo amigo, el asunto se plantea en otros términos. La mercancía mala, perjudica en el mercado incluso a la buena. Meier A., Meier B., Y todos los demás Meier del alfabeto hasta llegar a Meier Z., pueden escribir sobre obligaciones correales, naturales e indivisibles… sin preocuparse lo más mínimo de las necesidades reales de la vida cotidiana y conforme al sublime punto de vista del «método puramente científico», produciendo a un pobre práctico tan insoportable dolor de cabeza que, desesperado, acabará por rechazar toda literatura. ¿Por qué nuestra industria de géneros blancos de hilo ha perdido casi enteramente sus mercados extranjeros? Respuesta: porque ciertos tejedores de poca importancia mezclaban a las fibras de lino otras de algodón; y esas casas no se perjudicaban sólo a ellas mismas, sino también a las respetables, quitándoles el mercado. Lo mismo ocurre con nuestra literatura jurídica. Los malos libros estropean el mercado a los buenos. 137

¿Quién compra todavía libros? 54. ¡Oh, Dios mío!, entre mil juristas apenas uno. Conozco libros de derecho, verdaderas obras maestras de erudición, como el de Buchholz, sobre prelegados (700 páginas) del que apenas han podido venderse cincuenta ejemplares y estoy convencido de que en varios Estados alemanes, de muchas obras jurídicas, no se vende ni un solo ejemplar: Yo mismo nada compro hace tiempo. Tengo un tío, viejo, rebuscador curioso, que aspira a poseer todo lo que se publica, y como él no lee los libros, sino que los aplica con fines decorativos en las habitaciones (un lujo caro, que le sale  plus minusve a sesenta marcos el pie) de cuando en cuando le cojo alguno, los que necesito para mis cartas jurídicas. Gracias a este medio, se me ofrece constantemente una magnífica provisión, de la que usted aún habrá de obtener provecho. La impresión que obtengo cuando dejo durante algún tiempo de visitar la colección, es la misma: quien lee mucho de estas cosas, acaba por notarlo en el estómago. La culpa no radica en las pobres gentes que escriben, sino en los temas. Los libros sobre derecho romano (y sólo a estos últimos me refiero en las presentes cartas) van siendo desde hace siglos cada vez peores. Aquella amenaza de Justiniano: volumina autem eorum omnino corrumpentur (Const. Tanta circa parr. 21) ha obrado como una maldición sobre nuestra literatura jurídica. Oiga usted mis pruebas. Yo no sé si ha visto usted alguna vez a las orillas del Spree hacer el vino; en todo caso, habrá de coincidir  Yo no juzgo con esto los libros de casuística y teoría que pudiéramos llamar hormas de zapatero o platos de cocina casera, ni tampoco a los manuales, sino a los que conforme a la intención y finalidad de sus autores, se mueven en las etéreas regiones de la ciencia pura, esas investigaciones a manera de globos, que dejan muy bajo de sí el mundo vulgar. 54

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conmigo si yo le digo que puestos a pisar uva los dos con los aparatos del lagar, uno detrás de otro y la misma carga, el primero obtendrá el mejor zumo, el segundo otro peor y con más dificultad, y que si aún viniesen un tercero y un cuarto acabarían por no poder sacar ni una gota, aunque tuviesen prensas hidráulicas. La aplicación al derecho romano es lo más sencillo del mundo. Desde hace siete u ocho siglos, se afanan miles y miles, por no decir millones, de juristas, en sacar mosto y hubo tiempos en que obtenían chorros tan gruesos como un brazo, hasta el punto de que se necesitaban toneles y pipas de la máxima capacidad, quiero decir volúmenes in folio, para recogerlo. Así, por ejemplo, en los tiempos de Cujacius y Donellus. Era una delicia entonces el pisar uva. Únicamente sobre la doctrina del ususfructus escribió Galvanus un volumen en folio, con el que se hubiese podido dar a un buey un golpe mortal. Vino después la época de los tomos en cuarto. Corría aún el mosto, pero en hilos más delgados y el sabor era un poco más amargo. Llegó la era de los libros en octavo, y en ella vivimos (hasta el libro en 12° y 16° no hemos llegado aún en la jurisprudencia) 55; ¿qué nos queda disponible?  A punto de remitir esta carta, llega a mis manos el libro del Dr. G. A. Hesse, Consejero de Justicia y funcionario judicial. Jena. Mauke. 1867. «Manual de bolsillo del derecho civil común», que muestra el tránsito de la literatura en 8° a la en 12°. El autor explica y justifica precisamente por razones de formato, la aparición de su libro, en el prólogo. «No faltan ciertamente libros apreciables, para la enseñanza, pero un libro para juristas, especialmente para estudiantes, y apropiado para que lo consideren un vademecum, en fiestas, en debates judiciales, en reuniones de sociedad, etc., etc., que puedan llevarlo cómodamente a la mano, aún no existía». Es realmente un pensamiento feliz, original: el derecho romano reducido a la categoría de un calendario de bolsillo, para alternar con «Cornelia, calendario de bolsillo para el sexo femenino» o «Iduna, calendario de bolsillo para las jóvenes que necesitan salir de viaje». Únicamente le falta un grabado en la portada con el retrato de 55

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Una sencilla comparación puede decírnoslo. Cuando los fabricantes de champagne en Ansmannhausen e Ingelheim han exprimido suficientemente los racimos para su objeto, los productores de vino de la tierra añaden agua al orujo y lo exprimen nuevamente. Se añade algo de alcohol y azúcar, y de esta manera salen los vinos tintos de Ansmannhausen y Oberingelheim. Agua, alcohol, azúcar: he aquí los tres ingredientes gracias a los cuales únicamente puede aún esperarse hoy en día obtener del exprimido derecho romano un vino que se pueda beber. Pero es, y será, un producto artificial «con el que ni es posible cantar ni alegrarse». La proporción de esos ingredientes varía según los gustos de cada uno, aunque la mayoría se inclina decididamente por el agua. Alguno ha ensayado usar sólo alcohol, pero sin darse él cuenta que a ese espíritu de vino se le ha agregado agua. Si usted intenta alguna vez clasificar desde ese punto de vista de los ingredientes las producciones más Justiniano o Triboniano y como ilustraciones unas «Escenas de la vida de la Emperatriz Teodora» (la antigua Lola Rasmussen), «la bona y la mala fides, dos cabezas femeninas de carácter», o el «Decretum Divi Marci, puesto en música, con acompañamiento obligado de trompetas», etc., etc. —En las cimas de los Alpes berneses, paréceme ver una joven rubia, abstraída en la lectura de un librito. «Perdón: ¿acaso lee usted el viaje de bodas, de Waldmeister o Ana y la cocinita?» «No señor; Hesse: Libro de bolsillo del derecho civil común; nunca me separo de él». Al volver de este imaginario viaje, visito la bodega Bock, de Munich. La misma escena con un veterano aficionado a la cerveza. En una mano el vaso, en la otra un derecho civil de Hesse y Rettich. Y si el libro, como se dice, debe llegar a penetrar incluso en las reuniones estudiantiles, debía recomendarse que en una segunda edición fuese provisto de una canción festiva, para la cual podrían suministrarse temas jurídicos apropiados, por ejemplo: «en un fresco predio había una servidumbre…; o Juchheisa, Juchheisa, los herederos están aquí». Yo hasta me atrevería a recomendar a algún industrioso librero que editase unos naipes jurídicos, con definiciones o proposiciones tomadas del título de regulis iuris como adornos.

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modernas, no le será difícil su tarea en la mayoría de los casos; acaso lo intente yo mismo en una carta de las próximas. Repito ahora expresamente: la culpa de estos procedimientos no radica en nuestros escritores, sino en el medio ambiente. Ellos necesitan escribir. Naturalmente, no pueden reproducir simplemente las opiniones ya expuestas —esto no se considera como «orientación literaria»— y ¿qué otro camino les queda sino tomar lo malo, si sus predecesores ya han agotado todo lo bueno? Si todas las opiniones razonables que pueden imaginarse acerca de un tema están completamente agotadas, ¿quién echará la culpa a un pobre escritor que se ve obligado a exponer un nuevo punto de vista, si abraza una opinión absurda? En estos días precisamente han llegado a mis manos diversos escritos de un doctor Asher, Privatdozent en Heidelberg, verdaderamente deleznables, que examinaré y trataré de valorar juntamente con otros en una de mis próximas cartas. Pero yo pregunto ahora a usted; ¿quién puede hacer cargos a este hombre, que realmente ha trabajado de una manera increíble, por haber vivido tres siglos después que Cujacius, el cual le ha tomado la delantera diciendo lo mejor que cabía en el tema? Si Cujacius hubiera nacido en nuestro siglo, y al revés, a lo mejor él hubiera sido un Cujacius y Cujacius un doctor Asher; lo importante consiste en tomar delantera para manejar la prensa de las uvas. Usted tendría razón si me dijese: cuando no sea posible exponer una nueva opinión razonable, es preferible adoptar una de las ya existentes. Pero demostraría no haber entendido lo que hay en esto. Es preferible una opinión propia descabellada, que no otra razonable, pero compartida en comunidad. Ocurre lo que con las señoras: ¿quién no prefiere una fea, pero para uno solo, 141

que no una hermosa, pero poseída con varios?; o lo que con los hijos: ¿quién no prefiere a los propios, aunque con relación a los extraños resulten tontos? ¿O quién adoptará hijos de otro mientras conserve la esperanza de tenerlos suyos? Para resumir: las opiniones debe elaborarlas uno mismo, si se quiere llegar a ser escritor, o de lo contrario renunciar a este título. Y ahora, dígame: ¿he llevado a cabo mi prueba? ¿No es cierto que la literatura romanista está condenada a ser cada vez más yerma, más vacía, más seca? ¿No serán las opiniones cada vez más insanas, antinaturales y retorcidas? ¿Debo acaso lo que he deducido ante usted por un camino a priori, comprobarlo a posteriori? Bien; en las próximas cartas lo haré. Yo le presentaré un ramillete de absurdos jurídicos, que le harán saltar el corazón en el pecho, de risa. ¿Opina usted acaso que la cosa no es para reír y que tiene su lado serio? De acuerdo. Sobre todo cuando se piensa en la peculiar perduración de la vigencia del derecho romano en Alemania. Si se quiere que esto tenga un pronto final, no cabe más que regocijarse acerca de la producción literaria que antes he descrito, porque contiene el signo más seguro de que dará fin al derecho romano; el derecho romano está débil por anciano, padece marasmus senilis, con aburrimiento como causa. Si se le desea aún una dilatada existencia, debe ponerse con toda urgencia remedio a aquel mal y con esto retrocederíamos al procedimiento que para combatirlo guardo aún in pectore. Lo más peligroso literariamente, son, conforme antes exponía, los Privatdozenten alemanes. Sin haber tenido entre sus manos un solo caso práctico, escriben acerca de las materias más intrincadas, que podrían poner en serios apuros a los juristas de más aplomo, con una 142

soltura inconcebible. Para el inexperto, todo resulta fácil y claro, y el que no ve más allá del Corpus iuris y está dotado de una gran confianza en sí mismo y tiene igualmente de sus cualidades un alto concepto, le resultará muy sencillo criticar las fórmulas que nuestra práctica ha elaborado utilizando con modificaciones pensamientos romanos para la recta solución de las cambiantes relaciones jurídicas, y las exigencias del tráfico moderno, estigmatizándola como desconocedora de las fuentes o intérprete defectuosa de las mismas, y mirando de arriba a abajo con sonrisa de lástima a los presidentes de los Tribunales, encanecidos en la escuela de la vida. Me producen la misma impresión que un filólogo que pretendiese, con Aristóteles y Plinio en la mano, dar lecciones a Cuvier o a Liebig en cuestiones de ciencias naturales. A mi entender, existe un medio sencillísimo para hacer inofensivos literariamente a los Privatdozenten. En Roma desde tiempos de Augusto, es sabido que existía el precepto de que quien quisiera adquirir por testamento, necesitaba demostrar que tenía o había tenido un cierto número de hijos; los liberi constituían la condición de la capacitas. Aquellas personas a quienes el Emperador quería favorecer, recibían para ahorrarse ese trabajo, el  jus liberorum, en cuya virtud se fingía que habían tenido aquellos hijos o se prescindía por completo de este rodeo; por semejante procedimiento llegó a estar en posesión de la capacitas, incluso la Diana de Efeso, a la que, como las diosas castas, le resultaba imposible, de una manera permanente, el cumplimiento de aquel requisito de la ley. Lo que en Roma la fecundidad corporal, significa entre nosotros la espiritual; sin liberi, no hay herencia, se decía allí; sin libri, decimos nosotros, no hay cátedra. Yo reputo este principio como deplo143

rable en el más alto grado y opino que la capacidad de los Privatdozenten debía medirse más por su enseñanza que por sus escritos. Sin embargo, si la Universidad no quiere prescindir del requisito de las publicaciones, podría hacerse inofensivo ese sistema en su aplicación a la jurisprudencia, otorgando a los docentes, por analogía al jus liberorum romano, tan pronto se dispusiesen a dar un libro a la publicidad, el  jus librorum, es decir, que se los convertiría en profesores como si hubiesen hecho ya imprimir los libros exigidos. Acaso hasta aquí ciertas Universidades no han sido más severas con los libros que se les han presentado, porque se han inspirado en aquella consideración que entre los romanos se aplicó ya a la calificación del  jus liberorum y que está razonado en forma tan humanamente hermosa y es tan de aplicación a nuestro tema, que no me sustraigo al deseo de reproducir aquí íntegramente el pasaje: L. 35 de V. S. (50, 16): Quaeret aliquis, si portentosum vel monstruosum vel debilem mulier ediderit vel quale visum vel vagitu novum, non humanae figurae, sed alterius magis animalis quam hominis partum; an quia enixa est, prodesse ei debeat? Et magis est ut haec quoque parentibus prosint, nec enim est, quod iis imputetur, qui qualier potuerunt, statutis obtemperaverunt, neque id quod  fataliter accesit, matri damnum injungere debet. Lo que libremente traducido y aplicado a nuestro caso, viene a decir: ¿Qué responsabilidad alcanza a los Privatdozenten, que, bien o mal, como pudieron (qualiter potuerunt), han observado los estatutos universitarios (statutis obtemperaverunt), cómo se les va 144

a exigir responsabilidad, si por fatalidad (quod fataliter accesit) el libro que ellos publicaron tiene menos el carácter de una criatura literaria normal (non humanae  figurae) que de un esperpento (portentosum vel monstrosum) o lleva los estigmas de una debilidad espiritual (vel debilem partum ediderunt)? Ellos han traído algo al mundo y esto basta (quod enixi sunt, prodesse eis debet). La concesión del  jus librorum y la Cátedra no se daría naturalmente más que mediante la obligación de no publicar el libro presentado o, por lo menos, no publicarlo durante un dilatado lapso de tiempo, los clásicos nueve años por ejemplo (nonum prematur in annum); para completa seguridad la custodia del libro debería confiarse a la propia Facultad de Derecho. Pasados los nueve años, y después de ejercer con fruto durante ese plazo la Cátedra, sería difícil que el propio autor persistiera en su propósito de publicar el libro y probablemente daría gracias a Dios porque un Gobierno previsoramente paternal, le había preservado de cometer una ligereza. ¡Qué aspecto ofrecería nuestra literatura, si se elevase a la categoría de norma general este precepto del depósito de los manuscritos durante nueve años! Yo aseguro que produciría una revolución mucho mayor que el descubrimiento de los fusiles de aguja. Qué incontable serie de libros no se escribirían, cuántos escritos permanecerían inéditos y cuánto ganarían los que, al fin, se imprimiesen. Es este un plan, que yo me hago la ilusión de creer que forma digna pareja con el anti-Seuffert; incluso estoy pensando que algún amigo lo presente al Reichstag en forma de una proposición de ley. ¿No prohíbe la policía que se vendan frutas verdes o cerveza agria? Pues ¿por qué no ha de hacer lo mismo con los libros aún no maduros? Si los Gobiernos alemanes no accediesen a esta propuesta 145

de concesión del  jus librorum, alegando la resistencia que seguramente opondrían las Universidades, no queda otro remedio que nosotros los juristas organicemos una gran colecta nacional para con su importe comprar los manuscritos de todos los Privatdozenten juristas; o con más exactitud, para recibir en depósito esos manuscritos durante nueve años bajo la más severa clausura. A nuestro lado, estarían seguramente los editores, y cuento con una adhesión calurosa por su parte; ellos sabrán ya con qué hacen mejor negocio, si con la situación actual o con la organización cuyo proyecto acabo de exponer. Con éste quedan a un lado los Privatdozenten, pero subsisten los profesores. En primer término, ya he adelantado que los estimo incomparablemente menos peligrosos que los primeros. Ellos se encuentran en posesión precisamente de aquello que los Privatdozenten pretenden adquirir con sus publicaciones: la Cátedra, con lo que les falta ese impulso para escribir. Además, una gran parte de su tiempo está ocupada por las conferencias orales y los asuntos oficiales; las vacaciones las necesitan para su recreo y descanso, así que, en definitiva, les queda poco tiempo disponible para escribir, mientras que para muchos Privatdozenten todo el año son vacaciones; por eso sería deseable para éstos acortar algo las vacaciones, para reducirles el tiempo sobrante que podrían dedicar a escribir. Y, finalmente, sobre todo: tanto más se enseña, tanto más puede observarse que no todo pensamiento nuevo merece los honores de la publicidad. Para una cigüeña recién nacida, que saca el pico del nido, todo es nuevo; hace los descubrimientos más maravillosos: en los montones de estiércol, cree ver montañas, mares en los charcos; pero la cigüeña vieja, que ha realizado largos viajes, necesita realizar grandes caminatas para tropezar con algo que merezca su aten146

ción. Por eso puede otorgárseles a los Profesores, con ciertas cautelas y limitaciones, la facultad de escribir sobre cuestiones dogmáticas. También aquí ofrece el derecho romano un punto de referencia: si se admite el  jus librorum,  junto a él debe ir el  jus respondendi. Los  juristas más reputados recibían en la época imperial la autorización pública de dar responsa juris. Conforme a este modelo del  jus respondendi, concédase a nuestros teóricos más renombrados el   jus scribendi, y en los casos dudosos, otórguese, como se hace con los cargos públicos en el sur de Alemania, sujeto a discusión, a fin de probarlos; si triunfan en la prueba, se elevaría la concesión a definitiva, pero si no la resisten, deberá negárseles en absoluto. Yo tenía pensado al comenzar, añadir aún ciertas propuestas personales, pero al formularlas tropiezo con tales cavilaciones y dudas, que prescindo de ellas, limitándome a proporcionar a usted y a los lectores para su propio uso (a los candidatos, examinandos de derecho, como recurso nemotécnico, se la brindo en verso) la siguiente lista de los romanistas que viven. Hay muchos juristas cuyo apellido termina en «er» Wächter, Bekker y Mutter, Römer, Neuner, Samhaber, Schirmer y también Schlesinger, Pagenstecher, Regelsberger,  juntamente con Unger y Müller. Cuatro juristas en «ing» Böcking, Fitting, Stinzting y Ihering, y si se quiere también Vering. Solamente unos pocos en «o» Este es Sanio, Ya que de otro modo se escribe Vangerow. 147

Tres terminan en «l» que son Büchel, Wetzell, Sell. Rudorff, Kuntze, Fritz van a la cabeza, Dernburg, Köppen, Witte van hacia la mitad. Ribbentropp, Windscheid, Francke me escriben dándome las gracias. Me acuerdo de dos en «eist» que se llaman Gneist y Leist. Quedan los de apellido de una sola sílaba Arndts, Bruns, Brinz, que se alegran juntamente con Scheurl. Deben añadirse Schmidt y Danz y así tienes completo el cuadro de los juristas. El que aquí no quepa, que se provea de otro nombre. Si aún quiere usted añadir algunos versos, le concedo el más amplio poder para hacerlo. Los retoños civilistas proveerán a la adición de nuevos nombres. En mis próximas cartas, irá el prometido ramillete de la literatura romanista más reciente.

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CHARLAS DE UN ROMANISTA

U�� ����� � �� R��������, � ������ �� P�������� Me han recordado ustedes recientemente el cumplimiento de cierta promesa que yo les hice años atrás, poco antes de abandonar Viena, en una de aquellas reuniones en que la Sociedad jurídica de modo tan feliz compagina sus exigencias profesionales jurídicas con el trato social, de colaborar en las «Hojas jurídicas» (Jurist. Blätter) con algún trabajo57. Yo no sé lo que hubiese llegado a prometer con el ánimo sereno, liberado del yugo de la jurisprudencia, en una de esas noches de fiesta. Las gentes que prometen fácilmente gozan por regla general, de una dichosa cualidad, la de olvidar rápidamente (la Naturaleza restablece en esta forma el peso desigual de sus buenas disposiciones con su capacidad de cumplimiento) y también mi  Juristische Blätter, editadas por Max Burian y Lotear Johanny. Año IX, Viena, 1880, núm. 10. 57  Se prescindió de continuar mis cartas de un desconocido, porque entretanto se había descubierto que era yo su autor. 56

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promesa a ustedes, desde entonces, cayó en el más profundo olvido, hasta que sus avisos me han devuelto el recuerdo. Parece como si se elevasen desde la tumba los espíritus de las horas desaparecidas para presentarme al pago una letra firmada en momentos de alegría; pues bien, pagaré la letra. Pero usted me va a permitir que haga en forma que corresponda al lugar y a las circunstancias en que fue otorgada. Y lo fue ante un dorado pollo, de modo que en iguales términos habrá de realizarse, es decir, que habré de figurarme encontrarme aún allí, con un vaso de vino, reunido con ustedes, y conversando de cosas  jurídicas; o, dicho con otras palabras, yo charlaré con ustedes y ustedes harán que estas charlas se impriman en las «Hojas jurídicas», en cuanto las encuentren apropiadas para el caso. El título con el que yo aporto mi contribución a la revista, «Charlas de un romanista», es, hasta donde alcanzan mis noticias, algo moderno, que nunca se ha conocido, de suerte que me imagino haber traído al mundo con esa rúbrica una forma literaria nueva en la exposición de temas jurídicos. Es el folletón transplantado al campo del derecho. Aquella designación, además, me permitirá conservar tanto formal como materialmente, la soltura de movimientos y la sencillez de una conversación oral, completamente sin preparar; yo quiero charlar y cada uno resuelve si quiere o no atender a mis charlas. Sepan ustedes ahora que estas charlas no tienen la pretensión de pasar a la literatura; llenarán su objeto si a sus lectores les proporcionan un entretenimiento pasajero o una excitación para pensar por su cuenta; aparte de que no están destinadas para que las citen los profesores alemanes, aparecen reclamadas por la 150

actualidad y pasarán en seguida; en mí, porque pasarán rápidamente del pensamiento al papel, y en el lector, porque las olvidará en cuanto las haya visto. Este es, pues, el pacto que concluyo con ustedes y con sus lectores: permiso para charlar de lo que se me antoje y sin preparación. Me ha llegado tan a lo vivo las cosas serias en que he necesitado ocuparme en los últimos años y la atmósfera que se respira en esta digna ciudad de Georgia Augusta (Göttingen), que ya experimento como una necesidad de recrearme, de reír y de bromear. Si no hubiese ya bautizado mis conversaciones con ustedes con el nombre antes indicado, me atrevería a llamarlas, atendiendo al momento en que adquirí el compromiso, huevos de pollo jurídicos, que si hubiesen sido de oro, los hubiese conservado; como no ha ocurrido así, ya saben ustedes lo que pueden esperar de ellos. Si con esta ocasión aparecen  pollos jurídicos (una variedad que hasta ahora no ha sido catalogada) no podrán ustedes admirarse. Tengo una gran provisión de esos huevos y creo que hasta podría venderlos por docenas. Hasta ahora se encuentran silvestres y desordenados unos junto a otros, o más exactamente, aún se encuentran apiñados en mi interior, y como consecuencia, tengo convertida mi cabeza en un nido. Es maravilloso que un hombre como yo, que durante su vida entera ha expuesto conferencias sistemáticas, que ha convertido en necesidad irreprimible, en una verdadera segunda naturaleza, el sistema y la clasificación, haya de ordenar unos huevos aún no puestos. Ustedes saben que un romanista se compone propiamente de dos mitades: es medio dogmático y medio historiador del derecho, y cuando se analizan los caracteres peculiares de un hombre por sus producciones, también se advierte 151

que las producciones de los romanistas participan de este doble carácter. Ustedes habrán de ver, por tanto, para los huevos que ponga en lo futuro, dos disciplinas: una dogmática y otra histórico-jurídica. ¿Una histórico-jurídica?, preguntarán ustedes moviendo la cabeza. Ya sé lo que esto debe significar. El público de las «Hojas jurídicas», quieren ustedes decir, se compone principalmente de prácticos del Derecho austriaco; ¿en qué puede interesarles a éstos la historia del derecho romano? A pesar de esto, me atrevo a decir que se me ha pasado por la cabeza tener el honor de presentar ante su público la historia del derecho romano. No por medios artificiosos, como los que es sabido se emplean para convertir los manjares más insípidos en apetitosos. Valga como muestra la magnífica cocina francesa, que llega a preparar cuero tan maravillosamente, que hace creer a los inexpertos que en su vida han paladeado cosa mejor. Una de las primeras autoridades en la teoría de las salsas, coloca como mote de una cierta salsa, insuperable culinariamente, la expresiva leyenda de que «con semejante salsa se comería uno a su propio padre». Ya en este terreno, a mí no me cabe la menor duda de que un hombre con excelente humor y agudeza, sería capaz de repetir aquella prueba con un tema jurídico (los hay comparables con cualquier clase de cuero) y acaso haya nacido ya alguien capaz de regalarnos con una «Elegía sobre el non usus» o «Escenas de la vida del diligens  pater familias». No necesita de semejantes atractivos artificiales la historia del derecho romano; puede prescindir de salsas y conservar interés lo que trate directamente. Tengo mi método peculiar para el estudio de la historia del derecho romano que se separa del dominante, pero aún 152

está guardado, y si hasta ahora conservé secreto, creo llegado el momento de publicarlo para utilidad y servicio de los demás. Hace falta para emplearlo un buen cigarro, fino, ni demasiado ligero, ni muy fuerte, y un sofá o canapé. Se reúnen materiales histórico-jurídicos hasta hartarse, cierra uno la puerta de la habitación para que nadie le moleste, enciende el cigarro y se acomoda en el sofá; el poner los pies en alto, como yo he ensayado, depende de los gustos de cada uno. Acto seguido se concentra el pensamiento mediante un esfuerzo de voluntad, en los tiempos antiguos, hasta llegar a olvidarse de uno mismo y de lo que le rodea. Debe concentrarse el pensamiento de tal manera, que pueda uno llegar a figurarse que realmente ha vivido en aquel tiempo y que sólo por un raro capricho de la naturaleza y mediante la transmigración anímica, se encuentra como Privatdozent o Profesor de Derecho romano en esta o en la otra Universidad alemana; que uno, originariamente, fue un viejo romano y que lo poco que se sabe de aquellos tiempos a través de los libros, es el último resto de los propios recuerdos, que pueden hacerse revivir mediante un esfuerzo enérgico, cosa que la filosofía griega ya tuvo por posible, con la teoría de la trasmigración de las almas. Después de haber permanecido quieto un buen rato soñando con los ojos abiertos, el recuerdo de los tiempos pasados se despertará realmente, el cuadro empezará a emerger de los profundos del alma (de la región de subconsciente) y se reproducirá en las nubes de humo del cigarro que se está fumando; se contempla uno a sí mismo deambulando por las calles de la antigua Roma, participando en todas aquellas cosas tan bonitas de la historia jurídica romana: una mancipatio o in jure cessio, matrimonio con manus, una in jus vocatio, etc., etc. Es increíble 153

todo lo que puede obtenerse con un solo cigarro. Pero, naturalmente, para fumar hay que entender, y hay algunos que no entienden. Por eso no llegan siquiera a ver, aunque enciendan un cigarro, se tumben en un sofá, lancen grandes nubes de humo, hasta más densas que otros, que, en cambio, saben fumar; por eso aquéllos no obtienen ningún cuadro. Y por eso también, afirman que nadie lo consigue y que si lo afirma, lo que presentan son productos de su fantasía intoxicada por el narcótico del tabaco, que ha de rechazar la Ciencia, ya que donde las fuentes callan, termina ella su labor. Yo por mi parte digo: que empiecen ellos por ese camino, yo permanezco fiel a mi cigarro. Tengo aún en la caja una buena provisión de ellos; encenderé alguno que otro y les contaré lo que vea. A estos relatos los llamaré «Cuadros de la historia jurídica romana». Es un hermoso título y ya esto sólo es algo de valor, mas, en una materia de tan dudoso poder atractivo como la historia del derecho romano, no comprendo por qué nosotros, gentes de ciencia, los rótulos bonitos hemos de abandonárselos a los literatos, que a lo mejor es lo único nuevo y picante que ofrecen en sus obras. Mi feliz instinto me ha hecho comprender hace tiempo el valor de un buen título, hasta el punto de que a la difusión de mis obras ha contribuido no poco esa circunstancia. Piensen ustedes en mi «Espíritu del derecho romano», con el nombre «Sobre el carácter y significación, etc.», o «Ensayo de investigación sobre los rasgos característicos…»; o en mi «Lucha por el Derecho» convertida en «Acerca del deber moral que corresponde a los particulares de hacer valer sus derechos en cualesquiera circunstancias…» ¿Quién hubiera soportado semejantes títulos? El título debe tener los caracteres de una voz de mando militar: ha de ser corto, 154

exacto, preciso, categórico; debe ser una verdadera voz de mando literaria, que se quiere esparcir a través del mundo. Ya tenemos el nombre del niño futuro, pero falta una pequeñez: el propio niño. Estoy un tanto nervioso y en situación algo parecida a la de la madre antes del parto: ¿será niño, o niña? ¿Hermoso, sano, robusto? ¿Feo, debilucho, un espantajo? Lo que haya de ser, se verá pronto; sólo le faltan para venir a la vida unos pocos días.

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CUADROS DE LA HISTORIA JURÍDICA ROMANA58

I E� ������� �� ��������� ����� ��� ����� ��� �����, �� ����� ������� � �� �� ���������� U�� ������ ��������� Tengo la desdichada cualidad de comparar todas las cosas que se me presentan, con algo: lo propio con lo ajeno, lo de ahora con lo pasado. Y digo que es una condición desdichada, porque mis comparaciones no siempre producen un resultado satisfactorio; sería preferible, que, en lugar de reflexionar, gozase ingenuamente de lo que me correspondiese. Mi afán comparativo no se limita a aquello que me atañe de una manera personal, alcanza a todo lo que se me pone a tiro: delante de mí, nada hay seguro. Los resultados más apreciables, como es natural, los obtengo en mi profesión, y apenas hay un tema, que pueda contemplar desde ese punto de 58

 Jur. Blät, 1880, nº 11.

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vista, que no le someta a comparación. Así he llegado a trazar el paralelo entre el antiguo y el moderno derecho romano, para buscar el poner en claro, a mí y a otros, esa cuestión (tal ha sido la finalidad que perseguí al escribir mi Espíritu del Derecho romano) e igualmente he llegado a comparar nuestro derecho vigente con el romano. También en este punto he llegado a ciertos resultados: que la época contemporánea, en ciertos puntos, no puede parangonarse con pasado: por ejemplo, en una demanda de indemnización de perjuicios yo hubiese preferido someterme a un juez romano que a uno moderno. En grado superlativo podría aplicarse esto a la cuestión que va a constituir el tema de la presente elegía: el derecho de ocupación sobre las cosas sin dueño. Si ustedes poseen una mirada penetrante para contemplar la evolución del derecho, llegarán conmigo a la dolorosa conclusión de que nosotros, con relación a la posibilidad de una adquisición gratuita que, según aseguran los psicólogos, tiene un atractivo especial para el hombre, hemos retrocedido lamentablemente en comparación con los romanos. ¡Cuán ricamente provistos estaban ellos en este aspecto! ¡Cuán extensa era la lista de cosas sin dueño y cuán dilatado el espacio que concedía a la ocupación en su jurisprudencia! Animales de todas clases: pájaros, peces, cuadrúpedos o, como dicen las fuentes59 los animales nacidos en el agua, en el cielo o en la tierra (in coelo… nascuntur), podían ser cazados sin obstáculo; la propia naturaleza lo ha determinado, así está escrito en el derecho natural, el cual ha venido  Para los lectores que quieran compulsar las citas, añadiré en nota la indicación exacta de las fuentes. El fragmento traído a colación en el § 12, I. de R. D. (2, 1). 59

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al mundo al mismo tiempo que el hombre 60. Ser cazador o pescador de caña, o dedicarse a atrapar pájaros, representaba una delicia. Igualmente el ámbar, las perlas y las piedras preciosas pertenecían al descubridor, y se podía llegar a ser millonario, sin poseer el más mínimo capital inicial. En cuanto a las fresas, frambuesas, setas u otros frutos silvestres de los bosques (recuérdese que las setas han sido objeto recientemente en Prusia de una regulación legislativa) nadie se preocupaba de ellos. Incluso los tesoros, hacia los que tiende sus huesudas manos el Fisco, ansioso, para privar de ellos al descubridor feliz (que en tal caso sería mejor llamarle el desgraciado descubridor) estaban reservados a éste y al propietario del terreno. Y qué diremos de la ocupatio bellica. Como el enemigo carecía de derecho, todo lo que él poseía pertenecía al valiente militar que le había capturado; para esto servía de fundamento que aquél lo había conquistado. Al subrayar este término, hago una observación completamente nueva, sorprendente por lo profunda, en cuanto al significado de esa voz. Recordarán ustedes que los antiguos romanos, según testimonio de Gayo 61, consideraban la captura del enemigo (nosotros la llamaríamos ahora anexión) como el modo por excelencia de adquirir la propiedad, y yo he visto siempre en este pasaje una concepción peculiar de aquel pueblo. La casualidad me lleva ahora desde esa expresión de guerrear, asociada con la ocupatio bellica, al descubrimiento de que nuestros antepasados pensaban en este particular lo mismo que los antiguos romanos; proba § 11, ibid. 61  Gaius, IV, 16: maxime enim sua esse credebant quae ex hostibus cepissent. 60

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blemente nos encontraremos aquí con una remotísima institución de los pueblos indo-germánicos. Kriegen (adquirir) en el sentido de capere, nancisci, está enlazada etimológicamente con Krieg = bellum; Krieg por consiguiente significa en un principio adquisición (bello capere); es la ocupatio bellica de los romanos, sólo que en vez de estar expresada la idea en dos palabras, está reducida a una. Las formas de la guerra se han refinado en el transcurso de los tiempos; en lugar del campo abierto, se utilizan locales cerrados: bolsas, oficinas, tiendas… etc., representan a aquél, sólo que en las últimas, en lugar de la espada de combate, tan incómoda y pesada, se utiliza la pluma. Finalmente, se ha ampliado también el concepto de enemigo: enemigo es aquel que posee algo y del que se puede adquirir algo combatiéndole. Tal es la fisonomía que ofrece nuestro moderno derecho de la guerra. Con frecuencia se me ocurre en esta extensión analógica del concepto de enemigo, un paralelo que, precisamente, se relaciona con Austria y constituye un resultado de mi estancia en Viena. Existe entre ustedes una fundación benéfica instituida por un antiguo señor Haudegen, bajo el principado de Eugenio, para inválidos austriacos de la guerra contra los turcos. El hombre había llegado a considerar la guerra con Turquía como una desgracia periódica, semejante al granizo, a las inundaciones, a las malas cosechas, etc., y en su tiempo, ciertamente, no le faltaba razón. Pero desde entonces, diría, hablando como pandectista, la guerra turca ha perdido su interés dogmático para Austria. Sin necesidad de ser profeta, puede asegurarse que la guerra entre Turquía y Austria es algo que ha pasado definitivamente. ¿Qué va a ocurrir con aquella fundación? ¿Perdurará eternamente acumulando intereses, 160

sin proporcionar un solo beneficio a hombre alguno? Un romanista no se apurará para dar contestación, en cuanto que el derecho romano le pone a su disposición el medio justo para que sobreviva la fundación, sosteniéndola siempre al compás de las exigencias de los tiempos, la ficción; no hay turcos de verdad contra quienes se haga la guerra, pero se los puede sustituir con otros supuestos. Se puede dar una ley, por ejemplo, diciendo que los rusos deben ser considerados como turcos, o si se entiende que este es caso que exige un maduro examen, puede autorizarse al Gobierno para que al estallar la guerra en cada caso particular, pueda declarar turco al enemigo. Así el turco se convertiría en un concepto jurídico, que acaso viviese jurídicamente aun después de que los turcos de verdad hubiesen desaparecido de Europa o del mundo. Un romanista se alegraría de que gracias a este procedimiento la ficción lograse una aplicación práctica, con lo cual él no necesitaría ya extraer los ejemplos de ficciones de las fuentes puramente romanas, pudiendo dejar descansar definitivamente el ejemplo tomado de Gayo relativo al peregrino que se finge ciudadano romano. Esto último por lo demás, resulta extraordinariamente interesante e importa ponerlo en claro. Si la acción de robo la ejerce un peregrino o se dirige contra un peregrino, dice Gayo62, se debe fingir que es ciudadano romano. Lo cual jurídicamente expresado quiere decir: el robo es algo tan típicamente nacional entre los romanos, que un peregrino ni puede robar, ni ser robado. Cuando en Schilda hay que ahorcar a un extranjero, protestan los ciudadanos: la horca es únicamente para ellos y para sus hijos; para que un extranjero pueda ser colgado,  Gaius, IV, 37.

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es necesario que antes se haga ciudadano. Así hubiese hecho también un peregrino que en Roma quisiera robar o ser robado, primero adquirir la ciudadanía romana; pero procediendo en bastante contradicción con esto, se suplía el defecto con la ficción. Volvamos ahora a la ocupatio bellica de los romanos, fuente más antigua de la propiedad romana. En Roma era un gusto ser soldado en medida mucho más amplia que el ser cazador, pescador de caña o atrapador de pájaros; por eso decía la canción de la dama blanca: qué gusto da ser soldado, ante sus sentidos se abre la posibilidad de hacer suyo todo el universo, menos la parte romana; añádase la pequeñez que encierra en sí potencialmente aquella profesión, de hacer suyos todos los tesoros que actualmente encierra el mundo. Siempre me produce una melancólica impresión, cuando necesito presentar en mis explicaciones el  peculium castrense, especialmente cuando entre mis oyentes se encuentran  filii familias milites. Se les muestran todas las bellas cosas que esta última condición encierra: adquirir del enemigo, recibir donaciones del Regente y de la Regente, etc., etc., con lo cual se les hace la boca agua, y sin embargo, todo esto sólo son señuelos; la única parte verdaderamente práctica del peculio castrense y con la cual deben contentarse, es la herencia de alguna rica dama. Al rico surtido de cosas muebles que les he presentado hasta ahora, todavía añade el derecho romano algunos inmuebles, de los cuales podía haber prescindido. Experimento siempre que examino esta materia en las Pandectas, una gran alegría. No por consideraciones prácticas que hoy pudieran extraerse de esos textos (desgraciadamente no hay nada de eso), sino situándome estrictamente en el punto de vista histó162

rico-jurídico, para lo cual me transporto al caso de un ciudadano romano a quien toca parte en una de esas adquisiciones, y penetrando en su espíritu, me lleno de alegría. Así resultan dos verdaderos trozos exquisitos para los pandectistas, la insula in flumine nata y el alveus derelictus. La adquisición para los ribereños se hace tan cómodamente, que ni siquiera necesitan ocupar esos objetos, puesto que el derecho les obsequia con ellos sin que hayan de molestarse en lo más mínimo. Un inciso: ¿se han parado ustedes a considerar alguna vez, porque tratándose aquí de dos supuestos de cosas sin dueño no se admiten las consecuencias del principio general, de que las cosas sin dueño están sometidas al libre derecho de ocupación? Tracen ustedes gráficamente la escena que se produciría en el desarrollo de esa facultad: las riñas que se armarían en las aguas antes de que la isla emergiera completamente de ellas o que el lecho del río se viera libre completamente de ellas: como si dijéramos, mientras la naturaleza todavía está en los momentos del alumbramiento, los esfuerzos para acelerar el parto, de demasiado lento, el uso incluso de fórceps. Comprenderán por qué los romanos, tan razonablemente, han excluido estas materias del derecho de ocupación. Cuando se trata de la insula in mari nata, la teoría de las cosas sin dueño recobra su pleno valor, ya que se atribuye al que primero la ocupa. Tiene algo de grandioso representarse, actuando la teoría de la ocupación allá, en la alta mar, en una isla, apenas desprendida del seno de la naturaleza, cuando se ha negado su aplicación en los dos casos enunciados, tratándose de tierra del continente. Desgraciadamente, el valor de esta concesión hecha a la teoría, se debilita considerablemente, teniendo en cuenta la observación histórico-natural, 163

añadida por los juristas, de que el suceso se da muy escasas veces (quod raro accidit). No da mucho de sí la última cosa inmueble en que se puede adquirir propiedad gratuitamente, y que nosotros, sin embargo, los pandectistas, no podemos pasar por alto: el ager desertus; se trata de un supuesto en que es necesario trabajar la tierra, y cuando se ha logrado poner el terreno selvático en situación de cultivo, abonándole y quitándole las malas yerbas, aún no se está seguro de que el hasta entonces propietario, que puede entonces volver a ocuparse alegremente de sus fundos, no dé al traste con todo. Yo estoy resueltamente decidido hace tiempo a no poner en cultivo jamás un ager desertus. Con esto hemos terminado la cuestión de las cosas inmuebles. Me he reservado, sin embargo, lo mejor, la ocupación de las cosas hereditarias. Posee, entre todos los casos de ocupación, indudablemente, el puesto más relevante, en él asciende el pensamiento de la ocupación al Non plus ultra ideal y a tal altura, que la diferencia entre cosas muebles e inmuebles la cual, para hablar con el lenguaje de Hegel, no había superado todavía su propia evolución dialéctica, en los grados descritos, aparece ahora como un fantasma, sin existencia. Oro, plata, valores de toda especie, ganado, vino, fundos, casas, explotaciones agrícolas en conjunto, con tal solamente de que se encuentren en una herencia, puede cualquiera que le venga en gana apropiárselas, sin cometer robo: «rerum hereditarium furtum non fit», decía la regla aparecida en el mundo con tal objeto. La única diferencia con los otros casos de ocupación consiste en que el ocupante no adquiere inmediatamente la propiedad, sino que necesita poseer las cosas durante un año, a lo cual se prestará gustoso. 164

Ustedes comprenderán que si he reservado para lo último este caso de adquisición gratuita de propiedad, es porque a su lado los demás resultarían insulsos. Reservaré, pues, el tratarlo para nuestra próxima reunión. Y ahora, como tránsito de este rico cuadro del derecho romano, donde una sentencia sobrepuja a otra, de este opíparo banquete de la falta de dueños a la sopa de limosna del derecho vigente, en el que de las cosas nullius apenas queda nada. Todos los sitios en la mesa de la propiedad están ocupados, y no queda cubierto alguno para las cosas sin dueño; los que aguarden, tendrán que esperar a que la propiedad les arroje algún hueso, que ella ya no es capaz de utilizar. Ha pasado la poesía de la ocupación, queda la prosa de la propiedad —la discutida propiedad— que todo lo destruye. Tanto la insula in flumine como la in mari nata, se las apropia el Estado, e igualmente ocurre con el alveus derelictus; tales objetos figuran como cosas susceptibles de ocupación, pero únicamente en los libros dedicados a la enseñanza; yo quisiera saber cuándo ha tenido lugar el último caso real. Se cuentan entre los conceptos jurídicos a manera de maniquíes rellenos, de nuestros museos  jurídicos, con las momias, o conservados en alcohol. Podría aplicárseles lo que Justiniano ya dijo de reliquias semejantes en su tiempo: dice del dominium ex jure quititium «Nec umquam videtur, nec in rebus apparet, sed vacuum est et superfluum verbum 63». Queda solamente el ager desertus. Si alguien se lo encuentra hoy, podría facilitarlo. Yo nunca he oído hablar de un solo caso. Así desaparecen todas las cosas inmuebles de la escena. Se podría ya lamentar su pérdida, si solamente quedasen las muebles, pero también éstas, una tras 63

 L. un Cod. de nudo jure (7, 25).

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otra, van desapareciendo: como en cierta sinfonía de Haydn, la de la despedida, uno a uno los ejecutantes de la orquesta abandonan su atril y apagan su luz, así ocurre aquí. La usucapio pro herede lucrativa, la occupatio bellica, la caza libre en el bosque y la pesca, la búsqueda igualmente libre de ámbar, fósiles, etc. —en ciertos Estados incluso la adquisición de tesoros— son otras tantas luces apagadas: reina completa oscuridad. Adondequiera que el hombre se dirige, tropieza siempre con la propiedad privada, que le detiene con su exclamación: hasta aquí, pero no más allá. Incluso sobre los enemigos extiende su mano protectora, con lo que el animado saqueo de los tiempos antiguos, puede considerarse pasado, y hasta la caza, que conforme al  jus naturae pertenece al primer ocupante, queda sometida a normas positivas y sujeta a la legislación. Y como las cosas de una herencia están sujetas a libre ocupación, nuestra época ha perdido la razón por completo; esperemos a que los comunistas la restauren. Aún quedaba el bosque libre y los niños podían hacer acopio de moras, fresas o frambuesas, una mujer hacendosa recolectar setas y hasta plantas para preparar a su marido un vaso de alguna bebida espirituosa. Todo esto ha desaparecido también en Prusia, y ni el derecho de los niños a aquellas buscas queda respetado Yo he perdido ya la afición al derecho; me alegro no ser niño y digo con el carpintero de «María Magdalena», de Hebbel: no entiendo al mundo. Si no tuviese que volver a ocuparme de las Pandectas… Ahora creo mi deber colocar una cruz sobre cada caso de ocupación de aquellos tan bonitos, que consideraba el derecho romano: mortuus est, y adviertan mis oyentes la conveniencia de no ejercitarlos prácticamente, si no 166

quieren entrar en conflictos con el Código penal. La poesía ha desaparecido del derecho; lo deploraré con Schiller, en sus «Dioses de Grecia», alterando ligeramente el texto: ¡Oh, hermoso Universo!, ¿dónde estás? ¡Vuelve, derecho de la naturaleza! Pero, ¡ah!, que solamente tu huella de hada se encuentra en el mundo fabuloso de las teorías. La campiña, moribunda, está triste, ningún despojo ofrece a mi mirada y hasta con respecto a las frambuesas, setas y alimañas el derecho grita: ¡atrás la mano!

II E� ���� ��� ����� ��� ������� ������� ������������� Yo no sé si puedo suponer que los conocimientos adquiridos por ustedes en la Universidad sobre la usucapio pro herede lucrativa del antiguo derecho romano, persisten aún. Con los conocimientos que se adquieren en la Universidad suele ocurrir lo contrario que con la mayor parte de las cosas: cuanto menos se usan, tanto más se esfuman; a esos conocimientos, en oposición a las res quae usu consumuntur vel minuuntur, podríamos considerarlos como res qua e nonusu consumuntur vel minuuntur. Ustedes me permitirán, por tanto, que yo intente refrescar un poco sus conocimientos con relación a nuestra institución.  Loc. cit., núms. 12-15.

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Las fuentes, y entre ellas se destaca Gayo 65, nos dan el siguiente cuadro: si muere alguien, que no deja sui heredes, cualquiera a quien se le ocurra adelantarse al heredero llamado, en la toma de posesión de objetos de la herencia, puede hacerlo sin cometer furtum. Únicamente aquellas personas que ya poseyesen cosas del difunto, carecen de facultad para cambiar el título de posesión que los garantiza, o, como decían los romanos, les está prohibido cambiar el título que ostentan y convertirlo en  titulus pro herede (nemo sibi ipse causam possessionis mutari potest), es decir, que el acto de toma de posesión ha de ser visible; el heredero inmediato deberá saber quién ha llevado a cabo esos actos de posesión y contra quién ha de dirigirse para impetrar la devolución. A tal objeto se fija el plazo de un año; si transcurre sin ejercitarse la acción, sea porque tarda más tiempo en presentarse el heredero o porque deja de reclamar, caduca su derecho, el poseedor se convierte en propietario merced a la usucapio pro herede, y no ya simplemente dueño, sino heredero. Como objeto de la usucapión se consideran las cosas no ya aisladas, sino hasta en su conjunto, constituyendo la herencia y consecuencia de este punto de vista era que hasta las cosas inmuebles, para las cuales el plazo de usucapión es de dos años, podían adquirirse por el transcurso de uno. La presentación o la toma de posesión de la herencia por parte del heredero, excluían aquel derecho de ocupación, según la expresión que vengo usando66; quien sin embargo de esto, aprehendía  Gaius, II, 52-58; III, 201. 66 Los romanos empleaban la expresión occupare, no puramente para expresar la apropiación de cosas sin dueño, sino también de las cosas de otra persona, ya se tratara de cosas poseídas o no: véanse 1, 3, § 8 de A. P. (41,2)… domum a latronibus occupatam, 1, 1, § 2 quod legat. (43,3)… quod quis legatorum nomine occupavit. 65

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algún objeto, se hacía reo de  furtum, así como en el caso de que hubiera sui heredes. Tales son los rasgos más salientes de la institución, según nos la presentan las fuentes. Dejan sin solucionar ciertos problemas, que sin embargo, no entro a dilucidar, porque mi intención no es componer una erudita disertación sobre la usucapio pro herede lucrativa, sino simplemente desenvolver ante ustedes un aspecto singular de dicha institución, que según mis noticias, aún no ha sido expuesto. Solamente añade Gayo una cosa, y es cierta observación acerca del fin perseguido con ese mecanismo legislativo. Se plantea él la cuestión de cómo el antiguo derecho ha podido admitir una regulación tan inequitativa (tam improba possessio et usucapio) y da la respuesta: se ha querido ejercer una cierta presión cerca de los herederos llamados, para adir la herencia prestamente, tanto en interés de los acreedores, como en el del cuidado regular de los sacra. Agotado así nuestro material histórico, yo enciendo ahora mi cigarro: ustedes saben lo que esto significa. Es maravilloso el efecto que me producen unas cuantas chupadas enérgicas. Entre las nubes de humo, veo a Gayo: un hombre alto, flaco, con pecas en la frente, piernas arqueadas hacia dentro y cara de maestro. Unas chupadas más, y trabo conversación con él. —¿Gayo? —Así me llamo. —Yo no estaba seguro de si podía usar ese nombre para llamarle, porque alguno de los escritores más modernos67 ha afirmado que era puramente un nombre  H. Dernburg, «Las Instituciones» de Gayo constituyen un cuaderno de apuntes de clase del año 161 p. Ch. Halle, 1869. P. 96: «una 67

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vulgar o como decimos corrientemente, un mote que le habían puesto los estudiantes, como ahora acostumbran a hacer con los profesores más queridos. —¿Estudiantes? ¿Qué es eso? —Sus oyentes, los que escuchaban sus cursos de instituciones y gracias a los cuales, por sus cuadernos de notas, conservamos el libro de usted:  Institutiones 68. —¿Cuadernos? ¿Qué es eso? —Los apuntes escritos de los oyentes, que o eran tomados al dictar el profesor, o redactados por ellos mismos conforme al borrador que llevaban. —Mis oyentes, cuando yo hablaba, acostumbraban a escuchar, no a escribir. —Entonces, exposición más libre. Y por consecuencia sus  Institutionum commentarii libri quatuor, ¿fueron compuestas por usted mismo? —Así es. ¿Se tiene aún alguna noticia de ellas? Me parece que ha pasado ya mucho tiempo desde que yo las escribí. —Aproximadamente, unos mil setecientos años. Desde que fueron encontradas en Verona por Niebuhr, mi respetable señor, constituyen para los romanistas el pan nuestro de cada día. —¿Romanistas? ¿Quiénes son esos? —Son sus continuadores en los tiempos modernos. Nosotros los germanos (Usted se encuentra actualmente designación del mismo de las usadas en la lengua vulgar». P. 97: «Y como más fácilmente se explica la designación familiar por el nombre propio, es teniendo en cuenta la costumbre de los estudiantes, a cuya instrucción está dedicada la actividad de nuestro jurisconsulto. Ellos llamaban al excelente Profesor como un amigo a otro; así le recordaban en sus círculos, ellos transmitieron este nombre a las generaciones siguientes de estudiantes y hasta llevaron a los libros». 68  La opinión del autor mencionado antes.

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en una de nuestras más hermosas ciudades, en Viena, en «El pato dorado») trabajamos todavía el derecho romano como sus coterráneos y contemporáneos, y los profesores que en nuestras escuelas jurídicas dan cursos, son llamados romanistas; yo mismo tengo el honor de presentarme a usted como uno de ellos; todos los años leo una vez Pandectas y otra Instituciones. —¿Entonces, colega? Mucho gusto en haberte conocido. Luego, ¿conoces mis  Instituciones? —Como le decía, constituyen nuestro pan cotidiano; mucho hemos aprendido de ellas y le debemos inmensa gratitud, pero desgraciadamente hay grandes lagunas en el manuscrito: los viejos monjes cruelmente utilizaron aquel manuscrito para copiar obras de un santo cristiano: San Jerónimo fue colocado encima de usted y sus escritos absorbieron mucho de los suyos. Bluhme (o como después se ha firmado imitando a Puttkamer, Bluhme) se ha dedicado a este trabajo de reconstrucción. Podría usted prestarnos el mayor servicio, decidiéndose a colmarnos esas lagunas. —Ya lo consideraremos eso más despacio. Ahora no tengo ni tiempo ni humor para ese trabajo. ¿Y qué es lo que te ha impulsado a sacarme del infierno? — Quisiera consultarle acerca de la usucapio pro herede lucrativa. Qué es lo que opina usted acerca de esta institución; sus juicios acerca del antiguo derecho serían del más subido valor. Pero guardando los respetos debidos a su autoridad, me parece que su opinión acerca del fundamento legislativo de dicha institución, no es exacta. —¿Por qué no? —Si usted fuese tan bondadoso que me lo permitiese, mi muy respetado profesor y maestro, le expondría mi parecer. 171

—¡Habla! —Su opinión acerca del fundamento legislativo de la institución de que se trata, arranca del siguiente supuesto: hubo un tiempo en que la usucapio pro herede no existía, pero en que el derecho hereditario estaba enteramente construido. Se fue advirtiendo la existencia de una mala práctica, en cuya virtud los herederos llamados, dilataban indebidamente la aceptación de la herencia, para lo cual no había plazo, como no hubiese fijado el testador una cretio; redundaba esto en su interés, porque de esta manera se apropiaban los frutos e intereses de los legados y retrasaban el pago de éstos, y en cambio no gastaban nada en el sostenimiento de los sacra. Esto no puede seguir así, dijeron los acreedores, nosotros queremos nuestro dinero; y los Pontífices añadieron: nosotros no podemos tolerar que los sacra estén interrumpidos tanto tiempo; también se agrupaban ante la puerta legatarios y sustitutos. Reuniéronse entonces los padres de la ciudad y deliberaron: ¿qué haremos? Si ellos nos hubiesen llamado a consulta a usted y a mí, les hubiésemos podido indicar el camino recto. Fijad por una ley el plazo para recoger la herencia, les hubiésemos contestado, o conceded al Pretor (lo que tuvo él que hacer por su cuenta más adelante) la facultad de fijar, a solicitud de los interesados, un tempus ad deliberandum, o, como hoy decimos, un spatium deliberandi, so pena de pérdida de los derechos hereditarios, y ordenad en interés de los sacra, cuyo cuidado supremo corresponde a los Pontífices, una pena pecuniaria en beneficio de los fondos eclesiásticos, que aumente de mes en mes, un verdadero alud penal, a semejanza del interés progresivo que conocemos en Alemania: con esto ya se arreglará. Sólo que la decisión de los padres de la ciudad llevó otra dirección. Ellos dijeron: queremos introducir 172

la usucapio pro herede lucrativa, con lo cual concedemos a todo el mundo permiso para apoderarse de las cosas que haya dejado un difunto, atribuyendo, además, a esta posesión el efecto de que si el heredero no se presenta dentro del plazo de un año, y no demanda a aquel poseedor, éste se convierte en dueño y, al propio tiempo, en heredero; y si el heredero instituido repudia la herencia, entonces se le declara infame y aquélla puede ser tomada por quien quiera. ¿He comprendido exactamente su opinión, Maestro? —La has comprendido. —Ahora, permítame usted una pregunta: ¿tiene usted noticias más pormenorizadas sobre este proceso? —He seguido la exposición de Varrón. —¡Me lo había figurado! Tiene muchas cosas maravillosas. —Tú eres… se me había olvidado, para servirme de una expresión de vuestro Bismarck, ya que mi educación me impide darte la contestación adecuada. Tú presumes conocer cosas de la antigüedad romana mejor que Varrón, de cuyas alabanzas está llena toda Roma, lo mismo la del tiempo en que vivió que la posterior, a quien proclaman Cicerón diligentissimus investigator antiquitatis y Quintiliano vir Romanorum eruditissimus? —Así lo entendemos, desde la época de Niebuhr. Varrón podría hoy aprender mucho de nosotros; acerca de la fundación de Roma, por ejemplo, tenemos hoy noticias mucho más exactas que las suyas. Nos sobrepasó, ciertamente, en la riqueza de materiales, pero estamos delante de él en cuanto al método, y gracias a este método, nos encontramos en situación de hacer la crítica de Varrón, Festo, Livio y cualesquiera otros, incluso usted. Es el método histórico-crítico, que de 173

momento no puedo explicarle; pero si me proporciona usted la satisfacción de volverle a ver, lo haré. Y para retornar a la opinión de usted sobre el origen y la finalidad de la usucapio pro herede, me voy a permitir en su presencia afirmar que tal y como presenta usted las cosas, no han podido ocurrir. Su manera de explicarse lleva el sello de la mentira histórica en la frente y pertenece a la categoría de aquellas explicaciones que hoy en día llamamos racionalistas. —Otra vez una expresión nueva que no comprendo; ¿qué significa eso? —No tome usted a mal que ahora no le conteste, porque mi cigarro está ya más que mediado y antes de que se consuma debo tener rematada la cuestión relativa a la usucapio pro herede. Yo le voy a hacer una crítica de su opinión y de ella, quizás, deduzca usted lo que aquella expresión significa; voy a proceder con el mismo desembarazo que si estuviese en presencia de mis alumnos. Usted confunde el fin y la consecuencia. La consecuencia de que hubo ladrones, consistió en que las gentes honradas pusieron cerraduras a sus puertas, pero nadie ha caído aún en la ocurrencia de afirmar que el robo se haya instituido para alcanzar la instauración y la colocación de las cerraduras. Pues no es mejor la afirmación de usted: la usucapio pro herede se introdujo con el fin de aclarar la cuestión de la aceptación de herencia, esto era la consecuencia, pero no la finalidad de esa institución. No hay que traer a colación el caso del robo; esto viene por sí mismo, y seguramente sus antepasados no habrán aguardado un requerimiento legal para atrapar de una herencia, que aún no ha recogido el heredero, lo que hubieran podido merodear; en esto fueron inteligentes. 174

—Debo rechazar toda ejemplificación maliciosa a costa de mis antepasados. Por lo demás, resulta absolutamente deleznable, pues los antiguos romanos no fueron mis abuelos: Teodoro Mommsen ha demostrado que yo era un jurista de provincias 69. Ya en el asunto, debo advertirte que todo lo que tú has expuesto se refiere solamente a la materialidad de la apropiación, es decir, a la ocupación de cosas sin dueño, mientras que yo he tocado la cuestión desde el punto de vista jurídico, he contemplado la figura que correspondía en derecho: la usucapión, la adquisición de la propiedad y del derecho hereditario en la sucesión. —A ese punto iba yo. Precisamente ahí está la refutación de su opinión. Si el antiguo derecho no se hubiese ocupado de la usucapio pro herede más que para dar ocasión a una aceptación lo más rápida posible, de la herencia, hubiese añadido el permiso para apropiarse, sin penalidad alguna, las cosas hereditarias, la que yo llamaría piratería hereditaria y nada más (cuando son de temer piratas ha de cuidarse que el barco toque puerto cuanto antes), o a lo sumo se hubiese podido añadir la usucapión de las cosas hereditarias, pero resulta inexplicable, completamente incomprensible, que por aquellos motivos, se haya necesitado añadir la usucapión hasta de la herencia. Este es el punto culminante: sobre él nada ha dicho usted. ¿Cómo lo explica usted, Gayo? —Ya estoy harto de que me coloques discursos y me hagas preguntas como si estuvieras examinándome. No hubieses tenido necesidad de decirme que eres Catedrático y que me encuentro en Germania, el país de los bárbaros del Norte; en el tono con que te me has dirigido y en el mucho vino que durante este tiempo 69

 Jahrbuch des gemeinen deutschen Rechts, III, pág. 1 y ss.

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has consumido, sin mezclarlo, lo habría reconocido en seguida. Prefiero cortar esta conversación contigo y procuraré que no se repita. No volveré a comparecer ante ti, aunque gastes diez cigarros… Así dijo y desapareció. ¡Una cosa verdaderamente cómoda para salir del apuro! Cuando no se sabe más de aquellas cosas a que hay obligación de contestar, se desaparece lanzando aun al que pregunta, como despedida, alguna grosería. Ustedes, señores redactores, reconocerán que yo en mi conversación con Gayo, ni por un momento llegué a traspasar los límites de un debate científico ni las leyes del buen tono. Este Gayo es más sensible que un tenor dramático. Continuaré pues, mi charla con ustedes: Se habrán convencido de que la explicación de Gayo adolece de una contradicción interna: si él mismo no lo hubiera sentido así, no hubiese tenido necesidad de escurrir el bulto. Sin embargo, yo veo que mi cigarro se me ha apagado; tengan la bondad de darme lumbre. Ya humea otra vez. Permítanme unos momentos. Empiezo a ver débilmente unos perfiles de un cuadro… van precisándose poco a poco, cada vez están más claros… ya está el cuadro. Me encuentro en los tiempos primitivos entre los antiguos romanos. Ha muerto un hombre, sin mujer ni hijos; el heredero instituido en el testamento, que él sometió previamente a la aprobación de la asamblea popular, se encuentra en el ejército, ante el enemigo. En su casa entran y salen los que quieren: los que entran de vacío, salen cargados: acreedores, legatarios, vecinos, buenos amigos… es la época de interregno en la propiedad que nosotros llamamos hoy hereditas jacens. Cada cual se aprovecha. 176

Me confundo entre la multitud. —¿Cómo es posible que cojáis todo eso? —les pregunto—; sois una chusma de ladrones, eso no os pertenece, arrebatáis cosas de propiedad ajena. —¿De propiedad ajena? Se te nota que eres un extranjero. Donde no hay propietario, tampoco hay propiedad; donde no hay emperador, el emperador ha perdido su derecho. Si el heredero instituido vuelve del ejército y entra en posesión de la herencia, podrá privamos de estas cosas, pero de momento no. ¿Es que vosotros los germanos procedéis de otra manera? Cuando un navío naufraga en vuestras inhospitalarias playas, ¿no acudís corriendo para tomar lo que podéis pillar? A eso le llamáis derecho de naufragio. Nosotros hacemos algo análogo, es nuestro derecho de naufragio, hereditario: las cosas de la herencia se mueven y son traídas y llevadas, sin dueño, por las olas. —¿Pero para qué os sirve cogerlas? Tendréis que devolverlas si el heredero regresa. —Esa es precisamente la gran cuestión: si regresara, porque se encuentra en campaña; acaso caiga, acaso le cojan prisionero los enemigos y aun cuando regrese, aún falta por saber si deberemos o no devolver. —¿Y con qué fundamento jurídico podréis retener esas cosas? Porque conozco vuestro derecho, sé que no tenéis que temer una actio furti, porque vuestra jurisprudencia es bastante indulgente para no ver aquí la existencia de  furtum alguno, pero olvidáis que aquel hombre podrá esgrimir frente a vosotros la hereditatis  petitio. —Me tendrá que abonar antes mi crédito; yo soy acreedor del difunto y nadie podrá censurarme porque trate de asegurarme el pago, que busque una garantía, como vosotros la llamáis. 177

—Pero y tú, ¿eres también un acreedor? — Yo no, pero el difunto me ha dejado en un legado las cosas de que he tomado posesión, y no pienso devolverlas. —¿Cómo que no? El Pretor concederá contra ti el interdicto quod legatorum 70. —¡Pero si todavía no existe! Tú confundes los distintos períodos de la historia jurídica romana; no estamos aún tan adelantados. —¿Y tú? ¿Eres también acreedor o legatario, para apoderarte de cosas? —No, las he cogido, sencillamente 71, como vosotros los alemanes decís; espero los acontecimientos, ya que en definitiva lo peor habría de ser que tuviera necesidad de devolverlas. ¡Alabado sea Dios! El cuadro se ha desvanecido; no podía ya soportar más la estancia entre esas nubes. Ahora aparece otro nuevo. La escena se desarrolla también en Roma, pero algunos siglos después, y el escenario está en el Vaticano. Ha muerto el Papa. ¿Podrá creerse? Pues apenas ha cerrado los ojos, todo el que se encuentra en el palacio se apresura a coger lo que puede. Y ante mi pregunta de cómo puede esto suceder, oigo  1. 1ª, § 2, Quod lego (43, 3): Ut quod quis legatorum nomine non ex voluntate heredis occupavit, id restituat heredi. 71  Traducimos así la expresión bloss so acerca de la cual añade en nota el autor: «No sé si en Austria esta expresión tan característica del bloss so, se conocerá. Para aclararla me voy a permitir contar esta anécdota: una vendedora de huevos, soltera, que vivía en el campo, y que había ido habitualmente a casa de sus parroquianos sola, apareció un día acompañada de un muchachito: «¿De quién es este chico?», le preguntaron. «Mío», contestó. «Yo no sabía, siguieron, que estuvieses casada». «Y no lo estoy; el chico ha venido, sencillamente». Un jurista romano hubiese traducido el bloss so, por naturaliter en contraposición a civiliter. 70

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esta contestación: derecho de espolio 72. ¡Digno nieto de aquel abuelo! Sigamos con el cuadro. A mí no me preocupan los tiempos nuevos, ni el derecho de naufragio, ni el de espolios, quiero saber qué ha sido de la usucapio pro herede lucrativa. El cigarro cumple su misión. Descubro un nuevo cuadro, que se desarrolla en el tiempo posterior a las XII Tablas. Una asamblea de juristas, entre los cuales se encuentran figuras conocidas: Apio Claudio y su escriba Flavio, autor aquél y editor éste del  jus flavianum 73. Algo importante ocurre: escuchemos.  Acerca del derecho de espolio ya muy tempranamente ejercitado sobre la sucesión de los clérigos, véase el artículo de Friedberg en la «Real-Encyclopädie für protestantische Theologie und Kirche», tomo 14, pp. 683-688: «Así se formó en los primitivos tiempos la costumbre de que tan pronto moría un clérigo los demás se consideraban investidos de la representación de la iglesia heredera, y sin consideración de ningún género, se apresuraban a recoger la herencia del difunto. Así se expresa ya el Concilio de Calcedonia (año 451): non liceat clericis post mortem rapere res pertinentes ad eum; así se lamenta ya el Concilio de Lérida (año 524): occumbente sacerdote exspecto ratoque affectu totaque disci plina severitate posthabita immaniter quae in domo pontificali reperiuntur invadunt et abradunt (p. 681). Los príncipes seculares también intervinieron más adelante y exigieron por su parte un derecho de espolio:  More  praedonum debacchantes… crudeliter abducentes animalia universa, etc., como se expresaba Inocencio III. Conforme a las palabras del Concilio de Breslau de 1279 se había llegado a lo siguiente: quod in rebus ecclesiae  furtum reputatur sagacitas, rapina probitas, et violentia fortitudo. Precisamente en Roma la ciudad santa, hasta a la muerte de los Pontífices, como dice el Concilio romano de 901, la scelestissima consuetudo del derecho de espolio, fue ejercitada indistintamente por clérigos y laicos. Hasta los propios Papas, exigieron más adelante como un derecho los espolios». Más amplias explicaciones en Friedberg, loc. cit. 73 De qué manera cuidó la edición, es fácil recordarlo con avivar la memoria de las conferencias sobre historia del derecho romano: «subreptum libro populo dedit». (1. 2. § 7 de o. j. 1, 2): es el primer caso demostrable históricamente de una edición falsificada. Aprovecho la ocasión para 72

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—Otra vez el populacho ha entrado a saco en todo el patrimonio de una herencia —exclama uno a quien los demás llaman Cónsul L. Volumnius—, y es necesario poner un coto a estos sucesos. Es un resto de la barbarie de los antiguos tiempos, incompatible con las ideas más civilizadas de nuestra época, y que además no puede coexistir con una ordenada liquidación de los dirigir un llamamiento a los que han de examinar de historia del derecho romano, a fin de que fijen su atención en esta pregunta hermosísima y propia de unos exámenes, hasta ahora inaprovechada: «¿Quién fue el primer editor clandestino o falsificador en el mundo?» «Gneo Flavio». Compárese este caso con el art. 4 de la ley alemana de junio 1850: «Se considerará edición clandestina, y estará prohibida, cualquier reproducción mecánica de un manuscrito, que se haga sin consentimiento de las personas llamadas a darlo… Se considerará reproducción mecánica la reproducción aun cuando utilice un procedimiento que sustituya a la imprenta». De uno de estos procedimientos, a falta de prensas para imprimir, debió valerse Flavio en su tiempo. Wening-Ingenheim, el editor del Cuaderno de Pandectas, de Heyse, que publicó como propio como «Manual de derecho civil común». —subrepto librum populo dedit — trabajó más cómodamente aún, pues sólo utilizó el cuaderno para firmar, de lo demás se preocupó el impresor. Tuvo la atención de dedicar el libro a su autor, procediendo según la aguda observación de Mordstadt «como la comadrona con el padre, que le coloca al hijo recién nacido en los brazos». Las siguientes ediciones del libro, no las consideró como obra propia Heyse, entonces Presidente del Tribunal Superior de apelaciones en Lübeck, ni las tenía entre sus libros, pues Wening-Ingenheim, se había desviado ya de su predecesor romano, en cuanto había añadido algo de su propia cosecha, cosa que Flavio se resistió a hacer (nec de suo quicquam adjecit libro, loco cit.) y W. pudo lograr. Esta es la única diferencia entre ambos; por lo demás, existe una coincidencia absoluta, que nos permitiría llamar a Flavio el Wening-Ingenheim romano y a éste el Flavio nuestro. En ambos casos se prestó a la Humanidad un gran servicio con aquel despojo (gratum id  fuit munus populo, ibidem) ya que Apio Claudio, como Heyse, a quien podría contarse entre los romanos, no hubieran llegado a preocuparse de publicar su propia obra; fue precisa la mano extraña para poner al mundo en posesión de la obra, en ambos casos la obra no llevó el nombre de su autor, sino del que prestó ese servicio, en ambos casos recibieron los editores una recompensa: Gneo Flavio fue nombrado Tribuno de la Plebe, Wening-Ingenheim, Profesor en Munich.

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asuntos hereditarios. Cada cual coge lo que quiere, y después, cuando el heredero se presenta, necesita recorrer esquinas y rincones para volver a reunir los objetos hereditarios, mientras él por su parte se ve asediado por los acreedores para que les garantice. No puede esto continuar así. Yo presentaré al pueblo en mi calidad de Cónsul una proposición de ley, para que desaparezca el derecho de ocupación sobre las cosas hereditarias y se castigue como hurto el apoderamiento de las mismas. —No puedo adherirme a su propuesta, poderoso colega —exclama Apio Claudio 74—. El pueblo no aceptaría su proposición; está habituado a esta situación hace siglos y considera esas adquisiciones como  justificadas, al igual que en las provincias anexionadas las toleran las Monarquías más poderosas y mucho más las Repúblicas. Dejemos al pueblo que disfrute a su gusto, pero sazonémosle esos placeres con tanta sal, que acabe por aborrecerlos. Podemos seguir el mismo camino que cuando la lex Furia testamentaria. Cuando en el tiempo de ésta se tropezaba, para poner un límite a la cuantía de los legados, con el precepto de las XII   Tablas uti legassit super pecunia tutelave suae rei ita jus esto, se dejó intacto este precepto, pero se impuso una pena del cuádruplo a quien traspasase el límite legalmente fijado a las liberalidades: la ley estaba salvada y el fin conseguido. Ahora, hagamos lo mismo. Dejamos intacta la antigua institución: los objetos de una sucesión, de que aún no ha tomado posesión el heredero, son cosas sin dueño. Cualquiera puede ocuparlas y apropiárselas. Demos incluso un paso más: la herencia misma es cosa sin dueño. Si admitimos  Puede admitirse que el suceso se desarrolla en el año 446, en el cual, según Livio (9, 42) A. Claudio y L. Volumnius fueron cónsules. 74

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esto, se deduce la consecuencia de que aquél que la ocupa y la posee un año, se convierte en heredero, por usucapión. Coloquemos a la herencia entre las ceterae res, de las XII Tablas, para las cuales ha fijado la ley como plazo de usucapión, un año. —Pero insigne Apio, la herencia no pertenece a las cosas, no es un objeto corporal, únicos que la ley ha tenido ante los ojos. —Pido que no se me interrumpa, Volumnius. Nosotros los juristas, hemos colocado ya la manus sobre la esposa, entre las ceterae res, a pesar de que no cuenta entre las cosas, sino entre los derechos; la extensión, pues, del concepto, de las cosas a los derechos, no es algo insólito. Designamos a los derechos como res incorporales, como ya se les viene llamando hace mil años75 y con esto el asunto está arreglado. Ustedes darán, señores, en el objeto que me proponía; si el usucapiente se convierte en heredero, tiene que tomar a su cargo los sacra y las deudas, y llamo la atención acerca de este punto especialmente a los dignos Pontífices presentes, a cuya adhesión hacia mi proyecto concedo un relieve singular. —Nosotros, por nuestra parte, podríamos declararnos enteramente de acuerdo —fue la respuesta que se escuchó a aquellos espirituales señores. —Mucho me complace, aunque de antemano estaba seguro de esta conformidad. ¿Quiere usted formular alguna observación, M. Valerio? El parecer de una persona que como usted ha desempeñado cuatro veces la pretura76, puede sernos de gran utilidad.

 Párr. 2, I. de reb. corp. (2, 2). 76  Liv. 9, 41. 75

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—Únicamente quería insistir en la necesidad de proceder con gran cautela, al someter la proposición al pueblo, porque éste notará algo, mucho más estando sobre aviso, y los tribunos, según nos ha ocurrido otras veces con nuestros planes más finamente dibujados, interpondrán el veto. —No era mi intención en absoluto someter el asunto al pueblo. Es ésta una cuestión que los juristas debemos recabar como de nuestra competencia y en la que nada pueden decirnos ni el pueblo ni los tribunos: pertenece a la interpretatio de las XII Tablas, y esta materia, según cualquier jurista puede aprender en el Enchiridion de Pomponio77, es dominio de los Pontífices y de los jurisconsultos. Al pueblo se lo presentaremos como una gran concesión que le hacemos; damos al ocupante de las cosas hereditarias más de lo que tenía hasta estos momentos: propiedad y derecho a ser heredero; ¿qué más quieren? — Un verdadero regalo a lo Danae —se oyó comentar a una voz, que enmudeció inmediatamente al tomar la palabra el ex Dictador Papirio. —Es usted incomparable, Apio Claudio, ninguno de entre nosotros puede competir con su astucia. Si no tuviéramos necesidad de reservar el sobrenombre de entendimiento agudo para su biznieto, Sexto Elio Peto, que se dedica a redactar el  jus Aelianum, y a quien la posteridad conocerá con el nombre de Catón 78, decretaríamos ese nombre para usted.

 Ley 1, párr. 5, 6 de or. jur. (1,2). 78  Varron, de ling. lat. VII, 46: Catus Aelius Sextus, non, ut aiunt, sapiens, sed acutus. La circunstancia de que Sexto era biznieto de Apio, la hemos aprendido con este motivo. 77

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—Aún importa considerar otro aspecto —replicó Apio—. Aunque no tengo concluida la exposición de los motivos que abonan mi proyecto, guardaba aún in  petto, uno más, muy importante. Saben ustedes, señores míos, que no es raro el caso de que los herederos llamados a una sucesión no quieran declararse expresamente por la aceptación de la herencia, porque aspiran a dilatar lo más posible el pago de las deudas, el cumplimiento de los legados y (desgraciadamente me veo obligado a reconocerlo como un signo del mal espíritu, del espíritu irreligioso de nuestro tiempo) el levantamiento de los deberes hacia los dioses. Enderecemos también este rumbo torcido. Si alguien ha poseído la herencia durante un año, caso de que prospere mi propuesta, podrá ser demandado como heredero, sin que el demandante necesite probar el acto expreso de la aceptación. Y aún otra cosa, señores. Ustedes habrán experimentado por algunos acontecimientos célebres de los últimos años, cuán desagradables consecuencias se siguen cuando una persona a quien todo el mundo se ha acostumbrado a considerar como adquirente a título hereditario, de un patrimonio, con toda seguridad e incluso tras de varios años de posesión, es combatida en su posesión por otro que se considera el más próximo heredero y que es entonces cuando se encuentra en condiciones de hacer valer su derecho. Entretanto se han podido vender casi todas las cosas, han sido pagadas las deudas, cobrados los créditos, y es entonces cuando llega el verdadero heredero, que a lo mejor ha estado en el extranjero ocupado, y exige que todo se restaure a su anterior posición. Señores, esto no puede consentirse; quien posea un derecho, debe ejercitado; lo desatiende, lo pierde, ya que no podemos guardárselo indefinidamente: los derechos pertenecen 184

a la categoría de aquellas cosas que, como la fruta, no aguantan largo almacenaje. —Encuentro que ese sistema, frente a un prisionero de guerra que sólo consigue regresar después de varios años de cautiverio, resultaría extraordinariamente inequitativo —no pude por menos de objetar. Toda la asamblea volvió los ojos hacia mí, y sólo entonces comprendí cuántas cosas había olvidado. —Ya se ve —me replicó el orador, vuelto hacia mí—, que usted, por otra parte sin título ninguno para intervenir aquí y hacer uso de la palabra, es un extran jero en Roma. El caso que usted plantea se presenta en Roma con caracteres de extraordinaria rareza. Pues o los parientes se encuentran en situación y con ganas de pagar el rescate del prisionero de guerra, en cuyo caso vuelve éste rápidamente, o no lo están, y entonces no regresa jamás; en toda mi dilatada práctica sólo he tenido un caso en que un cautivo regresase después de varios años: era un plebeyo que logró astutamente fugarse de su prisión. Siendo tan sumamente anómalos estos casos, que además sólo se dan en las capas inferiores de la plebe, no podemos tomarlos como norma general, que además, ni es solicitada, ni podría subsistir. Tenga la bondad de leer aquella sentencia de Celso 79 en las leyes 4 y 5 de legatis (libro III) y podrá adoctrinarse en nuestras máximas. Aparte de que el Pretor más adelante admitirá aquella observación y otorgará al prisionero de guerra una restitutio propter absentiam, pero actualmente no hemos llegado aún a esa época:

Ex his quae forte uno aliquo caso accidere possunt, jura non constituuntur. Nam ad ea potius debet aptari jus, quae et frequenter et facile, quam quae perraro eveniunt. 79

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estamos en el año 447 de la fundación de Roma y el Pretor actualmente no puede consentirlo. «Seguramente no», fue el eco general de los presentes, «se echaría a perder todo el orden de la historia  jurídica romana; nosotros vivimos en la época que habrá de llamarse, andando el tiempo, edicta praetoris nondum in usu habebantur 80. —Por mi parte —siguió diciendo Apio—, nada he de añadir. ¿Desea aún alguien hacer uso de la palabra? —Nadie. —Pongo, pues, la propuesta a votación… Me parece que la propuesta ha sido acogida unánimemente. Me congratulo del resultado y espero que será eficaz. Levanto la sesión, pero antes permítanme que mi escriba Flavio, lea el acta. Flavio, dé lectura al acta de la sesión. Con esto concluyó la sesión y al propio tiempo mi cigarro. Antes de que vuelva a encenderlo y os dibuje un nuevo cuadro, aprovecharé la pausa para apostillar lo que acabo de oír con algunas consideraciones. Mientras estuve presenciando aquella escena, ha surgido en mí la idea de presentarles a ustedes una exposición sobre las socarronerías del derecho romano. La realidad es ésta: aquellos viejos juristas romanos eran gente ladina, con los que no podemos comparar a los nuestros; sería preciso ir a Norteamérica para encontrar algo parecido: un abogado americano legítimo, es capaz de meter en el cesto a diez de los nuestros y a un centenar de profesores. El artificio de que se sirvió Apio Claudio para hacer inicuo aquel viejo instituto, recuerda en la forma de poner obstáculos, a la sal que se dedica a fines técnicos o a usos agrícolas, cuando se trata de llevar a las aplicaciones caseras: se  Gayo, IV, 11.

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le añade carbón o cualquier otra cosa para enmascarar el sabor, o, para emplear la expresión técnica: se la desnaturaliza. Por este procedimiento ha desnaturali zado la antigua jurisprudencia romana la ocupación de las cosas hereditarias y ha cuidado de que el pueblo, para usar de sus propias expresiones, encuentre en ella un pelo. Como expresión superlativa de este giro, que acaso aquí más que en ningún otro sitio, estaría en su lugar, he oído yo la palabra  peluca. Se trataba de un señor algo anticuado, muy burlón, que sólo había conocido en el matrimonio la parte menos atrayente, y a quien después de enviudar y conseguir la paz y el reposo en su casa, se le invitaba a casarse de nuevo: que él no había encontrado un pelo en el matrimonio, sino una peluca entera. Ahora ustedes me preguntan; y cómo ¿no existió ya desde el principio, ese pelo, en la usucapio pro herede lucrativa? Y yo les contesto rotundamente: No. La aplicación de la usucapio a las cosas incorporales de la hereditas, supone una madurez y un virtuosismo de la abstracción jurídica, incompatibles con los tiempos primitivos; todavía Séneca descubre en ella un alarde de sutileza por parte de los juristas 81. Hasta que los juristas llegaran al pensamiento de transportar el concepto de usucapión en objetos sensibles a los puramente pensados y de éstos a la herencia como una mera abstracción en sentido técnico jurídico, era necesario que las dos ideas, usucapión y herencia, se desenvolviesen ampliamente y llegaran a su pleno desarrollo; la traslación sólo pudo tener lugar en un momento en que el pensamiento  De beneficiis,  VI, 5.  Juresconsultorum istae acutae ineptiae sunt, qui hereditatem negant usucapi potest, sed ea quae in hereditate sunt, tamquam quiquam aliud sit hereditas quam ea quae in hereditate sunt. 81

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abstracto ya hubiese logrado un alto grado de formación y seguridad. Si pues, la institución completa, es decir, la refundición en una unidad superior de la ocupación y de la usucapión, queda sentado que sólo puede pertenecer al período de la jurisprudencia, y no a la época primitiva, únicamente se nos presenta el dilema siguiente: o esa  jurisprudencia ha introducido por completo la institución, creándola enteramente; o del tronco antiquísimo de la ocupación, ha brotado como un nuevo retoño la usucapión. El primer punto de vista es el de Gayo y acerca de él ya he formulado mi opinión. Creo que sólo es necesario presentar las cosas una vez y claramente, para convencerse de que resultan imposibles. Durante siglos el pueblo romano había respetado el derecho de sus herederos instituidos; todo el mundo sabía que no le era lícito apropiarse de una sucesión ajena y que en caso contrario, habría de sufrir la pena del  furtum. Fue en un grado cultural más atrasado cuando se introdujo la occupatio y la usucapio pro herede, es decir, que fue concedido el permiso para saquear las herencias de extraños y a fin de evitarlo, se calificaron esos hechos como casos de furtum, y esto sencillamente para lograr un fin que se hubiese podido obtener más segura y fácilmente por otro camino. El relato de Gayo no significa otra cosa que la que pueda representar el relato hecho por un jurista imperito que se dedique a la historia dentro de unos siglos y encuentre mencionado el derecho de naufragio en documentos del siglo XVIII, pretendiendo deducir de esto, por no encontrar otros documentos anteriores en que se mencione, la afirmación siguiente: el derecho de naufragio surgió, por vez primera, dentro del siglo XVIII, siendo antes desconocido. El derecho de naufragio de nuestros antepasados, como el derecho 188

de ocupación de los romanos sobre las cosas hereditarias, son restos de la rudeza de tiempos primitivos. Si, pues, nuestra institución no procede ni de los tiempos primitivos, ni de la época de la jurisprudencia, sólo queda una posibilidad, que es a la que yo me acojo como verosímil y única admisible; cada una de las partes de la institución procede de épocas distintas. Una, la ocupación lícita o por lo menos impunible, de las cosas hereditarias (con la que se enlaza acaso la usucapión de la propiedad) forma el tronco más antiguo de la institución y constituye un resto de los antiguos tiempos; la otra, la usucapión de la herencia contiene una adición a aquélla. No quiero con esto discutir la posibilidad de que existiesen otros fundamentos, como precisamente el que yo pongo en boca de Apio Claudio del miedo a apropiarse cosas de herencias ajenas, que hayan podido colaborar en este cambio, y especialmente el deseo de lograr una cierta seguridad en las demandas de herencias, y aún más la intención de evitar la desembocadura en el antiguo derecho sucesorio ab intestato, con el cual no sería raro el caso de una falta completa de herederos, y por eso la voz popular, no la ley, fue la que llamó a la sucesión a los cognados o parientes de sangre, para dar una solución legal a la sucesión planteada; lo que yo afirmo, es, solamente, que el designio de tener al usucapiente de la herencia como obligado a responder de las deudas de la herencia, en lo posible, debió ejercer una acción atemorizadora. Si el usucapiente era heredero, se deducía ya de aquí su responsabilidad hacia las deudas y los sacra. No se ha hecho la observación de que esta consecuencia se presenta sólo cuando los herederos llamados hubiesen repudiado la herencia; nosotros la mantene189

mos también para el caso que la acepten. Tampoco se ha tenido en cuenta que el ocupante se convierte en heredero sólo por el valor de la cuota de las cosas ocupadas, lo cual iría contra aquella norma fundamental del derecho hereditario romano, según la cual las cuotas de la herencia no se calculan sobre las cosas mismas, ya que éstas son realmente, sólo en parte del heredero. Cualquiera que, por consiguiente, se hubiese apropiado del fragmento más insignificante de la herencia, debería pensar que con el transcurso de un año, acreedores y Pontífices le considerarían como heredero por la totalidad, y que en tal concepto dirigirían contra él sus acciones. La herencia se habría convertido, pues, en un noli me tangere, mediante una armadura protectora invisible, pero en ocasiones, incomparablemente más activa que la suministrada por la actio furti. El que roba una cosa, podía prever, caso de ser descubierto, el alcance de su responsabilidad: en el supuesto más desfavorable, le significaría el cuádruplo; yendo las cosas bien, el doble del valor de las cosas. Quien, por el contrario, se adueñaba de la cosa más insignificante de una herencia, podía ver trocada la ganancia calculada en la pérdida de toda su fortuna. ¿Tendré necesidad ahora de explicar a ustedes el mecanismo de mi ratonera del antiguo derecho hereditario? Las cosas hereditarias formaban el tocino, el que las cogía el ratón, la regla de que ese adquirente se convierte en heredero, representa el resorte que le aprisiona. Pero el peligro hasta ahora descrito no era el único que amenazaba al ocupante, sino que aún le acechaban otros. ¡Pérfida institución ésta de la usucapio pro herede lucrativa, en la que cualquiera podía verse envuelto! Si 190

caían en la tentación, los parientes o los acreedores, de apropiarse algún objeto, no deberían luego lamentarse si eran arrojados de su casa y aún alguno puede que regresara a la suya lleno de chichones, en lugar de traerse las cosas buscadas. Y si era tan afortunado como para poder atrapar los deseados objetos, sin peligro alguno, no estaba seguro de poder pagar el día de mañana con una simple restitución al heredero. Tan pronto éste había aceptado la herencia y entrado en posesión de ella, sin tener noticia de aquellas apropiaciones, cada una de éstas se convertía en un  furtum. Acertaba el heredero al formular su demanda, con el autor de la sustracción, ésta resultaba un  furtum manifestum, en otro caso un  furtum nec manifestum; la primera estaba castigada con el cuádruplo; la segunda, con el doble del valor. Que el demandado se atreviese en los antiguos tiempos a decir que no tenía noticias de la toma de posesión del heredero, me inclino a dudarlo 82. Temor a devoluciones, no muy suaves, garrotazos, chichones, el duplum, el cuadruplum, responsabilidad por las deudas y los sacra…, verdaderamente una postura de juego muy elevada para la usucapio pro herede. Gayo la llama lucrativa, pero yo entiendo que en ciertos casos se la hubiese podido denominar mejor luctuosa. Precisamente ese exceso de rigorismo y peligros, hizo que a los romanos posteriores les hiciese la impresión de que este instituto era algo capcioso. Gayo nos informa que se debió abandonar más tarde ese punto de vista de la usucapión de la herencia, para limitarlo  La forma distinta en que se trata este punto con relación al error acerca de la muerte del testador en la ley 83 pr. de furt. (47, 2) no hubiese encontrado a los ojos de los antiguos juristas una acogida favorable; ¿adónde se habría ido a parar admitiendo semejantes subterfugios? 82

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a la de las cosas hereditarias. Nada añade sobre los fundamentos de este cambio, presenta el asunto como si se tratara de una duda teórica de los juristas, la cual hubiera producido esta modificación (postea creditum ipsas hereditates usucapi non posse), con lo cual ciertamente ha acertado más que con su otra explicación respecto al fundamento de la institución, en sus orígenes. Y con esto se ha logrado el punto culminante de la evolución, estamos en la edad de oro de la usucapio  pro herede. Ya con este aspecto merece el calificativo de lucrativa, en cuanto esto, de hecho, resultaba posible, pues si alguien ocupaba una cosa que no era reclamada por el heredero dentro del año, se beneficiaba con su valor, quedando por completo al margen de lo demás. Hasta con respecto a los inmuebles se afirmaba el principio de la usucapión por un año. Este estado de cosas era el que yo tenía delante de los ojos cuando compuse mi «Elegía sobre las cosas sin dueño» 83, y ustedes se harán cargo del vivo interés con que yo me expresaba en ese pasaje acerca de la usucapio pro herede : en mis verdes años ninguna institución del derecho romano me ha producido tanta ilusión como ésta; cuánto he envidiado a los romanos porque podían usucapir  pro herede y con qué gusto les hubiese imitado. Pero a la belleza no le está señalada una existencia durable sobre la tierra. El Imperio corrompido, careció de comprensión para el carácter intencionado y al propio tiempo inocente, de la usucapio lucrativa, marcando esta apropiación de cosas pertenecientes a herencias extrañas con el calificativo de robo, aunque bajo otro nombre: crimen expilatae hereditatis, y así abandonó la tierra romana,  Núm. 1 de los «Cuadros de la historia jurídica romana».

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despidiéndose para siempre, una institución que hundía sus raíces en la prehistoria, que había experimentado un doble proceso de construcción y había destacado posteriormente con la fuerza vital irresistible de las instituciones romanas. Un pasaje de Cicerón 84 nos permite comprobar una fase peculiar en la evolución de este instituto, aunque referido al derecho espiritual. Con relación a la responsabilidad del usucapiente de una herencia por los sacra, habían introducido los Pontífices un precepto (si fue inmediatamente después de extenderse la usucapio al derecho hereditario, o más tarde, no lo sabemos; pero en todo caso, como Cicerón se refiere a Coruncanio, hay que pensar en el siglo VI  de la fundación de la ciudad) que se desvía de las normas aceptadas por los  jurisconsultos para determinar la calidad de heredero, y que consistía en hacer responsable al usucapiente de todas las cargas sólo en el supuesto de que no existiese ningún heredero y que cuando hubiera varios usucapientes, el obligado sería el poseedor de la mayor parte de la herencia. Qué fundamentos tuvieron para adoptar esta regla, no podemos determinarlo, pero en todo caso eran ciertamente dejados a un lado los que se utilizaban por el derecho secular, en cuya virtud se repartía la responsabilidad por las deudas del causante entre todos los herederos y, por consiguiente, deberían responder todos los usucapientes, no sólo cuando no hubiese aceptado la herencia el heredero, sino aunque éste hubiera tomado posesión, pues los usucapientes eran igualmente herederos; el título (testamento, ley, usucapión) era indiferente. El que los usucapientes al lado de los herederos no tenían que responder, era algo 84

 De legib., II c. 19-21.

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que no se decía categóricamente en las normas de los Pontífices, que fijaban las distintas clases de personas obligadas a sostener los sacra, pero se deducía de que eran nombrados detrás de los herederos 85. Aquel precepto de que quien hubiese usucapido la mayor parte de los objetos hereditarios, era el que debía responder, podía conducir en la práctica a graves disputas. ¿Quién se entiende que ha usucapido la mayor parte? Sería desconocer a los romanos el pretender que los Pontífices hubiesen dictado una regla que los gravaba con la carga de pruebas, muchas veces imposibles de proporcionar y que, aun en el caso mejor, hubieran sido pesadas, incómodas y larguísimas. El sentido de aquel precepto, solamente puede ser el siguiente: quien era designado por los Pontífices para soportar la carga de los sacra, sólo podía liberarse demostrando que otra persona había usucapido más que él. Era la  potioris nominatio del derecho tutelar posterior, que le permite al designado tutor por la autoridad, para señalar a aquél que, conforme nosotros decimos corrientemente, está más próximo al pupilo; era la liberación de una responsabilidad propia, como la de los testigos del Rey, en Inglaterra o la del index en el procedimiento  per quaestionem, romano; se la podría llamar un estímulo o coacción para denunciar. Con esto se buscaba descubrir a los ocupantes anteriores de objetos hereditarios, haciéndolos presentarse a la luz del día: los unos denunciaban a los otros, lo que importaba era sujetar a uno  En la forma originaria de aquellas normas, en el segundo pasaje (si majorem partem pecuniae capiat, donde está suplido usu); en la nueva redacción, en el pasaje tercero (con locución más precisa: qui de bonis… usu ceperit plurimum possidendo); para nuestro objeto, esta diferencia carece de importancia. 85

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determinado; por el hilo se sacaba el ovillo y después se podía desenvolver éste por sí mismo. Aunque introducido primero solamente para los sacra, aquella norma resultó también para los acreedores de un valor extraordinario. Cada nueva denuncia, les proporcionaba un nuevo deudor, el procedimiento investigador oficial, como podríamos llamarle, por la constancia que dejaba ante el juez espiritual de los objetos hereditarios, les proporcionaba la prueba para una persecución de sus créditos por el procedimiento civil ordinario. He aquí uno de aquellos astutos sistemas utilizados por el viejo derecho romano, de los que aún podré suministrar a ustedes copiosos ejemplos, infalible en cuanto al éxito e inexpugnable en su justificación, porque ¿quién se hubiese atrevido a disputar a los Pontífices, a cuya suprema protección corrían los sacra, el derecho a dictar aquellas disposiciones que entendieran adecuadas para tal objeto? Y aquí también se da el caso de la malicia, ocultándose bajo la máscara de la piedad y de la indulgencia. Todo esto, el no detenerse en menudencias, viene a ser, al revés, nuestro adagio: se cuelga al ladrón por una futesa y se deja escapar al que mucho robó: se atrapa al gordo y se permite que huya al pequeño. Quien se había apropiado de la mayor parte, bien podía pagar los gastos; con esto, se podía descuidar a los otros, ya que el primero respondería por todos. Pero ¿quién ha sido el que se apropió de la mayor parte? Para esto se traía a escena la denuncia mutua. Aquella norma del derecho pontifical sobre los sacra contiene en su nueva redacción aún un precepto que, como el antes explicado, no encontró hasta estos momentos su interpretación exacta. Esta norma arroja la responsabilidad, en cuarto término, a aquel qui de creditoribus plurimum servet. No se sabía a qué objeto 195

respondía esto. Parece imposible que el sentido de dicho precepto consista en que aquel de los acreedores hereditarios que, como nosotros diríamos, en el proceso de liquidación de la herencia, reciba la suma más elevada (Plurimum servet, en este sentido), haya de ser el que tenga a su cargo los sacra. Pues como todos los acreedores son satisfechos en el mismo tanto por ciento con relación a sus créditos, el que hubiera recibido el máximo, era al mismo tiempo aquel a quien se había rebajado la suma más cuantiosa, con lo que no sería increíble que en lugar de obtener algún provecho de la sucesión, todavía perdiese y tuviera que aprontar algo de su peculio, si se le encomendaban los sacra. Ante esta dificultad, Savigny ha propuesto una modificación en el texto ciceroniano. En lugar de «qui de creditoribus  plurimum servet», debería leerse «qui creditoribus plurimum servet», y comprender bajo el bonorum emtor a quien hubiese hecho al acreedor la oferta más ventajosa y, por consiguiente, hubiera recibido la adjudicación. Como si la injusticia contra el acreedor que en la distribución de un patrimonio insolvente resulta gravado con los sacra, se evitara con esto, trasladándola al bonorum emtor que, naturalmente, en sus ofertas ya tendría en cuenta los sacra al hacer la capitalización del importe, con lo cual, a la manera que ocurre con la traslación de los impuestos indirectos, por esa oferta reducida, el menosprecio de los bienes de la masa recaería sobre el acreedor. La cosa es muy sencilla; pensemos prácticamente, en el caso de que hubiese muerto en Roma una persona, cuyo patrimonio, según todas las previsiones, no ha de alcanzar para cubrir las deudas y que, por tanto, no encuentra heredero que acepte. ¿Qué habrán de hacer los acreedores? Seguramente no habrán de cruzarse de 196

brazos. Lo correcto hubiera sido adoptar medidas que les proporcionasen una garantía colectiva, nombrar un apoderado (el magister, del Edicto pretorio, que aparece más adelante: per quem bona veneant, Gayo, III, 79) y encargarle del cuidado de la masa de bienes y de todo lo ulteriormente relacionado con ella. Podría también ocurrir que un acreedor cayese en la cuenta 86 de cuidar sólo de su asunto, y posesionarse de algunas cosas para asegurarse: «servare»87. ¿Cuál era la posición que el derecho le asignaba? Indudablemente debió buscar el atemorizarle, mediante la amenaza de un perjuicio. ¿Pero qué perjuicio? ¿La presunción de la usucapión de herencia, como ocurría con los ocupantes corrientes de cosas sin dueño? No le era ciertamente aplicable, pues él había ocupado, si me es lícito expresarme así, no pro herede, sino pro creditore, él no quería enriquecerse con las cosas de una herencia extraña, sino que había tomado una prenda de la masa, que el heredero, cuando se hubiese posesionado, podía levantar. Pero el asunto se lo estropeaban los Pontífices, que cargaban con el cuidado de los sacra a aquel que hubiese tomado posesión de la mayor parte de la herencia «qui de creditoribus plurimum servet». Con esto se lograba cubrir la posición del derecho religioso de toda contradicción con el derecho civil, mediante una referencia a éste, que le permitía reconocer todos los motivos imaginables. 86

 El caso se recuerda en las Pandectas (1. 95, párr. 8 de solut.,

46, 3). La significación técnica de servare en este sentido, es ya conocida: yo recuerdo la cautio legatorum servandorum causa, la missio creditorum rei servandae causa, 1. 1 y 1. 8 Quib. ex. c. (42, 4), 1.1, párr. 9.– Si quis omissa (29, 4) …crediti servandi causa venisse in possessionem, mientras que la explicación que da Savigny del servare en el uso de los romanos, no encuentra el más mínimo punto de apoyo. 87

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«Aquel de los acreedores que por un acto unilateral se haya apoderado de cosas dejadas por su deudor —rezaba aquella norma—, corre el peligro de tener que sostener los sacra; pero si otro hubiese procedido en igual forma, podrá el primero librarse de responsabilidad, demostrando que el segundo ha tomado más objetos». Para esto, resultaba completamente indiferente que obtuviera o no su propósito utilizando esta manera de cubrirse a expensas del otro acreedor; incluso si todas las cosas le hubieran sido quitadas después, quedaba él en su mala situación del principio, pues la regla no decía «qui servaverit», sino «qui servet», es decir quien se apropie; lo que después ocurriese, no entraba en cuenta. Por eso tampoco era necesario el transcurso de un año, como en la usucapión de la herencia 88. ¿Qué más? De una usucapio  pro creditore, no tiene noticia siquiera el derecho. Un acreedor podía haberse apropiado más o menos de la herencia, pero si no le era factible demostrar que otro había tomado más, quedaba él obligado como si no hubiese habido ningún otro adquirente, porque resultaba obligado aunque sólo se hubiese apropiado por valor de un céntimo, «is qui plurimum servet». En cambio si había otros que hubieran hecho lo mismo que él, se le abría el camino indicado de la denuncia, con la carga de la prueba de que el otro se había apropiado más que él. También por este sistema se hacía luz en el asunto, pues los acreedores honorables, que se habían abstenido de todo despojo, podían saber adónde habían ido a parar  Según falsamente y sin apoyarse en el testimonio de las fuentes, admite Leist en su continuación de las Pandectas de Glück, serie de los libros 37 y 38; Parte I. Erlangen. 1870, p. 202. 88

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los bienes de la herencia y qué personas se los habían apropiado: la jurisdicción eclesiástica les proporcionaba incluso las señas. Si en lo hasta ahora descrito como influjo del derecho religioso en el civil, tanto en el caso de la usucapio  pro herede, como en el de la occupatio de un acreedor, hay una simple consecuencia (acción refleja la llamaría yo) o se trata de un fin buscado intencionadamente, es cuestión sobre la que no entraría en discusión con nadie, por creerlo estéril. Por mi parte me inclino a lo primero, pero como sé que he de tener cuidado, antes de buscar la adhesión de las gentes, de contar con su espíritu de contradicción, me limito a esa afirmación y aguardo ahora a que mi seguidor que escriba sobre la usucapio  pro herede, me enseñe algo mejor. Si yo hubiese sido anteriormente más cauto, y las nuevas opiniones que yo pensaba sostener, las hubiese rechazado como insostenibles, cuando alguno hubiese escrito contra mí, me hubiera proporcionado una entrada más fácil. Pero como mi cigarro toca a su fin, yo también debo concluir esta disertación. Sin embargo aún me queda dentro algo que quiero comunicarles, porque es una confirmación directa del carácter capcioso que, según mi modo de ver, encierra la usucapio pro herede lucrativa. Es la copia de un valioso fragmento de la antigüedad romana, descubierto recientemente, que se relaciona con nuestro tema. El año pasado fue descubierto en el Vaticano, y en un Codex rescriptus de los Setenta (F. 115), que una hoja, conteniendo el salmo 137, llevaba en el texto primitivo restaurado el ejemplar único de una colección extensa de himnos y cánticos, redactada en latín. El cántico que está debajo de la hoja citada, lleva el núm. 34 y contiene la siguiente rúbrica: «Carmen creditorum debitoris sine 199

herede defuncti». Por una maravillosa combinación del azar, ha resultado que el texto primitivo y el sobrescrito, coinciden en cierto modo en su idea, tanto, que llevan a pensar si el uno estará calcado en el otro; en todo caso la coincidencia de los dos primeros versos es pasmosa y exteriormente, en el manuscrito, se acentúa la coincidencia, puesto que uno de los textos está encima del otro. Sólo hay discrepancia en que el texto primitivo contiene el canto de triunfo jubiloso del acreedor romano, y el más moderno, el salmo, transcribe las lamentaciones de los judíos cautivos en Babilonia. Transcribo a continuación los primeros versos del salmo, para que ustedes puedan convencerse de la coincidencia; he traducido libremente el texto, que todavía no se encuentra editado. S���� 37. L�� ������������� �� ��� ������ ������� �� ���������� 1. Estábamos sentados junto a las aguas de Babilonia y llorábamos al recordar Sión. 2. Colgamos las arpas de los sauces y allí están. H���� 34. C������ �� ������ �� ��� ���������� 1. Estábamos sentados, silenciosos, angustiándonos ante la duda de si llegaría el heredero para posesionarse de la herencia y pagarnos nuestros créditos. 2. Colocamos en las cajas nuestros recibos 89, para que estuvieran seguros y a la mano, si los necesitábamos.

  Claramente se alude a los nomina arcaria; en Gayo, III, 131: recibos en caja, en oposición a demandas fundadas en asientos de libros. 89

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3. Pero no llegó nadie a aceptar la herencia, ni ex testamento ni ab intestato, pues todo el mundo sabía que nada había que recoger. 4. Ni siquiera se descubría un bonorum possessor 90; hasta la mujer dejaba de pedir la bonorum possessio unde vir et uxor. El último destello de esperanza se extinguía en nuestro espíritu. 5. Fue entonces cuando llegó el hombre que debía caer en la trampa 91, para salvamos de nuestro conflicto. 6. El vio como tirado el arado de nuestro deudor, el muy vago92, que nosotros deliberadamente y con astucia93 habíamos dejado allí. 7. El creyó que se trataba de un excelente hallazgo y determinó apropiárselo cuando se presentase una buena ocasión. 8. Y cuando llegó la noche, y estaba ya oscuro, lo cogió, se lo llevó y lo dejó escondido en el establo, entre un montón de heno. 9. Nuestro vigilante94, empero, que habíamos apostado convenientemente, taladró con los ojos del pájaro de Minerva la oscuridad de la noche y nos comunicó lo ocurrido. 10. Nosotros, empero, si escuchamos al mensajero con los oídos bien alerta, sepultamos en lo profundo  Dedúcese de este fragmento que el cántico en cuestión procede de una época en que el derecho pretorio ya se había desarrollado; puede, pues, pertenecer al siglo ��� o al ���� de la ciudad. 91 Traducción libre: el texto dice cui contingit in laqueos incidere. 92  En el texto: homo nequam. 93  Texto: scientes dolo bono. 94 En el texto: speculator. Puede deducirse de este pasaje que los romanos dejaban guardianes en ciertos casos; en 1. 51 (41, 2) de  poss., se les encuentra con el nombre de custodia cerca de los montones de maderas. 90

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del corazón la noticia, como se deposita en la tierra la semilla, hasta que llega el momento de madurar. 11. Continuamos quietos y sin mover disputa, hasta que el sol en el cielo hubo recorrido su ciclo anual y volvió al mismo punto 95. 12. «Me han robado un arado: Gayo lo ocultó entre el heno; yo mismo lo buscaré provisto de plato y mandil»96. 13. Así rezaba la demanda de nuestro vigilante; nosotros comparecimos como testigos. 14. Y fue sacado el arado de entre el heno. No era el del espía y él mismo confesó su error: «Tú eres el dueño, tú has adquirido derecho sobre él, puesto que has llegado a convertirte en heredero de Estiquio». 15. «Entonces el derecho exige, exclamamos nosotros a coro, que tú que eres heredero seas deudor consiguientemente; aquí tienes todos los recibos». 16. «Salud a ti, tres y cuatro veces, venturoso propietario de la herencia, pero también a nosotros que hemos encontrado un heredero». Con esto concluye el himno de júbilo de los acreedores. Yo propongo llamarle el salmo jurídico-hereditario, o la gran canción de la ratonera del antiguo derecho sucesorio.  Se alude aquí claramente al annus usucapionis; se ve la astucia de los acreedores que dejan al usucapiente un año en la posesión, sin demandarle, a fin de que se crea completamente seguro. 96 Se trata del solemne registro de domicilio prescrito en el caso de  furtum, lance et licio conceptum, Gayo, III, 192-193. También aquí se ve la refinada astucia en que se apoyan. Un registro domiciliario, fundado en haber ocupado cosas de una herencia, no hubiese podido tener lugar, ya que la apropiación de tales objetos no constituía  furtum y esos registros sólo podían realizarse con referencia a objetos robados; por eso denuncia el espía que le ha sido robado un arado suyo. 95

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U�� ����� � �� R�������� �� Ustedes me preguntan si me he vuelto mudo: verdaderamente falta poco. Estoy avergonzado, y apenas si me atrevo a continuar mis Charlas, en la forma en que hasta ahora las he tenido. Ha llegado a mis oídos que estas Charlas han producido escándalo en ciertos círculos, y poseo una prueba directa de Praga, donde el autor se molestó concienzudamente en decirme las cosas más desagradables. Como da la circunstancia de que ese autor no da su nombre (firma colectivamente llamándose «los actuales lectores de las Hojas jurídicas») y me priva de la posibilidad de contestarle particularmente, aprovecho la presente ocasión para poner en su conocimiento, que yo vivo, no en Giessen, adonde él ha dirigido la carta, sino en Gotinga. Si las oficinas postales de Giessen no hubieran conocido mejor mi actual residencia que el anónimo, la carta suya no hubiese llegado nunca a mis manos y yo no hubiera podido llegar a conocer la impresión que mis Charlas han producido a los actuales lectores de sus Hojas en Praga. El redactor de la carta, que toma la palabra en nombre de esos lectores, pone su mejor voluntad en decirme cosas desagradables, y su carta no dejaría nada que desear si su ingenio corriese parejo con su buen deseo. Conforme a la prueba que me proporciona, comprendo que no encuentra ningún agrado en leer mis Charlas, y reconozco que, si yo estuviese en su pellejo, a mí me pasaría lo mismo. Si yo tuviera una cabeza como la de mi anónimo de Praga, el mundo se me ofrecería exactamente igual antes de leer que después de leídas las Charlas de un romanista. 97

 Juristische Blätter, 1880, núms. 23-27.

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Si fuese él solo quien se hubiese escandalizado, no tomaría la cosa tan en serio, pero como detrás de su firma están todos los suscriptores de ustedes en Praga, que me envían su cartel de desafío, me creo en el deber de detener en interés de ustedes la continuación de mis Charlas, para no poner en peligro las suscripciones de Praga y de otros que piensen igual. No tomen ustedes la cosa de ligero. Sus suscriptores tienen adquirido el derecho a que les sirvan semanalmente su plato de actualidades jurídicas, y ustedes no pueden lícitamente darles lo que no puede entrar dentro de esa designación. Si ustedes quieren, según me aseguran en sus cartas de reclamación, que sean continuadas las Charlas de un romanista, ahora interrumpidas, no queda otra solución, en interés de su Revista y del paladar de los dos grupos de suscriptores (unos, que quieren alimentos sólidos, y otros que, además, aspiran a cosas ligeras) sino hacer una doble edición de cada número: la una con Charlas y la otra sin ellas. El objeto que persigo con esta carta no es otro sino hacerles llegar al corazón mi propuesta, en interés de la Revista. No faltan ejemplos de una doble edición para una y la misma revista. Hubo un tiempo en que nuestras primeras revistas alemanas daban dos ediciones: una, para el Austria de Metternich: pacífica, modesta, inofensiva; la otra, para el resto del mundo, sazonada con menos régimen y miedo. También la historia literaria conoce casos de unas y las mismas obras que, destinadas a personas determinadas a las que debía llegar, eran impresas en textos distintos. Un autor, que experimentaba vehementes deseos de dedicar su obra a varias personas, pero no colectivamente, sino a cada una en especial, solucionó esta dificultad, aparentemente insoluble, haciendo imprimir una hoja-dedicatoria para cada ejemplar dedicado, en la cual sólo se insertaba 204

el nombre de la persona a quien se ofrecía: una imitación intencionadísima de la obligación correal en la literatura, la cual, sin embargo, presuponía, para que se lograra su objetivo, que ningún correus recibiese noticias de los otros, cosa que ciertamente en aquel caso no sucedió. Ustedes no necesitarían, por otra parte, proceder con tantos miramientos. Anúncienlo públicamente y dejen a cada suscriptor que elija conforme a su gusto. Queda concluida con esto mi comunicación epistolar; estamos en el Pato de oro, dispuestos a reanudar las Charlas. Si ocurre algo más serio que hasta el presente, anímense a tomar la decisión que con mi voto les propongo en las líneas precedentes.

III R���� � ������ �� �� ������� ������� ����� ������ ¿Se asombran de oírme citar un tema distinto del que yo había anunciado para nuestra próxima reunión? Ustedes me recuerdan que yo les había prometido una segunda pieza de aquel gabinete o colección de curiosidades jurídicas: los engaños procesales civiles. Pero precisamente hoy la he dejado en casa, temiendo dar de una vez demasiadas cosas buenas, ya que los lectores podrían aún recordar algo de la ratonera. Con referencia a esto, me veo en la necesidad de confesar, avergonzado, que con el himno triunfal de los acreedores (publicado al final del núm. 15 de estas hojas) he sido víctima de una mixtificación: he averiguado de entonces acá, que todo él, de cabo a rabo, está inventado. Es un trozo a lo Sanchuniaton, a lo Simónides, o al estilo de 205

cualquier otro falsificador, de los cuales, como lo ha probado en los últimos años el caso de las antigüedades de los moabitas, pueden ser víctimas incluso corporaciones científicas y que, en el presente, deseo añadirlo en mi descargo, no he sido yo el único engañado. Se me ha preguntado desde varios sitios 98 dónde había encontrado el original latino del himno, si estaba ya impreso o si se debía esperar que Bruns, en una nueva edición de las fontes iuris romani antiqui, lo editase, entregándolo así al disfrute común del mundo erudito. Estas consultas me determinaron a continuar mis investigaciones, y su deplorable resultado es el que acabo de comunicarles. ¡Qué lástima! Hubiese sido tan hermoso que el himno fuera verdadero. No piensen ustedes, sin embargo, peor sobre mi explicación de la usucapio pro herede lucrativa, porque se apoyase o creyera encontrar un refuerzo en el himno. Este podía ser legítimo, porque poseía una verdad interna. Y esto significa más de lo que puede afirmarse de ciertos ensayos de restitución aplicados a textos originales, llenos de lagunas, procedentes de la antigüedad; aquel himno triunfal no necesita temer ante los ensayos de restitución de los textos de nuestras fuentes que puedan hacer eruditos famosos. Y vayamos a nuestro tema. «¿Ricos y pobres en el antiguo proceso civil romano?» me preguntan ustedes sorprendidos: «nunca hemos oído hablar de semejante contraposición en el antiguo derecho. ¿Hubo acaso en Roma un derecho procesal para los ricos y otro distinto para los pobres? ¿Acaso hunde sus raíces nuestro actual beneficio de pobreza en los arcanos de la antigüedad?» Tienen ustedes razón para admirarse; yo tampoco he oído nunca  Rigurosamente exacto.

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hablar de semejante tema: es un descubrimiento mío, o invención propia (myne eegene Inventie), como contestaba con orgullo un holandés en Karlsbad, que se presentaba con las insignias de una orden, que nadie había visto nunca, y con las que él buscaba llamar la atención pública, hasta que alguno se tomaba la libertad de preguntarle, recibiendo entonces la respuesta: myne eegene Inventie. Ustedes conocen ya la fuente de donde saco los descubrimientos: mi cigarro histórico jurídico. No hubiese necesitado un habano bueno para tal objeto; el mismo servicio me hubiese prestado un cigarro corriente del monopolio austriaco, o para hablar con menos metáfora: las cosas que voy a decirles a continuación se pueden descubrir sin gran esfuerzo, no es necesario un gran trabajo cerebral, sino un sencillo proceso de reflexión. Ahora, lo que sí hace falta, es aprender a leer entre líneas en nuestras fuentes, pues los textos a secas, no contienen el dato más pequeño sobre mi tema; por esto, porque nadie se ha molestado en leer entre líneas, es por lo que ese asunto, actualmente, resulta desconocido para la ciencia. Yo espero poderle otorgar el honor de que nadie en lo sucesivo pase por él, sin fijarse. Si el provecho que yo me prometo de mi trabajo, fuese, sencillamente, aclarar un aspecto, hasta ahora olvidado, del antiguo proceso romano, acaso lo tomara como materia para disertar ante un círculo de lectores preferentemente juristas austriacos, pero el interés que lleva anejo sobrepasa con mucho el antiguo proceso romano: es más bien un trozo de historia romana lo que yo trazaré y acaso una contribución a la historia de la lucha de clases entre patricios y plebeyos. El campo en que se mueve nuestra investigación, es el antiguo sistema procesal romano: el de las acciones de la ley. Sobre la esencia peculiar de este sistema, no 207

quiero yo extenderme, porque de otra manera habría de copiar lo que he escrito acerca de ese punto 99. A ustedes les será conocido que aquel procedimiento realiza estrictamente esta norma: nulla actio sine lege, o como en el lugar que acabo de citar digo, consiste en el peculiar método de citar de la ley, merced al cual toda demanda ante la justicia debe presentarse con las mismas palabras que para ellas ha prefijado la ley. Este antiguo sistema procesal conocía, según Gayo (IV, 12) cinco clases distintas, de las cuales solamente dos tienen interés para nuestro objeto: la legis actio sacramento y la  per manus injectionem. Como yo no sé si para ustedes y sus lectores todavía queda fresco el recuerdo de sus estudios universitarios, creo necesario, para mi propósito, reproducir lo más saliente. Dediquémonos en primer término, a la legis actio sacramento; contenía ésta la forma común del antiguo sistema procesal romano (generalis erat, dice Gayo, IV, 13) y se aplicaba en todos aquellos casos en que no había otra prescrita especialmente. Lo peculiar de esta forma de proceder consistía en el sacramentum, en el dinero, de la derrota que pagaba la parte vencida; su importe, para las demandas de mil ases para arriba, era de 500 ases, y sólo de 50 cuando la cuantía litigiosa no pasaba de 500. Desde un punto de vista formal, la litis no se trababa alrededor del objeto debatido, sino acerca de la cuestión de cuál de las dos partes había perdido su sacramentum, de suerte que la sentencia decía: sacramentum (Auli Agerii, Numerii Negidii) justum esse, en forma semejante a como en el proceso formulario, en la demanda de una sponsio praejudicialis, donde el pleito  Remito a mi Espíritu de Derecho romano, parte II, sección 2ª, pp. 631-663 (4ª edición). Leipzig, 1880. 99

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se entablaba y se sostenía en forma de apuesta convenida por las partes y el juez sólo conocía de una manera mediata sobre el objeto principal del pleito, en cuanto que su resolución principal versaba acerca de cuál de las partes había perdido la apuesta. Pero mientras en esta moderna conformación de la apuesta judicial la suma discutida o adjudicada lo era por las partes mismas y podía quedar reducida a cantidad tan insignificante, que ya acusaba su valor y significación puramente formalista y procesal, en el sacramentum se procedía en forma distinta. Su importe quedaba en poder no de las partes sino del Erario (Gayo, IV, 3, in publicum cedebat). La forma originaria del sacramentum, de donde tomaba su nombre, consistía, según mi opinión, en que iba a parar a las cajas eclesiásticas, para ser aplicado su importe en las ceremonias del culto. Este destino nos es, expresamente, confirmado por Festo 100. A esta noticia, puede añadirse la que nos suministra Varrón (de lingua latina, V, 180) (el cual a mi modo de ver, se encontraba en situación de reconstituir la fisonomía originaria de la institución completamente) cuando dice que las partes habían entregado su sacramentum, in sacro o ad pontem, es decir, en el  pons sublicius, donde los Pontífices tenían su residencia. La entrega, pues, se realizaba a los Pontífices. El vencedor recuperaba lo suyo, pues la parte vencida perdía el importe del depósito. En las sucesivas modificaciones de la institución, la que tenía Gayo ante los ojos, fue el sacramentum entregado no al principio del proceso, sino sustituido por una seguridad o garantía (predes) ante el Pretor; el sacramentum de la parte vencida era, a la terminación del proceso, según nos refiere Festo (como consecuencia de la lex Papiria  Festus sub sacramentum…: consumebatur id in rebus divinis.

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que se ocupa del procedimiento ejecutivo), confiado a los triumviri capitales para su exacción e ingresado en el Erario. Que estas dos formas distintas de prestación del sacramentum por depósito inmediato y por ejecución posterior con cargo a la garantía existente, representan dos grados distintos en la evolución y que en ésta, aquélla es la más antigua y la segunda la posterior, es opinión en la que puede decirse que existe casi unanimidad por parte de los historiadores del derecho 101 y por ello no considero necesario desenvolver los fundamentos de lo que voy a exponer a continuación. Quien sabe algo de la evolución del derecho romano, no tendrá asomo de duda de que, cuando en un caso existen dos formas de la misma institución: una religiosa o sagrada y otra profana o secular, es necesario adjudicar la primera a la época más antigua y la segunda a los tiempos más modernos. Ya semánticamente demuestra el sacramentum por su nombre, su significación religiosa originaria. Únase a esto la noticia positiva que el importe de ese sacramentum era depositado en poder de los Pontífices y aplicado a fines de culto y ¿cómo podrá no admitirse la hipótesis que yo emitía 102, de que conforme a los datos que tenemos sobre esa legis actio sacramento, representa ella el procedimiento ante los jueces eclesiásticos, en su modalidad primitiva, cuando, además, está comprobado por las fuentes 103 que a los Pontífices La opinión, dispar de Huschke, recientemente expuesta, será examinada más adelante. 102   En mi Espíritu del Derecho romano, Parte I, pp. 302-307, 4ª edición. 103  1, 2, párr. 6 de O. J. (1, 2): … Omnium tamen harem et inter pretandi scientia et actiones apud collegium pontificium erat, ex quibus constituabantur, quis quoque anno praesset privatis. 101

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en los tiempos antiguos correspondía una participación importante en la práctica del derecho y que el período profano o secular de la jurisprudencia, que comienza con Coruncanio, va precedido de otro religioso? Como procedente de este período, a esta modalidad de 1 a. s. podemos llamarla religiosa, y profana o secular a la que nos describe Gayo. El tránsito de la una a la otra, se caracteriza no solamente porque la caja adonde va a parar el importe del sacramentum es distinta (fondos eclesiásticos = Erario) y los empleados que la perciben son distintos (Pontífices = Pretor) sino también por la época en que se constituye (principio del procedimiento = final). A mi juicio la opinión dominante atribuye a esta última nota escaso interés, cuando la presenta como una variación en el modo de percepción y no en el de aplicación. Los ingresos procedentes del sacramentum pertenecían, según mi opinión, al Estado, ya desde aquel cambio a que alude Gayo in publicum cedebat (con el cual coincide Varrón en el lugar indicado: ad aerarium redibat), sólo que él admite esto para el tiempo en que el sacramentum era todavía percibido por los Pontífices, opinión que tengo por falsa, como quiera que no concuerda con el destino religioso de aquel dinero (Festus: consumebatur in rebus divinis) su ingreso en las cajas públicas, que hubiese posibilitado su aplicación a fines seculares. Nosotros podríamos, por tanto, designar el cambio que llevó por delante la percepción del sacramentum transferida de los Pontífices al Pretor, con la expresión moderna de secularización. ¿Qué pudo impulsar al Estado para adoptar esta reglamentación? No seguramente la aspiración de enriquecerse a costa de la Iglesia, pues en comparación con las enormes fuentes de ingresos de que disponía 211

el Estado en los tiempos de florecimiento de la República, representarían los ingresos por ese concepto una cantidad tan irrisoriamente pequeña, que no podía mover a la autoridad pública para adoptar una medida de ataque contra el derecho eclesiástico. Debió existir una razón diferente. Podría mejor situarse el sentido de nuestra institución, fijándonos en que procede del siglo siguiente a las XII Tablas y en un momento en que el derecho secular trata de emanciparse de los influjos del colegio pontifical. Al cesar estas influencias, los Pontífices, que tenían a su cargo los depósitos procedentes del sacramentum, perdieron el título jurídico para intervenir en la regulación posterior de ese procedimiento. Tanto no desconozco yo la conexión entre la secularización de la jurisprudencia, para expresarme abreviadamente, y de la regulación modificada del sacramentum, cuanto que no reduzco a esa única causa la explicación de los cambios que acaecen en ese sistema procesal de la legis actio sacramento. Ahora bien, ¿por qué se sustituye el depósito hasta entonces existente del sacramentum, por un reconocimiento de deuda asegurado con fianza? Esta cuestión es independiente por completo del otro cambio. Con el actual sistema de escribir la historia  jurídica, no sólo no se ha resuelto la cuestión, sino que ni siquiera se ha planteado el problema: ha habido sólo la exposición simple del hecho, sin preocuparse de sus motivos. Y sin embargo, hubiese resultado útil esta explicación, susceptible de profundas consideraciones. Yo espero poderles demostrar que esta medida fue de una significación social verdaderamente relevante. Con lo que antecede he recogido el material necesario para mi objeto, en relación con la legis actio sacramento. Ahora debo consagrarme a la legis actio per manus injectionem. 212

Quien quería demandar a su deudor una suma en dinero (o un legado  per damnationem) que aquél le hubiese reconocido con eficacia jurídica, ante el juez, o mediante la conocida forma del nexum ante el libripens y los cinco testigos, es decir, quien quería exigir una deuda procedente de un contrato de cambio, no era oído en persona, sino que debía presentar un vindex, el cual, caso de ser vencido el demandante, respondía conjuntamente con éste de la pena que se impusiera por la agresión perpetrada en el patrimonio del acreedor. Tal fue la fórmula originaria de todas aquellas reclamaciones en que el derecho posterior sancionó al demandante, caso de vencimiento, con la pena del duplo (ubi lis crescit inficiando in duplum). La legis actio per manus injectionem, coincidía así con la legis actio sacramento en que una y otra amenazaban a la parte que fuese vencida con una pena, prescindiendo por completo de si había existido en el planteamiento de la demanda buena o mala fe. Quien pretende una injusticia y la sostiene, debe ser castigado 104: esto exige el agudizado sentido justiciero del adversario, que percibe la demanda contra su derecho como un intento de despojo, y esto exige también el interés público, pues la comunidad tiene un interés palpitante en que se repriman todo lo posible los instintos de lucha que, precisamente en los grados ínfimos de cultura, son una fuente inextinguible de disensiones y un gran peligro para la conservación de la existencia común. Las discusiones y contiendas han sido, en todos los tiempos y  Un razonamiento más extenso en favor de este principio, puede verse en mi trabajo «El momento de la culpa en el derecho privado romano». Giessen, 1867, reimpreso en mis Escritos misceláneos. Leipzig, 1879, pp. 155 y ss. y especial 163-176; indicaciones particulares sobre el derecho griego y el antiguo derecho nórdico, ibidem, pp. 230-234. 104

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todos los lugares, un verdadero mal, porque consumen fuerzas inútilmente, que podrían aplicarse mejor, pero en la época a que me estoy refiriendo encerraban un grave peligro especial, y es que el fuego de los duelos recientemente extinguido, fácilmente podía reavivarse y extenderse a personas que no hubiesen participado en el asunto: parientes, amigos, compañeros de las partes… y con ellos encender una verdadera hoguera, que a todos los consumiera. En nuestros tiempos, los pleitos suelen desenvolverse exclusivamente entre las partes, y las demás personas, aunque estén próximas a los litigantes, no suelen ser alcanzadas por sus efectos. Parecen más bien casos de enfermedad, en que los demás no tienen miedo al contagio. Pero en tiempos de cierta rudeza, donde la lucha como tal goza de un cierto atractivo psicológico: el de dar expansión a la fuerza salvaje y arrolladora, una demostración de fuerza en la que el individuo demuestra su valor y su carácter, mediante el duelo ante el juez, en estos tiempos en que la misión principal del derecho ha de ir aún dirigida a sujetar el ímpetu de los individuos y a acostumbrar al pueblo a la sumisión y al orden, en estos tiempos digo, hasta una discusión con formas jurídicas ofrece el peligro, del que aún ahora podemos formamos una idea, y que tuvo gran semejanza con la llamada muerte negra de la Edad Media: el peligro de una peste contagiosísima, que puede extenderse, desde la casa en que se presenta, a círculos más amplios, a los que llega a abrazar con el azote de sus efectos. Un proceso que surge primeramente entre dos personas, puede llegar a convertirse en una calamidad general. Por esto resulta necesario en tales casos un contrapeso, que frene la afición a los pleitos. Las medidas que el derecho adopta contra la manía pleitista, coinciden por una parte, con nuestras 214

actuales normas de policía sanitaria, que tratan de poner un valladar a la expansión de las epidemias, y podríamos designarlas como medidas de policía sanitaria en el proceso civil. Desde este punto de vista, se explican las penas procesales (pues así debe llamárselas, si se las quiere bautizar conforme a su verdadera naturaleza, y no costas procesales)105, de las que encontramos tantos casos en ciertos derechos aún poco desarrollados en su proceso evolutivo; todos ellos formulan la amenaza de una sanción económica, por el peligro desatado para la comunidad mediante el pleito. Para no dejar duda alguna respecto a este punto de vista, pueden servirnos varias disposiciones penales de las XII Tablas. La ley fijaba como sanción para los autores de tala de un árbol ajeno, 25 ases, igual suma por las injurias ordinarias; por la fractura de hueso (os fractum) perteneciente a hombre libre, 300 y sólo 150 en esclavos. Por el sacramentum en un pleito cuya cuantía era de mil ases para arriba, la sanción pecuniaria del vencido llegaba a 500 ases y tratándose de la legis actio per manus injectionem, se elevaba la pena hasta el importe pecuniario de la obligación, de modo que podía alcanzar cifras de miles de ases: penas todas que dejaban muy atrás los límites fijados legalmente para las penas. Sólo he de añadir como ulterior fundamento de la recta interpretación en cuanto al volumen de las penas pecuniarias, dos preceptos de aquella época. Una oveja para los efectos de la fijación legal de las infracciones susceptibles de multa, estaba tasada por la ley Atenia Tarpeya (año 300 a.u.c.) en 10 ases; un buey en 100. Sería probablemente 105

  Así para el sacramentum, Gayo, IV, 13,  poenae nomine, 14

 poena.

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un arreglo muy proporcionado en la época, y aún en la actual no nos atreveríamos a calificarlo de desproporcionado, dada la actual valoración en dinero de ambas clases de ganado. Aparte estos medios de amenaza económica, conocía el derecho romano otro, de índole moral: el juramento (iuramentum calumniae). Ustedes me concederán que los antiguos romanos trataban de precaver, y en caso necesario de combatir los peligros que amenazaban a la comunidad por el lado de los litigios. Un pleito en la antigua Roma constituía el resultado de una madura reflexión. Resultaba preferible para un reclamante romper a su adversario un brazo o una pierna, darle de bofetadas o de puñetazos, por cuyos actos pagaba, respectivamente, 300 y 25 ases, y quedaba el asunto concluido. Pero en un pleito se arriesgaba mucho más. Para demandas de ínfima importancia, de un valor de muy pocos ases alcanzaba ya el sacramentum a 50 ases; tratándose de un valor desde 1.000, eran necesarios 500. Y estas cantidades había que aprontarlas inmediatamente, al contado. Es éste un punto de extraordinaria importancia, que se ha considerado demasiado poco hasta el momento presente, y al que nosotros, por consecuencia, en las páginas siguientes concederemos toda nuestra atención. Con referencia al comienzo de un pleito, hay, sin disputa, una gran diferencia entre tener que aprontar anticipadamente todo su importe, o remitir su liquidación para un momento futuro, y ustedes, como prácticos, me concederán que si los clientes al encargar un asunto, debieran depositar sobre la mesa el importe total presumible de costas y gastos, bastantes de ellos madurarían más su pensamiento y probablemente retrocederían ante la idea del pleito. Muchos litigantes carecen de noticias 216

sobre lo que pueden subir las costas procesales, ignoran la cuantía de su puesta: por eso juegan. El ciudadano de la antigua Roma lo sabía. Y aún podríamos apurar la diferencia entre el conocimiento de esa eventualidad y el pago anticipado, porque en el mero conocimiento, no deja de ayudar el conocido consuelo: eso será más adelante, el constante cambiar de las cosas, al que los hombres confían su porvenir. Falla también este consuelo en el pago anticipado: la actualidad extiende su mano imperiosamente y no se contenta con una mirada a lo futuro. En el proceso romano se jugaba, como en las bancas montadas en las salas de juego, solamente al contado: el importe debía ser entregado al comenzar el pleito, las penas procesales estaban colocadas, si vale la expresión, a la entrada y no a la salida del Juzgado. Un predicador aducía como la prueba de la bondad y sabiduría divinas el que la muerte estuviese colocada al final de la vida y no al principio. En procedimientos se podría señalar como demostración de la sabiduría de una legislación, el que el pago de las costas se ponga en lugar de al final, al principio del pleito. ¿Pero todo eso lo dice usted en serio?, me preguntan ustedes, y yo, para contestarles justamente, debo contestar: no. Tengo la costumbre, cuando esto resulta posible, para apreciar justamente los diversos aspectos de una misma institución, discurrir con conciencia plena y deliberada sólo sobre uno de esos aspectos cada vez, y apasionarme de tal manera, que parezca es el único que voy a tomar en consideración. En los siguientes, que vienen después, hago lo mismo, lo anterior queda completamente olvidado (con los apasionados y vehementes se da este caso muy frecuentemente) y estoy seguro de que ninguno de ustedes encuentra que olvido demasiado 217

pronto. Lo mismo he hecho en la ocasión presente. He realzado las ventajas de aquella institución romana, de tal manera, que, quien me haya seguido en el curso de esta charla, podrá creer que para mí no hay nada mejor ni más completo en el mundo. Ustedes advertirán por lo que sigue que también estoy ojo avizor para los inconvenientes y me esforzaré en ponerlos tan en claro, como hice antes con el otro costado de la institución. En lugar de hablar yo, dejo que tome la palabra un antiguo romano, del siglo IV de la ciudad, un hombre pobre y de la plebe. Sólo me cuesta unas cuantas chupadas a mi cigarro; ya está. La escena se desarrolla en el Forum, ante el Pretor. Ante él comparece nuestro hombre como demandante, y le acompaña un rico patricio, a quien ha citado in ius. Mientras el demandante se encontraba en operaciones, como soldado, murió su padre; el vecino, actual demandado, aprovechó la ocasión para posesionarse de todo lo que encontró. Como se niega a la devolución vienen al pleito. El demandante ha presentado su caso al Pretor y entre ellos se desarrolla el siguiente diálogo, del que acotaremos entre comillas la parte del Pretor, concediendo este honor a su categoría. —«¿A cuánto se eleva el valor de tus predios, a mil ases o a menos?» —Lo menos, a mil quinientos. —«Pues necesitas antes de que podamos formalizar el pleito, depositar en manos de los Pontífices quinientos ases. Vete, pues, entrega esa cantidad, recoge el recibo y cuando me lo presentes, admitiré la demanda». —Me es imposible proporcionarme esa cantidad. ¿De dónde he de sacar yo quinientos ases, cuando soy un pobre hombre, a quien el demandado despojó de toda su hacienda? 218

—«Eso es asunto de tu incumbencia; sin previa prestación del sacramentum, yo no puedo admitir la demanda». —¡Pero si mi asunto es lo más claro del mundo! Los testigos que he traído conmigo, están dispuestos a confirmar, con juramento, cada palabra que yo pronuncie; no soy yo sino el demandado quien perderá el pleito y éste en definitiva, será el que haya de pagar el sacramentum.  —«Eso dice todo el mundo. Por mi parte no puedo ayudarte: tengo atadas las manos; dirígete a los Padres, y acaso te dispensen el depósito». Con esto concluye la primera escena. La segunda tiene lugar en el Pons sublicius, ante el miembro del Colegio Pontifical, que en aquel año está encargado de los asuntos jurídicos; su asunto es la prestación del sacramentum. El demandante suplica que se le dispense del depósito, porque no está en situación de procurarse ese dinero al contado. —«El que tú seas pobre o rico, no constituye motivo para establecer diferencias; ante nosotros no hay acepción de personas: la ley os iguala a todos». —¡Hermosa igualdad! Lo que para un rico constituye una pequeñez, para un pobre forma un obstáculo insuperable; es la igualdad que equipara a un niño débil y a un hombre robusto para los efectos de transportar igual peso. Eso del sacramentum de los quinientos ases lo han inventado los ricos para que a nosotros, pobres diablos, nos resulte inaccesible un pleito. —«Guárdate de censurar las leyes de Roma, porque te podría ir peor. Yo sólo estoy autorizado para aplicar las leyes, no para hacerlas». 219

—Concédeme ese crédito de quinientos ases; tú lo puedes hacer sin peligro, porque mi pleito no puede perderse. —«Los dioses no abren créditos: sólo tratan con pagos al contado, y yo no puedo estropear sus derechos, porque los libros sagrados me lo prohíben. Pero solicita el préstamo de otro». —¿Y quién me prestará? Si yo tuviese mi herencia, la cosa resultaría fácil, pero precisamente eso es lo que me han quitado. —«Es cierto, pero como no puedo ayudarte, vete». Con tales palabras, nuestro hombre se marcha; el humanitario Pontífice, se dirige, sin embargo, por la tarde a casa del demandado, que es su primo y le cuenta lo ocurrido. —«Tu adversario no ha conseguido reunir el sacramentum; te felicito, porque su finca es tan buena como la tuya. Ahora que esto lo debes exclusivamente a nosotros y a nuestra sabia institución del sacramentum. Ya puedes dedicar, por tanto, a la Iglesia uno de tus bueyes más lucidos». —Y no me detendré en eso, sino que probaré mi agradecimiento más ampliamente; cuenta entre otras cosas con el buey. Con esto termina la pieza. El pobre no consigue reunir el dinero y el rico se queda con el campo. Es la fábula de Natán, del hombre rico y de la ovejilla del pobre y habrá sucedido no una, sino mil veces en Roma. A nuestros historiadores del derecho, este invento del sacramentum no les suscita la más ligera dificultad; no he encontrado uno que haya parado en este punto su atención. El dogmático, se escapa fácilmente 220

remitiéndose al presupuesto de que el derecho ha reconocido la existencia o la validez de ciertas reclamaciones o pretensiones (lo piensa así y así tiene que ser), con lo que hace pensar en aquella sentencia del salmista: «Si él habla, así ocurre, y si él pide, se cumple así». Pensamiento y existencia son una y la misma cosa. No hay cerebro humano en que el principio de identidad se cumpla con facilidad mayor, que en el de los juristas teóricos. ¿Para qué va a preocuparle a él la cuestión de que los supuestos que in abstracto concibe, se demuestren in concreto y a qué conduce el comprobar si se realizan las sutiles distinciones que llega a descubrir en los conceptos? Esto es asunto de los prácticos; cuídense éstos de prepararse, que para el teorizante se trata sólo de pensar rectamente. El atrevido vuelo de su pensamiento, quedaría completamente impedido si se le sujetase al talón un plomo, y a tanto equivaldría el que tuviera precisión de contestar o explicar la forma de dar aplicación en la realidad a sus pensamientos. Pero desgraciadamente, en la vida práctica las cosas no se producen tan sencillamente y la concepción jurídica más hermosa puede naufragar porque concluye con el escollo de un miserable supuesto de la realidad, que el teórico ha desdeñado como cosa sin valor alguno. Quinientos ases, para un señor que se dedica sólo a meditar, pueden representar una pequeñez; pero para quien haya de aprontarlos, pueden representar en muchos casos una suma inasequible. Una demostración maravillosa de esta facilidad que los teorizantes tienen para entregarse al puro raciocinio, prescindiendo de la realidad, nos la proporciona uno de nuestros más eruditos historiadores del derecho (sin desdoro ni molestia para nadie, se le podría llamar el más erudito de todos, 221

aludiendo a los que viven, me refiero a Huschke 106. Llega a opinar candorosamente lo siguiente: la entrega del sacramentum en Roma no ha sido nunca prescrita por las leyes, sino que las partes voluntariamente entregaban la suma «para expresar con este acto su confianza en la justicia del sacramentum por ellas prestado». En Roma, según su manera de ver las cosas, cualquiera, incluso un pobre diablo, tenía siempre disponibles 500 ases para entregarlos, aunque la ley no lo exigiera. Que el deponente se privaba de los intereses, que dejaba de obtener ganancias, nada de esto entra en consideración conociendo la indiferencia con que los romanos miraban las adquisiciones pecuniarias. ¿Qué significaba para un antiguo romano, al cual sólo preocupaba «demostrar la justicia de su causa», el interés de lo depositado? Una insignificancia, y lo mismo el capital. Poseer para esos antiguos romanos a la Huschke, era tan fácil, como para su acreedor pensar que lo tenían en sus manos. Para aquellos de mis lectores que no tienen obligación de conocer el nombre de este erudito, añadiré esta noticia: él ha sido quien enriqueció la Zoología con el  Bovigus, mediante un puro proceso mental. Fue éste un animal que existió, desapareciendo luego, y del que no nos quedan ni siquiera restos fósiles, pero que sin embargo debe haber existido, porque hay para ello fundamentos de razón. En su «Constitución de Servio Tulio» (Heidelberg, 1838) llega Huschke al convencimiento de que a las cinco clases en el censo, creadas por Servio Tulio, debieron corresponder cinco animales, todos ellos res mancipi, así que cada clase tenía su animalito, como los evangelistas tienen cada cual el suyo. Es cierto que los romanos sólo conocían cuatro, pero  «La multa y el sacramentum». Leipzig, 1874, p. 441.

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Huschke no se arredra ante esta dificultad en cuanto la falta puede suplirse encontrando el quinto, y él, después de haber demostrado la necesidad lógica de que haya existido, en la p. 252 lo introduce en las cosas realmente creadas, describiéndolo de una manera clarísima. Apoya la prueba lógicamente arrolladora de su existencia en esto: «en el campo, el hombre se ve rodeado de ganado vacuno, al cual tiene que cuidar, impulsar y dirigir al llevarlo uncido al arado; empero de estos movimientos de naturaleza corporal, ha de llegar el hombre a prescindir, de acuerdo con su naturaleza universal», porque de otra manera «la creación resultaría incompleta, en la forma que salió de las manos de Dios»; con esto desgraciadamente no aborda la cuestión de si también los esfuerzos y sudores necesarios en los oficios de leñador, panadero o remendón, etc., deberían ser originariamente ya ejercidos por animales especiales, a fin de evitar igualmente que la obra de la creación resultase incompleta y contrariar la naturaleza universal del hombre. Igual privilegio podría recabar el hombre de la ciudad, de que se le facilitase su trabajo mediante un animalito especial, como el de que disfrutaba el campesino, y si por este camino se llegaba a completar el plan de la creación, hubiese llegado a existir una bonita colección de animales domésticos que «hubiesen sustituido al hombre en los movimientos puramente corporales». Con igual derecho que el labrador, hubiesen reclamado su animal especial el leñador, el panadero o el zapatero. Fuese de ello lo que fuera, el caso es que el labrador resultaba tan dichoso que contaba con un animal «que le evitaba aquellos tres movimientos corporales (ir junto al buey, impulsarle y conducir el arado), dejándole puramente la dirección espiritual de la operación». Este mismo proceso de evolución se realizó en cuanto al animal «que 223

originariamente sujeto por el hocico y los cuernos»…, luego… «quedó sujeto al arado por un fuerte atado a la cola», mientras el hombre se balanceaba, sentado en los lomos del animal. Como añadidura (p. 716) justifica él su idea de que «después de haberse creado completamente el bovigus, con la sujeción del mismo al arado, por la cola», «un examen posterior y más detenido me ha hecho creer errónea esta opinión, inclinándome a la suposición de que sirvió para amarrarlo, el hocico», y él justifica con fundamentos especulativos de gran claridad este nuevo punto de vista. Conocen ustedes bastantes cosas de Huschke para no encontrar motivo de admiración en que él atribuya a los romanos, seguidamente, el que depositen el sacramentum espontáneamente, sin que la ley se lo exija. Para quien cree en el bovigus, esta otra creencia es un verdadero juego de niños. Pero el que no tenga esta medida en su facultad de creer tampoco podrá dejar de exteriorizar sus dudas. ¿Soltar un antiguo romano dinero, sin necesidad, sin verse obligado? Ni aun los más ricos lo hubieran hecho, a causa de los réditos que de esta manera perdían, ya que en el templo las sumas entregadas no devengaban interés. Pero ¿qué representan para Huschke los réditos que las partes perdieran sin finalidad alguna? ¿Qué es para él Hebuka? ¡Y precisamente lo que ni los ricos hubiesen hecho, tenemos que admitirlo como posible para los pobres! Cierto que desde las nubes en que se sitúa Huschke para contemplar el mundo romano, no se perciben las diferencias entre ricos y pobres, y él, en esas regiones, ha prescindido de todo lo terreno que rodea y viste a las cosas: allí solamente existen los conceptos jurídicos los seres iluminados que habitan en el más allá jurídico y se bañan en el puro éter. Líbreles el Espíritu que habita 224

con ellos en el cielo jurídico, y cuya feliz contemplación les absorbe107 de estos cuidados terrenos, para que tengan que decaer en su papel perdiéndose en la tierra y teniéndose que preocupar de cosas prácticas. Para ser justo con Huschke debo añadir que él alega un segundo fundamento, no menos original que el antes expuesto. Ha hecho el descubrimiento de que las partes, mediante la iniciación del proceso sacramental, se consagraban a los dioses, colocándose cada una en la posición de un homo sacer (op. cit, p. 367). Y para el caso de ser vencidos, sólo quedaban libres de esa situación, después de depositar el sacramentum. Era, pues, muy recomendable el hacerlo. Porque el homo sacer era aquel tipo de delincuente desalmado cuyos crímenes clamaban al cielo y que no estando sancionado por ninguna pena especial, podía, en cambio, ser muerto por cualquiera108. Una especie de apéndice a este homo sacer del derecho procesal civil lo forma la nuera del antiguo derecho romano, a la que se ha traído a colación por los casos en que riñe con su suegra. Después del descubrimiento llevado a cabo por uno de nuestros modernos eruditos109, se la ha incluido también entre los sacra.  Describiré el cielo de los conceptos jurídicos en la tercera parte de esta obra. 108  Así lo dice expresamente Dionisio, II, l0. Para más amplias noticias, mi Espíritu del derecho romano, I, páginas 279-287 (4.a ed.). 109 Moritz Voigt: Ueber die leges regiae (tomo VII de las Abhand. der  phil. hist. Klasse der kön. sächs. Gesellschaft der Wisenschaften, núm: 6), Leipzig, 1876, I, pp. 41-45. Festo nos ha conservado bajo la palabra plorare el siguiente pasaje, lleno de lagunas: si nurus… sacra divis parentum estod. Esta omisión es la que ahora suple en forma asombrosa Voigt, tomando lo que Festo (Paulo Diácono) nos dice en la palabra obambulare y colocándolo allí: si nurus Socrui obambulassit. Como Festo explica esta palabra diciendo: adversum alios ambulare et quasi ambulante se 107

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Cualquiera podía matar a la nuera incursa en esa sanción, sin que la suegra necesitara molestarse en lo más mínimo. Produce horror pensar el que se traspasase tan desdichada suerte a la época actual: una riña con la suegra, y pena de muerte. Me gustaría conocer el tipo angelical de mujer, a quien una suegra rigurosa no pusiera en trance de tener que aplicarle aquella sanción. En la Roma antigua debieron ser las suegras, indudablemente, de una pasta enteramente distinta que las actuales. ¡Feliz ciudad! Sólo por eso hubiese sido deseable vivir en ella, aun pasando por alto las enormes reservas de riqueza, que estaban a disposición incluso de los más pobres. Pero dejemos a las nueras y volvamos a nuestros pobres y a su situación en el procedimiento. Creo haber mostrado a ustedes, cuánto se les había dificultado el acceso a los tribunales por la legis actio sacramento y ahora les demostraré lo mismo con relación a la l. act.  per manus injectionem. La amenaza penal del demandado condenado resultaba tan enorme, que un pobre solamente podía arriesgarse en semejantes procesos, tratándose de asuntos absolutamente claros. En los procedimientos anteriores arriesgaba él 50 ases para una cuantía hasta de 1.000; en éstos, se llegaba a aquella suma incluso en cuantías de 50 ases; llegaba a 500 la deuda, alcanzaba el tipo opponere, es decir, encontrarse con alguien, resultaría que si Voigt hubiera acertado en su restitución con el sentido exacto, todas las nueras en Roma deberían haber andado con sumo cuidado de encontrarse a sus suegras y el verlas representaría algo así como topar con las Furias o con Medusa; una nuera que tuviese en alguna estima la vida, necesitaría ser aconsejada en el sentido de esquivarlas, lo cual ciertamente y por prudente previsión, aunque con fundamentos menos fuertes, también suelen hacer las nueras actuales.

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máximo del procedimiento sacramental y de ahí para arriba, lo sobrepasaba. Añádase la circunstancia de que la situación del demandado frente al demandante era en estos procedimientos extraordinariamente más desfavorable que en el procedimiento sacramental. En éste, el demandante arriesgaba lo mismo que el demandado; en aquél, nada. Sucumbía el acreedor y quedaba simplemente desechada su petición, cuando un fundamento de igualdad hubiese exigido que se prestase a la misma pena que el demandado, por el importe de una deuda injustamente reclamada, cuando en el caso contrario, el deudor, o su vindex la tendrían que satisfacer. Que el acreedor nada arriesgaba en la l. act. per man. inject. no se nos dice expresamente, pero se puede deducir (aunque prescindamos de la conclusión a que se llega ante el silencio de las fuentes sobre este punto) con toda evidencia de que en el procedimiento contra el vindex, el acreedor, como demandante, pedía fuera condenado, pero él mismo no podía ser condenado, conforme a los principios capitales del sistema procesal romano, como tampoco en tiempos posteriores, cuando podía ser condenado el demandado por dolo al duplo (ubi lis inficiando crescit in duplum), condena que contenía sólo una forma modernizada de la vieja manus injectio, pero en donde tampoco entraba la posibilidad de sentencia contra el demandante. La posición de ambas partes quedaba así dibujada, con un absoluto desprecio de todas las normas de la justicia procesal, en la más aguda desigualdad, proveyendo al atacante de una enorme superioridad sobre la defensa. Prácticamente, venía a equivaler a la superioridad del capitalista sobre el necesitado; al primero, se le abrían fáciles todos los caminos jurídicos; a un pobre hombre, se le acumulaban los obstáculos. Hacer valer una pretensión dudosa o 227

completamente infundada, utilizando la manus injectio, no acarreaba a un rico el más insignificante peligro; oponerse a ellas, para un pobre, significaba los riesgos más graves. Con la l. act. per. mano injec., alcanzaba su más alto grado la desconsideración con que el derecho trataba a los pobres. En el proceso sacramental se trataba, en primer término, de propiedad, derecho hereditario, familia, libertad, relaciones jurídicas, para las que se observaba una determinada medida; para los procesos de libertad, sin embargo, rigió siempre la medida inferior de los 50 ases, aunque el esclavo o libre sobre el que se cuestionara, valiese más. (Gayo, IV, 14). En la manus injectio, por el contrario, que tenía por objeto los intereses de los capitalistas romanos, cesaba toda proporción. Aquí se nos aparece el usurero romano, aquel vampiro de la sociedad de su tiempo, sobre cuya rapacidad y falta de escrúpulos tantas noticias y juicios podrían recogerse: él fue quien convirtió la manus injectio mediante la pena del duplo, y amenazando con llegar a despedazar el cuerpo, en uno de aquellos dogales que podía echar al cuello de sus infelices víctimas. Únicamente en un punto parece la posición del pobre haber sido más ventajosa en esta legis actio que en el proceso sacramental: en que para entablarla no necesitaba abonar suma alguna en el momento. Pero esto es sólo una apariencia, que me recuerda aquel sucedido del empleado subalterno que incluyó entre los gastos del servicio la compra de un sombrero para él, sombrero que había adquirido al ser nombrado un jefe nuevo. Este tachó en la cuenta la partida del sombrero y al año siguiente reapareció el sombrero; volvió a borrado el jefe y llamó la atención de su subordinado para que no volviese a aparecer. Al balance siguiente, en efecto, faltó. El jefe formuló esta observación: «ahora están las 228

cosas en regla: ha desaparecido el sombrero», a lo que contestó el otro: «el sombrero está metido ahí, sólo que no se le ve». También andaba el pago del dinero oculto en la l. ac. p. m. i., pero era sólo esto: que exteriormente no aparecía. Sigamos al deudor en sus trabajos para encontrar un vindex… y el sombrero saldrá entonces a la luz pública. Como el vindex, caso de vencimiento en juicio, se comprometía personalmente, se hacía garantizar, como es natural, por sus clientes. Tratándose de un rico, bastaba la simple promesa; entre los patricios pobres, proporcionaban el vindex los parientes o en último caso la gens. ¿Pero qué hacía el pobre plebeyo? Llamaba a ésta y a la otra puerta, se encomendaba a gentes peritas en derecho, pero en todas partes oía la misma respuesta: «Sin un depósito previo, no puedo encargarme de tu pleito, pues si salgo derrotado seré yo mismo el que haya de pagar el importe de la deuda, puesto que he impugnado la demanda del acreedor: proporciónate ese dinero». —Pero mi asunto es claro y sin ninguna sombra de duda, tú no corres el más pequeño riesgo. —«Eso lo dice cualquiera. Es posible que en efecto tu asunto, sea un buen asunto, pero ¿quién puede predecir el resultado final? Ante los jueces nada hay imposible: tenemos ejemplos». —Te daré fiadores. —«Con eso nada más, no puedo entrar en el asunto. ¿Es que, además del servicio que te presto voy a tener que preocuparme luego en reclamar el dinero mío que pago por ti? Comprenderás que esto no es para animarse. Pero si tú tienes amigos que son capaces de salir fiadores por ti, ¿por qué no aprontan desde luego el dinero?» 229

—Es que ellos mismos no lo tienen. —«Precisamente por eso es por lo que no los puedo recibir como fiadores». El resultado es así exactamente el mismo que antes indicábamos en el proceso sacramental, cuando los pobres no podían llegar a reunir los 500 ases: sin dinero contante no había pleito. El fundamento capital del proceso en las acciones de la ley: nulla acta sine lege, encuentra su anejo en este otro adagio: nulla acta sine aere. Se habrán convencido ustedes de que la respuesta del empleado a que antes hacíamos alusión (el sombrero está metido ahí, sólo que no se le ve), tiene aquí aplicación perfecta. Se repite aquí en esta forma procesal, para los pobres, la exigencia del previo depósito del importe del litigio, con una sola diferencia, completamente indiferente para las partes: que en el proceso sacramental tiene lugar ante los Pontífices, y aquí, por el contrario, es en manos del vindex. No necesito ponderar a ustedes la influencia práctica que tuvo este requisito. Donde para alcanzar un fin se necesita dinero, aquel que no lo tiene o no puede proporcionárselo, queda excluido; no produce ninguna diferencia el que el depósito sea transitorio y que pueda recuperarse. Pensemos en que para visitar uno de los museos particulares de pinturas, o uno de los jardines privados de Viena, que la liberalidad de sus poseedores abre al público, se exigiera la entrega de cien florines o más, aunque devolviéndolos al abandonar esos lugares; la consecuencia indeclinable de esta medida sería que una porción de gente, ahora acostumbrada a visitar esos lugares, habría de renunciar a entrar en ellos: desaparecerían los pobres, y las niñeras en su mayoría, y a nadie 230

le cabría duda de que al tomar semejante determinación, aunque se alegase la seguridad contra posibles daños, se había tenido en cuenta como verdadero sentido esta idea: hay que impedir el acceso a los pobres. En vez de decirlo descaradamente, se fija una suma por la entrada, inasequible para los pobres, y esto basta para mantenerlos alejados, de igual modo que las elevadas tarifas de la clase primera en ferrocarril o los precios subidísimos de los restaurantes distinguidos. También los romanos sabían lo que significaba hacer de la posesión de dinero contante una condición previa del procedimiento: para los ricos esto no constituía un obstáculo, para los pobres producía una grave dificultad. Y con esto, afirmo yo, estaba previsto el fin de toda aquella organización procesal: conceder en las contiendas judiciales un peso abrumador al rico sobre el pobre. ¿Que si no lo veo demasiado negro, me preguntan ustedes? Enséñenme entonces a conocer a los antiguos romanos. Hace cuarenta años que vengo frecuentando su trato, y creo haber aprendido su peculiar sentido. Toda la antigüedad resuena como un eco de los lamentos que elevan los plebeyos ante las opresiones de los patricios y ante la arbitrariedad de los magistrados de esta clase. Lo insoportable de la opresión se acentúa en los primeros tiempos de la República, cuando desaparecidos los reyes, con ellos desaparecen también los protectores naturales con que contaban los plebeyos, y alcanza un grado tal, que la plebe toma la resolución desesperada de abandonar Roma (secessio in montem sacrum), o dicho en términos corrientes, de declarar una de las huelgas más antiguas de que tenemos noticia. Pero la gloria de haber inventado la huelga debe el hombre traspasársela a los asnos, que, según el relato de Herodoto, el cual los hace salir a escena a propósito 231

de la construcción de la ciudad de Babilonia, negaron sus servicios una vez en que se sobrepasó la medida habitual de carga que se les imponía: un caso para anotarlo como precedente y recordarlo en los asuntos de hombres que se encuentren en supuestos análogos. El medio surtió efectos en Roma como en Babilonia, y los patricios se rindieron. Pero aún hubo de repetirse dos veces la suerte; las quejas por la opresión económica que ejercían los ricos sobre los pobres sobre la dureza del derecho de obligaciones y la parcialidad de los magistrados patricios, no concluyeron. La codificación de las XII Tablas, destruyó el cómodo escondrijo a que se acogían los magistrados patricios, manteniendo la inseguridad del derecho no escrito 110, pero aún les quedó amplio espacio para continuar con sus antiguas mañas. La posición dominante que el Colegio pontifical había mantenido con referencia a la posesión de las fórmulas  jurídicas, su monopolio de los conocimientos jurídicos oficiales, la opresión jurídica que ejercía corporativamente sobre el pueblo, perduró aún más de un siglo. No menos tiempo continuó siendo monopolio patricio el cultivo del derecho, y el arbitrario uso que de él hacían, aun después de promulgadas las XII Tablas, lo prueba el flagrante acto de arbitrariedad del Decemviro Apio Claudio en el conocido proceso de Virginia. Cuando reúno estos y otros rasgos, que aquí omito para no perderme demasiado y alejarme del tema, y los someto a una representación de conjunto; obtengo un cuadro de la antigüedad, que no me deja lugar a dudas, respecto a la verdadera significación y tendencia de las  1. 2 § 3 de O. J. (1, 2)… incerto jure, § 4. Postea ne diutius id  fieret, placuit publica autoritate decemviros constitui. Véase sobre esto mi Esp. del Der. romano, II, 1, § 25. 110

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instituciones procesales que acabo de describir. Cuando a un cazador furtivo, notoriamente conocido, se le coge con una escopeta, no se le ocurrirá a nadie preguntar para qué la lleva. ¡Seguramente no es para tirar al blanco o para matar gorriones! El cazador furtivo en cuestiones económicas y en la antigua Roma, me es bastante conocido y por eso sé también el objeto que persigue cuando lleva una escopeta. Con esta comparación he vuelto al tema que aquí me ocupaba. No hay un solo testimonio de las fuentes que apoye mi interpretación, a saber, que el antiguo proceso romano estaba organizado a fin de proporcionar una ventaja al rico sobre el pobre. Pero así como en un proceso la prueba de indicios puede sustituir a la prueba directa, también esto es lícito en la historia y aquí nos encontramos ante un caso de la prueba indiciaria. Hasta ahora sólo me he ocupado de dos legis actiones, de las cinco que Gayo enumera. ¿Qué ocurre con las otras tres? Acaso éstas reduzcan a la nada cuanto hasta ahora he expuesto. Separaré la legis actio per condictionem de este análisis, para tratarla en otro lugar y me quedan ahora sólo la l. ac. per pignoris capionem y la  per judicis  postulationem. Sobre la última nada sabemos por Gayo, pues el manuscrito tiene aquí una laguna. No nos queda, pues, otra cosa que la posibilidad de hacer conjeturas, campo fructífero para la agudeza y la facultad de adivinación de los historiadores del derecho. Si se les ocurre a ustedes preguntarme por la opinión que yo tengo, les diré que tal forma de procedimiento está destinada a aquellos casos en que no se trata de la existencia o no existencia de derecho en una pretensión, sobre la que el juez pueda resolver con un sí o un no, sino de aque233

llos casos en que el juez, presupuesta la existencia de la pretensión, debe determinar su importe o la forma en que haya de ser realizada. Dos coherederos piden la partición judicial (judicium familiae erciscundae), dos copropietarios división de la cosa común (jud. communi dividundo), dos vecinos fijación de linderos (jud. finium regundorum). ¿Han de iniciar el proceso en la forma del sacramentum? Esto significaría que al vencido le habría de alcanzar la pena de 50 a 500 ases. Sólo que ninguna de las partes es derrotada, como que ninguna formula una afirmación susceptible de réplica por la otra, sino que dirige una excitación al juez, y realmente lo que hace es decirle: reparte. ¿Cómo podría, pues,  justificarse, que una de ellas o las dos, debieran ser castigadas mediante la pérdida del sacramentum? Que las consecuencias procesales que hasta ahora hemos dado a conocer, eran realmente penas, y como tales estaban previstas, lo hemos demostrado. En estos casos se necesitaba otro procedimiento distinto que el sacramental, y esta forma procesal no pudo ser otra que la legis actio per judicis arbitrive postulationem 111. Aun en épocas posteriores tuvieron estas acciones de partición con preferencia el nombre de  judicia y arbitria; han conservado reminiscencias del antiguo nombre de la demanda. Deberíamos, pues, designar al judex o al arbiter de esta legis actio como un verdadero juez, a cuya sentencia no había ligada necesariamente para las partes una pena: ¡no costaba dinero!  En Gayo, IV, 12, lleva simplemente el nombre  per judicis postulationem. Con relación a la fórmula en Valerio Probo (párr. 4)  judicem arbitrumve postulo uti des, se le da aquel otro nombre. Apenas puede ponerse en duda que aquella fórmula era uno de los arbitria del antiguo derecho, aplicable al caso contemplado en el texto y a los restantes. 111

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Otro caso del derecho más antiguo en que sin duda alguna solamente podía aplicarse esta forma de demanda, nos la ofrece el membrum ruptum de las XII Tablas. La ley añadía: ni cum eo pacit, talio esto. La forma en que el actor deducía su demanda ante el juez, es imposible que haya sido la leg. act. sacr., porque habría faltado aquí, dada su naturaleza no pecuniaria, el punto de referencia para señalar la cuantía del sacramentum. Incluso cuando la práctica en lugar del talión acudió a una pena pecuniaria fijada por el juez 112, era imposible confundirla con la leg. Act. sacr., como quiera que en el primer caso el derecho de las partes procedía de la ley. Yo conjeturo que esta misma forma de demandas, tuvo aplicación también con relación a la pena del robo, que consistía, en el antiguo derecho, en pérdida de la libertad, cuando se trata de  furtum manifestum y en la pena del duplo del valor de lo robado en el nec manifestum, y creo encontrar un argumento favorable en la redacción de la intentio en la actio furti según el procedimiento formulario, que no termina dare oportere, como hubiese debido hacerlo al estar indicado el importe, sino que decía indeterminadamente damnum pro fure decidere oportere. La fijación de la cuantía que hubiese sido necesaria para tasar el sacramentum, era soslayada. Que el ámbito de aplicación de esta legis actio no se agotaba con lo dicho, lo considero indudable. Las XII Tablas nos traen una serie de acciones, en las que desde el principio está excluido el pensamiento de aplicar la leg. act. sacr., por ej. la act. pluviae arcendae, de glande legenda, de arboribus caedendis, damni infecti, Gellius, XX, 1, párr. 38: Nam si reus qui depecisci noluerat, judici talionem imperanti non parebat, aestimata lite judex hominem pecuniae damnabat atque ita… severitas legis ad pecuniae multam redibat. 112

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act. noxalis, de pauperie, y en las cuales, como también resultan inaplicables la lego act. per pignoris capionem y la per manus injectionem, sólo quedaba disponible la  per judicis postulationem. En los intentos de restauración de las XII Tablas se encuentran todos estos ensayos en la tabla séptima, a la que siguen en la octava, los delitos. Es posible que una y otra representaran el campo de aplicación de la l. act, per jud. post. y que incluso los tres arbitri, en el sentido de las Doce Tablas (que son sustancialmente distintos de los arbitri del derecho posterior), caigan también bajo el concepto del  judex o arbiter de la judicis postulatio, tesis para la que suministra un punto de apoyo interesante la fórmula transmitida por Valerio Probo. En las Pandectas se encuentran las acciones divisorias, reunidas (libro X), y al lado de las acciones por ciertos delitos (libros IX y XI), y ya hace años que Heffter113 hizo notar con extraordinaria agudeza la estrecha conexión que originariamente tuvieron esos procedimientos. Se ve apoyada esta conclusión por la circunstancia, que ya advirtieron otros autores 114, de que en las Pandectas los casos principales de aplicación de la antigua leg. act. sacr. (acciones hereditarias libro V, acciones derivadas del dominio libro VI; acciones anejas al derecho de servidumbre libros VII y VIII) preceden a los casos verosímiles de la  per jud. postulat. (libros IX-XI) y que a ellos siguen (libros XII-XIII) las condictiones, es decir, los casos más modernos: los de la legis actio per condictionem. Yo llego a esta conclusión: la leg. act. per jud. post. tenía su ámbito de aplicación acotado, prescrito, pecu Rhein,  Museum, I, pp. 54 y 55. 114  Leist: Ensayo de una historia del sistema jurídico romano. Rostock y Schwerin, 1850, pp. 36 y 37. 113

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liar, y no dependía en modo alguno de las partes en los casos en que resultaba aplicable la leg. act. sacr., sustituir a ésta por aquélla. Con esto hubiesen podido perjudicar a la caja eclesiástica (prescindiendo ahora por completo de los puntos de vista que hemos hecho valer en un aspecto político y legislativo) y no es necesario llamar mucho la atención sobre la posibilidad de que los Pontífices no hubieran sufrido esto en silencio. Las ventajas que hasta aquí hemos hecho notar, consistentes en la falta de penalidad para la leg. act.  per jud. post., las comparte la  per pignoris capionem. En ciertas acciones, gozaba el que las poseía, el derecho de la toma de prendas por su propia mano. Si el afectado cuestionaba sobre la existencia de la acción, se llegaba a un procedimiento peculiar, que llevaba el nombre de pignoris capio, en el cual, el que prendaba, aparecía como demandante, con obligación de justificar su demanda y tenía que pedir la condena del demandado 115. Tampoco aquí quedaba sujeta ninguna de las partes, en el caso de ser vencida, a una pena procesal. Pero esta mitigación (que resulta altamente significativa) estaba limitada a las demandas que ostentaban no un carácter jurídico privado, sino a las que tenían un carácter militar, religioso o de derecho público 116: solamente en  Sobre esta opinión, mi Esp. del Der. rom., I, pp. 158-162 (4ª ed.). La toma de prendas, en sí, no era ninguna legis actio, ni siquiera propiamente un acto procesal; si la persona que sufría esa pignoración entregaba la cosa, no se llegaba a ninguna legis actio. 116 Los casos, en Gayo, IV, 27-28. A guisa de ejemplo, destaco la demanda del soldado de sus pagas (aes militare), el forraje (aes hordearium), el dinero para equipar los caballos (aes equestre) para lo que fue creada una contribución a cargo de las personas inhábiles para el servicio, viudas y huérfanos, con lo cual la ventaja de estar ellos mismos libres de la guerra, quedaba contrapesada; siguen las acciones de los publicanos para hacer efectivos los derechos de aduanas. Aquella inclusión de las personas 115

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los casos en que el interés del Estado o de la Religión, están en juego, aunque sea mediatamente, se aflojaba el rigor, pero las reclamaciones privadas habituales, no gozaban de esa ventaja. Esta diferencia de trato en las dos clases de demandas, nos muestra lo tendencioso de todas las penas procesales. A la persona privada, se le dificulta el tráfico por el camino jurídico; para actuar en una reclamación por la que tienen interés la Religión o el Estado, se allanan los caminos. He concluido con mi descripción del antiguo procedimiento romano, y ustedes ahora podrán juzgar si es posible librarle de la tacha de que deliberadamente ha sido dirigido a dificultar a las clases pobres la consecución de sus derechos. Yo por mi parte, no me puedo librar de esta convicción. Ha llegado en mí a ser una segunda naturaleza, el ventear por todas partes en el antiguo derecho romano malas intenciones, cálculo, argucias, astucias, emboscadas, enredos… La ingenua fe con que yo entraba al principio en el derecho romano, se me ha ido disipando hasta desaparecer enteramente, y yo ahora me pregunto, con motivo de cualquiera de las proposiciones de aquella jurisprudencia: ¿qué oculta detrás? Por regla general, he encontrado siempre una cosa distinta de la que se descubre a primera vista. Ya empiezo a madurar la idea de escribir un artículo dedicado a ustedes, sobre las argucias en el antiguo derecho romano, y entonces tendrán ocasión, fallando en definitiva, acerca de si con mi manera recelosa de mirar los asuntos de derecho romano cometo una injusticia. Para la presente cuestión no puedo, desgraciadamente, remitirme a ese artículo, y inhábiles para el servicio en las cargas guerreras, fue un sano pensamiento político social de los romanos, cuya imitación entre nosotros ha sido ya ensayada, aunque, desgraciadamente, no ha obtenido éxito.

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deberé contentarme con prevenir una incredulidad, a la que no puedo contestar ahora ampliamente. Pero a dos objeciones de que seguramente seré objeto, sí quisiera oponerme, para no dejarlas en pie. La primera viene a decir: también en otras partes se repite la multiplicidad de costas en el proceso y, sin embargo, en esos países, como, por ejemplo, Inglaterra, no puede encontrarse el motivo que se aduce para Roma. La elevación de costas en Inglaterra supera todo lo imaginable. Los casos jurídicos complicados pueden consumir toda una fortuna, y bolsas muy bien repletas, hasta rebosar de libras esterlinas, pueden permitirse cualquier otro lujo que no sea el de un pleito: los pleitos en Inglaterra son artículos de lujo para los ricos. Pero la comprobación de que en Inglaterra el auxilio de los Tribunales se nota como una pesada carga, lo prueba la existencia de una institución que no tiene pareja en ninguna del Continente y que arroja un vivo fulgor sobre la situación de la práctica judicial en Inglaterra: las asociaciones para mutua ayuda judicial, entre amigos escasos de recursos. Nadie afirmará por esto que lo costoso del procedimiento inglés está pensado para dificultar su utilización a las clases pobres. ¿Cómo se justifica, pues, esta afirmación para el antiguo procedimiento romano? La objeción sería decisiva si yo hubiese estampado mi conclusión, únicamente demostrando escuetamente lo costoso del sistema procesal romano. Ahora, que no es solamente esta circunstancia la que yo aduje, sino el terreno peculiar en que se aplicó, la antigua Roma, el fondo histórico, el medio ambiente, lo que me determinaron a darle ese sentido; mi opinión tiene su fundamento histórico en la explotación conscientemente planeada por los propios romanos, en el terreno económico, de las clases pobres por las ricas. 239

La segunda posible objeción sería ésta: la legis actio era algo antiquísimo y fue creada sin ninguna mala intención. ¡Seguramente que no la hubo! Pero esto no impide que su inclusión mediante la norma del sacramentum, en las XII Tablas o en leyes anteriores, descansase ya en propósitos malintencionados. Igual que se fijaron 500 y 50 ases, pudieron ponerse 50 y 10. Si, como en otro lugar he intentado explicar 117, los fundamentos de esa acción eran religiosos, ¿qué buscaba la religión al procurarse esas sumas?, ¿a qué venía ese depósito?, ¿por qué especialmente el vindex en la legis acto p. m. inject.?, ¿por qué, en fin, la enorme pena del duplo? Sin embargo, puede siempre considerarse cuestión abierta la de si lo costoso del antiguo procedimiento romano estaba dirigido al fin por mí señalado de dificultar el auxilio judicial a las clases pobres; yo, empero, me adhiero cada vez más decididamente a creer que lo uno trajo lo otro como consecuencia. Aclaremos lo que significa esto. Presentemos los efectos que las instituciones procesales antes descritas debían acarrear a la sociedad romana. Para lograrlo diri jamos nuestra mirada, no al individuo en particular, sino a la masa, a las consecuencias que el antiguo proceso romano había de producir, habida cuenta de la estructura de hecho que tenía la propiedad, en el reparto de los bienes; en una palabra: juzguemos ese sistema procesal desde el punto de vista social y económico. En la ruleta debe el banquero, cuando el juego transcurre en un largo espacio de tiempo, desplumar al  jugador (no me refiero al caso individual del jugador, sino a los jugadores in abstracto, la suma total de los que constituyen esa entidad) como quiera que el sistema 117

Espír. del Dr. rom., I, pp. 302 y ss.

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del juego está concebido de tal manera que el banquero sólo tiene una probabilidad (el cero), que, según la ley de probabilidades, en un juego de larga duración, indefectiblemente le proporciona la ganancia. El humor popular compara los pleitos con juegos de azar, y habla de que se ganan y se pierden, como también de los que se pasan la vida arriesgándose en pleitos; nosotros los  juristas podemos dar fe de que esta comparación tiene algo de justa. En un país donde la asistencia judicial está rectamente organizada y la carrera judicial se compone de personas moralmente intachables, las circunstancias personales de las partes no influyen actualmente, lo más mínimo (ninguno de los litigantes tiene por adelantado una probabilidad de ganar): rico o pobre, influyente o desvalido, no presentan diferencia alguna, incluso este último, provisto del derecho a ser asistido como pobre, se encuentra en una cierta situación privilegiada. En Roma, para dos litigantes de la misma clase social y de análogos medios de fortuna, también sería aplicable esta observación: el rico litigando con un rico y el pobre con un pobre, eran exactamente iguales y ninguno tenía sobre el otro ventaja alguna; las armas que en un caso eran ligeras, y en el otro más pesadas, estaban medidas con igualdad. Pero en las disputas jurídicas de pobres con ricos las cosas se desenvolvían en otra forma; aquí las probabilidades eran desiguales: el rico (entendiendo por tal la clase) tenía sobre el pobre (igualmente comprendido como una clase) el cero del banquero de la ruleta y las normas del procedimiento se lo garantizaban con tanta seguridad, como las reglas del juego se lo garantizan al banquero. En qué consistía esto, es lo que antes explicaba a ustedes. En los casos dudosos, el rico podía aventurar una postura con cierta confianza, el pobre, en cambio, debía andar con cuidado, porque 241

para él la pérdida del sacramentum significaba algo completamente distinto que para aquél. No haremos, pues, una afirmación defectuosa, si decimos que en los casos de vacilación, el cero del rico lograba ya desde el principio un porcentaje elevado. A este primer obstáculo del juego ante el juez, se añadía aún como segundo inconveniente lo del pago al contado. En la banca romana ya hemos visto que se  jugaba únicamente al contado: el rico tiene provisión de fondos en el bolsillo, el pobre, en cambio, debe proporcionárselos con grandes apuros; si no lo consigue, debe renunciar al juego: ¡otro cero del rico! Para conseguir el resultado que apuntamos, no era necesario contar con la parcialidad de los magistrados patricios, a cuyo cargo corría la administración de justicia, ni con el consejo o la asistencia en derecho de los Pontífices y juristas patricios, como tampoco lo es en el  juego de ruleta contar con la desaprensión del banquero para obtener aquella ganancia. La maquinaria procesal estaba montada en tal forma, que debía producir necesariamente el resultado apetecido aunque se supusiera la justicia más completa en los juzgadores o personas que los auxiliaban: la injusticia de las instituciones, su falta de honradez, suplía con exceso la de las personas. Si aun contando con fuerzas iguales no lo son las armas, debe ser vencida la parte que tiene peores elementos, tanto más fatalmente cuando de antemano el adversario se sabe que ha de ser el vencedor. Se podrá estimar algo raro que las críticas de los romanos sobre la forma de funcionar aquel misterioso proceso, que nosotros compararíamos con una bomba aspirante puesta en manos de las clases ricas contra las pobres, nada nos digan de esto. Mientras que los escritores discurren con frecuencia acerca de las angustias y 242

miserias de las clases pobres, de su opresión y explotación por parte de los ricos, y no dejan tampoco de aludir a los medios que sirven para estos fines, especialmente lo gravoso de los réditos y la severidad del antiguo procedimiento ejecutivo118 personal, no mencionan siquiera con una palabra el reproche que nosotros formulamos contra la institución procesal descrita. Cada cual podrá contestarse a sí mismo, utilizando los datos reunidos en las páginas anteriores, si de esa omisión puede deducirse que no existían semejantes males, o que al menos el pueblo no tenía conciencia exacta de ellos; yo por mi parte me mantengo firme en la convicción, no sólo de que el mal era conocido y sentido en Roma por aquellos que lo habían padecido, sino que, además, durante mucho tiempo constituyó uno de los puntos capitales de las que jas formuladas por la plebe y uno de los temas utilizados por los tribunos para sostener la agitación y apoyar sus proposiciones de reforma. He llegado a la conclusión de que en Roma ha existido un verdadero problema de reforma del procedimiento civil, no como entre nosotros por motivos técnicos, sino reclamada por causas sociales, problema que sólo concluyó con la reforma del procedimiento civil. Con esto llego yo a la segunda parte de mi disertación. El tema viene a ser éste: la reforma del procedimiento civil más antiguo, en el sentido de facilitar el auxilio de la justicia a las clases más pobres. Hasta aquí he designado yo la oposición de clases, designándolas como ricos y pobres, en cuanto se relacionaba con el punto interesante para el tema de la organización procesal civil. Ustedes saben que esta  Sobre las instituciones de toda clase que oprimían a las clases más pobres, y entre las que cabe contar las arriba expuestas, véase mi Esp. del Dr. rom.) II, § 34. 118

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distinción no coincide exactamente en Roma con la de patricios y plebeyos; hubo ya en los tiempos de la antigua Roma patricios pobres y plebeyos ricos. Sólo que yo creo no equivocarme cuando cuento entre los más pobres realmente a los plebeyos, en cuanto habían de sufrir aquellas instituciones procesales. El patricio pobre encontraba un refugio en la gens, que le aseguraba del peligro de perder su derecho por falta de medios en la contienda. Por esto creo que la cuestión apuntada antes de reforma del procedimiento, era específicamente plebeya y una confirmación de mi hipótesis la encuentro en que fueron los tribunos de la plebe los que la tomaron a su cargo. Los esfuerzos de éstos en pro de la reforma, encerraban dos objetivos en sí: la sustitución del sistema de pago al contado de la pena fijada para el caso de pérdida del pleito, y la rebaja de ella. Festo nos ha conservado (al tratar de la voz sacramentum) el nombre de una ley, que instituía funcionarios especiales para el cobro del sacramentum: los triumviri capitales. Es la  Lex Papiria, así llamada del tribuno del pueblo, Papirio. La verdadera situación que se produjo con esta ley, resulta un punto extraordinariamente discutido119. Lo único que se puede asegurar es que viene a coincidir con la introducción de aquella magistratura del praetor peregrinus (507), ya que pone a cargo, no del praetor simplemente designado así, sino del praetor qui inter cives jus dicet, es decir, del praetor urbanus 120 el cuidado de promover el voto popular para  La literatura; hasta 1867, puede verse en Danz,  Zeits. f. Rechtsgeschichte, VI, pg. 33; para los años siguientes, Huschke, Die multa und das Sakramentum. Leipzig, 1874, pp. 473-479. 120  Uno de los argumentos en contra de la aplicabilidad de la leg. act. sac. a los peregrinos. 119

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la designación anual de aquellos funcionarios, manera de hablar que implícitamente supone la oposición a la otra magistratura del  praetor peregrinus. Prescindo de relatar a ustedes las distintas opiniones y me limito sencillamente a exponerles la mía. Puede dudarse si fue la propia  Lex Papiria la que introdujo el procedimiento de abrir crédito para el abono del sacramentum, o si esto fue ordenado después de haberse puesto aquella ley en práctica, mediante medidas supletorias de aquella capital que instituía funcionarios encargados de su cobro. Yo por mi parte, me inclino al primer supuesto, porque no me puedo imaginar que la legislación romana hubiese podido abordar una novedad tan extraordinaria como el abrir crédito para el abono del sacramentum, sin fijar en la forma más minuciosa los pormenores de semejante medida. El punto de vista contrario atribuiría a los romanos que hubiesen sustituido el sistema del depósito por el del pago aplazado, solamente en principio, pero dejando para más adelante la solución de todos los problemas que se suscitaban en la realización práctica de aquel precepto. A mis ojos sería algo tan incompleto, como el que una legislación sentara el principio de la prescripción y no señalase los plazos. Por este camino llego yo al resultado siguiente, que para mayor claridad expondré en proposiciones independientes. 1. La  Lex Papiria tuvo por objeto sustituir el sistema de depósito inmediato del sacramentum, por el de aplazamiento. Mis observaciones anteriores respecto a lo opresor del antiguo sistema para las clases más pobres, no permitirán duda alguna respecto al sentido y tendencia de 245

esta innovación. Fue pensada y calculada para facilitar el acceso a los Tribunales de las clases desheredadas, como una medida social, y por esto comprenderán ustedes que yo haya insistido en la circunstancia de que fue un tribuno del pueblo el que reclamó esa medida, y que le haya concedido una gran importancia. Debe recordarse la situación existente en el momento de ser publicada la ley, para comprender que la regulación anterior resultaba ya insostenible. En el procedimiento ante el Praetor peregrinus, se había omitido, según la opinión más aceptable, el sacramentum y con él todo el apoyo del sistema de penas procesales. Con esto queda patente ante los ojos de los romanos que un peregrino, con respecto a la gestión judicial de sus asuntos, era tratado más ventajosamente que aquéllos, es decir, un extranjero mejor que un nacional. Se podría desechar esta opinión por las siguientes circunstancias: que no era el peregrino apto, sino el romano, para prestar el sacramentum a los dioses, lo cual es una exigencia del servicio de éstos. Y esto que es precisamente lo que  justifica el pago de dicho sacramentum, tiene además la contraprestación que los Pontífices garantizan. Ellos son los depositarios de la ciencia jurídica, de la que necesita el pleiteante para actuar en derecho: por esto, les paga un tributo, que aquéllos perciben, no para sí mismos, sino para los dioses. Así fueron al menos alguna vez, responde Papirio, como portavoz de los plebeyos. El monopolio gremial de vuestra ciencia, les dice, está roto; vuestras fórmulas hace tiempo que las publicó Flavio y en nuestros días, Coruncanio (500) ha hecho que el conocimiento del derecho se convierta en un bien común. Ha pasado el tiempo por encima de vosotros, y con la desaparición de vuestro monopolio, el sacramentum se ha convertido en una cosa injusta, 246

que si acaso debe pagarse al Estado, puesto que los hombres son ya capaces, sin vosotros, de entenderse en los asuntos judiciales. Al transferirse el sacramentum al Estado, desaparece también el obstáculo que vosotros oponíais a la prestación de aquél a plazos (p. 191). Los dioses, decíais vosotros, no conceden crédito, pero el Estado, sí. Yo presentaré al pueblo un proyecto de ley, para transferir el sacramentum al Erario y hacer posible en esta forma que en vez de depositarse, se garantice. 2. El importe de aquella prestación, fue fijado no como hasta entonces, al principio del pleito, sino a la conclusión y el Praetor permitió para ese futuro pago que cualquiera de las partes le ofreciera fiadores (praedes). La consecuente percepción de aquel pago se realizó por una comisión de tres hombres (triumviri capitales), que el Pretor proponía al pueblo al principio de cada año121. El importe del sacramentum dependía ahora de la apreciación del objeto litigioso y es claro que éste, cuando se movía en los límites de los 1000 ases, sería objeto de vivas disputas, como quiera que una pequeña diferencia en la tasación (por ejemplo, mil en lugar de 980 ases) podía dar lugar a hacer elevarse de golpe el sacr. de 50 a 500 ases, con lo que, en el ejemplo presentado, 20 ases de diferencia en el objeto sometido a litigio producía 450 en el sacramentum. Mientras el sacr. permaneció en manos de los Pontífices, correspondió privativamente a éstos la fijación de este punto prejudicial, y lo regulasen personalmente o por medio de un  El nombre completamente inapropiado para esta función: triumviri capitales, procede de sus atribuciones originarias, en materia criminal, a las que se añadieron luego las indicadas. Mommsen «Staatsrecht», II, p. 559, las cataloga ambas desde el punto de vista de un auxilio que se prestaba a los magistrados superiores en sus funciones judiciales. 121

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tasador nombrado por ellos, en todo caso seguramente cuidarían de que sus intereses no sufrieran merma. Por eso creo no equivocarme al sostener la opinión de que para fijar la cuantía del objeto litigioso debieron producirse animadas polémicas entre las partes, y por eso entiendo que la reforma de Papirio debió alcanzar también este tema. El entregó a los triumviri capitales no solamente la recaudación (exigunto sacramenta), sino también la resolución respecto a su cuantía (sacramenta  judicantoque). Nadie ha encontrado hasta ahora el recto sentido de estas últimas palabras, y los autores se han visto en la necesidad, como podrá advertirse seguidamente, de recurrir a las explicaciones más artificiosas y menos sostenibles122. Si las cosas se hubiesen pensado prácticamente, se habría encontrado que la cuestión de si el objeto litigioso en los casos concretos alcanzaba o no a los mil ases, no se decidía por sí misma, sino que pudo ser objeto de apasionadas discusiones entre las partes, por un lado, y entre ellas y las autoridades, Según Puchta «Kursus der Institutionen»,II, párr. 161 y ss., débese entender una transferencia al fondo; como si para el percibo de esas cantidades se necesitase un especial (ad) judicare; para Danz, ob. cit., pg. 373, se trata de una decisión acerca de si el sacramentum «en cuanto a la suma, clase de moneda, etc., se encuentra como pagado justa y completamente», con lo que a todos los empleados de caja habría de atribuirles funciones judiciales. Huschke, ob. cit., cree que aquellos funcionarios estaban llamados a entender en las demandas de nulidad que se les planteasen. Mommsen, ob. cit., p. 561, nota 5, hace referencia al  judicare, sin dar opinión respecto a su sentido, y Lange: Röm. Alterthümer., I, 2ª ed., p. 759 (en la 1ª ed., p. 652), les atribuye también «el ejercicio de una clase de actividad judicial», sin dar indicaciones más precisas. Keller: «Röm. Zivilprozess». (incluso en la 5ª ed., cuidada por Wach), párr. 13, desconoce en absoluto la Lex Papiria. Rudorff: «Röm. Rechtsgesch», II, párr. 21, 4, dice que «sostienen una disputa con el Erario después del vencimiento», sin explicar cómo: una salida bien fácil. Bethmann-Hollweg: «Röm. Zivilprozess». I, pág. 22, pasa completamente en silencio sobre el judicare. 122

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por otro; bastaría con establecer una comparación entre ese caso y las disputas actuales sobre valoraciones, a propósito de fijarlas con vistas al impuesto sobre utilidades, y se habría tenido que pensar en que una ley que dicta disposiciones acerca de la percepción de impuestos, no puede quedar sin un precepto que estatuya la forma de resolver sobre su importe, caso de discordia… Lo único que puede significar un argumento en contra de mi opinión, es la circunstancia de que en el pasaje de Festo, antes citado, sacramenta exigunto judicantoque, el judicare va después del exigere, mientras que el orden más natural, parece que sería el contrario. La objeción se resuelve, teniendo en cuenta que el exigere era siempre necesario, mientras que el  judicare sólo actuaba en objetos litigiosos, que sobrepasaban los mil ases. En la mayoría de los casos, pues, el importe del sacramentum era algo tan completamente claro y sin dudas, que no podía dar lugar a discusión y bastaba entonces puramente el exigere; sólo en los casos excepcionales, en que el valor del objeto litigioso sobrepasaba el límite de los 1000 ases y la parte afectada creía que en lugar de los 500 ases que le exigían los triunviros únicamente debía abonar la suma de 50, debió darse lugar a una verdadera resolución sobre este punto, la cual, naturalmente, debió adoptarse por mayoría dentro de la comisión, mientras para la recaudación o percibo del sacramentum, habría bastado con sólo uno de los miembros. Este fue el  judicium triumvirum. (Varro, «de lingua latina», IX, 85.) También en este respecto contiene la ley de Papirio un progreso indudable. En lugar del miembro del Colegio pontifical 123, guardador inflexible de los intereses de  L. 2, § 6 de O. J. (1 2)… quis quoquo anno praesset privatis. A la última palabra debe añadirse justicia, como ha observado acertadamente 123

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la caja eclesiástica, so pena de caer en responsabilidad, colocó él un funcionario, completamente a cubierto de esta clase de influjos. ¿Por qué tenía lugar la fijación del sacramentum, no como antes, al principio, sino a la terminación del proceso? Se podría decir que en esto había un empeoramiento del antiguo derecho, pues antes sabían las partes, al comenzar el pleito, qué peligro corrían con él, mientras ahora, por el contrario, la importante cuestión de la cantidad a que iba a ascender el sacramentum, no se resolvía hasta el final y mientras tanto flotaba sobre las partes, como una duda. El fundamento para esto lo encuentro en que no raras veces el verdadero importe del objeto litigioso, se pone en claro durante el pleito. Piénsese en la hereditatis petitio contra un demandado que se ha apropiado cosas de una herencia, ascendiendo ésta a más de mil ases, y que luego, en el transcurso del pleito prueba que sólo tomó objetos que valían menos de mil ases; o en un pretendiente de buena fe a la adquisición de una herencia, a quien se le hayan muerto, por caso fortuito, cosas de la herencia, de tal manera que lo por él poseído en total no asciende a los mil ases; o la vindicatio de un rebaño, a la que el demandado opusiera una contravindicatio de ciertas cabezas124, con lo cual, hasta el final del juicio, no puede determinarse el número de cabezas de ganado discutidas. No puede desconocerse que la fijación del sacramento, después de concluido el proceso, respondía al verdadero interés de las partes incomparablemente mejor que cuando Punschart en su Discurso rectoral: «El influjo decisivo de la legislación de las instituciones públicas romanas del tiempo republicano, en la significación universalista del Derecho privado romano». Innsbruck, 1880, p. 14. 124  L. 2 de R. V. (6, 1).

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se fijaba al principio; ellas no arriesgaban nada con perder un sacramentum, cuyo importe se medía luego conforme al valor del objeto origen de la contienda, si entre tanto, el valor de lo realmente debido disminuía a límites incomparablemente menores. Si ahora me dirijo a la l. act. per. m. inj., para probar que en este procedimiento tuvo lugar el mismo tránsito del sistema de depósito a la concesión de crédito, que trajo la Lex Papiria para el procedimiento sacramental, llegaré al mismo resultado. Esto ocurrió eliminando al vindex. Sólo había quedado reducido a dos casos, que Gayo cita (IV, 25), su necesidad, pero en los demás se permitía al deudor tomar a su cargo el papel de vindex, es decir, llevar por sí mismo el proceso (manum sibi depellere), con lo que ciertamente, si era vencido, quedaba sujeto en su doble calidad de deudor originario y de vindex al pago del duplo de la deuda debatida (lis inficiando crescit in duplum), pero participaba en cambio de la importante ventaja de haber podido entablar el pleito sin poseer en aquel momento medios económicos especiales. Así como mediante la  Lex Papiria se había posibilitado incluso a los más pobres, contra los que se hubiera elevado una demanda completamente injustificada en la forma del proceso sacramental, el entrar en el proceso y llegar a ganarlo sin dinero de presente, así más adelante fue también posible la contestación y hasta la victoria en un pleito seguido conforme a la manus injectio: el pobre se había hecho capaz para entrar en pleitos, aun no contando con dinero contante. Esta importante novedad fue introducida, según Gayo (IV, 25) por una  Lex Vallia. Como los Valios no aparecen nunca desempeñando papel alguno importante, se me ocurre, y creo que es justificada mi hipótesis, pensar en que el 251

autor fuese de la plebe y que la ley procediera de un plebiscito suscitado por algún tribuno, a semejanza de lo ocurrido con la Ley Papiria. Aquellas normas generales, debieron ya ser precedidas de otros preceptos legales especiales, que introdujeran cierta ampliación en el procedimiento, primero, para ciertos casos aislados; Gayo (IV, 23) nos cita dos de estas leyes, Furia y Marcia, coincidentes en que tenían como objeto luchar contra los pagos ilegales: la una, entrega de legados que excediesen del máximo señalado en la ley (mil ases); la segunda, abono de intereses contrarios a la ley. Los Furios constituían un antiguo linaje patricio. ¿Qué pudo llevar a unos patricios a una suavización de la severa leg act. per m. injectionem? ¿Acaso estamos en presencia del primer impulso de un sentimiento humanitario hacia las clases menesterosas y tenemos que saludar el despertar del sentimiento de justicia en las clases altas? ¡Seguramente no! Con la Ley Furia no se mezclaba el interés de las clases más pobres, sino el de las ricas: los pobres no necesitaban que les pusieran límites a su facultad de disponer legados. Para aquéllos, el vindex, con el que se continúa para los pobres hasta la ley Vallia, había quedado a un lado como superfluo, pues al hombre rico que había tomado un legado superior a mil ases y por este acto era perseguido para el pago del cuádruplo del exceso, le estaba permitido llevar las cosas por sí mismo. Lo mismo le ocurría al usurero mediante la lex  Marcia. El pobre, contra quien reclamaba una deuda, tenía necesidad de un vindex pero el propio usurero, cuando era su deudor quien le pedía la devolución de los intereses que sobrepasaban lo permitido, no lo necesitaba. Pero también esta ley erró su destino, concebido desde un punto de vista partidista, del de los ricos: los Marcios, en efecto, pertenecían ya de antiguo a una 252

de las familias plebeyas más ricas y distinguidas; que tenían intereses comunes con los patricios 125. Fueron, pues, los ricos, los mismos que habían traído la manus injectio pura, en su interés, para quienes quedó sin significación el vindex, esta institución que había de mantener distanciados de la posibilidad de entablar pleitos, a los pobres. Pero la novedad les produjo amargos frutos: la Lex Vallia, que habían inventado para ellos, se extendió en su aplicación también a las clases humildes, y con ello la prepotencia procesal de los acreedores ricos sobre los deudores pobres, que descansaba en las dificultades de procurarse un vindex (p. 200), quedó rota. Sólo en dos casos afirma Gayo (IV, 25) que se mantenía el antiguo rigor del procedimiento con vindex, hasta que desapareció el sistema de las acciones de la ley. Con la introducción del procedimiento formulario, cesó hasta este último resto. Quedaba así la facultad de demandar justicia libre también de esta carga. Veamos ahora lo que ocurrió en definitiva con las penas procesales. Su subsistencia no quedó afectada en lo más mínimo por el cambio de modalidad en su recaudación. Con una y con otra forma tenía parentesco, pero completamente distinto. La exigencia del depósito dificultaba el pleito lo mismo al culpable que al inocente: la pena procesal, en cambio, recaía sobre el culpable solamente, entendiendo por culpable, en el sentido procesal, aquel que ha perdido el pleito. Podía facilitarse la presentación de demandas al inocente, y sin embargo, exigir la pena, antes como después. Y de esa pena no han querido prescindir los romanos. La pena procesal continuó vigente,   Sobre sus contactos con los patricios, véase a T. Mommsen, «Römische Forschungen», II, pp. 49 y 50. 125

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aunque con una modalidad más atenuada, largo tiempo, llegando para ciertos casos, incluso hasta el derecho  justinianeo. En el procedimiento de acciones de la ley, perduró en la del sacramentum y en la  per manus injectionem, sin cambio alguno exterior, aunque de hecho en la primera, quedó muy atenuada en cuanto al valor, por la progresiva desvalorización de las monedas de cobre y el consiguiente envilecimiento de los precios, como quiera que los 500 ases hacia la mitad del siglo VI, en el período republicano, no significaban lo que 50 en los primitivos tiempos. El valor metálico efectivo en nuestra valuta actual, de aquellas cantidades, viene a equivaler, respectivamente, a unos 6 y 60 marcos. Plinio126 recuerda una Lex Papiria, mediante la cual el as fue rebajado de valor a media onza, es decir, a una vigésima cuarta parte de su peso inicial, y la forma en que él se expresa, nos autoriza para fechar la ley en la segunda mitad del siglo VI a. u. c. Esta era antes 127 también la opinión general, pero ahora, después de las investigaciones de Borghesi 128 se pretende fecharla en el año 665. A mí se me ocurre pensar si no serán una y la misma ley, ésta recordada por Plinio sobre la baja de valor en la moneda-patrón y aquella de que nos habla Festo, respecto al pago del sacramentum, después de concluido el pleito. Merced a esto vendrían una y otra norma reunidas estrechamente, según mi modo de ver,  H. N., 46 (ed. Bipont, 33, 13): mox lege Papiria semunciarii ases  facti. Antes (33, 45) se había referido a la ley que en tiempo de la segunda guerra púnica (537) había rebajado el as a media onza; conforme a Plinio, pues, debe situarse esta ley en el siglo ��. 127  Marquardt:  Röm. Staatsverwaltung, t. II, Leipzig, 1876, p. 17, nota 4. 128  Según Marquardt, loco citato: «con seguridad». 126

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por una conexión que hasta ahora no se puso de relieve, a explicarse y completarse mutuamente. El pensamiento de Papirio fue el de facilitar el proceso sacramental en interés de las clases más pobres. Y para alcanzar este fin, buscó primero, llevar el pago del sacramentum al final del pleito, y segundo, rebajar el valor del as a una porción pequeña, de tal manera que la institución pudiera conservarse en la apariencia, aunque de hecho, el efecto angustioso que ejercía en el planteamiento de los asuntos, pudiera darse como concluido. La reducción del as a una vigésima cuarta parte de su peso originario, coincidiendo con una época en que, además, el valor interno de la moneda como consecuencia de la enorme subida de la riqueza nacional y de la introducción del patrón plata (fines del siglo V), había descendido extraordinariamente, fue mucho más relevante para el sacramentum que una simple reducción a la 24ª parte de su antiguo importe. Así no sólo se explica que se conservase el antiguo procedimiento sacramental, a pesar de la reforma que en él se creyó necesaria, y que perdurase después de introducido el procedimiento formulario ante el tribunal de los centumviri, sino también que con referencia a la moneda de cobre (relegada a un segundo término prácticamente por la introducción de la plata como patrón monetario) de los antiguos tiempos se adoptase una reforma mucho más avanzada que la adoptada en tiempos de gran penuria, como fueron los de la segunda guerra púnica. Mi interpretación ofrece igualmente un plausible fundamento práctico para estas medidas monetarias, como lo es aquella reforma procesal papiriana de que nos da noticia Festo, gracias a la que podemos llegar a esta conclusión con claridad meridiana. El que la acometiese Papirio, no carece tampoco de significa255

ción. Un miembro de esta familia fue el que (324) hizo señalar para una multa relacionada íntimamente con el sacramentum (pena disciplinaria por quebrantamiento de órdenes de la superioridad) una tasa en dinero que sustituyese a la de vacas y ovejas (10 ases por oveja y 100 por vaca), y como ocurrió con frecuencia en la historia romana, que los miembros de una familia reprodujesen iniciativas afortunadas de sus predecesores, en el orden legislativo (por ejemplo, los Valerios: Livio, 10, 9 … tertio… lata est semper a familia eadem) pudo servir al Papirio del siglo VI el precedente del pariente del siglo IV como modelo para una regla de tipo procesal y fiscal. Así quedó subsistente el antiguo procedimiento sacramental, exteriormente sin modificaciones, pero internamente, completamente cambiado: un ejemplar más de muchas instituciones romanas, que continuaron por fuera lo mismo, cuando prácticamente estaban casi eliminadas. Pero ya con anterioridad se había desgajado de ese procedimiento un extenso campo de aplicaciones, que podríamos designar como el de la obligación corriente, en oposición a la obligatio privilegiada por la manus injectio. Un préstamo común, es decir, no revestido de la forma del nexum, hubiese tenido que reclamarse  judicialmente en la forma del sacramentum, e igualmente las demandas que tuvieran por objeto un dare de res certa. Pues bien, en este género de asuntos, y en plena vigencia del sistema de acciones de la ley, tuvo lugar una simplificación, que según mi opinión procede de las exigencias del tráfico internacional, al cual eran extrañas las penas procesales, y que consistió en la creación de la legis actio per condictionem, la más moderna de las cinco acciones de la ley. Fue 256

introducida mediante una lex Silia para las demandas de dinero (Gayo, IV, 19), no sólo para los préstamos, sino para toda clase de demandas que tuviesen como objeto una prestación en metálico y en las que el actor reclamaba una suma exactamente fijada (certa pecunia), lo cual originariamente incluso en tales contratos podía y debía hacer, y a los que en tiempos posteriores, desde que tuvieron acción los contracti bonae fidei, se otorgó la misma que para los contratos en que se comprometían sumas indeterminadas (incertum: «quidquid dare facere oportet»129. Por una lex Calpurnia (Gayo, IV, 9) se extendió esta novedad a todas las demandas en que se reclamaba un certum, especialmente en las estipulaciones, en las cuales se había hecho prometer un dare respecto a res certa, es decir, un objeto individualmente determinado o una cantidad de cosas fungibles, y no un puro habere licere, como en la compra. Aunque en éstas, como en todas las demandas del procedimiento formulario (con excepción de las acciones prejudiciales), el juez debía  Así se explica el conocido pasaje, 1. 9, pr.  De Reb. cred. (12, 1). –Certi condictio competit ex omni causa, ex omni obligatione, ex qua certum petitur, sive ex certo contractu (por ejemplo, mutuum) sive ex incerto (v. gr.: compra, sociedad, mandato); licet enim nobis ex omni contractu certum condicere, dummodo praesens sit obligatio. Los ejemplos que pueden extraerse de las fuentes son muchos, tales, párr. 1 del lug. cit. y párr. 8, I, quod cum eo (4, 7)… quod jussu patris dominive contractum  fuerit. –Al elegir el demandante la condictio, daba al adversario la posibilidad de oponer reconvención en el mismo procedimiento, y en cambio renunciaba por su parte a la liquidación de intereses (especialmente los de demora), aunque eliminaba el peligro de la  plus petitio, con lo cual evitaba la pérdida de todo lo reclamado si lo había fijado en un mínimo demasiado alto; o con otras palabras, el negocio procesal se entablaba para ambas partes en el terreno del ius strictum, mientras que si ejercitaba una demanda fundada en el contrato, se fallaba con arreglo a los fundamentos de la bona fides. 129

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traducir su sentencia en dinero, sin embargo el demandante no necesitaba expresar en la demanda la cantidad, sino que decía simplemente quanti ea res est, confiando la determinación al arbitrio del juez. Los promotores de una y otra ley fueron plebeyos, es decir, los que las proponían eran tribunos de la plebe y ustedes comprenderán mi punto de vista, cuando tan especialmente recalco esta circunstancia. La aprovecho como refuerzo de mi afirmación de que aquellas medidas perseguían idéntico fin, como las anteriores de sus hermanos de clase, a que antes hice referencia, Papirio y Valio, a saber facilitar el acceso a la justicia de las clases más pobres. En cuanto a la lex Calpurnia, está fuera de duda la realidad de esa simplificación; para la lex Silia resulta cuestionable. El propio Gayo nos informa en tres pasajes (IV, 13, 171, 180) de la condictio certae creditae pecuniae del procedimiento formulario, como formada a semejanza de la leg. act. per condict., y de la pena que amenazaba a la parte vencida con un tercio de valor de la demanda, pena que habían de comprometerse a satisfacer al comienzo del pleito mediante stipulatio y restipulatio. Aunque no dice si esta particularidad fue ya regulada por la lex Sitia, resulta sin embargo, muy probable 130 . Pero (y esto es de gran importancia) ese procedimiento no era, como corrientemente se cree, estrictamente obligatorio. Gayo (IV, 171) se sirve de un giro que da a entender que podía pactarse la pena, pero que no era necesario: sponsionem facere permittitur, con lo cual viene a decir que las partes estaban en libertad para ligarse mediante

 Bethmann-Hollweg,  Röm. Zivilpro.I , p. 153, nota 18.

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la sponsio o para renunciar a ella 131. Frente a la leg. act. sac. ya la  per man. inject., en las que resultaba preceptivo ese añadido de carácter penal, este género de demandas representa en todo caso un evidente progreso132. En comparación con la última de aquellas acciones, alcanza este progreso incluso a su cuantía, que se reduce del importe pecuniario de la demanda, a una tercera parte. Otra ventaja consiste en que igual peligro amenaza al demandante que al demandado, en caso de vencimiento; el riesgo, pues, era para las dos partes, mientras allí caía sólo sobre una parte: la falta de equidad del antiguo derecho, que sólo amenazaba penalmente al deudor y dejaba escapar al acreedor aunque se rechazase su demanda, quedaba de esta manera eliminado y restablecido así el equilibrio. En la condict. ex lege Calpurnia, el procedimiento de las acciones de la ley rebasa este sistema, incluso pasando por encima de su fundamento capital, consistente en la pena adjunta al procedimiento, facilitando así el tránsito al sistema formulario construido principalmente sobre la base de la ausencia de penas procesales. Estoy convencido de que esta manera de concebir la oposición de ambos tipos de procedimiento por su contradicción decisiva, llegará a admitirse. Y ojalá sir A semejanza del procedimiento interdictal cum periculo (descrito por Gayo, IV, 162-165), es decir, con sanción penal, en el que al demandado le quedaba la opción entre la forma más severa (cum periculo) y la más atenuada (sine periculo): modestiore via litigare, como Gayo, IV, 163, dice expresamente. 132  Puntschart, en la monografía antes citada, p. 71, relaciona por el contrario la demanda con el motivo de que por la pérdida de valor de la moneda, se hizo necesario elevar el importe de la pena procesal, con lo que el procedimiento hubiese retrocedido a una forma de acceso más difícil ante los tribunales, lo cual no coincide con el sentido de la evolución, según queda descrita. 131

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van las observaciones que expongo a continuación para hacer que este punto de vista se abra camino. También el procedimiento formulario conoce ciertas especies de penas procesales. Algunas de ellas han pasado del antiguo sistema, variando sólo en lo necesario la forma. Así la pena del duplo para los que se nieguen a satisfacer demandas provistas de la acción de manus injectio, la sponsio tertiae partis en la condictio certae pecuniae, la fructus licitatio del procedimiento posesorio (Gayo, IV, 166-170), sustituyendo a la antigua pena de devolución de los  fructus dupli contra el poseedor vencido en el proceso reivindicatorio. Otras han surgido como una nueva creación o por lo menos no las conocemos como vigentes en los tiempos anteriores: la promesa de pena en el procedimiento interdictal (Gayo, IV, 177, 178), el  judicium calumniae (Ib., 175, 178), la sponsio dimidiae partis en la acción pretoriana de pecunia constituta (Ib., 171). Pero a pesar de estos casos ciertamente numerosos y que prueban cómo el pensamiento primitivo de que la parte vencida merece una sanción penal no es extraño al nuevo procedimiento, creo yo que puedo mantener en pie mi afirmación. No significa ésta, bien mirada, que la pena procesal sea extraña al procedimiento formulario, sino que no es, como en el sistema de acciones de la ley, una pieza esencial, una institución orgánica del procedimiento. La fórmula —y a mi modo de ver constituye esto lo decisivo— dejaba fuera la pena; ésta (prescindiendo de las demandas modeladas sobre la manus injectio, con su sanción del duplo) debía producirse exteriormente mediante un acto especial, o ser reclamada por una acción especial, junto a la demanda principal; a la leg. act. sacram. y la per man. inject., era inherente sustancialmente y ambas peticio260

nes, demanda principal y pena, quedaban abarcadas en ellas. Incluso la severidad de las penas (siempre prescindiendo de las reliquias ya recordadas del antiguo derecho) se mitigó sensiblemente en el procedimiento formulario. Las formulaciones penales se convierten en insignificantes (1/10°, 1/5, 1/3, 1/2), ninguna llega al duplo de la época anterior, o la limitación de esas penas se deja enteramente al arbitrio de las partes, como en la  fructus licitatio, donde cada cual puede señalar una cuantía tan elevada como le plazca e incluso se admite la supresión absoluta de las penas: así en la sponsio tertiae partis, de la condictio certae pecuniae, en la sponsio dimidiae partis, de la actio de pecunia constituta (Gayo, IV, 7): sponsionem facere permittitur y la exclusión del procedimiento cum periculo en los interdictos sustituido por el sine periculo (Gayo, IV, 162, 164). A esto se añade inmediatamente la consideración de la culpa subjetiva, a la cual el antiguo derecho no había otorgado la más mínima atención, por lo menos en ciertas relaciones jurídicas. El judicium calumniae, que el acusado libremente absuelto, podía entablar contra el demandante está condicionado a la prueba de injusticia deliberada (Gayo, IV, 178). Y donde otras personas debían realizar una sponsio penal, se admitía a los herederos, mujeres casadas y pupilos, simplemente, el  juramentum calumniae (Ib., IV, 172). Si es exacta, como yo creo, la opinión de que todo el proceso formulario trae su origen del que se seguía ante el praetor peregrinus 133 y que su introducción no consistió en otra cosa que en un trasplante de las instituciones moldeadas para el tráfico jurídico internacional, con las  Reservo para otro lugar el ofrecer los fundamentos de esta tesis.

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modificaciones peculiares que exigía su conexión con el antiguo procedimiento romano, también lo será igualmente esta opinión, y así se explica al propio tiempo la postura, completamente distinta en lo principal, que adopta el proceso romano moderno en la cuestión de las penas procesales. En los asuntos internacionales la pena, como tema principal, era algo completamente desconocido. El pretor peregrino, sin embargo, se vio obligado a transportar las inevitables penas procesales procedentes del derecho romano civil, valiéndose de una ficción (Gayo, IV, 37). Nadie encuentra la más mínima huella de una pena procesal en aquellas demandas que los peregrinos en Roma podían plantear, por ejemplo, las bonae fidei actiones, del derecho de obligaciones, o la in rem actio per petitoriam formulam, del derecho de propiedad. Y así creo yo estar en condiciones de  justificar esta afirmación: así como el procedimiento de las acciones de la ley, según su construcción originaria, descansaba en el fundamento de la pena procesal, así el procedimiento formulario, conforme a su estructura primitiva, se apoyaba en la eliminación de ella. De igual manera que no es argumento decisivo en contra de la primera parte de esta afirmación el poder presentar casos de falta de pena procesal, como el de la legis actio per judicis postulationem, o el de la  per  pignoris capionem, tampoco lo es contra la segunda, la existencia de casos excepcionales de penas procesales, que no excluyen la posibilidad de formular categóricamente aquella oposición característica. Termino con la observación de que el derecho justinianeo ha eliminado las penas procesales que todavía subsistían en el derecho clásico, procedentes del sistema formulario (y entre aquéllas debemos contar la de  plus petitio) salvo en algunos casos insignificantes, cuya enumeración pue262

den ver ustedes en cualquier compendio (por ejemplo, Arndts,  Manual de Pandectas, § 252). Y ahora ya podemos separarnos. Nuestra reunión de hoy habrá logrado su objetivo si les ha brindado a ustedes ocasión de considerar el antiguo proceso romano desde un punto de vista distinto, y yo creo que puedo añadir fructífero, que el que hace posible la literatura existente. Si he logrado lo que deseaba, deberá acompañar a ustedes en el camino hacia su casa el cuadro del hombre pobre, que tiene que luchar por su derecho contra el rico, con armas desiguales. Por mi parte, no aseguraría que incluso deje de soñar con él. Si antes de irme a la cama fumo uno de mis cigarros histórico jurídicos, en seguida se me aparecen en sueños dos cuadros: uno, el del pobre perseguido por el rico, explotado, para lo cual el derecho le presta con mano liberal su ayuda; el segundo, los cuatro tribunos del pueblo: Papirio, Vallio, Silio y Calpurnio, con sus propuestas de leyes para poner un término a esta situación. Como conclusión y complemento de las consideraciones retrospectivas que preceden, permítanme una ojeada sobre lo porvenir, una profecía que se me ocurre. Se refiere a una disertación doctoral, cuyo título será Refutata Iheringii opinio asserentis aliam fuisse in legis actionibus conditionem pauperum quam divitum. Si el autor debiese utilizar la lengua alemana, yo le prevengo que no deberá utilizar el título de esta charla (pobres y ricos en el antiguo procedimiento civil), sino el siguiente: La supuesta tendencia plutocrática del procedimiento de las acciones de la ley y su inconsistencia, demostrada por el doctor Sabelotodo 134. Con esto,   Damos esta equivalencia al término «Weissesbesser» (lo sabe mejor), que en castellano carece de sentido. (N. del T.) 134

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el tema se acomodará a los usos académicos y hasta podrán utilizarlo las Facultades, con semejante denominación, para un concurso de premios. Reconocerán ustedes que es un tema precioso, que tiene la ventaja de la novedad, lo cual no puede decirse ciertamente de la mayor parte de las disertaciones doctorales. ¡Lástima grande es que yo haya escrito ya la mía! ¡Cómo me gustaría impugnar una opinión que no encuentra para sus conclusiones el más mínimo apoyo en las fuentes!; creo que está dicho todo advirtiendo que lo que no se apoya positivamente y de una manera demostrable en las fuentes, es para fantasía, en el caso presente el narcótico de mi cigarro histórico-jurídico. Me consuelo con esto de que si yo mismo no estoy en condiciones de escribir discursos doctorales, puedo por lo menos brindar a otros materiales aprovechables para hacerlo. Cuando una opinión mía no logra éxito, siempre, le acompaña, por lo menos, uno: el de la contradicción: ¿de qué vivirían sino gentes que no son capaces de exponer puntos de vista propios?

IV U�� �������� ��� ������� �������� ����� 135 ¿Una ratonera en el derecho procesal civil de los romanos? Un campo en que resulta raro que ellos hayan llegado a aparecer. La definición de ratonera en los diccionarios extran jeros viene a decir que es un procedimiento de engaño, mediante una cosa para atraer, es decir, un cebo. Veamos  Añadido recientemente. El tema está planteado en la disertación anterior, al principio. 135

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ahora si dentro del procedimiento civil romano existe alguna organización a la que convenga ese nombre. El cuadro que brindo al lector está dibujado para que resalte precisamente la impresión del cebo colocado. Es la descripción de los antiguos usureros romanos, que se disponen a apagar su sed de venganza contra el deudor, declarado en insolvencia, poniendo en escena sobre su cuerpo el conocido in partes secare de las XII Tablas. Enciendo mi consabido cigarro de historia jurídica. Veo a los acreedores con el deudor en el Foro. Pero me parece que aún no han debido llegar al in partes secare, porque ninguno lleva como Shilock; el cuchillo. —«¿Qué es esto? les pregunto. ¿No cortáis? La ley os lo permite y vosotros me dais la impresión de que no podéis sentir escrúpulos o movimientos humanitarios». —¿Podrías hacerlo tú, puesto en nuestro lugar? El pueblo te haría trizas. Eso pudo ser hace mucho tiempo, pero ahora ya no. Esas necias ideas de humanidad, de las que nada sabían nuestros enérgicos antepasados, han puesto las cosas imposibles. —«Pues mal andáis entonces. Vuestro derecho se parece a un espantapájaros, que los pájaros acaban por usar, si los deudores nada temen de su ejercicio. Esos deudores acabarán por estar tan tranquilos como los pájaros y se reirán de un procedimiento intimidativo que está en la ley, pero que no se aplica». —Tan absolutamente mala, no es nuestra situación. Claro que no nos decidiríamos a cortar un trozo de carne de su cuerpo, lo cual tendría como consecuencia su muerte inmediata, pero si nosotros sospechamos que el deudor se ha llegado a crear una fortunita o podemos presumir que sus parientes o amigos harían algo por él, nada se nos pone en el camino para hacer un ensayo, 265

aunque no se llegue a cortarles las orejas, la nariz u otra parte del cuerpo, para ver qué impresión produce en uno y otros. La simple amenaza es suficiente para impulsarles a hacer los mayores extremos. —«Pero si fracasa ese medio, porque ni el deudor tiene dinero ni sus parientes o amigos vienen en su ayuda, ¿cómo os las componéis después? Pues vosotros debéis saber que la ley no os concede el derecho de vender a esos hombres, indefinidamente, y como el miedo al pueblo no os permite el despedazarlos, acabará por quedar libre. La ley dice expresamente: tertiis nundinis  partes secanto. Si pasan las tertiae nundinae sin haber procedido al in partes secare, caduca vuestro derecho y os podéis despedir de él».  —Ya cuidamos nosotros de que no pasen esos plazos, sin que antes hayamos arreglado nuestros asuntos. —«¿Y cómo podéis arreglarlos? Podéis únicamente despedazar al deudor, no venderle, ya que esto último sólo se permite, según mis noticias, cuando se trata de un acreedor nada más». —Precisamente por esto se nos marca el camino a que tenemos que acudir. ¿Qué harías tú si tuvieses, en lugar del deudor aquí presente, como objeto de la ejecución, un caballo, un cuadro, una estatua, y los preceptos legales sólo autorizasen la venta cuando se tratara de un solo acreedor, pero habiendo varios hablara de desgarrarlo o despedazarlo? ¿Por qué procedimiento crearías la posibilidad de vender la cosa, llevando el asunto por sus trámites jurídicos? —«Yo crearía la posibilidad de que quedara un solo acreedor, haciendo que los demás le transfiriesen sus créditos». —Nosotros desconocemos la transmisión de créditos, pero en definitiva las cosas serían igual. Uno de 266

nosotros paga a los demás, y el deudor que nos pertenecía a todos, le pertenece desde entonces a él solo: es su adjudicatus. —«Pero si en definitiva esto se reduce al in partes secare, ¿por qué no ha permitido el legislador, para este supuesto, la venta, como en el caso de haber un solo acreedor?». —¿Así es que tú opinas que la ley debía haber añadido la obligación para los acreedores de vender al hombre? —«Así pienso». —Hubiese sido una malísima ley. ¿Cómo podría tener lugar la venta? Aquí en Roma no cabe. —«¿Por qué no? ¿Acaso porque un hombre libre no puede convertirse en esclavo?» 136. —No es ese el motivo. El ladrón a quien se coge en el momento, puede convertirse en esclavo de aquel, a quien robó y permanecer en Roma. Es otra causa. Si todos aquellos que fuesen incapaces para pagar sus obligaciones quedaran convertidos en esclavos, y permaneciesen en Roma, podría crearse una situación peligrosa. Estarían incesantemente agitándose y maquinando contra nosotros; ayudados por sus parientes y amigos, tararían de levantar al pueblo contra nosotros, y en definitiva revelarían ante nuestros ojos el gran número de víctimas que producimos, viniendo a constituir así la estadística viviente y semoviente de las ejecuciones personales. ¡Cómo aprovecharían los tribunos, que ya ahora tanto nos dan que hacer, estos materiales para irritar al pueblo contra nosotros! Para un negociante ordenado, apenas tendrían atractivo ni la vida ni el negocio. No. Hay que sacar al hombre de Roma (ojos  Así Puchta, Institutionen, I, § 79, 9ª edición por P. Krueger, p. 552.

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que no ven corazón que no siente), con lo que pronto se le da al olvido y quedamos, además, seguros contra toda clase de intrigas que se urdan a nuestro alrededor. El precepto de que se venda al hombre en el extranjero es uno de los preceptos más sabios de nuestro magnífico derecho de obligaciones; sin él no valdría éste más de una nuez hueca. —«He quedado convencido: para vosotros la venta en el extranjero resulta indispensable. Los ladrones capturados pueden permanecer en Roma: todo el mundo reconocerá que han merecido esa suerte, pero no los deudores, con cuya situación simpatizarían las clases humildes de la población». —Mucho celebramos que asientas a nuestros puntos de vista. Pero el extranjero, los otros países, están lejos, y aquí deben primero los compradores hacer sus pesquisas, porque no van a plantarse en mitad de los caminos. Uno de nosotros se encarga de buscar comprador. Sale con el deudor, bien atado, naturalmente, para que no se escape. Primero va a Fidene, como sitio inmediato, pero allí los romanos solamente somos admitidos a regañadientes (estamos en el año 320 de la ciudad)137 y no se nos trata precisamente con halagos. Por un hombre que vale aquí mil ases, ofrecen allá 600. De allí vamos a Veji. Oferta: 650, todavía muy poco. El buen hombre no se desanima ante los esfuerzos: va a Falerio, donde llegan a los 670 ases. Continúa: cada vez alejándose más (Clusio, Arretio, Fésole), o va buscando en el Norte de Etruria precios más remuneradores, que suelen serlo en comparación con los del Sur. Por lo menos así lo desearían los otros acreedores, para quie Téngase en cuenta que esta ciudad fue conquistada por Roma al ir extendiéndose por todo el Latium. El suceso acaeció en 420 a. Ch. 137

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nes resulta fácil, pero nuestro hombre, que ha cargado con las molestias del viaje, está rendido con tanto ir y venir… y regresa a Roma. Llega y nos da cuenta de sus gestiones. Oigamos la acogida que se le dispensa. (Coro de acreedores).   —¿Por un hombre tan robusto como Máximo sólo 670 ases? Pero si eso no es precio. O has sido muy poco hábil, o te has tomado poco trabajo, cuando no has recibido ofertas más cuantiosas. —«¿Y esas son las gracias que me dais por mi trabajo? Jamás volveré a aceptar una comisión semejante. Enviad a otro, a ver si tiene más habilidad». —¡Y eso haremos! Como se trata de un interés de todos, seguramente se encontrará alguien dispuesto para el caso. ¿Quién se ofrece? (Voces contestando). —Yo soy demasiado viejo. —Yo no puedo abandonar mis negocios. —A mí me vence un término en estos días próximos. —Tengo que ir preparando las labores en mis tierras. (Una voz aislada). —Yo estoy dispuesto, pero no ofrezco mi tiempo gratis. Tenéis que pagarme el viaje. —«Ya sabemos lo que eso significa. Por asuntos propios necesitas ir a Clusium y nosotros debemos pagarte el viaje. ¿Y si tú tampoco sacas nada, qué ocurre? Nos quedamos como antes y hemos gastado inútilmente nuestro dinero. De modo que por ese lado, nada». ………………………………………………………… —Ahora, extranjero, para mejorar nuestro derecho ¿qué debe hacerse? —«Estoy convencido de que la venta en el extranjero por el consortium de acreedores, tiene sus inconvenientes». 269

—Y eso que no has tenido en cuenta una circunstancia. El deudor debe, conforme a la ley, quedar para siempre en el lugar destinado a la venta, y abandonar el término de Roma. Según se han presentado las cosas, mientras no haya una oferta conveniente y aceptada por los acreedores, es necesario que vuelva a la ciudad. —«Ciertamente, pero eso no ocurre. Además, pueden orillarse esas dificultades, confiando los acreedores a un mandatario las gestiones de venta». —¿Qué opináis de esta nueva propuesta, honorables coacreedores? (Coro de acreedores). —Nos parece que este hombre no entiende una palabra de negocios. Que haga él mismo con nosotros la prueba. ¿Qué debemos hacer? —«Elegir uno de entre vosotros a quien confiéis la venta». —¿Con limitación de precio, o sin ella? —«Lo primero sería seguramente lo más apropiado». —Está bien. Debe ponerse un límite al precio. Fijadlo. (Voces). —Yo propongo mil ases. (Otro). —Con eso no lograríamos nada: yo pongo el límite de 800. —Demasiado poco: yo no le doy por menos de 950. —¡Con qué facilidad se dice! ¿Qué va a ocurrir si, como es de presumir, no se logra alcanzar un límite tan alto? Es necesario rebajarlo lo más posible: yo propongo por mi parte la cifra de 700 ases. —Yo 750. —Y yo 800. —Ahora, tú, extranjero, decide. ¿A qué límite debe reducirse la suma? 270

—«Si los acreedores no se ponen de acuerdo sobre la suma, es imposible poner un límite. No queda, pues, otro remedio que autorizar al mandatario para que, según su leal saber y entender, trate el asunto, acomodándose a las circunstancias». (Voces). —Pido ser elegido y no exijo compensación alguna por los trabajos y fatigas del viaje. (Coro de acreedores). —Lo creemos. En esas condiciones, todos aceptaríamos. No habría negocio mejor. Sabemos lo que significa eso. ¿Qué garantía tenemos nosotros de que nuestro apoderado no se guarde la mitad de la suma que obtenga? —«Debéis elegir una persona de segura probidad, honorable». —¿Segura, honorable? Lo somos todos. Si no hay que tener en cuenta otros títulos, cada uno de nosotros podría ser ese hombre. —Pues elegid de una vez. —Yo me elijo a mí mismo. —Yo también. Y yo. Y yo…, así sucesivamente todos. —«Por este procedimiento no hay manera de llegar a una elección». —¿Te convences ahora? Esto que ha ocurrido lo podías suponer. Entre nosotros nadie se fía mas que de sí mismo; nadie de los otros. —«Pues si sois así de desconfiados, no os queda otro recurso que emprender todos juntos la peregrinación para vigilaros mutuamente». —Para juego, ya es bastante, extranjero. Te habrás convencido de que no tienes vocación de legislador y que nosotros los romanos sabemos mejor cómo podemos manejarnos con nuestro derecho. Una venta realizada por una comunidad de acreedores, resulta una 271

quimera. Los acreedores no pueden emprender todos  juntos el viaje y los unos no se fían de los otros, porque saben el peligro que corren. La venta del deudor en el extranjero está pensada para uno solo, que sabrá buscar la manera de procurar dirigir bien su negocio. Este es el sistema con el que hemos puesto en práctica aquella institución: es el único acertado. Llegas en el momento en que las cosas van a desarrollarse en tu presencia siguiendo esa pauta. Yo mismo la iniciaré. —Honorable concurrencia, señores coacreedores, ¿a cuánto asciende el importe total de nuestro crédito? —En conjunto a dos mil ases. —¿Hay alguno de vosotros que se quede con el deudor, abonando esa suma? —Ni por mil; yo ofrezco 900. —Yo 950. —Pues yo llego a los mil. —¿Nadie da más? —«La oferta es excesivamente reducida; ese hombre vale por lo menos 1.100 ases». —¿Los ofreces tú? —«¡No!» —Queda, pues, en pie la oferta de mil ases, y al que la ha hecho le entregaremos el hombre. —«¡Protesto! Legalmente no me podéis obligar a prestar el consentimiento. En tales circunstancias prefiero poner en práctica la facultad que el derecho me confiere de llegar al in partes secare». (Coro de acreedores).  — Sabemos muy bien lo que tú buscas: para detener tu oposición habríamos de pagarte íntegramente tu crédito. Pero no te vale. Podría luego venir otro cualquiera y hacer su agosto a costa del interés general, repitiendo esa oposición. Aquí se tira de la cuerda para todos. Tu petición del descuartizamiento 272

es una amenaza para que nos asustemos. Pero no nos dejamos asustar. Sabemos que a ti, como a nosotros, te gusta más el dinero que un trozo de carne humana. Intenta, sino, poner en práctica tu amenaza; te saldría más caro y además te diríamos toda la vida que te habías apoderado de lo que era nuestro. —«¡Pues así y todo voy a arriesgarme a hacerlo!» —Está bien. Empieza a cortar: aquí tienes un cuchillo. Venid acá, quírites, que hay algo digno de verse. Spurio Postumo quiere cortar carne. —¿Qué te pasa, titubeas? Ya sabíamos que se trataba de una amenaza vana. Para otra vez, no te metas por esos caminos extraviados, que de nada te sirven con nosotros y con los que las cosas quedan sin valor —¿Quién ha hecho la oferta más alta? —«Yo, Tito Aufidio. A cada uno de vosotros, os pagaré inmediatamente el cincuenta por ciento de vuestros créditos… he aquí el dinero». ………………………………………………………… —Y ahora, extranjero, ¿qué piensas de esto? ¿Está bien o mal hecho? —«Extraordinariamente bien. Las cosas conducen al mismo resultado que en la venditio bonorum, que vosotros, ciertamente, no podéis conocer aún, porque aparecen por vez primera en el Edicto del Pretor. La masa del concurso es ofrecida públicamente y adjudicada a aquel que ofrezca un tanto por ciento más elevado de sus créditos a los acreedores. Yo he opinado antes que se trataba de una invención del Pretor, y hasta creí que originariamente, procedía del Pretor  peregrinus, pero me he convencido de que la ha tomado de vosotros. Ahora todavía quisiera dirigiros algunas preguntas o ¿Por qué subastáis solamente la persona del deudor y no incluís su patrimonio?». 273

—Porque se lo ha arrebatado ya alguno de nosotros. Si el deudor conservase aún algunos bienes, se le hubiesen atribuido también al que remata la subasta y hubiesen sido incluidos, desde luego, en el anuncio. Atribuido el deudor, se atribuye juntamente al acreedor rematante todo lo que es suyo. —«Veo junto a él a su mujer y a sus hijos que se despiden. Los habréis vendido también, como todo lo que le pertenecía». —No, porque el hombre lo tenía previsto. Cuando se dio cuenta de que no podía salvarse, los emancipó y nosotros sólo podemos contemplar esa despedida. Entre las clases más pobres, las mujeres se aseguran al ingresar en el matrimonio, por miedo a correr este riesgo de la esclavitud con su marido, no celebrando el matrimonio con manus y esto nos obliga a sufrir además, que ellas, o sus padres, todavía retiren de la masa sus créditos dotales. Para lograr este fin, constituyen la dote por estipulación, usando de las cautiones rei uxoriae. En los buenos tiempos de la antigüedad, la mujer no podía separar nada de la masa del concurso; pero los tiempos han cambiado y las gentes se han hecho excesivamente astutas. —«Aún he de hacerles una pregunta. Si los decenviros no pensaron en serio cuando escribieron esa amenaza de pena corporal al deudor, pues ya podían presuponer el camino que ibais a seguir vosotros, ¿por qué no lo indicaron abiertamente?». —Cómo se conoce que no eres de Roma. Contempla el precepto de las XII Tablas que yo te señalo con el dedo; ¿qué dice? —«Si membrum rupit, ni cum eo pacit, talio esto. ¿Pero qué tiene que ver esto con la pregunta que yo he formulado?». 274

—Lo aprenderás ahora mismo. La ley amenaza con el talión, pero apenas si se llega alguna vez a este extremo. Las partes se conciertan respecto a una suma, y ésta se fija de acuerdo con sus medios pecuniarios; su energía, su perseverancia y su tenacidad influyen también en las variaciones que experimenta. Claro que ha ocurrido alguna vez que las partes no llegaran a avenirse, pero en el último momento, en el punto decisivo, cuando se ven empujadas al talión, ya una, o ya otra, ceden. El uno baja en sus pretensiones, el otro asciende otro poco en su oferta. Esto es precisamente lo que la ley ha cuidado, que la amenaza del talión actúe como un medio coactivo, para forzar a las partes a que lleguen a un acuerdo, como claramente se deduce del añadido ni cum eo pacit, pero los decenviros, sabiamente, se han abstenido de prescribir este pacere directamente, porque no hubiese obtenido resultado, si detrás no hubiera existido el talión, el cual, en última instancia, tiene a las partes en jaque. Lo mismo ocurre con la amenaza del in partes secare: solamente persigue la finalidad de actuar como un medio para ejercer presión; a las palabras de la ley, in partes secanto, deben considerarse añadidas en el sentido de la ley ni pacunt. Este  pacere es el que ha tenido en el pensamiento el legislador y ha elegido tan acertadamente el procedimiento, que nunca deja de prestar el servicio que se le asignó, como hace un rato has podido comprobar por propia experiencia. —«Ciertamente que está elegido con habilidad el medio y me recuerda una institución de nuestros tiempos: el jurado inglés. Sus veredictos han de darse por unanimidad, y la ley obliga, para conseguido, a que los  jurados no abandonen la sala de deliberaciones hasta que se hayan puesto de acuerdo». 275

Mi cigarro está concluyéndose… el cuadro desaparece. Acaso ya no necesite encender ninguno más, puesto que no los necesito, porque he descubierto que poseo el don de suscitar en mis sueños cuadros jurídicos y esto me resulta mucho más cómodo: arreglo mis asuntos mientras duermo y me evito las horas de trabajo durante el día. En lo que sigue daré cuenta del sueño, gracias al cual he descubierto por primera vez en mí la existencia de ese don.

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EN EL CIELO DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS Fantasía

Yo me había muerto. Un halo luminoso rodeó mi espíritu al abandonar el cuerpo. —«Ya estás libre de las ataduras de los sentidos, las cadenas con las que tu espíritu estaba sujeto al cuerpo, han saltado, ya eres únicamente espíritu. Como tal espíritu, no necesitas buscar afanosamente el espíritu de una cosa, porque todo lo que te rodea es espíritu138. El mundo que tú hasta ahora creías percibir, sólo existe en tu representación o fantasía, lo mismo que el espacio y el tiempo, que eran formas de tu percepción subjetiva, como debes saber ya si has estudiado, y llegado a comprender a Kant y a Schopenhauer. Todo era ceguedad y equivocación de  Suprimimos una nota con referencia a Christiansen Instit. des röm. Rechts. Altona, 1848, porque está redactada con vistas a sacar consecuencias de la voz alemana Geist (espíritu) y a su descomposición en Ge e ist (es, del verbo ser). (N. del T.). 138

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los sentidos. El verdadero ser pertenece a lo inmaterial, todo el universo es espíritu y tú mismo eres un fragmento de él. Lo que tú pienses, existe: pensar y ser constituyen un todo unitario. En esto descansa la fuerza de la voluntad elevada a la altura de la superioridad por ella adquirida, que tú sólo incompletamente has podido conocer en tu existencia terrena en sus primeros balbuceos en el mundo de las apariencias. El tormento de la voluntad, como vuestros filósofos lo llaman, esos filósofos que sólo tienen ante sus ojos voluntades terrenas, ha cesado para ti en adelante, tu puro pensar es querer (lo que tú has pensado lo has querido y lo que tú has querido es realidad), pensamiento y realidad se identifican». —Te doy las gracias por tus informes. Así, aproximadamente, me había imaginado la cosa, pero me agrada escuchar de tu boca la confirmación. ¿Cómo debo llamarte? —«Nosotros los espíritus no usamos nombres, no somos individuos, como los hombres. La individualidad es en todo caso una de las formas de limitación de la existencia terrena, que descansa, como todas las otras, en el encadenamiento del espíritu al cuerpo; libre aquél de éste, vuelve a la sustancia espiritual, que es el verdadero mundo, como las gotas de agua que caen en el mar. Yo soy tú, tú eres yo, todos nosotros somos sin distinción uno, una y la misma sustancia espiritual; la idea de la existencia para uno mismo, que tú hasta ahora has tenido, y que aún actuará sobre ti durante algún tiempo, llegarás a reconocer más adelante que es una ilusión engañosa. Llegarás íntimamente a convencerte de que tú no eres, ni piensas, sino que hay algo que es y piensa, y que tu ser y tu pensar frente al ser universal y al pensamiento universal, tienen una autonomía seme278

 jante a la que cabe conceder a la gota en el torrente o a las olas en el mar. ¿Lo has entendido?». —No lo podría decir. —«Debías haberte preocupado, durante tu estancia en la tierra, un poco más de la filosofía. Para vuestros filósofos no representa la más pequeña dificultad concebir impersonalmente la existencia y el pensar. Pero tú ya te acostumbrarás con el tiempo. El tránsito de la subjetividad a la existencia impersonal no es tan fácil para los faltos de costumbre; yo también necesité habituarme». «Actualmente tú te encuentras todavía en un estado de transición, como el de la crisálida que ha dejado de ser oruga y aún no ha llegado a mariposa. Durante este período no acertarás a saber si velas o duermes, si lo que tú ves y vives, es realidad o simple imaginación; es el primer síntoma de que empieza a desaparecer la conciencia de la subjetividad; tú sabrás que todos los tránsitos difíciles se operan mediante grados intermedios». «Por lo demás, y a fin de hacerme comprensible a ti, descenderé a tu actual situación y me acomodaré a tus representaciones de tiempo, espacio e individualidad. Para que puedas tú considerarme como un individuo y para tú y yo, que en realidad somos uno, poder tratarnos como dos seres, nos daremos incluso nombres». —¿Cómo debo llamarte pues? —«Llámame Psicóforo, el conductor de almas. Yo soy quien ha de conducirte al lugar de tu destino. Yo digo lugar y conducir para acomodar a tus representaciones actuales lo que ahora te sucede. Si estuvieses más adelantado, sabrías que la inclusión en un lugar determinado del espacio, es una manifestación de lo incompleto del pensamiento humano y que para nada 279

necesita de mi dirección quien como tú mismo, sólo con pensar en el sitio de tu destino, puede estar ya allí». —Voy a ensayarlo. ¿Adónde debo trasladar mi pensamiento? —«Como tú eres un romanista, vas destinado al cielo de los conceptos jurídicos. En él encontrarás de nuevo todos aquellos que durante tu existencia terrenal tanto te han preocupado. Pero no en su configuración incompleta, con las deformaciones que el legislador y los prácticos les imprimen, sino en su plena e inmaculada pureza, con toda su ideal hermosura. Aquí son premiados los teóricos de la jurisprudencia por los servicios que les han prestado en la tierra: aquí ellos, que solamente los vieron en una forma velada, los descubren con entera claridad, los contemplan cara a cara y tratan con ellos como con sus iguales. Las cuestiones para las que en vano buscaron una solución durante su existencia terrenal, son contestadas aquí y resueltas por los propios conceptos. No hay ya enigmas en el derecho civil, la construcción de la hereditas jacens, o de la obligación correal, los derechos sobre derechos, la naturaleza de la posesión, la diferencia entre precario y comodato, la prenda en cosas propias, y cualesquiera otros problemas que puedan ocurrirse y que a los hijos de la ciencia tanto han dado que hacer en su peregrinación por la tierra, están aquí resueltos. «Este es el cielo en el cual tú, como teórico, vas ahora a participar». —¿De modo que es sólo para teóricos? ¿Adónde van, pues, los prácticos? —«Tienen su más allá especial, pero pertenece todavía al sistema solar. El sol hace lucir allí sus rayos y existe aire atmosférico, apropiado para las duras construcciones de un práctico, de la misma manera que sería 280

inadecuado para los conceptos; allí domina aún una vida como la de la tierra: en una palabra, el práctico encuentra allá todas las limitaciones de la existencia terrena. No podría respirar en el cielo teórico ni podría avanzar un paso de su lugar, como quiera que sus ojos no están hechos para la profunda oscuridad que allí domina». —¿Luego se trata de un lugar oscuro? —«Completamente. Allí reina la noche más profunda. Los astros que se encuentran en este más allá, no pertenecen al sistema solar y no reciben ni un rayo de sol. El sol es la fuente de la vida toda, pero los conceptos nada tienen que ver con la vida, y necesitan de un mundo que exista sólo para ellos, alejado de cualquier contacto con la vida». —¿Cómo pueden, pues, los teóricos que allí lleguen ver en medio de esa oscuridad? —Los ojos de los teóricos están ya acostumbrados, desde su existencia terrena, a ver en las tinieblas. Tanto más oscuro es el objeto de que tratan, y mayor atractivo tiene para ellos, puesto que pueden hacer alarde de su agudeza visual; se parecen al búho, el pájaro de Minerva, que ve en la oscuridad. ¿Qué atractivo tendría para ellos la historia del derecho romano, si las fuentes les proporcionasen la posibilidad de dar a todas las cuestiones una solución clara y precisa? Precisamente el que esas fuentes estén llenas de lagunas y que a veces callen por completo, dan al tema su máximo atractivo; por eso precisamente las partes más oscuras son las más interesantes, ya que permiten ese libre vagabundear de la fantasía en que consiste el goce verdadero de su posesión. Si pusiéramos luz en lugar de oscuridad, todo perdido. E incluso las Pandectas. ¿Qué sería de las conferencias sobre ellas, si no hubiese oscuridades, por ejemplo, lugares dudosos, en las fuentes? Si es 281

precisamente la salsa picante de la disertación en que ampliamente se regodea el profesor. ¡Qué pérdida experimentaría la Ciencia si los lugares que durante siglos han dado pábulo a miles de romanistas para mostrar su agudeza, fuesen explicados en una forma que no dejase lugar a dudas!: no tendrían ya nada que hacer, y el atractivo de esos textos habría desaparecido. «Pero en fin, basta de discursos. Prepárate. Emprendemos nuestro camino; no necesitas más para llegar a nuestro destino que pensar en ese más allá que te he descrito, con toda la energía de que seas capaz». —Así lo voy a hacer. ………………………………………………………… —«Ya estamos. Ha concluido ahora mi misión. Acaso venga aún para recogerte, si no sales bien en el examen». —¿Un examen en el cielo? Yo entendía que ya nos habían examinado bastante en la tierra, y que después de la muerte debía tener ya un fin eso de examinar —«¿Pero es que supones que en el cielo de los conceptos son admitidos los juristas, sin selección alguna? Vendrían incluso prácticos a solicitar el ingreso. Está destinado, sin embargo, a los teóricos, y de entre éstos únicamente a algunos escogidos. En el examen se ha de comprobar precisamente si perteneces a esa categoría, para, en otro caso, llevarte al cielo de los juristas vulgares. Anúnciate al portero, que está allí». ………………………………………………………… —Cumplo con el deber de presentarme ante ti. Quisiera entrar en el cielo. —«Habrá de aclararse si eres admisible. Ante todo habrás de pasar la cuarentena y sufrir el examen después». 282

—¿Una cuarentena? ¿Y con qué objeto? —«Para cerciorarnos de que tú no ocultas ni un soplo de aire atmosférico». —¿Pero es que no os conviene el aire? —«Para nosotros es como veneno. Precisamente nuestro cielo está en el último rincón del universo, para que no penetren ni el aire ni los rayos del sol. Los conceptos no soportan el contacto con el mundo real. Donde ellos viven y deben dominar, ese mundo, con todo lo que le pertenece, debe quedar aparte. En el mundo de los conceptos que tienes ante ti, no existe la vida en sentido vuestro, no existe más que el imperio de los pensamientos y conceptos abstractos, que, independientemente del mundo real, se han formado por el camino lógico de la generatio equivoca, y repudian todo contacto con el mundo terrenal. Todo aquel que quiera encontrar acogida aquí, debe prescindir hasta del recuerdo de ese mundo; de otra manera resultaría incapaz e indigno para contemplar los puros conceptos en que consiste la más alta alegría de nuestro cielo. Para aquellos que aún no están en esta situación, hay aquí, como en el más allá de los griegos, las aguas del Leteo, una fuente, de la que basta con beber un trago para que se olvide todo lo que sean percepciones de la vida real. Pero son los menos, aquellos que habiendo anunciado su entrada aquí, encuentran necesario utilizarla». —¿Y vienen muchos? —«Sólo unos pocos, casi exclusivamente alemanes, y aun de ahí hace poco tiempo. Durante muchos siglos nadie llegó de esa tierra, porque sus teóricos de entonces se mezclaban con los prácticos en el cielo general para  juristas; hace cinco o seis decenios que empezaron a entrar los primeros. El primero que se anunció se llamaba Puchta, pero tras de él se elevó la concurrencia 283

en forma muy halagüeña. Algunos, sin embargo, de los pretendientes debieron ser rechazados». —Eso me interesa. ¿Recuerdas sus nombres todavía? —«Puedo darte el de dos: se llamaban Arndts y Wächter». —¿Wächter? Lo comprendo: el hombre tenía para las alturas de la jurisprudencia muy poco sentido, su espíritu se movía siempre en las regiones inferiores de la práctica. Pero de Arndts no lo hubiese creído, ya que su Compendio de Pandectas es solamente una refundición del de Puchta. —«Se debió, sin embargo, haber emancipado en algo de Puchta; a sus opiniones se les reprochaba que no eran bastante teóricas, que concedía mucho a las necesidades de la vida práctica a costa de la pura teoría; en una palabra, que no pudo sostener el examen». —Me temo que me va a ocurrir lo mismo: en no pocos puntos durante mi estancia en la tierra he estado más con Arndts que con Puchta. Y Savigny, ¿está aquí? —«En su tiempo hubo graves dificultades. No entendía eso de construir todavía del todo bien, y probablemente hubiera fracasado, pero en definitiva su escrito sobre la posesión decidió la cuestión a su favor, puesto que se alegó que aquella preocupación a que debe atender todo el que abrigue la pretensión de entrar aquí, edificar una institución jurídica partiendo de las fuentes o de conceptos, sin tener en cuenta la significación práctica y real de la misma, la había justificado suficientemente y en consideración a esto se hizo un poco la vista gorda. También fue traído como alegato en su favor aquel escrito suyo de la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la ciencia del derecho, 284

a causa de las buenas intenciones que revela y de los benéficos efectos que produjo entre sus contemporáneos. Se entendió que sin ese trabajo los proyectos para eliminar el derecho romano de Alemania y para redactar un código indígena, habrían tenido éxito mucho más pronto de cuando llegaron a prosperar». —Entonces, ¿vosotros tenéis interés en que perdure el derecho romano? —«¡Y cómo se te ocurre siquiera formular esa pregunta! No he tenido tiempo para pensar qué sería de nosotros si cesase ese derecho y aquí tuviéramos que estar todos unánimes». —Entonces os contáis entre los romanistas. —«No pura y simplemente, pero sí preferentemente». El derecho romano nos proporciona lo mejor. Pero no somos exclusivistas, nos mostramos también germanistas, criminalistas, etcétera, cuando éstos comparten con los romanistas la creencia en el dominio de los conceptos. La mayoría de nosotros pertenecemos al Profesorado, pero también encontrarás aquí diputados del Reichstag y de las Dietas, los cuales, gracias a Dios, no se han dejado seducir por vuestro Bismarck y arrastrar al error de desconocer que el mundo debe estar regido por principios abstractos. La fe indefectible en el dominio de los conceptos y principios abstractos, es común a todos los que te has de encontrar aquí. Gracias a esa fe están completamente asegurados contra el intento de preocuparse por las consecuencias prácticas de principios y conceptos; generalmente esa preocupación no les asalta a ellos, sino a otros». «Hazte anunciar para tu ingreso en la cuarentena. Allí desaparecerá todo lo que aún traigas de aire atmosférico. Recibirás luego la cédula de admisión, 285

con la que te habrás de hacer presente allí, en la puerta principal». ………………………………………………………… —Venía a solicitar el ingreso. —«Tu cédula está en regla, número de orden 119, Profesor de Derecho romano. Adelante. ¿Quieres examinarte inmediatamente o prefieres antes dar un vistazo a nuestro cielo? Esto último me parece que te deja en mayor libertad». —Pues entonces, me atrevería a solicitar lo segundo. —«Te facilitaré un espíritu para que te acompañe y te lo explique todo; durante su vida fue como tú, Profesor de Derecho romano». —¿Cuál es su nombre, honorable colega? —«Desde que bebí las aguas de la fuente del olvido, se me han ido de la memoria mi nombre y todo mi pasado. Probablemente fui profesor en la tierra y como tal, habré escrito unos cuantos libros voluminosos; de otra manera, no estaría ciertamente aquí. Presumo que habré tratado en alguno de ellos el problema de la obligación correal, pues al encontrarme a este concepto en el recibimiento de los conceptos, experimenté un sentimiento especial, como de atracción y simpatía, sólo explicable porque entre nosotros hubiera existido anteriormente una relación de cierta intimidad». —Entonces habrían sido muchos los que recibieran esa misma impresión, pues apenas existe un romanista que no haya dejado oír su voz acerca de ese concepto; no pasa año sin que aparezcan libros y disertaciones que se ocupan de la cuestión. —«¡Y se lo merece! Pertenece a las concepciones  jurídicas más profundas que existen en nuestro cielo y contiene para los juristas un problema tan interesante e 286

inagotable, como puede serlo la Trinidad para los teólogos; es posible sumergirse en su contemplación tan completamente, que no se tenga sentido ni gusto para ninguna otra cosa. El que la ha contemplado en nuestro cielo una vez, cara a cara, se ha visto prendido en su encanto y ha perdido el gusto para todo lo demás». —Ten, pues, la bondad de conducirme ante ella, que no quisiera dejar prendida mi sensibilidad en otras cosas. ¿Por dónde va nuestro camino? —«En primer término a la palestra. Es el lugar destinado a los ejercicios gimnásticos en que los espíritus bienaventurados, cuando se encuentran fatigados por la contemplación de los conceptos, buscan su restablecimiento. A ese lugar volverás luego para sufrir el examen». —¡Qué cosas más raras veo por aquí! ¿Para qué sirve esa máquina tan extraña? —«Es una máquina de cortar pelos. Cuando empieces tu examen, tendrás que utilizarla para dividir un cabello en novecientas noventa y nueve mil novecientas noventa y nueve partecitas exactamente iguales; si en la balanza que hay al lado, que se mueve con sólo que la toque un rayo de sol, uno de los trozos resulta excesivamente fino, te reprueban. Al principio recibirás un cabello, que todavía resulta perceptible a simple vista, luego otros cada vez más finos, hasta que tu agudeza visual necesite imprescindiblemente auxiliarse de una lupa. Y últimamente ya no la necesitarás; es increíble que los ojos se eduquen y que la habilidad en cortar cabellos se agudice mediante el ejercicio; tenemos aquí algunos que la porción considerada como resultante normal, todavía son capaces de dividirla en novecientas noventa y nueve mil novecientas noventa y nueve partes. Quien hace mejor este ejercicio, recibe como 287

premio a su maestría una corona en forma de laurel, hecha con cabellos de los que él mismo ha dividido, y la conserva hasta que otro le sobrepuja. Por este procedimiento el corte de cabellos no ha llegado a tener nunca fin entre nosotros». —¿Y para qué sirve esa larga pértiga? —«Es la cucaña que se utiliza en los problemas  jurídicos más difíciles. Resulta tan tersa y pulimentada, que un rayo de sol, si aquí fueran posibles, la desviaría. Deberás ensayarla tres veces, y si fracasas quedas suspenso. Puedes ver que la barra tiene como tres cofas: deberás subir al principio del examen hasta la primera para traerte alguno de los problemas que allí se encuentran y luego volverlo a colocar en su sitio. Las otras dos solamente pueden alcanzarla los que han conseguido ya una gran agilidad en la práctica de este ejercicio. No necesito decirte que las dificultades crecen en cada división. A la última cofa solamente ha llegado uno, y esto sólo una vez, y tuvo que hacer luego un esfuerzo desesperado para volver a colocar allí de nuevo el problema». —¿Y por qué sucedió eso? —«¡Vaya una pregunta más incomprensible en ti! Cesaría la plenitud del goce si no quedasen arriba problemas que se pudieran traer aquí. Esos problemas están colocados sólo para hacer el ejercicio de trepar, pero no para solucionarlos. ¿Qué sería de aquellos que experimentan el impulso de trepar, si no hubiese problemas ahí arriba? Habría necesidad de volver a colocarlos». —Entonces con vuestros problemas ocurre algo de lo que pasaba con tres liebres en un sitio donde yo fui profesor, según me refirieron. Eran las tres únicas liebres que existían en los terrenos de caza de toda la comarca y eran conocidas individualmente por todos los 288

aficionados a ese deporte. Entre éstos existía un convenio tácito de convertirlas en objeto de caza y disparar contra ellas, pero sin darles, porque se quería conservar el placer de la caza. Sin embargo, cierta vez un cazador alcanzó a una de las liebres, como él mismo dijo, por equivocación, y sin embargo fue objeto de la censura pública: las liebres, se decía, están ahí para cazar, pero no para que se las mate. Lo mismo me parece que sucede con vuestros problemas… —«Has acertado plenamente; parece que avanzas rápidamente en la comprensión de lo que es nuestro cielo jurídico». —Permíteme aún otra pregunta: los problemas jurídicos difíciles, que habéis colocado muy arriba, ¿son de carácter práctico, tienen importancia para la vida? —«Ahora has demostrado en cambio, que estás enteramente alejado de entender nuestro cielo. ¿Valor práctico? Aquí no tienes ni que pronunciar esa expresión; si te la hubiese escuchado otro que no fuese yo, eso hubiera producido como consecuencia tu inmediata expulsión. ¿Que los problemas tengan alguna significación en la vida? Aquí domina sólo la ciencia pura, la lógica jurídica y la condición para que domine, y toda la soberanía que de ella se desprende, consiste en que no tenga nada que ver con la vida. Más adelante verás, cuando contemplemos los conceptos, a qué quedarían éstos reducidos, si tuviesen contacto con la vida. Allí,  junto a la sala de los conceptos, se encuentra cerca de los conceptos puros, es decir, que viven por sí mismos, y privados de toda relación con la vida, un gabinete de anatomía patológica de conceptos, el cual comprende la aberraciones y deformidades a que son sometidos los conceptos en la vida real. Son sencillamente preparaciones. Tales monstruos en la tierra arrastrarían su 289

miserable existencia, pero no pueden vivir en nuestro cielo, pues aquí sólo alienta lo que es científicamente sano, es decir, conceptualmente puro, y correcto lógicamente. La vida en que tú piensas, equivale a la muerte de la verdadera ciencia. Es la esclavitud científica la sujeción y el servicio de los conceptos lo que produce el que, en lugar de vivir por sí mismos como podría creerse, permanezcan sujetos al yugo envilecedor de las necesidades terrenas. Aquí viven los conceptos por sí mismos, y si no quieres renunciar por completo a tu pretensión de ser admitido, no preguntes a nadie: ¿para qué sirve esto que veo aquí? ¡Servir! es lo único que faltaba el que los conceptos tuvieran que prestar servicios también en el cielo: aquí mandan y se resarcen de la servidumbre que han tenido necesidad de soportar en la tierra». «Avancemos. Te enseñaré algunas de nuestras máquinas jurídicas. No te las explicaré todas, pues tampoco resultan por igual interesantes, y algunas, como por ejemplo, el aparato de ficciones, cuyo relevante valor para fines jurídicos conocerás por propia experiencia, lo reconocerás sin necesidad de que yo te ayude. Me ocuparé, pues, sólo de los más interesantes». «Este es el aparato para construcciones. Venimos oportunamente, porque está funcionando. Vamos a ver en qué se ocupa el espíritu que lo está utilizando». «Honorable espíritu, permíteme una pregunta: ¿en qué te ocupas en estos momentos?». —«Estoy construyendo el contrato». —¿El contrato? Eso es una cosa muy sencilla: ¿qué queda en él sin construir? —«Precisamente porque es tan sencillo, necesita muchas cosas. Pareces nuevo aquí, porque en otro caso sabrías esto. Precisamente en las cosas más sencillas 290

encuentra el arte de la construcción sus objetos más interesantes y agradecidos. Cualquiera puede conocer lo sencillo, pero percibir ese conocimiento es lo que viene después. El perito sabe que los fenómenos jurídicos más sencillos envuelven en sí la dificultad más grave y con referencia al contrato, que tú estimas cosa tan sencilla, aún no sé si llegaré a poderlo construir; me acerco a la idea de que el contrato ha de explicarse por una imposibilidad lógica». —Pero que va a… —«Calla, adivino lo que quieres decir. Estás pensando cómo sería posible la vida, sin el contrato. Como ya te he advertido, no debes ni mencionar la palabra vida, de lo contrario estás perdido. Rectifica tu pregunta». —Yo…, yo…, iba a decir ¿qué va a ocurrir con algunos temas como el de la construcción de los derechos sobre derechos, la hereditas jacens, la prenda en cosas propias? —«Eso son bagatelas de las que he pasado ya. Tanto más complicada es la relación, tanto más sencilla resulta la construcción; y viceversa. Lo único que, fuera del contrato, tiene para mí algún atractivo, es la obligación y la representación directa». —¿Me permites una pregunta? ¿A qué resultados has llegado? —«En cuanto a la obligación, que es un derecho a un acto del deudor». —Pues ciertamente que no veo manera de imaginármelo así. Mientras ese acto no se haya realizado, no existe, y, por tanto, tampoco es posible ningún derecho sobre él. —«¿Existir? Ya se nota que no eres de los nuestros. Lo que nosotros pensamos, existe. La acción del deudor, que para tu limitada facultad de pensar, que parece no 291

haber sobrepasado aún la categoría del tiempo, existe en lo futuro, existe ya desde ahora para mí, porque no tengo ni conozco esas barreras del pensamiento; yo la pienso y ya existe. Pensar y ser para nosotros es una sola cosa». —Por ese camino, ciertamente que sí. ¿Y cómo se te ocurre construir la representación directa? —«Pues como algo sencillamente imposible. No se puede pensar que el acto de A sea el de B, lo cual sería necesario, sin embargo, para que los efectos de este último viniesen a buen fin. De la misma manera que el uno no puede tomar una medicina para que favorezca al otro, tampoco puede el uno hacer algo por el otro; lo uno tiene imposibilidad física, lo otro, imposibilidad lógica: un efecto sólo puede recaer en aquella persona en quien precedentemente se ha dado la causa. Cuando el derecho positivo preceptúa que los contratos concluidos por uno cumpliendo encargo de otro y en nombre ajeno, sólo crean derechos y obligaciones para el mandante, entroniza la arbitrariedad más absoluta y da un golpe mortal a todas las leyes del pensamiento  jurídico; por eso, los romanos eran los únicos que estaban en lo cierto cuando hacían recaer los efectos de un contrato en la persona del representante, en primer término, y después transportaban esos efectos al mandante o representado». —Pero cuando se trataba de adquirir la propiedad o la posesión, hacían aparecer a este último directamente. —«¡Y ya es grave! Eso pertenece al período de decadencia del pensamiento jurídico romano». «No entres aquí en discusión con nadie; tú no estás aún a la altura del pensamiento conceptual. Y sigamos». 292

«Lo que tú contemplas ahora es la prensa dialéctico-hidráulica para interpretaciones. Mediante ella se consigue sacar a cada pasaje todo cuanto se necesita. De las dos bombas que se encuentran junto al cilindro principal, una contiene el aparato inyector de infiltraciones dialécticas, mediante el que se introducen y mezclan a los pasajes respectivos pensamientos, suposiciones, limitaciones, etc., que eran completamente ajenas al pensamiento del escritor. Es un descubrimiento de los teólogos, que nosotros los juristas nos hemos limitado simplemente a adoptar, aunque nuestro aparato no puede compararse con el de los teólogos ni por asomo: apenas si rinde una décima parte que el de aquéllos, los cuales producen sistemas enteros con una sola palabra, pero nos es bastante para los fines jurídicos. La otra bomba es el aparato de las eliminaciones, el eliminador, mediante el cual ciertas manifestaciones incómodas que se encuentran en las fuentes son apartadas. Utilizando la máquina con habilidad, hace concertables los pasajes más contradictorios». —¿Y aquella máquina que está al lado? —«Es un taladro dialéctico. Sirve para alcanzar el fondo de las cuestiones difíciles. Representa la realización mecánica del problema de la fundamentación científica. Por lo demás, necesita ser utilizada con una gran habilidad. Aun con una aplicación moderadísima, perfora tan profundamente, que el taladro sale en seguida por la otra parte, cosa que a nosotros, espíritus beatíficos, nos proporciona una gran satisfacción. Para humillación de los torpes y para aviso de todos, las preparaciones estropeadas son guardadas y se exhiben: míralas». —No me producen sorpresa; ya pensaba yo que también en vuestro cielo habría oquedades. 293

—«Ten la bondad de abstenerte de todo ejemplo malicioso. Y para no darte pretexto siquiera, ya no te enseñaré las demás máquinas. Vamos a lo último que debes contemplar en la palestra, el muro del vértigo; que cierra ese lugar». —¡A qué altura más inmensa sube! Mis ojos apenas pueden alcanzar su terminación. —«Fija un poco más la vista, todo seguido. ¿No ves allá arriba, sobre el muro, algo que se mueve?» —Sí, es verdad. Parece ser uno de vuestros espíritus. ¿Pero qué hace allá? —«Se ejercita contra el mareo. El muro va elevándose escalonadamente. En los pisos inferiores el sendero que conduce a ellos es todavía tan ancho como el pie de nuestros espíritus; en los siguientes va estrechándose y agudizándose hasta el extremo de ser comparable al filo de una navaja de afeitar. Es el camino de la deducción dialéctica, en el que la razón, a la más mínima falta, corre el peligro de caer en el precipicio de la locura. Desde los pisos altos, se caen muchos. Mira: precisamente tienes ante ti un ejemplo, porque acaba de caerse el hombre que contemplábamos». —¡Qué cosa más horrible! Desde esa altura. Y además ha caído de cabeza. Se debe haber lastimado gravemente. —«No le afectará mucho; mira: ya se ha levantado para intentar de nuevo el experimento. Nuestras cabezas están hechas para poder soportar golpes. También tú habrás de subir por el muro, pero sólo hasta el piso inferior, cuando sufras el examen». —Después de todo lo que me has venido contando respecto a mi examen y a los ejemplos que me has presentado, me está entrando verdadero pánico y dudo si podré soportarlo, porque no llegaría hasta el final. 294

—«Eso es una cuestión tuya personal. Ahora me corresponde llevarte a la Academia histórico jurídica». —¿Una Academia especial para la historia del derecho? —«No para toda la historia, sino únicamente para la del derecho romano y aún no completa, sino para una rama de esa disciplina, ahora que sobrepuja a todas las otras en interés y valor científicos». —¿La Prehistoria? —«¡No! A esa le concedemos solamente el segundo término: el primero lo ocupa la reconstitución de los textos y fórmulas. Representa la parte más difícil y valiosa de los trabajos sobre historia jurídica romana; el que no entiende de estas cosas, no puede ser admitido en la Academia». —Entonces no tendréis muchos académicos. —«¡Ya lo creo! En la reconstitución de los textos no se aventuran muchos, porque a la mayoría les faltan ánimos o conocimientos filológicos, pero para ensayar la restauración de las fórmulas, gracias a Dios, no padecemos penuria. Por eso la Academia está dividida en dos secciones: la dedicada a los textos y la consagrada a las fórmulas; aquélla forma el grado más elevado y ésta el inferior. Únicamente los miembros de la primera sección están autorizados para trabajar en todo, y se llaman, cuando están en confianza y ellos solos, los completos, mientras que los segundos son designados simplemente como los medios, lo cual ciertamente es sabido por éstos, produciéndoles una extraordinaria molestia. Ellos por su parte se consideran compensados, mirando un tanto de arriba a abajo, a aquellos historiadores del derecho que no se han puesto nunca a la tarea de reconstituir una fórmula romana». 295

—¿Podría conocer el interior de la Academia? —«Desde luego. Únicamente, como no eres académico, no debes dirigir la palabra a nadie, y si deseas obtener algún informe, dirígete a mí». —¿Qué es esa especie de tabla que está ahí colgada? —«Es la tabla de ensayos para las reconstituciones. En ella se escriben los textos de las leyes romanas, que adolecen de lagunas, y que han de ser restauradas. Todos los meses se cambian. Para ensayar la reconstitución de textos, hay una cantidad considerable de códices mutilados; en algunas páginas sólo pueden reconocerse unas cuantas letras y en otras ni una siquiera. Vamos a examinar el que ahora se encuentra en el encerado». UN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...................FRUC .................... HTB ARE..................... SP......................I ELE..................... RE...................... I. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E N . —«¿Te atreverías a completar ese fragmento?» —No me he dedicado nunca a las restauraciones y aquí retrocedo también con cierto miedo. A lo sumo llegaría a interpretar las letras, S P, a las que se han borrado la Q y la R, como Senatus Populus (que Romanus).  —«Todos los académicos han empezado lo mismo y es el único punto en que coinciden; en todo lo demás sus intentos de reconstitución del texto difieren completamente. Hasta ahora, ninguno ha dado en lo justo, ni en este problema ni en otros anteriores. Quien lo logre, será 296

nombrado Presidente de la Academia y permanecerá en ese puesto hasta que otro, siguiendo el mismo camino, le desposea del sillón, pero hasta ahora el puesto no ha sido ocupado». —Pero eso debe ser descorazonador; yo me abstendría de continuar en semejante ejercicio. —«Tú no entiendes esto. Cada uno de ellos tiene el firme convencimiento de que su interpretación es la exacta, y en esta creencia encuentra su satisfacción. Para quien ha saboreado una vez el encanto de la investigación científica, no hay goce comparable con ella, pues les proporciona el sentimiento de haber puesto a la luz del día un trozo de antigüedad perdido y la satisfacción de ser unos Schliemann 139  en el terreno del derecho romano. Leer en las fuentes puede hacerlo cualquiera, pero crearlas, constituye un arte. Ahí yacen palabras de todas clases, de tiempos antiguos, como escombros y cieno mezclados, en las obras de Varrón y Festo, trastos viejos y sin valor para aquellos que no entienden ni son capaces de dignificarlos. Pero viene el hombre a propósito, y con ayuda de esas palabras nos reconstituye un precepto de las XII Tablas. También Gayo…, pero llegamos y nos encontramos al que está dedicado a ese autor hace tiempo, precisamente en faena. Oigamos en qué se ocupa». «Honorable espíritu: ¿Cuál es el asunto en que te ocupas ahora relacionado con Gayo?». —«Acabo precisamente de suplir una laguna y me ocupo en corregir el texto de Gayo. He llegado al convencimiento de que Gayo con frecuencia ha incurrido en graves faltas por frivolidad, y así por ejemplo en la reproducción de la fórmula del testamento romano 139

Famoso arqueólogo alemán de principios del siglo ���. (N. del T.).

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(II, 104), donde él ha omitido el ex jure Quiritium meam esse ajo; eso es precisamente lo que he añadido al texto140». —A mí me parece… —«Abstente cuidadosamente de hacerle objeciones, porque se entendería que tu conducta era digna de sancionarse con la expulsión. Háblame bajo y al oído. ¿Qué te parece eso?». —Pues que le conviene tanto al texto como un puñetazo en un ojo. El  familiae emtor de que habla la fórmula, quiere precisamente recalcar que no es un propietario, sino un fiduciario, un Treuhänder o un Salmann, diría sirviéndome de términos del derecho germánico, y que la herencia la recoge para representarla y administrarla (familia pecuniaque tua endo mandatela(m) custodela(m) que meam…, est emta). El ex jure Quiritium mean esse ajo, envolvería precisamente todo lo contrario. Si el familiae emtor se hubiese convertido en un dominus ex jure Quiritium, habría podido comprar todas las cosas hereditarias, y los herederos y legatarios hubiesen sufrido las consecuencias; precisamente por eso recibe él la mandatela custodelaque.  —«Esa es también mi opinión. Pero en tales consideraciones no se detiene nuestro hombre. El ex jure Quiritium le suena mejor y más plenamente que el meum esse, y donde falta ese rabo, lo coloca él». Pero ya ha dejado en paz a Gayo: ¿qué es lo que ha cogido? —«A Paulo. Está corrigiendo la fórmula que nos ha transmitido (Sentent. Rece. c. III, 4ª, 7) de la lnterdictio bonorum, y sustituyendo el ea re por lare, del final: ob ream tibi ea re commercioque interdico».  Huschke, Jur. Ant., loco cit.

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—¿Y a qué viene eso? —«Probablemente con el lare quiere expresar el culto a los dioses, lo cual ciertamente no hubiese sorprendido a los romanos menos de lo que a ti te sorprende. Como consecuencia el pródigo no sólo habría perdido la administración de sus bienes, sino también la participación en los actos del culto». —¿Y eso lo hacía el Pretor? ¡Pero si éste nada tenía que ver, en Roma, con los asuntos religiosos, los cuales pertenecían, según es sabido, a la competencia de los Pontífices y yo nunca he oído que el Pretor se haya inmiscuido en las atribuciones de aquéllos! Verdaderamente que en vuestro cielo se aprenden cosas de las que no teníamos ni sospecha en la tierra. ¡El Pretor, suprema autoridad eclesiástica! ¿Y por qué no?, después de todo entre nosotros sucede que el presidente de un Tribunal superior territorial o del gobierno es nombrado presidente del Consistorio superior. —«Aquí no nos paramos ante tales pequeñeces; en el cielo cesan las cuestiones de competencia que a los funcionarios dan tanto que hacer en la tierra». —Es posible, pero los juristas romanos hablan simplemente de bonis interdicere. Así como decían aqua et igni interdicere, hubiesen podido y debido decir lare bonisque, también.  —«Reconocerás que el texto antes citado de Gayo ofrece poca seguridad en cuanto a la manera de expresarse». —Ciertamente. Pero esa imprecisión coloca vuestra interpretación religiosa en muy mal lugar. Él no se ocupa más que de dinero, y de los lares no se preocupa lo más mínimo. Sólo cuando el pródigo llega ante el Pretor, observa que éste no ha de tratar exclusivamente de la interdictio bonorum, único asunto a que se refieren 299

los juristas y del que les ha oído hablar, sino que tiene que decirle unas palabritas a propósito de los lares. —«Lo hubiese debido anunciar antes con más exactitud». —Perfectamente. Pero aunque yo atribuyese al Pretor y a los juristas romanos ese pensamiento que no creo tuvieran, todavía quisiera ver la conexión que pueda existir entre la excomunión, la prodigalidad y la sumisión a tutela; lo mismo se podría entonces hoy someter a un pródigo o a un concursado a la prohibición de asistir a la iglesia. ¿Qué interés podrían tener los hijos, a quienes la fórmula menciona, como las personas que fueron tenidas en cuenta para redactar aquella norma 141, en que el padre no pudiese tomar parte en el culto familiar? Antes se debía opinar lo contrario precisamente, pues la participación en el culto familiar produciría acaso el efecto de hacerle volver a su hogar y regenerarle. Y si se hace aparecer al pródigo como indigno de los actos del culto familiar, habría que aplicar esto a los ladrones, raptores, asesinos, quebrantadores del vínculo matrimonial, perjuros… Y en ninguna parte he leído que éstos fuesen objeto de semejante interdicción También me resulta dudoso saber quién había de cuidar del culto doméstico, en sustitución del pródigo, privado de sus funciones de sacerdote familiar. ¿El curador? Nada tenía que ver con estas cosas. ¿Los hijos? Como tales, eran incapaces para recibir la investidura sacerdotal de padre de familias. ¿La mujer? Ella podía actuar solamente al lado de su marido. Por consiguiente hubiera sido necesario interrumpir el culto en la casa del pródigo, consecuencia con la que algunos, ciertaQuando tibi (?) bona paterna avitaque nequitia tua disperdis liberosque tuos ad egestatem perducis… 141

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mente, en la época de decadencia de los sentimientos religiosos, en la que se consideraban los sacra como una carga y se trataba de librarse de ellos, hubiesen estado conformes, pero que los Pontífices no habrían consentido. Y no he concluido con mis reflexiones. Mediante el ea res de la fórmula, como se lee en absoluta coincidencia de todos los manuscritos, prohíbe simplemente el Pretor la enajenación de los bona paterna avitaque mencionados en la primera parte del pasaje en cuestión, pero no priva al pródigo del derecho de disponer sobre los bienes por él adquiridos. El sentido de la interdictio bonorum, originariamente es no más que el conservar intactos los bienes familiares procedentes de herencia, y realmente éstos, en sentido estricto, es decir, los bienes adquiridos por el pródigo mediante sucesión intestada de sus ascendientes142, pues en los restantes que debía, no a la ley, sino a un acto de disposición testamentaria, a los que pertenecía también la adquisición de una herencia, podía deshacer y dilapidar sin obstáculos. Ahora los lares le ponían una raya en la cuenta. Por el lare, eliminando al ea re en que el Pretor ceñía la prohibición de disponer a la privación del commercium respecto a los bona paterna avitaque, se extendía la prohibición, ampliándola, a todas y cada una de las cosas que poseía y hubiese adquirido por cualquier título el pródigo. El ciudadano debe pagar caro el cambio de la e por la l que realiza ese erudito.  Ulp., XII, 5, lege curator dari non poterat, cum ingenuus quidem non ab intestato sed ex testamento factus sit. —Se recalca la limitación a los bienes hereditarios familiares en Valerio Máximo, III, 5, 2:  pecuniam quae Fabiae gentis splendore servire debebat… y en el pasaje antes aludido de Paulo. 142

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Pero el caso resulta siempre del más subido interés, si se deduce de aquí la alteración que puede resultar del cambio de una sola letra, y me recuerda el caso de aquel cajista que cambió en una t  la i de cierta poesía donde se hablaba del perfume embriagador de las rosas de Mayo (Mairosen), convirtiéndola en el perfume, etc., de los marineros (Matrosen). Otra consecuencia ejemplar que yo deduzco es la de que resulta más sencillo cambiar una letra por otra, que aclarar la trascendencia de la modificación. Por lo demás, voy ya estando bastante informado de vuestra Academia y hasta comprendo ahora el por qué ha sido fundada junto al muro de los mareos. ¿Qué más hay que ver? —«Lo más elevado y lo mejor, que he dejado para lo último. Contempla allá esa maravillosa edificación que se yergue frente a ti. La elevada cúpula que se levanta en su centro, cubre en forma de bóveda la santidad más alta que hay entre nosotros: es el salón de los conceptos. Junto a ella se encuentran, en un ala, el Cerebrarium, y en la otra el gabinete anatomo-patológico de los conceptos. Iremos primero a aquél». —¿Pero dónde está la entrada? No veo puerta alguna. —«Aquí no conocemos las puertas; estamos acostumbrados a golpear con la cabeza en el muro y se nos abre paso. Si en la tierra hubieses trabajado con toda la consecuencia de principios que supone el que una vez descubierto en la conciencia el camino abierto hacia la justicia seguirlo sin vacilaciones, o, como vosotros acostumbráis a decir, continuar derecho, sin derivar hacia la derecha ni hacia la izquierda, sin preocuparse de que el camino conduzca a un pantano o al propio abismo, o, para hablar con menos imáge302

nes, sin cuidarse de las consecuencias prácticas, si tú hubieses tenido ánimo para dedicarte a este ejercicio, sería para ti cosa muy fácil dar contra ese muro con la cabeza y procurarte la entrada. Pero lo haré yo por ti; sígueme». ………………………………………………………… —«Estamos en el Cerebrarium».  —¿Y qué es eso? —«Es como nuestro laboratorio espiritual. Aquí se trata la sustancia cerebral para los teóricos». —¿Pero es que necesitan poseer un cerebro especial? —«Eso deberías tú saberlo, que lo has llevado contigo durante la existencia temporal; ¿no has observado nunca que ese cerebro de los teóricos está organizado en forma distinta que el de los prácticos?». —Algo he llegado a notar, pero no he alcanzado las diferencias con toda claridad. —«Pues ahora encontrarás ocasión de adoctrinarte sobre ese punto, aunque sea un poco tarde. Para la finalidad comparativa hay aquí colocados dos cerebros modelados en cera, bastante bien imitados, el uno de un teórico y el otro de un práctico. ¿No percibes la diferencia?» —¡Es verdad! El primero tiene en la sustancia medullaris una protuberancia peculiar. —Es el mons idealis. Constituye el signo distintivo entre el jurista teórico y el práctico. La sustancia que se desenvuelve en el jurista con vocación teórica, cada vez más ampliamente, está señalada aquí. En el aire atmosférico se evapora, y en esto estriba la posibilidad de suministrárselo a aquellas señoras que están en condiciones de traer un teórico al mundo; ellas lo aspiran en el momento de la concepción, sin observarlo, ni darse cuenta; pero después notan algo especial por la inquie303

tud de que da muestras el feto; el futuro teórico anuncia ya desde el claustro materno que no puede esperar hasta que esté en condiciones de hablar por su cuenta». —¿Y en qué consiste la función del mons idealis?  —«Proporciona al teórico el don del raciocinio ideal, que no debes confundir con el proceso mental abstracto. Este último le es necesario a todo el mundo, y al jurista práctico en primer término, y su misión consiste en desarrollarse justamente hasta el punto preciso que resulta necesario para la profesión de cada cual, sin que la Naturaleza le haya dotado excepcionalmente. Pero el raciocinio ideal, constituye la ventaja peculiar del teórico jurista y consiste en la posibilidad de que, al pensar en temas jurídicos, se prescinda de su aplicación práctica como un presupuesto. La cuestión de aplicación y de demostración no cuenta para nada: lo que el teórico piensa existe. Con esto queda relevado de todas las dificultades que al práctico le dan tantas cavilaciones: a qué conducen in concreto todas las finas diferencias, cómo las separaciones posibles, in abstracto, podrán ser demostradas en los casos especiales; su imperio lo forma exclusivamente la región de las abstracciones, lo concreto se lo abandona al práctico, a ver cómo se las arregla. De esta manera ha eliminado esa oposición entre pensamiento y realidad que tanto da que hacer a los demás mortales; se encuentra en las alturas del idealismo filosófico, para el que todo el mundo real es una apariencia, mera representación del sujeto. Al entimema cartesiano cogito ergo sum, opone él otro infinitamente más rico en contenido: cogito ergo est. Pertrechado con esta fuerza creadora y renovadora del ser, no encuentra obstáculo alguno en el campo jurídico, que le dé el alto en el proceso de combinaciones del pensamiento. Como el águila, se levanta por encima 304

de las nubes, se mece en las regiones del pensamiento ideal y se baña en el puro éter de la especulación, sin preocuparse del mundo real, que queda allá abajo, muy lejos de sus miradas». —Te doy las más expresivas gracias por tu lección. Aproximadamente, así me había llegado a representar el asunto; siempre he pensado que la Jurisprudencia es la Matemática del Derecho. El jurista hace cuentas con sus conceptos, como el matemático con sus magnitudes; si el total es correcto lógicamente, ya no tiene que preocuparse de más. —«Así debería ser si quisiese mostrarse digno de tal nombre; pero el práctico es hombre débil, lo suficiente para dejarse arrastrar por el error de llevar su mirada a las consecuencias de un proceso mental coherente. Ciertamente, no es culpable por esto; a su cerebro le falta el mons idealis».  —¿Y cómo se prepara la sustancia para éste? —«Todavía no estás en condiciones de comprenderlo, porque el procedimiento resulta muy complicado. Por lo demás, la sustancia necesaria, no es aquí en el único sitio donde se encuentra disponible; aparte de que ahora está preparada sólo la necesaria para la intuición histórico-jurídica; consiste sencillamente en un prudente añadido de fantasía a la sustancia cerebral común a todos los teóricos». —¿Es que solamente el historiador del derecho necesita poseer fantasía? Yo me acuerdo haber leído en un escrito de Tomasio que ningún jurista, ni aun siquiera los prácticos, puede actuar sin una cierta dosis de imaginación, que resulta necesaria, dice ese autor, «para representarse el casus iuris especial». —«Pero esa es la fantasía corriente, la  phantasia communis seu vulgaris. Pero no basta para el historiador 305

del derecho. Este necesita de una especial para él, que es la que aquí se prepara. Su composición radica en el añadido exacto de la fantasía poética (phantasia poetica seu eximia) a la sustancia cerebral jurídico-teórica. Si se altera la proporción justa en algo, habrá de sufrir no poco el futuro poseedor del cerebro de que se trate. La fantasía poética, que no encuentra goce alguno en los puros problemas histórico-jurídicos, que no queda absorbida por ellos, arrebatada por sus encantos, se revuelve y protesta, entablándose una verdadera lucha entre el poeta y el jurista. Todo depende entonces de cuál vence. Si el poeta resulta más fuerte, la substancia poética encuentra expansión en una forma que no resulta peligrosa para la jurisprudencia; el hombre ese hará poesías, compondrá dramas, novelas, relatos, cual sucede entre eruditos de otras disciplinas que tienen iguales prendas. Lo malo es cuando resulta vencedor el  jurista, pues entonces aquel caudal exuberante de la fantasía poética necesita proporcionarse expansión y brilla en la literatura jurídica. Es como el caudal manso de agua, que no tiene fuerza para construirse un cauce propio por fuerza de la corriente, y que, sin orillas precisas, se extiende en las llanuras, remansándose aquí y allá, formando charquitos, lagunas, pequeños pantanos… La inundación de la jurisprudencia por la poesía. En con junto no resulta peligroso, pues no cae en la tentación de profanar los materiales jurídicos. Pero la otra mitad que le queda… Defraudada en su aspiración a elevarse hacia las conceptuaciones poéticas, utiliza la jurisprudencia para proporcionarse un campo de expansión. Y no le queda opción para elegir el lugar donde han de derivar sus aguas. Nada, ni aun las cosas jurídicas más secas, está libre de provocar el éxtasis ante su vista y que el observador remueva cielo y tierra para alumbrarlas con 306

resplandores poéticos. ¿Puede haber algo más insípido que la ficción? Pues sin embargo, un escritor de los más modernos, ha puesto a contribución el Olimpo y sus dioses, Zeus, Orcano, Vulcano, los rayos y los relámpagos, la Primavera y las zumbadoras abejas, para poner en claro su esencia: es decir, la ficción alumbrada con luces de bengala». «Cuando llegaron aquí las primeras de estas gentes se las envió al paraíso de los poetas, pero desde allí fueron devueltas con protestas, porque decían que de poetas sólo tienen el aspecto exterior, la fraseología; pero los verdaderos poetas experimentaban contra ese verbalismo y esos adornos un verdadero desprecio, porque saben que la forma debe responder al contenido y no caerían nunca en el trance peligroso de presentar conceptos jurídicos con aspectos poéticos. Volvieron, pues, a nosotros y los aguantamos, pero la mayoría se salen del camino recto. Habitualmente están sentados, sordos a todo lo que no sean las reflexiones que traman allá en su rincón, hasta que algo excita su atención. Entonces se levantan de un salto, se abrazan y golpean y caen en una especie de éxtasis, que a todos los que no estén enterados les produce cierta desazón. Pero son gentes inofensivas por completo, incapaces de producir un daño a nadie y que cuando se les pasa el ataque, llevan una conversación completamente razonable y que hasta tienen vista más aguda que los otros, que sin embargo se ríen de ellos. A estos, sin embargo, les sacan la ventaja de la imaginación y viveza de espíritu; si tuvieran la fuerza suficiente para refrenar su ánimo, les sobrepasarían muchísimo. Pero precisamente les falta esa cualidad. Ahora vayamos a la rotonda: a la sala de los conceptos. Como tú aún no estás admitido y por consi307

guiente careces del derecho a penetrar en ese local, te llevaré a la galería, desde la cual podrás contemplar la escena». ………………………………………………………… —¿Qué tumulto es el que contemplo? Si me parece la Bolsa de Hamburgo. Únicamente las fisonomías y las figuras que aquí se mueven, son de una clase enteramente distinta que las que allí se acostumbra a ver. Resulta majestuoso e imponente este espectáculo. Y qué diferencias de expresiones en los rostros: verdaderos tipos agudamente tallados, parecen. Cuán retrasada queda la expresión de la fisonomía humana ante ésta de los conceptos. —«Pues sin embargo, esto no debería admirarte. El rostro es el reflejo de lo interior. La vida interior del hombre en todo el decurso de su existencia es muy amplia y los sentimientos y sensaciones tan variados que le asaltan, son tantos como objetos puede buscar el pensamiento. Pero el proceso mental de los conceptos se limita exclusivamente a ellos mismos; ellos no tienen ni han tenido otra cosa que hacer desde el comienzo del mundo que pensar en sí mismos. La única penetración en el mundo de los afectos y de las pasiones de que están provistos, consiste en que cuando traspasan los límites de su competencia y se entrometen en la de otros, pueden llegar a convertirse en seres excitables y hasta desagradables. Prescindiendo, pues, de estos ataques de emoción, pasajeros y que no llegan a enturbiar la intensidad de su pensamiento, siempre vuelto hacia ellos mismos, no es de extrañar que su existencia se transparente en la expresión de sus rostros y hasta en su presentación externa, de una manera inconfundible. No te resultará difícil el reconocerlos. Por ejemplo, ¿qué conceptos crees que son aquellos tres que están allí?» 308

—El rostro astuto de uno le caracteriza, inconfundiblemente, como dolus, se advierte la doblez que oculta en su corazón. El otro, con su cara de bobo o despreocupado, solamente puede ser la culpa lata; es la completa falta de reflexión. En cuanto al tercero, por lo cuidadoso que se revela en su manera de mirar y por su forma vacilante de andar, le tendría por la culpa levis. —«¡Exacto! Podrás entonces conjeturar cuál es aquel concepto que en estos momentos se levanta de su rincón, estira las piernas y empieza a andar». —¿Quién es? ¡Si parece que está dormido! —Es la mora. Generalmente se le ve tumbado en un rincón. Si no se le sacudiera mediante la interpelación, no se movería siquiera. «Aquel concepto que se acerca al dolo, seguramente le conocerás». —Debe ser la bona fides. Tiene una expresión inconfundible de franqueza, honradez y sinceridad en sus rasgos, que no permite equivocarse. —«Verdaderamente era fácil de identificar. Tampoco te producirá dificultad el identificar aquel concepto que se encuentra justamente en medio del salón». —Sólo puede ser la  propiedad. Corresponde a la imagen que de él me había formado: cuadrado, robusto, de sólidos miembros, bien alimentado y con la expresión de plenitud y bienestar pintada en el rostro. Se ve que no se deja amedrentar, que se siente completamente seguro de sí mismo, en abierta contradicción con el otro concepto que está a su lado y que refleja la expresión de inquietud y recelo en todos sus rasgos. —«Es la obligatio, que siempre produce preocupaciones, por si llegará o no a consumar los derechos que produce. Los únicos que consiguen llevarle a otro género de pensamientos, son los conceptos de la fianza 309

y la prenda; únicamente en su compañía encuentra ese concepto cierto bienestar». —Me parece que algunos contertulios tienen facha de gruñones, como aquellos que regañan en un rincón. —«Se enfadan porque se les hace poco caso. Aquellos dos que se encuentran juntos, son la capitis deminutio y la infamia. En otro tiempo, estaban más entretenidos, pero ha pasado su época. En el temblor de sus manos y en todo su porte, podrás advertir que están completamente agotados y envejecidos y hasta han perdido la aspiración a recuperar su antiguo rango. De vez en cuando renace en ellos la esperanza. Uno de los  juristas modernos143 les había otorgado un lugar en su Manual y en sus conferencias sobre el Derecho romano actual, y les concedía una consideración llena de afecto. Hubieses debido contemplar cómo se rehicieron y qué acogida dispensaron a ese hombre, cuando ingresó aquí. Pero ya no hubo más y actualmente se los considera como grandezas pasadas. Verdaderamente, ellos pertenecen a nuestro cementerio histórico-jurídico, pero por caridad se los soporta todavía en este lugar». —De modo que ¿tenéis un cementerio? —«Ya lo creo. No te lo he enseñado, porque aún está completamente vacío. Nos repugna enterrar a los conceptos aunque hayan perdido vida y fuerza por completo, y se les permite que anden por aquí como funcionarios jubilados, en consideración a su pasado, es decir, un otium cum dignitate. La habitatio y las operae animalium, que están precisamente en aquel rincón de los gruñones, debieron un día pasar al cementerio e   Von Vangerow, «Lehrbuch des Pandektenrechts» I, § 34, Y §§ 46-51. 143

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incluso llegó a estar todo dispuesto para su entierro, pero no se llevó a cabo, y hoy andan mezclados con los conceptos del derecho actual». —Me parece que veo tres conceptos que están separados de la masa general, y como disgustados y molestos se han ido al rincón; sin embargo, aparentan estar robustos y llenos de vida. —«Es cierto. Son la superficies, la emphyteusis y el usus, que están enfadados, porque encuentran tan poca gente que se ocupe de ellos en sus discursos, y tienen envidia de los otros  jura in re, por el vivo interés que despiertan, especialmente las servidumbres prediales y la prenda; son como el espíritu de la envidia, y a ese último concepto, sobre todo, le rehúyen la conversación. Yo mismo podría contar cosas de ellos. Recientemente sostuve una discusión con el usus, sobre la cuestión extraordinariamente importante, de qué efecto ejerce la ademtio fructus en el legatum ususfructus. Él afirmaba que la ademtio nada tiene que ver con ese legatus, y estimó tan inconsistentes e inaceptables mis réplicas y observaciones, que corté la conversación, dispuesto a no reanudarla nunca con él». —Observo entre los conceptos diferencias muy considerables con referencia al tamaño; ¿es casualidad o tiene algún fundamento? —«Entre nosotros nada es casual. Tú mismo podrías haber contestado a esa observación: el tamaño de los conceptos se mide por su significación. Con este criterio podrías, por ejemplo, haber distinguido los conceptos generales y los especiales. Ante tus ojos tienes un ejemplo: precisamente están de charla el contrato con el préstamo a interés y el comodato. No es corriente este caso de conversación de los conceptos generales con los especiales, pues sus relaciones están reglamentadas y 311

apenas dan ocasión a disputas. También la reglamentación de los conceptos especiales entre sí está hecha para que no dé motivo a diferencias; únicamente el precario y el comodato son los que no se han puesto de acuerdo respecto al signo exterior distintivo. Por consiguiente, habrán de proveer a esta necesidad los conceptos generales. Algunas de sus rencillas proceden de tiempos muy recientes y han sido provocadas por algún tratadista. Mira, por ejemplo, cómo discuten acaloradamente la nulidad y la anulabilidad; antes se entendían maravillosamente, pero hace poco tiempo andan a la greña. La cosa está aún peor entre la obligación solidaria y la obligación correal; sus polémicas no tienen fin y con un nuevo día no hacen más que renovarse. Antes vivían en relaciones muy amistosas, pero hace poco tiempo un  jurista, recién llegado, las ha enzarzado; desde entonces se acabó la paz y viven en una situación de tirantez, diciéndose las cosas más desagradables y haciendo que resulten infructíferos todos los intentos de conciliación. Yo hace tiempo que me he cansado de esas disputas y no participo en ellas». —Pero una discordia en vuestro cielo no debería nunca tener lugar. —«Eres un loco, si tal piensas. La polémica es la salsa de la ciencia, y sin ella nuestro cielo sería un lugar de tedio, insoportable; la eterna contemplación de los conceptos llegaría a producir hastío, a la larga; únicamente las discusiones y la llegada de nuevos elementos es lo que trae algo de vida y de cambio aquí». —Y los conceptos, ¿se pelean entre sí solamente o también con los espíritus? —«¡Oh, no! Se guardan las distancias que convienen a la dignidad de todos, y no hay nadie tan descomedido que se atreva a otra cosa. Pero los espíritus no 312

se desdeñan de conversar con los conceptos amistosamente y de instruirse con ellos acerca de su verdadera naturaleza. Ayer mismo estuvieron hablando detenida y minuciosamente la posesión y Savigny». —Y ¿sabes tú de qué trataron? —«¡Ya lo creo! Se ocuparon de la cuestión de si la posesión es un hecho o un derecho». —¡Qué lástima que no haya podido tomar parte en la conversación! Algo me hubiese podido enseñar. La posesión me interesa de una manera extraordinaria. Hasta ahora no la he podido ver; ten la bondad de enseñármela. —«En este momento no la encuentro. La mayor parte de los conceptos entre nosotros tiene, como las gentes de negocios en vuestras Bolsas, un lugar prefi jado, donde se tiene la seguridad de encontrarlos siempre. Solamente unos pocos no han querido atenerse a este régimen: son de naturaleza inestable y nunca están en el mismo sitio, sino que andan de aquí para allá. Mira, por ejemplo, el derecho de prenda, que en este momento se encuentra entre los derechos sobre las cosas. Pues no aseguraría yo que dentro de un momento no se hubiese ido al derecho de obligaciones. También el derecho hereditario, que ahora está tranquilamente en su sitio, ha tenido la ocurrencia alguna vez de trasladarse al derecho de familia, para luego volver a su lugar primitivo. Pero el peor de todos los conceptos es la posesión; es un camarada que no hace nunca estancias dilatadas en un sitio: tan pronto se para en la parte general 144, ya en los derechos de la personalidad 145, ya en el derecho sobre  Thibaut, System des Pandektenrechts. 8ª ed., I, §§ 2 y 3 y ss. Kierull, Theorie des gemeinen Zivilrechts, cap. V. 145  Puchta, Pandekten, § 122 y ss. 144

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cosas146, generalmente junto al dominio, sea delante o un poco detrás, pero últimamente se ha ido al límite del cercado147 e incluso ha llegado a penetrar en el derecho de obligaciones148». «Precisamente ahora la veo en la sección de los derechos sobre cosas, junto al dominio». —¿Y es esa la posesión? ¡Qué rara!, yo me la había figurado de otra manera, la consideraba como un derecho y aquí se presenta como hecho. —«Espera un poco; la verás también como derecho: cambia incesantemente, es el Proteo de nuestros conceptos. Mírala otra vez; ¿qué te parece en este momento?». —Realmente es un derecho. —«Pues espera otro poco. ¿Y ahora?» —Las dos cosas juntas: «conforme a su esencia, un hecho, pero ateniéndonos a las consecuencias que produce, un derecho al mismo tiempo» 149. ¡Maravilloso! Precisamente ahora hubiese jurado que era un derecho, conforme a su esencia, porque llevaba todo lo que corresponde al derecho 150. Pero no es así: su esencia más íntima consiste en que no es lo que es, o que en cada momento es lo que precisamente entonces se le ocurre; tan pronto se dice: «en verdad, no es un derecho», «no es una relación jurídica», sino un  Es la posición que ahora domina en cuanto a la posesión. 147  Arndts, Pandekten. Lib. II, cap. 2°. 148  Savigny, Das Recht des Besitzes. 7ª ed. por Rudorff, p. 48. 149 Savigny, Loc. cit., § 5: «La posesión es hecho y derecho al mismo tiempo», p. 44: «La posesión es hecho y derecho al mismo tiempo, a saber, conforme a su esencia, un hecho, y por sus consecuencias y simultáneamente, un derecho. 150  Véanse las observaciones anteriores de Savigny: 1) «Conforme a sus consecuencias, es un derecho». 2) Es reconocida como derecho. 3) Se adquiere lo mismo que otro cualquier derecho. 146

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hecho, pero después resulta un derecho «como todos los otros» y luego «las dos cosas a un mismo tiempo». Es una especie de anguila, que se escurre de todos los intentos de sujetarla; se la cree tener entre las manos y se escapa. —«Has dado en el clavo. Y como hace lo mismo con respecto a la adquisición y pérdida de la posesión, nunca podrás determinar con seguridad si mantiene o no su opinión. E igual cabe decir de la protección posesoria: ya la tienes considerada como una obra genial del Pretor romano, ya poco después te parece un crasísimo error; llegas a creer que estás deslumbrado por un resplandor ficticio»151. —Esa dudosa protección posesoria me ha dado mucho que hacer durante mi vida terrena. Creí haber planteado como jurista la cuestión de su fundamento, y apenas llego aquí se me hace notar que es una cuestión filosófica, de lo cual he sacado la consecuencia de que también entre los juristas romanos los límites divisorios entre jurisprudencia y filosofía no eran conocidos, pues ellos admiten problemas como el del fundamento filosófico de la usucapión 152. El ejemplo que se me ha puesto con relación a estos efectos de la posesión me ha arrastrado a llevar esos mismos problemas a la protección posesoria, y ciertamente que no me encuentro solo en  E. J. Bekker, El derecho de posesión entre los romanos, Leipzig, 1880, p. 99: «La intervención de los interdicta retinaende possessionis constituyen una obra verdaderamente genial». –P. 234: «Grave error… creación verdaderamente hermafrodita la de los interd. retin. poss.» –P. 235 nota: «Todavía experimento la sensación… de que la creación de los interd. ret. poss. constituyó una obra genial, pero ahora opino ya, como consecuencia de una reflexión más clara, que he estado engañado por una especie de engañoso resplandor». 152  1. 1 de usus (41, 3); 1. 5  pr. pro suo (41, 10). 151

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este modo de considerar el caso. A pesar de que uno de nuestros juristas ha llegado a hablar de que se utilizaban los perros para explicar el fundamento de la posesión, él mismo, con un poco más de calma, no ha dejado de soltar sus perros para el propio servicio, reconociendo, con más calma, que esta alianza merecía meditarse. Ese ensayo efímero de utilizar los perros como exploradores para la teoría de la posesión, ha tenido la culpa de que las malas lenguas de la jurisprudencia le hayan hecho el reproche de que con su teoría posesoria ha llegado hasta a los perros. —«Y le está bien empleado. ¿Para qué preguntar por los fundamentos de una institución jurídica? Le debía haber preocupado esa cuestión tan escasamente como la de los fundamentos de las restantes instituciones. Es cierto que la ha tratado el propio Savigny, pero desde el punto de vista de su escuela, esto es, de la  jurisprudencia del siglo XIX, ese método tan apreciado hasta ahora de preguntar por los fundamentos de la protección posesoria, debe ser rechazado». —Ya veo que no pertenezco a estos últimos, porque  jamás me ha preocupado la cuestión de los fundamentos legales de una institución, pero en cambio ha llegado a constituir en mí una segunda naturaleza el preguntar en todas las proposiciones jurídicas por su finalidad. —«De esto, es a saber que identificas el fin y el fundamento legislativo, procede el que te encuentres completamente a oscuras sobre una importante diferencia: la que existe entre el fundamento de la lex lata y de la lex ferenda».  —Para mí, ciertamente, es desconocida por completo. —«Te la explicaré. El fundamento legislativo de la lex lata coincide siempre y en todas partes con la base 316

histórica de la protección jurídica; no tenemos motivo alguno para disociar los acontecimientos, sin los cuales las leyes no hubiesen nunca llegado a ser tales, de sus fundamentos históricos» 153. —Con eso ciertamente estoy de acuerdo. Me imagino como si la necesidad de la ley se mostrase primero en un caso ruidoso, que acostumbramos a llamar ocassio legis; pero ¿cómo podría este caso aislado producir la aparición de la ley, si no se mostrase en ese suceso precisamente los fundamentos de lege ferenda? Estos, ciertamente, no cambian su naturaleza, porque la ley se dicte; los pretendidos fundamentos de lege lata, después de dictada una ley, no son otra cosa que los motivos de lege ferenda, antes de haberse dado la ley misma. Ocurre aquí lo que con los motivos que impulsan a una persona para realizar cierta acción: podrían desunirse en tal consideración y presentarlos también como fundamentos históricos después de realizada dicha acción; esto creo que podría ser un ejemplo vulgar de mi manera de entender la cuestión, manera que no está aún a la altura de vuestro raciocinio, tan magníficamente desarrollado.  —«Pues precisamente por eso debieras abstenerte de todo juicio. Y además, necesito repetirte, aprovechando esta ocasión, y diciéndotelo muy en serio, aquella advertencia que te tengo hecha: que aquí en nuestro cielo no se pregunta por qué’. Nadie formula esta interrogación aquí. La escuela de Savigny, es decir, la escuela jurídica del siglo XIX, hace tiempo que superó esa fórmula. Sólo faltaba que nuestros sublimes conceptos tuvieran que andar contestando a un miserable gusano de la tierra como tú por qué y de dónde proceden estas y las otras cosas, para que al final de cuentas ‘

 Palabras de Bekker, loc. cit., p. 17.

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todavía no quedaras satisfecho con sus respuestas. Los conceptos que tú ves aquí son, y con esto está dicho todo. Constituyen verdades absolutas, lo fueron en su origen y lo serán siempre. Preguntar por su esencia y por su razón de ser, no valdría más que preguntar por qué dos por dos son cuatro. Son cuatro; con esto está dicho todo: no existe un fundamento de esto. Lo mismo pasa con los conceptos: descansan en sí mismos, como verdades absolutas, y para ellos no hay fundamentos. Lo único que con respecto a ellos les cabe a los espíritus razonadores es profundizar en su esencia y extraer a la luz del día el cúmulo de contenido que en su interior yace. Lo que se produzca por este procedimiento será verdad y tendrá, como toda verdad, la legítima pretensión a una validez absoluta». —En vuestro cielo puede que así ocurra, pero en la tierra —«Vete a paseo con tu tierra. En ella la verdad participa de la suerte de Pegaso, sometido al yugo de estar encadenado a vuestros legisladores y a vuestros prácticos, a los que falta la visión de la estrella orientadora, que puede dar rumbo hacia la verdad. En lugar de lo verdadero que es eterno, colocan, equivocadamente, lo práctico, lo útil, que es efímero y perecedero. ¿Qué poder tiene el legislador sobre la verdad? ¿Puede mandar que dos por dos sean seis? Pues igual valor tiene lo que contradice a la razón jurídica. El práctico puede ser tan débil que lo siga, pero el teórico que no sea indigno de este nombre, negará a una ley tan insensata, la obediencia, porque para él la verdad está por encima del temor humano. Por fortuna; ya no estamos aquí en situación de tener que aplicar el derecho; esa distinción de teoría y práctica es una de las grandes adquisiciones de la época actual; gracias a ella, ha llegado 318

la ciencia, por vez primera, a una completa libertad de movimientos, que le era necesaria para la investigación de la verdad. Sujeto al fundamento, firme como una roca, de la teoría, libre de consideraciones a la práctica, el investigador, a la manera que el que trabaja en las ciencias naturales busca el arrancar a la naturaleza su tesoro, no tiene otro objetivo que descubrir los secretos maravillosos del mundo del derecho, poner de manifiesto el fino sistema vascular del organismo lógico jurídico. Y es admirable que sólo con ayuda del proceso lógico, esté capacitado para realizar el más delicado y definitivo trabajo de filigrana dialéctica, que encarna en obras verdaderamente admirables de agudeza humana, monumentos de la fuerza mental del siglo XIX, que, como los de la Escolástica, necesitan aún de la perspectiva de los siglos venideros para causar admiración y suscitar imitaciones. Todo esto, sin embargo, sólo ha sido posible desde que la teoría se ha emancipado por completo de la práctica y se ha dirigido a trabajar en sí misma exclusivamente, pues la condición previa de toda actividad creadora de libre dialéctica es el apartamiento de cualquier contacto con la vida práctica, la cual ejerce sobre los teóricos un influjo tan detestable, como la guerra sobre los soldados, según la opinión de una autoridad técnica 154. Un   Se trata del Gran Príncipe Constantino, hermano del Emperador Nicolás I. Se dedicaba a la instrucción de los soldados. Y llegaba a tal extremo en su presentación perfecta, que en el campo de maniobras podían llegar a hacer marchas con un vaso de agua lleno hasta los bordes y colocado en la visera del chacó, sin derramar una gota. Pero la guerra, decía él, echa a perder a los soldados; todo aquello en que los ejercitaba, apostura rígida, paso de parada, limpieza impecable en los uniformes, brillo sin impureza alguna en los botones, todo se perdía en la guerra; no quería, pues, nada con la guerra: la detestaba. 154

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ejemplo impresionante de esto lo ofrecen esos juristas romanos, tan celebrados, que durante su vida y no raras veces, se dejaron dirigir por estúpidas consideraciones de utilidad: no te habrás encontrado con uno siquiera en nuestro cielo. La desaparición de aquellas Facultades universitarias con competencia judicial, ha eliminado el peligro del contacto con la vida, para nuestra jurisprudencia actual». —Yo creo que exageras el peligro que significaban, porque he visto sentencias de esas Facultades que nada dejaban que desear desde un punto de vista rigurosamente científico155. —«Es posible. No me refiero, con todo, al período de restauración de la genuina ciencia jurídica, sino al anterior. Entonces esa organización había actuado como decisivamente perjudicial. El término medio que los miembros de esas Facultades adoptaban entre teoría y práctica, podría hacer que dictasen muy buenas sentencias, pero ha ejercido un influjo pernicioso en la actividad literaria posterior. Se ha demostrado que una serie de errores de juristas recientes son reproducción de puntos de vista de ellas». —Ya que conozco las exigencias que vosotros tenéis para con los teóricos, quisiera hacer un ensayo para saber si estoy en situación de tal y de aplicar correctamente el método. Ten la bondad de proponerme un tema. —«Ensáyate con la cuasi posesión». —Si me dejara guiar por mi actual manera de entender el asunto, diría: no existe cuasi posesión allí donde el derecho no le reconoce una protección. Sin   Sobre esto he escrito en otra ocasión. Véanse mis Vermischte Schriften. Leipzig, 1879, p. 242. 155

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embargo, el derecho romano enlazó esa protección al ejercicio repetido de cuando en cuando, de un uti 156, sin el cual se entendía desde el punto de vista práctico que no existía cuasi posesión. Pero situándome en el ángulo visual de la teoría, trazaría una figura enteramente distinta. La adquisición de este género de posesión, se realiza por iguales actos que la posesión de las cosas corporales. La continuidad, tiene lugar, como en cualquier género de posesión, mediante la ininterrumpida posibilidad de reproducir el señorío originario; la pérdida acaece precisamente por la cesación de esa posibilidad. El ejercicio en un solo acto de la servidumbre, basta por consiguiente para otorgar fundamento a una cuasi posesión, y en este caso, como en el de posesión de cosas corporales, perdura hasta que la posibilidad de reproducir aquella relación  jurídica originaria desaparece, aunque no haya tenido lugar durante varios años ningún acto de ejercicio de esa servidumbre, siempre que no haya sido combatido aquel acto originario. —«Está muy bien para empezar. Nosotros hemos llegado a prescindir del momento de repetición del uti, el cual con su realidad sensible sólo sirve para la tierra, y no le concedíamos ningún efecto, sustituyéndolo sencillamente con la representación jurídica del concepto correspondiente de la cuasi posesión. Se trata de la sustitución de la realidad del ser por la idealidad del pensar. La única concesión que hacemos a la realidad, consiste en la exigencia de que el derecho deba ser ejer 1. 1 pr. de itin (43, 19). Quo itinere actuque privato… hoc anno usus es. 1. 1  pr. de aq. quot (43,20). Uti hoc anno aquam… duxisti. 1. 1 § 29 ibid: Uti priore aestate…  pr. de rivis (43,21)… non aliter quam uti priori aestate… duxit. 1. 22  pr. de fonte (43,22)… Uti hoc anno ussus est. 156

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cido una única vez. Ese ejercicio único no significa más para la cuasi posesión de lo que el cordón umbilical en los niños: cortándolo, el concepto queda para siempre desligado de la realidad, y como el feto, adquiere vida propia, queda abolida la realidad y el concepto existe por sí mismo». «Voy ahora a proponerte una nueva prueba. ¿Cómo se desenvuelve la acción del cuasi poseedor en los interdictos cuasi posesorios?». —No me preocupa ese problema. Me basta con que exista la cuasi posesión; su protección en asunto de los preceptos positivos, que la teoría, en su desenvolvimiento conceptual, no tiene por qué considerar, si no quiere descarriarse. Si el derecho vigente niega a aquel a quien reconocemos cuasi posesión su protección, como hizo el derecho romano de una manera que no merece pedirle responsabilidad, se tratará de un acto de arbitrariedad, que los débiles han de sufrir por parte de los fuertes, pero que no debe hacerles desfallecer, porque tienen la convicción alentadora de que la teoría le reconoce como un cuasi poseedor. —«Otra vez muy bien. Y ya hemos separado también el concepto de cuasi posesión de ese momento incómodo de la protección, es posible que no se le encuentre ningún otro problema práctico». «Pero mis preguntas no terminaron aún. Debes explanar tus ideas respecto a la relación que guardan la cuasi posesión y la pérdida de servidumbres por no uso. Imagínate esto: el titular de una servidumbre real ha llevado a cabo el 31 de diciembre de 1799 el último acto de ejercicio y luego no ha habido ninguno en diez años consecutivos, ¿en qué situación se encuentran la servidumbre y la cuasi posesión el día 1º de enero de 1810?» 322

—Es muy sencillo. La posesión que tenía en primero de enero de 1800, la conserva sin interrupción mientras perdure la posibilidad de reproducir la situación primitiva. ¿Qué perjuicio ha experimentado la cuasi posesión para que la servidumbre perezca por no uso? Si es completamente independiente de ella, conforme a su concepto, ya que puede darse una cuasi posesión sin que subsista la servidumbre y una servidumbre sin cuasi posesión, podrá subsistir ésta sin aquélla, como yo afirmo rotundamente: el cuasi poseedor podrá hacer que renazca la servidumbre, mediante la usucapión; pero donde subsista la posesión, esos actos se atribuirán a la cuasi posesión misma, siempre que no falten los restantes presupuestos para que se produzca la usucapión. El proceso es, por tanto, el siguiente: en el decenio 18001810 perece la servidumbre por no uso, en el siguiente reaparece de nuevo por prescripción, ya que ha perdurado la cuasi posesión, al otro vuelve a ocurrir lo mismo, y así sucesivamente, ya que la cuasi posesión ea ipsa, se transfiere con el fundo a su adquirente 157, o si pensamos en la figura de una persona jurídica como tenedora de la servidumbre, la posibilidad de reproducción de la situación jurídica primitiva, perdura siempre hasta la consumación de los siglos. La cuasi posesión es eterna, se coloca en primera fila con la acción para reclamar los réditos derivados del préstamo, que no prescribe aunque el acreedor no los haya reclamado, y por consiguiente, no se haya producido ninguna lesión de derechos 158;  1. 3, §§ 6-10 de itin. (43; 19).– 1. 1, § 37 de aq. (43, 20); 1. 2, § 3, 13 Si ser (8, 5).– Antes se ha servido de un interdictum adipiscendae  possessionis: 1. 2, § 3 de int. (43, 1). 158   La conocida teoría de Savigny, System des heutigen röm. Rechts, V, § 239. La aplicación al caso de préstamo con interés y a su demanda, en la p. 292: «El comienzo de la prescripción de una acción, 157

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y con la de compensación derivada de una obligación natural, para la que tampoco existe la prescripción. He aquí un motivo de exaltación para el jurista. Los tronos se desploman, perecen las naciones, el universo entero está sujeto a mudanza y cambio, pero en el campo de la jurisprudencia de conceptos hay instituciones que se burlan de los cambios terrenales y contra las que nada puede el tiempo. —«Sin saberlo has descrito una de las obras maestras de nuestro mundo de conceptos, a saber: el mobile  perpetuum  jurídico. El problema que en la Mecánica ha tratado en vano de resolver hasta ahora, lo ha solucionado en su terreno la jurisprudencia. Una vez establecida la cuasi posesión, continúa en la servidumbre predial ese movimiento con ritmo igual por toda la eternidad. En un decenio se produce mediante usucapión; en el otro perece por non usus; en un decenio renace la cuasi posesión y en el otro elimina al no uso».  —Pero esa cuasi posesión debe mantener separados con toda precisión ambos aspectos; si se equivoca una vez en esto, no podrá recuperar luego su puesto. —«Tú razonas así: ¿cómo es posible que el origen y la muerte tengan lugar conjuntamente dentro del es imposible. Presupone abandono, y ¿dónde podría encontrarse en este caso?». –P. 293: «no ha existido ninguna ocasión para la acción, porque tampoco se ha dado una lesión». Lo cual estropea el objeto que persigue esa institución de la prescripción y la expresa declaración de Justiniano mismo, que precisamente quería evitar la duración eterna de esas acciones, que podría lograrse con esos procedimientos de jurisprudencia constructiva (1. 1, § 1º Cod. de ann. exc., 7, 40: jubemus omnes personales actiones quas verbosa quorundam interpretatio extender extra metas triginta annorum conabatur, triginta annorum spatiis concludi). Pero, ¿qué pueden esas ideas contra el punto de vista de la lesión? Ni tampoco contra el concepto de la actio nata: la ley no tiene fuerza frente a los conceptos.

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mismo decenio, siendo así que dos fuerzas opuestas o dos movimientos contrarios, se anulan?». —Así es en verdad. —«Precisamente en esto reside la suprema plenitud de nuestro mobile perpetuum: en que compatibiliza la posibilidad de un movimiento constante con el eterno reposo y realiza con esto, para la servidumbre predial, el pensamiento de la absoluta libertad, para la que no existen deberes, que puede, no sólo nacer y perecer cuando le parezca, sino también estarse en completo reposo. Nadie puede saber, por tanto, de antemano qué es lo que hará; últimamente, por ejemplo, estuvo durante todo un año en reposo, sintió sin duda la necesidad de descansar alguna vez y de gozar de la semejanza con la  prescripto dormiens. Pero luego comenzó a correr otra vez y completó el decenio de prescripción». —Verdaderamente que es un fenómeno jurídico como no hay dos. Sólo se queda atrás ante la cuasi posesión. Yo le daría el premio. —«No olvides que todo lo que ésta puede perfilar se lo debe únicamente a la posesión de cosas, hasta el punto de que viene a ser una especie de vaciado de la otra. Cuando se ha llegado a comprender el concepto de la posesión corporal, se entienden perfectamente sus aplicaciones a la posesión de derechos. Todos nuestros espíritus hace tiempo que están de acuerdo en que la posesión, por su contextura conceptual, verdaderamente prodigiosa, deja atrás a todos los otros conceptos y hasta estos mismos proclaman al unísono que le es debido el primer puesto, mientras que disputan encarnizadamente por los otros lugares dentro de la jerarquía. Ninguno es capaz de preparar lo que ella. Conforme a su origen, es un hecho, de acuerdo con su esencia, tan pronto es un hecho como un derecho, como las dos cosas, y hasta 325

ha llegado a decirse que “siendo realmente un no derecho viene a constituir junto a aquellas dos ideas, una tercera, con autonomía de tercer concepto” 159. Arrancando de la realidad sensible, pronto se separa de ella, para quedarse con la pura posibilidad. En adelante no guardará ninguna relación sensible con las cosas, no precisará de ningún acto; para disfrutar de vida, la mera representación imaginativa de los juristas que discurren, le es suficiente. Con lo cual se cierne incluso sobre los mismos derechos. Las servidumbres y las acciones se perjudican por el no uso, pero a la posesión la falta de actos no la afectan, quedando, por consiguiente, invertida la relación de rango entre ella y los derechos, que parece natural conforme a una concepción simplista: la posesión se muestra más fuerte que el derecho: el hecho deja muy atrás al derecho. El derecho romano en esta cuestión, no llegó a elevarse a las alturas de la concepción ideal, ya que reconoce a los derechos una fuerza vital o de resistencia superior a la de la posesión, poniendo el tiempo de extinción en el doble para aquéllos que para ésta, y con esto incide en la segunda falta, a saber, que hace influir en la protección jurídica la diferencia, conceptualmente indiferente, de cosas inmuebles y muebles, duplicando el plazo para aquéllas160. Como disculpa se ha dicho que estos preceptos  Kierulff, Theorie des gemeinen Zivilrechts, p. 349. 160  La extinción de la propiedad por usucapio en el antiguo derecho tenía lugar por el transcurso de dos años para los inmuebles y por el de uno para los muebles. La extinción de la servidumbre predial por non usus, en dos años (lo mismo se dispuso que rigiera para la prescripción adquisitiva, mediante la lex Scribonia), la del usufructo, distinguiendo inmuebles y muebles, por dos años y por uno (1. 13, Cod. de serv. 3, 34). El plazo de la protección posesoria en inmuebles (interd. uti possidetis) era de un año; medio año en los muebles (interd. utrubi); de la cuasi posesión de servidumbres, un año (hoc anno, vide p. 290, nota). El pensamiento que 159

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provienen de una época en que los romanos no habían llegado a dominar el puro razonamiento conceptual. ¡Cómo se alza frente a esto nuestra idea de posesión! En ella ha desaparecido por completo el concepto de realidad: la posesión sobre un objeto, que un servus  publicus de la ciudad de Roma en la época de César hubiese dejado en el bosque, o hubiera enterrado allí, perdura hasta nuestros días 161. Es el triunfo del razonamiento jurídico, que ha destruido o superado la categoría de realidad con la de posibilidad… Comenzando con “el ideal de la posesión”, ha concluido con la “posesión de los ideales”162; desnudando a la posesión de todos sus efectos reales, la conserva, sin embargo, su fuerza, y la hace perdurar como “posesión in abstracto”163». «Pero como nos hemos entretenido demasiado en el salón de los conceptos, ya es hora de que nos traslademos al gabinete de anatomía patológica». ………………………………………………………… —«Tú has contemplado hasta ahora los conceptos en sus formas puras, pero ahora vas a estudiarlos en las deformaciones que han sufrido en la tierra». —¿También por parte de los romanos? —«Desgraciadamente. Yo no diría nada si se tratara sólo de cosas de la legislación, pero también aquese encuentra en el fondo de todas estas medidas de plazos, es uno indiscutible, a mi modo de ver, pero que hasta ahora no ha sido reconocido: el derecho tiene una fortaleza doble que la posesión, y las cosas inmuebles representan también una fuerza doble que las muebles. De aquí se deriva en la protección posesoria de cosas muebles, que el plazo representa la cuarta parte del tiempo que la protección de la propiedad sobre inmuebles. 161  Savigny, 1. c., p. 541: «Quien, por ejemplo, hubiese dejado una cosa en el bosque y se acordase de ella con toda precisión, no habría perdido la posesión». 162  Palabras mías en el trabajo sobre la protección posesoria. 163  Así formula esta idea Puchta.

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llos juristas fueron lo bastante débiles para posponer la coherencia rigurosamente lógica de los conceptos  jurídicos, ante consideraciones de pura entidad práctica —utilitas, como las llamaban—. Y así han llegado esos monstruos hasta nuestros días con el aspecto que vas a contemplar». —Verdaderamente son muy feos. Después que se ha contemplado los conceptos en toda su pureza y hermosura ideales, se espanta uno al mirar estos esperpentos. ¿Y qué significan los colores distintos que llevan las preparaciones? —«El negro indica que las respectivas proposiciones jurídicas son de mero interés práctico, pero que no contienen ninguna contradicción de conceptos, como, por ejemplo, en la variedad de plazos para la prescripción extintiva: concuerdan por completo con el concepto de prescripción de acciones. Allí puedes observar los preceptos sobre el orden de suceder ab intestato. Podrás apreciar que el número de estos ordenamientos del derecho positivo no es insignificante: sería deseable su reducción y el perfeccionamiento de algunos. Pero en la tierra, donde se quiere el derecho sólo para aplicarlo y no en sí mismo, no puede prescindirse de una cierta cantidad de preceptos, y la ciencia ha de soportarlos en cuanto no pretendan establecer algo en contra de un concepto. Cuán a menudo y con cuánta variedad de formas ocurre esto último, puedes contemplarlo en los otros dos colores: rojo y azul. Aquél denota las deformaciones que ya los romanos hicieron sufrir a varios conceptos; éste, las que han tenido lugar en los tiempos modernos; el tono más claro en uno y otro color indica que esas deformaciones han de imputarse al legislador; el más oscuro, en cambio, las que cargan en la cuenta de los juristas. Estas últimas son las más graves y deplora328

bles, porque demuestran una decadencia de la ciencia  jurídica misma, un coqueteo con las necesidades de la práctica, que nada merecen y que, a lo sumo, sólo deben preocupar al legislador. Precisamente la profesión de  jurista consiste en velar por la pureza de los conceptos, conservarlos bien y apartar todo lo que vaya contra ellos. Al legislador, en los atentados que comete con los conceptos, puede servirle de disculpa que no sabe hacerlo mejor, que se mueve con toda inocencia, pero para la Jurisprudencia, la guardiana de los conceptos, estos ataques significan el crimen más horrendo de que puede hacérsela culpable, pues significa una especie de pecado contra el Espíritu Santo. Ahora entenderás el simbolismo de las tonalidades y colores. Aquí tienes la culpa: ese tono pálido indica la obra del legislador, el oscuro el de la Jurisprudencia; ambos van cediendo según decrece la gravedad del atentado cometido. Ya te mostraré otros ejemplos». «Aquí está la propiedad. Su concepto no ha sufrido nada, ni por parte del legislador, ni por parte de la Jurisprudencia. Pero en cambio la han tomado con los modos de adquirir y con la reivindicatio. Aquí tienes, por ejemplo, el thesaurus». —No le había visto en la sala de los conceptos. —«Allí no podía estar, porque contiene una enormidad que está en abierta contradicción con todos los fundamentos de adquisición de la propiedad. La propiedad sobre el tesoro es sabido que pertenece a aquel que lo escondió, de él pasa a sus herederos, aunque ellos no tengan noticia de su existencia, y así sucesivamente hasta la eternidad. Claro está que por un mero non usus no debe perderse. Si al fin es descubierto el tesoro, aunque hayan pasado miles de años, no existe teóricamente la menor duda de que está en la propiedad de alguien, 329

probablemente si en aquellas sucesiones hereditarias han participado muchos herederos, en la de millones de dueños: con que en cada transmisión sólo hubiese cinco herederos, a la décima sucesión, pasarían de los diez millones. La participación de cada uno sería insignificante, reducida a una menudísima porción homeopática, y la prueba de justificación de todas las transmisiones en cada uno de los propietarios, traería consigo dificultades. Es posible que nadie acudiera a reclamar. Pero que haya o no reclamantes, es algo que en nada afecta al dictamen jurídico del asunto; sabemos que el tesoro tiene dueño y es lo único que nos interesa». «Aquí tienes ante tus ojos un caso notable de las equivocaciones conceptuales que padeció la Jurisprudencia romana. Proclama en la definición del tesoro, que se trata de cosas que ya no tienen dueño 164. Una vez que comienza así, la coherencia lógica hubiese exigido que tratara el caso como una ocupación de cosas sin dueño, aplicando esos principios al descubridor. Pero aquí se mezcla el derecho positivo y atribuye la mitad al descubridor y la mitad al dueño del fundo. Y así se acumulan los errores; como se ha abandonado el terreno firme de la consecuencia y de la constancia en los principios, no hay manera de poner límites a lo arbitrario». «Debo decir, en honor de nuestra jurisprudencia actual, que si el problema del tesoro fuera una cuestión abierta a la discusión, la hubiera resuelto con toda corrección teórica, como hizo con la prescripción de los intereses del préstamo, estableciendo que un derecho para cuya extinción no existe motivo alguno, perdura,  Es la conocida definición: cujus non extat memoria, ut jam dominum non habeat. 164

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y por tanto, que en el caso del tesoro, puede plantearse la discusión como en la acción de prescripción, a saber cuando nace: falta la lesión jurídica. Por este sistema se colocarían juntas la propiedad y la acción personal, y se reconocería la imprescriptibilidad de ciertas acciones y al mismo tiempo la del tesoro». —Veo aquí otro modo de adquirir la propiedad, que lleva una raya cruzada de un tono rojo oscuro. —«Es la usucapión. Mal la trataron los juristas romanos. Conforme a su concepto, presupone la posesión, ya que una usucapión sin posesión es un imposible lógico, un monstruo conceptual. Pero los romanos no se detuvieron ni siquiera ante esta enormidad. Aunque enseñaban que la posesión se extingue con la muerte, dejaron que siguiera corriendo la usucapión, es decir, una especie de hombre que anda sin piernas y como si todavía no fuese bastante, dejaron que corriese para el deudor con prenda, cuya posesión había sido transferida, sin embargo, al acreedor. Un quid pro quo no menos irritante es el de perduración de la posesión sobre el esclavo fugitivo. Sin embargo, aquí la conciencia jurídica parece que les ha quedado, pues ellos corregían aquella enormidad, dando el caso como una aplicación del principio de perdurabilidad de la posesión. Sólo que a continuación volvían a mezclar al Diablo con Belcebú. ¡Posesión en un esclavo fugitivo! Lo que se habría divertido el esclavo pensando en esa posesión de su dueño, si logró refugiarse allá en un rincón del mundo, seguro y lejos de Roma». «Y todo por culpa de la dichosa utilitas. Para que un cualquiera pudiese usucapir, se sacrificaba el interés ideal de la perfección de los conceptos». —¿Qué representa esa preparación de la teoría de la propiedad? 331

—«Es la reivindicatio. También con ella han pecado gravemente los romanos. Conforme a su finalidad y a su posición originaria, debería haber seguido su camino recto, sin detenciones ni temores ante ninguna clase de obstáculos. Pero ¿qué ocurrió? Que ante el mísero tignum junctum, la hizo detenerse el miedo: el propietario debió contentarse con el doble del valor del objeto. Es una infracción manifiesta del derecho, una estrangulación de la propiedad; en favor del principio de utilidad, vacilante e inseguro, fue sacrificado el más ideal de los bienes: el principio de Derecho. Y todo esto sencillamente para que el demandado no necesitase echar abajo su casa. Como si una mísera casa, que está pagada de sobra con unos cuantos miles de monedas, pudiera anteponerse al ideal de la propiedad. En disculpa de esto puede señalarse que este obsequio a la idea de propiedad tuvo lugar en un tiempo que carecía aún de sensibilidad para el idealismo jurídico». «El mal ejemplo del legislador ha producido copiosos frutos entre los juristas romanos. La antigua reivindicatio llegó a ser modelada de tal forma, que apenas puede reconocérsela, ya que parece un ser hermafrodita entre la in rem y la in personam actio. Como dirigida a recuperar cosas, tenía de presupuesto indispensable, conforme a su concepto, considerar la posesión en la persona del demandado. ¿Qué hicieron los juristas? Liberarla de ese atadero y concederla incluso contra el no poseedor qui liti se obtulit aut dolo desiit possidere. Es decir, la convirtieron en una reclamación por dolo. Una actio de dolo vestida como una in rem actio: un verdadero monstruo. Cualquiera que haya saludado las Instituciones sabe que la oposición entre esos dos tipos de acciones pertenece a las nociones más elementales del derecho romano». 332

«Separados ya del recto camino, se fueron perdiendo los juristas romanos cada vez más. Respetando el pensamiento capital de la in rem actio, se permitió a las dos partes hacer valer pretensiones de tipo obligacional, al demandado para indemnización por impensas, al demandante por percepción de frutos. Aun en último caso podía admitirse lo primero, ya que se origina y cae con la exceptio doli y ésta es sabido que puede hacerse compatible con todo proceso; con esto me obligo a sacar de quicio todo el derecho y rechazo toda proposición que no concierte con lo que me conviene. Pero la reclamación de los frutos, no significa más ni menos que un puñetazo en la cara de la lógica jurídica. La demanda dice de un objeto rem meam esse: ¿pueden quedar los frutos comprendidos dentro de la voz res? No, porque son cosas con autonomía. ¿Conciertan con el meum esse? A duras penas, y referidos al malae fidei possessor y a los frutos todavía existentes, pero nunca al bonae  fidei possessor, ya que éste alcanzó la propiedad de los frutos y tampoco en ningún caso a los frutos consumidos, puesto que no es posible concebir propiedad sobre una cosa que ya no existe». —Coincido enteramente contigo. Si yo me hubiese permitido aconsejar eso a un jurista de nuestros días, seguramente le hubieran apedreado, caso de que se atreviera a presentar públicamente semejante ocurrencia, e incluso el propio legislador no se hubiese librado de reproche de arbitrario165, pero a los juristas romanos les está permitido todo.  Compárese, por ej., la manera de expresarse Puchta, Pandekten, § 135, nota c), sobre la novedad perfectamente razonable introducida por Justiniano en C. 8, 4, 1. 11 unde vi: «se trata de un precepto perfectamente arbitrario» y sobre la extensión, no menos razonable, de esa regla, llevada a cabo por el derecho canónico: «siguiendo este mismo camino, el derecho 165

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—«Aún resultan más culpables por lo que hace a la reivindicatio. Contempla un momento aquí el  jus tollendi».  —Tiene una raya de color rojo muy vivo.  —«Y con razón. Lleva en sí una contradicción lógica. Si el poseedor ha hecho mejoras en la cosa, se atribuyen, siguiendo los preceptos de la accesión, al propietario, haciéndose imposible lógicamente todo  jus tollendi para el demandado. Sin embargo, se le hace prestar caución. ¡Pero en qué forma! Si el demandante se ofrece a pagar al demandado tanto como valga la cosa después de la separación, debe cesar su utilización, como si no valiese nada; los juristas romanos decían que malitiis non indulgendum est, y con esto anteponían un puro principio moral a los de derecho. Correctísimo principio, con el que me atrevo a alterar todos los goznes del edificio jurídico. Un acreedor ejercita su acción en un momento en que el pago por parte del deudor representa para éste la más grave molestia, mientras al primero no le significa quebranto aguardar aún algún tiempo. ¿Qué haría yo? Desechar su ruego: malitiis non indulgendum est. ¿Es que hay malicia cuando se ejercita un derecho perfectamente legítimo? Quita al deudor de una vez el  jus tollendi, pero no se lo concedas por un lado, para arrebatárselo por el otro». —También yo he creído siempre que en este punto los juristas romanos han errado gravemente. A esto conduce el haberse dejado llevar por aquel criterio, que no se atrevieron a exponer abiertamente: ne urbs ruinis canónico continuó avanzando en el camino de lo arbitrario». —La equivocación que se atribuye a ambos derechos en estas palabras, representan una insignificancia, al lado de lo que se dice en el texto.

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deformetur 166. Al derecho primitivo pudo parecerle bien aplicarlo al caso del tignun junctum, pero los juristas romanos debieron saber que los principales jurídicos están por encima de las meras consideraciones de utilidad. Por mucho que los estime, no puedo menos de censurarles el que en la citada disposición sobre el  jus tollendi, han puesto en ridículo un principio jurídico y no se avergonzaron siquiera de hacer valer ese principio de utilidad incluso frente al Estado, con mengua del derecho. Alguien, sin oposición, pero sin estar tampoco competentemente autorizado, llegó a construir en un predio del Estado. ¿Qué ocurrió? Pues que como se ponía con ello obstáculo al tráfico, se dejó en pie el edificio y al constructor se le exigió solamente un canon (solarium). ¡Ne urbs ruinis deformetur! 167. Nosotros los modernos hemos progresado en esto. Si entre nosotros se eleva una edificación que el vecino no tiene obligación a soportar, debe formular demanda, aunque se trate de una infracción, en tiempo hábil (operis novi nuntiatio), sin arredrarse en solicitar su demolición. Tiene consigo el principio de derecho y en él se apoya 168. ¿Qué importa que se trate de un magnífico palacio o de una estación ferroviaria? La actio confessoria y la negatoria se refieren exclusivamente a un jus esse o a un jus  1. 2, § 17, 1. 7  Ne quid in loco publico (43,8). 167  Véanse los pasajes citados en la nota última. 168  Hasta los tiempos actuales la opinión dominante entre los romanistas teóricos, era opuesta a la que yo expuse en mis Jahrbücher, VI, p. 97 y ss., no obstante las razones que aducía en contra. Ya la existencia de la operis novi nuntiatio, debía haber llevado, según mi modo de ver, al camino recto; ¿para qué hubiese servido, de otra manera, si las actiones confesoria y negatoria conducían al mismo resultado? Por mi parte no me cansé nunca de luchar contra un punto de vista semejante, que estimaba inexacto, y espero que esta exposición contribuirá a esparcir luz sobre las equivocaciones de esta jurisprudencia conceptual. 166

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non esse y este  jus o non jus, no deben encontrar obstáculos en su camino, sino que deben realizarse con la fuerza de una necesidad lógica, que es tan incontrastable como la necesidad impuesta por la naturaleza. ¡Fiat  justitia, pereat mundus! Se ha afirmado el principio de la propiedad o el de la servidumbre, y todo lo demás resulta indiferente. Los romanos tampoco tuvieron en estos casos el valor suficiente para obtener las últimas consecuencias, pues concedieron al juez y al demandado un arbitrium para que el restituere, es decir, la demolición de lo edificado, no fuese la consecuencia de un fallo condenatorio, sino que pudiera convertirse la condena en una en metálico. El edificio habría, pues, de subsistir, aunque estuviera construido sobre un terreno público: ne urbs ruinis deformetur. Entre nosotros, sin embargo, que no tenemos este miedo a la demolición de edificios, cobrará nuevo curso el derecho. Será un magnífico cuadro el que se nos ofrezca. En las ruinas de los edificios destruidos se asentará triunfante la Lógica del Derecho, mirando agradecida a la «Escuela  jurídica del siglo XIX», que la ha liberado del peso de aquella indigna losa, que significaba su sumisión a los principios utilitarios. No estando atadas sus manos por preceptos positivos, es decir, de la legislación quedarán desterradas aquellas inconsecuencias lógicas en que habían caído los romanos, de nuestra jurisprudencia contemporánea». —«La actio finium refundorum, que puedes contemplar aquí, junto a la reivindicatio, tampoco te la habías encontrado todavía. El trazo muy oscuro significa dos enormidades que se han cometido con ella: la una, que se ha pospuesto el principio de liberación de la carga de la prueba; la otra, que el Juez en esos litigios puede fijar los nuevos límites, acomodándose a 336

principios de conveniencia. ¡Consideraciones de conveniencia cuando se trata de determinar la propiedad! Es simplemente un menosprecio hacia esa idea. El río se ha abierto un nuevo cauce por los predios de dos propietarios: un trozo de un lado se atribuye a un propietario y otro, del lado distinto, al otro propietario. Y el Juez, por puras consideraciones de conveniencia, estatuye atribuyendo esos trozos de terreno, como si le perteneciesen». —Me parece que voy cansándome de la propiedad. Nunca creí que encerrase tantas contradicciones y conceptos opuestos, como se me han hecho patentes por vuestro procedimiento de los colores. Haz el favor de enseñarme otros ejemplares de conceptos. —«¿Te interesarían acaso los  jura in re? Desde el punto de vista de los conceptos no resultan tan maltratados como la propiedad, sin embargo, aún queda algo que ver. Aquí tienes, por ejemplo, el usus aplicado a cosas que no conceden el uti, allá el quasi ususfructus, esa deformación del ususfructus, que siendo conforme a su naturaleza, un  jus in re, se le olvida recibir la conformación de la propiedad. Allí tienes la prenda que se permite continuar confundida con las deudas, saltando de las cosas a los derechos, con lo que da origen al sospechoso concepto de los derechos sobre derechos que tantos insomnios ha provocado entre nuestros juristas contemporáneos. Encontrarás en el derecho de prenda algunos trazos azules: denotan las deformaciones conceptuales que se han llevado a cabo en los últimos tiempos para hacer pasar la prenda al derecho de obligaciones. Aún puedes observar la figura de la deuda territorial, en la que el derecho de prenda se ha liberado enteramente de las exigencias de tipo personal; algo tan extraño, que resulta inconcebible para un cere337

bro de romanista, rectamente organizado. Viene después la figura de la hipoteca plenamente existente, pero para prestaciones u obligaciones futuras, en concurrencia con hipotecas posteriores». —Eso es lo peor, porque contiene sencillamente una imposibilidad lógica. ¿Cómo puede pensarse que exista una hipoteca posterior, sin que haya una anterior? Y aquélla gravita con la misma necesidad que el aire pugna por entrar en un espacio vacío; es el horror vacui, que tiene la misma validez en el mundo jurídico que en el mundo físico. Ya estoy también saturado de derechos reales, y me encuentro tan molesto que quiero marcharme. Pero antes, ten la bondad de mostrarme la obligación. —«Aquí la tienes. Pocas partes rojas encontrarás en ella, pero en cambio bastantes azules». —Sin embargo, creo observar un trozo con una raya roja de tono muy oscuro, ¿qué significa? —«Pues aquella proposición de los juristas romanos de que el deudor que hubiese pagado a persona no autorizada por el acreedor, aun culposamente, queda libre de la obligación; que en esto hay una imposibilidad lógica, no necesito decírtelo». —Ciertamente que no. La obligación sólo puede extinguirse pagando personalmente al acreedor o a quien éste hubiese autorizado para recibir el pago. Los pagos hechos a personas no autorizadas no pueden considerarse como cumplimiento de las obligaciones, y resultaría lógicamente imposible que el deudor por este procedimiento quedase liberado. Al acreedor no le afectaría ni la repulsa del pago hecha por ese receptor, aun cuando después le hubiese autorizado para recibirlo y con posterioridad le hubiese retirado ese encargo; el encargo puede decirse que no existe ya, y es indife338

rente que esto se le haya anunciado o no al deudor; una persona no autorizada no puede recibir válidamente un pago. Son cosas que pertenecen al A B C de la Jurisprudencia. —«Aún te encontrarás por aquí otros ataques a la esencia de la obligación, pero que proceden de tiempos más recientes. «Por ejemplo, el concepto de la cesión. Los juristas romanos indudablemente sólo vieron en la cesión una transferencia del ejercicio de un derecho y entre nosotros la opinión más extendida, sin duda, es la de que ellos estaban en lo cierto. Pero los legisladores modernos y los prácticos han hecho de esto lo que aquí contemplas: la transferencia del crédito mismo. ¡Una sucesión en un crédito! ¿Habrá algo más sin sentido? El crédito no es una cosa que se tiene, sino una cualidad de una persona; se relaciona con su sujeto, como la servidumbre predial con el predio dominante: ambas son cualidades jurídicas. ¿Cómo va a poderse representar uno que esta cualidad, la de ser acreedor, puede traspasarse a otro? Lo mismo debería ocurrir entonces con la hermosura, la salud, la fuerza, el entendimiento, lo cual ciertamente sería deseable, pero por desgracia resulta irrealizable. Pues tampoco es posible, si no se quiere conculcar todas las leyes del pensar jurídico, una transferencia de créditos. Estos han cobrado vida en la persona de este o del otro determinado acreedor, y conforme a su concepto están íntimamente adheridos a él, inhaeret personae ut scabies osibus, como se expresaba no muy estéticamente un jurista medieval. Si B es una persona distinta de A, también el crédito en la persona de B tiene que ser cosa distinta que en la persona de A, y al soltarse de ésta, queda aniquilado, y solamente por el camino de la novación podría renacer». 339

«Pero incluso este moderno concepto de la cesión que así desprecia todos los fundamentos de la Lógica, ha sido sobrepasado por el de los documentos al portador, que tienes aquí presentes. La obligación, esa cosa limpiamente ideal, existente sólo mediante la imaginación jurídica, se transmite con la entrega del papel mismo: está como embutida y encerrada en un pedazo de papel; ¡es lo peor que le podía pasar! ¡Un ladrón puede robarte tus créditos! Un jurista romano hubiese creído que estaba hablando con un perturbado si le hubieses dicho una cosa semejante.— El concepto de la oferta, que puedes ver un poco más allá, no le hubiese producido menor sorpresa. Una promesa unilateral, que aún no ha sido aceptada por la otra parte, que está, por tanto, como oscilando en el aire, sin posarse en una persona determinada, tiene, sin embargo, la fuerza suficiente para sujetar al promitente; ¿quién puede representarse una cosa semejante? Sería lo mismo que querer tener sujeto a un caballo cuya brida estuviera caída sobre el cuello; lo primero que habría de hacer el jinete sería recoger la brida. La oferta es la brida, que nadie tiene en la mano… y se quiere que con ella quede atado el oferente». «Pero me parece que tienes bastante. Se me figura que ya no estás muy atento a mis explicaciones». —Verdaderamente, que esto comienza a fatigarme. Haz el favor de llevarme a otro sitio. —«Ahora no hay ya nada que ver; estás despachado. Sólo me queda anunciar tu examen». —¿Mi examen? No, augusto espíritu; no me someto al peligro, que preveo, de sufrir un descalabro. Y además, te lo he de confesar francamente: no me atrae vuestro cielo y me parece que, a pesar de todas las grandezas que aquí se ven, y no obstante todos los juegos con los 340

que los benditos espíritus llenan su tiempo, me iba a aburrir algo; prefiero ir a otro cielo. —«Eso es una cuestión puramente personal; nosotros tampoco te rogamos que te quedes: bastante has demostrado lo poco y mal que te acomodarías a nuestras costumbres. ¿A qué cielo quieres ir? Necesito saberlo, para decírselo al guía». —¿Y a cuál podría ir? —«Para ti, como jurista, aún quedan dos: el de los filósofos del derecho y el de los prácticos». —Me gustaría el primero. —«Pero no entrarás así como quieras; también habrás de sufrir un examen». —¿Y sabes en qué consiste? —«Ya lo creo. La filosofía jurídica está rigurosamente prohibida en nuestro cielo, porque no se acomoda con el señorío de los conceptos y abre una brecha para la credulidad, pero por uno de nuestros espíritus, que fracasó en el examen y luego vino con nosotros, he aprendido las materias sobre que versa. En el cielo de los filósofos del derecho reina la Razón, como entre nosotros los Conceptos; aquí tienes que deducir el derecho del concepto; allí, de la razón». —Pues me parece que eso no es tan difícil. Con aquella proposición de Hegel «todo lo que existe es racional», me parece que estoy en condiciones. A quien no coincida conmigo le niego la facultad de reconocer lo racional. De otra manera, ¿cómo podríamos arreglarnos entre las grandes divergencias de opiniones de los distintos pueblos y los diferentes tiempos acerca de lo que es racional? Lo que nosotros tenemos, es racional; lo que tengan otros en sentido contrario, irracional. Ellos a su vez, atribuyen la racionalidad a lo que poseen y las instituciones nuestras, que se encuentran en con341

tradicción con las suyas, les parecen tan irracionales, como a nosotros las de ellos. Pero lo que ellos llaman Razón, no es la verdadera. Como yo, por mi parte, me siento seguro de estar en posesión de la verdad, no me puede parecer difícil deducir todo el derecho que, claro está, es sólo el de nuestra época, de la razón. Cuando haya instituciones o normas con las que no me pueda declarar conforme, apelaré sencillamente a mi razón; y si mi adversario invoca su existencia, divergente de la nuestra, la rechazaré, diciendo que verdaderamente no existen. La verdadera existencia es sólo aquella que coincide con la razón. El examen en filosofía del derecho no me da ningún miedo. —«No te creas que la cosa es tan fácil. El examen no se mueve en generalidades filosóficas, sino que desciende profundamente a detalles. Hay, además, preguntas de un tipo completamente estrambótico, en las que alguno ha caído ya, como por ejemplo, si es admisible conforme al Derecho natural “dirigir preguntas indiscretas, o entrar por una puerta, sin previo requerimiento”. Tampoco son tan fáciles de contestar por cualquiera, preguntas como la de qué consecuencias puede producir, según el derecho natural, la libertad de tráfico, ya que puede pasarse fácilmente por alto que “toda medida que dificulte el tráfico” —y entre ellas cuentan las relativas a peajes—, está en contradicción con el derecho natural. «Te propondré algunas cuestiones que estás obligado a contestar conforme al derecho natural, ya que hablar a los demás y recabar de ellos contestación, sea oral o escrita, le sucede a todo el mundo 169. Y alégrate,  Röder, Grundzüge des Naturrechts oder der Rechtsphilosophie. Abt. II, 2ª ed. p. 202. 169

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porque aquí puedes salir del paso con una contestación oral. «¿A qué derecho atenta la colocación de trampas y armas de disparo automático, la instalación de trozos de vidrio en los muros, o de pinchas en las traseras de los coches?» (Röder, loco cit., p. 81). —Verdaderamente que no se me ocurre contestación. —«Pues al derecho a la conservación del cuerpo» (p. 76). «¿Tienen los judíos derecho a circuncidarse?». —Después de lo que me acabas de exponer, no me resulta difícil dar la respuesta exacta: ¡No! (p. 80). —«¿Está permitido el alimento escatimado y el trato duro y altanero, a los presos?» —¡Tampoco! (p. 82). —«Ya vas entrando en materia. ¿Qué opinas respecto al uniforme cada vez más antihigiénico y absurdo prescrito para los soldados, especialmente los cascos, los cuellos rígidos, las correas que cruzan el pecho y lo oprimen?» (p. 82). —Decididamente que son contrarias todas esas prendas al derecho natural. Si yo fuera sombrerero, sastre, talabartero, etc., con especial aplicación al ejército, mi conciencia me impediría colaborar en esas obras. El soldado tiene la facultad de dormir aunque sea en las guardias, pues constituye un derecho natural del hombre el descansar por la noche, y este derecho no le debe ser estorbado a los militares170.  Esto no pertenece a Röder, sino a una sentencia inglesa, indicada en el estudio de Stoerk, «Methodik des öffentlichen Rechts (Grünhut, Zeitschrift für das privat-und öffentlichen Recht der Gegenwart, XII, 1, p. 142, nota): «La conocida decisión sobre el cansancio de un soldado, que se durmió estando de guardia y que fue condenado a una sanción, claro 170

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—«¿Puede la autoridad pública prohibir u ordenar a sus servidores que lleven barba? La cuestión se me planteó en tiempos, prácticamente, pues yo no podía cuando era todavía profesor en X, conforme al edictum de barbis, allí dictado, usar barba, pues no me había reservado este derecho al ser llamado a aquel destino». —¡Imposible! El derecho a la barba pertenece a los derechos primordiales del hombre: lo que la Naturaleza otorga, no pueden las disposiciones de los hombres estropearlo hasta al macho cabrío se le respeta su barba. «Quien tiene en estima el cabello 171 nada puede tampoco realizar por el estilo de lo que se hace con los deportados a Siberia, a quienes se condena a decalvación en la mitad de la cabeza» (p. 81). Hasta podría plantearse el problema si es lícita la decalvación voluntaria y el afeitado, conforme al derecho natural, como quiera que podría apreciarse un atentado contra el propio cuerpo (el cual es inadmisible conforme al derecho natural, p. 80). —«Después de estas pruebas no creo imposible que fracases en el examen de filosofía del derecho. Y antes de ser admitido necesitas hacer la profesión de fe filosófico-jurídica». —Y ¿qué significa eso?

que antes de haberse dictado el Bill Mutiny. En definitiva, sin embargo, fue revocada porque hasta ahora a ningún ciudadano inglés, salvo a los vigilantes y serenos, les estaba prohibido dormir por la noche. 171  A esto aún se añade la observación: «Admitiendo que deben ser protegidos los dientes, Warnkönig incide en la inconsecuencia de desdeñar el cabello, o, por lo menos, admitir que puedan adquirirse derechos sobre él mediante un contrato, aun cuando nosotros queramos quedar intonsos. De este derecho nadie puede despojarse y el uso popular lo ha reconocido en la frase “deja tranquila mi cabellera”, cuyo origen histórico debe referirse a un momento en que alguien ha intentado pelar a otro, contra su voluntad». ¡Qué gente más rara debía ser la que hacía estos ensayos!

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—«Creo en todas aquellas verdades jurídicas dadas por la Naturaleza a los hombres y nacidas con éstos, las cuales sólo necesitan un pensamiento enérgico para desentrañar toda su riqueza y sacar a luz todos los tesoros que embrionariamente se encontraban ocultos en el fondo de su razón. El hombre lleva en su sensibilidad  jurídica, la que a causa de estar plantada por la propia naturaleza es eternamente la misma, en todos los pueblos y tiempos, un conjunto completísimo de reglas  jurídicas; la diversidad histórica de los derechos, que parece inconciliable con esa afirmación, proviene en parte de un raciocinio defectuoso, parte de la legislación positiva, inspirada en simples consideraciones de utilidad o en una completa arbitrariedad». —Pues yo no podría suscribir semejante profesión, porque precisamente en la tierra he defendido la opinión radicalmente contraria. —«Por todo lo que hasta ahora te había oído, ya me figuraba que no podrías estar conforme con esas declaraciones. Tu mirada y toda tu orientación están aún demasiado impregnadas de consideraciones terrenas. En lugar de contemplar los conceptos e ideas en su esencia lógica o filosófico-jurídica, o autarquía absoluta, en su existencia no condicionada por supuestos históricos, estás siempre preocupado con cuestiones absurdas: el por qué práctico, el origen histórico, con lo que pierdes el sentido y la comprensión para el idealismo jurídico. Con esta manera de preguntar por qué, te has cerrado la puerta no sólo de nuestro cielo sino también del cielo de los filósofos juristas. Únicamente queda a tu disposición el cielo de los prácticos. —¿Pero encontraré ahí acogida, siendo un teórico? —«Ahí se admite a todo el que ha pasado su examen de jurista, y por consiguiente se supone que no 345

exigen mucho. Acaso siendo un teórico, te sometan para resolución un caso, pero no te preocupes por el resultado, porque ellos no se fijan mucho; para ellos mismos no tienen grandes exigencias: les basta con que se resuelva, pero el cómo, no les importa mucho. «Ahora vendrá el guía de los espíritus para acompañarte». ………………………………………………………… —«Aquí está. Que te vaya bien». ………………………………………………………… De nuevo me puse en movimiento; a través de inmensas habitaciones, con la velocidad del pensamiento, la oscuridad que hasta entonces me había rodeado, fue disminuyendo, hasta que pronto dio en mis ojos una débil claridad e inmediatamente pude contemplar en plenos resplandores, el sol. Nos acercábamos a nuestro planeta. —«Aquí está el lugar de tu destino» me dijo el guía. Apenas había pronunciado estas palabras, y ya estábamos. Respiré de nuevo aire atmosférico, y me sentí penetrado del sentimiento de la libertad, de la vida, del bienestar. Vi árboles, bosques, verdes llanuras, casas, hasta juegos de bolos; aquí viven los prácticos, me dije para mi capote, aquí domina la vida y te encontrarás a gusto». —«Yo te abandono ahora —dijo mi guía—, encamínate hacia aquel edificio, llama a la primera puerta, que allí se encuentra la oficina donde deben hacerse anunciar los recién llegados, se les inscribe y se les da un número». —«Adelante» —oí que me decían con voz firme. ………………………………………………………… 346

Era yo mismo quien había gritado. Habían llamado a mi puerta y era el cartero que me traía carta de un amigo. Me froté los ojos, aun medio dormido y empecé a recordar. Me encontraba medio echado en un sofá, con un libro entreabierto delante de mí, y con una lámpara casi apagada, en la mesa. Empezaron a precisarse los recuerdos. En una hermosa tarde de verano, me encontraba embebido en la lectura de una de las producciones romanistas más modernas… Cuando empezó a oscurecer, entró la muchacha para dejar la lámpara encendida, sin que yo, absorto en la lectura, lo hubiese advertido. Todo, pues, lo que yo creía haber vivido, era simplemente un sueño, al que habían contribuido todas las circunstancias: la clase de lectura, la oscuridad que se había ido extendiendo, el ruido especial que producían los visillos en la ventana abierta, al ser movidos por el viento y, últimamente, hasta la luz de la lámpara, que yo tomé como el sol que se me hacía visible de nuevo. La carta que había recibido, hacía alusión al libro causante de aquel sueño y aquellos ensueños, y mi amigo resumía su juicio con las palabras de Goethe en su Erlkönig: «Entre las hojas secas, murmura el viento». A su vez me pedía opinión: yo se la resumí comunicándole que me había quedado dormido leyendo el libro. ¿No habría tenido ya la misma tentación el autor al componerlo? Yo creo que puesto en su lugar, hubiera cerrado los ojos al llegar a la tercera página y que se me hubiese caído la pluma de las manos, para no volverla  jamás a tomar. No sé si la repetición de la lectura me hubiese producido un efecto tan regocijante como la primera. Un segundo sueño podría sumergirme en los infiernos, en lugar de llevarme al cielo, haciéndome pasar en lugar de los goces de éste, los tormentos de 347

aquéllos. Y que además podrían añadirme como pena de haber divulgado los secretos celestiales, la de leer de nuevo ese libro, y estudiármelo de cabo a rabo, o bien todas las noticias, críticas y recensiones que de este trabajo puedan hacerse ante un severo tribunal: quedándome en la tierra me ahorraré lo uno y lo otro.

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ÍNDICE

PRESENTACIÓN. María Rosa R������� S������...

5

NOTA PRELIMINAR DE LA EDICIÓN ESPAÑOLA ...........................................................................

17

PRÓLOGO ...................................................................

21

CARTA PRIMERA ......................................................

23

CARTA SEGUNDA.....................................................

39

CARTA TERCERA .....................................................

59

CARTA CUARTA ........................................................

79

CARTA QUINTA.........................................................

97

CARTA SEXTA ........................................................... 127 CHARLAS DE UN ROMANISTA ............................. 149 Una carta a la Redacción, a manera de Prólogo .... 149 CUADROS DE LA HISTORIA JURÍDICA ROMANA........................................................................... 157 I. El derecho de ocupación sobre las cosas sin dueño, en otros tiempos y en la actualidad .... 157 II. El caso del ratón del antiguo derecho hereditario ................................................................. 167 349