CAPITULO I: Las fuentes del Derecho Penal. 1.- Concepto de fuente.
Según el profesor Alfredo Etcheberry la expresión “fuente de derecho” tiene un doble sentido. Por una parte designa al órgano de donde el derecho brota: quien crea o produce el derecho. Por otra parte, se llama también “fuente de derecho” a la forma de concreción que asume la norma jurídica. Así, puede decirse que el Estado es fuente de derecho (en el primer sentido), puesto que el Estado hace la ley, y que la ley es fuente de derecho (en el segundo sentido), ya que la norma jurídica se manifiesta concretamente bajo la forma de una ley.1 En cuanto a órgano creador de derecho, es un principio absoluto que solamente la autoridad legislativa, esto es, la nación jurídicamente organizada, por medio de sus representantes, es fuente de derecho penal. Como forma de concreción de la norma jurídica, no hay más fuente de derecho penal que la ley. Otras formas de concreción que suelen tener importancia en las demás ramas del ordenamiento jurídico, no son fuentes de derecho penal, así ocurre con la costumbre, la doctrina, la jurisprudencia, etc. Por su parte el profesor Garrido2 expresa que se reconoce la existencia de dos fuentes fuentes del derecho derecho penal: penal: fuentes fuentes inmediata inmediatass (directa (directas) s) y mediatas mediatas (indirecta (indirectas). s). Agrega que el derecho penal, en cuanto a su creación, cuenta con distintas fuentes, sin perjuicio de que entre ellas pueda existir cierta jerarquía. En la actualidad, y quizá en el futuro con mayor intensidad, la tendencia a reconocer la posibilidad de que el derecho penal cuente con fuentes múltiples de creación, se tiene que ir desarrollando como una necesidad del sistema jurídico. Señala, además, este autor que se acepta mayoritariamente que la ley es la fuente directa única del derecho penal. Como fuentes indirectas se mencionan la costumbre, la analogía a favor del imputado y la jurisprudencia, en cuanto complemento del ordenamiento jurídico, en la misma forma que lo es la doctrina. 2.- La Ley como única fuente del Derecho Penal.
Señala el profesor Enrique Cury3 que casi todos los ordenamientos punitivos en el presente se encuentran estructurados sobre la base del principio de reserva o legalidad (nullum (nullum crimen, nulla poena sine lege) lege), con arreglo al cual no hay delito ni es posible la imposición de una pena sino cuando existe una ley (escrita y estricta) que incrimina el hecho respectivo, estableciendo, además, la clase de castigo a que se encuentra sometido.4 Este principio expresa de la manera más enfática posible la función de garantía que compete a la ley penal en el Estado de Derecho Liberal. Traza los límites de un campo en que todas las decisiones fundamentales competen exclusivamente a la ley, a fin de que el ciudadano cuente con la certeza de que ella – y sólo ella – le dirá precisamente lo que debe o no hacer a fin de no verse expuesto a la imposición de una pena, hasta dónde puede llegar sin ser alcanzado por la amenaza punitiva, e, incluso, la naturaleza y magnitud de las consecuencias a las cuales se lo someterá si toma el riesgo de infringir los mandatos o prohibiciones legales. 2.1.- Ley formal escrita en sentido estricto.
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Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, tercera edición revisada y actualizada, diciembre de 2001, página 65. 2 Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, primera edición, diciembre de de 2003, página 87. 3 Enrique Enrique Cury, Cury, Derecho Derecho Penal, Penal, Parte Parte General, General, Tomo I, Editorial Editorial Jurídica Jurídica de Chile, Chile, segunda segunda edición edición actualizada, diciembre de 2001, página 141. 4 Artículo 19 N° 3 inciso final de la CPR.
Sólo puede ser fuente del derecho penal una ley propiamente tal, esto es, aquella que se ha formado con sujeción a las normas constitucionales sobre la materia. La ley formal es fuente del derecho punitivo aunque no revista carácter penal expreso, basta que establezca un hecho delictivo e imponga una pena para ser norma penal. Así ocurre por ejemplo con el artículo 240 inciso 2° del CPC, que establece y sanciona una figura de desacato. 2.1.1.- Situación de los Decretos con Fuerza de Ley.
Se ha sostenido que no son leyes en sentido estricto, y por consiguiente no constituyen fuentes del derecho penal, los DFL, esto es, aquellas manifestaciones de la potestad normativa del Poder Ejecutivo que, en virtud de una delegación de facultades realizadas por el Legislativo, regulan materias propias de una ley. De la lectura de los artículos 32 N° 3 y 61 inciso 2° de la CPR se desprende que la delegación no puede extenderse a materias comprendidas por las garantías constitucionales, entre las que se contiene el principio de legalidad o reserva.5 En contrario, se ha argumentado que bajo la Constitución de 1925 y antes de la reforma de 1970, se dictaron en Chile disposiciones penales a través de delegación de facu facult ltad ades es,, así así ocur ocurri rió ó por por ejem ejempl plo o con con el DFL DFL N° 4, de 1960 1960,, sobr sobree Serv Servic icio ioss Eléctricos, el DFL N° 213, de 1953, Ordenanza de Aduanas. Llamada a pronunciarse acerca acerca de la consti constituc tucion ionali alidad dad de estas estas dispos disposici icione oness penale penales, s, la Corte Corte Supre Suprema ma reconoció que los DFL tenían la calidad de verdaderas leyes, y que por lo tanto eran fuente de derecho penal. Para ello se sostenía que le estaba vedado inmiscuirse en las facultades de otros poderes públicos, y que la costumbre constitucional había validado su legitimidad. El profesor Etcheberry6 opina que en el fondo existieron razones prácticas para decidir en tal sentido; declarar la inaplicabilidad de los DFL habría significado dejar sin efecto numerosas y complejas disposiciones administrativas, económicas, etc., con el consiguiente trastorno social. Agrega que en lo casos fallados las disposiciones penales no atent atentaba aban n contra contra las garant garantías ías const constitu itucio cional nales, es, ni se preten pretendía día darles darles efe efecto cto retroacti retroactivo, vo, la convenienc conveniencia ia práctica práctica de admitir admitir la validez validez de dichas dichas disposici disposiciones ones parecía mayor que la del mantenimiento del principio. Concluye que en la realidad jurídica chilena esta clase de “leyes irregulares” ha sido considerada fuente válida de derecho penal. 2.1.2.- Situación de los Decretos Leyes.
Se trata de normas dictadas por el gobierno de facto durante un período de crisis crisis consti constituc tucion ional, al, en el que los órgan órganos os del Poder Poder Legisl Legislati ativo vo han cesado cesado de funcionar. También se ha estimado que no constituyen leyes en sentido estricto y no son, por consiguiente, fuente regular del derecho penal. Sin embargo, en este caso, no se trata trata de enjuic enjuiciar iar la const constitu itucio cional nalida idad d de tales tales dispos disposici icione ones, s, porque porque ellas ellas son, son, justamente, el producto de una situación en la que el orden constitucional se ha derrum derrumbad bado o y la Ca Carta rta Funda Fundamen mental tal no rige, rige, de suerte suerte que tampoc tampoco o es posibl posiblee vulnerarla. Lo que que ocur ocurre re es que que en tale taless perí períod odos os exis existe ten n de toda todass mane manera rass unas unas relaciones sociales a las cuales es preciso regular, y quienes detentan el poder tienen que hacerlo mediante actos completamente anómalos, cuya vigencia sólo depende de la medida en que las autoridades están en condiciones de imponerlos coactivamente. Por lo tanto, su imperio es una cuestión de hecho, que, como tal, no admite una valoración jurídica. Mientras persiste la situación irregular, esta clase de preceptos se cumplen o no, pero su validez está fuera de discusión, puesto que no hay una norma fundamental a la cual referirla. 5
En este sentido Cury, ob cit, página 146; y Politoff, Matus y Ramírez en Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, Editorial Editorial Jurídica de Chile, primera edición, enero de 2004, página 95. 6 Ob cit, página 81.
La cuestión surge cuando se reestablece el orden institucional, pues entonces sí es necesario evaluar el conjunto de los actos realizados por la administración de hecho, incluidos los DL de que se sirvió provisoriamente para ordenar las relaciones sociales mientras ostentaba el poder. De acuerdo con lo expuesto, el principio ha de ser que los DL carecen de existencia en cuanto normas y, por consiguiente, sus mandatos y prohibiciones cesan de surt surtir ir efec efecto to cuan cuando do desa desapa pare rece ce la auto autori rida dad d de fact facto o que que les les otor otorga gaba ba la coactividad en que se basaba su imperio. Añade el profesor Cury7 que si el período de anormalidad ha sido prolongado, las relaciones sociales ordenadas por esas disposiciones pueden ser muy numerosas y estar estar entrec entrecruz ruzada adass de tal manera manera con las que se rigier rigieron on por normas normas jurídi jurídicas cas auténticas, que resulta prácticamente imposible separar las unas de las otras. Por esta razón señala que la conducta legislativa más sana pareciera consistir en efectuar un examen conjunto de los DL, descartando, sin más, todos aquellos cuyo desconocimiento no provoque problemas, y formalizando los restantes mediante un procedimiento jurídicamente (constitucionalmente) establecido. Mientras esto último no ocurra, aquellos que han creado delitos y consagrado las penas correspondientes no deben recibir aplicación. Politoff, Matus y Ramírez8, por su parte, afirman que es inútil negar que las compli complica cadas das circu circunst nstan ancia ciass políti políticas cas de la eta etapa pa de trans transici ición ón dieron dieron lugar lugar a una situación en que la pretensión de hacer un examen legislativo conjunto de los decretos leyes, para formalizarlos mediante un procedimiento especial, descartando aquellos que estuv estuvier ieran an en contra contradic dicció ción n con los derech derechos os fundam fundament entale ales, s, result resultaba aba una solución impracticable y, por lo mismo, ilusoria. En razón a la situación de necesidad y como fruto del consenso, la fórmula que de hecho se ha empleado es la de mantener esas esas regula regulacio ciones nes,, procu procuran rando, do, a través través de reform reformas as y, eventu eventualm alment ente, e, de una interpretación que refleje los valores que inspiran a un Estado democrático de derecho, que ellas pierdan su connotación connotación original de producto de un régimen régimen de fuerza. Etcheberry9 afirma que la validez de los DL depende de criterios metajurídicos: políticos, sociales, históricos, filosóficos, o del más práctico y prosaico sometimiento a una realidad que se impone por la fuerza. Restablecida la institucionalidad, por lo general, si el período de irregularidad ha sido prolongado, la actitud de las nuevas instituciones ha sido la de un reconocimiento tácito del imperio de los decretos leyes. Entre nosotros, la Corte Suprema ha admitido sin discusión la validez y vigencia de los mismos, tanto durante el régimen de facto como una vez retornada la normalidad constitucional. Pero Pero ha de tenerse en cuenta también también que lo mismo puede decirse del Poder Poder Ejecut Ejecutivo ivo y del Legisl Legislati ativo, vo, quiene quieness igualm igualment entee han admiti admitido do tal tal situac situación ión,, aunque sea de un modo tácito y negativo, al derogar o modificar mediante leyes regulares las disposiciones irregulares de la autoridad precedente.10 2.1.3.2.1.3.- Otros textos textos legales legales emanados emanados de la Potestad Potestad Reglamenta Reglamentaria ria como fuentes mediatas.
Lo expuesto precedentemente no excluye la posibilidad de que otros actos legislativos cuya jerarquía es inferior a la de la ley en sentido estricto (reglamentos, ordenanzas, instrucciones y decretos), y aun el derecho consuetudinario, puedan ser en algunos casos fuente mediata del derecho penal. En efecto, esto ocurre, desde luego, cuando el precepto punitivo se remite a ordenamientos distintos cuya materia es susceptible de ser regulada en parte por decretos, reglamentos, ordenanzas o, incluso por la costumbre. Asimismo, cuando, sencillamente, emplea conceptos 7
Ob cit, páginas 148 y 149. Ob cit, pagina 96. 9 Ob cit, página 82. 10 En el mismo sentido se pronuncia el profesor Mario Garrido Montt, ob cit, página 89. 8
procedentes de esos otros ámbitos jurídicos, cuyo sentido exacto está determinado hasta cierto punto por disposiciones contenidas en normas de menor nivel. Por ejemplo el artículo 197 inciso 2° del CP que sanciona la falsificación de instru instrumen mentos tos priva privados dos merca mercanti ntiles les;; pues, pues, si por obra obra de la costum costumbre bre comerc comercial ial surgiera un documento mercantil diverso de aquellos que están expresamente contemplados en la legislación comercial escrita, su falsificación debiera castigarse con arreglo a esa disposición, cuya pena es más severa que la contemplada para la falsedad de un instrumento privado cualquiera. En realidad, los casos en que el decreto, reglamento u ordenanza cumple una función más ostentosa como fuente mediata del derecho penal, son los de las leyes penales en blanco, que analizaremos a continuación. 2.1.4.- Las leyes penales en blanco.
Se deno denomi mina na comp comple leta ta una una ley ley pena penall que que cont contie iene ne tant tanto o la hipó hipóte tesi sis, s, o descripción de la conducta incriminada, como la sanción, es decir, el castigo previsto para quien incurriere en aquel comportamiento. Binding11 designa como leyes penales en blanco aquellas leyes incompletas, que se limitan a fijar una determinada sanción, dejando a otra norma jurídica la misión de completarla con la determinación del precepto, o sea, la descripción específica de la conducta punible. La razón de ser de estas figuras radica en la existencia de materias que resultaría inconveniente fijar en el texto legal, en circunstancias que la materia de la prohibición está sujeta a cambios o supone precisiones técnicas que sólo pueden ofrecerse por instancias que poseen la información pertinente. Como Como decíam decíamos os al princi principio pio de este este aparta apartado, do, la ley penal penal ordina ordinaria riamen mente te describe describe la hipótesis hipótesis de hecho hecho y establece establece la consecuen consecuencia cia jurídica jurídica para el evento evento de que la hipótesis se produzca. Ocasionalmente, sin embargo, algunas leyes penales no asumen esta forma, sino que únicamente señalan la sanción, y dejan entregada a otra ley o a las autoridades administrativas la determinación precisa de la conducta punible. Así ocurre en el artículo 318 del CP. Otros artículos del CP siguen una línea semejante, pero señalan al menos el núcleo de la conducta y las disposiciones reglamentarias sólo vendrán a dar una mayor precisión circunstancial circunstancial a la conducta sancionada, así sucede con el artículo 314 del CP. Otro ejemplo importante importante es la Ley N° 19.366, que sanciona sanciona el tráfico tráfico ilícito de estupefacientes, cuyo articulado se remite constantemente a preceptos reglam reglament entari arios, os, no sólo sólo para para determ determina inarr las sustan sustancia ciass sujeta sujetass a su contro control, l, sino sino tambié también n para para fijar fijar cierto ciertoss ingred ingredien ientes tes norma normativ tivos os del tipo tipo legal, legal, tales tales como como la “competente autorización”. El problema de fondo que suscitan estas normas es el de su constitucionalidad, esto es, si ellas contradicen o no el principio de legalidad. El artículo 19 N° 3 inciso octavo de la CPR dispone que “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”.12
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Citado por Etcheberry, ob cit, página 83. Se ha sostenido que el precepto citado no excluye la posibilidad de sancionar una ley penal en blanco, sino que tan sólo la limit limita, a, subray subrayand ando o más bien el princi principio pio de tipici tipicidad dad.. Si recurr recurrimo imoss a la histor historia ia del establecimiento de la norma, encontraremos que la Comisión de Estudios de la Constitución de 1980 al discutir el alcance que debería darse al principio de legalidad, estuvieron de acuerdo en que las leyes penales en blanco, no tendrían cabida en dicho texto constitucional. Para ello acordaron como fórmula consagratoria de aquel principio, la siguiente: “Ninguna ley podrá establecer penas, sin que la conducta que se pretende sancionar esté expresa y completamente descrita en ella”. El texto definitivo, sin embargo, no incluye el adverbio “completamente”, “completamente”, limitándose a exigir que la conducta esté “expresamente” descrita en la ley. 12
Según Según el profes profesor or Etcheb Etcheberr erryy13 se estab establec lecee una prohib prohibici ición ón absolu absoluta ta de disociar la descripción de la conducta (tipificación) por un lado, y la imposición de pena, por otro: ambas deberían brotar directamente de la ley penal. El principio de legalidad tiene por objeto primordial asegurar que los ciudadanos sepan, con tanta precisión y claridad como sea posible, cuáles son las conductas cuya ejecución u omisión, según el caso, trae aparejada la imposición de una pena. No basta, entonces, con que una ley haya erigido ciertas conductas en delito, si no da cuenta, al propio tiempo, de cuáles son ellas mediante una descripción de sus rasgos esenciales. El tratamiento tradicional del tema ha tendido a seguir la distinción original de Mezger entre leyes penales propias e impropias. En estas últimas no se suscitaría problema de constitucionalidad puesto que la ley que establece la pena se remite para determinar la conducta sancionada a otras disposiciones de la misma ley, o de otra ley del mismo rango constitucional, con lo que en definitiva siempre es la ley la que resulta ser fuente, tanto de la descripción de la conducta como de la pena correspondiente. En cuanto a las leyes en blanco propias, donde la ley que establece la pena se remite, para la descripción de la conducta punible, a un ordenamiento jurídico de inferior jerarquía que la ley, Etcheberry14 comenta que han sido aceptadas por la doct doctri rina na con con caut cautel ela, a, dent dentro ro de cier cierto toss lími límite tes, s, y así así se dist distin ingu guee entr entree leyes parcia parcialme lmente nte en blanc blanco o y totalm totalment ente e en blanco blanco. En las primeras existe una descripción, aunque incompleta, de la conducta, que comprendería por lo menos la esencia de la acción (verbo rector), y se deja a la autoridad administrativa sólo la determinación más precisa y circunstancial del hecho; en las segundas, la descripción legal carecería de toda determinación, y se remitiría íntegramente a la reglamentación administrativa. Concluye que estas últimas no podrían ser consideradas conformes con la Constitución, pero sí las primeras. Tiene en cuenta para ello, como criterio de validez, la función de garantía que cumple el e l principio de la reserva en su triple acción, y por lo tanto la norma complementaria supone: 1) que ella se dicte dentro de las atribuciones que las leyes confieren al organismo administrativo correspondiente; 2) que en ningún ningún caso caso preten pretenda da establ establece ecerr una incrim incrimina inació ción n retroa retroacti ctiva, va, y 3) que formalmente se cumpla con las exigencias de publicidad anticipada que son propias de toda ley penal. El profes profesor or Cury Cury15 seña señala la que que sost sosten ener er que que las las leye leyess pena penales les en blan blanco co impropias son una simple aplicación de técnicas legislativas sin gran trascendencia práctica es incorrecto. Afirma que la mayor parte de los problemas técnicos generados por por la ley ley pena penall en blan blanco co se pres presen enta tan n cuan cuando do el comp comple leme ment nto o se encu encuen entr traa abandonado tanto a una norma del mismo rango como a una instancia legislativa de jerarquía inferior. Así por ejemplo, los que surgen si la disposición integrativa no se dicta o se deroga después de que la ley en blanco ha entrado en vigencia y los que provoca su modificación. También pone en duda que en las leyes penales en blanco impropias esté completamente a salvo el principio de reserva, en especial cuando la disposición complementaria se encuentra en una norma extrapenal. Sostiene que a esas leyes no se exige una determinación rigurosa del hecho que sancionan como la que se espera de las puniti punitivas vas.. Má Máss bien bien se piens piensaa que técnic técnicam ament entee es deseab deseable le acent acentuar uar su generalidad, evitando así lagunas en la regulación de la institución respectiva. El hecho de que el precepto complementario proceda formalmente de la misma instancia legislativa, a su juicio, no es decisivo, ya que las leyes penales en blanco de 13
Ob cit, página 84. Ob cit, página 85. 15 Ob cit, páginas 152 y siguientes. 14
ambas categorías deben ser examinadas conjuntamente; sin perjuicio, claro está, de acentuar las diferencias indispensables cuando lo exija la naturaleza de las cosas. Añade, que las leyes penales en blanco impropias pueden ser, a su vez, con reenvío interno, donde el complemento se confía a otro artículo del mismo texto legal o externo, en que la disposición complementaria se encuentra en otra ley formal. Unas y otras generan problemas semejantes, aunque cuando la remisión se efectúa entre disposiciones de una normativa prevalentemente penal (Código Penal o leyes complementarias al mismo) las dificultades se atenúan. Conclu Concluye ye el profes profesor or Cury Cury que, que, para para alcanz alcanzar ar una una soluc solución ión satis satisfac factor toria ia es preciso, contemplar las leyes penales en blanco a la luz de las exigencias materiales que yacen en la esenci esenciaa del principi principio o de reserv reservaa o legali legalidad dad.. Ese Ese género género de disposiciones sólo es aceptable cuando reúne características capaces de asegurar al ciudadano ciudadano el conocimie conocimiento nto cabal cabal de los mandatos mandatos y prohibicio prohibiciones nes protegidos protegidos por una pena penal. Así como que el núcleo de éstos ha sido decidido inmediatamente por los representantes de la voluntad soberana del pueblo: para lo cual, en cumplimiento del mandato Constitucional, es preciso respetar ciertos requisitos que importan limitar el arbitrio del legislador al dictarlos, a saber: 1.- La ley penal en blanco tiene que describir inmediatamente la acción u omisión que bajo ciertos presupuestos puede llegar a ser sancionada con una pena, abandonando a la disposición complementaria sólo la precisión de las condiciones en que ello ocurrirá. 2.- Cuando la ley penal en blanco se remite a una norma legislativa de inferior jerarquía, debe determinar por sí misma la sanción aplicable; a aquella sólo puede abandonar la precisión de las circunstancias bajo las cuales la conducta será castigada.16 3.- Las normas complementarias de la ley penal en blanco deben recibir una publicidad semejante a la de ésta (publicación en el Diario Oficial), aun cuando se encuentren consagradas en un instrumento legislativo de jerarquía inferior que, en otras circunstancias, circunstancias, no estaría sometido a ese trámite. 4.- El órgano órgano al cual cual se confía la dictación dictación del precepto complementa complementario rio ha de tener una potestad extendida a todo el territorio sobre el que rige la ley nacional. 5.- Puesto que el contenido de la norma complementaria integra el tipo de la ley en blanco, rige para ella la exigencia de determinación del hecho. Es decir, debe precisar, tanto como le sea posible, los contornos de lo que está prohibido, describiéndolo, conjuntamente con la ley en blanco, de manera pormenorizada. Nuest Nuestro ro Tribun Tribunal al Consti Constituc tucion ional al ha decidi decidido, do, sobre sobre el partic particula ular, r, que tales tales normas se ajustan al texto de la Constitución, cuando “el núcleo de la conducta que se sanciona está expresa y perfectamente definido” en la ley propiamente tal, de donde debiera seguirse que sólo se deja a las normas de rango inferior “la misión de pormenorizar” los conceptos contemplados en la ley. le y. 17 Politoff, Matus y Ramírez, se refieren también a la ley penal en blanco al que el prof profes esor or Luis Luis Rodr Rodríg ígue uezz Coll Collao ao deno denomi mina na ley revés, que ley pena penall en blan blanco co irregular, esto es, aquella en que la ley describe completamente la conducta punible, pero entrega su sanción a una potestad normativa de jerarquía inferior. Afirman que se trata de una técnica legislativa claramente violatoria de la reserva legal, que en cuanto a la legalidad de la pena, no parece admitir excepción (artículo 19 N° 3 inciso 7° de la CPR). A pesar de ello el artículo 21 del CP remite la determinación de la pena de incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal al Reglamento Carcelario, sin fijar su límite máximo ni las modalidades de su aplicación. Afortunadamente, la disposición en cuestión carece en el presente de aplicabilidad, al 16 17
Artículo 19 N° 3 inciso 7° de la CPR. Ob cit, página 98.
no contemplar el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios vigente la regulación a que alude el artículo 21 del CP. Por último, el profesor Rodríguez menciona también las leyes penales abiertas, esto es, disposiciones incompletas en que la labor de complemento es entregada al propio tribunal encargado de aplicarlas. Concluye su inadmisibilidad. 2.2.- Prohibición de la analogía in malam parten. parten.
El principio de legalidad se manifiesta aquí en la prohibición de analogía. Si se prohíbe al juez recurrir a cualquier clase de normas que no estén contenidas en una ley ley form formal al,, con con mayo mayorr razó razón n ha de veda vedars rsee la crea creaci ción ón de ellas ellas medi median ante te un razonamiento analógico. Dice Maggiore que la analogía es la aplicación de un principio jurídico que esta establ blec ecee la ley ley para para un hech hecho o dete determ rmin inad ado, o, a otro otro hech hecho o no regu regula lado do,, pero pero 18 jurídicamente semejante al primero. Según Roxin19 la analogía en la transposición de una regla jurídica a un caso no regulado por la ley por la vía de un argumento de semejanza. Normalmente admitida en otras ramas del derecho, acá se encuentra prohibida. Ha dicho nuestra Corte Suprema20 que las leyes penales son de derecho estricto y su aplicación no puede ser extendida a otros casos diversos de aquellos expresamente contemplados por el legislador. No obstante ello, en el derecho comparado se acepta la analogía in bonam partem, al efecto decía Carrara: “Por analogía no se puede extender la pena de un caso a otro: por analogía se debe extender de un caso a otro la excusa”. En nuestro país ha sido discutida su validez: así Etcheberry21 sostiene que la analogía, tanto en lo favorable como en lo desfavorable, es incompatible con la naturaleza misma de la ley penal, al menos en un sistema fundamentado en el principio de la reserva. No existen hechos ante los cuales la ley penal nada nos diga. Frente a cada acción del hombre, el derecho penal tiene un pronunciamiento: debe ser castigado, en tal o cual medida, o no debe ser castigado. No hay zonas intermedias o neutras. Por lo tanto, si frente a un hecho la ley penal nos dice que debe ser castigado, el intérprete debe ir contra al ley para afirmar lo contrario. En consecuencia, el juez que por analogía absuelva a un individuo o le conceda atenuantes que la ley no ha establecido, no violará el principio constitucional, pero sí violará la ley. Para Cury22 la analo analogía gía se encuen encuentra tra prohib prohibida ida,, en virtud virtud del princi principio pio de reserva, como instrumento destinado a crear delitos o agravar penas, pero es lícito acudir a ella en beneficio del autor. Esta conclusión la deduce, en primer lugar, de los textos legales imperantes, pues tanto los incisos 7° y 8° del N° 3 del artículo 19 de la CPR, como el 18 del CP disponen solamente que lo que no puede hacerse si no lo autoriza una ley expresa es “estab “establec lecer er penas” penas” o “casti “castigar gar”. ”. Por consig consiguie uiente, nte, nada nada obsta obsta a la constr construcc ucción ión analógica de eximentes, cuya consecuencia será excluir el “castigo”, lo mismo sirve para la elaboración analógica de atenuantes. Por otra parte, tanto la Constitución como la ley consagran expresamente la retroactividad de la norma penal más benigna. Ahora bien, si en esto ha querido hacerse excepción al principio de reserva para beneficio del imputa imputado, do, uno uno puede puede pensa pensarr lícita lícitamen mente te que perten pertenece ece al espíri espíritu tu genera generall de la legislación hacerlo imperar únicamente cuando su inobservancia perjudica al autor. Por último, el derecho penal, está encargado de proteger no a la comunidad, sino al individuo que se rebela en su contra. 18
Citado por Etcheberry, ob cit, página 112. Citado por Politoff, Matus y Ramírez, ob cit, página 99. 20 SCS de 27.05.1952, en RDJ XLIX, 2ª parte, sec 4ª , p.135. 21 Ob cit, p.114. 22 Ob cit, p.180. 19
3.- Las fuentes mediatas del Derecho Penal. 3.1. La costumbre.
El requisito de que la ley sea escrita excluye el derecho consuetudinario como fuente de punibilidad. Para Etcheberry23, la costumbre que tiene en general escaso valor en nuestro sistema jurídico, lo tiene aun menor en materia penal. No es jamás, desde luego, fuente directa o inmediata de derecho penal. Puede sí tener el valor de fuente mediata, cuando las disposiciones penales se refieren a instituciones propias de otras ramas del derecho, como el derecho derecho civil o el comercial, y en dichos dichos campos, con relación relación a esas instituciones, se admite la costumbre como fuente de derecho. En tales casos, se tratará siempre de la costumbre llamada integrativa (secundum legem), con exclusión de la contraria a la ley y de la supletoria de la misma. Sin embargo, no desconoce este autor que la costumbre social o jurídica influye en la vigencia o en la modalidad de aplicación práctica del derecho. Cita como ejemplo la impunidad práctica que tienen entre nosotros conductas que la ley sanciona como delictivas, tales como el duelo y las publicaciones obscenas. Por último, considera totalmente distinto el caso de las disposiciones penales que se remiten a las “buenas costumbres”, por ejemplo para describir una conducta delictiva. Aquí se trata solamente de un factor descriptivo-valorativo que obliga a estudiar la realidad social para saber si determinada conducta es o no delito. No se trata de la costumbre como fuente del derecho penal, sino que sirve únicamente de elemento interpretativo auxiliar para precisar el alcance concreto de una descripción y una sanción creada por la ley exclusivamente. En estos casos, la costumbre no es fuente, inmediata ni mediata, de derecho penal. 3.2.- La jurisprudencia.
Entendida como la doctrina sentada por los tribunales de justicia al fallar los casos sometidos a su conocimiento, no constituye fuente del derecho penal. En ello incide la aplicación del principio del efecto relativo de las sentencias, emanado del artículo 3° del CC. Politoff, Matus y Ramírez24 exponen que el juez no puede producir delitos o penas, pero su función de intérprete de la ley, particularmente en la determinación del sentido y alcance de expresiones contenidas en la descripción de los preceptos legales, le concede – sobre todo por la reiteración de un criterio interpretativo, en jurisprudencia constante y uniforme - el significado de fuente de producción derivada del derecho penal. No ocur ocurre re lo mism mismo o con con los los país países es de dere derech cho o cons consue uetu tudi dina nari rio, o, como como el common law anglosajón, donde el precedente es vinculante. 3.3.- La doctrina.
Constitui Constituida da por la opinión opinión de los juristas juristas (dogmática (dogmática penal), penal), no tiene tampoco tampoco en principio valor alguno como fuente del derecho penal. Pero no cabe duda que incide en la manera de entender y aplicar el derecho por los tribunales, incluso puede tener influencia legislativa. A deci decirr de Ha Hass ssem emer er::25 “Las aportacio aportaciones nes de la dogmática dogmática jurídico-p jurídico-penal enal concretan el tenor literal de la ley y producen de hecho un efecto vinculante. Este tipo de vinculación no tiene ni la cualidad ni el rango de la vinculación a la ley y apenas pueden pueden precisa precisarse rse sus límite límites. s. Sin embarg embargo, o, esta esta clase clase de efe efecto cto es de gran gran importancia para la actividad práctica decisoria del juez penal penal y para los inculpados”. inculpados”. 3.4.- Los Tratados Internacionales.
Aunque los tratados siguen una tramitación similar a la de las leyes y se publican de la misma manera, lo cierto es que ellos no son fuentes directas del 23
Ob cit, página 87. Ob cit, p.105. 25 Citado por Politoff, Matus y Ramírez, ob cit, p.106. 24
derech derecho o penal penal intern interno, o, ya que, que, ate atendi ndida da su natura naturalez leza, a, no establ establece ecen n delito delitoss ni imponen imponen penas, penas, aunque aunque en algunos algunos casos casos muy especiales especiales contengan contengan particulares particulares obliga obligacio ciones nes para para los Estad Estados os suscri suscripto ptores res de adecu adecuar ar su legisl legislaci ación ón intern internaa para para sancionar penalmente las conductas que ellos indican. Así sucede, por ejemplo, con la Convención de Viena de 1988, sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes. No obstante dichos tratados tienen un gran valor como fuente mediata, incluso respecto de los tratados que Chile ha suscrito con la reserva de que, en caso de conflicto con la legislación interna chilena, primaría esta última, pues resta todo el ámbi ámbito to dond dondee dich dicho o conf conflilict cto o no se prod produc uce. e. Es el caso caso del del Códi Código go de Dere Derech cho o Internacional Privado, también conocido como Código Bustamante, de gran importancia al momento de resolver problemas de extradición y otros derivados de la aplicación de la ley en el espacio. Por otra parte, aunque tanto la Corte Suprema como el Tribunal Constitucional han sostenido la primacía de la Constitución sobre las disposiciones de los tratados internacionales, la doctrina parece reconocer que, al menos tratándose de tratados sobre derechos humanos, conforme lo dispone el artículo 5° inciso 2° de la CPR, éstos tendrían una jerarquía superior a la de la ley común. De ello se sigue que una norma de derecho penal (material o adjetivo) contenida en una ley interna, que estuviera en contradicción con lo dispuesto en un tratado vinculante para Chile en materia de derechos humanos, tendría que ceder su validez frente a éste. Esta interpretación ha tenido un reconocimiento positivo expreso en el artículo 250 inciso 2° del CPP, que impide sobreseer definitivamente una causa, respecto de los delitos que, conforme a los tratados internacionales vigentes, sean imprescriptibles o no puedan ser amnistiados. 4.- La potestad penal del Estado.
El Derecho Penal considerado como derecho subjetivo es la facultad que tiene el Estado, en forma exclusiva, de precisar cuáles son las conductas que se prohíben y las penas o medidas de seguridad susceptibles de aplicar a cada uno de esos casos. Desde Desde luego, luego, el ejerc ejercici icio o de aquell aquellaa potest potestad ad compro compromet metee tanto tanto al órgan órgano o legislativo, como al ejecutivo y al jurisdiccional: al primero, en cuanto es el encargado de seleccionar las conductas que se estiman merecedoras de sanción y de establecer las penas con que han de ser sancionadas; al órgano jurisdiccional, en cuanto le corresponde aplicar la pena, previamente establecida, en cada caso concreto; y al ejecutivo, por último, en cuanto tiene a su cargo la aplicación efectiva de la condena impuesta por el órgano jurisdiccional. Además, a partir del año 2000 tiene un papel importante en la investigación y persecución penal el Ministerio Público, concebido constitucionalmente constitucionalmente como organismo estatal autónomo. Como en las tres etapas recién indicadas están en juego la dignidad y los derechos de la persona, el ordenamiento jurídico establece una serie de garantías para proteger proteger al individuo individuo frente a las prerrogativ prerrogativas as de que gozan los órganos órganos del Estado. Estado. Tales garantías se traducen en verdaderos límites a la actuación de dichos órganos y tienen un sentido no sólo garantista, en los términos ya explicados, sino que incluso juegan un papel determinante en orden a la legitimación de las propias actuaciones del Estado en el ámbito penal. Así como en el pasado se consideraba que la legitimidad de la intervención penal dependía de factores estrictamente funcionales (retribución, prevención general, prevención especial), en la actualidad existe consenso en orden a que la imposición de una pena no sólo se justifica por la necesidad de cumplir alguno de aquellos cometidos, sino básicamente – y, para algunos, exclusivamente – por el hecho de respetarse las garantías que el ordenamiento jurídico establece a favor del individuo. Porque la pena es, en sí misma, una forma de afectar derechos inherentes a la persona (como la libertad, la propiedad y los derechos políticos) y sólo puede tener justificación en la
medida en que el costo de tal aflicción sea el mínimo, tomando como parámetro de medición el grado de afectación de la dignidad de quien debe soportar el castigo. 4.1.- Límites de la potestad penal.26
Al hablar de límites de la potestad penal, la doctrina alude, en un sentido amplio, a todos aquellos resguardos (o garantías individuales) que los órganos del Estado (legisladores, policía, ministerio público, tribunales penales y gendarmería), deben respetar cuando actúan en el ejercicio de la potestad punitiva. En un sentido restri restringi ngido, do, en cambio cambio,, alude alude a las limita limitacio ciones nes que afe afecta ctan, n, especí específic ficam ament ente, e, al órgano legislativo en su labor de conminación abstracta de las conductas que él estima merecedoras de castigo. Dentro de tales garantías se suele efectuar un claro distingo entre aquellas que poseen un carácter básicamente instrumental (los denominados límites formales de la potest potestad ad penal, penal, que incluy incluyen en el princ principi ipio o de legali legalidad dad y sus manife manifesta stacio ciones nes concretas) y aquellas que poseen un carácter marcadamente sustantivo (los denominados límites límites materiales materiales de la potestad penal, como son los principios de lesividad, imputación subjetiva, intervención mínima y proporcionalidad). Desde luego, para el cumplimiento de los propósitos garantistas que hemos destac destacado ado,, es indisp indispens ensabl ablee que aquell aquellos os límite límitess figure figuren n en textos textos de jerar jerarquí quíaa superior al rango simplemente legal, por ser ésta la única forma de asegurar su respeto por parte de las autoridades que ejercen la función legislativa. Así se explica la tendencia – uniforme en el derecho comparado – que apunta a incorporar, cada vez con mayor detalle y rigurosidad, las garantías penales en el ordenamiento constitucional de cada país. De este modo, el ordenamien ordenamiento to penal se encuentra encuentra en una verdadera verdadera relación relación de subordinación respecto de la preceptiva constitucional, de suerte que cualquier modificación sustancial que experimente la Constitución debería ser seguido de una comple completa ta reform reformula ulació ción n de la norma normativ tivaa penal. penal. Y, en un campo campo más más restri restringi ngido, do, cualquier propósito de reforma de un sector del ordenamiento penal debe necesariamente respetar la totalidad de los límites que las normas constitucionales establecen respecto del ejercicio de la potestad punitiva. El estudio que a continuación se comenta es propio o natural a un Estado de Derecho, Social y Democrático. De Derecho en cuanto respetuoso de un ordenamiento jurídico que es producto de la manifestación de la voluntad soberana de la sociedad, libremente expresada, no a un sistema normativo impuesto, sea por la autoridad o un grupo. Entonces, el ejercicio del derecho de castigar se sujeta al derecho positivo. La modalidad de social subordina el ejercicio del ius puniendi del Estado a lo estrictamente necesario para mantener la coexistencia pacífica entre sus súbditos y proteger proteger los intereses intereses que éstos califican califican como fundamentales fundamentales (bienes jurídicos). jurídicos). Afirma el profesor Mario Garrido27 que el derecho penal no es un instrumento para asegurar el poder, sino para proveer a la paz social, y sólo en cuanto su empleo aparezca como imprescindible para alcanzar dicho efecto. La naturaleza democrática del Estado subordina la facultad de sancionar al más amplio respeto de los derechos fundamentales del hombre. Si bien la autoridad se ve compelida por los requerimientos sociales a prohibir determinadas conductas conminándolas con sanción, y aplicar esa sanción en su caso, debe hacerlo en forma que se lesionen lo menos posible los derechos inherentes al ser humano. En consecuencia el Estado de derecho supone el principio de legalidad o de reserva; El Estado social, el de intervención mínima y el de protección de bienes 26
En este punto seguiremos al profesor de la Universidad Católica de Valparaíso Luis Rodríguez Collao, en su apunte “Sobre la Potestad Penal del Estado”, materiales de clases. 27 Ob cit, p.30
jurídicos; el Estado democrático, los principios de humanidad, culpabilidad, proporcionalidad y resocialización. resocialización. 4.2.- Fuentes de los límites de la potestad penal.
Hasta la década de los años cuarenta, los límites de la potestad penal solían figurar figurar únicamente únicamente – y de modo bastante bastante somero – en los textos textos constituc constituciona ionales les de cada país. Desde fines de esa década, en cambio, se hizo costumbre incluir esas mismas garantías – y con un desarrollo notablemente mayor – en los instrumentos internacionales promulgados para la salvaguardia de los derechos del individuo. Entre tales instrumentos, cabe mencionar la propia Declaración Universal de los Derechos del Hombre Hombre (DUDH) (DUDH) de 1948, 1948, el Pacto Pacto Intern Internac acion ional al de Derech Derechos os Civile Civiless y Políti Políticos cos (PIDCP), el Convenio Europeo (CEDH) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). Especial importancia han adquirido los tratados internacionales sobre derechos humanos desde la reforma constitucional de1989, en razón a lo señalado en el artículo 5° inciso 2° de la CPR. Su establecimiento se realizó con el propósito de robustecer las garantías constitucionales y de reforzar el deber de resguardo que pesa sobre los órgano órganoss del Estad Estado, o, elevan elevando do a jerarq jerarquía uía consti constituc tucion ional al las dispos disposici icione oness de los tratados sobre derechos humanos. 4.3.4.3.- Lími Límites tes formal formales es de la potest potestad ad penal: penal: las manife manifesta stacio ciones nes del principio de legalidad.
Estos límites se refieren al principio de legalidad y sus manifestaciones, de carácter formal, porque dicen relación con la manera como el Estado ejerce su facultad de castigar: sólo puede hacerlo cuando una ley anterior a la ejecución del hecho describe a esa conducta como delito y precisa cuál es la pena que debe aplicarse a quien la realiza. La ley positiva debe cumplir una triple exigencia, que se sintetiza en las expresiones latinas: lex praevia, scripta y stricta. El principio de legalidad constituye el límite fundamental que la propia noción de Estado de Derecho impone a la potestad punitiva e incluye una serie de garantías que, genéricamente, pueden reconducirse a la imposibilidad de que el Estado intervenga penalmente más allá de lo que le permite la ley. Sin embargo, sabido es que la mera existencia de una ley no garantiza la plena vigencia del postulado de legalidad en la aplicación de una pena. De ahí que, para evitar que el principio de legalidad se trasforme en una mera declaración vacía de contenido, es necesario que la ley que sirve de fuente a la imposición del castigo reúna varios requisitos requisitos que, normalmente, normalmente, se expresan en la necesidad necesidad de que aquella sea sea escrita, previa a la realización del hecho que se pretende sancionar y estricta, esto es, que establezca claramente las características del hecho que se pretende sancionar. Si bien es común, entre los autores, afirmar que el principio de legalidad tiene antecedentes en el medioevo – y, aun, en la antigüedad clásica – prima el criterio según el cual dicho postulado, en la forma en que hoy se lo concibe, es fruto del movimiento movimiento liberal liberal que triunfa triunfa en la Revolución Revolución Francesa Francesa..28 En este sentido, y aun cuando cuando opera opera como como import important antee factor factor de seguri seguridad dad o de certez certezaa jurídi jurídica, ca, como como presupuesto para un trato igualitario de los ciudadanos y hasta como instrumento de prevención general, aquél ha de ser visto antes que nada como un instrumento de garantía del individuo frente a la actuación de los poderes estatales. De lo que se trata, en efecto, es de establecer un límite frente al ejercicio de la actividad sancionatoria, en cuya virtud la persona no se vea expuesta sino a la reacción penal establecida en una ley, única expresión legítima de la voluntad popular. Como instrumento de garantía, el principio de legalidad penal no sólo actúa como un límite frente a la actividad del órgano jurisdiccional, sino que también limita la actuació actuación n del Poder Ejecutiv Ejecutivo o e, incluso, la del propio Poder Legislativ Legislativo. o. La autoridad autoridad 28
El creador intelectual de este principio fue Fuerbach, que a su vez lo recogió de la Revolución Francesa, que lo consagró en el artículo 8° de la Declaración de Derechos del Hombre de 1789.
administrativa, en efecto, tiene cerrada la posibilidad de crear derecho penal, porque sus actos serán siempre de jerarquía inferior a la de las leyes penales; y el legislador, por su parte, tampoco es libre al momento de incriminar conductas delictivas, porque, por ejemplo, en virtud de aquel principio le está vedado regular hechos ocurridos con anterioridad al momento en que ejerce tal prerrogativa. Como ya lo anunciáramos, el principio de legalidad se proyecta en los tres campos fundamentales del ordenamiento jurídico-penal: desde el punto de vista del derecho penal sustantivo, se traduce en una exigencia de la ley respecto del delito y de la pena (la llamada garantía criminal y penal); desde el punto de vista del derecho penal adjetivo o procesal penal, implica una exigencia de la ley respecto del tribunal y del procedimiento (la llamada garantía procesal) y desde el punto de vista del derecho penal ejecutivo, importan una exigencia de ley respecto de la forma en que han de ejecutarse o cumplirse las penas (la llamada garantía de ejecución). Pensando, ahora, no en los campos concretos en que se proyecta el principio de legalidad, sino en la forma que asume esa proyección, la doctrina suele distinguir cuatro manifestaciones concretas de aquel postulado, a saber: principio de reserva de ley, principio de irretroactividad, principio de exclusión de la analogía y principio de taxatividad. 4.3.1.- El principio de reserva de ley (lex (lex scripta). scripta).
Implica que la ley (ordinaria)29 es la única fuente admisible en el campo del derech derecho o penal, penal, al menos menos en lo que respect respectaa a la tipifi tipifica cació ción n de delito delitoss y al establecimiento de sanciones. Como ya vimos, la norma positiva penal debe consistir en una ley formalmente dictada por los cuerpos colegisladores (Parlamento y Poder Ejecutivo), o sea con las formalidades y en el procedimiento señalado para su formación por la Constitución Política. 4.3.2.- El principio de exclusión de la analogía (lex (lex stricta). stricta).
Implica que en el ámbito del ordenamiento penal no tiene cabida la utilización del procedimiento analógico. La connotación garantista del principio de legalidad, obviamente, impide aplicar analógicamente las normas que fundamentan la responsabilidad penal o aquellas que la agravan en razón de determinadas circunstancias. 4.3.3.- El principio de irretroactividad penal (lex ( lex praevia). praevia).
Implic Implicaa que las leyes leyes penale penaless sólo sólo pueden pueden regir regir situa situacio ciones nes ocurri ocurridas das con poster posterior iorida idad d a su entrad entradaa en vigenc vigencia, ia, estand estando o prohib prohibido ido aplica aplicarla rlass con con efe efecto cto retroactivo, es decir, a situaciones acaecidas con anterioridad. Si bien es cierto que este postulado postulado suele vincularse vincularse primordialmente primordialmente con el fundamen fundamento to político político del principio de legalidad, es innegable que aquél cumple también un importante rol como garantía relativa a la imputación subjetiva del inculpado, en cuanto le asegura que no será responsabilizado por hechos o situaciones que no estuvo en condiciones de prever al momento de actuar. Excepcionalmente, si la ley promulgada con posterioridad al hecho es más favorable para el imputado, esto es, cuando exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, esa ley ha de aplicarse no sólo a los hechos posteriores, sino también a aquellos actos realizados antes de su promulgación.30 4.3.4. 4.3.4.-- El princi principio pio de taxati taxativid vidad, ad, tipici tipicidad dad o determ determina inació ción n (lex stricta). stricta).
Implica que las leyes penales han de ser redactadas en términos estrictos y precisos, de modo que no den lugar a dudas acerca de la situación que pretenden regular. El principio de legalidad, por cierto, carecería de toda eficacia si bastara con
29
En España las normas penales se cuentan entre aquellas que requieren de ley orgánica, lo que implica una exigencia de quórum más elevado que el normal, para los efectos de su aprobación. 30 Artículos 19 N° 3 inciso 7° de la CPR y 18 del CP.
cumplir la formalidad de que el delito y la pena estuvieran previamente establecidos establecidos en una ley, y no se exigiera, al mismo tiempo, que ésta precisara nítidamente el hecho sancio sancionad nado o y la pena pena corres correspon pondie diente nte.. La idea idea de taxati taxativid vidad ad es, por tanto, tanto, un complemento indispensable para la plena vigencia del postulado de legalidad penal, y se cumple en la medida en que la ley que sirve de fuente a la incriminación no dé lugar a más de una interpretación acerca de la conducta que en cada caso se sanciona, y en la medida, también, en que esta última se exprese a través de un verbo autodenotativo, es decir, que indique por sí mismo cuál es el comportamiento humano que trasunta. Las descripciones vagas o demasiado generales no cumplen con el mandato de determinación, como tampoco lo cumplen las sanciones no precisadas en cuanto a su naturaleza, duración y modalidades de ejecución. Este principio busca seguridad jurídica (el ciudadano conoce con anticipación las conductas prohibidas) y garantía política (el estado no puede amenazar a las personas con otras penas que las que han sido previamente determinadas). 4.4.- Consagración constitucional constitucional de la legalidad penal.
La Constitución chilena consagra la totalidad de las garantías que van implícitas en al idea de legalidad penal. El artículo 19 N° 3 inciso 7° de la CPR, en efecto, dispone que “ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración..”. Este precepto consagra el monopolio de la ley tanto en lo que respecta al hecho delictivo como a la pena (las llamadas garantías criminal y penal). Consagra, asimismo, la llamada garantía jurisdiccional, al disponer en su inciso 5°, que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proces proceso o previo previo legalm legalment entee tramit tramitado ado”; ”; hace hace suya, suya, de ese modo, modo, la exigen exigencia cia de lega legalilida dad d tant tanto o en orde orden n al proc proced edim imie ient nto o conf confor orme me al cual cual son son impu impues esta tass las las sanciones penales, como en lo que respecta al tribunal encargado de aplicarlas. Si bien es cierto que la Constitución no menciona expresamente la garantía de ejecución, ella, sin lugar a dudas, se deduce de la propia garantía penal, puesto que si la sanción ha de estar prevista en el texto de una ley, lógico es suponer que, no distinguiendo la norma, tal exigencia se refiere tanto a la naturaleza de la pena como a la forma en que ésta ha de ser aplicada o ejecutada. Además, puesto que la ejecución peni penite tenc ncia iari riaa es, es, en Chil Chile, e, comp compet eten enci ciaa del del juez juez de gara garant ntía ía y de la auto autori rida dad d administrativa, ésta queda indudablemente, sometida al requerimiento genérico de legalidad contenido en el artículo 7° inciso 1° de la propia Constitución. Finalmente los incisos 7° y 8° del N° 3 del artículo 19 de la CPR garantizan el principio de reserva de ley, de exclusión de analogía, de retroactividad y taxatividad. 4.5.- Excepciones al principio de legalidad. 31
Como todo principio el de legalidad tiene excepciones, que de algún modo afectan al imputado, toda vez que desplazan la garantía del ámbito legislativo al jurisdiccional. Se consid considera eran n como como excepc excepcion iones es al princ principio ipio de legali legalidad dad las medida medidass de segu seguri rida dad, d, la anal analog ogía ía a favo favorr del del impu imputa tado do,, los los tipo tiposs abie abiert rtos os y las las cláu cláusu sula lass generales. 4.5.1.- Medidas de seguridad.
Se utilizan por el Estado para prevenir la comisión de delitos; no responden al principio de culpabilidad, sino al de peligrosidad. Se aplican al sujeto que se considera peligroso para la sociedad, atendidas sus circunstancias personales, como una manera de prevenir la realización de hechos ilícitos. A diferencia de la pena que tiene como antecedente la ejecución de un hecho, la medida de seguridad encuentra su antecedente en el estado de peligrosidad de un 31
Seguiremos en este punto al profesor Mario Garrido Montt, ob cit, p. 35 y siguientes.
sujeto, estado que es muy complejo de tipificar. Se dificulta así el cumplimiento del mandato de determinación por parte del legislador, lo que permite sostener a la doctrina que las medidas en cuestión se contraponen al principio de legalidad. Esa dificultad se evidencia de manera ostensible en algunas medidas, como aquella que somete a un sujeto a tratamiento médico (drogadicto, loco o demente), que puede provocar su internación en un establecimiento hospitalario por tiempo indeterminado, ya que que la medi medida da qued quedaa suje sujeta ta a la dura duraci ción ón del del trat tratam amie ient nto o indi indica cado do por por los los facultativos. Para superar en parte esta situación se propone exigir al legislador, cuando adopte una medida de esta índole, que sea para enfrentar circunstancias graves y de trascendencia, y se preocupe de imponer la medida con cierta determinación en su duración; en todo caso, únicamente podrá aplicarse a aquel sujeto cuya peligrosidad se evidencie por la comisión de hechos calificados como delictivos por la ley. En otros términos, términos, procedería procederían n exclusiv exclusivament amentee como medidas medidas postdelict postdelictuales uales,, nunca nunca como 32 predelictuales. 4.5.2.- Analogía “in bonam partem”.
Ya señala señalamos mos que el princi principio pio de legali legalidad dad en nuestr nuestro o derech derecho o impide impide la posibilidad de aplicar una ley por analogía en contra del afectado; no obstante, no existe prohibición para emplear la analogía en su favor, porque no se afectan sus derechos ni sus garantías. Para Para una mejor mejor compre comprensi nsión ón del tema, tema, el profes profesor or Garri Garrido do efe efectú ctúaa una necesaria distinción entre la aplicación de una ley por analogía (integración legal) y la interpretación de una ley por analogía. La interpretación por analogía es la búsqueda de un sentido del texto legal que se halle dentro de su sentido literal posible, así por ejemplo cuando se habla de descendientes en el parricidio, se comprende al nieto por ser análogo a los descendientes. O sea, interpretar por analogía una norma penal es aplicarla en uno de los sentidos que ella tiene conforme a su tenor literal, porque ese sentido es análogo al que también tienen otras disposiciones legales semejantes. En tanto que la aplicación analógica de una ley es algo distinto: en el hecho es salvar vacíos legales, crear una norma jurídica inexistente para un caso determinado; por ello es una fuente creadora primaria o directa del derecho, lo que en el ámbito penal está prohibido por el principio de legalidad. En efecto, la aplicación por analogía supone el uso de una norma penal en una situación categóricamente no comprendida por ella – en ninguno de los posibles sentidos que se desprenden de su texto -, pero análoga a otra situación sí comprendida por esa norma (como pretender aplicar el parricidio a la muerte provocada por un conviviente en contra del otro, situación no considerada en el artículo 390 del CP, pero muy semejante a la hipótesis de la muerte que un cónyuge le causa al otro, que sí comprende). En esta oportunida oportunidad d no nos interesa la interpret interpretación ación por analogía analogía de la ley, que es legítima. La aplicación analógica de una ley puede ser de dos clases: in bonam partem e in malam partem. La analogía in malam partem va en contra del imputado, porque autoriza la creación de figuras penales inexistentes o la agravación de su punibilidad, restri restringi ngiend endo o las zonas zonas de libert libertad ad indivi individua duall y contra contrapon ponién iéndos dosee al princi principio pio de legalidad, por ello se encuentra prohibida. La analogía in bonam partem, al contrario, restringe el ámbito de lo punible y amplía los espacios de libertad de las personas (reconociendo, por ejemplo, circunstancias de justificación o de atenuación de culpabilidad con fundamento en principios generales del derecho o aspectos normativos teleológicamente entendidos). No contraviene el principio de legalidad. 4.5.3.- Tipos abiertos. 32
En Chile la aplicación de medidas de seguridad en proceso penal se encuentra reglamentada en el párrafo 1° del Título VII del CPP.
Si la regla es la determinación de los tipos penales, excepcionalmente puede suce sucede derr que que resu result ltee difí difíci cill el cump cumplilimi mien ento to de tal tal obli obliga gaci ción ón y no se haga haga una una descripción esmerada del comportamiento prohibido. En estas circunstancias el intérprete se enfrenta a un tipo incompleto, que para precisar requiere de complementos que el jurista debe proveer. Si bien bien esta esta labor labor la deben deben cumpl cumplir ir normal normalmen mente te los jueces, jueces, en los tipos abiertos sucede que se sobrepasa el nivel de garantía del principio de legalidad, debido a que la descripción legal carece de la determinación adecuada del núcleo fundamental de la materia prohibida, lo que obliga a complementarla no sólo cuantitativamente, sino cualitativamente. Ejemplo tradicional de tipo abierto es el descrito en el N° 16 del artículo 494 del CP. Entre los tipos abiertos se mencionan particularmente los delitos de omisión impropia y los culposos. Los primeros deben ser integrados con la posición de garante y los segundos con la determinación de qué se entiende por falta de cuidado, qué constituye la esencia de la negligencia e imprudencia. 4.5.4.- Cláusulas generales.
Se empl emplea ean, n, a vece veces, s, en la conf config igur urac ació ión n de los los tipo tiposs pena penale les, s, fórm fórmul ulas as generalizadoras en la descripción de los factores típicos de un grupo de casos, con fuertes componentes de orden valorativo, con el objetivo de adaptar dichos tipos a las cambiantes exigencias político-criminales. Así Así ocur ocurri rió ó en la Ley Ley N° 12.9 12.927 27,, sobr sobree Segu Seguri rida dad d del del Esta Estado do,, al util utiliz izar ar expresiones como contra “la soberanía nacional”, “la seguridad pública”, el “orden constitucional” y semejantes. Se critica esta técnica legislativa; su ambigüedad para determinar las actividades que se sancionan es calificada como atentatoria al principio de legalidad. No obstante, es inevitable reconocer que – hasta el momento momento – no se ha encontrado otra manera de legislar más satisfactoria y que, al mismo tiempo, cumpla los objetivos perseguidos. 4.6.- Límites materiales de la potestad penal. 4.6.1.- El principio de intervención mínima.
Puesto que el ejercicio de la potestad penal implica privación o limitación de alguno de los derechos fundamentales de la persona, la intervención del Estado en esta materia sólo es legítima a condición de que no se extienda más allá de lo estrictamente necesario, en procura del objetivo central de su actuación, cual es la protección del orden social a través de al tutela de los bienes jurídicos fundamentales para la convivencia de los individuos. Al decir de Ferri,33 el Estado tiene la obligación de aplicar una política social positiva, en el sentido de concretar sus fines sin recurrir a medidas represivas; si esa política no logra los resultados perseguidos, debe echar mano a los recursos y medidas de orden civil y administrativo aconsejables, y sólo cuando éstos fracasan ha de recurrir a la sanción penal. Por consig consiguie uiente nte,, el derech derecho o penal penal es un recurs recurso o que corres correspon ponde de usar usar únicamente cuando se han agotado los demás medios que pueden emplearse para evitar comportamientos socialmente negativos y que afecten gravemente la paz y el orden. Al Estado le corresponde evitar todo abuso en el empleo de este poderoso instrumento; si abusa de él, lo desnaturaliza y transforma en un arma inefectiva, que pierde su calidad de recurso de excepción. Al generalizar su aplicación el Estado se coloca en la imposibilidad real de hacerlo cumplir; si buena parte de las infracciones legales constituyeran delitos, no habría policía, tribunales ni cárceles suficientes para castigar a todos los responsables. 33
Citado por Garrido, ob cit, p.40.
El derech derecho o penal penal tiene, tiene, por tanto, tanto, el caráct carácter er de última ratio, de recurso extremo. La idea de intervención mínima está presente en una serie de postulados que, en estricto rigor, constituyen manifestaciones de aquel principio general: la utilidad de la interv intervenc ención ión penal, penal, la subsid subsidiar iaried iedad ad del derech derecho o penal; penal; su fragme fragmenta ntarie riedad dad y el llamado principio non bis in idem. a.- Utilidad de la intervención penal.
Si el derecho penal de un estado social se legitima sólo cuando protege a la socied sociedad, ad, perder perderáá su justif justifica icació ción n si su interv intervenc ención ión se demues demuestra tra inútil inútil,, por no contribuir al propósito de evitar la comisión de delitos. Desde que la conminación con pena de una conducta deja de ser útil para la protección de un bien jurídico, cesa la conveniencia de recurrir al derecho penal, porque su aplicación no cumpliría con su finalidad tutelar, o sea proteger bienes jurídicos para mantener una coexistencia pacífica. b.- Subsidiariedad del derecho penal.
Las sanciones penales dejan de ser necesarias cuando el propósito de proteger a la sociedad puede conseguirse por otros medios, que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos para los derechos de la persona. Es, en el fondo, una exigencia de economía social coherente con la lógica del concepto de Estado democrático que debe buscar el mayor bienestar posible con el menor costo social. De ahí que la legitimidad de la pena estará condicionada a la inexistencia o ineficacia de otros medios menos lesivos, por ejemplo: sanciones civiles o administrativas, respecto de los cuales aquélla asume un rol estrictamente subsidiario. c.- fragmentariedad del derecho penal.
El postulado del carácter fragmentario del derecho penal significa que éste no ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes jurídicos individuales o colectivos, sino sólo las modalidades más graves o peligrosas para ellos. La pena es el medio coercitivo más grave de que dispone el Estado y, por esto mismo, ha de reservarse para las situaciones de mayor intolerancia social. Es el derech derecho o genera general, l, en partic particula ularr sector sectores es del mismo mismo (civil (civil,, comerc comercial ial,, laboral, etc.), los que establecen y regulan las relaciones (derechos y obligaciones) entre los miembros de la comunidad y de éstos con el Estado, y es el incumplimiento o infracción de esas relaciones las que dan origen a las ilicitudes (antijuridicidad). El incump incumplim limien iento to de tales tales obliga obligacio ciones nes contra contravie viene ne el derech derecho, o, y por ello ello es una conducta antijurídica. Pues bien, el Estado selecciona parte de esa antijuridicidad para elevarla a la categoría de delito. Esta selección depende de los bienes jurídicos en juego y de la forma cómo se atenta en contra de los mismos. Entonces es sólo una porción de lo antijurídico lo que recoge el derecho penal. El derecho penal no es el creador de la antijuridicidad, son las demás áreas del derecho las que la crean. Matar a otro es un acto antijurídico porque se contrapone al ordenamiento normativo, pues la Carta Fundamental y las leyes civiles, sanitarias, etc. etc.,, prot proteg egen en la vida vida;; lo que que hace hace el dere derech cho o pena penall es impo impone nerr sanc sanció ión n a la transgresión de esa protección. Esta forma de ser del Derecho Penal, esto es recoger parcelas o fragmentos de lo que es antijurídico, le da el carácter de un derecho fragmentario. En consecuencia, si bien todo delito es antijurídico, no todo hecho antijurídico es delito. d.- Principio non bis in idem. idem.
Con esta fórmula la dogmática penal alude al principio según el cual un mismo hecho no debe ser objeto de doble sanción; o una misma circunstancia, de doble ponderación. Esta exigencia supone, en primer término, la necesidad de reestablecer un marco penal único para cada conducta, de manera que su autor no se vea expuesto, por ejemplo, a la imposición conjunta de una sanción penal y de una sanción administrativa. Supone, también, la necesidad de no ponderar un mismo antecedente
en más de una oportunidad, de modo que, por ejemplo, aquél no sea considerado para decidir cuál es el delito que se configura y, además, para agravar la responsabilidad del autor del delito. 4.6.2.- El principio de lesividad (o de nocividad).
Este postulado, llamado también de necesaria afectación de bienes jurídicos, implica que la intervención penal es legítima sólo en cuanto efectivamente se oriente a la tutela de un bien jurídico valioso, es decir, de un interés, individual o colectivo, fundamentales para la convivencia social, trascendentes, como la vida, la salud, la libertad, el patrimonio, etc.. En otras palabras, representa un límite a la actividad del legislador, ya que éste sólo puede tipificar como delito aquellas conductas que afecten un interés que reúna las condiciones necesarias para ser objeto de tutela penal. Queda así descartada la posibilidad de que el órgano legislativo utilice la vía penal para proteger o fomentar valores estrictamente morales o ideológicos. El requisito de lesividad, sin embargo, no supone necesariamente que el bien jurídico haya sido afectado o atacado en sentido material, porque incluso el simple peligro a que se vean expuestos los bienes jurídicos, en especial aquellos de mayor entidad, justifica la intervención penal. La exigencia de lesividad, por otra parte, en modo alguno significa que la afectación del bien jurídico sea el único antecedente determinante del surgimiento de responsabilidad penal o de la gravedad de la pena asignada a un delito. Al tipificar un comportamiento humano, o al establecer cualquier consecuencia penal, el legislador no ha de considerar únicamente el disvalor que va implícito en la afectación del bien jurídico (comúnmente denominado disvalor de resultado), sino que también ha de tomar en cuenta la gravedad que encierra la actuación del delincuente (disvalor de acción). De ahí que no todas las conductas que atentan contra un mismo bien jurídico deban necesariamente ser sancionadas como delito (lo serán únicamente aquellas que revistan una especial gravedad). Y que, entre las varias conductas delictivas orientadas a la protección de un mismo bien jurídico, no todas tengan necesariamente que conminarse con idéntica pena (lógicamente, (lógicamente, tendrán una una sanción más más severa aquellas aquellas que atenten más gravemente en contra de dicho interés). 4.6.3.- El principio de imputación subjetiva.
Expresa el conjunto de condiciones personales necesarias para la imposición de una pena. Entre tales condiciones figuran: la posibilidad de atribuir dolo o culpa al autor de la conducta delictiva; su aptitud para captar la ilicitud del acto ejecutado (imputabilidad); el conocimiento concreto acerca de la ilicitud de la conducta y un margen razonable de libertad para optar entre la actuación delictiva y un comportam comportamiento iento ajustad ajustado o a derecho derecho (exigibilida (exigibilidad). d). Todas Todas estas exigencias exigencias pueden resumirse en el requerimiento general de que el individuo sea tratado como un ser racional y libre, y no como mero causante de un cierto resultado antijurídico. No es suficiente, entonces, la constatación de que la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico tuvo como causa la actividad del imputado: la simple atribución objetiva de un hecho no lo hace merecedor de la reacción penal del Estado; tampoco determina determina la necesidad necesidad de tal reacción. reacción. Es preciso, preciso, además, además, que ese hecho hecho se le pueda reprochar. La exigencia de imputación subjetiva tiene tres importantes proyecciones a nivel de la responsabilidad penal que afecta al autor de un hecho delictivo: a.- El principio de responsabilidad personal.
Según este postulado las consecuencias del delito sólo pueden hacerse efectivas en el individuo que hubiere tenido intervención personal en el hecho (no pudiendo afectar a terceros) y sólo en un individuo de la especie humana, descartándose la posibilidad de responsabilizar penalmente a los entes colectivos. b.- El principio de responsabilidad por el hecho.
Implica que las personas sólo han de responder penalmente por las conductas que hubieren ejecutado, y no por actitudes internas (como las simples convicciones) o por condiciones de índole personal. c.- El principio de inocencia o la presunción de inocencia.
Implica que todo individuo debe considerarse inocente y ser tratado como tal, mientras no se emita un pronunciamiento de condena en su contra. En otras palabras, las consecuencias penales derivadas de un delito (que se traducen en limitación de derechos personales), sólo pueden ser impuestas o aplicadas una vez que se haya establecido la culpabilidad de su autor. 4.6.4.- El principio de proporcionalidad.
Esta representado por la necesaria proporción o equivalencia que ha de existir entre la gravedad gravedad del hecho que motiva motiva la reacción reacción punitiva punitiva y la intensidad intensidad de esta última última.. El princ principi ipio o de propor proporcio ciona nalid lidad, ad, en el fondo fondo es un comple complemen mento to de los postulados de intervención mínima, de lesividad y de imputación subjetiva, porque la proporción entre delito y pena ha de establecerse, precisamente, sobre la base de los criterios que dan vida a esos tres principios. El principio de imputación subjetiva, en efecto, exige que sólo pueda culparse al autor de la lesión por la que se le castiga. Sin embargo, los mismos parámetros que han de tomarse en cuenta para decidir si hay o no culpabilidad, también deben ser utilizados para graduar la responsabilidad del culpable. De manera que al establecer o aplicar una pena, siempre habrá de considerarse la posición anímica del sujeto; el grado de su imputabilidad; la intensidad del conocimiento de la ilicitud y el grado de libertad con que aquél hubiere actuado. Asimismo, desde el punto de vista de la lesión al bien jurídico (lesividad), la importancia que éste revista y la intensidad del ataque que se dirige en contra del mismo, mismo, como como igualm igualment entee la mayor mayor o menor menor necesi necesidad dad de la interv intervenc ención ión penal, penal, también son factores que han de ser considerados al momento de decidir sobre la aplicación de una pena.34 4.6.5.- Principio de resocialización.
Las penas, penas, por su propia propia natura naturalez leza, a, const constitu ituyen yen un castig castigo, o, lo que hace hace aconsejable que en su aplicación se eviten los efectos concomitantes que les son inherentes: el aislamiento social del condenado y la separación de su ambiente familiar y laboral. De modo que en la ejecución de la pena ha de impedirse que el sentenciado pierda contacto con la comunidad, en especial con la que le es más próxima: su familia, su trabajo, sus amistades. En ese ámbito ha de entenderse el concepto de resocialización, como forma de reintegrar a su medio al condenado, o sea, en sentido positivo, sin interrumpir su particular manera de participar en la comunidad (participación social). La resocialización no es un sistema destinado a la manipulación del condenado; al contrario, se debe respetar su individualidad; de allí que las medidas que en ese sentido se adopten por la autoridad han de contar con su consentimiento.35 El carácter segregador de las penas privativas de libertad evidencia la conveniencia de emplear “medidas alternativas”, cuya aplicación debería generalizarse, de modo que las sanciones que afectan a la libertad en el hecho pasarán a constituir un sistema subsidiario, que, como último y extremo recurso punitivo, se usarán única y excepciona excepcionalment lmentee cuando cuando se presentan presentan como inevitable inevitables. s. Resultan Resultan interesant interesantes es en este sentido las salidas alternativas de suspensión condicional del procedimiento y acuerdos reparatorios que concibe el nuevo ordenamiento procesal penal. También lo es la mediación utilizada en algunos países para evitar que los conflictos interpersonales degeneren en asuntos penales. 4.7.- Consagración constitucional de estos límites de la potestad penal del Estado. 34 35
Artículo 69 del CP. En este sentido el profesor Garrido, ob cit, p.50 y 51.
El artículo 1° de la CPR, ubicado dentro del capítulo denominado “Bases de la Institucionalidad”, dispone: “Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Si bien es cierto que la inclusión de este precepto obedece a la reacción del constitucionalismo de postguerra en contra de los excesos de que fue testigo la humanidad durante la primera parte del siglo XX, su alcance, en modo alguno, ha de ser restringido al simple propósito de reafirmar la vigencia de los derechos fundamentales de la persona. Sus proyecciones, en efecto, son mucho más vastas, porque la dignidad humana es proclamada como base de la institucionalidad, lo cual quiere decir, por una parte, que aquella se erige como principio básico del ordena ordenamie miento nto jurídi jurídico, co, esto esto es, le confie confiere re un sentid sentido o propio propio,, condic condicion ionand ando o su interpretación y aplicación; y, por otra parte, es fuente de legitimidad (y, al mismo tiempo, un límite) de la actuación de los poderes públicos. Este último aspecto aparece suficientemente resaltado si se considera que el artículo 5°, inciso 2° de la CPR dispone que “el ejercicio de la soberanía reconoce como como lim limitac itación ión el respet respeto o de los derech derechos os esenci esenciales ales que emanan emanan de la naturaleza humana”, añadiendo, enseguida, que “es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes” .
Así, pues, la inclusión del concepto de dignidad humana en preceptos autónomos y estrechamente vinculados con la noción de Estado de Derecho, constituye una base normativa que se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico y que no puede ser ignorada por el Poder Legislativo, al momento de formular las leyes; ni por el órgano jurisdiccional, al interpretar y aplicar el derecho positivo; ni, tampoco, por la doctrina al momento de formular sus elaboraciones dogmáticas. Y si lo anterior es válido respecto de todos los sectores del ordenamiento jurídico, lo es especialmente en relación con el derecho penal, cuyo contenido es el que más estrechamente se vincula con el ámbito de protección inherente a la dignidad de la persona. El valor de la dignidad humana, en efecto, subyace en la totalidad de las garant garantías ías que norma normalme lmente nte se propon proponen en como como límite límitess al ejerci ejercicio cio de la potest potestad ad punitiva del Estado. Desde luego, está presente en la idea de legalidad, y en las manifestaciones que generalmente se asocian a ella, como son el principio de taxatividad (determinación o tipicidad) y el principio de irretroactividad. Porque es indudable que tras la exigencia de que los delitos y las penas tengan como fuente exclusiva una ley – y, más aun, una ley previa y determinada – está también la idea de certidumbre acerca de la materia de la prohibición, lo cual entronca con la necesidad de tratar a las personas conforme a su condición de seres humanos, capaces de prever las consecuencias de sus actos y de ajustar sus actuaciones conforme a dicha previsión. Subyace, también, la idea de dignidad humana en el principio de intervención mínima, porque, si el ejercicio del poder penal importa, cuando menos, el riesgo de un atentado atentado en contra contra de la dignidad del individuo, individuo, lógico es que el Estado, Estado, conforme al imperativo constitucional de servir a la persona y de no obstaculizar las condiciones para para su pleno pleno desarr desarroll ollo, o, reserv reservee la aplica aplicació ción n de aquél aquél instru instrumen mento to coerci coercitiv tivo, o, únicamente para aquellas situaciones límites en las cuales no quede otro camino que utilizar el recurso a la pena. Es esta, también, la idea que está presente en la relación dignidad humana – proporcionalidad de la pena, puesto que en el evento de ser necesaria la intervención penal, el imperativo de respeto por la dignidad personal que pesa sobre el Estado, obliga a éste a no ir más allá de lo que en estricta justicia aparezca como equivalente a la gravedad de al ofensa. Sin contar con que tras la idea de proporcionalidad, también está presente la necesidad de no instrumentalizar a la persona, para la obtención de
fine finess soci social ales es,, peli peligr gro o este este últi último mo que que sólo sólo se evit evitaa en la medi medida da en que que haya haya correspondencia entre la infracción y el castigo. Por lo que respecta al principio denominado de lesividad es preciso tener en cuenta, en primer término, que el ser humano, por su condición de tal, posee un núcleo de libre desarrollo de la personalidad en el que la coacción estatal no puede penetrar y que ese núcleo, por cierto, no se respetaría si se castigaran simples actitudes internas o hechos exteriores carentes de lesividad. Desde otra perspectiva, el resultado vulneratorio de la dignidad en que suele traducirse el ejercicio de la potestad punitiva, exige que ésta se ejercite del modo más restrictivo posible, y la medida de esto esto último último,, sólo sólo puede puede darla darla el hecho hecho de existi existirr un bien bien jurídi jurídico co necesi necesitad tado o de protección. Pero la idea de dignidad humana no sólo se proyecta sobre el tema del bien jurídico del modo anteriormente descrito, sino que también se manifiesta en el proceso de selección de los intereses que se consideran dignos de protección y en la forma en que el legislador penal asume dicha protección. La plena vigencia del principio de dignidad dignidad de la persona exige, exige, en efecto, que sólo sean sean elevados elevados a la categoría de bienes jurídicos aquellos intereses que sean inherentes a la persona o que resulten necesarios para su pleno desarrollo espiritual y material, incluyendo, por cierto, sus posibilidades de actuación en la vida social. Y limita, también, la libertad del legislador en cuanto sólo puede considerar aquellas posibilidades de lesión que efectivamente operen en desmedro de la dignidad del individuo y que se concreten en hechos externamente apreciables. En relación con el principio de imputación subjetiva, por último, todas las manifestaciones que en torno a él suele destacar la doctrina, tienen como base el imperativo de tratar al ser humano conforme a su condición de tal. En otras palabras, de considerar que sus actos siempre están presididos por una finalidad y no tratarlo como como simple simple causa causa mecáni mecánica ca de unos unos result resultado adoss que se consi consider deran an indese indeseab ables les (exigencia de dolo o culpa); de considerar, asimismo, que es un ser capaz de captar la ilicitud de los actos y de adecuar su comportamiento conforme a ese conocimiento (imput (imputabi abilid lidad, ad, conoci conocimie miento nto de la ilicit ilicitud) ud);; de consid considera erarr que sus actos actos no son mecánicos, sino que están siempre presididos por una motivación (exigibilidad) y de no responsabilizar a un sujeto por actuaciones respecto de las cuales no tuvo dominio (principio de responsabilidad personal). En suma, puede considerarse considerarse que, en Chile, Chile, la totalidad de los límites materiales de la potestad penal (y lo propio cabe decir de los límites formales), tienen sustento en las disposiciones de la Carta Fundamental que proclaman el valor de la dignidad humana. Sin perjuicio de lo anterior, debe entenderse que tanto el principio de lesividad como el de imputación subjetiva tienen, entre nosotros, una consagración específica en la norma del artículo 19 N° 3 inciso 6° de la CPR, el cual prohíbe al legislador presumir de derecho la responsabilidad criminal. Porque ante la imposibilidad lógica de presumir una entidad eminentemente jurídica (como es la responsabilidad), debe necesariamente entenderse que la norma está referida, no a la responsabilidad en sí mism misma, a, sino sino a sus sus pres presup upue uest stos os,, entr entree los los cual cuales es se cuen cuenta ta la tota totalilida dad d de los los elementos de la noción de delito, incluida la ilicitud y la culpabilidad. Existe, asimismo, consagración expresa de los principios de responsabilidad personal y de responsabilidad por el hecho en el propio artículo 19 N° 3 inciso final de la CPR, en cuanto exige que los tipos han de ser estructurados sobre la base de una conduc conducta. ta. Y un recono reconocim cimien iento, to, tambié también n expres expreso, o, del princi principio pio de presu presunci nción ón de inocencia en el artículo 14 párrafo segundo del PIDCP, y en el artículo 8° párrafo segundo de la CADH.
4.8.- Los principios orientadores de la Reforma Penal.36
La necesidad necesidad de una modernización modernización completa completa y sistemáti sistemática ca de nuestro nuestro Código Código Penal de 1874, algunas de cuyas disposiciones parecen hoy en día provenir de los “tiempos remotos”, reclamada con más o menos énfasis por buena parte de la doctrina nacional, que recoja no sólo el sentir de los juristas al respecto, sino sobre todo la evolución evolución de nuestra nuestra comunidad comunidad tanto internamen internamente te como en su cada vez mayor vinculación a un mundo estrechamente interrelacionado interrelacionado es cada vez más urgente. Una somera mirada al listado de las numerosas y parciales reformas sufridas por el Código Penal hoy vigente y a los cientos de disposiciones penales dispersas en tantas otras leyes penales especiales, permite no sólo justificar la necesidad de una pronta pronta sistem sistemati atizac zación ión y modern moderniza izació ción n del Código Código,, sino sino tambié también n demues demuestra tra que, que, aunque este trabajo no se haga, de todas maneras la comunidad buscará formas de adecuar la legislación a sus necesidades, con el problema consiguiente de la dispersión normativa y las incoherencias e inconsistencias que ello conlleva. El considerando 2° del Decreto N° 443 de 12 de junio de 2003 del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 4 de julio de ese mismo año, que crea la Comisión Especial Asesora del Ministerio de Justicia denominada “Comisión de Estudio Para la Elaboración de un Anteproyecto de Código Penal o Comisión Foro Penal” pone especial énfasis en lo anterior, al señalar que un Nuevo Código Penal se hace necesario si se toman en cuenta factores como “la antigüedad y parcial caducidad de buena parte de la normativa vigente desde 1874; las disfuncionalidades derivadas de la descodificación, dispersión y falta de coherencia o sistematicidad que caracteriza a la legislación penal actual”. A lo que agrega que “para su óptimo funcionamiento”, el nuevo sistema procesal penal “requiere una revisión integral de la legislación penal vigente”. Por las razones anteriores, el Ministerio de Justicia ha encargado a la mencionada Comisión Foro Penal la tarea de entregar, en diciembre de 2004, un anteproyecto de Código Penal para la Nación. La Comisión aprobó los siguientes principios orientadores de la reforma penal: a.- La proliferación excesiva de tipos penales es desaconsejable porque erosiona tanto las condiciones de legitimidad como de efectividad del derecho penal. b.- El legislador debe limitarse a incriminar hechos perjudiciales especialmente graves y socialmente intolerables. Debe evitarse recurrir a la ley penal si hay medios disp dispon onibl ibles es de otra otra natu natura ralez lezaa meno menoss grav gravos osaa y apto aptoss para para hace hacerr fren frente te a las las conductas prohibidas. c.- Sólo la ley puede imponer una sanción penal, debiendo describir claramente las conductas a las que deba aplicarse y sin que nunca pueda extenderse por analogía a hechos que no reúnan todos los requisitos legales previstos para su castigo. Se permite, sin embargo, la analogía que favorece al imputado. d.- Las sanciones penales sólo se aplicarán a hechos ocurridos con posterioridad a su public publicaci ación, ón, salvo salvo que sus dispos disposici icione oness redund redunden en en un tratam tratamien iento to más favorable para el hechor, por supresión o mitigación de la sanción. El hechor será oído en lo que respecta a la apreciación de la ley que le sea más favorable, sin que su opinión deba seguirse obligatoriamente por el tribunal. e.- Los delitos cometidos por menores deben ser regulados por un estatuto jurídico diferente del aplicable a los adultos, que, en todo caso, debe considerar al menos las mismas garantías y derechos que rigen para éstos. Tanto el catálogo de conductas punibles como las sanciones aplicables deben ser proporcionalmente menos gravosos que los vigentes para los adultos. 36
Jean Pierre Matus Acuña, en artículo denominado “El Foro Penal y la Parte General del Anteproyecto de Nuevo Código Penal”, publicado en el Boletín del Centro de Estudios del Derecho de la Escuela de Derecho de la Universidad Católica del Norte, sede Coquimbo, año 2 N° 5, enero de 2004, páginas 5 y siguientes.
f.- De establecerse un sistema de medidas de seguridad o corrección, no podrán aplicarse tales medidas sino a quienes sean incapaces de conformar su conducta a la norma, norma, y sólo en cuanto cuanto hayan incurrido incurrido previamente previamente en un hecho ilícito en condic condicion iones es en que a cualqu cualquier ier person personaa hubies hubiesee sido sido exigib exigible le evitar evitarlo. lo. No podrá podrá aplicarse al mismo tiempo y por un mismo hecho una pena y una medida de seguridad o corrección. La aplicación de medidas de seguridad y protección debe estar sujeta a garantías y controles equivalentes a los vigentes para las penas. g.- No podrá podrá impone imponerse rse pena pena por pensa pensamie miento ntos, s, intenc intencion iones, es, opinio opiniones nes o estados, estados, caracterí característic sticas as o circunst circunstancia anciass de las personas personas,, sino sólo por conductas conductas perjudiciales, graves y socialmente intolerables. h.- Asimismo, no podrá imponerse pena por conductas realizadas en privado que no afecten a terceros. i.- No podrá imponerse pena sino a aquéllos que hayan realizado los hechos tipificados por la ley como delitos, con intención, aceptación, previsión o al menos imprudencia o negligencia respecto del hecho. Al momento de establecer las penas aplicables al hecho, la ley debe distinguir la distinta gravedad de las situaciones en que a su respecto puede encontrarse el hechor. j.- Tampoco podrá imponerse pena cuando quien ha realizado la conducta delictiva lo ha hecho privado de libertad interna de decisión, por encontrarse en grave riesgo, en extrema necesidad, en situación de error invencible de cualquier naturaleza o en otras circunstancias circunstancias semejantes. k.- La ley deberá prever un rango de magnitud adecuado u opciones penales alternati alternativas vas para que el tribunal tribunal que debe imponer sanción sanción pueda aplicar, aplicar, en naturaleza, duración o monto, la más apropiada para cada caso. l.- No podrán establecerse penas ni medidas de seguridad o corrección que tengan carácter cruel, inhumano o degradante. m.- Quedan prohibidas la pena de muerte, las de tortura, mutilación, marcación y todas aquellas que hubieren de aplicarse compulsivamente en el cuerpo de la persona. n.- Queda Quedan n igualm igualment entee prohi prohibid bidas as las penas penas perpet perpetua uass y, respec respecto to de las temporales, su duración máxima no debe extenderse a un período que importe privar al condenado de la posibilidad efectiva de reinserción social. ñ.- En cuanto a las penas pecuniarias, quedan prohibidas aquéllas que por su monto resulten confiscatorias en relación con el patrimonio del sancionado. La ley debe establecer un sistema que impida que la aplicación de las penas pecuniarias produzca efectos discriminatorios. discriminatorios. o.- La aplicación de penas de encierro debe respetar la dignidad humana. Por consig consiguie uiente nte,, sólo sólo pueden pueden propen propender der a la educa educació ción n o tratam tratamient iento o del conden condenado ado cuando éste libre y voluntariamente consienta en ello. Deberán ser controladas y revisadas periódicamente por parte de una instancia judicial. p.- Deberá evitarse tanto la amenaza abstracta de penas privativas de libertad de corta duración procediéndose a la supresión o adecuación de los tipos penales que exclusivamente contemplan ese tipo de penas como la imposición de penas de estas carac caracter teríst ística icass en los casos casos concre concretos tos.. En estos estos casos, casos, se deben deben aplica aplicarr penas penas alternativas que no signifiquen encierro. q.- El Estado deberá crear establecimientos, instituciones o mecanismos, o, en su caso, adecuar los ya existentes, para hacer posible el cumplimiento de penas consis consisten tentes tes en desar desarrol rollar lar trabaj trabajos os en benefi beneficio cio de la comuni comunidad dad y provee proveerr un adecuado sistema de vigilancia para quienes hayan recibido penas que los obligan a permanecer en determinado lugar del territorio nacional, o a no presentarse en otros, o a cumplir penas en reclusión domiciliaria.
Es pretensión de la Comisión materializar estos principios en textos positivos por corresponder más o menos al consenso actual entre los cultores del derecho penal chileno. También se busca rescatar para el futuro nuestra valiosa tradición jurídica, considerando en cada texto que se debate, en primer lugar, las soluciones al problema que se enfrente que actualmente ofrece nuestra legislación, doctrina y jurisprudencia más influyentes, no innovando sólo por innovar, conservando las soluciones legales que no producen problemas y modificando o eliminando aquellas que ofrecen inconvenientes prácticos o parecen incompatibles con el estado actual de las ciencias penales. Por último, se tomará en cuenta el desarrollo del derecho penal en el extranjero, particularmente en España y Alemania, como fuentes para analizar y explicar las diferentes soluciones posibles a los problemas que la ley penal pretende solucionar.
CAPITULO II: Teoría y dogmática de la l a ley penal. 5.- La ley penal. Temas de interés.
Las leyes penales, como toda ley de orden público, tienen carácter imperativo y, por consig consiguie uiente nte,, en ese orden orden no presen presentan tan mayore mayoress altern alternati ativas vas.. No obstan obstante, te, merece merecen n un anális análisis is partic particula ularr lo relati relativo vo a su interp interpret retac ación ión,, su aplica aplicació ción n en el espacio, en el tiempo y en relación a las personas. Pues bien, esos serán los temas de los que nos ocuparemos en las páginas que siguen. 6.- Interpretación de la ley penal. 6.1.- Necesidad de la interpretación.
Nos señala el profesor Cury 37 que interpreta interpretar, r, en sentido sentido estricto, estricto, significa comprender , esto es, un proceso espiritual, mediante el cual un espíritu pensante responde al mensaje de otro espíritu, que le habla a través de formas representativas. Conforme a esto, la interpretación es una forma de conocimiento que presenta la particularidad de suponer tres términos: La manifestación espiritual; La forma representativa a través de la cual aquella se exterioriza; y El intérprete. Esto provoca dificultades, pues como la manifestación espiritual cuyo sentido se trata de aprehender sólo es accesible al intérprete a través de la intermediación de la forma representativ representativaa empleada empleada para expresarla expresarla (lenguaje (lenguaje oral o escrito, escrito, lenguaje lenguaje musical, representación plástica, actuación, etc.), la posibilidad de comprensión de aquélla está determinada por la mayor o menor perfección del instrumento empleado a fin de exteriorizarla y por la mayor o menor corrección con que su autor se haya valido de él. A causa de esto puede llegar a suceder, incluso, que lo manifestado difiera considerablemente de lo pensado por el autor, cosa que tratándose de la interpretación de la ley suscita problemas de gran significación. Agrega, que vale la pena subrayar que las leyes sólo forman una parte de las múltiples manifestaciones del espíritu humano que requieren de interpretación. No sólo el texto sagrado, la obra literaria y la de arte en general tienen que ser “entendidos”, sino sino tamb tambié ién n el acon aconte teci cimi mient ento o hist histór óric ico o o la cond conduc ucta ta prác prácti tica ca de un homb hombre re 38 cualquiera. Como ya se señaló en el módulo 3, el estudio dogmático del derecho penal consiste en la interpretación, aclaración, análisis y sistematización de las normas que lo integran. Luego, la primera y principal obligación del dogmático es la interpretación de las leyes penales, la determinación de su alcance y aplicación a las situaciones concretas que se producen en la vida social. Toda ley, para aplicarla requiere ser comprendida, aunque su texto sea simple y aparentemente claro en su proposición lingüística. La necesidad de la interpretación no • • •
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Cury Urzúa, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, reimpresión segunda edición diciembre de 2001, pág. 160. 38 Resulta especialmente interesante el último comentario del profesor Cury, en cuanto manifiesta que el comportamiento humano también puede ser objeto de interpretación. interpretación. Hemos podido constatar ese aserto en la aplicación del nuevo sistema de justicia criminal. En efecto, los jueces penales utilizan los conocimientos científicamente afianzados, las reglas de la lógica formal y las máximas de la experiencia (lógica informal) para establecer los hechos, compuestos por comportamientos humanos que, al momento de aplicar la ley penal al caso concreto, requieren también de interpretación. interpretación. Como tendremos oportunidad de estudiar más adelante, en todo delito se distingue una faz objetiva (acción, tipicidad tipicidad y antijuri antijuridicid dicidad) ad) y una faz subjetiva subjetiva (culpabilida (culpabilidad), d), pues bien tratándos tratándosee de esta última, normalmente la prueba en juicio sólo la toca indirectamente, es decir, sólo se proporcionan elementos base para inferir tal elemento. Profundizaremos sobre este punto al momento de analizar la teoría del delito.
depende, por tanto, de la claridad u oscuridad de la ley, sino de la determinación de la efectiva correspondencia entre el precepto genérico y el caso concreto. Así, pues, toda ley necesi necesita ta ser ser interp interpret retada ada,, ya que sólo sólo despué despuéss de ello ello puede puede aplicá aplicárse rsela la y, consiguientemente, cumplir su función de regular la vida social. Añade el profesor Cury39 que las particularidades que rodean la generación de las normas jurídicas acrecientan las dificultades en su comprensión. En efecto, al menos actualmente, las leyes no son jamás la creación de una voluntad individual. En el proceso de su gestación interviene una pluralidad de organismos, que, a su vez, están compuestas por un número crecido de personas. Como se ha señalado con toda razón, incluso aquellos que en el seno de los cuerpos colegiados votaron en contra de lo aprobado por la mayoría, contribuyeron, sin embargo, a la formación del precepto, aun con su disidencia, permitieron que la voluntad de la organización se expresara contando con el quórum necesario para ello. Si se piensa, además, que las palabras en pocas oportunidades tienen un significado unívoco, se verán las enormes dificultades que existen para determinar con exactitud el contenido del mensaje que efectivamente pretendía transmitir ese ente ideal y multifacético al cual en el presente denominamos legislador (en el sentido de autor de la ley). De otro lado, el precepto legal se encuentra inserto, generalmente, en un conjunto de disposiciones, y éstas en un sistema que, como es obvio, constituye una totalidad orgánica, que a su vez integra el ordenamiento jurídico. En consecuencia, resulta imperativo entender tal precepto dentro de ese entorno para establecer su exacto sentido. Además Además,, en la interp interpret retaci ación ón de la norma norma penal penal se deben deben consid considera erarr los objetivos de política criminal que le son inherentes. Señala el profesor Garrido que el alcance de una norma40 habitualmente es susceptible de alternativas, debiendo escoger la que logre concretar los efectos que de su aplica aplicació ción n se preten pretenden den:: el derech derecho o penal penal está está orient orientado ado hacia hacia consec consecuen uencia ciass socialmente positivas. Tampoco existe absoluta libertad para determinar esas consecuencias; en nuestro país se debe partir de la noción de un Estado de Derecho puniendi está sujeto a limitaciones inherentes a su Democrático, en el que el ius puniendi estructura orgánica. Las consecuencias a alcanzar, por lo tanto, estarán enmarcadas en el ámbito de la CPR y de los pactos internacionales aprobados por Chile en los que se establecen derechos inherentes del individuo.41 De suerte que el “sentido” de la ley debe ser determinado con criterios político-criminales y de respeto a los derechos fundamentales de la persona; la normativa penal significa siempre una constatación de esos derechos y garantías. La labor interpretativa no se puede limitar a entender gramaticalmente sus expres expresion iones es o su alcanc alcancee confor conforme me a la lógica lógica,, debe debe desent desentra rañar ñarse, se, además además,, su finalidad a través de un análisis normativo y político criminal; un simple estudio lógicogramatical de su texto resulta claramente insuficiente. Por otra parte, el alcance de la ley no puede ser estático, inamovible, sino que debe estar en armonía con los cambios de la realidad y de las expectativas sociales. Concluye diciendo el profesor Garrido42 que en el mundo cambiante del presente es imperativo modificar la concepción de la naturaleza de la ley penal, que no es dogma neutral, sino instrumento jurídico social que pretende objetivos. La interpretación de la ley represiva está limitada por el principio de legalidad (o de rese reserv rva) a),, pues pues se sabe sabe que que tien tienee que que ser ser prev previa ia,, estr estric icta ta y escr escrit ita, a, y esta estass 39
Ob. Cit., pág. 163. Garrido Montt, Mario. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, reimpresión primera edición, diciembre de 2003, página 92. 41 Artículo 5° inciso segundo CPR. 42 Ob. Cit., pág. 93. 40