IBET - Instituto Brasileiro de Estudos Tributários Tributários
Seminário II – CONTROLE PROCESSUAL DA INCIDNCIA! DECLARA"#O DE INCONSTITUCIONALIDADE INCONSTITUCIONALIDADE ANA $ELENA RAPOSO DE %ELO
NATAL&'()*+'
)+ ,uais so os instrumentos de .ontrole de .onstitu.ionalidade/ E01li.ar as di2erentes t3.ni.as de inter1reta4o adotadas 1elo ST5 no .ontrole de .onstitu.ionalidade+ E01li.ar a modula4o de e2eitos 1res.rita no arti6o '7 da Lei n8 9+:;:&99+ O modelo de controle de constitucionalidade adotado no Brasil sofreu influências do modelo austríaco – concentrado/abstrato - e do americano – difuso/concreto, de modo que, após as adaptações, se configurou num novo modelo, próprio e íbrido! O camado controle abstrato " o modelo que concentra no #upremo $ribunal %ederal a competência para processar e &ulgar as ações aut'nomas nas quais se apresenta a controv"rsia constitucional, visando proteger a ordem constitucional! (e acordo com a )onstituiç*o %ederal, em seu art! +, s*o ações típicas do controle abstrato de constitucionalidade. a aç*o direta de inconstitucionalidade 0(12, a aç*o declaratória de constitucionalidade 0()2, a aç*o direta de inconstitucionalidade por omiss*o 0(O2 e a arguiç*o de descumprimento de preceito fundamental 0(3%2! 0 0(1 " o instrumento destinado 4 declaraç*o de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, &5 a 0() visa a declaraç*o da constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, desde que a&a uma controv"rsia quanto a ilegalidade da norma! 0ssim como na 0(1, o par6metro de controle da 0() ", e7clusivamente, a )onstituiç*o vigente! 0 aç*o direta de inconstitucionalidade por Omiss*o 0(O2 " o instrumento destinado 4 aferiç*o da inconstitucionalidade da omiss*o dos órg*os competentes na concreti8aç*o de determinada norma constitucional, se&am eles órg*os federais ou estaduais, se&a a sua atividade legislativa ou administrativa, desde que se possa, de alguma maneira, afetar a efetividade da )onstituiç*o! 95 a arguiç*o de descumprimento de preceito fundamental 0(3%2, tanto pode dar ense&o 4 impugnaç*o ou questionamento direto de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, como pode acarretar uma provocaç*o a partir de situações concretas, que levem 4 impugnaç*o de lei ou ato
normativo! $odas as ações do controle abstrato/concentrado tem efeitos erga omnes e ex tunc (em regra)!
:o caso do modelo de controle difuso adotado pelo sistema brasileiro, qualquer &ui8 ou tribunal poder5 declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, incidentalmente, ou se&a, n*o e7istem ações específicas, qualquer aç*o cabível no caso concreto pode ser utili8ada para a reali8aç*o do controle difuso! :o caso do controle difuso os efeitos das decisões s*o inter partes e ex tunc (em regra)!
(e acordo com a leitura do te7to sobre o controle de constitucionalidade da norma tribut5ria, de ;obson
ipóteses de interpretaç*o? e7clui um ou mais sentidos inconstitucionais2 da norma, para le emprestar aquela interpretaç*o que a compatibili8e com o te7to constitucional, n*o alterando o te7to de lei em nada! 95 a t"cnica da >declaraç*o parcial de inconstitucionalidade sem reduç*o de te7to? tem sido utili8ada para afastar determinadas >ipóteses de aplicaç*o ou incidência? da norma, que aparentemente seriam permitidos, mas que a levaria a uma inconstitucionalidade, por"m sem proceder a qualquer alteraç*o do seu te7to normativo! :o que se refere 4 modulaç*o dos efeitos das decisões, o artigo @A da
Lei n8 9+:;:&99< estabeleceu que. 0rt! @A! 0o declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista ra8ões de segurança &urídica ou de e7cepcional interesse social, poder5 o #upremo $ribunal %ederal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaraç*o ou decidir que ela só tena
efic5cia a partir de seu tr6nsito em &ulgado ou de outro momento que vena a ser fi7ado!
Ou se&a, ocorrer5 o afastamento do princípio da nulidade - ex tunc , modulando-se dos efeitos da decis*o, quando ficar demonstrado que a declaraç*o de inconstitucionalidade trar5 danos 4 segurança &urídica ou a algum outro valor constitucional diretamente vinculado ao interesse social!
'+ Os .on.eitos de .ontrole .on.reto e abstrato de .onstitu.ionalidade 1odem ser e=ui1arado aos .on.eitos de .ontrole di2uso e .on.entrado< res1e.ti>amente/ ,ue es13.ie de .ontrole de .onstitu.ionalidade o ST5 e0er.e ao analisar 1retenso dedu?ida em a4o de re.lama4o @art+ )('< I< l< da C5/ Con.reto ou abstrato< di2uso ou .on.entrado/ ntendo que n*o se pode equiparar os conceitos, pois os conceitos de concreto/abstrato
se
relacionam
ao
ob&eto
do
questionamento
de
constitucionalidade, enquanto a definiç*o de difuso/concentrado se relaciona 4 forma do controle de constitucionalidade! 0ssim, apesar de o controle difuso reali8ado por qualquer &ui8 ou tribunal2 ser, em regra, concreto procura-se assegurar um direito sub&etivo pleiteado2, e, da mesma forma, o controle concentrado a quest*o constitucional constitui a própria motivaç*o da demanda, reali8ado pelo #$%2 ser, em regra, abstrato, n*o significa que os conceitos se&am equiparados! Cm e7emplo disso seria reclamaç*o constitucional, instrumento que visa preservar a competência do #upremo $ribunal %ederal e garantir a autoridade de suas decisões, ela pertence 4 classe de processos origin5rios do #$%, ou se&a, deve ser a&ui8ada diretamente naquele $ribunal, todavia, pode ser a&ui8ada
pelas
partes
interessadas
em
cada
caso
específico
de
descumprimento! :o caso, se trata de aç*o de controle concentrado, cabível ao #upremo, órg*o origin5rio, a fim de garantir o efeito vinculante de seus atos decisórios, bem como forma de controle concreto, pois, somente ser5 apresentada pela interessada em um específico caso!
+ ,ue si6ni2i.a a2irmar =ue as senten4as 1rodu?idas em sede de ADIN e ADECON 1ossuem e2eito d1li.e/ As de.isFes 1ro2eridas em sede de ADIN e ADECON sem1re >in.ulam os demais Gr6os do Poder E0e.uti>o
e Hudi.iário/ E os Gr6os do Poder Le6islati>o/ O e2eito >in.ulante da smula re2erida no art+ )(-A< da C5&::< introdu?ido 1ela EC n8 *&(< 3 o mesmo da ADIN/ Husti2i=ue sua res1osta! 0 0(1 e a 0() possuem >efeito dDplice?, ou ambivalente, pois possuem a mesma nature8a, a diferença entre elas se encontra no fato que na primeira 5 pedido de declaraç*o de inconstitucionalidade, enquanto que na segunda o pedido " de constitucionalidade! (estarte, se o pedido de 0(1 for &ulgado procedente declaraç*o de inconstitucionalidade2, automaticamente e7istira improcedência de 0()! 0o contr5rio, se, em sede de 0(), ouver &ulgamento procedente declaraç*o de constitucionalidade2 a 0(1 ser5 &ulgada improcedente ! E o que dispõe o art! @F da =ei nG! H!IJI/HH. 0rt! @F! 3roclamada a constitucionalidade, &ulgar-se-5 improcedente a aç*o direta ou procedente eventual aç*o declaratóriaK e proclamada a inconstitucionalidade, &ulgar-se-5 procedente a aç*o direta ou improcedente eventual aç*o declaratória!
(e acordo com o artigo 28 da Lei 9.868/99, bem como, o art! +@, L@G da )onstituiç*o %ederal redaç*o dada pela ) FM/F2, as decisões definitivas de m"rito, proferidas pelo #upremo $ribunal %ederal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade, produ8ir*o efeito vinculante relativamente aos demais órg*os do 3oder 9udici5rio e 4 administraç*o pDblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, vinculando, portanto o poder e7ecutivo e &udici5rio! ntretanto, as decisões do #$% n*o vinculam o =egislativo, a&a vista a independência e a armonia entre os poderes da ;epDblica art! @G da )%2! 0o 9udici5rio n*o cabe restringir previamente a atividade do legislador, mas sim verificar a conson6ncia do resultado dessa atividade com o $e7to )onstitucional, fa8endo eventuais a&ustes para fins de garantir a supremacia da )onstituiç*o! Observe-se que, apesar de possuírem processos de formaç*o distintos , 5 notória semelança entre os efeitos vinculantes da 0(1: e aqueles previstos no art! +-0 da )onstituiç*o! 0mbos possuem o cond*o de atrelar os órg*os do 3oder 9udici5rio e a administraç*o pDblica direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal! 1gualmente, ambos autori8am a utili8aç*o da reclamaç*o para o #$% em caso de descumprimento!
+ O Su1remo Tribunal 5ederal tem a 1rerro6ati>a de re>er seus 1osi.ionamentos ou tamb3m está ine0ora>elmente >in.ulado Js de.isFes 1or ele 1rodu?idas em .ontrole abstrato de .onstitu.ionalidade/ Se determinada lei tributária< num dado momento KistGri.o< 3 de.larada .onstitu.ional em sede de ADECON< 1oderá< 2uturamente< a1Gs mudan4a substan.ial dos membros desse tribunal< ser de.larada in.onstitu.ional em sede de ADIN/ @ide ADI n8 '' %C< no site MMM+st2+us+br + O efeito vinculante previsto no controle de constitucionalidade concentrado/abstrato ocorre apenas em relaç*o ao 3oder 7ecutivo e aos demais órg*os do 3oder 9udici5rio, n*o atingindo o próprio #$% que, em determinadas circunst6ncias, poder5 rever suas decisões! 0 redaç*o dada ao par5grafo Dnico, do art! @I, da =ei n! H!IJI/HH >!!! e efeito vinculante em relaç*o aos demais órg*os do 3oder 9udici5rio e 4 0dministraç*o 3Dblica federal, estadual e municipal?2 e ao L @G, do art! +@, da )onstituiç*o >!!! e efeito vinculante, relativamente aos demais órg*os do 3oder 9udici5rio e 4 administraç*o pDblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal?2 autori8a o entendimento de n*o vinculaç*o do #$% e do legislador! ste entendimento tem por finalidade preservar a relaç*o de equilíbrio e7istente entre o tribunal constitucional e o legislador, bem como, a ocorrência do inconcebível engessamento da )%, perante novas situações e fatos! (emais disso, o art! + do ;egimento 1nterno do #$% " claro, ao dispor que. 0rt! +! Nualquer dos
(iante do e7posto entendo que nada impede que uma lei declarada constitucional< num dado momento istórico, se&a, futuramente, após mudança substancial dos membros desse tribunal, declarada inconstitucional, isso porque< n*o teria sentido engessar completamente a lei em relaç*o 4 impugnações futuras, uma ve8 que a evoluç*o temporal e circunstancial pode
revelar outras inconstitucionalidades que passariam in&ustificadamente imunes ao controle de constitucionalidade!
*+ O 1ará6ra2o ni.o do art+ 7) do CPC 1re> a 1ossibilidade de des.onstitui4o< 1or meio de embar6os J e0e.u4o< de ttulo e0e.uti>o 2undado em lei ou ato normati>o de.larados in.onstitu.ionais 1elo Su1remo Tribunal 5ederal ou em a1li.a4o ou inter1reta4o tidas 1or in.om1at>eis .om a Constitui4o 5ederal+ Per6unta-se! @i A de.lara4o de in.onstitu.ionalidade a =ue ele se re2ere 3 a 1ro>eniente de .ontrole abstrato ou tamb3m in.lui a=uelas emanadas em .ontrole .on.reto/ @ii Q ne.essário =ue a de.lara4o de in.onstitu.ionalidade sea anterior J 2orma4o do ttulo e0e.uti>o/ Essa ale6a4o 1ode 1er2a?er .ontedo de e>entual e0.e4o de 1r3-e0e.uti>idade ou restrin6e-se aos embar6os do de>edor/ @>ide ane0o I 12 0o fa8er uma leitura do par5grafo Dnico do art! AF+ do )3) se percebe que n*o e7iste distinç*o dos modelos de declaraç*o de inconstitucionalidade a ser usado como fundamento para a ine7igibilidade do título, assim, considerando que os crit"rios e7planados no te7to legal apenas mencionam que trata-se de ine7igibilidade de > título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal ?,
podemos interpretar que a declaraç*o pode ser proveniente do controle abstrato e tamb"m do controle concreto! (emais disso, conforme pronunciamento do próprio #$% no 0g;g no ;)C;#O #3)10= :G +!@J!@AH – < ane7o 12, o art! AF+, par5grafo Dnico, do )3) deve ser interpretado restritivamente, necess5ria a declaraç*o de inconstitucionalidade em precedente do #upremo $ribunal %ederal, em controle concentrado ou difuso! $odavia, acreditamos que a possibilidade de utili8ar a decis*o de um tribunal que declarou a inconstitucionalidade da norma no caso concreto como meio ine7igibilidade de um título &udicial " motivo de muitos questionamentos, uma ve8 que o controle de constitucionalidade ocorrido no caso concreto deveria produ8ir efeitos apenas entre as partes litigantes, pelo menos, at" que o #enado %ederal emita resoluç*o suspendendo a e7ecuç*o da lei declarada inconstitucional após a apreciaç*o do #$%!
(iante do e7posto, acreditamos que aceitar a influência de decisões do controle difuso &5 na tutela e7ecutiva com sentença transitada em &ulgado " retroceder &uridicamente, tra8endo enorme insegurança &urídica! 112 m regra, a declaraç*o de inconstitucionalidade possui efeitos ex tunc desde que seus efeitos n*o tenam sido modulados2, de modo que, n*o
necessariamente a declaraç*o tem que ser anterior 4 formaç*o do título e7ecutivo! :o entanto, quando tratamos da formaç*o de título e7ecutivo &udicial, temos que levar em conta o princípio da segurança &urídica decorrente das decisões &udiciais e, neste conte7to, se considerarmos as disposições dos artigos FJA e FJI, do )ódigo de 3rocesso )ivil, seria necess5rio que a declaraç*o de inconstitucionalidade fosse anterior 4 formaç*o do título e7ecutivo, isto em funç*o da imutabilidade da coisa &ulgada! #endo assim, ainda que a&a previs*o acerca da possibilidade de relativi8aç*o da coisa &ulgada no próprio art! AF+ do )3), n*o deveria ocorrer de modo a afetar a coisa &ulgada regularmente constituída antes de sua prolaç*o! 0inda que lei estabeleça como regra a defesa por meio de mbargos 4 7ecuç*o, n*o e7iste nenum óbice ao cabimento de e7ceç*o de pr"e7ecutividade para suscitar mat"rias que independam de dilaç*o probatória, logo, nada impede que se alegue a inconstitucionalidade em sede de e7ceç*o, &5 que " mat"ria de ordem pDblica!
;+ Contribuinte au?a a4o de.laratGria de ine0istn.ia de rela4o urdi.o-tributária =ue o obri6ue em rela4o a tributo institudo 1ela lei n+ &SP< =ue seria< no seu sentir< in.onstitu.ional 1or >iolar a .om1etn.ia do Estado em mat3ria de im1osto+ Paralelamente a isso< o ST5< em sede de ADIN< de.lara .onstitu.ional a lei n+ &RH< de teor idnti.o< 2a?endo-o< .ontudo< em rela4o a ar6umento di>erso+ Per6untase! a A senten4a a ser 1ro2erida 1elo ui? da a4o de.laratGria está submetida ao e2eito >in.ulante da de.iso do ST5/ Como de>e o ui? da a4o de.laratGria a6ir! @i e0aminar o m3rito da a4o< ou @ii e0tin6ui-la< sem ul6amento do direito material/ @ide >otos na Re.l+ n+ ()&SP no site MMM+st2+us+br+
)aso o #$% tena se pronunciado especificamente em relaç*o ao mesmo ob&eto em discuss*o na declaratória, o &ui8 n*o teria alternativa, sen*o a e7tinç*o do processo, com resoluç*o do m"rito, por estar ele vinculado a decis*o proferida pelo #upremo $ribunal! $odavia, considerando que na 0(1 a norma foi declarada constitucional em relaç*o a um aspecto diverso, que n*o a violaç*o 4 competência do estado em mat"ria de imposto questionada na aç*o declaratória, acredito que n*o averia impedimento para que o &ui8 analisasse o m"rito da aç*o, uma ve8 que n*o averia plausibilidade da alegaç*o de descumprimento de decis*o emanada pelo $ribunal #uperior, &5 que ine7iste identidade entre o caso concreto com o ob&eto da 0(1 !
bSe o ST5 ti>esse se 1ronun.iado sobre o mesmo ar6umento >ei.ulado na a4o de.laratGria< =ual solu4o se .olo.aria ade=uada/ #endo a declaraç*o de constitucionalidade proferida pelo #$% em relaç*o ao mesmo argumento da aç*o declaratória promovida pelo contribuinte, o &ui8 de +P inst6ncia estaria vinculado 4 0(1:,ra8*o pela qual, deveria e7tinguir o processo, uma ve8 que o m"rito &5 fora apreciado!
.Se a re2erida a4o de.laratGria á ti>esse sido de2initi>amente ul6ada< 1oder-se-ia 2alar em a4o res.isGria .om base no ul6amento do ST5/ E se o 1ra?o 1ara 1ro1ositura dessa a4o @(' anos esti>er e0aurido/ @ide ane0o II+ )onforme tese &5 fi7ada pelo #$%, a decis*o do #upremo $ribunal %ederal declarando a constitucionalidade / inconstitucionalidade n*o ense&a a autom5tica reforma/rescis*o das decisões anteriores que tenam adotado entendimento diferente, sendo necess5rio, para tanto, a interposiç*o de recurso próprio ou, se for o caso, a propositura de aç*o rescisória própria, nos termos do art! FIM do )3), observado o respectivo pra8o decadencial de @ anos ;ecuso 7traordin5rio nG A!FJ@2! )aso o pra8o de dois anos tena se e7aurido, a sentença, mesmo inconstitucional, est5 acobertada pela coisa &ulgada, em funç*o do princípio da segurança &urídica!
