FUNDAMENTO SOCIO ANTROPOLÓGICO DEL DERECHO PENAL

FUNDAMENTO SOCIO ANTROPOLÓGICO DEL DERECHO PENAL. Derecho Penal, según Hernando Grisanti Aveledo se define: “como la rama del Derecho que se refiere al delito y a las consecuencias que éste acarrea, la más frecuente de las cuales es la pena”. También se define, como la rama del Derecho que establece y regula el castigo de los crímenes o delitos, a través de la imposición de ciertas penas (como la reclusión en prisión, por ejemplo). Para el estudio del tema en referencia, es importante destacar el análisis de la influencia del derecho Penal como mecanismo de control social y critica a la función represiva. Al respecto, el derecho penal forma parte de los mecanismos sociales que tienen por finalidad obtener determinados comportamientos individuales en la vida social, compartiendo su tarea con la ética y la moral sin identificarse con éstas. Exteriormente procura alcanzar sus fines declarando ciertos comportamientos como indeseables y amenazando su realización con sanciones rigurosas. Es en este sentido que el derecho penal pasa a ser un instrumento de control social, que opera junto a otros instrumentos de idéntica finalidad, pero con sanciones que se ajustan a un procedimiento determinado para su aplicación y están preestablecidas de un modo específico en lo referente a sus alcances, duración, derechos que afecta, etcétera. Desde hace más de DOS SIGLOS se enfatiza que la pena debe ser necesaria para prevenir, combatir, reprimir y conminar los delitos y faltas penales; esto apunta, que el castigo como corrección jurídica no debe tramontar más allá de los fines prefijados de lo que realmente es necesario como CONTROL SOCIAL y PENAL de la delincuencia. César de Bonesana Marqués de Beccaria, sostenía que: “Uno de los mayores frenos de los delitos, no es la crueldad de las penas, sino la infalibilidad, la eficacia de la conminación y de control social, fundado en la proporción de las penas con el daño ocasionado a las víctimas”. Por otra parte, la investigación bibliográfica aborda el estudio del Derecho Penal a través de la historia: el Derecho Penal esclavista, el Derecho Penal en la sociedad feudal y

el Derecho Penal de tipo burgués. En ese orden de ideas, se afirma que en el largo proceso de evolución de la sociedad, y del paso de una formación económico – social, a otra (por ejemplo de la comunidad primitiva a la sociedad esclavista, de la feudal a la burguesa-capitalista y de esta a la socialista). El Derecho Penal como superestructura jurídica a seguido los pasos históricos de estos sistemas económicos – sociales y políticos; exhibiendo diversos tipos históricos de penas y formas de represión del delito. Ese proceso evolutivo trajo consigo que el Derecho Penal también fuera progresando en la misma medida y a la par de nuestra sociedad, humanizando con el discurrir del tiempo la acción que este ejerce en cuanto a las penas a ser aplicadas y el proceso que se debe desarrollar al imputado. Finalmente, está inmerso en el contenido del trabajo, la relación entre la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Derecho Penal, destacando en esta relación el articulado que genera dicha correspondencia.

FUNDAMENTO SOCIO ANTROPOLÓGICO DEL DERECHO PENAL 1.- DERECHO PENAL COMO MECANÍSMO DE CONTROL SOCIAL Y CRÍTICA A LA FUNSIÓN REPRESIVA Concepto de Control Social. Las teorías criminológica y sociológica han generado múltiples interpretaciones y diversos conceptos sobre el término Control Social. El Diccionario de Sociología de 1995, de la Editorial Larousse, a tenor con la corriente francesa identifica el control social y la “regulación social”, reconociendo esta última como el “conjunto de presiones, directas e indirectas, que se ejercen sobre los miembros individuales o colectivos de un grupo o una sociedad para corregir las diferencias de comportamiento o de actitud ante las reglas sociales, y las normas adoptadas por el grupo social o la comunidad estudiada”. Por su parte, las posiciones radicales de la Criminología Crítica matizan su concepción sobre el Control Social, asumiéndolo como “las medidas tendientes al mantenimiento y

reproducción del orden socio-económico y político establecido”. Lo anterior llama a la reflexión en torno a la necesidad de que el control social sea analizado en su dimensión socio-histórica, por cuanto nos encontramos ante un fenómeno de determinación históricaconcreta. En una visión más concretizada afirmamos que el control social lo constituye aquel “conjunto de mecanismos, acciones reactivas y sanciones que una colectividad elabora y utiliza, ya sea con el fin de prevenir la desviación de un sujeto individual o colectivo respecto a una norma de comportamiento, sea para eliminar una desviación que ha ocurrido logrando que el sujeto vuelva a comportarse de conformidad con la norma, o en fin, para impedir que la desviación se repita o se extienda a los demás”. Los mecanismos de control social, son el control social que se ejerce sobre la conducta del hombre, "control que no solo se ejerce sobre los grupos más alejados del centro del poder, sino también sobre los grupos más cercanos al mismo." "El Derecho sólo tiene sentido dentro de una sociedad y, ésta se basa en las relaciones que se dan entre sus miembros", tal como dice Jescheck: "La misión del derecho es proteger la convivencia humana en comunidad. Nadie puede, a la larga, subsistir abandonado a sus propias fuerzas; toda persona depende, por la naturaleza de sus condicionamientos existenciales, del intercambio y de la ayuda recíproca que le posibilita su mundo circundante". La sociedad tiene como fin fundamental lograr un desarrollo colectivo, es decir, el bienestar común. Lamentablemente no todas las relaciones que se dan en su interior son pacíficas, por lo que se necesita cierto tipo de regulación -control-. El Derecho Penal aparece como el medio de control más drástico, al cual se debe recurrir en última instancia -última ratio-, cuando todos los demás medios de solucionar el problema han fracasado. "El control social se vale, pues, desde medios más o menos „difusos‟ y encubiertos hasta medios específicos y explícitos, como es el sistema penal (policía, jueces, personal penitenciario, etc.)". Asimismo, la familia, la escuela, la iglesia, el Derecho Penal, el Derecho Administrativo, etc., son medios de control social que, de uno u otro modo, influyen en la conducta del hombre en pro de la paz social. V. gr.: la familia forma la personalidad del hijo; en la escuela se aprende a respetar al compañero; la iglesia te dice que no peques, porque sólo así serás parte del reino de Dios; el Derecho Penal, te expresa que si matas serás pasible de una pena privativa de libertad; el Derecho

Administrativo te impone multas, a consecuencia de faltas administrativas, etc. "El Derecho penal constituye uno de los medios de control social existentes en las sociedades actuales. La familia, la escuela, la profesión, los grupos sociales, son también medios de control social, pero poseen un carácter informal que los distingue de un medio de control social jurídico altamente formalizado como es el Derecho penal". "La teoría moderna toma como presupuesto que todas las personas que conforman la sociedad están controladas (Libro de Berger-Luhmann: "El Control Social de la Realidad"). El Estado para mantener un determinado orden en la sociedad tiene que controlar a los ciudadanos, el derecho penal es uno de esos medios de control social". Se deduce entonces, que entre los medios de control social existen dos grandes ramificaciones: uno, un medio de control social informal y; otro, formal. En el primero se encuentra la familia, la escuela, la iglesia, etc. En los medios de control social formalizados, encontramos al Derecho penal, civil, administrativo, etc. Por su parte, y en el mismo sentido, Bramont-Arias Torres, señala que hay dos formas de control social: Controles Informales: Son aquellos en los que el Estado no manifiesta de manera directa su carácter represivo sobre las personas sino que, la presión es ejercida por otros individuos o grupos de ellos. Así: la escuela, los grupos sociales, la familia, etc. Estos grupos no aceptan ciertas conductas, y por el contrario las rechazan socialmente, siendo justamente este rechazo el que controla a la persona. Por ejemplo: si una persona asiste a la universidad vestido de payaso, los demás miembros de la comunidad universitaria reprochan este comportamiento. Controles Formales: Son aquellos en los que el Estado manifiesta su poder para reprimir y controlar a las personas. Por ejemplo: las sanciones administrativas, el Derecho Penal, etc. El Derecho Penal no es el único medio de control social formal -ej. Los jueces, la policía, los centros penitenciarios-, pero sí el último al cual se debe recurrir. Los medios de control social informales, por su naturaleza, sólo podrán influir en conductas deshonrosas, inmorales e incluso en faltas de respeto. Por el contrario los medios de control social formales se imponen, dado su carácter jurídico. Estos, son de estricto cumplimiento y por tanto solo serán aplicables a conductas graves, altamente peligrosas (V. gr. el delito y faltas) que atenten contra la paz social. De allí entonces, el carácter formal e informal de los medios de control social. En ese sentido "el Derecho penal se caracteriza por prever las sanciones en principio más graves -las penas y las medidas de seguridad-, como forma de

evitar los comportamientos que juzga especialmente peligroso -los delitos-. Se trata pues, de una forma de control social lo suficientemente importante como para que por una parte, haya sido monopolizado por el Estado". El Derecho Penal no se reduce solo al listado de las conductas consideradas delitos y la pena que a cada uno corresponde, sino que fundamentalmente su misión es proteger a la sociedad. Esto se logra a través de medidas que por un lado llevan a la separación del delincuente peligroso por el tiempo necesario, a la par que se reincorpora al medio social a aquellos que no lo son mediante el tratamiento adecuado en cada caso para lograr esta finalidad. Concretamente, el Derecho Penal es parte de la ciencia jurídica, y por ello su finalidad es el estudio y la interpretación de los principios contenidos en la Ley. El Derecho Penal es la rama del derecho público interno relativa a los delitos, a las penas y a las medidas de seguridad, que tiene por objetivo inmediato la creación y la conservación del orden social. El Derecho Penal es un medio de control social, y este último puede ser comprendido como un conjunto de modelos culturales y de símbolos sociales y también de actos, a través de los cuales dichos símbolos y modelos son determinados y aplicados. Con ellos, se trata de superar las tensiones sociales: generales, de grupo y/o de individuos. Cualquiera que sea el sistema políticoeconómico de una sociedad, el Estado tratará de "desmontar los elementos conflictivos potenciales y de aceitar la maquinaria de la circulación social". Como disciplina científica es el conjunto sistemático de principios relativos al delito, a la pena y a las medidas de seguridad. Bramont-Arias Torres, señala que: "El Derecho Penal es un medio de control social que se caracteriza por imponer sanciones -penas o medidas de seguridad- cuando, se han cometido acciones graves que atenten contra los bienes jurídicos de mayor valor de la sociedad". Siguiendo esta misma línea de pensamiento Mir Puig señala: "es una forma de evitar los comportamientos que juzga especialmente peligrosos -los delitos-. Se trata, pues, de una forma de control social lo suficientemente importante para que, por una parte, haya sido monopolizado por el Estado y, por otra parte, constituya una de las parcelas fundamentales del poder estatal". También se dice que es el "Conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora." (Luís Jiménez de Asúa) "Rama del ordenamiento

jurídico que contiene las normas impuestas bajo amenaza de sanción." (Fontán Balestra) En cuanto a la función represiva existe una realidad contradictoria entre el “deber ser” y el “ser” del Sistema Penal en Venezuela, lo cual genera falta de legitimidad en el mismo, lo que se constituye como una de las críticas más importantes y reiterativas a esta forma de control. Otra de las razones de incriminación del ejercicio de la Justicia Penal, radica en que el desempeño de la función retributiva o represiva implica la imposición de un “sufrimiento doloroso” al penado y colateralmente a su familia y otros individuos asociados al mismo. Este subproducto dañoso de la acción del Sistema Penal “es en cierto sentido una paradoja moral, pues se persigue el bienestar de la sociedad, la restricción del uso y amenaza de la coacción, la salvaguardia de la libertad, y la promoción de la dignidad humana, recurriendo a actividades que implican coerción, privación de la libertad y desmedro de la dignidad humana”. Se llega a afirmar, por algunos autores de tendencia abolicionista, que la violencia social que es condenada a través de las tipificaciones delictivas, se convierte en violencia justificada y legal cuando es usada como sanción o penalidad por el Sistema Penal. Comprendemos que la visión crítica del Sistema Penal no debe limitarse a constatar la dosis de violencia que porta la imposición y ejecución de las penas o a reconocer la nociva secuela estigmatizante que victimiza al propio justiciable. El análisis holístico crítico que la realidad exige, debe extenderse además a la valoración en torno al funcionamiento de las instituciones, que dentro del propio aparato de justicia, son las encargadas de aplicar la concepción legislativa plasmada en las leyes. Otro relevante aspecto a criticar en el contexto del Sistema Penal lo constituye el exagerado uso de la sanción privativa de libertad. Las funciones de este tipo de penalidad se dirigen, según reconocimiento teórico, a imponer un castigo justo al delincuente (función retributiva); a garantizar la separación de este individuo del cuerpo social, logrando su incapacitación para cometer nuevos ilícitos (función neutralizante); la anterior finalidad se relaciona estrechamente con la demanda de protección o de defensa de la sociedad (función defensista); y como objetivo esencial más perseguido encontramos la pretensión reeducativa que garantizaría supuestamente la reinserción del sancionado en su vida post-carcelaria (función resocializadora). Estas pretensiones o finalidades de la pena, en la realidad se logran cumplir de manera parcial y solo desde la óptica retributiva y de la prevención especial negativa (neutralización). No

resulta novedosa la afirmación de que la realidad carcelaria ha evidenciado ampliamente la pobre capacidad resocializadora de la pena privativa de libertad. La alta cuota de reincidencia y el ostensible engrosamiento de la carrera criminal de los penados demuestran el fracaso de la cárcel como instrumento de control social, entre otras razones porque “no se puede segregar personas y al mismo tiempo pretender reintegrarlas”. La valoración en torno a la prisión adquiere matices peculiares en nuestra Latinoamérica, pues “el descreimiento masivo, (...), se potencia cuando se observa que mientras estos verdaderos resumideros multitudinarios de almas revelan cotidianamente su inutilidad y barbarie, la impunidad más descarada se obtiene de parte de quienes cometen enormes negociados, violentan sin pudor elementales deberes de cuidado que derivan en tragedias otrora impensables, lavan dinero, incurren en actos de corrupción de alarmante envergadura, trafican drogas y armas, etc.”. Se demuestra con lo valorado hasta el momento, que la pena de privación de libertad debe ser usada solo en última instancia por los tribunales judiciales del Sistema Penal; teniendo en cuenta que a esta reacción enérgica solo debe recurrirse en los casos que sea conveniente y necesario, pues su empleo exagerado implica una saturación penitenciaria, que a la postre desvirtúa la utilidad y pertinencia del Control Social Punitivo. Es fundamental relacionar esta explicación con la reciente tendencia al incremento de la población carcelaria venezolana (ubicada a julio de 2003 en 21.342 personas) tras haber experimentado un agudo incremento durante la década de los ochenta revertida progresivamente durante los noventa y con una nueva tendencia al alza a partir de 2001, unida a serias dificultades visibles en los indicadores sobre violencia carcelaria. Este fenómeno se asocia a otro desliz del sistema penal al implantar la reforma procesal penal, en línea con otros países de la región. El efecto legitimador del sistema penal adelantado por la reforma procesal ha exacerbado sus extravíos en una tendencia fuertemente pragmática de la justicia que después de haber descargado significativamente las cárceles venezolanas, ha comenzado nuevamente a llenarlas, con la desventaja de que ahora el sistema penal ha agravado de modo general su violencia y que las leyes penales actuales cada vez más se alinean dentro de la óptica del Derecho penal del enemigo. Podría especularse que la tendencia será a un aumento del drama carcelario pero con una clientela seleccionada sobre criterios de selectividad mucho más autoritarios y despiadados. El Gráfico 1 muestra el volumen bruto y la oscilación de la población penitenciaria en los últimos años en Venezuela, cuya

población penal había disminuido progresivamente desde su máximo histórico de treinta mil personas en el año 90 hasta la más severa disminución experimentada con la entrada en vigor de la reforma procesal penal en 1999, cuando pasa de casi 23 mil persona a casi catorce mil. A partir de ese momento, la reforma procesal ha sido sometida a dos fuertes constricciones (2000 y 2002) que aumentaron nuevamente las potestades policiales y retomando más abiertamente el Estado Policial con lo cual, la tendencia ascendente ubica a la población actual en casi veinte mil personas con progresiva tendencia alcista. 2.- EL DERECHO PENAL A TRAVÉS DE LA HISTORIA 2.1. Derecho Penal Esclavista Reseña histórica Para abordar este tema, se considera relevante conocer lo referente a la época esclavista. En ese aspecto se afirma lo siguiente: Los primeros escritos en los que se tiene constancia de la presencia de esclavos en una gran civilización es en Mesopotamia durante la época sumeria, si bien muy limitada. En el Antiguo Egipto un número de esclavos suficiente como para tener cierta importancia social se dio solamente en algunos periodos, especialmente en el Imperio Nuevo. La esclavitud como práctica social y económica fue usual en la antigüedad greco-romana, y ambas pueden considerarse las primeras sociedades "esclavistas" al estar sustentada su base económica por este sistema. La sociedad de la Antigua Grecia tenía fundamentada filosóficamente la esclavitud que, para Aristóteles era la garantía indispensable para que los hombres libres pudieran dedicar su tiempo a la política y buen gobierno de la ciudad. En la Antigua Roma la práctica de la esclavitud se regula, en algunas ocasiones al mínimo detalle, estableciéndose la manumisión como fórmula de liberación de los esclavos, siempre con causa. Del siglo V a. C. al siglo I es la época de mayor implantación y extensión de la esclavitud. Durante el Imperio Romano empieza a remitir sobre todo por el agotamiento de las fuentes tradicionales de suministro de nuevos esclavos como resultado de la finalización de la expansión territorial romana (siglo I). En Europa durante la Edad Media la esclavitud desaparece siendo sustituida por la servidumbre. Las posturas que sitúan la desaparición del sistema esclavista en fecha más temprana, en la época de las invasiones bárbaras del siglo V, serían las de los historiadores marxistas, incluido el propio

Karl Marx; por otro lado autores como Georges Duby o Pierre Bonnassie, apoyados en una ingente documentación, la sitúan en el siglo XI, en medio de la llamada revolución feudal. Según este último autor el auge del esclavismo se daría en el siglo VII, en plena Alta Edad Media. Conceptos de Esclavitud En ese orden de ideas, de acuerdo a la enciclopedia libre Wikipedia, Esclavitud “es la situación en la cual un individuo está bajo el dominio de otro, perdiendo la capacidad de disponer libremente de sí mismo”. Claro es el ejemplo de la colonización de América o las prácticas del antiguo Imperio Romano además de los planteamientos políticos de la Grecia Antigua donde el mismo Aristóteles sostiene que la esclavitud es un fenómeno natural. También se entiende por esclavitud la condición de personas sujetas a los designios de otras sin opción a réplica, discrepancia, decisión o protesta. Al referirnos contextualmente en el tema que nos atañe, como es el caso del derecho penal en la esclavitud, se toma parte del mismo los antecedentes históricos relacionados al contenido, planteados de la siguiente manera: Acusación Privada. En la antigüedad la persona que sufría un daño ejercitaba la acción penal. Cada sociedad, históricamente, ha creado, y crea, sus propias normas penales, con rasgos y elementos característicos según el bien jurídico que en cada caso se quiera proteger. En los tiempos primitivos no existía un derecho penal estructurado, sino que había toda una serie de prohibiciones basadas en conceptos mágicos y religiosos, cuya violación traía consecuencias no sólo para el ofensor sino también para todos los miembros de su familia, clan o tribu; específicamente en los siguientes casos: a. Se caracteriza aquella sociedad porque no hay individualidad: el individuo no existe como tal sino como integrante de una tribu. Esto indica que la venganza individual y privada no es el origen de la actividad represiva, sino que lo constituye la reacción del grupo. Cuando se responsabilizaba a alguien por la violación de una de estas prohibiciones (tabú), el ofensor quedaba a merced de la víctima y sus parientes, quienes lo castigaban causándole a él y su familia un mal mayor.

b. No existía relación alguna entre la ofensa y la magnitud del castigo. Era los tiempos de la venganza privada cuando el hombre defendía por sí mismo sus derechos; existía la Ley del Talión que establecía que al agresor se le aplicara lo mismo que él le había hecho al ofendido. Pero aparecieron problemas con respecto a ciertos delitos en los cuales no se podía aplicar la Ley del Talión, como aquellos cometidos en contra de la honestidad o los de lascivia. La Ley del Talión era la similitud de la venganza, a fin de que una persona sufra lo que le hizo a otra. Las primeras limitaciones a la venganza como método de castigo surgen con el Código de Hammurabi, La Ley de las XII Tablas y la Ley Mosaica, que intentan establecer una primera proporcionalidad entre el daño producido y el castigo. Este debe ser igual a aquel. Es el famoso "ojo por ojo, diente por diente". c. Más adelante en los distintos pueblos se fue acentuando la tendencia hacia la pena pública: Se fue produciendo una evolución paulatina en favor del poder del Estado, de manera que fuese quien determinase y aplicase las penas. Las sanciones más frecuentes fueron: Colocar al infractor fuera de la ley (como ocurrió con la interdicción del agua y del fuego), la esclavitud, la confiscación de los bienes, la muerte civil y la pena de muerte. En Grecia en el siglo XII A.C., Dracón optó por imponer la pena de muerte a todos los delitos. Hubo periodos donde se prescindió de la Ley del Talión, pero un siglo después Solón la volvió a restablecer. En Roma se volvió a restablecer la Ley del Talión pero con un sentido más jurídico: si alguno rompe un miembro a otro y no se arregla con él, hágase con él otro tanto; con esto la fórmula queda subordinada a la composición o arreglo de las partes. El Talión representa limitaciones objetivas de la venganza, la primera mediante la proporción del castigo a la materialidad de la ofensa. La segunda limitación objetiva de la venganza era la composición. Ésta es una indemnización que, como pena pecuniaria, está obligado a aceptar el ofendido. Acusación Popular: Mediante esta figura los ciudadanos tuvieron en sus manos el ejercicio de la acción, no sólo el ofendido del delito, sino también los ciudadanos solicitaban a la autoridad la represión del ilícito. Como los delitos engendraban un mal en la sociedad, los ciudadanos fueran o no victimas de aquéllos eran los encargados de ejercitar

la acción. Esta figura nace en Roma. Se nombraba a un ciudadano para que llevara ante el Tribunal del pueblo la voz de la acusación. En Grecia existían los temosteti, cuyo deber era denunciar los delitos ante el senado. Durante la Edad Media, los señores feudales eran quienes ejercitaban dicha acción. Se abandona la idea de que el ofendido del delito fuera el encargado de acusar y se ponía en manos de un ciudadano independiente el ejercicio de la acción, se reformaba así el procedimiento toda vez que un tercero ajeno a la víctima del delito era quien perseguía al responsable y procuraba su castigo. Se destaca en esta época lo establecido en el Derecho Penal Romano; el cual se resume así: • En los primeros tiempos se aplicaron la venganza, la ley de Talión, composición, etc. Se destacó la facultad punitiva del Pater Familiao . • En la Monarquía se hace la distinción entre delitos públicos CRIMINA PUBLICA: son los que vulneraban el orden público y delitos privados: estos eran castigados por el pater familiao DELICTA PRIVATA • En las penas públicas se aplicaba EL SUPLICIUM: ejecución de culpables y la pena DAMNUM: paga de dinero. • En la República por el incremento de delitos públicos aparece la PROVOCATIO AD POPULUM era un recurso procesal por el cual el condenado a muerte podría lograr que la sentencia del magistrado fuese sometida a juicio del pueblo, es decir hay más garantías para el procesado; se pasa de un sistema de la “cognitio” (acusación y sentencia a cargo del Estado) al sistema de la “acusatio” (acusación popular y sentencia a cargo del Estado). • Durante el Imperio se aumentan las facultades estatales y el magistrado toma a su cargo los pasos del proceso penal: acusación, aporte de pruebas y sentencia “COGNITIA EXTRAORDINARIA” • También en este derecho es subjetivo, se distinguió entre delito doloso y culposo; se desarrollaron doctrinas de imputabilidad y culpabilidad y se admitió la analogía Leyes de Indias. Es importante destacar que en el caso de América, después de la llegada de los españoles, se generan unas series de leyes, entre ellas las muy conocidas “Leyes de Indias”; conjunto de leyes dictadas por la monarquía española, o por organismos y autoridades de

ella dependientes, y que sólo tenían aplicación en las posesiones americanas, como las leyes de Burgos (1512) o las Leyes Nuevas. En las Leyes de Indias se establecerían, posteriormente, numerosas órdenes que fueron normando la vida del negro, mulato o pardo, esclavo y libre dentro de las sociedades coloniales hispanoamericanas, y asimismo los procedimientos de control que afectaban a los amos como ejecutores o guardianes del orden de sus subordinados. La lectura de éstas, da cuenta del riguroso control que se necesitaba ejercer –según el pensamiento de la Corona española- sobre los esclavizados para poder mantenerlos dentro del orden social establecido. Por ejemplo, se emitieron largos mandatos respecto de lo que debía hacerse en caso de fugas. Por otro lado, también se contemplaba el ámbito de las libertades –aunque limitadas por supuesto- para los africanos y sus descendientes, en general, y los esclavos en particular. Este código establecía en una de sus leyes “que las Audiencias oigan, y provean justicia à los que proclamaren à la libertad. Ordenamos a nuestras Reales Audiencias, que si algún Negro, ó Negra, ó otros cualesquiera, tenidos por esclavos, proclamaren a la libertad, los oigan, y hagan justicia, y provean, que por esto no sean maltratados de sus amos.” Igualmente, en el mismo título de las Leyes antes mencionado, también se determinaban detalles de las penas permitidas, por ejemplo, para los esclavos cimarrones, con relación a la cantidad de tiempo de huido y la conducta general del esclavo capturado. La ley dicta: * Leyes de Indias, Libro VII, Título V, ley XXI. Mandamos, que al Negro, ó Negra ausente del servicio de su amo cuatro días, le sean dados en el rollo cincuenta azotes, y que esté allí atado desde la execución, hasta que se ponga el Sol. Y si estuvieres más de ocho días fuera de la Ciudad una legua, le sean dados cien azotes, puesta una calça de hierro al pie, con un ramal, que todo pese doce libras, y descubiertamente la traiga por tiempo de dos meses, y no se la quite, pena de doscientos azotes por la primera vez. Si anduvieren ausentes del servicio de sus amos más de seis meses con los Negros alçados, ó cometido otros delitos graves, sean ahorcados, hasta que mueran naturalmente. Pese a esto, en las leyes XXIII y XXIV, se puede observar que, así como se legisló sobre los castigos, también se contempló una instancia de protección hacia el esclavo. En la primera se manda: “que en ningún caso se ejecute en los Negros Cimarrones la pena de cortarles las partes, que

honestamente no se pueden nombrar, y sean castigados conforme a derecho, y leyes de este libro.” Y en la segunda observamos: “Damos poder, y facultad a los Presidentes, y Oidores de nuestras Reales Audiencias, para que si dentro del tiempo, que asignares a los Negros Cimarrones alcados vinieren de paz, y se redujeren á obediencia, o algunos de ellos, les puedan perdonar por una vez las penas en que hubieren incurrido, por haberse ausentado, y alzado del servicio de sus amos, y obediencia á nuestras Justicias.” En vista de lo anterior, es notoriamente legal el uso de la violencia corporal como mecanismo de “domesticación” y castigo ejemplificado, método que incluso pudo llegar a practicarse cercenando partes del cuerpo de los esclavos, como práctica permitida en ciertas leyes u ordenanzas. Frente a esto, se hizo imperativo elaborar especificaciones respecto del castigo corporal, el cual no debía ser excesivo. Por otro lado, la ley contempló el perdón hacia el esclavo trasgresor, en la lógica que el arrepentimiento demostraba la futura obediencia del esclavo, aceptando esta domesticación. En este sentido, pareciera ser que es posible encontrar paralelismos entre las Leyes de Indias, ya que por un lado se determinaban específicos castigos por el cimarronaje, y por otro se aceptaba el perdón de los esclavos que eran capaces de recapacitar respecto de su mal comportamiento. Este doble funcionamiento de la ley colonial permitió establecer la aplicación de la fuerza coercitiva por parte del amo hacia el esclavo, a la vez que abría una ventana al desvanecimiento de ésta. Los tribunales de Inquisición en América . Los Tribunales de la Inquisición, que ya se habían erigido en Europa desde el siglo XIII, y específicamente en España (Sevilla) en 1480, llegaron a América, en el año 1570, y se instalaron en Lima y en México. Un nuevo tribunal se erigió en Cartagena, en el año 1610. Al igual que los otros tribunales de esta especie, tenían como finalidad perseguir a los herejes, y de controlar la moral pública. Censuraban libros y costumbres. Sus procedimientos fueron crueles como todos los tribunales de este tipo, aplicando frecuentemente la tortura y penas graduales que iban desde la multa, pasando por los azotes, la prisión y por último el destierro. No aplicaban la pena de muerte, que en caso de considerarse que correspondía, era ejecutada por los tribunales civiles. De todos modos, no hubo muchos casos de aplicación de esta medida extrema en territorio americano. La esclavitud en Venezuela. Los historiadores afirman que los primeros esclavos llegaron a Venezuela traídos por los Welser para trabajar en sus minas y plantaciones en las cercanías

de Coro, alrededor de l528. La mayoría de esclavos llegó en el siglo XVIII, para trabajar en las plantaciones de cacao y azúcar que se desarrollaron rápidamente en los valles centrales. En l765 la Trata obtuvo un nuevo empuje por la reducción de impuestos de importación, y más tarde, en l789, la corona española promulgó la libertad del comercio esclavista. Sin embargo, ya a finales del siglo XVIII, el mercado esclavista era abastecido y a partir de 1800 no fueron traídos más africanos a nuestros puertos. Así, la Trata a Venezuela terminó hace más de 200 años, casi un siglo antes que en Brasil o Cuba. En Venezuela, la mayoría de los esclavos era mano de obra agropecuaria. Para su sustento obtuvieron de sus amos un conuco para producir productos para su propia alimentación. Sólo los sirvientes caseros y algunos especialistas obtuvieron la comida y vestuario del propietario. La Iglesia también poseía esclavos, que a menudo fueron regalados a los presbíteros como obra pía o pago de promesas. Los castigos y penalizaciones a esclavos en la colonia. Citemos en principio la sabia frase de Simón Bolívar que dice: "La impunidad de los delitos hace que estos se cometan con más frecuencias: al fin llegó el caso en que el castigo no basta para reprimirla" Los castigos si existían en esa época, cuando los esclavos huían estos al ser capturados eran obligados a cumplir penas o castigos que dependían del tiempo durante el cual el esclavo se mantuvo alejado de sus obligaciones, por ejemplo, cuando un esclavo huía por un período de 4 días o menor, recibía una pena de 50 azotes; si el esclavo huía por un período de 8 días o menor, el esclavo recibiría 100 azotes y una calza de hierro de 12 libras en un pie, por 2 meses; si el esclavo huía por 6 meses, se le aplicaba pena de muerte; a los esclavos no se les solía aplicar la cárcel, ya que el tiempo en la cárcel era tiempo de trabajo que el amo perdía, y así con penas de poco tiempo, pero dolorosas para el mismo. Se puede establecer que a partir de 1830 con la separación de Venezuela de la Gran Colombia las condiciones de los esclavos sufrieron una drástica decadencia, ya que los esclavos eran más importantes para Venezuela que para muchos otros países que conformaban la Gran Colombia, esto se ve reflejado en numerosas legislaciones, que hacen cada vez más indignante el régimen al que eran sometidos dichos seres; a partir de 1836, los cambios que más resaltan son el aumento del máximo de azotes que podría ser propinado a un esclavo de 29 a 100; se establecieron numerosas facilidades para que los amos tuvieran cierta libertad al aplicar las penas que ellos consideraran necesarias para hacer justicia ante las faltas cometidas por sus esclavos. Este tipo de penas, eran muy útiles para los amos, ya que de esta manera los esclavos

sentirán cierto remordimiento al intentar huir, y de esta manera no llegarían a hacerlo, asimismo, recibirían una pena que los haría sufrir, y además serían obligados a seguir cumpliendo con sus obligaciones. Incluso hubo casos en los que el esclavo cometía faltas, como por ejemplo robo o hurto de elementos que pertenecían a su amo, este era castigado con mutilaciones. Se puede resaltar que las penas no era el único aspecto que los presionaba para no huir, a su vez, las autoridades tras lo difícil que era la captura de los esclavos solían recurrir a la iglesia, para que estos realicen pronunciamientos estableciendo que los esclavos que huyeran de sus amos, recibirían maldiciones, y caerían desgracias sobre los mismos. Pero a su vez, había aspectos que los instaba a huir de sus amos, entre estos aspectos destacan, la compra o adquisición por parte del amo de una cantidad de esclavos significantes para poder realizar un alzamiento, es decir, cuando los esclavos eran numerosos, se veían respaldados, ya que veían la posibilidad de ejercer acciones que de ser menos, en cuanto a cantidad, jamás se hubieran atrevido. En adición a esto, el Santo Tribunal de la Inquisición castigaba a cualquiera que cometiese herejía, idolatría, brujería y hechicería. Los negros esclavos o libres eran los que más las practicaban para curar enfermos o descubrir ladrones. Para ello utilizaban la totuma o batea con agua donde se reflejaba la imagen del culpable. Muchas de estas prácticas realizadas por los negros, incluían manifestaciones diabólicas, lo cual era castigado por la Inquisición. En la actualidad la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 en referencia a la esclavitud, establece: Artículo 54: ""Ninguna persona podrá ser sometida a esclavitud o servidumbre"". 2.2. Derecho Penal en la Sociedad Feudal. El Feudalismo Para el desarrollo de este punto del trabajo, se consideró necesario en primer término realizar una breve explicación del Feudalismo. En tal sentido, el Feudalismo, fue un sistema contractual de relaciones políticas y militares entre los miembros de la nobleza de Europa occidental durante la alta edad media. Este se caracterizó por la concesión de feudos (casi siempre en forma de tierras y trabajo) a cambio de una prestación política y militar, contrato sellado por un juramento de homenaje y fidelidad. Pero tanto el señor como el vasallo eran hombres libres. Según Wikipedía, se denomina feudalismo a la organización social, política y económica basada en el feudo que

predominó en la Europa occidental entre los siglos IX y XV. Se trataba de propiedades de terrenos cultivados principalmente por siervos, parte de cuya producción debía ser entregada en concepto de "censo" (arriendo) al amo de las tierras, en la mayoría de los casos un pequeño noble (señor) nominalmente leal a un rey. Según F. L. Ganshof, institucionalmente, define el feudalismo como un conjunto de instituciones que crean y rigen obligaciones de obediencia y servicio –principalmente militar– por parte de un hombre libre, llamado “vasallo”, hacia un hombre libre llamado “señor”, y obligaciones de protección y sostenimiento por parte del “señor” respecto del “vasallo”, dándose el caso de que la obligación de sostenimiento tuviera la mayoría de las veces como efecto la concesión, por parte del señor al vasallo, de un bien llamado “feudo”. La sociedad feudal formó parte de la edad media, época durante la cual desaparece el Imperio romano, y con él la unidad jurídica de Europa. A. Derecho Penal Germánico: • Existió la venganza “blutacho” o venganza de la sangre; tenía carácter colectivo. • También existía la pérdida de la paz, posteriormente surge la composición. • Es un derecho objetivo. • Con respecto al proceso penal se destacaron dos medios de prueba: el juramento y el juicio de Dios con el combate judicial y la prueba de fuego, en éste se sometía al acusado a una prueba y si salía triunfante era porque Dios lo había ayudado. Por otra parte en el Derecho Penal Germánico la importancia principal de las disposiciones penales del derecho popular en los países germánicos, estriba en el establecimiento preciso de los rescates, así como en la reglamentación firme del sistema de la composición. El ordenamiento más importante del Derecho Penal Germánico posterior es la Carolina (promulgada en 1532 por la Dieta de Ratisbona) y llamada así porque lo fue durante el reinado de Carlos V de Alemania-, que fue también Carlos I como Rey de España y pone todo su empeño en la reglamentación de los procedimientos penales. Sin embargo, el derecho material estaba relegado a un papel secundario. Figuran determinados los delitos en particular de modo más preciso que en la época precedente. También contiene conceptos generales como los de

tentativa, legítima defensa, imprudencia temeraria y otros. Entre lo destacable de la Carolina se encuentran los siguientes aspectos: a. Relega el sistema composicional y privado, asignando carácter estatal a la actividad punitiva. b. Le da certeza al derecho. c. Quiebra la objetividad del derecho germánico introduciendo la consideración de factores subjetivos, como la admisión de la culpabilidad y la separada previsión de la tentativa. d. El sistema procesal era inquisitivo. La Carolina ha venido ser por su propio mérito, el fundamento sobre el cual se apoyó el derecho penal alemán común durante las tres centurias siguientes, como que fue el primero y único Derecho Penal del Reich hasta 1870.

B. Derecho Penal Español: Se recuerdan numerosos ordenamientos: a. El Código de Eurico (466-484), la Lex Romana Visigothorum o Breviario de Alarico (500), el Fuero Juzgo o Libro de los Jueces: su valor es de haber organizado al poder penal como función pública. b. En el delito se destaca el elemento intencional: se distingue de la culpa que tiene una pena menor y casi siempre pecuniaria. Se reconoce el caso fortuito y la tentativa, como delito grave. El fin de las penas es la prevención general o sea la intimidación. c. Las Partidas (1526) constituyen la recepción en España del Derecho Penal romano y del Canónico, en los que se inspiran. C. Derecho Penal Canónico: Alcanzó esplendor en la época de los Papas Gregorio VII, Alejandro III e Inocencio III. En este período la Iglesia tiene un enorme poder, espiritual y temporal, como que juzga a

los autores de un gama muy amplia de delitos. Sin embargo no ejecuta la pena de muerte, dejando esa tarea en manos del Estado. Esta es una reafirmación de la naturaleza pública del derecho penal, no obstante las complejas relaciones existentes entre la Iglesia y el Estado. El derecho penal canónico comienza siendo derecho disciplinario para transformarse luego en Derecho Público. La Jurisdicción eclesiástica se daba: a. Por razones de fuero personal, b. Por razones de materia: delicta mere eclesiástica y delicta mixta. Son algunas de las características de este período: 1. La represión canónica se ejerce en nombre de la divinidad. 2. Existe confusión entre delito y pecado. 3. La responsabilidad penal es predominantemente subjetiva. 4. Se consagra la Tregua de Dios. Así la fuerza pública no se puede ejercer en los lugares sagrados. 5. La Iglesia no ejecutaba la pena de muerte (Ecclesia non sitit sanginem) 6. Se abre camino la idea de que todos son iguales ante Dios. En resumen el Derecho Canónico: • Afirmó la naturaleza pública del Derecho penal sostenida por el Derecho Romano. • El poder punitivo se ejercía en nombre de Dios. • Confundió lo ilícito con lo inmoral o el pecado, considero delito actos que si bien atacaban las ideas de la Iglesia no afectaban la vida civil como la herejía. • Desconoció el principio de reserva, y el poder de los jueces careció de límites. • Implantó la Tregua de Dios (especie de asilo otorgado por los templos)lo cual limitó a la venganza privada porque violar la tregua era considerado Sacrilegio

• Tenía carácter subjetivo ya que se aplicó los principios romanos de la imputabilidad y de la culpabilidad No ejecutaba las penas de muerte ni de mutilación cuando correspondiesen se entregaba al condenado a las autoridades legislativas El derecho canónico que comenzó siendo un simple ordenamiento disciplinario crece y su jurisdicción se extiende por razón de las personas y por razón de la materia. Llegando a ser un completo y complejo sistema de derecho positivo. El delito y el pecado representaban la esclavitud y la pena la liberación; es fruto de esa concepción el criterio tutelar de este derecho que va a desembocar en el procedimiento inquisitorial. Se puede destacar que el derecho canónico institucionalizó el derecho de asilo, se opuso a las ordalías y afirmó el elemento subjetivo del delito. Es muy debatido si se distinguía el delito del pecado, pero la mayoría de los autores coinciden en que aunque haya existido una distinción teórica, en la práctica la misma se desvanecía. Basta con mencionar algunos de los actos que se consideraban delitos: la blasfemia, la hechicería, el comer carne en cuaresma, el suministro, tenencia y lectura de libros prohibidos, la inobservancia del feriado religioso, etc. Así cobra fuerza el derecho canónico, proveniente de la religión católica que se imponía en Europa por ser la religión que se había extendido junto con el Imperio Romano. Con la caída del Imperio Romano de Occidente (Edad media) se produce la fusión del Derecho Romano con el Germánico y el Canónico y comienza una evolución que desemboca en la Recepción Del Derecho Romano en donde se vuelven a estudiar este tipo de derecho y se incorporan (recepcionan) las instituciones del mismo a las legislaciones de los pueblos europeos. Con la concentración del poder en manos de los reyes, y la consiguiente pérdida del mismo por parte de los señores feudales, se sientan las bases de los Estados modernos. Se produce entonces el renacimiento del derecho romano. En las Universidades italianas, principalmente, se estudia este derecho, como también las instituciones del Derecho Canónico y del derecho germano. En el año 1.100 a 1.250 surgen en Italia los Glosadores juristas que estudian y aclaran los textos romanos especialmente a través del Corpus Iuris de Justiniano. Más adelante entre 1.250 a 1.450 los Post-glosadores estudian profundamente el Derecho Romano, preparan el camino del reconocimiento de este derecho y el de la recepción.

Posteriormente los trabajos se hacen más amplios y sistemáticos, destacándose Julio Claro 1525-1575 y Próspero Farinaccio 1544-1616 Recepción en España. La Recepción en: se manifestó con Las Siete Partidas (o simplemente Partidas) Las Partidas: Las Siete Partidas, constituyen un cuerpo normativo redactado en Castilla durante el reinado de Alfonso X (1252-1284), el cual ejerció luego una enorme influencia en la legislación general. Esta obra se considera el legado más importante de España a la historia del derecho, al ser el cuerpo jurídico de más amplia y larga vigencia en Iberoamérica (hasta el siglo XIX). En cuanto a su finalidad, se ha sostenido que las Partidas se otorgaron como texto legislativo y no como obra doctrinal, a pesar de su contenido, a veces, más filosófico que legal, lo que se confirmaría por lo expresado en su prólogo (que indica que se dictaron sólo para que por ellas se juzgara). Recepción en Alemania. se manifestó con La Bambergenesis y La Carolina. La Bambergenesis: fue una ordenanza criminal, preparada por Schowarzemberg en 1507. La Carolina: elaborada en las Dietas de Augsburg 1530 y de Regensburg 1532 y surgió de varios proyectos cuya base fue la Bambergenesis y estuvo vigente desde 1532 año en que Carlos V sancionó la Constitutio Criminalis Carolina u Ordenanza de Justicia Penal, que si bien no era obligatoria para los señores feudales en sus territorios, igualmente sustentó el Derecho Penal común Alemán. Tipificaba delitos tales como la blasfemia, la hechicería, la sodomía, la seducción, el incesto, etc. y las penas variaban entre el fuego, la espada, el descuartizamiento, la horca, la muerte por asfixia, el enterramiento del cuerpo vivo, el hierro candente y la flagelación. La Carolina es un CÓDIGO PENAL, de procedimiento penal y una ley de organización de tribunales. En realidad no tiene un verdadero método, sino que es una larga y compleja enumeración de reglamentaciones, admitiendo la analogía y la pena de muerte cuya agravación en diversas formas admite,

mostrando claramente que el objeto principal de la pena es la intimidación. Su importancia radica en la reafirmación del carácter estatal de la actividad punitiva. 2.3 Derecho Penal de tipo Burgués. La Burguesía se encuentra dentro del período que históricamente se conoce como la Edad Moderna, la cual prosigue a la Edad Media. El paso del tiempo ha ido alejando de tal modo esta época de la presente que suele añadirse una cuarta edad, la Edad Contemporánea, que aunque no sólo no se aparte, sino que intensifica extraordinariamente la tendencia a la modernización, lo hace con características sensiblemente diferentes, fundamentalmente porque significa el momento de triunfo y desarrollo espectacular de las fuerzas económicas y sociales que durante la Edad Moderna se iban gestando lentamente: el capitalismo y la burguesía; y las entidades políticas que lo hacen de forma paralela: la nación y el Estado. La fecha de inicio de la Edad Moderna más aceptada, es la toma de Constantinopla por los turcos en el año 1453 -coincidente en el tiempo con la invención de la imprenta y el desarrollo del Humanismo y el Renacimiento, procesos a los que contribuyó por la llegada a Italia de exiliados bizantinos y textos clásicos griegos-, aunque también se han propuesto el Descubrimiento de América (1492) y la Reforma Protestante (1517) como hitos de partida. El término burgués es un peyorativo utilizado para distinguir dentro del sistema capitalista a la burguesía, clase poseedora de todos los medios de producción y por ende explotadora de la mano de obra o proletariado. El derecho esclavista, el feudal y el burgués tienen de común el consolidar relaciones de dominio y subordinación basadas en la propiedad privada, relaciones de explotación. En el derecho esclavista y el feudal, se afirmaba abiertamente el poder de la minoría sobre la mayoría y la situación privilegiada de las clases dominantes. El derecho burgués resulta hipócrita, pues expresa y consolida derechos reales de los capitalistas, mientras que a los trabajadores les otorga derechos puramente formales. En la época del imperialismo, la burguesía renuncia en sensible grado a la legalidad establecida por ella misma y aplica métodos extrajurídicos de gobierno. Por otra parte, el derecho burgués, otorga a los trabajadores derechos efectivos, garantizados por todos los recursos de que dispone el Estado. La función del Derecho penal democrático, opera dentro del marco político de un Estado de Derecho burgués, donde predomina el respeto por el principio de LEGALIDAD, como presupuesto de la justicia

penal preestablecida; con la finalidad de proteger a la sociedad de la delincuencia común y de la criminalidad organizada, frente a conductas intolerables; manifiestamente lesivas; por tanto, gravemente perjudiciales para los bienes jurídicos protegidos por la ley; pero respetando los derechos constitucionales y los derechos humanos del sujeto infractor y de la víctima. Se trata entonces, de un derecho penal preventivo, represor, pero también premiador del delito, y utilitario socialmente, como medio de defensa social, de la comunidad y rehabilitador o reeducador del delincuente. En la época moderna o contemporánea, tiempo de la burguesía, el Derecho se caracteriza por la pre-eminencia de la razón; en ese sentido se destaca, la obra "De los delitos y las penas" en 1764, un breve escrito realizado por Cesare Bonesana, Marqués de Beccaria, que tuvo mucho éxito en toda Europa, particularmente en Francia, donde obtuvo el aprecio entusiasta de los filósofos enciclopedistas. El derecho penal de la época partía de un fondo común romano el cual se caracterizaba por el exceso de leyes penales. Ante aquella realidad histórica, los principios propuestos por Beccaría fueron: 1. Racionalidad: elimina el culto al derecho romano y a la erudición doctrinaria, 2. Legalidad: leyes claras, sencillas, eliminación del arbitrio judicial, 3. Justicia penal pública: eliminación de la tortura, 4. Igualdad, 5. La medida de la pena debe ser el daño, 6. Penas suaves y justas, 7. No el castigo sino la intimidación, 8. Proporcionalidad: en los delitos y penas, 9. Supresión de la pena de muerte, 10. Es preferible prevenir que penar.

Para los clásicos el delito no es un ente de hecho sino un ente jurídico esto es una relación contradictoria entre el hacer del hombre y la norma. A la Revolución Francesa se le deben: • La redacción de los derechos del hombre y el ciudadano (26 de agosto de 1789), • Los códigos penales de 1791, 1795 y 1810. • La inclusión en las Constituciones del principio de legalidad y el de igualdad. Se observa que el Derecho Penal burgués, en sí sólo, protege a una minoría de la población, a los explotadores a los detentadores del poder económico y político y por ende propietarios de los medios de producción, en desmedro de las grandes mayorías, carentes de bienes y propiedad privada de los medios de producción, y que solo son dueños de su fuerza de trabajo (desocupados, explotados, oprimidos, pobres, excluidos sociales), impidiendo el sistema jurídico que las clases desposeídas adquieran poder. Así mismo, para el estudio del Derecho Penal en el período burgués, es necesario previamente establecer que se entiende por Estado, así tenemos que según la interpretación del liberalismo burgués manifiesta que el Estado es la "nación jurídicamente organizada". No hace distinciones de clases: es la "nación" en su conjunto o sea, todos los ciudadanos de un país. El Estado, según el liberalismo, representaría a todos por igual. Es decir: "(...), el Estado existe para mantener la estabilidad de la sociedad civil. La ley se mira, en consecuencia, como un conjunto de reglas establecidas mediante consenso, por los gobernados, o más bien por los "representantes" de los gobernados. Semejante noción del Estado y de su derecho presenta una falsa realidad, pero una realidad que sirve para los que se benefician de esa concepción: los que gobiernan". Para la filosofía crítica marxista el Estado nunca representa a "todos por igual". EL Estado es la cristalización institucional de determinadas relaciones sociales de fuerza y, por ello mismo, nunca es neutral ni independiente de la lucha de clases. El Estado defiende a algunos sectores en particular. En la sociedad capitalista esos sectores pertenecen a la burguesía. El Estado del capitalismo no es sinónimo de la "nación" en su conjunto. Es un Estado burgués. Más aún: "El sistema jurídico es una aparato creado para asegurar los intereses de la clase dominante. Contrariamente a la creencia general, la ley es un instrumento de la

clase dominante". Es decir, el régimen legal es tan sólo la ordenación y regulación con que se disimula el poder de la clase dominante. Proporcionando la clase dominante, los medios represivos necesarios que se encuentran a sus servicios para el control compulsivo y violento de la mayoría de la población, como son: los cuerpos policiales, el ejército, la judicatura (jueces, fiscales) y las cárceles. El resto de las Instituciones, administración, partidos burgueses, escuelas, iglesias...sirven, o bien para administrar el capitalismo o para difundir sus ideologías entre las masas y mantenerlas sumisas. En lo sucesivo, durante los siglos XIX, XX y XXI, el Derecho Penal ha venido mejorando su accionar mediante la incorporación de mecanismos o medios más accesibles a la sociedad; sin embargo, esto es una realidad que no se ajusta a las exigencias de la población, todo esto en vista a que siempre ha existido un distanciamiento en cuanto a la aplicación de la norma entre la clase pudiente y los pobres, siendo beneficiados los primeros a través del padrinazgo político o poder económico; y vulnerados los derechos, en la mayoría de los casos a los del estamento social con pocos recursos económicos. 3. RELACIÓN ENTRE LA CONSTITUCIÓN Y EL DERECHO PENAL La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es el resultado palpable, visible, concreto, material, de todas las dimensiones y procesos involucrados en la aguda crisis y profunda reforma de la Gobernanza en Venezuela, que cristaliza en la Asamblea Constituyente de 1999. El valor jurídico de la Constitución es regulado por ella misma: se trata de una norma, por consiguiente su observancia es obligatoria para toda persona, institución o grupo, y evidentemente también para todos los órganos del Estado. El principio de respeto al Estado de derecho se completa mediante los principios de legalidad, los símbolos de la patria y los idiomas oficiales. Según Pedro Manuel Arcaya, Abogado, Especialista en Derecho Penal e Investigador del Instituto de Investigaciones Penales y Criminológicas de la Facultad de Derecho de la Universidad de Carabobo, considera lo siguiente “… Existe consenso entre los estudiosos del Derecho Penal en que la reforma del Código Penal debe estar enmarcada en un contexto garantista, desarrollada con pleno respeto de los derechos humanos y fundamentados en los preceptos constitucionales y convenios internacionales que regulan la materia, armónicamente vinculada con los principios y conceptos doctrinarios que rigen el Derecho Penal sustantivo moderno” De

esto se puede inferir que necesariamente debe existir una relación entre la Constitución y el Sistema Penal. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estatuye en su artículo 2, los valores supremos del Estado, erigiéndose en un: "Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia. Propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político". Asimismo, entre los fines del Estado se encuentra el de las Garantías Constitucionales, tal como lo determina el artículo 3 de la actual Carta Magna, que precisa como la garantía más importante, la del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados, lo cual a la vez es un valor fundamental del Estado. Lo que implica que el acceso a la justicia es un derecho de estricto cumplimiento considerado como valor fundamental en un Estado Democrático y Social de Derecho. A través de los cuales se encuentra enmarcado dentro de los fundamentos y alcances de los derechos de la persona humana y el tratamiento constitucional del derecho del acceso a la justicia, imponiendo además, su operatividad como derecho material y esto se da cuando se establece que: "toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de la administración de justicia…". Pero al mismo tiempo todas las personas tienen derecho a ser amparadas por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en nuestra Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, considerando que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. El acceso a la justicia lleva consigo otros derechos entre los que se destacan, el derecho a ser oído, el principio de la tutela judicial efectiva, que según la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos, puede traducirse en la garantía de la libre entrada a los tribunales para la defensa de los derechos e intereses frente al poder público, aún cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un recurso o acción concretos. También dijo la Comisión que la incertidumbre o falta de claridad en la consagración de los requisitos de admisibilidad de una acción puede constituir una violación a ese derecho fundamental. El recurso sencillo y rápido amparado por la Convención Americana impide que el acceso a la

justicia se convierta en un desagradable juego de confusiones en detrimento de los particulares. El Derecho a la tutela judicial efectiva, regulado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es la suma de todos los derechos constitucionales procesales plasmados en el artículo 49, por lo que se entiende derecho al acceso a los órganos de administración de justicia, derecho a una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos, sin reposiciones inútiles, derecho al debido proceso; el cual taxativamente establece: • Derecho a la defensa. • Derecho a ser notificado de los cargos que se le imputan. • Derecho a la presunción de inocencia. • Derecho de acceso a las pruebas. • Derecho a la no valoración de pruebas ilícitas. • Derecho a ser oída en toda clase de procesos. • Derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial. • Derecho a intérprete. • Derecho a ser juzgado por jueces naturales. • Derecho a no confesarse culpable. • Derecho a no ser juzgado por actos u omisiones no previstos en la ley como delitos, faltas o infracciones. • Derecho a no ser juzgado por los mismos hechos que hubiese sido juzgado anteriormente. • Derecho a exigir responsabilidad al estado y a los jueces por errores judiciales, retardos, omisiones injustificadas, funcionamiento normal o anormal de la justicia.

En ese mismo orden de ideas, es importante destacar que el Código Penal venezolano tiene inmerso todo este conjunto de principios y derechos preceptuados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de allí la interrelación entre ambas normas. Así mismo, la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, trajo consigo la necesidad de modificar el conjunto de normas que integran el sistema penal venezolano, específicamente en cuanto al aspecto procesal y las acciones judiciales; entre ellas: juicios en forma oral presencial y ser juzgado en libertad; todo esto condujo a la modificación del Código Procesal Penal para adaptarlo a la norma constitucional. Lo antes expuesto nos permite inferir que la relación entre el Derecho Penal y la Constitución es eminente; en ese sentido, de acuerdo al análisis y revisión de ambos textos jurídicos se considera que su relación, tomando la primacía de la Constitución, es, entre otros, los siguientes artículos: (art. 7) Primacía de la Constitución; (art. 21) La igualdad de las personas ante la ley; (art. 24) La retroactividad de la ley; (art. 26) La tutela judicial; (art. 27) Recurso de amparo “Habeas Corpus”; (art. 29) la violación de los Derechos Humanos; (30) Indemnización a las víctimas; (art. 43) El derecho a la vida y la prohibición de la pena de muerte; (art. 44) La inviolabilidad de la libertad de la persona; (art. 45) La desaparición forzadas de las personas; (art. 46) El respeto a la integridad física, psíquica y moral; (art. 47) La inviolabilidad del hogar; (art. 49) El debido proceso;

(art. 54) Prohibición de esclavitud y tráfico de personas; (Art. 55) Protección contra la delincuencia; (art. 257) La eficacia procesal; (Art. 271) Extradición de extranjeros responsables de delitos; (Art. 272) Sistema Penitenciario; (Art. 334) Aplicación de la Constitución por los jueces, la incompatibilidad entre la Constitución y una Ley; (335) Tribunal Supremo de Justicia garante de la Constitución; (Disposición Transitoria Tercera) Reforma al Código Penal; entre otros.

4.- Beneficios Procesal. ¿Qué son beneficios procesales? La norma penal se limita a restringir los beneficios procesales sin detenerse a delimitar su contenido. Beneficio, según el Diccionario de la Real Academia Española significa “bien que se hace o se recibe”; interpretándose como una acción o hacer de utilidad, provecho. MANUEL OSSORIO nos aporta nuestro primer motivo para argüir que beneficio es, en realidad, jurídicamente, un derecho que compete por ley. El término “beneficios procesales” es una expresión equívoca utiliza por el legislador para identificar toda una suerte de derechos determinados por la ley para afirmar las garantías y principios constitucionales asignados a todos los ciudadanos, y que, en el campo de nuestra ciencia, se reconocen dentro del Derecho Penal de garantías. El penalista EDECIO CÁRDENAS también advierte el desatino del legislador y señala: El carácter especialmente represivo de la reforma se pone de manifiesto con la eliminación para muchos delitos de los mal llamados „beneficios procesales‟, pues se trata simplemente de Derecho Humanos que se reconocen al imputado y de las medidas alternativas del cumplimiento. Los erróneamente denominados beneficios del proceso penal son, en definitiva, derechos y facultades otorgadas por la ley penal en función de las previsiones constitucionales y políticas criminales determinadas por el Estado, y que responden al criterio del Derecho penal mínimo, tratándose de resolver los asuntos penales con

prescindencia o reducción, en lo posible, del sistema penal. Ejemplo de ello, son las Alternativas a la Prosecución del Proceso, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, que otorgan al imputado la posibilidad de obtener una rebaja en la imposición de la pena o declaratoria de extinción del proceso, según sea el caso, a cambio de un acto retributivo, como la reparación del daño causado. La Sala Constitucional responde; En el mes de febrero de 2007, la Sala Constitucional dictó la sentencia Nº 136, objeto del presente artículo y de su segunda parte, donde se analiza e identifica el contenido de aquellos beneficios procesales que ha restringido el Código Penal para ciertos delitos. Por beneficio procesal entiende esta juzgadora a toda disposición legal que produzca una modificación favorable a la situación actual bajo la cual se encuentre una persona sometida a proceso penal. Infelizmente, la Sala Constitucional paradójicamente, garante de las previsiones constitucionales ha identificado como beneficios en el proceso penal todo precepto legal que mejore la condición actual del imputado, consintiendo la exclusión de derechos fundamentales y facultades que el Código Penal ha identificado para ciertos delitos. Así, el supuesto de delación, por nombrar alguno, se determina como un “beneficio” ya que de cualquier forma mejora la situación del imputado, pues al condenársele sólo se le aplicará la mitad de la pena. Como corolario, el imputado que requiera hacer uso de esta figura procesal y esté implicado, verbigracia, en el delito de homicidio calificado, que según la nueva reforma excluye la aplicación de beneficios, se verá impedido de hacerlo por cuanto dicha disposición legal (delación) produce “una modificación favorable a la situación actual bajo la cual se encuentre una persona sometida a proceso penal”. La conceptuación que realiza la Sala Constitucional resulta vaga, abstracta e ilógica, aunque el problema original viene de la propia norma. En este sentido, el precepto legal que se identifica como beneficio procesal queda supeditado al estado o situación actual del imputado que es el elemento que finalmente lo condiciona. Así, por ejemplo, la libertad será un beneficio si el imputado se encuentra sometido a una medida cautelar sustitutiva, o inclusive, podrá considerarse beneficio la rebaja de la pena que obtenga el imputado por haberse sometido al procedimiento de admisión de los hechos. Siguiendo con la línea interpretativa de la Sala, también será un beneficio procesal la aplicación de cualquiera de las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena, ya que, según la sentencia son efectivamente, disposiciones legales que mejoran la situación actual de la persona sometida

al proceso penal, en este caso el penado, a quien se le permite un tratamiento no institucional, es decir, extramuros; cumplir la sanción fuera de un establecimiento penitenciario. En este punto resulta curioso que la reforma del Código Penal haya incluido dos restricciones diferenciadas al momento de excluir los llamados beneficios procesales: en unos delitos (por ejemplo: artículos 456, 457 y 459) establece la imposibilidad de “gozar de los beneficios procesales de ley”, mientras que en otros (por ejemplo: artículos 357, 360, 374 y 375) ordena que los implicados “no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena”. Nótese, que el Código Penal sugiere una dicotomía entre beneficios procesales y medidas alternativas del cumplimiento de la pena, en el sentido que la primera no incluye a la segunda, que parece ser la única razón o sinrazón para establecer dos clases de exclusión legal. De todas formas, siguiendo con fidelidad la sentencia del TSJ, debe concluirse que aquellas medidas alternativas del cumplimiento de la pena están comprendida dentro del concepto de beneficios procesales que explica la Sala, advirtiéndose otro elemento más de incongruencia. 5.- El Veto. Es el derecho que tiene una institución política (unipersonal o colectiva) de impedir la realización de algo. El poder de veto suele ser atribución del poder ejecutivo frente a las decisiones del legislativo, o a veces del senado respecto de las decisiones de los diputados. Veto absoluto es impedir la promulgación y vigencia de una ley; veto parcial se refiere a algunos de sus artículos; veto suspensivo es demorar la vigencia de una ley. Generalmente, los cuerpos legislativos pueden superar el escollo del veto volviendo a votar la ley pero en ese caso requieren una mayoría calificada (por ejemplo, los dos tercios). En el ámbito internacional, respecto de las resoluciones de la ONU, tienen derecho de veto los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad. En VENEZUELA. Artículo 213.- Una vez sancionada la ley, se extenderá por duplicado con la redacción final que haya resultado de las discusiones. Ambos ejemplares serán firmados por el Presidente o Presidenta, los dos Vicepresidentes o Vicepresidentas y el

Secretario o Secretaria de la Asamblea Nacional, con la fecha de su aprobación definitiva. Uno de los ejemplares de la ley será enviado por el Presidente o Presidenta de la Asamblea Nacional al Presidente o Presidenta de la República a los fines de su promulgación. Artículo 214.- El Presidente o Presidenta de la República promulgará la ley dentro de los diez días siguientes a aquél en que la haya recibido. Dentro de ese lapso podrá, con acuerdo del Consejo de Ministros, solicitar a la Asamblea Nacional, mediante exposición razonada, que modifique alguna de las disposiciones de la ley o levante la sanción a toda la ley o parte de ella. La Asamblea Nacional decidirá acerca de los aspectos planteados por el Presidente o Presidenta de la República, por mayoría absoluta de los diputados y diputadas presentes y le remitirá la ley para la promulgación. El Presidente o Presidenta de la República debe proceder a promulgar la ley dentro de los cinco días siguientes a su recibo, sin poder formular nuevas observaciones. Cuando el Presidente o Presidenta de la República considere que la ley o alguno de sus artículos es inconstitucional solicitarán el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de diez días que tiene para promulgar la misma. El Tribunal Supremo de Justicia decidirá en el término de quince días contados desde el recibo de la comunicación del Presidente o Presidenta de la República. Si el Tribunal negare la inconstitucionalidad invocada o no decidiere en el lapso anterior, el Presidente o Presidenta de la República promulgará la ley dentro delos cinco días siguientes a la decisión del Tribunal o al vencimiento de dicho lapso. 6.- La Tipicidad. Se denomina tipicidad al encuadramiento de la conducta humana al tipo penal (el tipo). Así cuando la ley describe el homicidio diciendo "el que matare a otro", la conducta típica está dada por el hecho concreto de matar a otro. En el tipo se incluyen todas las características de la acción prohibida que fundamenten positivamente su antijuricidad. Pero no siempre se pueden deducir directamente del tipo estas características y hay que dejar al juez la tarea de buscar las características que faltan. Ello se debe a la dificultad de plasmar legalmente tales características en el tipo legal. Para que un hecho sea “típico”, basta que una ley lo prevea, no importa de qué manera. La tipicidad es un elemento del delito que implica una relación de perfecta adecuación de total conformidad entre un hecho de la vida

real y algún tipo legal o tipo penal. Se entiende por tipo legal, la descripción de cada uno de los actos acciones u omisiones que la ley penal considera delictivos. En este orden de ideas, Mendoza (1986). Señala que “la tipicidad no debe confundirse con el de legalidad. La tipicidad es aquella cuando la acción humana viola una norma, sino además debe reunir otros elementos de encuadre en algunas de las figuras que establece el Código Penal, o, en leyes especiales. Jiménez de Asúa define la tipicidad como “La abstracción concreta que ha trazado el legislador descartando detalles innecesarios para la determinación del hecho que se cataloga en la ley como delito. El principio de legalidad, entendido en tan amplio sentido formal, no significa mucho en el orden de las garantías individuales, pues ni auto limita sensiblemente el poder punitivo del Estado, ni estorba la arbitrariedad judicial, ni en realidad determina la conducta punible. Para que la garantía de tipicidad no sea, en el moderno derecho penal liberal, un “rey de burlas”, como lo señala el autor Fernando C. Es absolutamente indispensable que la ley describa el hecho punible de manera inequívoca. El criterio conocido por la doctrina internacional como principio de determinación del hecho y de la pena, función que se le asigna de modo privativo a la ley. 7.- La Atipicidad La atipicidad se refiere cuando algo no está contemplado, por ejemplo un supuesto legal, una ley que no contempla y por tanto no legisla una determinada acción o supuesto. Por eso cuando se refieren a que algo está o no tipificado se refiere a contemplado o legislado. Lo de que sea absoluta es porque no existe ninguna ley al respecto y la relativa es porque aun no estando contemplada por analogía o jurisprudencia se le pueden aplicar ciertos supuestos. Causas de atipicidad Las causas de atipicidad se dan en los supuestos en los que concurren unas determinadas circunstancias que suponen la exclusión de la tipicidad de la conducta, negando con ello su inclusión dentro del tipo penal. Atipicidad objetiva Se da cuando en los elementos objetivos del tipo uno de ellos no encuadra en la conducta típica o simplemente no se da. Se dice que existe ausencia del tipo cuando en la ley no se encuentra plasmada o regulada alguna prohibición de alguna conducta, acorde al principio de legalidad penal. Por ejemplo, la blasfemia no está tipificada como delito en la mayoría de los países. Aunque para muchos pueda ser una actitud reprochable, esta no será castigada por la ley o el Estado, ya que no es una conducta recogida y penada en el código

penal. Error de tipo Es el aspecto negativo del elemento intelectual del dolo. Es la falla de la conciencia de los elementos del tipo penal, ya sea por error o ignorancia. Es el desconocimiento de las circunstancias objetivas del tipo. El error de tipo tiene como efecto principal eliminar el dolo. Si el dolo es la voluntad de realizar el tipo objetivo con conocimiento de todos y cada uno de sus elementos, evidentemente el error que recae sobre el conocimiento de alguno de los componentes objetivos, eliminará el dolo en todos los casos. En efecto, el error de tipo se presenta bajo dos formas: a) Invencible. b) Vencible. En los dos casos se elimina el dolo, pero en el segundo de los supuestos deja subsistente la imprudencia, siempre y cuando se encuentre incriminado el tipo culposo. La consecuencia que se prevé para este tipo de error es -al desaparecer el dolo- la atipicidad de la conducta si el error es invencible, y el castigo con la pena del delito culposo, cuando el error es vencible, siempre que esté tipificado, ya que hay un sistema cerrado con relación a los tipos penales culposos. Resulta entonces que si no hay tipo culposo, aunque el error sea vencible, la conducta resultará atípica. La teoría del error pretende establecer un margen de flexibilidad a la eficacia “erga omnes” del Derecho, evitando que esta consista en una aplicación del summum ius summa iniuria. Como reconoce en la mayoría de los códigos civiles, el principio de ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento. En herencia del Derecho Romano, los ordenamientos jurídicos continentales se rigen por el principio “ignorantia vel error iurisnon excusat”, la ignorancia o error de derecho no escusa. La primera distinción que hacemos al definir el concepto penal de error, es la diferencia entre error e ignorancia; ya que el primer concepto hace referencia al conocimiento deformado de la realidad o de su significación social o jurídica, y el segundo es la ausencia total de conocimiento perceptivo o valorativo sobre algo. Aunque se presentan como dos ideas diferentes, que tiene los mismos efectos jurídicos, será indiferenciable que el sujeto menoscabe un bien jurídico por que pareció un error invencible o porque simplemente ignoraba que era un bien jurídico valioso para los

demás y protegido por un sistema coercitivo penal. En cuanto a la distinción en las clases de error la doctrina está muy dividida. La doctrina alemana moderna, niega la distinción clásica entre error de hecho y de Derecho, aceptando la división que hace Carrara entre error de Derecho penal y error de Derecho no penal. (Beling, Liszt). La división actual entre error del tipo, referida a los elementos que forman parte del mismo, que pueden ser fácticos, valorativos e incluso normativos, y el error de prohibición atañe a la valoración de la conducta frente al ordenamiento jurídico en su totalidad, comprendiendo que el error no solo como la significación antijurídica general del hecho, sino como el error sobre la personal legitimación del autor para llevarlo a cabo. Cabe advertir que la frontera para distinguir ambas clases de error no es del todo nítida, por lo que no está exento de defectos o inconvenientes al analizar los elementos normativos del tipo como ya apunto el profesor Mezguer. En el error sobre el tipo el sujeto no percibe de forma correcta la realidad de su conducta, ya que conoce algunos de sus elementos pero no todos. En el error de prohibición el sujeto no conoce que lo que está realizando es un hecho ilícito. Los supuestos psíquicos en caso del error del tipo, donde conoce algunos de los elementos del tipo pero no todos, se pueden clasificar en, error vencible e invencible. En el error de prohibición, el sujeto conoce todos los elementos del tipo penal, sabe lo que está haciendo aunque en algunos casos desconoce que el hecho en si es típico, y en otro sabe que es típico pero cree que es antijurídico. Le falta la conciencia de antijuricidad o cree que su acción es lícita. Aunque en estos casos se puede atenuar la pena debido a la falta de dolo con conocimiento de la antijuricidad, no se puede prescindir de ella, ya que su conducta negligente, que no ha actuado con el debido deber de cuidado y ha llevado al perjuicio de un bien jurídico permite afirmar la tipicidad. Situación muy diferente del error vencible del tipo en los que ni siquiera se actúa con conocimiento de la peligrosidad de la conducta para un determinado bien, doctrina minoritaria defendida por Welzel. Clasificaciones del error de tipo Las consecuencias derivadas del error del tipo siempre excluyen el dolo, pero no significa que el sujeto activo del delito que ha actuado bajo un error de tipo no incurra en responsabilidad penal. Las consecuencias jurídico penales de su

conducta dependerán si el error cometido recae sobre los elementos esenciales o sobre los accidentales. Los elementos esenciales son aquellos elementos objetivos que caracterizan la conducta típica, y que configuran el “tipo básico”. Error invencible: es aquél que no tenía la posibilidad de evitarse. Cualquier persona en la situación del autor y aún actuando con la máxima diligencia hubiera cometido el mismo error. El autor ni sabía ni tenía la conciencia de que realizaba una conducta típica Error vencible: es el error que se podía haber evitado si el sujeto activo hubiera actuado observando el cuidado debido. El sujeto no actúa con dolo pero se tiene que comprobar si ha actuado con imprudencia, es decir si ha superado el riesgo permitido infringiendo el deber de cuidado que se exige. El castigo realizado con el error del tipo vencible sólo será posible si está tipificada la comisión imprudente del delito, ya que si ésta no se encuentra positivada en el código penal quedará impune (Principio de Legalidad por el que se rige todo nuestro Ordenamiento Jurídico). Ejemplo: Si A mantiene relaciones sexuales con B, con una niña de 15 años, creyendo que por su desarrollo físico tenía como mínimo 18 años, no está cometiendo un delito doloso de abusos sexuales, ya que desconocía un elemento esencial del tipo. Este error, aunque podría haberlo evitado excluye la responsabilidad penal en todo momento ya que en el código no aparece el delito de abusos sexuales con imprudencia. Un caso especial a tener en cuenta es cuando el sujeto activo incurría en un error vencible, siendo este no solo evitable sino que hubo un desinterés por parte del autor para conocerlo “ceguera sobre los hechos”. El error puede recaer sobre los diferentes elementos típicos, de acuerdo con esto podemos distinguir: 1. Error sobre el objeto de la acción. (error in objeto vel in persona): En principio no tiene una especial trascendencia la cualidad del objeto o de la persona sobre la que recae la acción. Es irrelevante que Juan se haga con el collar de Pepa creyendo que su dueña era Luisa, o que mate a Pepe en vez de a Pablo. El error es irrelevante cuando los objetos son homogéneos, es decir de igual naturaleza; aunque no ocurre lo mismo si los objetos son heterogéneos, por ejemplo: Juan quiere matar al pájaro del vecino y mata al vecino, el error causará un concurso de delito que el autor quería realizar, un delito en grado de tentativa y un delito imprudente consumado. A partir de esto podemos distinguir dos supuestos:

a. El error sobre una persona que goza de una protección especial. En este caso el error es relevante. b. El error sobre una persona que está protegida de la misma forma: el error es irrelevante porque en ambos casos concurre el mismo tipo de homicidio, donde lo necesario es que se mate de forma voluntaria a otro. 2. Error sobre la relación de causalidad Las desviaciones inesenciales o que no afectan a la producción del resultado pretendido por el autor son irrelevantes. Sin embargo si el resultado se produce de un modo desconectado de la acción del autor, como mucho se le podrá imputar el hecho como tentativa. A la vista de esto puede suceder: a. Que la desviación en el proceso causal excluya la posibilidad de imputación objetiva del resultado por la ruptura necesaria de la relación del riesgo con la conducta. Verbigracia, se quiere matar a Juan a causa de un envenenamiento, pero el sujeto pasivo muere días después por una negligencia médica. En este caso aunque se dé el tipo subjetivo del delito doloso de homicidio, falta la realización en el resultado del peligro implícito de la acción lesiva inicial, y la falta de la relación de causalidad del resultado con la acción. b. Que la desviación no excluya la imputación objetiva del resultado causado. El error será irrelevante si el riesgo realizado no constituye una clase de riesgo distinta a la abarcada con dolo directo eventual. Pedro dispara contra Juan directo al corazón, la bala finalmente alcanza el pulmón pero le causa de igual forma la muerte. La equivocación no causa un cambio de delito ni de circunstancias, por lo que el error es irrelevante. En cambio el error sí que será relevante cuando este suponga un cambio en la calificación de hecho o en sus circunstancias influyentes al imputar la responsabilidad penal o cuando el riesgo realizado sea de otra clase que el que abarca el dolo. Aquí podemos incluir los casos en los que el hecho se produce por una acción anterior o posterior dolosa. Tu intentas matar a tu amante de un golpe en la cabeza, creyendo que esta sin vida solo le has dejado inconsciente, le entierras, y la autopsia posterior determina que se a muerto por asfixia debido al enterramiento.

3. Error en el golpe (aberratio ictus): Se suele dar en los delitos contra la vida y la integridad física. El sujeto activo, por su mala puntería mata a Carmen en vez de a José. En este caso se considera que hay tentativa de delito doloso en concurso con un delito imprudente consumado: Un sector doctrinal considera que al ser resultados típicos equivalentes la solución debe ser igual que en el error sobre la persona y aparecería un único delito consumado. Según el profesor Muñoz Conde, esta solución seria injusta cuando además de la tercera persona alcanzada por el disparo, también es dañado la persona a la que pretendía herir, y desde luego no se puede aplicar con resultados heterogéneos. 4. El dolus generalis: El sujeto activo cree haber consumado el delito, cuando en verdad ha sido causado por un hecho posterior.( Un marido celoso atropella a su mujer, con la creencia de que esta ya había muerto la tira al río, siendo que la víctima que estaba inconsciente muere por ahogamiento )Aunque en la práctica lo que parece más justo es apreciar un solo delito consumado doloso, el sujeto quería matar a la persona, y ha logrado su objetivo. Lo que le diferencia de la aberratio ictus, es que aquí no se pone en peligro ni se lesiona a otra persona. 5. El error sobre los elementos agravantes o cualificantes hace que no puedas conocer las circunstancias agravantes o en su caso el tipo cualificado. El problema legal que suscitan las hipótesis de error sobre circunstancias atenuantes o error sobre la concurrencia de elementos configuradores de un tipo privilegiado aun está sin solventar. Podría resolverse por la vía de las atenuantes de análogo significado y la analogía in “bonan partem” respectivamente. -Error del tipo permisivo: o el error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación (como es la legitima defensa putativa), es interpretado por los seguidores de la Teoría finalista, estricta de la culpabilidad como un error de prohibición. Otro importante sector, del que es partidario Mir Puig, partidarios de la Teoría restringida de la culpabilidad y la teoría de los elementos negativos del tipo, propone aplicar las reglas del error del tipo. Por esta última vía se amplia el ámbito del error relevante penalmente dado el sistema de incriminación específica de la imprudencia. - Tiene un carácter excepcional - La creencia errónea debe ser probada por quien la alega ( inversión de la carga de la prueba). - La incidencia del error debe medirse acudiendo al caso concreto, de

modo que se vean las circunstancias objetivas concurrentes de cada supuesto y en particular las características personales del sujeto activo en la acción Caso fortuito Artículo principal: Caso fortuito Supone la inexistencia del tipo doloso o del tipo imprudente debido al carácter de imprevisibilidad de la situación típica. El caso fortuito puede suponer también una causa de justificación, cuando supone una exclusión de antijuridicidad por no existir desvalor alguno de la acción Ausencia de un elemento subjetivo del tipo ASPECTO NEGATIVO: ATIPICIDAD. Noción de atipicidad. La atipicidad es la no adecuación de la conducta al tipo penal, por la cual da lugar a la no existencia del delito. Ausencia de tipo. La ausencia de tipo es la carencia del mismo. Significa que en el ordenamiento legal no existe la descripción típica de una conducta determinada. 8.- La Culpabilidad. En un Estado de derecho, el delito y la pena que regulase por la ley previa, estricta y cierta y únicamente por ella y, desde este punto de vista, el principio de legalidad del derecho penal es sólo una manifestación del imperio de la ley. En un Estado democrático esa ley no solo debe ser expresión de un cuerpo representativo (democracia formal), sino que ha de respetar los límites formales y materiales establecidos en la Constitución y los tratados públicos y propiciar la creación y fortalecimiento de las condiciones sociales para que puedan ser satisfechas las necesidades básicas de todas las personas (democracia material), racionalizando los procesos macro sociales que se opongan a esa meta (Estado social), pero respetando en todo caso la dignidad y autonomía ética del individuo y protegiendo, incluso penalmente, sus bienes fundamentales y sus derechos humanos Estado Liberal. El concepto de culpabilidad según Grisanti Aveledo, se refiere a que “Es el conjunto de presupuestos que fundamentan la reprochabilidad personal de la conducta antijurídica”. La imputabilidad es un supuesto indispensable de la culpabilidad, es por ello, que el autor se refiere a que es la imputabilidad se le llama “capacidad de culpabilidad”, para ser culpable hay que ser imputable, por lo tanto toda persona culpable tiene necesariamente que ser imputable, pero no toda persona imputable es culpable, tiene para ello que cometer un delito. La naturaleza de la culpabilidad se encuentra fundamentada en dos (2) teorías fundamentales que la sustenta: La primera referida a la teoría psicológica y la segunda la

teoría normativa. La psicológica según ella la culpabilidad tiene un fundamento puramente psicológico que se desarrolla dé acuerdo con el concepto de conocimiento y voluntad que domina en el autor del acto en el momento de su ejecución. La teoría normativa: sustituyo a la psicológica partiendo de los referentes teóricos de los autores: Reinhardt Frank; James Goldschmiitd, y otros autores alemanes, que sostuvieron el concepto de culpabilidad no está solo sobre, la base de lo psicológico de conocimiento y voluntad, sino que es un proceso, que por ser atribuirble a una motivación reprochable del autor. Este proceso de motivación que conduce al autor de la situación psicológica de culpabilidad (dolo y Culpa), es reprochable si las circunstancias internas y externas que rodean la acción demuestra que a dicho autor le era exigible otro comportamiento psíquico, distinto del que ha observado, de ahí, el surgimiento de los conceptos de reprochabilidad y de su presupuesto de, la exigibilidad. Siguiendo este orden de idea, en la teoría normativa, la culpabilidad no se agota en el nexo psíquico entre el autor y su hecho, aunque tal nexo, debe existir para hablarse de culpabilidad. Lo que es posible cuando el hecho realizado se le puede formular un juicio de reproche al sujeto, el cual no puede basarse simplemente en una relación psicológica entre el sujeto y su hecho. Sino que se toma en cuenta la relación del sujeto con la norma. La culpabilidad es normativa porque es una referencia a la norma de valoración del legislador a un juicio de valor, propiamente de desaprobación, de reproche, en razón, de una conducta que se presenta como contraria al deber impuesto por la norma. De igual manera, la culpabilidad tiene dos especies que define distintos campos y requisitos de exigibilidad y son dos: El dolo y la culpa. La culpabilidad según Zaffaroni. Consiste “en el juicio que permite vincular en forma personalizada el injusto a su autor y de este modo operar como el principal indicador que, desde la teoría del delito, condiciona la magnitud del poder punitivo que puede ejercerse sobre éste”. 9.- La Anticulpabilidad. Noción de inculpabilidad. La falta de reprochabilidad ante el derecho penal, por falta de voluntad o el conocimiento del hecho. Causas de inculpabilidad. a. Error esencial de hecho invencible. b. Eximentes putativas.

c. No exigibilidad de otra conducta. d. Temor fundado. e. Caso fortuito. Error esencial de hecho invencible. a. Error. Es la falsa concepción de la realidad; no es la ausencia de conocimiento sino un conocimiento deformado, o incorrecto. b. Ignorancia. Recae en condiciones del hecho, puede ser de tipo o de prohibición. Error esencial vencible. Cuando subsiste la culpa a pesar del error. Error esencial invencible. Cuando no hay culpabilidad. Este error constituye un acusa de inculpabilidad. Error accidental. Cuando recae sobre circunstancias accesorios y secundarias del hecho. Eximentes putativas. Son los casos en que el agente cree ciertamente que esta amparado por una circunstancia justificativa; porque se trata de un comportamiento ilícito. Legitima defensa putativa. El sujeto cree obrar en legítima defensa por un error invencible de hecho. Legítima defensa putativa reciproca. Dos personas pueden obrar por error esencial invencible de hecho ante la creencia de una agresión injusta y obrar cada una en legítima defensa por error. Legítima defensa real contra la legítima defensa putativa. Puede ocurrir también una conducta típica resultante de obrar una persona en legitima defensa real en contra otra que actúa en legitima defensa putativa. Habrá dos resultados típicos y dos excluyentes de responsabilidad: al primero le beneficiara una causa de justificación y al otro una causa de inculpabilidad. Estado de necesidad putativo. La comisión de un delito puede existir cuando alguien, por error esencial de hecho invencible, cree encontrarse en un estado de necesidad. Cumplimiento de un deber putativo. El sujeto puede creer que actúa en cumplimiento de un deber a causa de un error esencial de hecho invencible.

Ejercicio de un derecho putativo. Será factible si se produce un delito bajo un error de la misma naturaleza de los casos anteriores, cuando el sujeto cree que actúa en ejercicio de un derecho. Obediencia jerárquica. Será causa de justificación cuando el inferior produzca un resultado típico en cumplimiento de una obligación legal, y será causa de inculpabilidad cuando sepa que la conducta es ilícita, pero por temor obedece a la disciplina, pues se coacciona la voluntad. No exigibilidad de otra conducta. Cuando se produce una consecuencia típica, por las circunstancias, condiciones, características, relaciones, parentesco, etc., de la persona, no puede esperarse y menos exigirse otro comportamiento. Temor fundado. Consiste en causar un daño por creerse le sujeto fundamentalmente que se halla amenazado de un mal grave y actúa por ese temor, de modo que se origina una causa de inculpabilidad, pues se coacciona la voluntad. Caso fortuito. Consiste en causar un daño por mero accidente, sin intención ni imprudencia alguna, al realizar u hecho licito con todas las precauciones debidas. Carranca y Trujillo; el mero accidente puede provenir de fuerzas de la naturaleza o de fuerzas circunstanciales del hombre

.- Términos latinos que se utilizan en la jurisdiccionalidad de la norma. LISTA ESCOGIDA: 1. A quo (de origen, desde el cual;). Es una expresión de las más utilizadas, e identifica al tribunal o juez que emite una resolución o sentencia, la cual es posteriormente recurrida. Una vez llega el recurso al tribunal superior, aquél se denomina tribunal “a quo” y éste, tribunal “ad quem”. 2. Aliud pro alio (una cosa por otra;). Expresión que se usa para significar que en una relación obligacional cualquiera se ha cumplido con otra prestación diferente a la debida. 3. Alterum non laedere (no dañar a nadie;). Principio general del derecho que se plasma en el art. 1196 del Código Civil venezolano, y del cual se deriva la obligación de reparar todos los daños que se causen a terceros con la propia actuación. Es de raigambre romana muy antigua y así está recogido en las compilaciones y tratados de la Roma clásica. Se expresa también con la variante “neminem laedere”. Es uno de los tres deberes que, según el derecho romano tradicional, componen el derecho. 4. Causa petendi (causa de pedir, motivo de la petición;). Esta expresión identifica a aquel hecho o razonamiento que se convierte en el quicio de la pretensión, en su base sustentadora. Por ejemplo, el daño (y la obligación de repararlo) en una reclamación de responsabilidad extracontractual. 5. Da mihi factum, dabo tibi ius (dame el hecho, te daré el derecho;). Expresión afortunada de jurista romano, con la cual trataba de definir justamente la profesión del jurista, que es aquel que dice el “ius”, que dice el derecho. No es nada común en nuestra jerga actual, pero su presencia nos recuerda que aún sigue latente ese espíritu puramente dicente y reflexivo que la tarea del juzgar debe alentar, lejano a toda consideración de intereses. Pero al tiempo esta expresión es reflejo de la estructura de nuestro sistema judicial, en el que el encargado de aportar el relato y la prueba de los hechos no es el juzgador, sino el recurrente, con todas las cargas que ello conlleva; y en el que al juzgador se le reserva el privilegio-deber de conocer el derecho y aplicarlo, sin estar sometido a las consideraciones jurídicas de las partes que hagan en sus respectivos alegatos.

6. Erga omnes (frente a todos;). Expresión que confiere a un acto, hecho o dicho fuerza de resistir y ser eficaz frente a todas las personas, sea cual sea su relación con el caso concreto. Se aplica a los registros públicos, a ciertas sentencias, a los actos notariales en general, a las leyes emitidas por las autoridades legislativas y ejecutivas, etc. Lo que es “erga omnes” se puede oponer frente a cualquier pretensión de cualquiera, y salvo por los conductos establecidos legalmente no puede ser modificado ni vulnerado. 7. Factum (relato fáctico de una sentencia, hechos;). Es el contrapunto del “ius”. Es la probanza de los hechos, es la ilación de las cosas y las causas que lleva a un convencimiento al tribunal, del que derivará la aplicación de ciertas normas. Es el componente práctico del razonamiento jurídico, aquello que se ha expuesto y que ha resultado demostrado para el sentido crítico del tribunal. Es el primer miembro de aquella igualdad argumentativa que se expresa en el “da mihi factum, dabo tibi ius”. No lo incluye todo ni exige siempre una prueba plena. Puede a su vez estar compuesto de hechos y también de presunciones. Pero es siempre aquello que se considera que ha sucedido en verdad, porque ha sido lo que se ha probado ante la Sala. En ocasiones, se usa la expresión “facta”, o también “facta concludentia”. 8. Iura novit curia (el tribunal conoce el derecho;). Principio general del derecho por excelencia, en él se basa toda la actividad jurisdiccional y a él confluyen todos los requisitos formativos de acceso a la carrera judicial. Se supone, desde el punto de vista estructural, que los particulares y su representación, cuando acuden ante la Sala, se van a encontrar con profesionales que están por encima de sus “luchas de intereses”, que son la lengua, la garganta, la boca de la ley, que la conocen siempre y en todo caso, sin depender ni estar atados por las alegaciones argumentativas de las partes, y la aplican siempre con precisión. Es un principio de reserva: el juez es libre en su apreciación de las razones jurídicas de una decisión, porque se supone que tiene un conocimiento exacto de la ley, y es el único capacitado por dar y decir el “ius”. Esa reserva le protege tanto de las intromisiones de los poderes públicos, como de las intenciones de las partes, frente a las cuales no sólo puede hacer valer su potestad, sino también su parecer, aunque sea totalmente divergente.

9. Iuris tantum (). Expresión latina que se aplica a cierto tipo de presunciones. Son éstas las que admiten prueba en contrario, de forma que si la parte que sobrelleva la carga de la prueba aporta una justificación de que los hechos sucedieron de otra forma, la presunción cederá ante esta justificación. Pero mientras tanto, el juzgador debe considerar los hechos tal como la presunción se los predetermina. La presunción “iuris tantum” se contrapone a la presunción “iuris et de iure”, que es aquélla que por voluntad de la ley (“voluntas legis”), no admite prueba en contrario; es decir, para el juzgador no puede ser destruida mediante ninguna justificación práctica. 10. Iuxta allegata et probata . Principio jurídico procesal, obliga al juez a decidir con sujeción a los hechos alegados por las partes. Si al juez le compete decir el derecho, a las partes les corresponde decir los hechos. Una vez mostrados éstos, el juez, salvo casos particulares, no puede sujetarse a otro “factum” que no sea el demostrado por las partes en el procedimiento. 11. Nemo dat quod non habet (nadie da lo que no tiene;). Principio jurídico general, que impide considerar válido, en principio, un negocio jurídico que transfiera de algún modo aquello sobre lo que se tiene derecho de enajenación o traspaso. 12. Onus probandi (la carga de la prueba;). Expresión que se aplica a la obligación de justificar los hechos y, en su caso, la “causa petendi” que recae sobre el que pretende una tutela judicial. La palabra “onus”, traducida también como peso, clarifica realmente el sentido que los romanos daban a esta obligación: es un impedimento, un fardo pesado, casi un castigo. La prueba se convierte así al mismo tiempo en un requisito para la obtención de la protección, y en una limitación a las posibles veleidades en el acceso a la justicia. No siempre recae esta carga sobre la misma persona. En ocasiones recae, en cambio, sobre el demandado, según el tipo de procedimiento y la identidad del demandante (así ocurre, por ejemplo, cuando este es un agente de la autoridad). Pero por lo general el “onus probandi” recae sobre el que pretende el reconocimiento de su pretensión. 13. Petitum (petición, suplico de la demanda;). Es el fin de la pretensión: qué se quiere con la demanda, qué se pide al tribunal. Así, por ejemplo, el que ha perdido algo solicita

que le sea devuelta por quien la tiene en su poder; y quien ha sido vejado de palabra solicita una condena y una restitución para quien le ha injuriado. 14. Pretium doloris (el valor del daño moral;). Hermosa y sin embargo poco afortunada expresión con la que se intenta dar a entender el concepto del valor del daño moral. Éste es definido como “dolor”, y claro está que en virtud del art. 1196 del Código Civil venezolano, debe ser reparado. Los criterios para su valoración económica, hasta ahora uno de los pocos instrumentos de reparación que el género humano ha encontrado, suelen ser insuficientes, pero la jurisprudencia y el legislador españoles tienden a una elaboración objetiva de ellos que dé respuesta automática e inmediata a los casos de daño moral, aplicando tablas preestablecidas según el tipo y el alcance del daño. De todas formas, dicha reparación no puede considerarse un “pretium”, en el sentido que en español tiene la palabra “precio”, sino más bien debe entenderse como “alcance o valoración económica”. Pero no es un precio, sino una indemnización. 15. Quaestio facti (cuestión material, de hecho;). Expresión con la que se pretende identificar un elemento del discurso que pertenece a la narración de los hechos, probada o no, y diferenciarlo de un elemento del discurso que pertenece más bien a las razones, al entramado de razonamientos apoyados en la ley o en la jurisprudencia, que no deben ser probados y que se mezclan y enfrentan para dar lugar a un convencimiento por parte del juzgador respecto a la decisión a tomar y a las consecuencias jurídicas de los hechos que le han sido demostrado. Por tanto, la “quaestio facti” se contrapone a la “quaestio iuris”(cuestión jurídica;). 16. Quaestio iuris”(cuestión jurídica;). 17. Ratio decidendi (la justificación de la sentencia;). Es la “quaestio iuris” por excelencia. Es la piedra angular de la decisión del juez. Se identifica por ser aquel razonamiento derivado de la ley, de la jurisprudencia o de cualquier otro criterio ajeno al propio juzgador, que en aplicación de su deber de resolver inclina la balanza de su convencimiento hacia una decisión concreta. Así, por ejemplo, en un pleito sobre la existencia de una servidumbre, la “ratio decidendi” podría constituirla la norma que establece que la fuerza de los documentos firmados entre las partes propietarias de los

fundos colindantes, estableciendo las características y los límites de la servidumbre en cuestión. 18. Reformatio in peius. Expresión que significa “cambio a peor”. Es un principio procesal que se aplica para prohibir que un recurrente cualquiera pueda ser empeorado en su situación derivada de la sentencia o auto que recurre, sólo por el mero hecho de recurrir. Impide, por tanto, a los tribunales superiores fijar en menos las pretensiones concedidas a la parte recurrente, o en fijar en más las pretensiones negadas. Por supuesto, como todo principio procesal, su aplicación debe conjugarse con otros, porque en determinados casos está permitido dicho empeoramiento.