BOLILLA 4 Igualdad Liberal: J. Rawls Los Principios de justicia: Su concepción general de la justicia, consiste en: “Todos los bienes primarios sociales (libertad, oportunidad, etc.) tienen que distribuirse de modo igual a menos que una distribución desigual de algunos de estos bienes o de todos de ellos, resulte ventajosa para los menos favorecidos”. Se trata a las personas como iguales, no mediante la eliminación de todo tipo de desigualdades, sino sólo de aquellas que perjudican a alguien. Por lo tanto, las desigualdades están permitidas si mejoran mi porción igual inicial en el reparto, pero no lo están si, se apropian de mi porción equitativa (como en el utilitarism u tilitarismo). o). Rawls propone los siguientes principios: 1. Cada persona ha de tener un derecho igual al más amplio y total sistema de libertades básicas, compatible con un sistema similar de libertades para todos (Principio de Libertad). 2. Las desigualdades económicas y sociales tienen que estructurarse de un modo que redunden en: (Principio de Diferencia:), a. Mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un principio de ahorro justo, b. Y que los cargos y las funciones sean asequibles a todos, bajo condiciones de justa igualdad de oportunidades (Principio de Igualdad de Oportunidades). No obstante los bienes que pueden distribuirse por medio de dichos principios, pueden entrar en conflicto, por lo que se necesita un sistema de prioridades, que según Rawls es: 1. Primera Norma (Prioridad de Libertad): Los principios de justicia tienen que clasificarse en orden lexicológico, por lo que las libertades básicas sólo pueden limitarse a favor de la libertad en sí misma; 2. Segunda Norma (Prioridad de Justicia sobre la Eficacia y el Bienestar). Estos principios forman su concepción especial de la justicia. Algunos bienes sociales son más importantes que otros, y por lo tanto no pueden ser sacrificados a favor de una mejora de esos otros bienes. Es importante observar que Rawls no defiende un principio general de libertad, de modo que cualquier cosa que pueda ser llamada libertad no tiene prioridad primordial; él, apoya las libertades básicas (habituales derechos civiles y políticos p olíticos reconocidos en democracias liberales, Ej.: derecho al voto).
DISTRIBUCIÓN DE RECURSOS ECONÓMICOS: PRINCIPIO DE DIFERENCIA: ARGUMENTOS DE RAWLS 1
Principio de Diferencia: bienes primarios sociales tienen que distribuirse de modo igual a menos que una distribución desigual de algunos de estos bienes o de todos de ellos, resulte ventajosa para los menos favorecidos.
Argumento intuitivo a favor de igualdad de oportunidades La justificación o paradigma predominante predominante en nuestra sociedad a favor de la distribución de recursos se basa en la idea de igualdad de oportunidades. Se acepta que las desigualdades están justificadas si y sólo si hubo una competición equitativa en la adjudicación de funciones y situaciones que condujeron a tales beneficios (si hubo justa igualdad de oportunidades, si nadie resulto desfavorecido en razón de su raza, etc.). (Esta, entra en conflicto con teoría de Rawls, Rawls, conforme al Principio de Diferencia, una persona puede reclamar una u na porción mayor de recursos en caso de poder demostrar que de ese modo se van a beneficiar aquellos que tienen una porción mayor). Existe desacuerdo sobre qué es lo necesario para asegurar una igualdad de oportunidades equitativa. Algunos creen que es suficiente con que las leyes no discriminen en educación y en empleo, otros que se necesitan programas para que grupos desfavorecidos económica y culturalmente gocen de autentica igualdad en adquisición de circunstancias y aptitudes necesarias para el éxito económico; no obstante la idea motivadora en todos los casos es: es justo que los individuos tengan porciones desiguales de bienes sociales, en la medida en que dichas desigualdades hayan sido ganadas y merecidas por los individuos, esto si son el resultado de sus acciones y decisiones; en cambio, es injusto que individuos acaben siendo desfavorecidos o privilegiados por diferencias arbitrarias y no merecidas en sus circunstancias sociales. Rawls reconoce el atractivo de esta postura, pero sostiene que si bien es cierto que las desigualdades sociales son inmerecidas, lo mismo puede decirse de las cualidades naturales Ej.: nadie merece nacer con discapacidad; por consiguiente el ideal de igualdad de oportunidad de la visión o postura predominante es cierto, es decir, las porciones distributivas no debieran estar influidas por factores arbitrarios, pero si bien sugiere que la eliminación de las desigualdades sociales deja a cada persona con una oportunidad igual de adquirir beneficios sociales , los desfavorecidos por la naturaleza no tienen la misma oportunidad, por lo que la visión predominante sobre la igualdad de oportunidades es inadecuada. Ahora, ¿Cómo soluciona Rawls el problema de las desigualdades naturales? Nadie puede beneficiarse de sus capacidades cap acidades naturales, pero no es injusto permitir tales beneficios cuando resultan ventajosos para aquellos menos menos afortunados en la “lotería “lotería natural”, aquellos
que tienen más aptitudes no merecen las ventajas que tienen, sus mayores expectativas serán justas sólo si funcionan integradas dentro de un esquema que mejore las expectativas de los miembros menos favorecidos de la sociedad. El autor critica conclusión de Rawls, Rawls, por sostener que del hecho de que las desigualdades naturales y sociales sean arbitrarias, podría seguirse que esas desigualdades deberían influir en distribución sólo cuando redunden en beneficio de los que están peor, peo r, sin embargo el principio de diferencia expresa que todas las desigualdades DEBEN REDUNDAR EN BEBEFICIO DE LOS QUE ESTÁN PEOR (piénsese si yo no no nací nací en un grupo privilegiado, ni con cualidades mayores o especiales y me esfuerzo y mis elecciones 2
hacen que obtenga mayores ingresos; el argumento no explica porque se aplica a todas las desigualdades y no sólo a las que provienen de factores moralmente arbitrarios).
El argumento del contrato social Rawls considera que su primer argumento es menos importante que el segundo, el del contrato social, acerca del tipo de moralidad política que la gente eligiría si tuviera que fundar la sociedad a partir de una situación original. Se piensa que los argumentos del contrato social son poco sólidos, ya que parecen basarse en presupuestos no admisibles, pues, se nos pide que imaginemos un estado natural anterior a toda autoridad política, y que establezcamos que contrato suscribirían respecto al establecimiento de una autoridad, los individuos de dicho estado natural. Se trataría de un contrato hipotético, o simplemente no existiría contrato, por lo que la idea de un contrato social resulta absurda. No obstante aquí, la idea de un estado natural no representa, una pretensión antropológica acerca de la existencia de los seres humanos, sino la interpretación del argumento del contrato social, pretende invocar la ausencia de una subordinación natural entre los seres humanos: todos nacimos libres e iguales. Mientras que la posición original de Rawls se corresponde con la idea de estado natural, también difiere de ella porque ese estado natural no es una posición inicial de igualdad (aquí se combinan sus dos argumentos). Si bien las incertidumbres del estado natural afectan a todos, no obstante algunas personas pueden hacerles frente mejor, (por sus cualidades naturales mayores) y no van a aceptar un contrato social, a menos que este les atrinchere sus ventajas naturales, idea no equitativa según Rawls (ya que esas ventajas naturales no son merecidas y no deberían desfavorecer ni privilegiar a los sujetos). Por ello se hace necesario un nuevo instrumento para descubrir las implicaciones de la igualdad moral , instrumento que impida que la gente se aproveche de sus ventajas naturales: en la posición original la gente se encuentra tras un velo de la ignorancia, de modo que nadie sabe su posición o lugar en la sociedad, ni su suerte respecto de la distribución de ventajas naturales, inteligencia, etc. Así los principios de justicia se escogen detrás de ese velo, lo que asegura que los resultados (sea de condiciones sociales o naturales), no darán a nadie ventajas ni desventajas al escoger los principios. ¿Cómo resultan elegidos los principios de justicia? Aunque no sabemos que situación ocuparemos en la sociedad, hay bienes que si querremos o necesitaremos para vivir una buena vida. Todos estamos comprometidos con el ideal de la buena vida y algunas cosas son necesarias para lograr esos compromisos. En teoría de Rawls tales cosas son llamadas bienes primarios: Bienes primarios sociales (directamente distribuidos por instituciones sociales, como ingresos, oportunidades, etc.). Bienes primarios naturales (afectados por instituciones sociales pero no directamente distribuidos por ellas, como salud, inteligencia, etc.). Las personas tras el velo, tratan de asegurar que tendrán el mejor acceso posible a aquellos bienes primarios distribuidos por instituciones sociales, es decir bienes sociales, y
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para decidir debo ponerme en el lugar de cada persona en la sociedad, dado que puedo terminar siendo cualquiera de esas personas. Ahora: ¿QUÉ ES LO QUE RESULTA RACIONAL HACER EN DICHA SITUACIÓN? Según Rawls es racional adoptar una estrategia de maximin, usted maximiza lo que recibiría en caso de ir a parar al minimun o peor posición.
PROBLEMAS INTERNOS: CRITICAS DE AUTOR A RAWLS La compensación por desigualdades naturales Según Rawls la pretensión de la gente de bienes sociales no debería depender de cualidades naturales. El principio de diferencia es el mejor para garantizar que las asignaciones naturales no tengan una influencia injusta. Sin embargo el planteamiento de Rawls, según el Autor, permite que el destino de la gente se vea influído por factores arbitrarios, ya que define la posición de los que están peor en términos de la posesión de bienes primarios sociales, y no tiene en cuenta la posesión de bienes primarios naturales (para Rawls dos personas se encuentran igualmente bien situadas si tienen el mismo paquete de bienes primarios sociales, aún cuando una persona tenga pocas aptitudes naturales). El principio de diferencia puede segurar que yo tenga el mismo paquete de bienes sociales que una persona disminuida físicamente, pero esta persona soporta costes extras en medicina y transporte por ejemplo; soporta una inmerecida carga para desarrollar una vida satisfactoria, carga causada por circunstancias naturales (no merecidas y arbitrarias) y no por sus elecciones, el principio de diferencia más que eliminar dicha carga, la tolera. Por ende tanto las desigualdades naturales como sociales deberían compensarse, según Autor. Subvencionar las elecciones de la gente Imaginemos que se ha logrado igualar circunstancias naturales y sociales de las personas (ejemplo de dos grajeros y cancha de tenis pag. 154). Rawls sólo permitiría tal desigualdad (más ingreso del grajero que del tenista), si beneficia al menos favorecido, es decir al tenista que ahora no tiene mayores ingresos. Si el tenista no se beneficia de esta desigualdad, entonces el gobierno debería transferirle parte de los ingresos del granjero, con objeto de igualar las rentas. Rawls defiende el principio de diferencia sosteniendo que contrarresta las desigualdades de contingencias sociales y naturales, pero estas no son aquí relevantes, y dado que estas diferencias en el estilo de vida resultan libremente elegidas, más que eliminar ventajas el principio hace que el granjero subvencione el costoso deseo de ocio del tenista. El granjero tiene que pagar por el coste de sus elecciones, pero el tenista no. Esto no promueve la igualdad sino que la socava. Por lo que cuando las desigualdades en ingresos son el resultado de elecciones y no de circunstancias, el principio de diferencia crea la injusticia.
LIBERTARISMO Teoría de los derechos de Nozick 4
Todos tienen derechos a los bienes que actualmente poseen, una distribución justa es cualquier distribución que resulte de los libres intercambios entre las personas. Cualquier distribución que resulte de transferencias libres a partir de una situación justa es en sí misma justa, Que el gobierno cobre impuestos, sobre estos intercambios contra la voluntad de alguien es injusto (el único gravamen legítimo es el orientado a recaudar rentas para el mantenimiento de las instituciones básicas, necesarias para la protección del sistema de libres intercambios). Principios: 1. De Transferencias: (cualquier cosa que sea justamente adquirida puede ser libremente transferida); 2. Adquisición inicial justa (modo en que inicialmente las personas llegaron a poseer aquello que puede ser transmitido de acuerdo con 1.); 3. Rectificación de la injusticia (poseído, injustamente adquirido o transferido). Según Nozick los derechos de propiedad de las personas son tales, que excluyen plan redistributivo liberal, lo que se encuentra justificado por los siguientes dos argumentos:
El argumento intuitivo: Wilt Chamberlain Admite Nozick que las desigualdades existentes, que son resultado de un capitalismo sin restricciones, son la razón de posibles objeciones intuitivas al Libertarismo. ¿Cómo pretende ofrecer Nozick una defensa intuitiva de tales derechos? Nozick nos pide que señalemos en concreto una distribución inicial que creamos legítima, y luego sostiene que intuitivamente vamos a preferir su principio de transferencia sobre los principios liberales de redistribución. Pone a consideración el ejemplo del basquetbolista Chamberlain. Supongamos que en una primera distribución, todos tienen una porción igual (D 1), algunas personas deciden abonar más, para ver jugar a Chamberlain por lo que el ingreso del mismo es muy superior al de la media de la población, ¿Tiene derecho a esos ingresos? ¿es injusta esa nueva distribución? (D 2), según Nozick no hay duda de que cada persona tenía el control sobre sus recursos, según D 1 (esa fue la distribución preferida); esas personas decidieron gastarlo allí (dárselo a Chamberlain a cambio de verlo jugar), en vez de gastarlo en otro lugar o de otra manera, por lo que si D 1, fue justa, las personas decidieron pasar a D 2, que sería también legítimo, por lo que el principio de transferencia se adecua mejor a nuestras intuiciones que principios redistributivos como el principio de diferencia de Rawls. El Autor critica a Nozick, por considerar que pasa por alto nuestra intuición de comportarnos de un modo justo frente a circunstancias desiguales. Nozick admite que parece injusto que personas sufran por desigualdades no merecidas, sin embargo no se podría compensarlas cobrando impuestos, debido a un derecho incuestionable sobre los ingresos. Otra critica es la de tergiversar este argumento, toma a D1 como si concretara un conjunto de derechos incuestionables sobre objetos particulares (la validez del argumento depende de la elección de D 1, si elijo una distribución basada en principio de diferencia de Rawls, con algún control sobre los recursos, el argumento presentado por Nozick no tendría sentido). El argumento del ser dueño de uno mismo 5
1. Principio del ser dueño de uno mismo El mismo se presenta como una interpretación del principio de tratar a las personas como fines en sí mismas. Los individuos según Nozick tienen derechos, y hay cosas que ninguna persona o grupo puede hacerles, sin violar sus derechos. La idea de tener derechos de propiedad sobre uno mismo puede parecer extraña, al sugerir que existe una cosa distinta, el yo, que uno posee, sin embargo, aquí tiene un significado reflexivo; significa que lo que posee y lo que es poseído son uno y lo mismo: la persona completa. Si soy dueño de mi mismo, soy propietario de mis circunstancias favorables, y si soy propietario de mis circunstancias favorables, soy propietario de todo lo que produzca con ellas; por lo que la pretensión de redistribución impositiva desde los más favorecidos hacia los menos (Rawls) viola la propiedad sobre uno mismo. Nozick, contrarresta postura de Rawls, de que esas condiciones son inmerecidas, por lo que los desfavorecidos tendrían derecho a compensación, sosteniendo que no sería poseedor de mis circunstancias favorables si es que otros tienen una pretensión legítima sobre los frutos de tales circunstancias (esto representaría, en otras palabras, una negación de la propia autonomía). Por otro lado, se estaría tomando a personas como medios (meros recursos para la vida de los otros), y no como fines en sí. Sólo el capitalismo sin restricciones puede reconocer plenamente la propiedad sobre mí mismo. Podría resumirse el argumento en dos afirmaciones, la primera, la distribución de Rawls es incompatible con el reconocimiento de las personas como dueñas de sí mismas, sólo el capitalismo sin restricciones reconoce ser dueño de uno mismo; y la segunda, reconocer a las personas como dueñas de sí mismas resulta crucial para tratar a las personas como iguales. 2. El ser dueño de uno mismo y propiedad de bienes ¿Cómo es que el ser dueño de uno mismo lleva a la propiedad de bienes? Los intercambios de mercado implican el ejercicio de poderes individuales, y dado que los individuos poseen sus poderes, también poseen todo aquello que resulte del ejercicio de tales poderes en el mercado. Nozick reconoce que esas transacciones implican más que el ejercicio de poderes de los que somos propietarios, pues el derecho se deriva del hecho de que otros me han transferido ese derecho, de acuerdo con el principio de transferencia, lo que supone que el propietario anterior tenía un título legítimo. Determinar la validez de mi derecho exige que nos remontemos en la cadena de transferencias hasta el principio: ¿Cuál es ese principio? El inicio se daría cuando alguien se apropió de la tierra por primera vez, cuando alguien la hizo su propiedad privada, si no hubo según Nozick, una adquisición original legítima, entonces no puede haber una transferencia legítima. Adquisición inicial Según Nozick la fuerza (respuesta histórica de como los recursos naturales llegaron a ser propiedad de alguien), no convierte la adquisición en legítima (aquí los efectos de la adquisición ilegítima deberían ser rectificados, y devueltos los recursos a sus legítimos propietarios, a partir de una única redistribución general de recursos conforme al principio de diferencia de Rawls). 6
No obstante el autor critica esta posición de Nozick, al considerar que el hecho de que la nueva distribución surja a partir de las transacciones de mercado resulta irrelevante, dado que ninguno tenía derecho a transferir tales recursos mediante intercambios de mercado. ¿Qué tipo de adquisición inicial es coherente con la idea de tratar a las personas como iguales? Nozick se inspira en Locke. Locke trató de defender la adquisición sobre un mundo inicialmente no poseído: tenemos derecho a apropiarnos de ciertas porciones del mundo externo si es que dejamos tanto e igual de bueno para los demás. Locke advierte que nuestros actos de apropiación o al menos la mayoría, no deja tanto e igual de bueno, no obstante dice que es aceptable si, globalmente deja a las personas tan bien como estaban, o en mejor situación (Nozick conoce esto como La Estipulación de Locke). Nozick sostiene que no debe empeorar la situación en términos materiales. Ejemplo de Ben y Amy. Estipulación de Locke 1. La gente es dueña de sí misma; 2. Originariamente el mundo era no poseído por nadie; 3. Uno puede adquirir derechos incuestionables sobre una porción desproporcionada del mundo, si ello no empeora la situación de los demás; El autor critica este inciso número 3. Nozick da explicación de lo que considera empeorar la situación de otro, y su rasgo relevante, pues define al peor situado en términos materiales. En ejemplo de Ben y Amy, la apropiación priva al apropiado de dos libertades: una, Ben no tiene voz, u opinión sobre la tierra que había estado poseyendo, Amy se apropió unilateralmente; y dos, Ben no tiene voz respecto del modo en que desarrollará su trabajo. Por lo que Nozick debería considerar estos efectos en su propia explicación acerca de porque es tan importante ser dueño de uno mismo; pues aunque considere que la situación de Ben no empeora a partir de la expropiación de Amy, Nozick no exige el consentimiento de Ben. Otra crítica, es LA RESTRICCIÓN ARBITRARIA DE OPCIONES, un acto de apropiación no debe empeorar la situación de otros respecto de aquella en la que se encontraban cuando la tierra era comunitaria. Sin embargo, esta estipulación pasa por alto muchas alternativas relevantes (por ejemplo que ocurre si Ben y Amy se apropian colectivamente de la tierra; o si una vez que Amy ya hubiera apropiado, se demostrare que una apropiación de Ben incrementaría mayormente los ingresos para ambos, los dos estarían peor con apropiación de Amy, sin embargo, Nozick da por buena la apropiación de Amy, y niega que la situación de Ben empeore de este modo). Esto demuestra que el punto 4. de la estipulación de Locke resulta erróneo o falso: 4. Resulta relativamente sencillo adquirir derechos incuestionables sobre una porción desproporcionada del mundo; Ya que esto produciría enormes injusticias. 5. Una vez que las personas adquieren propiedades privadas resulta moralmente necesario contar con un mercado libre de capital y trabajo. Una última crítica del autor, es ¿porqué aceptar 2? Es decir que el mundo no era propiedad de nadie, sino de propiedad de todos, lo que privaría las privatizaciones unilaterales. 7
BOLILLA 5 ¿Esta justificada la obediencia al derecho? Planteamiento del problema: Obligación y Autoridad Es una idea muy extendida entre filósofos y juristas la de que sólo es posible hablar de la existencia de un orden jurídico si existe una autoridad efectiva. La autoridad jurídica se ve a sí misma teniendo derecho a regular conductas a través de normas en una determinada comunidad, con un correlativo deber de obediencia por parte de los gobernados. Cuando se habla de obedecer las normas que emanan de la autoridad no se trata únicamente de hacer lo que ellas dicen, sino de hacerlo porque la autoridad lo ha ordenado (lo que implica que las razones que nos ofrecen las normas jurídicas deben ser tratadas como vinculantes con independencia de su contenido) , por lo que la cuestión de si existe la obligación o el deber de obedecer el derecho, pasa a ser, si debemos actuar desde un punto de vista jurídico y obedecerlo como éste pretende ser obedecido. Legitimidad del Estado y obligación de obedecer el derecho Frecuentemente se utilizan de manera indistinta dos cuestiones que merecen ser distinguidas. Por un lado el problema de la obligación política tiene que ver con las razones que podemos dar para obedecer el derecho y hasta donde se extenderá tal obediencia. Por el otro, el problema de la legitimidad se refiere a razones que justifican el poder coercitivo del Estado y hasta donde se extenderá dicho poder. Esto permite mantener posiciones en las que se puede afirmar, que el Estado está legitimado para imponer su poder coercitivo, y al mismo tiempo, negar que exista una obligación por parte de todos los individuos de obedecer sus normas. No obstante, del hecho que se puedan distinguir estos conceptos, no se infiere necesariamente que sean problemas independientes, parece de hecho más razonable sostener que exista alguna relación entre ambos problemas, ¿En qué consiste dicha relación?: 1. Considerar ambos problemas como equivalentes (si y solo sí un Estado es justo, entonces surge la obligación de obedecerlo. Lo que implica que una vez que se ha mostrado que un Estado es justo, hemos mostrado también que existe una obligación por parte de todos sus miembros de obedecer sus normas; y viceversa). 2. Sin la justificación de la obligación de obedecer al derecho, no tendríamos Estado justo (aunque pueda ser que ello no baste para alcanzarlo). Se sostiene que la solución del problema de la obligación es condición necesaria, más no suficiente para resolver el problema de la legitimidad del Estado. Es decir, por el mero hecho de que se considere que el Estado está legitimado moralmente respecto de unas personas, no se puede inferir que ese mismo Estado está legitimado para imponer sus medidas coercitivas a otras, por lo que resolviendo primero el problema de la justificación de la obediencia del derecho de todos los sujetos, podremos encarar el problema de la legitimidad del Estado para imponer por la fuerza sus normas. 3. Existencia de Estado justo es requisito para que nazca la obligación de obedecer sus normas (aunque tal vez no sea suficiente). El establecimiento de las condiciones de legitimidad de un estado precede al nacimiento de la obligación de obedecer sus normas. Sea cual sea la posición, es preciso saber que razones se pueden aportar para justificar la legitimidad del Estado o la obediencia al derecho. Teorías: 8
1. NUNCA SIN MI CONSENTIMIENTO O VOLUNTARISTA Las instituciones políticas tienen que estar justificadas en términos de decisiones de las personas sobre las que se reclama autoridad. Sólo como consecuencia de nuestros actos voluntarios puede crearse un poder político que este legitimado para imponer por la fuerza sus normas (problema de la legitimidad) y frente al cual tengamos un deber de obediencia (problema de la obligación). Por consiguiente habrá que demostrar que cada persona ha dado voluntariamente su consentimiento al Estado. Existen diversas variantes dentro de esta teoría: Consentimiento Expreso El recurso más utilizado por las corrientes voluntaristas es el del contrato social. Ahora bien ¿Cuándo ha habido un contrato de este tipo?, supongamos que en fuera cierto y en algún momento existió este contrato, ¿Qué probaríamos con esto? Parecería muy raro justificar el deber de obediencia actual en virtud de que los ciudadanos actuales estarían obligados por ese acuerdo antiguo. El problema estriba en requerir un consentimiento que sea expreso y que afecte a todos los ciudadanos del Estado (Algunos consideran que el consentimiento en la actualidad se obtiene cuando determinados ciudadanos adquieren la ciudadanía mediante un proceso de naturalización; no obstante a los ciudadanos que nacen en un Estado, no se les suele pedir esta consentimiento. Otros, que en regímenes democráticos el consentimiento es expresado cada vez que votamos; pero bastaría con abstenerse de votar para no quedar vinculado con las leyes del Estado y si para refutar esto se establece el voto obligatorio, el resultado es que nuestro consentimiento deja de ser voluntario. Crítica de Vilajosana).
Consentimiento Tácito Mediante el disfrute silencioso de la protección del Estado, uno consiente tácitamente en aceptar su autoridad. No obstante no hay que perder de vista que el argumento trata de mostrar que lo que obliga es nuestro consentimiento y no el hecho de recibir beneficios (como la teoría del JUEGO LIMPIO), entonces al recibir estos beneficios estaríamos dando tácitamente nuestro consentimiento. Por consiguiente, una persona que no está conforme con su Estado puede irse, caso contrario, si se queda consiente (el hecho de que la única forma de disentir del Estado sea abandonarlo parece una exigencia muy grave, crítica de Vilajosana, pues es muy difícil aceptar en los Estados actuales esta justificación). Otra crítica es que si dicho consentimiento surge de la residencia voluntaria, no toma en cuenta lo que la mayor parte de los teóricos del consentimiento, han creído era esencial: las razones personales del individuo para decidir si consiente o no. Consentimiento Hipotético Si suponemos que no nos hallamos bajo la autoridad del Estado, sino en un Estado de Naturaleza, y somos racionales, haríamos todo lo posible por crear un Estado a través del contrato social. No obstante hay algo que no resulta compatible con los postulados voluntaristas y es que si se supone que sólo a través de actos voluntarios de consentimiento podemos adquirir obligaciones políticas, de modo que un acto voluntario supone una modificación en el estado de cosas del mundo, pero un consentimiento hipotético, no supone ningún cambio en
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el estado de cosas del mundo, entonces ¿Cómo interpretamos este argumento?: Una primera interpretación implica sostener que es una manera de decir que, determinados tipos de Estado merecen nuestro consentimiento, pues el Estado posee una serie de cualidades deseables, pero si esto es así, la justificación son esas cualidades y no nuestro consentimiento, por lo que el argumento dejaría de ser un defensa voluntarista; Una segunda, que consiste en tratar a la cuestión en términos disposicionales, lo que implica que si alguien nos pidiera una opinión seria al respecto, todos acabaríamos prestando el consentimiento, lo que exige aquí el argumento es que una vez llevado a cabo ese proceso de reflexión, me de cuenta que siempre he estado dando mi consentimiento. Si bien es interesante, debilita el concepto de consentimiento empleado en el argumento y por lo tanto la fuerza del mismo. Por último Vilajosana presenta una críti ca al volu ntarismo en general . La teoría del consentimiento presenta problemas a la hora de servir de fundamento universal de una obligación política. Al hacer hincapié en que este tipo de obligación debe ser voluntariamente asumida por todos, siempre se corre el mismo riesgo: que haya alguien que no quiera prestar su consentimiento, sea expreso, tácito o disposicional. 2. HAY QUE JUGAR LIMPIO (TEORÍA DE JUGAR LIMPIO) Es injusto que las personas gocen de los beneficios que la existencia de un Estado conlleva sin aceptar las cargas necesarias para producirlos (de lo contrario surgirían en la sociedad los free-riders, cuya generalización imposibilitaría el nacimiento de los bienes públicos). Cualquiera que salga beneficiado de la existencia de un Estado tiene el deber de obedecer sus leyes. El principio que subyace a esta idea es el del juego limpio, formulado por Hart. Tal como somos Para que argumento funcione es necesario justificar idea de que todo el mundo se beneficia de la existencia del Estado. Las razones son las siguientes: primero, existe en los seres humanos un propósito común por la supervivencia, segundo, a pesar de las diferencias existentes entre los seres humanos, es posible establecer una serie de afirmaciones muy obvias relativas a la condición humana y al mundo en que vivimos. Por ende es viable sostener que existe una razón para que una sociedad contenga serie de normas: Mínimo Común Normativo (de modo que mientras los seres humanos sigan siendo como son, y si entre sus propósitos sigue ocupando un lugar central la supervivencia, toda sociedad compartirá un mínimo común normativo del cual todos se benefician). Listas de verdades obvias de Hart a) Los seres humanos son vulnerables a los ataques físicos (esta característica hace que sea racional dotarse de normas que restrinjan el uso de la violencia en una determinada sociedad); b) Los seres humanos son aproximadamente iguales (implica que ningún individuo sea tan poderoso que pueda, sin algún tipo de cooperación, dominar al resto. Todos estamos interesados en tener normas que limiten las acciones de los individuos). c) Los seres humanos tienen un altruismo limitado (las personas no son demonios ni ángeles, al ocupar la sociedad humana un lugar intermedio, las normas que prescriben abstenciones son necesarias). 10
d) Los seres humanos tienen recursos limitados (esta circunstancia hace indispensable alguna forma mínima de la institución de la propiedad, aunque no necesariamente de la propiedad privada). e) Los seres humanos tienen comprensión y fuerza de voluntad limitadas (por lo que el derecho se erige aquí como garante de la cooperación contra los free-riders, tal como se ha visto). ¿Se puede descartar el consentimiento? Hasta el momento, tal como somos, todos nos beneficiamos en alguna medida de las leyes estatales; ahora cabe preguntarse si de esta circunstancia puede surgir el deber moral de obedecer al Estado (lo que se mostró hasta aquí es a lo sumo la racionalidad de dotarse de determinadas normas). Nozick niega esto, pues no existe tal deber sólo porque nos beneficiemos de una actividad, sino hemos elegido participar en ella. Los beneficios recibidos, si no han sido solicitados, no generarían ese deber. Hart podría (esto lo dice Vilajosana) decir que sólo surge el deber de obediencia si se aceptan (y no sólo si se reciben) los beneficios, siendo consiente de los costes que ellos implican, no obstante esta se complica ya que tendríamos que distinguir entre beneficios aceptados y simplemente recibidos (lo que es muy difícil), por lo que su posición se encontraría en un grave dilema, o bien mantiene la postura originaria basada en simple recepción (juego limpio), pero debería afrontar crítica de Nozick, o añade la necesidad de aceptación (subsanando crítica de Nozick), pero surgirían dudas a cerca de la posibilidad de justificar un deber universal (alguien puede que no desee beneficios si importan determinadas cargas, Ej.: anarquistas). 3. NADIE ME PUEDE OBLIGAR A OBEDECERLE (TEORIAS ANARQUISTAS) El anarquismo sería la única forma que tendría tanto un grupo de personas como un individuo de regularse autónomamente. Pretende oponerse a la regulación heterónoma y coercitiva llevada a cabo por instituciones del Estado. En definitiva, la aspiración anarquista es la de tener una sociedad sin gobierno. La distinción entre legitimidad y obligación, nos permite hablar de dos tipos de anarquismo, uno que podemos llamar ingenuo, que subraya la incapacidad de las teorías anteriores para hallar razones que legitimen el poder coercitivo del estado, y otro filosófico, en contra de la posibilidad de que exista un deber general de obediencia al derecho. Anarquismo Ingenuo Critican que se proponga la creación del Estado como remedio a la conducta antisocial de lucha de todos contra todos, aduciendo que generalmente la existencia del poder político es la causa de esa conducta. Esta tesis se fundamenta en la pretensión de que los hombres son buenos por naturaleza y que es el Estado el que los corrompe. Vilajosana formula la siguiente critica, si se sostiene que si los hombres son buenos ¿Cómo se explicaría la aparición de tantos Estados “opresores” y que han “corrompido”
tanto a las personas? Según el mismo autor, la respuesta más obvia es decir que un grupo, una minoría de sujetos astutos y codiciosos ha logrado ocupar el poder a través de engaños o 11
medios poco ortodoxos, pero y si estos sujetos existían antes que el Estado, no es cierto que todos los seres humanos son buenos por naturaleza. Anarquismo Filosófico Esta teoría considera que la única forma de poder justificar la obligación política es a través del consentimiento que podamos prestar (coincide con posturas Voluntaristas, pero se distingue al considerar que ninguna de estas ha logrado ni logrará nunca su objetivo). Según Wolff (exponente de la teoría en cuestión) el único gobierno legítimo sería el que pudiera ser consistente con el concepto de autonomía individual y surgiera del ejercicio de esta, por ello únicamente en una democracia directa en la que rigiera la toma de decisiones por unanimidad cumpliría con esta exigencia, pero puesto que esta forma de gobierno no parece que pueda ser muy estable, sostiene que la autoridad política es incompatible con autonomía individual. Es incompatible según Wolff, para un individuo, que debe actuar moralmente de manera autónoma, cumplir con las órdenes de una autoridad únicamente porque son las órdenes de esa autoridad, con independencia del contenido. Cada persona tiene el deber de actuar basándose en sus propias ideas morales acerca de lo correcto y lo incorrecto. Si nuestras propias ideas coinciden con el actuar del Estado, el sujeto cumpliría esa obligación, caso contrario no se deberían obedecer las normas estatales. Vilajosana critica, la insistencia en que un individuo pueda desvincularse unilateralmente del cumplimiento de obligaciones que no coincidan con sus obligaciones morales, por acarrear consecuencias inadmisibles (un millonario debería asumir que no tiene obligación de pagar impuestos porque va en contra de sus principios morales). En definitiva parece que por este camino se llega fácilmente a una situación caótica, sería preferible que aceptemos un conjunto de normas compartidas. 4. EL CONSENTIMIENTO NO IMPORTA (TEORÍAS NO VOLUNTARISTA) Los principios que justifican la autoridad la autoridad jurídica o el deber de obediencia son independientes de la elección o voluntad de los destinatarios de normas. Hay diversas concepciones: Siempre que las consecuencias sean buenas (Utilitarismo) Se justifica el deber de obediencia en términos de medios que sirven para alcanzar algún objetivo, que se considerará valioso debido al principio de utilidad, según el cual se debe maximizar la felicidad o la utilidad general. Según Bentham “los súbditos deben obedecer a los reyes, en la medida en que los males probables de obedecer sean menores que los males probables de resistir a obedecer”.
El argumento utilitarista (frente a postura anarquista) puede resumirse de la siguiente manera: en primer lugar, la mejor sociedad desde una perspectiva moral es la que maximiza la utilidad general; en segundo lugar, tener un Estado genera mayor utilidad general que no tenerlo, pues esta última posibilidad llevaría al caos propio de un estado de naturaleza; y por último, no hay más opciones que el caos o es Estado. Existe una gran variedad de utilitarismos pero Vilajosana se centra en dos: Utilitarismo del acto 12
Persona tiene el deber de realizar un acto que lleve al máximo la felicidad o bienestar. Tiene que valorar cada acción en particular, tomando en consideración las consecuencias de los actos, en cada ocasión concreta en que se producen. Vilajosana critica este por considerarlo confuso a la hora de justificar un deber general, pues el cálculo de consecuencias necesitaría un análisis caso por caso, lo que llevado a la realidad comprobaría que algunos actos de obediencia maximizan felicidad, mientras que otros la disminuyan. Utilitarismo de la regla Ha de juzgarse la bondad o maldad de una acción de acuerdo con la bondad o maldad de las consecuencias que surgen de adopción o aplicación de una regla. Individuos deben guiar su actuar decidiendo que reglas implican buenas razones para actuar, asignando poca importancia a las consecuencias que esa acción concreta tuviera en ocasión particular. Vilajosana critica este por considerarlo confuso a la hora de justificar un deber general, por dos razones: una, muchos individuos cumplen con lo dispuesto por el derecho por simples razones prudenciales y no porque crean que exista esa regla; dos, cuando el contenido de las normas coincide con el de los principios morales que tienen las personas, estas ya se comportarían entonces como lo ordena el derecho (la regla nada influye en el comportamiento). Existen además críticas a cualquier versión del utilitarismo. Una de ellas radica en la imposibilidad de saber cuales son todas las consecuencias de un determinado acto (llegar al infinito), y si dijéramos que sólo algunas de esas consecuencias deben tenerse en cuenta, necesitaríamos entonces un criterio de relevancia (lo que es muy complejo). Además puede criticársele las consecuencias contraintuitivas, así, si el balance resulta positivo, de las consecuencias se podría estar justificando por ejemplo la tortura de un individuo. Cuando la autoridad presta un servicio Intenta justificar la autoridad como medio para ayudar a que las personas terminen haciendo lo que deben. Según Raz: la autoridad realiza un servicio en la medida que los destinatarios de las normas cumplen mejor con las razones subyacentes de las mismas, guiándose por las directrices de la autoridad que por la propia deliberación sobre las razones aplicables a un caso determinado (test de la justificación normal). Si reconocemos autoridad, es que estamos dispuestos a tomar las normas que dicte como razones que desplazan nuestro juicio o balance de razones. La idea central implica que las autoridades legítimas ayudan a los destinatarios de las normas a hacer lo que ellos ya tenían buenas razones para hacer, aunque ellos tal vez ni lo sabían. Alcance del argumento La tesis de Raz parece razonable respecto a situaciones cotidianas, pero ¿resulta plausible trasladar esto al ámbito de la autoridad jurídica? Si en supuesto en los que quepa tomar decisiones informadas acerca de determinados asuntos (legisladores y gobierno pueden tener mayor información que el resto de los ciudadanos), pero no tiene porque esto ser siempre así (esto nos lleva a reflexionar críticamente sobre el alcance del argumento, en supuestos se aplicaría y en otros no, pero esto no es determinante para abandonarlo). 13
Problemas de interacción Entre los cometidos de todo sistema jurídico se encuentra resolver problemas de interacción, término entendido en sentido de que ninguna elección de un curso de acción puede realizarse racionalmente sin tomar en cuenta la dependencia del resultado sobre las expectativas recíprocas de los participantes. Algunas normas jurídicas pueden ser soluciones a problemas que surgen a partir de ciertas situaciones de interacción, en concreto pueden ayudar a solventar el llamado dilema del prisionero, dificultad en generación de bienes públicos y problemas de coordinación. Dilema del prisionero implica que al actuar racionalmente de acuerdo con el propio interés, varias personas llegan a un resultado ineficiente, por cuanto existe un resultado alternativo, que haría que todas estuvieran mejor (Ej.: mantenimiento de promesas que es base de todo el derecho contractual, frente a mantener o romper promesas, es posible que el propio interés sea el de incumplir, esperando que otros cumplan y así beneficiarme; el problema es si todos piensan igual, perjudicándose todos. Las normas jurídicas pueden romper ese resultado ineficiente, al establecer sanciones para quienes no cumplan con sus promesas. Autoridad aquí cumple un servicio). Dificultad en generación de bienes públicos. Se diferencia del anterior en que la falta de cooperación aquí de algunos individuos, no necesariamente lleva aquí a que todos se perjudiquen (free-riders o gorrón, se benefician de cooperación de otros sin aportar su parte). Las normas jurídicas pueden contribuir a que se generen y mantengan los bienes públicos, que todos utilizan, obligando a la cooperación de todos. Problemas de coordinación surgen de una interdependencia de decisiones y, por tanto, de expectativas, cuyo rasgo distintivo es que los intereses de las partes coinciden. Ej.; alternativa de circular por derecha o izquierda, aquí a falta de convenciones firmemente establecidas, las normas jurídicas también pueden solventar el problema al obligar a circular por uno de los sentidos. Los individuos tienen una razón poderosa para obedecer a la autoridad, es decir para tomar sus normas como razones que excluyen el propio balance; y si la autoridad es capaz de mantener tales esquemas de cooperación, puede estar justificada la obediencia al derecho. Según Vilajosana, esta teoría no parece ser suficiente a la hora de justificar un deber general de obediencia. Deber por definición Si entendemos lo que significa ser un miembro de una sociedad política, como es el Estado, veremos que no es posible separar tal condición de miembro, del hecho de tener obligaciones, entre las cuales estaría la de obediencia al derecho. El rol de ciudadano incorpora por definición la obligación de obedecer el derecho, obligación constitutiva del hecho de ser un miembro del Estado. Según Vilajosana esta posición no es aceptable, ya que supone resolver un problema normativo prestando atención a una definición. Deber institucional Deberes institucionales son aquellos que una persona tiene en virtud del rol o papel que juega dentro de una determinada institución. Toda institución se define a través de una serie 14
de normas. El deber de obediencia al derecho sería un deber institucional que recae en los miembros de un Estado en cuanto tales. Rasgos característicos En primer lugar, quienes defienden esta teoría tienen en común su antivoluntarismo. Las sociedades políticas reales en las que vivimos no son asociaciones voluntarias, no hemos elegido dónde nacemos, ni hemos elegido libremente participar en ellas ni ser sus miembros. En segundo lugar, sostienen que para que nuestras posiciones sobre la cuestión de la obligación política sean realistas tienen que encajar con el supuesto indiscutible de que existe en nuestras sociedades una experiencia moral compartida (cosa que no se encuentra en doctrinas voluntaristas). Afirmar esto (experiencia moral compartida), implica que toda tesis que quiera justificar la obligación política tiene que dar cuenta del llamado requisito de particularidad, las obligaciones de los ciudadanos como tales son de carácter especial contienen lealtad o compromiso respecto a la comunidad política en que han nacido o en la que residen, mientras que los deberes morales más generales que tienen contenido político no podrían justificar nuestras obligaciones políticas puesto que estas últimas exigen una vinculación con nuestra particular comunidad. Por último, la obligación política entendida como deber institucional implica la visión de que tal tipo de obligación se justifica internamente, esto se puede sostener como una tesis fuerte (para imponer genuinas obligaciones no es necesario ni que estas sean voluntariamente aceptadas, ni reconocidas, ni consentidas, etc. con cualquier principio externo a las propias prácticas), o débil (simplemente las prácticas locales determinan al menos el contenido específico de muchas obligaciones, incluyendo el contenido de nuestras obligaciones políticas, aún cuando se exija algún principio moral general y externo a la práctica, si es que debemos estar obligados a aceptar o cumplir con las exigencias de la práctica local). La obligación política se concibe como una exigencia moral especial, vinculada a una posición social, cuyo contenido esta determinado por lo que las prácticas locales establezcan para quienes ocupen esa posición. Hay distintas maneras de justificar esta tesis, Vilajosana se refiere sólo a dos de ellas: El compromiso común Algunas actividades compartidas por los hombres en una comunidad determinada, es lo que Gilbert denomina compromiso común. Los participantes tienen que expresar mutuamente de algún modo que tienen ese compromiso (la función de esos compromisos es la de establecer un conjunto de derechos y obligaciones entre los participantes en esas actividades compartidas que establezcan un vínculo especial entre ellos), pueden hacerlo implícitamente, ya que no necesitan hacerlo voluntariamente. Esto se aplicaría a obligación política ya que en mayoría de los países los gobernados se describen así mismos como una especie de sujeto plural (los argentinos), y se refieren a su país como nuestro país. Este lenguaje expresaría el compromiso común de todos ellos en relación con su comunidad política. Respecto a las criticas, Vilajosana establece que no hay que confundir que alguien sienta que tienen una obligación con el hecho de que realmente la tenga (esas creencias pueden estar mediatizadas por confusiones, ideas poco meditadas, etc.). 15
Un defensor podría decir que cuando alguien muestra una disposición a continuar estaría consintiendo tácitamente, o que la obligación no devienen sólo del hecho de continuar, sino en razón de expectativas generadas en los demás, y derechos de estos a verlas cumplidas. Vilajosana sostienen que esto es viable sólo para ciertos casos o clases de actividades compartidas, las directas y personales; mientras que en las indirectas e impersonales, como la de los residentes de una misma comunidad política, aquí no lo sería, por lo que la teoría no logra su objetivo. Identidad social de las personas (comunitaristas) La estrategia comunitarista se concreta en 2 tesis, la de la identidad social del individuo y la tesis de la independencia normativa. La primera dice que algunas de nuestras obligaciones se justifica por el hecho de que negarla implicaría negar nuestra identidad como seres constituidos socialmente, es decir que el hecho de ocupar ciertos roles sociales implica conceptualmente tener ciertos deberes institucionales ligados a ellos. Por esto se dirá que el hecho de que mi identidad este parcialmente constituida por mi rol como miembro de alguna comunidad política significa que mi identidad incluye estar sujeto a las obligaciones políticas de esa comunidad., de lo que se sigue que si dejo de lado estas obligaciones. Estoy renunciando a parte de mi identidad. La tesis de la independencia normativa, consiste en sostener que las prácticas sociales locales determinan de forma independiente exigencias morales. Esta tesis se refiere a la fuerza normativa de las reglas y prácticas sociales e institucionales locales bajo cuya influencia la identidad de uno se desarrolla. Critica a tesis de la identidad social: Ej. Sujeto miembro del Ku Klux Klan; hay obligaciones conectadas con el hecho de ser miembro, sin embargo no genera obligación moral de quemar casa o linchar gente, se podría decir por que son practicas inmorales, pero si esto es así únicamente las practicas locales que se adecuan a principios morales externos pueden dar lugar a obligaciones morales, entonces el hecho de que alguien se desprenda de obligaciones políticas perdiendo así parte de su identidad resulta irrelevante desde el punto de vista moral. La Segunda tesis se sustenta en el fundamento de filosofía general de la creencia que el universalismo en teoría moral no es adecuado y en el fundamento de la constatación empírica que se basa en que a menudo adscribimos a las personas deberes vinculados al rol que ocupan en la sociedad sin hacer ulteriores referencias a principios morales universales.(ej. Basta indicar q un hombre es padre de un chico para atribuirle oblig.), pero las practicas locales pueden ser injustas, con lo que entonces parece que tenemos que ir en busca de principios morales externos a la practica concreta. Deber Natural Entendemos por deber natural el que surge por el mero hecho de ser persona, con independencia del consentimiento prestado, de la posición concreta que uno ocupen en la sociedad y de las consecuencias de nuestras acciones. Existen 2 posiciones que toman el deber de obediencia al derecho como un deber natural: las doctrinas iusnaturalistas y las q sostienen que hay un deber natural de apoyar las instituciones justas. Depende del derecho natural (iusnaturalistas) 16
Iusnaturalismo dice que el derecho positivo deriva de alguna manera de principios morales que serian universalmente validos y cuyo contenido podría ser descubierto mediante razonamiento sobre la naturaleza humana. Estos principios por si solos no podrían garantizar el mantenimiento de una sociedad bien organizada, por eso se hace imprescindible una autoridad política que cree una serie de normas positivas que recojan y desarrollen esos principios y segundo que haga cumplir, mediante el uso de la coerción, las normas creadas. Así las normas de la autoridad política Solo serán obligatorias si representan el desarrollo de los principios que conforman el derecho natural. Las normas jurídicas son reglas para el bien común y puesto que los individuos tienen el deber de promover el bien común, tienen el deber de apoyar a quienes ejercen la autoridad política y de obedecer sus normas. El autor se pregunta lo siguiente ¿tendremos el deber de obedecer una concreta norma jurídica que no contribuya a ese bien común? Distingue entre 2 tipos de normas: normas que predominantemente contribuyen al sostenimiento de un régimen determinado, y otras que no tienen al menos de manera directa esta vinculación. Los iusnaturalistas podrían aceptar que las segundas generan un deber de obediencia aunque sean promulgadas por un estado injusto. En cambio respecto de las primeras dada la vinculación entre su cumplimiento y el mantenimiento de un determinado régimen, las que contribuyan a perpetuar un régimen injusto no originarían el nacimiento de ese deber de obediencia. a) Normas justas vinculadas al mantenimiento de un régimen justo. b) Normas injustas vinculadas al mantenimiento de un régimen injusto. c) Normas justas vinculadas al mantenimiento de un régimen injusto. d) Normas injustas vinculadas al mantenimiento de un régimen justo. e) Normas justas sin vinculación al mantenimiento de ningún régimen. f) Normas injustas sin vinculación al mantenimiento de ningún régimen. En A y E existe deber de obediencia y en B y F no. El punto conflictivo esta en c y d, parecería que los iusnaturalistas deberían decir que en c) no existe deber de obediencia, mientras que en d) si existiría, por lo que el factor determinante no es la justicia si no la vinculación con el régimen. Solo si el estado es justo (deber natural de apoyar las instituciones justas) Algunos autores (Rawls-Waldron) han defendido que solo puede justificarse un deber de obediencia al derecho dentro de un régimen justo. Califican al deber de obedecer el derecho como un deber natural de apoyar aquellas instituciones justas que se nos aplican. Si el régimen es injusto entonces no existe deber alguno de obedecer sus normas estén estas vinculadas o no con su mantenimiento. Rawls dice que el deber solo se da respecto de aquellos ciudadanos de gobiernos justos que tienen un cargo o que han satisfecho sus intereses por obra del gobierno, sostiene que todo aquel que es tratado por el estado con razonable justicia tiene el deber natural de obedecer todas las leyes que no sean claramente injustas, sobre la base de que todos tienen un deber natural de apoyar y dar conformidad a las instituciones justas. Para Rawls la sociedad es justa si cumple con 2 principios de justicia (que todos los bienes primarios sociales, tienen que ser distribuidos de manera igualitaria a menos que una distribución desigual de alguno resulte ventajosa para los menos favorecidos). 17
El problema, es que resulta difícil mostrar como ese ideal de promover la justicia requiere un deber mas concreto de obedecer las normas jurídicas de nuestro propio estado, este problema se llama de la exigencia de particularidad. El requisito de particularidad consiste en la estipulación de que una adecuada justificación de la obligación política debe explicar el deber que una persona tiene de obedecer las leyes de su propio estado en particular.
LA DESOBEDIENCIA CIVIL Características de la desobediencia civil Nos referimos a actos voluntarios, no violentos, abiertos y públicos de incumplimiento de normas, cuya intención es conseguir algún tipo de mejora moral o política en la sociedad y cuya realización se considera un deber moral, aceptándose el castigo que el sistema jurídico imponga. a) Son actos voluntarios de incumplimiento de una norma, cuya intención es conseguir algún tipo de mejora moral o política. Tiene un carácter instrumental ya que se realiza con esa finalidad de mejora desea persuadir a las autoridades de la necesidad de una reforma. Presupone una relación causal entre el acto de incumplimiento y la mejora. b) Su realización se considera un deber moral. Una vez que uno llega a la conclusión de que una determinada ley es injusta, el hecho de cumplirla solo significara contribuir a perpetuar una situación injusta. c) Son abiertos y públicos. Significa que no se excluya a nadie que desee participar y que no son secretos, por que se quiere influir en la opinión publica. d) Suele aceptarse voluntariamente el castigo. e) Son actos no violentos. Otros tipos de desobediencia Hay que distinguirla de otros tipos: La desobediencia criminal: aquí la desobediencia no tiene las características a-c-d. La desobediencia revolucionaria, se caracteriza por pretende derribar el orden jurídico establecido y sustituirlo por otro, la desobediencia civil persigue solo la modificación de alguna de sus leyes pero no quieren cambiar el orden. NO comparten las notas a-d-e y tienen en común los rasgos b y c. La objeción de conciencia, se trata de la violación pacifica de una norma por parte de alguien que considera que le esta moralmente prohibido obedecerla en virtud de su carácter general (ej. Pacifista y la oblig de hacer el servicio militar) acá el objetor no aspira a modificar la ley en cuestión sino que circunscribe el efecto de su desobediencia al caso particular. No comparten las notas a-c-d y tienen en comun b y e. La justificación de la desobediencia civil Desde el punto de vista jurídico parece extraño que pueda justificarse porque se trata de un caso de desobediencia de las normas de un sistema jurídico. Desde la perspectiva de una justificación moral deberá sostener que solo en los casos en que los que no exista un deber de obediencia podrá justificarse moralmente este tipo de 18
desobediencia. Cuales sean los concretos actos justificados dependerá de la concepción que se tenga (ej iusnat. Respe to de la sleyes injustas). Una critica a su justificación moral es el argumento de la generalización, dice que la desobediencia civil no es nunca moralmente justificable porq no puede ser universalizada y la universalidad es una característica imprescindible de las acciones morales. Una forma razonable de justificar la desobediencia parte de ciertos presupuestos de imparcialidad y juego limpio, propuesta por Rawls según la cual tiene que darse 4 condiciones: a) Deben haberse intentado previamente las vías normales de modificación de las leyes. b) Los asuntos sobre los que se protesta deben ser violaciones sustanciales y claras de la justicia. c) Hay que estar dispuesto a admitir que cualquier otra persona sujeta a una injusticia similar pueda protestar de manera similar. d) El acto de desobediencia debe ser tal que ponga de manifiesto razonablemte los objetivos de quienes protestan.
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BOLILLA 6: CRIMEN Y CASTIGO A LOS FUNCIONARIOS Por su origen y fundamento, el derecho penal tiene por objeto el castigo de delitos graves cometidos por los individuos en cuanto a ciudadanos ordinarios. Sin embargo, en el supuesto de que los funcionarios públicos traicionen la confianza depositada en ellos (delitos de gobierno), suele faltar el individuo criminal, el ciudadano criminal o ambos. En primero caso, cabe que no haya un individuo criminal cuando el delito es producto de estructuras institucionales y no de la decisión deliberada de personas. En el segundo supuesto, puede faltar el ciudadano criminal cuando el delito es solo imputable a individuos o entidades que actúan dentro de la jurisdicción de su autoridad oficial. Estas dos diferencias entre delito gubernamental y delito común dan origen a problemas teóricos, a saber: 1. Problema de la responsabilidad moral: ¿Cómo se justifica la punición de individuos y organizaciones por delitos estructurales donde parece faltar la “mente culpable”,
es decir el elemento ético o subjetivo que exige el derecho penal? 2. Problema de la responsabilidad política: ¿Cómo se justifica el castigo de individuos o entidades por delitos cometidos en su calidad de agentes de un gobierno democrático? A los gobiernos y a sus funcionarios se les garantiza cierto poder discrecional para que actúen en nombre de los ciudadanos, excusa utilizada por éstos para dotar de inmunidad a sus conductas. Cabe aclarar que ninguno de los dos problemas impide la aplicación de sanciones penales a los funcionarios públicos, pero ponen de manifiesto la necesidad de ampliar las nociones de responsabilidad civil y de función pública, debilitando la idea de responsabilidad institucional en los delitos gubernamentales.
EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD MORAL En los últimos tiempos algunos autores señalaron la existencia del delito estructural en las corporaciones y advirtieron que el derecho penal aplicado en su forma común no es suficiente para manejar este tipo de delitos. En este sentido, se supone a menudo que este delito estructural tiene implicaciones más amplias y dicta una respuesta concreta a la cuestión general de la responsabilidad en las instituciones complejas. Quienes defienden esta tesis estructuralista formulan dos declaraciones distintas: 1. Niegan que los individuos sean legalmente responsables de los delitos cometidos por las instituciones. Los estructuralistas no adhieren a la conclusión de que nadie (o cada uno) es moralmente responsable por las consecuencias lesivas de las decisiones y políticas institucionales. 2. Afirman que las instituciones pueden ser imputables desde el punto de vista penal. LA RESPONSABILIDAD PERSONAL Considérese entonces la afirmación de que “ no
es posible atribuir ninguna responsabilidad personal por delitos cometidos en los organismos públicos”. La responsabilidad moral requiere que el inculpado tenga la aptitud y el conocimiento necesario para no actuar como lo hizo; consistiendo el requisito de “mente culpable” o bien en la
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intención de realizar el acto de inmediato, o en provocar las consecuencias de la imprudencia en cuanto a tal acto o consecuencia. Cuando los estructuralistas rechazan toda responsabilidad personal en los delitos institucionales no significa que no se pueda incriminar legítimamente a quienes pertenecen a dichas instituciones, sin necesidad de negar que el comportamiento sea punible cuando cae fuera de la jurisdicción de un cargo. Diferencia delitos personales y oficiales: Remisión al derecho administrativo francés, que distingue: a) Faute personalle, de la que es culpable un solo individuo. Refiere al hombre con sus debilidades y pasiones. b) Faute de service, de la que es culpable el organismo. Refiere a un funcionario impersonal, que está eventualmente sujeto a cometer errores. Así, el delito oficial es más comprensible si se lo concibe como un comportamiento autorizado o apoyado por el organismo, sea formalmente por medio de instrucciones, o informalmente por normas y prácticas institucionales. El problema que preocupa a los estructuralistas surge de dos rasgos típicos de las instituciones: a) La especialización , debido a ella los individuos que tienen conocimiento de un delito (empleados de menor jerarquía) pueden carecer de autoridad para hacer algo al respecto, y quienes detentan autoridad (funcionarios de alto rango) suelen desconocer el hecho. La división del trabajo se transforma en división de la agencia moral. (Ej. policías que saben que compañeros toman sobornos y no denuncia por temor o por creer que sus superiores no tomaran medidas: en la medida en que se insista en una responsabilidad personal, no puede inculparse sino en forma débil a quienes no comunican un delito, ni hacer cargos en absoluto contra los superiores que no saben nada al respecto). b) La rutinización , ya que las prácticas y normas de una institución suelen fomentar la actividad delictiva, y obstaculizan la atribución de responsabilidades por los delitos institucionales. Esta rutina no se desarrolla sino por a poco en el decurso del tiempo, como parte de la cultura informal de una institución, y al cobrar vida propia desempeña un papel más decisivo en la comisión de delitos que las decisiones individuales. En este contexto, para los estructuralistas no tendría sentido adscribir responsabilidad a cualquier individuo en tales circunstancias, y menos una responsabilidad penal . Crítica: Esta afirmación no parece ser justificada, ya que los estructuralistas observan la conducta de las instituciones desde un punto de vista demasiado estático en vez de histórica, donde es posible que la rutinización y la especialización sean útiles para la atribución de responsabilidades personales. En este sentido, es dable tener en cuenta ciertas circunstancias, a saber: En las rutinas los errores se vuelven recurrentes y por lo tanto predecibles. o Los funcionarios de mayor jerarquía no siempre están al tanto de los delitos o concretos perpetrados en la entidad, pero saben o deberían saber que ciertas condiciones estructurales originan corrupción institucional o Los individuos que se presumen conocen las circunstancias que propician al delito y pueden tomar medidas para corregirlas serían moralmente culpables e incluso pasibles de sanciones penales. 21
Ley puede exigir a los organismos el establecimiento de organismos encargados de descubrir y prevenir crímenes. o
Sin embargo, subsiste un problema: esta forma de adjudicar responsabilidad personal no satisface el criterio de mens rea que normalmente exige el derecho penal, convirtiendo a la negligencia en un principio de culpabilidad. Se ha dicho que toda vez que se castiga la negligencia se está infringiendo un principio moral básico del derecho penal: las personas no deben ser castigadas a menos que hayan elegido conscientemente hacer algo que saben que está mal. Se exige así un acto volitivo, o sea que la persona pudiera haber actuado de otro modo. Según Hart, “es fundamental que aquellos a quienes castigamos hayan actuado en
pleno uso de sus facultades físicas y mentales, a fin de hacer lo que la ley exige y abstenerse de lo que prohíbe”. La ley puede así castigar la negligencia si el acusado no tomo teniendo
capacidad de hacerlo, las precauciones que habría tomado una persona razonable. Así, el límite de la responsabilidad penal se establecería entre la negligencia y la imputabilidad. (La primera tiene en cuenta la responsabilidad moral y la segunda no). La negligencia puede ser una razón valedera para sancionar ciertos crímenes, pero eso no demuestra que constituya un fundamento aceptable para castigar delitos institucionales. Sin embargo, existen razones para adoptar pautas de negligencia más estrictas en el caso de los delitos institucionales: 1. No hacer pie en el estado mental del delincuente, sino en las circunstancias previas que dieron origen a la negligencia. No es posible concebir a los funcionarios como individuos aislados, que se relacionan periódicamente con los ciudadanos compartiendo el principio de no dañarse, sino como personas cuyo carácter se ha forjado en asociación con los demás y que comparten la idea de que todo funcionario debe interesarse por los ciudadanos rigurosa y permanentemente. En este contexto los ciudadanos juzgarán a los funcionarios según las pautas de cuidado desarrolladas por la sociedad, y según los esfuerzos efectuados para la realización de las mismas. 2. La negligencia institucional es pasible de sanciones penales por la naturaleza de los daños ocasionados. El grado de cuidado que requiere un patrón de conducta se establece de forma proporcional al riesgo aparente. Dado que la negligencia institucional tiene a producir daños mayores, se justifica la aplicación de penas más severas a las desviaciones menos graves de la norma. Aunque la desviación sea ordinaria, el riesgo potencial es grande. Muchas veces los funcionarios subestiman los daños causados por su negligencia, debido a la división del trabajo y la lejanía respecto de los resultados, que crea una distancia psicológica. 3. La idea de consentimiento justifica la imposición de patrones más rigurosos de negligencia a los funcionaros que los han infringido en un caso concreto. Las normas a las que se atiene son más conocidas en una actividad organizada, y además cuando un individuo va a ocupar un cargo en un organismo público, se supone que también acepta sus normas. Si ante la noticia de comisión de un delito por parte de sus compañeros un funcionario renuncia, allí no culmina su responsabilidad moral, ya que el mismo debe denunciar las negligencias cometidas por sus antiguos colegas ante la opinión pública. De tenerse en cuenta estas razones, los ciudadanos juzgarían más duramente la negligencia en el cumplimiento de la función pública mediante una legislación más severa, 22
debilitando la pretensión estructuralista de que los individuos no son responsables por los delitos que se cometen dentro de la institución.
LA RESPONSABILIDAD INSTITUCIONAL La segunda tesis estructuralista convierte a las instituciones mismas en objeto de la sanción penal, imponiéndoles una pena pecuniaria o sentenciada a libertad condicional, estigmatizada así por el castigo. Se dice asimismo que la responsabilidad institucional proporciona un elemento disuasivo más eficaz que al responsabilidad personal. Sin embargo, las críticas sostienen que si es riesgo a ser descubierto es mínimo y la ganancia es alta, la multa no será disuasiva. Además cuanto mayor sea la pena, mayores serán las presiones internas para encubrir la conducta ilegal por parte de los funcionarios que podrían hacer algo al respecto. Hay tres objeciones a tenerse en cuenta respecto de atribuir responsabilidad moral a las instituciones: 1. Se ha dicho que una institución no puede ser agente moral conforme a lo requerido por el derecho penal porque las entidades no tienen mente. La “intención” de una “mente” institucional existe sólo en virtud de convenciones que estipulan que las
declaraciones y acciones de ciertos superiores jerárquicos expresan los propósitos de la organización. Sin embargo, aunque no tengan mente propia las instituciones pueden ser moralmente culpables. La ley exige una mens rea porque se aplica a personas, pero del requisito no se infiere que sea necesaria para sancionar a entidades que no la tienen. Dado que la “mente” de la institución se diferencia de la de las personas, cabe esperar que los criterios de responsabilidad también difieran. Es probable que los criterios remitan a los estados mentales de los individuos. Sin embargo no hay motivo para suponer que los criterios se reduzcan a declaraciones atribuidas a los individuos y por lo tanto no hay motivo para negar que una institución pueda considerarse imputable como colectividad, al margen de cualquier responsabilidad imputable a sus miembros. 2. La segunda objeción sostiene que el castigo a las instituciones acarrea consecuencias injustas. Esta injusticia no es producto de la pena infligida a una institución que puede no ser agente moral, sino de la pena indirecta que sufren los individuos vinculados con ella y tal vez no sean moralmente responsables. (por ej. cuando se multa a una corporación se perjudican personas que no podían impedir el delito). Sin embargo, la validez de estas objeciones depende de la clase de pena que prescriba la ley. La objeción será más solida si se impone una multa que impide el funcionamiento de la institución, distribuyendo los costos a todos, y se debilita cuando la ley dirige la sanción a la fuente de la actividad delictiva. 3. Refiere a las consecuencias en la autonomía institucional. Si las corporaciones son como personas en lo referente a la imputabilidad penal, entonces también deberían tener los mismos derechos que las personas, y no estar tan estrechamente vigiladas y reguladas. Sin embargo, que se castigue a las corporaciones no significa que se les asegure todos los derechos de las personas. El problema reside en que las corporaciones poseen una base moral más solida para imponer sus demandas de autonomía. Los derechos legales de una corporación deben basarse en la utilidad social e invalidarse cuando entran en conflicto con los legítimos reclamos de la generalidad de los ciudadanos. Los derechos de las personas tienen una base moral independiente y no pueden pasarse por alto tan directamente. 23
Dado que la responsabilidad institucional distribuye la pena más allá de la responsabilidad moral y fomenta la injustificada autonomía de las instituciones, es preciso remitirse a la responsabilidad personas, a fin de fundamentar la punición de delitos cometidos en estas entidades.
EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD POLÍTICA Los gobiernos constituyen una categoría peculiar de instituciones, pero su especial condición no debe protegerlos de la imputabilidad personal atribuible a quienes no pertenecen a este tipo de organismos. Es más, los funcionarios gubernamentales satisfarán patrones de responsabilidad más rigurosos. Lo que importa no es donde se establecerá el límite entre gobierno (instituciones públicas) y no gobierno (instituciones privadas) Lo que se debe impedir es que las demandas de inmunidad obstaculicen la atribución de responsabilidad penal a los funcionarios del gobierno, o bien proporcionar una base para no atribuírsela a las instituciones gubernamentales. El argumento en pro de la inmunidad de estos organismos difiere del que justifica la inmunidad de los funcionarios, pero invocan una misma característica inherente al gobierno: su soberanía para dictar y aplicar leyes. Hobbes - Holmes: Soberano es un monarca frente a quien los ciudadanos no tienen efectivos derechos. Versión más democrática: El soberano se compone de una mayoría de ciudadanos, la cual tiene privilegios propios de la función de soberano, incluyendo la inmunidad ante ciertas leyes. Los funcionarios disponen de poder discrecional cuando actúan en nombre del soberano, y permitir a otros funcionarios que entablen acciones judiciales por supuestos abusos de este poder seria permitirles imponer su propio juicio a expensas de quienes lo hacen en pro del soberano democrático. Según esta doctrina se sometería a sanción penal a organismos y funcionarios gubernamentales sólo en los casos más flagrantes de delito personal, cuando el hecho ilícito se produce fuera de la jurisdicción del cargo. La amenaza de castigos y conflictos que ello genera crean un menor cumplimiento de los deberes de su cargo y disuaden a personas meritorias para acceder a cargos públicos. Para cualquier otro tipo de conducta, se aplicarían sanciones del proceso político: medidas disciplinarias, destitución, etcétera. Aunque sea deseable preservar algunas de las prácticas de inmunidad sobre otras bases, no es conveniente remitirse al argumento de las inmunidad del soberano (ni en su forma más democrática) por presentar muchas falencias. Conforme a lo que Hobbes y Holmes señalan, puede que sea cierto que la noción de responsabilidad penal del gobierno como un todo es ininteligible salvo en un sistema internacional. Habría que imaginar que el gobierno se juzga a si mismo responsable, y simultáneamente se castiga y es castigado. El absurdo desaparece si en lugar de ver al gobierno como una entidad indivisible se lo considera compuesto por diferentes artes (ejecutivo – legislativo – judicial). El segundo argumento, de la “ sobre disuasión” depende en gran manera de los supuestos empíricos, que no se han fundamentado con pruebas sólidas. Aunque las sanciones penales desalienten a algunos para ocupar cargos oficiales (efectos inhibitorios que están 24
igualmente en las acciones civiles), también persuaden a otros para aceptarlos, haciendo un servicio más honorable. Tampoco los procedimientos cuasi judiciales como la destitución constituyen un sustituto adecuado del proceso penal. Solo remueven al funcionario de su cargo (con posibilidad de inhabilitarlo) pero no imponen otros castigos, siendo ineficaces para castigar la inconducta por brindar una protección excesiva al funcionario incriminado. La responsabilidad personal en el gobierno Ni Hobbes ni Locke conciben la relación entre los ciudadanos y el gobierno como un contrato estrictamente, lo que implicaría un reconocimiento recíproco de derechos. Hobbes no lo hace por negar a los ciudadanos derechos frente al soberano; y Locke por negar que los dirigentes tengan derechos frente a los ciudadanos. Para Locke, la relación ente los ciudadanos - ejecutivo y ciudadanos - legislativo se parecen a una sociedad fiduciaria. De ese modo transfiere a la ley pública el concepto de ley privada, fusionando al fideicomitente y al beneficiario en un único partido: la ciudadanía. El gobierno como fideicomisario tiene la obligación unilateral de actuar en pro del bien de los ciudadanos. Éstos pueden modificar los términos de la sociedad fiduciaria o revocar el poder que le confiere a aquella. Posibilidad de modificar términos de CIUDADANÍA (Fideicomitente Y beneficiaria)
GOBIERNO (fideicomisario)
SOCIEDAD FIDUCIARIA
Obligación de actuar en pro del bien
Adoptada esta idea como fundamento de la responsabilidad de los funcionarios públicos, las exigencias de la inmunidad gubernamental ya no resultan tentadoras. La idea de sociedad fiduciaria justifica una concepción más exigente de la función pública. Así, el fideicomisario se halla sometido a una moral más estricta que la del mercado. Ej.: En EEUU se sentenció a tres gobernadores estaduales por defraudar a los ciudadanos en su derecho a tener un gobierno desinteresado y honesto. Esta versión de la sociedad fiduciaria se objetó por los comentadores, alegando que al convertir las pautas de aspiración en prohibiciones penales se amenaza con desalentar la actividad política. A contrario, el desplazamiento hacia patrones menos estrictos de responsabilidad dentro de la función pública implica la consideración de dos tipos de inconductas: 1. Conforme al análisis anterior de negligencia, es posible penar a quien no toma medidas razonables para descubrir y prevenir un comportamiento que ya se calificó de criminal. Los funcionarios serían imputables de negligencia en la supervisión si ocuparen cargos que explícitamente requieren la fiscalización de la actividad concreta en que se produce el delito. Aquellos que se hallan en “relación responsable” con el delito son imputables aun si no participaron en el. Determinar cuáles son relaciones responsables es la clase de tarea que la teoría democrática otorga a la legislatura. 2. Obstaculizar el proceso democrático a través de diferentes modos: a) Cuando un funcionario no revela la información importante ni a la opinión pública ni a autoridades designadas b) Ocultar el estado de las finanzas c) Ocultar información por razones personales y no por su carácter de reservada 25
d) Impedir a ciudadanos dar su opinión en entres gubernamentales o emitir información valiosa e) Incitar a infringir normas gubernamentales correctamente promulgadas
La responsabilidad institucional en el gobierno Si los funcionarios son penalmente imputables por delitos cometidos en la función pública, ello no implica necesariamente que los organismos gubernamentales lo sean. Las objeciones más solidas a la responsabilidad institucional en el gobierno no son sino variantes de las dos objeciones a la responsabilidad de las corporaciones en general planteadas anteriormente. En primer lugar, el problema de la dispersión del castigo es todavía más grave en el gobierno que en otras instituciones; la punición no solo recae en ciudadanos que no tienen nada que ver con el delito sino también en aquellos ciudadanos que no tienen posibilidad de hacer algo respecto a éstos. Fijar una multa o una sanción pecuniaria por daños y perjuicios que afectara al presupuesto de la institución gubernamental equivaldría a reducir los beneficios de los que solo tienen un mínimo de influencia política, es decir los usuarios de dicho organismo. En cuanto a la pena de libertad condicional que algunos reformistas impondrían a las corporaciones, no parece muy conveniente para las instituciones gubernamentales. Cabe una objeción razonable: el poder judicial estaría usurpando a las legislaturas y a los ciudadanos las funciones que les corresponde ejercer. La teoría democrática supone que los individuos y grupos no tienen que justificar su autonomía demostrando que cada una de sus actividades contribuye al bien común. Sin embargo, la autonomía de que gozan los organismos gubernamentales debería justificarse precisamente sobre estas bases. Un organismo pude reclamar legítimamente derechos independientes respecto del gobierno solo cuando los ciudadanos determinen que esos derechos servirán a los propósitos colectivos. LOS LÍMITES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL El procedimiento de sancionar a los funcionarios si bien es útil para mantener la responsabilidad política y democrática, padece de algunas limitaciones. Las más evidentes surgen de problemas prácticos relativos a la aplicación y a la disuasión. Los delitos gubernamentales suelen dejar pocos rastros, debido a que la victima ignora el daño y por los funcionarios que no desean ventilar los delitos. Estos problemas pueden superarse mediante reformas institucionales que propicien ciertos cambios en la actitud de la ciudadanía (reconociendo la gravedad de la negligencia en la función pública). Todo ello incumbe a la capacidad del proceso penal para lograr sus objetivos; pero sus limitaciones son esenciales cuando sirve a otros propósitos de la moral y la democracia. En primer lugar, muchos de los males q los gobiernos infligen al mundo se encuentran fuera del alcance de la sanción penal. Algunos de estos males no se consideran propiamente delitos, o bien por ser producidos por decisiones no perjudiciales en sí mismas, o porque no son producto de una decisión. Otros daños son producto de decisiones identificables pero que no constituyen delitos, o bien porque hay un desacuerdo con la sociedad respecto de su gravedad, o por no sr considerado como daño. Un segundo tema refiere a la justicia compensatoria. La condena penal a los funcionarios no ayuda a las víctimas, se supone que una querella pro daños y perjuicios será 26
más útil a este propósito. En un sistema óptimo, las inmunidades conferidas a uno de los procesos serán inversas a las garantizadas en el otro. Los funcionarios gozarían de inmunidad civil pero no de inimputabilidad penal, y el gobierno podrá ser penalmente inmune pero imputable civilmente. Aunque las sanciones civiles son más eficaces, pueden “sobre disuadir” a los funcionarios que han recibidos sanciones penales equitativas. La sanción
penal puede lograr su cometido en el gobierno solo cuando los funcionarios cuenten con el apoyo de colegas y ciudadanos que comparten un mismo interés por la integridad en la función pública, y cuando pueden apoyarse en instituciones que promueven la cooperación colegiada con vistas a ese fin. Pese a sus limitaciones, la responsabilidad penal sigue siendo un recurso importante para el enjuiciamiento y control de los gobiernos democráticos. Mediante la práctica del castigo a los funcionarios, la comunidad no solo intenta desalentar la inconducta oficial, sino también definir el sentido colectivo de las pautas relativas a la función pública. La denuncia manifiesta en todo castigo constituye la declaración más solemne de lo que significa para la comunidad traicionar esas pautas. No debe suponerse que los principios de responsabilidad moral o de democracia política impidan llevar a los funcionarios ante la justicia, aunque no siempre sea posible descubrir a quienes merecen ser denunciados. Ni la complejidad de las instituciones ni la condición de soberano de los gobiernos democráticos son un obstáculo para atribuir a los funcionarios la responsabilidad personal por los crímenes del gobierno.
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