El Mutuo
I.
Antecedentes.-
Tal como lo señala Max Arias Schreiber, en la antigua Roma el mutuo se limitó a la transf transfere erenci nciaa de biene bieness con consum sumibl ibles es u fungib fungibles les que se realiz realizaa en ben benefi eficio cio del mutuario, quien se obliga a realizar la devolución en especie, es decir, en bienes de la misma naturaleza calidad! lo que se conoce como mutuo en especie" # $o obstante, luego, %unto con con el empleo de la moneda como como instrumento de intercambio económ económico ico,, surgi surgióó el mutuo mutuo de dinero dinero,, cu cuoo car&c car&cter ter primitiv primitivoo domest domestico ico fue desbordado por los cambios sociales, pol'ticos económicos que se fueron dando en las distintas (pocas" )llo ha determinado que se pueda afirmar * que el Mutuo presenta una diversidad de matices, que van desde el pr(stamo de bienes fungibles de car&cter dom(stico, pasan por el cr(dito a corto plazo, inspirado generalmente en razones de amistad cooperación! siguen con toda la gama de financiamiento por entidades bancarias, financieras, mutuales similares! se extiende a los empr(stitos de la actividad privada p+blica, dentro de las m&s variadas alternativas formas" A lo expuesto se agrega un factor adicional, que los hace particularmente sensible, es el hecho de que siendo un contrato temporal de colocación de capitales, ordinariamente exis existe te como como cont contra rapa part rtid idaa el pago pago de inte intere rese sess por por cuen cuenta ta del del mutu mutuar ario io,, lo que que inevitablemente conduce al antiguo problema de la usura la necesidad de evitarla en beneficio de la colectividad" colectividad" e esta forma , sin lugar a dudas, el contrato de mutuo o pr(stamo de consumo, como tamb tambi( i(nn es deno denomi mina nado do,, cons constit titu uee uno uno de los los tipo tiposs cont contra ract ctua uale less de mao maor r trascendencia" )sto, b&sicamente, debido a que es una de las fuentes principales de financiamiento nacional e internacional, , asimismo, asimismo, no es a%eno a la satisfacción de las necesidades propias de la vida diaria" $inguna actividad económica o productiva puede prescindir de este contrato, que resulta ser un instrumento que toda persona persona que vive en sociedad debe emplear alguna vez" # Arias-Schreiber .ezet" M /#0123" Exégesis" Tomo Tomo 44" .er+ 5 6ima7 Sam 8erónimo )diciones" ) diciones" .&g" *99 * 4b'dem"
6a relevancia de esta figura %ur'dica se observa en el tratamiento positivo del que ha sido ob%eto" )fectivamente el erecho ha advertido la importancia del contrato de mutuo para el desarrollo social económico, en consecuencia, lo ha regulado" )n el :ódigo de Santa :ruz, el contrato de mutuo se encontraba regulado en el libro 444 /de las diferentes maneras de adquirir la propiedad3, Titulo ;4 /del .r(stamo3, en los siguientes cap'tulos7 :apitulo 4< /del Mutuo o .r(stamo Simple de su $aturaleza3! :ap'tulo < /de las obligaciones del Mutante3! :ap'tulo <4 /de las obligaciones del mutuatario3! :apitulo <44 /del pr(stamo a 4nter(s3" Todos ellos est&n comprendidos entre los art'culos #*=1 #*>#" )n el proecto de :ódigo :ivil elaborado entre #29= #291 por el doctor Manuel 6orenzo de
9 a #=21" B el :ódigo :ivil de #02@ regula el particular en el 6ibro <44 /fuentes de las bligaciones3, Sección 44 /contratos $ominados3, T'tulo < /Mutuo3, art'culos #1@2 a #11=" II.
Definición.-
8os( .uig Crutau comenta que por el mutuo o pr(stamo de consumo, una de las partes entrega a la otra dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, ya sea gratuitamente o con pacto de pagar intereses. 3
3" Manual práctico de Contratos" .er+ - 6ima7 )diciones :aballero Custamante" .&g" #?#
similares /fungibles3" $uestro código civil del #02@ define al mutuo como el contrato por el cual “el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a cambio de ue se le devuelvan otros de la misma especie, calidad o y cantidad!. "
III.
Característica.-
III.1. En cuanto al nombre:
)l mutuo es un contrato nominado tiene sus or'genes en el antiguo derecho Romano" Seg+n .aulo Eao, se deriva del lat'n Meun #utum /lo m'o se hace tuo3" )n el plano doctrinario recibe tambi(n el nombre de pr(stamo de consumo" III.2. En cuanto a su regulación:
)l mutuo es ha sido, en nuestros :ódigos :iviles un contrato t'pico! siempre ha estado %ur'dicamente regulado desde el :ódigo de Santa :ruz hasta el :ódigo :ivil actual de #02@" III.3. En cuanto a su estructura:
)l mutuo es ha sido siempre un contrato simple, pues da lugar a una relación %ur'dica" III.. En cuanto a su contenido:
)l mutuo puede ser tanto un contrato civil como mercantil" A su vez, el mutuo mercantil es, por lo general, con intereses" )l código civil de #02@, en virtud del art'culo *##*, estableció que el contrato de mutuo de naturaleza mercantil se rige por las disposiciones de dicho cuero de lees" )sto, seg+n comenta Max Aria-Schreiber =, se adoptó en razón @ :ódigo :ivil .eruano de #02@ 5 art" #1@2 = .uig Crutau" 8 /#00>3" :ompendio de derecho :ivil"
de que Fla diferencia creaba problemas para establecer la le aplicable en los crecientes casos de duda que planteaba la problem&tica de la vida modernaG" III.!. En cuanto a su autonomía:
)l mutuo es un contrato principal, pues no depende %ur'dicamente de otro contrato para su completa validez" III.". En cuanto a su formación:
Tanto en el código de #291 /art'culo #1=@3 como en el :ódigo de #2=* /art'culo #2??3 en el de #091 /art'culo #=>93, el mutuo ha sido considerado como un contrato de naturaleza real, es decir que la entrega del bien era un requisito sine ua non para la formación del contrato" )n el :ódigo vigente, en cambio, la entrega del bien se produce en la fase de e%ecución del contrato, es decir, con ella se inicia el cumplimiento de la prestación a la que el mutuante est& obligado" III.#. En cuanto al tiem$o:
)l mutuo, es esencialmente, un contrato de duración" )sta duración podr& ser determinada /a plazo fi%o3, determinable /referida a un evento cierto, pero no conocido en su fecha3 o indeterminada /en la que se ha tenido en cuenta el termino inicial, mas no el final3" Messineo 1 se pronuncia sobre el particular, afirmando que la restitución, / el deber inherente3 es el efecto , al mismo tiempo, la causa de extinción del mutuo, pero el deber de restitución queda diferido en el tiempo, de manera que el mutuo adquiere car&cter de contrato de duración" III.%. En cuanto a su negociación:
)l mutuo puede ser un contrato de negociación previa, es decir, un contrato en el cual las partes tienen libertad para modelar su contenido /usual en el mutuo entre 1 :itado por .uig Crutau" 8 /#00>3" :ompendio de derecho :ivil"
particulares3" Sin embargo, tambi(n puede celebrarse por adhesión o como arreglo a clausulas generales de contratación" :onsiderando que este +ltimo supuesto es el de maor frecuencia, sobre todo en lo que respecta a operaciones financieras bancarias" III.&. En cuanto al rol económico:
)s un contrato de disposición, pues implica una disminución en el patrimonio del mutuante que luego ser& compensada con la devolución de lo mutuado" Tambi(n es un contrato de cambio, pues est& destinado a la circulación de los bienes" As' mismo, se trata de un contrato de restitución, a que obliga al mutuatario a devolver el bien o sino otro similar" III.1'.En cuanto a los su(eto a )uienes obliga:
)s un contrato individual, a que las obligaciones creadas por el, afecta +nicamente a las partes que lo celebran" Al respecto se debe tomar en cuenta, que las partes que celebran el contrato deben cumplir con condiciones m'nimas derivadas de la propia naturaleza del mutuo" )l mutuante debe ser propietario de la cosa o bien consumible que es ob%eto del mutuo, toda vez que deba tener capacidad para ena%enarla" :omo el pr(stamo de consumo es un acto de disposición, los que solo tienen poderes o una capacidad limitada a los actos de administración, no pueden, por tanto efectuarlo sin inconvenientes" Asimismo, en vista que el pr(stamo de consumo crea obligaciones para el mutuatario, es preciso que este tenga capacidad para obligarse" III.11.En cuanto al riesgo:
)s un contrato fundamentalmente conmutativo, a que la existencia cuant'a de la prestación que debe cumplir el mutuante es cierta, es decir conocida de antemano" III.12.En cuanto a sus efectos:
)s un contrato obligatorio u obligacional" )l mutuo Fes un contrato obligatorio por cuanto genera un nexo obligacional entre mutuante mutuatarioHG >
I*.
+bligaciones contraídas $or los su(etos inter,inientes.-
I*.1. +bligaciones del Mutuante:
:onforme a lo establecido por el art'culo #1@2 del :ódigo :ivil .eruano, por el mutuo el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles" el contenido de esa norma podr'a deducirse que solo los bienes de car&cter consumible pueden constituir ob%eto de la prestación del mutuatario en el contrato de mutuo" e esta forma, en la obligación principal del mutuante, que por su naturaleza se rige por las disposiciones relativas a las obligaciones de dar, el bien materia de la misma debe ser consumible" As' lo entendió la :omisión revisora de nuestro :ódigo civil de #22@, por lo que en su )xposición de Motivos recordó algunas definiciones que, sobre bienes consumibles, hab'an elaborado notables %uristas" :it&ndose por e%emplo a Euillermo A" Corda, quien afirma que las cosas consumibles son las que desaparecen con el primer uso, sea porque se destruen materialmente, como los alimentos, o se porque salgan del patrimonio de aquel a quien pertenece, como el dinero" As' mismo la :omisión es clara al señalar que aun cuando se emplea el vocablo gen(rico FbienesG, se debe entender que la presentación no puede consistir en derechos, ni en inmuebles, pues estos no tienen la calidad de consumibles! a que independientemente del significado de la propia palabra, no es todo aquello que se consume, pues, a sea en maor o menor grado, con maor o menor rapidez, todos los bienes se consumen con el tiempo con el uso" )ntonces el rasgo definitivo de los bienes consumibles no es que se consuman, sino que se consuman o deterioren notablemente con el primer uso que se hace de ellos" M&s all& de estos conceptos, entendemos que esta es una idea pr&cticamente universal dentro de nuestra tradición %ur'dica, independientemente de que los :ódigos :iviles de
> :omisión revisor'a del :ódigo :ivil de #02@
la misma, en su gran maor'a, optan por omitir una definición de los bienes consumibles" As' mismo el mutuo fundamentalmente recae sobre bienes inciertos fungibles, vale decir, cantidades de cosas de las cuales sea f&cil efectuar una devolución consiguiendo otras que sean de la misma especie cantidad de cosas de las cuales sea f&cil efectuar una devolución consiguiendo otra que sean de la misma especie, calidad cantidad" entro de tal orden de ideas, resulta bastante complicado pensar que los bienes ciertos puedan constituir ob%eto del contrato de mutuo, a que las obligaciones de dar bienes ciertos se encuentran indisolublemente ligadas al principio de identidad de pago" e esta manera pensamos que si se entrega un bien aparentemente cierto, en realidad no estar'a siendo considerado como tal, sino m&s bien como fungible o incierto, )sto se debe a que el mutuante le dar& lo mismo que al momento de la devolución se le entregue otro bien de car&cter similar o equivalente" .ara un sector importante de la doctrina , tambi(n, para una buena parte de los ordenamientos %ur'dicos tales como el italiano el español, el mutuo puede tener por ob%eto un bien fungible no consumible, cuando se prestan cosas que no interesan por su propia individualidad, sino por ser susceptibles de numeración medida, tal como expresa Alberto Trabucchi 2" Seg+n refiere Arturo
)n lo que concierne a nuestra legislación podemos observar que en el art'culo #2?? del :ódigo civil de #2=*, se utilizaba el vocablo FfungibleG, no la palabra FconsumibleG" )mpero, ambos t(rminos eran tomados como sinónimos" :on la elaboración del Anteproecto del :ódigo :ivil de #091, se empezó a considerar la idoneidad de la terminolog'a empleada, lo que se puede constatar al revisar las Actas de las Sesiones de la :omisión Reformadora del :ódigos :ivil .eruano de #2=*, en las mismas se expresa 2 :itado por :astillo Jrere" M /*??13" #ratado de los Contratos #(picos. .er+ - 6ima7 .ontificia Kniversidad :atólica del .er+ Jondo )ditorial" .&g" *@" 0 )b(dem
la conveniencia de usar el t(rmino FconsumibleG, puesto que, seg+n se manifiesta, la palabra FfungibleG es un poco barbar no pertenece al lengua%e de los %urisconsultos romanos" Sin embargo independientemente de la existencia de un n+mero pr&cticamente infinito de bienes de car&cter consumible, este contrato versar& fundamentalmente sobre dinero" )ste concepto comprende tanto al $uevo Solo como a los signos monetarios de origen extran%ero, a que la maor'a de operaciones económicas en el .er+ se efect+an en dólares" )l dinero es considerado un bien consumible, a que, seg+n una antigua ficción, se estima que si bien no se destrue o deteriora notablemente con el primer uso, se desaparece f'sicamente con dicho primer uso" I*.2. +bligaciones del mutuatario:
)n virtud de lo dispuesto por el art'culo #1@2 del :ódigo :ivil .eruano de #02@, el mutuatario deber& devolver al mutuante otros bienes que sean de la misma especie, calidad o cantidad que aquellos que recibió" 6a idea es que el mutuatario devuelva exactamente lo que recibió o, en su defecto, devuelva ob%etos similares a aquellos que recibió" )n tal sentido el :ódigo subraa que dichos bienes tienen que ser de la mima especie, calidad o cantidad" Jrere#? considera que no resulta acertado el car&cter disuntivo de la expresión, a que no est& de%ando a elección del mutuatario el devolver bienes que correspondan a la especie, a la calidad o a la cantidad de los recibidos" 6a afirmación debe entenderse efectuada con criterio con%untivo! a que los bienes a devolver deber&n reunir todas las caracter'sticas de los recibidos, vale decir, deben ser de la misma especie, gozar de la misma calidad ascender a la misma cantidad, e esta forma, la devolución se estar& efectuando en estricto apego a los principio de identidad e integridad del pago" Sin embargo es importante subraar el hecho de que por lo general, la prestación del mutuatario no se reduce a lo antes mencionado! a que en virtud de lo dispuesto por el art'culo #119 del :ódigo civil, el contrato de mutuo se presume con intereses, salvo #? :astillo Jrere" M /*??13" #ratado de los Contratos #(picos. .er+ - 6ima7 .ontificia Kniversidad :atólica del .er+ Jondo )ditorial" .&g" *2
pacto distinto" 6o cual significa que en el +nico caso en que la devolución ascender& a bienes de la misma cantidad ser& en el mutuo gratuito" )n el mutuo oneroso, si bien deber&n mantenerse los mismos criterios de resguardo a la especie a la calidad variar&, a que tendr& que pagar intereses" 6a actual onerosidad presunta que caracteriza a este contrato es uno de los aspectos en que el mutuo ha variado sustancialmente" Ba que el mutuo en sus or'genes estuvo basado en consideraciones de amistad por ello su gratuidad era la regla general" $o obstante, con su crecimiento el valor de su rol crediticio, esta caracter'stica fue modific&ndose ho, lo corriente, es el pago de intereses por parte del mutuatario, como contrapartida por la entrega del capital mutuado como renta del mismo" )llo ha determinado que el :ódigo civil de #02@ establezca que el mutuatario debe abonar intereses al mutuante, salvo pacto distinto" e donde se sigue, que ho la regla general es el mutuo oneroso mientras el mutuo gratuito, determinado por la voluntad de las partes, ha pasado a ser la excepción" 6os intereses, podr&n versar en bienes de la misma naturaleza del capital /incluso en los casos en que el capital prestado consistiera en bienes que no fueran dinero3" Ahora bien, si el capital prestado consistiera en dinero, es evidente que los intereses tambi(n gozaran de la misma naturaleza" Kn pacto distinto seria total absolutamente inusual" *.
a formalidad en el contrato del mutuo.-
*.1.
egla general:
e acuerdo al principio de libertad de forma contenida en el art'culo #@9 de nuestro :ódigo :ivil, el mutuo es un contrato informal, a que se celebra sin requerir el cumplimiento de ninguna formalidad especifica" Sin embargo conforme a lo estipulado en el art'culo #1@0 del :ódigo civil, la existencia contenido del contrato mutuo puede probarse por cualquiera de los medios que permite la le, pero si se hubiere celebrado por escrito, el m(rito del instrumento respectivo prevalecer& sobre todos los otros
medios probatorios, en concordancia con lo dispuesto en el art'culo #1?= ##! la redacción de este art'culo responde al sistema establecido para la formalidad Fad probationemG" *.2.
El mutuo entre cón/uges:
Jrere señala que ser'a mu dif'cil, en un plano teórico, que se diese un supuesto de mutuo entre cónuges, debido a que si se presenta un caso en el cual los cónuges hubiesen contra'do matrimonio ba%o el r(gimen de sociedad de gananciales, es evidente que dichos cónuges tendr'an tanto bienes propios como bienes comunes" Si uno de ellos quisiera prestar al otro un bien propio, por la naturaleza de la operación, el mutuatario no ser'a el cónuge aparentemente beneficiado con el pr(stamo, sino la sociedad conugal" )sto se debe a que, dada la naturaleza de la operación, el dinero percibido por la sociedad le corresponde a ella no a alguno de los cónuges en especial" )s evidente que este caso no ser'a uno de mutuo entre cónuges sino de mutuo de un cónuge a la sociedad ganancial" #* Sin embargo si los cónuges rigieran sus relaciones ba%o el r(gimen de separación de patrimonios" )n este caso, si se podr'a presentar el supuesto en el cual uno de ellos preste dinero al otro, a que dicho bienes seguir'an teniendo la calidad de bienes propios" )ntonces se entiende que el mutuo entre conugues solo se podr'a dar en el supuesto de la existencia del r(gimen de separación de patrimonios no en el de sociedad de gananciales, lo cual se deriva precisamente del art'culo 9#* de nuestro :ódigo :ivil que señala que Llos cónuges no pueden celebrar contratos entre s' respecto de los bienes de la sociedadG" )n cuestión a la formalidad del contrato de mutuo entre cónuges el art'culo #1=? señala que se requiere para su validez constar por escritura p+blica cuando se trate de valores representativos prefi%ados por el art'culo #1*=, de lo cual se desprende entonces que nos encontramos ante una formalidad ad solemnitatem" e acuerdo con la redacción original del :ódigo :ivil de #02@, el mutuo pod'a ser tambi(n un contrato formal si se celebraba entre cónuges su valor exced'a de #=? ## :ordova Schaefer" 8 D Cenites Ramirez" 8 /*??>3" Manual práctico de Contratos" .er+ - 6ima7 )diciones :aballero Custamante" .&g" #?* #* :astillo Jrere" M /*??13" #ratado de los Contratos #(picos. .er+ - 6ima7 .ontificia Kniversidad :atólica del .er+ Jondo )ditorial" .&g" =>
sueldos m'nimos vitales /S"M"<3" )ste acto deb'a constar por escritura, ba%o sanción de nulidad, sin embargo cuando se modificó el texto del art'culo #1*= /relativo a la donación3, en virtud de la 6e $ *1#20, al haberse eliminado el requisito de la celebración del contrato de donación de bienes muebles de valor, por )scritura .+blica, habi(ndose suprimido el par&metro ah' señalado, debemos entender que todo contrato de mutuo es consensual incluido el mutuo entre cónuges" Si bien en un principio se impon'a una formalidad cuando el mutuo versaba sobre valores que exced'an el l'mite previsto en el art'culo #1*=, de modo que se buscaba lograr Fmaor seguridad de la estabilidad familiar, del derecho de los herederos leg'timos de los acreedoresG, ello ha sido de%ado de lado" #9
*.3.
El mutuo de inca$aces o ausentes:
6a capacidad de las partes es un tema de suma importancia que ha merecido tratamiento %ur'dico por parte los %uristas, el mutuo siendo un contrato de pr(stamo de consumo, implica por parte del mutuante la capacidad para ena%enar sus vienen! toda vez que el mutuatario debe tener capacidad para aceptar las obligaciones que el mutuo conlleva" )n el :ódigo de #091 en los art'culos #=>@, #=>= #=>1 a se regulaba este tema, como bien comenta 8os( 6eón Carandiar&n #@, estas normas se traducen
en una
exigencia de capacidad de goce de e%ercicio, de la facultad para contraer el mutuo a sea como mutuante o como mutuatario" )l mutuante debe ser dueño de lo que da en mutuo, pues este importa una dación, una transferencia de la cosa mutuada, cua propiedad pasa al mutuatario" B el mutuatario queda obligado a devolver, restituir el bien o su equivalente, para lo cual es necesario que dicho su%eto sea dueño de lo que da en pago, por lo que tambi(n debe tener capacidad de disposición" )n los casos en que las personas poseen capacidad de goce para celebrar el mutuo en su car&cter de mutuantes, pero no pueden celebrarlo directamente, sino por intermedio de #9 :omentario realizado por Nalter Eutierrez :amacho citado en el Código Civil Comentado * Contratos +ominados " Tomo <444" .er+ - 6ima7 )ditorial Eaceta 8ur'dica" .&g" =1#" #@ 6eón Carandiar&n" 6 /#0>=3" Contratos en el erec$o Civil -eruano " Tomo 44" .er+ - 6ima7 4mprenta K$MSM" .&g" 19
sus representantes legales, nos encontramos frente al supuesto de incapacidad de e%ercicio" B en estos casos el código de #091 tambi(n se pronunció señalando que con la finalidad de proteger los intereses de los incapaces, estableció que lo representante de aquellos pod'an dar o recibir en mutuo en nombre de sus representados, pero siempre que se observen ciertas formalidades" Tratamiento similar es el asumido por la legislación actual, puesto que de acuerdo con lo establecido por el art'culo #1=# del :ódigo civil peruano de #02@, el mutuo es un acto de disposición patrimonial o contiene una obligación de restitución, constitue un contrato cua importancia hace que la le estime necesario resguardarlo no solo de las formalidades! tambi(n debe regular la hipótesis en la cual este contrato sea celebrado por incapaces o ausentes, a trav(s de sus respectivos representantes" )n t(rminos generales el articulo #1=# sigue la solución del :ódigo anterior, salvaguardando lo intereses de los incapaces por medio de la imposición de Fformalidades habilitantesG, esto es, requisitos exigidos por la le para completar la voluntad de un incapaz, o para protegerlo" .ara tal efecto, hace aplicación al caso lo dispuesto por el art'culo #9?>, precepto que regula la transacción celebrada por los representantes de ausentes e incapaces" Se trata de casos bastante especiales, a que requieren de la m&xima protección por parte del ordenamiento %ur'dico, particularmente di se trata de realizar concesiones reciprocas que no son otra cosa que disposiciones de bienes derecho" )ntonces, puesto que la transacción supone dichas concesiones, las cuales pueden consistir en verdaderas renuncias o disminución de derecho, resulta indispensable cautelar el inter(s de los ausentes e incapaces mediante la exigencia imperativa de que sus representantes legales obtengan la aprobación del 8uez" )ste por su parte, debe o'r previamente al Ministerio .ublico al :onse%o de familia" )sta formalidad contenida en el art'culo #9?> solo ser& pertinente cuando el valor del bien mutuado exceda diez veces el sueldo m'nimo vital, ello en virtud de lo señalado por el art'culo #1=* de nuestro código, de la cual su parte central es el criterio que el legislador ha usado para hacer procedente la exoneración de las referidas formalidades7 el Lescaso valorL del bien mutuado, que ha cuantificado en no m&s de diez veces el sueldo m'nimo vital mensual" Sin embargo, si bien al momento de entrada en vigencia del :ódigo :ivil de #02@ el Sueldo M'nimo
corriente masivo, que aproximadamente equival'a a SO" 9,=??"?? nuevos soles, ho en d'a equivale alrededor de SO" =,???"??" )s por tal motivo que Arias Schreiber .ezet
#=
señala que la parte final del art'culo #1=* es ob%etable, en el futuro deber'a tener la misma fórmula establecida para los art'culos #1*9, #1*@ #1*=, o sea a la unidad impositiva tributaria" Jinalmente, observa Arias Schreiber #1 citando a :astillo Jrere, que la norma del art'culo #1=# no sanciona con nulidad los contratos de mutuo celebrados por representantes de incapaces o ausentes sin cumplir las exigencias del articulo #9?> al que se remite, debiendo advertir que este +ltimo tampoco lo hace! por lo que en opinión del segundo autor citado deber'a establecerse dicha sanción de nulidad, lo que parece plausible"
*I.
Momento de entrega del bien.-
)l contrato de mutuo es uno de prestaciones rec'procas, con la atingencia de que siempre la prestación a cargo del mutuante deber& ser e%ecutada primero, dado que la entrega es menester para que se inicie la e%ecución del contrato el bien materia del pr(stamo de consumo pueda ser consumido por el mutuatario, para que luego, reci(n en un momento posterior, este devuelva otro bien de la misma especie, calidad cantidad" )l art'culo #1=9 no hace sino referirse, en forma mu sucinta, a esta obligación de entrega del mutuante que, como se di%o, debe ser e%ecutada necesariamente en primer lugar para que el mutuo funcione, de acuerdo al esquema que corresponde a este tipo contractual" Sin embargo, al decir la norma que Lel mutuante est& obligado a efectuar la entrega en la oportunidad convenidaL no hace ning+n aporte, habida cuenta que es regla aplicable a todo contrato que las partes se su%eten a lo acordado por ellas mismas solo en caso de silencio se remitan a la normativa supletoria que el :ódigo contempla" #= Arias-Schreiber .ezet" M /#0123" Exegesis" Tomo 44" .er+ 5 6ima7 Sam 8erónimo )diciones" .&g" *29 #1 4b'dem" .&g" *2*
)n tal sentido, aparentemente solo la segunda parte del art'culo #1=9 podr'a %ustificarse, a que indica el momento de la entrega en caso de que las partes nada hubiesen previsto" )mpero tampoco esto resulta ser novedoso, considerando que el :ódigo a contiene una norma seme%ante en la parte correspondiente al pago de las obligaciones, que es el art'culo #*@?, seg+n el cual Lsi no hubiese plazo designado, el acreedor puede exigir el pago inmediatamente despu(s de contra'da la obligaciónL, lo que equivale a decir que si las partes no han estipulado, en el contrato de mutuo, un plazo para la entrega del bien mutuado, entonces dicho bien debe ser entregado apenas celebrado el contrato" .ara Manuel Muro Ro%o #> , de acuerdo con lo anteriormente expresado señala que una norma como la del ARTP:K6 #1=9 bien podr'a no haber estado en el :ódigo vigente, como tampoco la estuvo en el :ódigo de #091, por lo que discrepa con Arias Schreiber #2 cuando dice que la libertad de forma del mutuo hizo LimperativoL incorporar este art'culo" Muro manifiesta que si en alg+n tipo contractual espec'fico que contenga obligaciones de entregar bienes se considera conveniente regular la oportunidad de entrega, debe ser para establecer algo distinto a la regla general en caso del silencio de las partes o para realizar alguna precisión, no para repetir dicha regla" )n el caso de la entrega del bien materia de la compraventa, por e%emplo, el art'culo #==* repite tambi(n la regla general del numeral #*@? antes mencionado, pero contempla adem&s la situación excepcional de demora en la entrega que podr'a generarse atendiendo a la naturaleza del bien" Arias Schreiber #0 tambi(n menciona que aunque la norma no lo diga, es valor entendido que la entrega debe hacerse en los t(rminos convenidos por las partes que el mutuatario estar& en el derecho de resistirse a ella cuando el bien que debe recibir no responde a la que ha sido la voluntad contractual, cuestión que en efecto resulta obvia" *II.
Efectos de la entrega del bien.-
#> :ódigo :ivil :omentado 5 :ontratos $ominados" Tomo <444" .er+ - 6ima7 )ditorial Eaceta 8ur'dica" .&g" =>=" #2 Arias-Schreiber .ezet" M /#0123" )xegesis" Tomo 44" .er+ 5 6ima7 Sam 8erónimo )diciones" .&g" *29 #0 )b(dem"
*II.1. a transferencia de $ro$iedad:
)l art'culo #1@2 del :ódigo :ivil define al contrato de mutuo sin precisar que por medio de (l opera la transferencia de propiedad del bien mutuado, pues solo dice que por el mutuo el mutuante se obliga a LentregarL al mutuatario una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles" $o obstante ello, es valor entendido que tal transferencia de propiedad se produce inevitablemente, pues de no ser as' no ser'a posible que el mutuo funcionara, toda vez que la finalidad del contrato es que los bienes entregados se consuman para ser devueltos LotrosL de la misma especie, calidad cantidad" Al respecto, 6eón Carandiar&n *? expresa que la transferencia en el mutuo importa una dación, de modo que la propiedad de la cosa mutuada viene a pertenecer al mutuatario de%a de pertenecer al mutuante! as', pues, caracter'stica del mutuo es la transferencia de dominio de la cosa prestada, de otra manera no podr'a realizarse el fin mismo del acto, dado que el mutuatario puede consumir la cosa en estricto sentido, transformarla de cualquier forma o disponer de ella! conforme a ello, no es preciso que el contrato contenga una expresa manifestación de voluntad en cuanto a la transferencia de la propiedad del bien, habida cuenta que la transmisión dom'nica es una nota ontológica inherente al mutuo" As' las cosas, el art'culo #1=@ no hace sino precisar el momento en que se produce la transferencia de la propiedad, oportunidad que no podr'a ser otra que la de la entrega o tradición del bien, con lo que este numeral sigue la l'nea impuesta por el art'culo 0@> del :ódigo, seg+n el cual la transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efect+a con la tradición a su acreedor" Anota Arias Schreiber *# que el precepto no es novedoso, pues se trata de la repetición del art'culo #=>> del :ódigo :ivil de #091, con el +nico cambio que concierne a la celebración del contrato, pues como se sabe ba%o el r(gimen anterior el mutuo era un contrato real en el que la entrega del bien mutuado se confund'a con el *? 6eón Carandiar&n" 6 /#0>=3" :ontratos en el erecho :ivil .eruano" Tomo 44" .er+ - 6ima7 4mprenta K$MSM" .&g" 91, 91 @0" *# Arias-Schreiber .ezet" M /#0123" )x(gesis" Tomo 44" .er+ 5 6ima7 Sam 8erónimo )diciones" .&g" *2@
perfeccionamiento del contrato" :onforme al :ódigo vigente, el mutuo es un contrato consensual, por lo que se distingue la celebración del acto de su perfeccionamiento, que se da con la entrega del bien, la que a su turno corresponde a la fase de e%ecución contractual" )n la +ltima parte del art'culo se agrega que producida la entrega , por tanto, operada la transferencia de propiedad, corresponde desde ese instante al mutuatario la me%ora, deterioro o destrucción que eventualmente pudiera sobrevenir al bien7 )sta regla no es otra cosa que una aplicación de la teor'a del riesgo de su transferencia, lo cual viene normado por las disposiciones relativas a las obligaciones de dar bienes ciertos! as', el art'culo ##92 del :ódigo describe todas las reglas de la teor'a del riesgo aplicables hasta antes de la entrega del bien debido, es decir, las consecuencias de la destrucción o del deterioro" :abe añadir que en materia de compraventa, la transferencia del riesgo est& espec'ficamente regulada con ciertas precisiones que acaso cabr'a preguntarse si podr'an ser aplicadas al mutuo" As', por e%emplo, el art'culo #=12 contempla la hipótesis de que el riesgo pasa al comprador antes de la entrega del bien cuando este est& a su disposición , no obstante, no es recibido" 6o mismo ocurre en el caso del art'culo #=10 cuando se trata de bienes que deben pesarse, contarse o medirse" Tales situaciones podr'an presentarse en un contrato de mutuo, cuando por e%emplo el bien est( a disposición del mutuatario en el lugar pactado para la entrega este no lo recibiera, o si no procediera o no concurriera al pesa%e, conteo o medida, seg+n el caso de acuerdo a lo convenido, siempre que el bien est( a su disposición" *II.2. 0resunción de buen estado del bien:
Kna norma como esta que no exist'a en el :ódigo de #091, se %ustifica plenamente en los contratos a trav(s de los cuales se confiere el consumo de bienes, tal como ocurre con el mutuo! tambi(n en el caso de contratos por los que se confiere el uso de bienes, como el arrendamiento /art'culo #1>03 el comodato /art'culo #>9#3" .odr'a decirse que en los contratos por los que se transmite la propiedad sin m&s /compraventa, donación3, en los que la finalidad contractual se agota con la sola transferencia entrega, bastan las reglas sobre obligaciones de saneamiento para coberturar cualquier problema que presentara el bien transferido que no permitiera que
el mismo sea destinado a la finalidad para la cual fue adquirido o que disminuera su valor" :iertamente, las normas sobre obligaciones de saneamiento tambi(n se aplican a los contratos por medio de los cuales se transfiere la posesión o el uso, seg+n lo dispuesto por el art'culo #@2@! sin embargo en ellos /arrendamiento, comodato3 es conveniente una norma adicional como la del numeral #1==, que respecta al mutuo, por razones operativas que veremos luego" )n el caso del contrato de mutuo, si bien ha transferencia de propiedad del bien mutuado en realidad las partes persiguen una finalidad m&s all& de eso, que es el consumo del bien la restitución de otro igual en especie, calidad cantidad! por ello es factor importante el estado en que el bien se halle al momento de la entrega, puesto que tiene que servir para el consumo que motiva la celebración del contrato" )n tal sentido, una norma como la del art'culo #1== se %ustifica plenamente! empero no se trata de declarar legislativamente la necesidad del buen estado en que debe hallarse el bien mutuado a que esto es obvio, sino que se trata, tal como hace la norma, de establecer tal hecho como una presunción /iuris tantum3, de tal modo que se invierte la carga de la prueba a efectos de que sea el mutuatario quien deba demostrar que el bien no reun'a las condiciones para ser usado /consumido3 conforme a su destino" B la razón de la inversión de la carga de la prueba aparece como lógica, porque de no ser as' podr'a entramparse la din&mica del contrato si el mutuatario alegara, con su solo dicho, que el bien no le sirve, lo que obligar'a al mutuante a probar el buen estado del bien existir'an menos posibilidades de que el contrato se e%ecute" )n cualquier caso, es el mutuatario quien ha de consumir el bien! si lo hace no ha nada que reclamar, entendi(ndose que el contrato cumplió su finalidad, no pudiendo alegar luego que el bien no estaba en buen estado, lo que ser'a imposible de probar! si el mutuatario no consume el bien es porque no puede hacerlo a causa del mal estado en que se halla, debiendo acreditar no solo dicho mal estado, sino tambi(n que as' lo recibió" *III. 0ago de intereses.-
)l mutuo lo mismo que cualquier contrato es una operación económica, m&s a+n, el cr(dito, g(nero contractual al que el mutuo pertenece, es la transacción económica moderna por excelencia" 6a razón del mutuo es la ganancia económica /intereses3! sin
ella las operaciones crediticias no existir'an" esde luego, se da por descontado que concurrentemente al pago de intereses el mutuatario tiene adem&s que devolver lo prometido" )n efecto, en cumplimiento de los principios de identidad e integridad del pago, el mutuatario deber& devolver al mutuante otros bienes que sean de la misma especie, calidad cantidad que aquellos que recibió, añadi(ndole el pago de un plus económico, pues, siendo el mutuo en la actualidad un contrato de financiamiento o de colocación de capitales, es decir, el principal contrato de pr(stamo de consumo, se encuentra, por lo general, asociado al pago de intereses" A diferencia del :ódigo :ivil de #091, el :ódigo de #02@ no abordó el tema de los intereses dentro del contrato de mutuo, sino dentro del ibro de las /bligaciones" :onsideramos absolutamente idónea la ubicación que se ha otorgado a dicho tema" Sin embargo, la relación existente entre el contrato de mutuo la obligación de pagar intereses es notable, a que es el +nico contrato que se presume genera la obligación de pago de intereses" )sto +ltimo, en virtud de lo dispuesto por el art'culo #119 del :ódigo7 F)l mutuatario debe abonar intereses al mutuante, salvo pacto distintoG Tradicionalmente el mutuo ha sido concebido, en principio, como un pr(stamo de consumo vinculado con el pago de intereses" $o obstante, nuestros :ódigos :iviles de #2=* #091 adoptaron una posición distinta" )n ellos, como se ha indicado con precedencia, el mutuo no se relacionaba con el pago de intereses sino solo en el caso de estar pactados expresamente, lo que quiere decir que a falta de disposición convencional expresa en contrario, se presum'a gratuito" 6a razón que %ustificaba tal manera de ver las cosas era que el inter(s no se presentaba como un elemento esencial ni natural del contrato de mutuo, adem&s de que, sustancialmente, se le consideraba como un contrato gratuito** )ste es el motivo por el cual se decidió invertir la regla general seg+n la cual el mutuo se presum'a, a falta de pacto expreso en contrario, gratuito, reemplaz&ndola por aquella en virtud de la cual, como regla general, el mutuo es oneroso, salvo que las partes, mediante pacto expreso, decidan lo contrario *9" )n ese sentido, el :ódigo :ivil vigente, al haber invertido la presunción, ha determinado que la relación existente entre el mutuo la obligación de pagar intereses ** Euzman Jerrer Jernando, citado por *9 Arias-Schreiber .ezet" M /#0123" )xegesis" Tomo 44" .er+ 5 6ima7 Sam 8erónimo )diciones" .&g" *2>
devenga especial, dado que es el +nico contrato en el que se presume la generación de la obligación de pago de intereses, %ustific&ndose, de este modo, que una disposición referida a los intereses se encuentre establecida en la sección dedicada al mutuo, aun cuando todas las disposiciones relativas a intereses se encuentran en el :ap'tulo Segundo del T'tulo 44 de la Sección Segunda del 6ibro e las bligaciones, art'culos #*@* a #*=?" *III.1.
0ago de intereses en el mutuo no dinerario:
)l mutuo no dinerario es aquel en el cual el ob%eto de la prestación a cargo del mutuario no es una cantidad de dinero, sino un bien consumible" )s lo que se conoce como mutuo de especies, por lo que el mutuatario deber& devolver otros bienes de la misma especie, calidad cantidad de los recibidos" )l pago de intereses que deber& realizar el mutuatario, por disposición legal, salvo que medie un acuerdo expreso entre las partes que lo exonere del pago, es una obligación que podr& concretarse en una suma de dinero o en una proporción de bienes consumibles, seg+n lo que se pacte" )n ese orden de ideas, en un mutuo no dinerario, donde el ob%eto de la prestación es un bien consumible, cabe estipularse el pago de intereses en especies" e ser as', dichas especies deber&n ser de la misma naturaleza que las que son materia de la prestación principal" e esa manera, si consideramos %ur'dicamente a los intereses como rendimiento de un capital, es perfectamente posible concebir a los bienes consumibles materia del contrato de mutuo como capital susceptible de generar r(dito" Ahora bien, cabe precisar que nada impide que los intereses pactados en determinada cantidad de bienes consumibles sean avaluados mediante un proceso de conversión valorativo , por lo tanto, pagados mediante una dación en pago, en una suma de dinero, pues, los bienes fungibles que el acreedor puede exigir al deudor son tan solo un medio de pago por concepto de inter(s adeudado, de modo que no podr'a afirmarse que el inter(s sea precisamente una cantidad de bienes! debe recordarse que el inter(s puede pagarse tambi(n en dinero"*@
*@ sterlling .arodi" J D :astillo Jrere" M /#0013" #ratado de las obligaciones. Segunda parte" Tomo <" .er+ 5 6ima7 Jondo )ditorial de la .ontificia Kniversidad :atólica de .er+" .&g" #2>
*III.2.
0ago de intereses en el mutuo dinerario:
)n el mutuo la prestación del mutuante puede consistir en entregar una determinada cantidad de dinero, en cuo caso, el mutuatario deber& devolver como contraprestación la misma suma de dinero m&s los intereses respectivos, salvo disposición en contrario" 6a obligación de pagar intereses en todo mutuo /sea dinerario o no3, por lo general, constitue una deuda dineraria" )s decir, si el ob%eto de la prestación del mutuo es una suma definida de dinero, es mu probable que el inter(s tenga la misma naturaleza" $o obstante, se trata en este caso de un inter(s en dinero! no de%a de ser un rendimiento de un capital llamado dinero, que tiene valor no por su propia condición de tal, sino por su valor de cambio" )n ese sentido, puede darse el caso de que, a pesar de haberse pactado al inicio de la obligación que los intereses ser&n pagados en dinero, posteriormente las partes pueden convenir que el pago se realice en especies, caso en el cual el pago de intereses de%ar'a de ser una deuda dineraria para convertirse en una deuda de valor, a que se requerir& avaluar los bienes a pagar por concepto de inter(s para, de ese modo, poder calcular los intereses debidos" A modo de e%emplo, podemos decir que lo anterior suceder& cuando se haa pactado pagar #?? nuevos soles de inter(s, pero, en la medida en que no se cuenta con liquidez inmediata, se acuerda pagar dicho monto en libros o cualquier otro bien"
I.
sura encubierta.-
)ste art'culo se ocupa de regular la figura denominada Lusura encubiertaL, que es antiqu'sima, pudiendo encontrarse incluso en ciertas disposiciones del erecho Romano en la antigua legislación española, seg+n lo señala 6eón Carandiar&n citando a :orne%o"*= )n el erecho nacional es tambi(n de antigua data, pues estaba contenida en el art'culo > de la 6e $Q *>1? contra el agio usura, del *1 de %unio de #0#2, para luego ser
*= 6eón Carandiar&n" 6 /#0>=3" Contratos en el erec$o Civil -eruano " Tomo 44" .er+ - 6ima7 4mprenta K$MSM" .&g" 1=
receptada por el :ódigo :ivil de #091 /art'culo #=2@3, continuar siendo reconocida en el art'culo #11@ del :ódigo vigente" 6a figura importa una simulación relativa parcial por consignación de datos inexactos /en virtud del art'culo #0*3, conforme a la cual las partes /en claro beneficio del mutuante3 convienen en declarar que al mutuatario se le ha entregado maor cantidad de dinero o bienes, a t'tulo de pr(stamo, que la realmente recibida" )l propósito de la simulación consiste en disfrazar, a trav(s de la declaración de maor cantidad recibida, un inter(s no revelado, sin per%uicio de que eventualmente se pueda cobrar LotroL inter(s que s' se consigna expresamente en el contrato, con lo que el mutuo resultar'a para el mutuatario doblemente oneroso" )n caso de aparecer pactado el mutuo como gratuito, en el fondo no lo ser'a, dado que el inter(s existe pero encubierto por una falsa declaración" )n esta figura, pues, en palabras de 6eón Carandiar&n *1, la diferencia en el tantumdem se origina precisamente por causa de un inter(s, solo que este es disimulado al hacerse acrecer el monto de la devolución por el mutuatario, para as' comprender un inter(s que viene a ser excesivo" Sin embargo, el maestro planteaba la hipótesis de que el inter(s oculto no fuese exorbitante, sino que por el contrario su quantum estuviera dentro de los l'mites legalmente permitidos :on respecto a los efectos de esta figura, en el :ódigo anterior se sancionaba el acto en su con%unto con nulidad absoluta" )l contrato de mutuo era nulo ba%o la consideración de que detr&s del mismo exist'a una usura subrepticia o encubierta a la que la le anterior trataba con mucha severidad, habida cuenta que la intención de falsear el contenido del contrato no hace sino, tal como lo señala )sta sanción de nulidad del acto viene impuesta desde los primeros antecedentes de la figura en el erecho peruano, se mantuvo incluso hasta los albores de la dación del :ódigo de #02@, empero resultó ser modificada dicha solución en +ltima instancia por la *1 )b(dem *> :itado por 6eón Carandiar&n" 6 /#0>=3" Contratos en el erec$o Civil -eruano " Tomo 44" .er+ - 6ima7 4mprenta K$MSM" .&g" 1=
:omisión Revisora, que propuso el texto que ahora est& vigente seg+n el cual se opta a no por la nulidad, sino por la subsistencia del contrato, pero consider&ndosele celebrado por la cantidad realmente recibida no por la declarada falsamente como entregada" )xpresa Arias Schreiber *2 que la opción adoptada por el legislador obedece a la aplicación del principio de conservación del contrato que irradia todo el sistema de contratación civil que se manifiesta a lo largo del :ódigo, de%ando constancia de su adhesión a la misma" )n rigor, lo que hace la norma vigente es reconducir el contrato hacia su verdadera dimensión en cuanto al ob%eto del pr(stamo, por lo que es valedera la solución del numeral ba%o comentario" .
also mutuo.-
)n el derecho los actos son lo que su naturaleza impone no lo que las partes necesariamente consideran" )sto significa que la naturaleza %ur'dica de un contrato no se determina por lo que las partes han entendido celebrar, sino por aquello que %ur'dicamente han celebrado" )l art'culo #11= del :ódigo :ivil vigente regula la figura denominada Lfalso mutuoL, que viene desde antaño pero que en las legislaciones modernas pr&cticamente a no se legisla" )n nuestro estado la figura estuvo recogida en el art'culo #2#2 del :ódigo de #2=* en el numeral #=2* del :ódigo de #091, ambos con el mismo texto, que era el siguiente7 L$o se puede prestar una cantidad de dinero en mercader'as! es nula la obligación que se contraiga en este falso mutuoL" )n doctrina se ha sustentado que admitir el falso mutuo supondr'a no solo desnaturalizar el tipo contractual del mutuo, sino adem&s generar la posibilidad de que los agentes del mercado, aprovech&ndose de dicha figura /que en el fondo constitue un caso de simulación relativa3 disfracen verdaderos actos usurarios" *0 6eón Carandiar&n precisa que, conforme a la caracterización fundamental del mutuo, este supone la entrega de un bien determinado para que se devuelva otro de la misma *2 Arias-Schreiber .ezet" M /#0123" Exégesis" Tomo 44" .er+ 5 6ima7 Sam 8erónimo )diciones" .&g" *09 *0 4b'dem" .&g" *09 - *0@
especie, calidad cantidad, siendo esta equivalencia cualitativa cuantitativa lo tipificante del tipo contractual! por consiguiente, no puede haber mutuo si se entrega mercader'a se devuelve algo distinto" 9? )n un caso as', es decir si por e%emplo se entrega una cantidad determinada de trigo se devuelve dinero por el valor que corresponde a dicho bien, en realidad se est& celebrando un acto distinto, que sin duda es una compraventa" Se tratar'a de una cuestión relacionada con el nomen iuris de la operación %ur'dica, dado que ba%o el falso nombre de mutuo se est& encubriendo una venta de mercader'a" $o obstante que el :ódigo de #02@ conserva la figura del Lfalso mutuoL regulada por las legislaciones antecedentes de #2=* #091, la solución vigente es diametralmente distinta, pues mientras estas +ltimas sancionaban el acto con la medida m&s grave en materia de actos %ur'dicos /la nulidad3, el numeral #11= actual permite la subsistencia del acto, solo que reconocido como un contrato de compraventa, considerando que por los elementos que contiene el acto, esta es la figura legal que le corresponde ser, habida cuenta que existe tanto la obligación de entregar un bien como la de pagar una suma de dinero por (l"
4ibliografía
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