EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE Y EL EXCULPANTE Diferentes efectos de la necesidad La necesidad juega un papel fundamental en la legítima defensa, en el estado de necesidad justificante y en la exclusión de la culpabilidad. En los tres casos el concepto no varía: se entiende que media necesidad cuando el agente no dispone de otro medio menos ofensivo para evitar la lesión. No obstante, los efectos son diferentes: (a) en la legitima defensa la necesidad justifica, salvo que la acción que se causa sea aberrante en relación a la que se evita; (b) en el estado de necesidad solo se justifica la lesión menor que la que se evita; (c) en el estado de necesidad exculpante la conducta sigue siendo antijurídica (la necesidad no justifica), el mal que se causa es igual o mayor que el que se evita y solo exculpa cuando no es exigible una conducta menos lesiva.
Fuentes humana y natural Tanto el estado de necesidad exculpante como el justificante pueden provenir de una conducta humana o de una fuerza de la naturaleza. La coacción puede ser estado de necesidad justificante y exculpante. Si se amenaza de muerte a un sujeto para que cometa un delito contra la propiedad, aquella será justificante de la conducta del amenazado que afecto dicho bien jurídico. En lugar, cuando se amenaza de muerte para obligar a matar, el coaccionado solo actúa inculpablemente respecto del homicidio por el perpetrado.
La coacción como necesidad justificante y el injusto personal La posibilidad de que la coacción configure un estado de necesidad justificante es una consecuencia de la tesis del injusto personal. La posición contraria, que pretende encuadrar siempre la coacción en las causas de inculpabilidad, desconociendo su naturaleza justificante cuando el coaccionado actúa para evitar un mal mayor para para él o para otro, puede partir del concepto concepto objetivo del injusto o bien, de argumentaciones menos comprensibles o poco explicitas por ideológicamente inaceptables: se ha consentido que no debe admitirse, al menos en casos de delitos graves, para no afectar la amplitud del derecho de defensa del agredido (Roxin). Esto es inadmisible, porque desvirtúa tanto la legitima defensa (que no puede ejercerse contra un inocente) como el estado de necesidad (sacrifica el bien mayor).
CONDICIONES Y LÍMITES DE LA NECESIDAD JUSTIFICANTE. Exclusión de ciertos bienes y circunstancias: Por mal debe entenderse la lesión o peligro para un bien jurídico, siendo todos ellos susceptibles de ser salvados mediante una acción justificada por estado de necesidad. No obstante la amplitud de bienes jurídicos salvables por necesidad, corresponde reconocer a su respecto las mismas limitaciones que
se establecen para los legítimamente defendibles, en los casos en que el mal sea una mera afectación del orden jurídico. A su vez aquella amplitud requiere algunas precisiones para excluir ciertos bienes en detenidas circunstancias. Se advirtió a este respecto que no sería admisible la extracción de un riñón por la fuerza para salvar la vida de un familiar, ante su inminente muerte por insuficiencia renal y la no disponibilidad de dadores voluntarios para el trasplante que le salvaría la vida.
Teorías de los bienes personales Este problema suele resolverse apelando a una teoría general de los bienes personales, que distingue: (a) bienes de los cuales los individuos nunca pueden ser privados, ni aun mediando consentimiento del titular (torturas, vejaciones, libertad-reduccion a servidumbre, vida); (b) bienes de que los individuos pueden ser privados solo mediando su consentimiento (actos de coerción personal del proceso, extracción de líquidos del cuerpo y otros procedimientos que causen lesión o dolor aunque sean insignificantes, extracción de órganos); (c) bienes de los cuales el individuo puede ser privado a condición de compensar su pérdida (propiedad, intimidad, la libertad en alguna medidadetención); y (d) bienes de los que el individuo puede ser privado sin su consentimiento ni compensación (pena privativa de la libertad por sentencia, condenas civiles). Solo las categorías (c) y (d) pueden afectarse por estado de necesidad. Conforme a este criterio, tampoco podría invocarse la necesidad justificante si, en lugar de un riñón, se tratase de una extradición forzosa de sangre, lo que se funda en que la dignidad humana y la autonomía de la persona son imponderables.
Necesidades que no son justificación La situación de necesidad puede provenir de propias funciones fisiológicas como hambre, sed, movimiento, reposo, evacuación, etc., incluso si tienen su origen en una enfermedad, como puede ser un síndrome de adicción. Cabe observar que si estas necesidades fisiológicas alcanzan un extremo de intolerancia que supera la capacidad de control del sujeto, desplazan el estado de necesidad por un supuesto de ausencia de acto por fuerza física irresistible proveniente del propio organismo. El hambre o la miseria pueden crear una situación de necesidad pero no necesariamente lo son.
La inevitabilidad del mal La inevitabilidad del mal por otro medio menos lesivo es un requisito de la necesidad, sin que sea menester que la ley lo requiera expresamente. Por ello se excluyen del ámbito del estado de necesidad los supuestos en que existen regulaciones legales para resolverlo o repararlo, como es el caso de la falencia comercial, procedimiento de quiebra, sin perjuicio de que pueda haber situaciones de exculpación. Por supuesto que el mal tampoco será necesario
cuando no sea el medio adecuado para evitar otro, esto es, cuando igualmente el otro se producirá.
El mal menor El límite del estado de necesidad justificante está dado por la producción de un mal menor que el evitado. Para la individualización del mal menor debe seguirse un criterio que no puede atender no solo a la jerarquía abstracta de bienes jurídicos y del que debe excluirse la valoración subjetiva del peligro amenazado, aunque la consideración objetiva de las circunstancias personales.
Acciones culposas y proximidad del peligro La proximidad del peligro del mal que se evita o se puede evitar y la del que se puede causar es en especial importante cuando la conducta que se requiere justificar sea culposa. Siempre una lesión inminente e inevitable de otro modo, es decir, incuestionablemente próxima, constituye un mal mayor que el riesgoso lejano de una lesión de igual o mayor entidad: el medico que habiendo observado que no viene ningún vehículo en sentido contrario, corta una curva para llegar al hospital con un enfermo en estado desesperante, actúa en estado de necesidad justificante. De cualquier manera, la menor proximidad de lesión no configura un mal menor cuando la eventual lesión sería mucho mayor que la próxima que se quiere evitar: la violación del deber de cuidado en una conservación de una fuente de energía nuclear no puede justificarse por la necesidad de evitar una lesión leve. En materia de estados de necesidad que justifican tipicidades culposas, cuando mayor sea el peligro de lesión para terceros, tanto más restringido será el permiso con que cuenta el autor para violar el deber del cuidado.
Inminencia del mal mayor La inminencia del mal mayor es lo que caracteriza una situación concreta como un estado de necesidad. Para que se admita éste no es necesario que el que actué sea el necesitado, pues la ley, a diferencia del caso de la coacción, configura la necesidad con un sentido objetivo que, ante un mal inminente, admite el resguardo tanto de los bienes propios como de los ajenos, según ocurre en la llamada “intervención en favor de terceros” (o “auxilio necesario”). Consagra así el principio, muy injusto, que no admite que el autor de un acto de solidaridad humana, sea tratado con menos favor que quien en su propio interés. No se puede hablar de un mal inminente y, por esto, de un estado de necesidad, sin que este configurado un caso en que el mal mayor este por
suceder actualmente. Esto no solo exige que el peligro de sufrir el mal sea efectivo, sino de realización inmediata. “no basta, por consiguiente, que el mal sea posible; no basta que se le vea lejano: es menester que exista, próximo, inminente. Aunque haya comenzado la tormenta, no es permitido arrojar el cargamento al agua, en tanto que el buque se conserva bien, que obedece a la maniobra, que el agua no lo inunda incesante e irresistible”. No puede invocar un estado de necesidad sin que el autor este frente a la alternativa de actuar o de que, no actuando o procediendo de una manera inocente o más benigna, se efectivice el riesgo para el bien más valioso. Pero este no exige, sin embargo que el mal amenazado habría sido inevitable si el autor hubiera procedido de otra manera distinta a como lo hizo.
