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Derecho Penal y Procesal Penal 6 / 2018 JUNIO 2018 FUNDADORES Andrés J. D'Alessio y Pedro J. Bertolino DIRECTORES Patricia Ziffer - Mauro Divito COMITÉ EDITORIAL
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Una publicación de AbeledoPerrot S.A. Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Argentina Impreso en la 2da. quincena de mayo de 2018 en los talleres gráficos de La Ley S.A.E. e I., Bernardino Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires, Argentina ISSN 1851-0353 RNPI 5074817
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La tabla de Carnéades como trolley problem...
La tabla de Carnéades como trolley problem y la restricción de bienes en el estado de necesidad exculpante (1) Por Leandro A. Dias SUMARIO:
I. El dilema del tranvía o trolley problem como método de análisis en la filosofía moral continental.– II. La tabla de Carnéades como trolley problem.– III. La regulación del STGB y el problema de la restricción de bienes.– IV. El supuesto carácter taxativo de la enumeración de bienes en el STGB.– V. Los problemas (aparentes) de prescindir de una restricción de bienes.– VI. Conclusión.
I. El dilema del tranvía o trolley problem como método de análisis en la filosofía moral continental En el año 1967, Philippa Foot publicó su conocido ensayo “El problema del aborto y la doctrina del doble efecto” (2), famoso por haber popularizado uno de los casos hipotéticos más fascinantes de la historia de la filosofía moral: el llamado dilema del tranvía o, en inglés, trolley problem. Para describir ese problema, lo mejor es apelar directamente a la fuente original: “Supongamos que un juez o magistrado se enfrenta con unos revoltosos que exigen que se encuentre un culpable de (un) crimen, y amenazan con que de otra manera tomarán por su cuenta una venganza sangrienta sobre una sección particular de la comunidad. Al desconocer al verdadero culpable, el juez que es capaz de evitar el derramamiento de sangre con tan solo incriminar a algún inocente y ejecutarlo. Junto con este ejemplo tenemos otro en el que un piloto cuyo
avión está a punto de estrellarse decide dirigirse de un área a otra que está menos habitada. Para hacer el paralelismo lo más cercano posible podría mejor suponerse que es el conductor de un tranvía descarrillado que solo puede pasar de una vía a otra más angosta; en una vía están trabajando cinco hombres y en la otra uno; quienquiera que esté en la vía a la que se meta tendrá que morir” (3). Foot consideraba que, si bien en ambos supuestos se presenta la posibilidad de sacrificar una vida para salvar un número mayor, en el caso de la pandilla nuestras intuiciones nos indican que el juez no puede incriminar al inocente para salvar la vida de más personas, mientras que en el caso del tranvía sí se debería cambiar de dirección (4). Este caso hipotético dio lugar a un importante número de intercambios, entre los que se destacan, entre otras, las respuestas de Judith Jarvis Thomson y Frances Kamm, en las que se discute en detalle la postura
(1) Abogado, Universidad de Buenos Aires (UBA). Especialista en derecho penal en la Universidad Torcuato Di Tella. Esta investigación ha sido desarrollada en el marco del proyecto UBACyT “Supuestos problemáticos de estado de necesidad exculpante”, dirigido por Marcelo D. Lerman, código 20020150200084BA, período 2016/1017, acreditado y financiado por la Universidad de Buenos Aires. Agradezco al Prof. Dr. Marcelo D. Lerman y a Carla Salvatori por las sugerencias y comentarios realizados a un borrador de este trabajo. (2) FOOT, Philippa, “The Problem of Abortion and the Doctrine of the Double Effect”, Oxford Review, nro. 5, 1967, ps. 5/15. Cito en adelante la traducción al español de Claudia Martínez publicada en FOOT, Philippa, “El problema del aborto y la doctrina del doble efecto”, en Las virtudes y los vicios, UNAM, México, 1994, ps. 35/48. Como indica adecuadamente el título, el trabajo se centraba en la moralidad del aborto a partir de la doctrina moral tomista del doble efecto, esto es, aquella que justifica conductas que tienen consecuencias disvaliosas previstas, en tanto estas últimas no sean el objeto de la intención (directa) del agente. Para un desarrollo conceptual de la teoría del doble efecto, así como de su utilidad para analizar distintos problemas característicos del derecho penal (en particular, los vinculados a la distinción entre dolo directo y eventual), esencial, MANRIQUE, María Laura, “Acción, dolo eventual y doble efecto, Ed. Marcial Pons, Madrid (entre otras), 2012, ps. 25 y ss. (3) FOOT, Philippa, ob. cit., p. 39. (4) Ibídem. Buenos Aires, 2018, fasc. 6
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Dossier de Foot a partir de distintas variantes del caso original (5). A modo de ejemplo, Ed. Thomson señaló lo siguiente: “Imagínese el caso —que llamaré ‘el hombre obeso’— de que usted se encuentra parado en un puente peatonal por sobre las vías del tranvía. Usted puede observar al tranvía abalanzándose por las vías, fuera de control. Usted se da vuelta para ver hacia dónde se dirige el tranvía y observa que hay cinco trabajadores donde terminan las vías, debajo del puente peatonal. ¿Qué se puede hacer? Al ser un experto en tranvías, usted sabe que existe cierta forma de detener un tranvía fuera de control: tirar algo realmente pesado sobre el camino. Empero, ¿dónde se puede encontrar eso? De casualidad, al lado suyo en el puente peatonal se encuentra un hombre obeso, realmente obeso. Él está inclinado sobre la baranda, observando el tranvía; todo lo que usted tiene que hacer es darle un pequeño empujón y él caerá por encima de la baranda directamente a las vías que están en el camino del tranvía. ¿Estaría permitido hacer eso?” (6). Estos intercambios han convertido al dilema del tranvía en un método de análisis de problemas prácticos muy popular en la filosofía moral anglosajona, que consiste en partir de un caso dilemático, proponer variantes y ofrecer razones para fundamentar las soluciones más adecuadas a nuestras intuiciones (7). En los últimos años ha sido utilizado para comparar cómo un caso (y sus variantes) puede ser resuelto de distintas formas según una moral consecuencialista (que analiza la moralidad de una conducta de acuerdo a las consecuencias que genera) y una deontológica
(centrada en lo que debe hacer el agente, con independencia de las mejores o peores consecuencias de la acción respectiva) (8), así como para emprender investigaciones empíricas de psicología moral (9) e incluso hoy en día es popular en el diseño de software de vehículos automatizados (10). En este trabajo intentaré demostrar, por un lado, que este método también es utilizado en el derecho penal de tradición continental y uno de los ejemplos más claros es el tratamiento del caso de la tabla de Carnéades, como supuesto de exculpación (apart. II). Por otro lado, aplicaré este método, a partir de variantes del caso de Carnéades para analizar un problema puntual del estado de necesidad exculpante: la decisión legislativa, que puede observarse en el Código Penal alemán (StGB) de condicionar la exculpación al salvamento de solamente ciertos bienes jurídicos en situaciones de estado de necesidad exculpante (aparts. III, IV y V). Finalmente, brindaré una breve conclusión.
II. La tabla de Carnéades como trolley problem En la dogmática jurídico-penal, el dilema del tranvía ya había sido esbozado de un modo similar unas décadas antes de la publicación de Foot. Así, Engisch ya había señalado en 1930 lo siguiente: “Puede suceder que un guardagujas, con el fin de evitar una colisión a punto de producirse y que presenta todos los indicios de que dará lugar a la pérdidas de muchas vidas humanas, desvíe el tren de un modo tal que también se pongan en juego vidas humanas,
(5) Para una presentación extensiva de la discusión, que incluye una recopilación de distintos artículos indispensables sobre el tema, así como reflexiones recientes de Frances Kamm, cfr. KAMM, Frances, “The Trolley Problem Mysteries”, University Press, Oxford, 2015, pássim. (6) THOMSON, Judith J., “The Trolley Problem”, The Yale Law Journal, vol. 94, nro. 6, 1985, p. 1409 (la traducción es propia). (7) Cfr. RAKOWSKI, Eric, “Introduction”, en KAMM, Frances, The Trolley Problem Mysteries, ob. cit., ps. 8 y ss. En detalle sobre este método, de modo crítico, O’CONNOR, James, “The ‘Trolley Method of Moral Philosophy’”, Essays Philos, 2012, vol. 13, ps. 242 y ss. (8) A modo de ejemplo, TIMMONS, Mark, “Moral Theory. An Introduction”, Ed. Rowman & Littlefield, Lanham (entre otras), 2013, 2ª ed., p. 224. Véase también MEYERS, Chris, “Brains, trolleys, and intuitions: Defending deontology from the Greene/Singer argument”, Philosophical Psychology, vol. 28, nro. 4, 2014, ps. 467 y ss. (9) Los resultados de la investigación inicial que dio lugar a la discusión sobre el tema pueden encontrarse en GREENE, Joshua - SOMMERVILLE, Brian - NYSTROM, Leigh - DARLEY, John - COHEN, Jonathan, “An fMRI investigation of emotional engagement in moral judgment”, Science, vol. 293, 2001, ps. 2105/2108. Véase también SINGER, Peter, “Ethics and intuitions”, Journal of Ethics, vol. 9, 2005, ps. 331 y ss. Para un panorama actual de estas discusiones y, a su vez, una defensa de la posiciones deontológicas que estas investigaciones critican por considerar que están basadas en reacciones emocionales (a diferencia de los razonamiento consecuencialistas, que, según la evidencia empírica disponible, estarían basados en razonamientos reflexivos en los que no intervendrían las pasiones), MEYERS, Chris, ob. cit., ps. 466 y ss. (10) Para un panorama de la discusión, en detalle en este dossier, COCA VILA, Ivó, “La exculpación de hechos lesivos programados”. 1120
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La tabla de Carnéades como trolley problem... pero muchas menos que las que habrían peligrado si hubiese dejado las cosas tal como estaban” (11). Veintiún años después, Welzel hacía lo mismo: “Un tren de carga, a causa de un error al maniobrar las agujas, está a punto de embestir un tren de pasajeros lleno. Un guardagujas reconoce el peligro y desvía el tren de carga hacia una vía secundaria, de modo que el tren se dirige a toda marcha hacia un grupo de obreros que trabajan sobre las vías y que terminan falleciendo. ¿Cómo se debe juzgar la punibilidad del guardagujas?” (12). Este ejemplo, denominado convencionalmente como “el caso del guardagujas”, dio lugar a una interesante discusión posterior, que no se limitó a este supuesto puntual (13). En este trabajo no me interesa demostrar quién debe llevarse el crédito por la invención del dilema del tranvía, sino mostrar que este método de análisis a partir de casos dilemáticos no es algo característico de la filosofía moral anglosajona, sino que la discusión penal continental históricamente ha realizado algo similar para poner a prueba el atractivo intuitivo de las soluciones a las que llegan las distintas teorías (14). Un ejemplo paradigmático de este método es el famoso caso de la tabla de Carnéades, que en la discusión jurídica continental viene siendo abordado en
detalle al menos a partir de la obra de Pufendorf (15). Este caso hipotético, que le suele ser atribuido, como ya indica la denominación convencional, al filósofo griego Carnéades, aunque los orígenes distan de ser claros (16), es presentado de la siguiente forma en los manuales de estudio de derecho penal de tradición continental: “Caso base: A y B, tras un naufragio, flotan sobre una tabla en el mar. Pero, a la larga, la tabla solo soportará a uno de los dos. Por eso, A empuja a B de la tabla que está por hundirse, para salvar su vida. B se ahoga” (17). El objetivo del ejemplo es mostrar que si bien en esta configuración A no actúa justificadamente (esto es, no tiene un derecho a matar a una persona inocente) porque al tratarse de un supuesto de igualdad en los intereses no existe la preponderancia de intereses característica del estado de necesidad justificante (18), de todos modos es razonable exculparlo, en virtud de la situación de necesidad que debió afrontar (19). Y por supuesto, también aquí los autores ofrecen distintas variantes del caso, a los fines de analizar cómo debería variar la solución en casos ligeramente diferentes: ¿también actúa ilícitamente, aunque exculpado, B, que había llegado antes a la tabla, si empuja a A, quien intentaba subirse, o puede plantearse una
(11) ENGISCH, Karl, “Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht”, Ed. O. Liebermann, Berlín, 1930, p. 288 (la traducción es propia). (12) WELZEL, Hans, “Zum Notstandsproblem”, ZStW, vol. 63, 1951, ps. 47 y ss. (13) Para un panorama no solo de estos casos, sino de otros supuestos discutidos, como los que involucran trasplantes no voluntarios de órganos y la posibilidad de derribar un avión secuestrado por terroristas, lo que con seguridad le producirá la muertes a la tripulación y los pasajeros (inocentes), para evitar que sea dirigido contra la población civil, véase HÖRNLE, Tatjana, “Matar para salvar muchas vidas”, InDret: Derecho Penal, 2/2010, pássim. También en este dossier, RODRÍGUEZ MANCEÑIDO, “Derribo de aviones”. (14) Similar, SANCINETTI, Marcelo, “¿Incidencia de los cursos causales hipotéticos en el derecho penal?”, el Dial – Biblioteca Jurídica online (www.eldial.com - elDial-DCE08), 12/05/2008. (15) Cfr. HRUSCHKA, Joachim, “Causas de justificación y causas de exculpación: la tabla de Carnéades en Gentz y en Kant”, en Imputación y derecho penal, Ed. B de F, Buenos Aires, 2009, p. 105, con referencias a las fuentes originales en las que Pufendorf plasmó su pensamiento. (16) Sobre el tema, en detalle, AICHELE, Alexander, “Was ist und wozu taugt das Brett des Karneades? Wesen und ursprünglicher Zweck des Paradigmas der europäischen Notrechtslehre”, Jahrbuch für Recht und Ethik, vol. 11, 2003, ps. 247 y ss. En este dossier también LÓPEZ WARRINER, “Dos hombres y una tabla. ¿El problema de Carnéades?”. (17) Tomo textualmente el ejemplo de HILGENDORF, Eric y VALERIUS, Brian, “Derecho penal. Parte general” (trad. Dias y Sancinetti), Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2017, 2ª ed., § 6, nro. 56. Formulaciones similares, por ejemplo, en KINDHÄUSER, Urs, “Strafrecht. Allgemeiner Teil”, Ed. Nomos, Baden-Baden, 2015, 7ª ed., § 24, nro. 1; RENGIER, Rudolph, “Strafrecht. Allgemeiner Teil”, Ed. C.H. Beck, Múnich, 2015, 7ª ed., § 26, nro. 1. (18) Con claridad, por todos, KÜHL, Kristian, “Strafrecht. Allgemeiner Teil”, Ed. Vahlen, Múnich, 2017, 8ª ed., § 12, nro. 13. (19) Así HRUSCHKA, Joachim, “Causas de justificación y causas de exculpación: la tabla de Carnéades en Gentz y en Kant”, en Imputación y derecho penal, Ed. B de F, Buenos Aires, 2009, ps. 103 y ss., quien señala que la cuestión decisiva del caso ya estaba clara en la discusión que tuvo lugar a fines del siglo XVIII entre Kant y uno de sus discípulos, Gentz, y que incluso la terminología, en lo esencial, se ha mantenido intacta. Buenos Aires, 2018, fasc. 6
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Dossier justificación? (20). ¿Puede ser exculpado A si tenía un deber de soportar el peligro, por ejemplo, porque es responsable del naufragio? (21). Se observa que el caso de la tabla de Carnéades es tratado, efectivamente, como un trolley problem en la doctrina jurídico-penal de tradición continental, es decir, como ejercicio mental para comprobar cuáles son nuestras intuiciones vinculadas al estado de necesidad exculpante ante ciertos casos límite y ofrecer razones para fundamentarlas. Y esto no es algo nuevo, ya que en la descripción del caso de la tabla que hacía el filósofo estoico Hecatón de Rodas aparecía una perspectiva similar. A pesar de que sus escritos lamentablemente se han perdido, Cicerón hace referencia al tratamiento que Hecatón hizo del tema en su sexto libro sobre los deberes, en el que queda claro cómo el caso de la tabla ya era analizado como un dilema cuya solución podía variar a partir de sutiles modificaciones en la configuración fáctica: “Pregunta (Hecatón, en su libro) si, cuando en caso de tempestad hay que arrojar algo al mar, debe echarse primero un caballo de gran precio o un siervo de ningún valor. Aquí el cuidado de nuestra hacienda nos lleva a una determinación, y el sentido de la humanidad a otra. ‘Si en un naufragio un necio se ha apoderado de una tabla, ¿se la arrebatará el hombre sabio, si puede?’. Lo niega porque sería injusto. ‘Y el dueño de la nave, ¿podría apoderarse de lo suyo? De ninguna forma, sería igual que si al dueño de una barca se le ocurriera arrojar al mar a un pasajero, porque es suya. Hasta que no se ha llegado al punto de destino, la barca alquilada no es del patrón, sino de los viajeros’. “‘Y si no hay más que una tabla y dos náufragos entrambos sabios, ¿procurará cada uno quitársela al otro, o se la cederán mutuamente?’. ‘Que se la ceda, pero en favor de aquel que tenga más interés en vivir, o bien para sí, o bien para utilidad de la patria’. ‘¿Y si ambos están en paridad de condiciones?’.
‘Que no luchen, que la echen a suertes, o que se la jueguen a la morra, y el que pierda que la ceda al otro’” (22). Con independencia del contenido de las soluciones ofrecidas por Hecatón, se podría afirmar, entonces, no solo que el método de análisis característico del dilema del tranvía no solo ha sido aplicado en algunas oportunidades respecto de la tabla de Carnéades, sino que históricamente se ha concebido a este supuesto como un punto de partida para la discusión de problemas de exculpación, del que luego se iban derivando variantes. En otras palabras, el caso de la tabla ha sido concebido como un trolley problem. Si esto es así, este método basado en la creación y variación de casos dilemáticos puede ayudarnos a comprender adecuadamente lo que está en juego en distintos casos de estado de necesidad exculpante y en los siguientes apartados lo aplicaré a la cuestión puntual de la restricción legislativa de bienes pasibles de ser defendidos en estas situaciones de necesidad.
III. La regulación del STGB y el problema de la restricción de bienes En la dogmática penal es prácticamente indiscutido que quien realiza antijurídicamente un hecho punible en una situación de peligro existencial como la que se presenta en el caso de la tabla de Carnéades, en la que no existe una preponderancia del bien salvado respecto del agredido, debe ser exculpado de conformidad con las reglas del estado de necesidad exculpante. Así, se suele leer que la situación de presión moral excepcional que se produce en estos casos impediría una motivación normal a favor del derecho, que excluye, o reduce de modo significativo, el reproche de culpabilidad (23). Según la posición que se tome respecto de los fundamentos del estado de necesidad exculpante, se dirá que esa motivación normal se debe ver afectada realmente en la psiquis del autor (perspectivas psicológicas), o bien que ya en abstracto el derecho considera que en estas situaciones existen razones, a nivel normativo, para tener compasión con el actuante (perspectivas normativas) (24). Pero más
(20) OTTO, Harro, “Manual de derecho penal” (trad. Béguelin), Ed. Atelier, Barcelona, 2017, 7ª ed., § 8, nro. 188; KORIATH, Heinz, “Das Brett des Karneades”, JA, 1998, p. 255. (21) Cfr. LERMAN, Marcelo, “Zuständigkeitskollision in Fällen des entschuldigenden Notstandes”, ZStW, 127[2], 2015, ps. 245 y ss. (22) CICERÓN, “Sobre los deberes” (trad. Guillén), Ed. Alianza, Madrid, 2001, Libro tercero, nros. 89 y ss. (23) Por todos, RENGIER, Rudolph, “Strafrecht. Allgemeiner Teil”, cit., § 26, nro. 1; KINDHÄUSER, Urs, “Strafrecht. Allgemeiner Teil”, cit., § 24, nro. 1; WESSELS, Johannes - BEULKE, Werner - SATZGER, Helmut, “Strafrecht. Allgemeiner Teil”, Ed. C.F. Müller, Heidelberg (entre otras), 2013, 43ª ed., § 10, nro. 432 y ss. (24) Tomo esta clasificación de HÖRNLE, Tatjana, “Matar para salvar muchas vidas”, cit., p. 23, quien se manifiesta a favor de una fundamentación normativa. Más recientemente también HÖRNLE, Tatjana - WOHLERS, Wolfgang, “The Trolley Problem Reloaded. Wie sind autonome Fahrzeuge für Leben-gegen-Leben-Dilemmata zu programmieren?”, 1122
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La tabla de Carnéades como trolley problem... allá de las diferentes formulaciones, existiría acuerdo en que estos supuestos deben dar lugar a una exculpación o disculpa (25). Sin embargo, este acuerdo general no se extiende a las particularidades de la figura jurídica. De todas ellas, en este trabajo me interesa analizar la de si es conveniente restringir el círculo de bienes que pueden ser salvados en situaciones de estado de necesidad exculpante, como de hecho hizo el legislador alemán: según el § 35, StGB, procede la disculpa para quien con su acción protege su vida, su integridad corporal o su libertad, mas no quien salva otros bienes a través de la lesión de bienes de tercero equivalentes o más importantes, en una situación de peligro no evitable de otro modo. En particular, el § 35 establece, en lo que aquí interesa, lo siguiente: “§ 35, StGB. Estado de necesidad exculpante: 1) Quien, hallándose en una situación de peligro actual para la vida, el cuerpo o la libertad, no evitable de otra manera, cometa un hecho antijurídico con el fin de apartar el peligro de sí mismo, de un pariente o de otra persona allegada, actúa sin culpabilidad (...)” (la traducción es propia). Una primera lectura de la regla indica que el círculo de bienes jurídicos pasibles de ser salvados en estado de necesidad exculpante está limitado a los tres que han sido señalados por el legislador y así ha interpretado la regla la opinión dominante: la enumeración es taxativa y la clara redacción impediría, en principio, una aplicación analógica a otros casos (numerus clausus de bienes defendibles) (26). Con esta clase de regulación sería imposible exculpar a quien realizó una injerencia antijurídica en la esfera de derechos de una persona
inocente, por ejemplo, para salvar un derecho de propiedad, en aquellos casos en los cuales por la jerarquía equivalente de los bienes no es posible justificar la conducta según las reglas del estado de necesidad justificante. Por tanto, el autor en estos casos tendría “bloqueada” desde el comienzo la posibilidad de recurrir a una exculpación, esto es, ni siquiera podría plantear una disculpa basada en la noción de estado de necesidad exculpante (27). Esta situación resulta problemática en aquellos casos en los cuales el bien salvado, si bien de menor o igual jerarquía al lesionado, es de vital importancia para el necesitado y entiendo que una variación al caso de la tabla de Carnéades lleva a considerar que una aplicación sin excepciones de la regulación en cuestión da lugar a resultados contra intuitivos. Se trata de una adaptación del caso planteado en la década del ochenta por Gerhard Timpe (28) y que se podría enunciar del siguiente modo. Variante 1: en un naufragio, A visualiza a B, quien se encontraba a salvo de la marea arriba de una tabla con espacio para al menos dos personas. A decide nadar hacia la tabla y, de hecho, logra subirse. Sin embargo, A es un famoso escultor y transporta consigo su (pesada) obra maestra, en la que estuvo trabajando unos diez años. Si no logra subir la escultura a la tabla, se perderá para siempre en el fondo del mar. El problema es que B transporta una pesada valija llena de ropa y objetos de valor en la tabla. A, entonces, propone tirar la valija al fondo del mar y subir la escultura. B se opone, por lo que A le da un puñetazo, tira la valija al mar y sube la escultura. Tanto la obra maestra como los náufragos llegan ilesos a tierra firme,
GA, 2018, p. 14: “Lo decisivo es que la comunidad jurídica expresa comprensión ante el dilema existencial que se origina ante la perspectiva de la propia muerte y, por tanto, prescinde excepcionalmente de la pena, a pesar de la antijuridicidad”, con referencias adicionales. Para una clasificación más minuciosa de las distintas teorías que intentan fundamentar el estado de necesidad exculpante, con una crítica contundente a las postura psicológicas, indispensable PAWLIK, Michael, “Una teoría del estado de necesidad exculpante” (trad. Dias, Lerman y Sabadini), InDret: Derecho Penal, 4/2, ps. 5 y ss. (25) Llega a una conclusión similar WILENMANN VON BERNATH, Javier, “Imponderabilidad de la vida humana y situaciones trágicas de necesidad”, InDret: Derecho Penal, 1/2016, p. 39. (26) Por todos, HILGENDORF, Eric – VALERIUS, Brian, “Derecho penal...”, ob. cit., § 6, nro. 37; MÜSSIG, Bernd, “MKStGB”, Ed. C.H. Beck, Múnich, 2017, 3ª ed., t. 1, §35, nro. 12; EISELE, Jörg, en BAUMANN, Jürgen – WEBER, Ulrich – MITSCH, Wolfgang – EISELE, Jörg (eds.), Strafrecht. Allgemeiner Teil 1, Ed. Bielefeld, Gieseking, 2016, 12ª ed., § 18, nro. 13; KINDHÄUSER, Urs, “Strafrecht. Allgemeiner Teil”, ob. cit., § 24, nro. 6; RENGIER, Rudolph, “Strafrecht. Allgemeiner Teil”, ob. cit., § 26, nro. 6; MURMANN, Uwe, “Grundkurs Strafrecht”, Ed. C.H. Beck, Múnich, 2013, 2ª ed., § 26, nro. 57; KÜHL, Kristian, “Strafrecht. Allgemeiner Teil”, ob. cit., § 12, nro. 26; ROGALL, Klaus, “SK-StGB”, separata 125, 2010, §35, nro. 15, JESCHECK, Hans-Heinrich – WEIGEND, Thomas, “Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil”, Ed. Duncker und Humblot, Berlín, 1996, 5ª ed., § 44 I 1, con referencias adicionales. (27) Similar PAWLIK, Michael, “Una teoría...”, ob. cit., p. 22, con referencias adicionales. (28) TIMPE, Gerhard, “Grundfälle zum entschuldigenden Notstand (§ 35 I StGB) und zum Notwehrexzeß (§ 33 StGB)”, Juristische Schulung, 1984, p. 863. Buenos Aires, 2018, fasc. 6
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Dossier a excepción de unas lesiones leves en el rostro que sufrió B a causa del puñetazo (29). Parecería que en estos casos, en los cuales está en peligro un derecho de importancia existencial para el plan de vida de una persona, el ordenamiento jurídico debería comprender esta situación y no exigirle a una persona que pasó años enteros de su vida trabajando en un proyecto que define su existencia que lo resigne para que otro pueda salvar un bien equivalente (propiedad) o incluso superior (en este caso, también la integridad corporal), pero no existencial. Entiendo que esta intuición tiene una explicación y se debe a que en el estado de necesidad exculpante, como ya se esbozó, se prescinde de pena en virtud de que el Estado no puede asignarle una carga de motivación en favor del derecho a quien se encuentra viviendo un conflicto existencial por el que no era competente (30). Dado que un derecho penal liberal solo puede tener como fin asegurarles a los ciudadanos la posibilidad de desarrollar sus planes de vida sin interferencias (31), no puede hablarse de un verdadero ilícito culpable si el ciudadano debió actuar contra otro justamente para salvar un bien esencial cuya destrucción implicaría una frustración de su proyecto de vida (32). De lo contrario, como bien señala Neumann (33), se produciría una violación a la dignidad humana del necesitado, en el sentido de que si se impusiese una pena en este caso, el Estado estaría renunciando a la protección que le debe conceder al círculo de derechos
personales del autor, cuya lesión es de tal entidad que podría generar una afectación de su identidad como persona. Es por ello que la opinión minoritaria, con razón, tiende a conceder la posibilidad de una aplicación analógica del § 35 en estos supuestos (34). Por consiguiente, al menos en los casos en los cuales el bien jurídico es esencial para el plan de vida personal del autor, una exclusión del círculo de bienes defendibles resulta difícil de sostener.
IV. El supuesto carácter taxativo de la enumeración de bienes en el STGB A pesar de lo señalado, la opinión dominante insiste en que la enumeración es taxativa y que solamente puede ser exculpado en estos supuestos quien defiende alguno de los tres bienes jurídicos mencionados expresamente por la disposición legal. Sin embargo, el texto solamente menciona tres bienes jurídicos, pero no ofrece precisiones adicionales sobre el carácter de la enumeración (no dice, por ejemplo, “quien, hallándose en una situación de peligro actual para, únicamente, la vida, el cuerpo o la libertad...”). Por consiguiente, el tenor literal de la ley no es concluyente (35) y hace falta ofrecer razones para justificar la afirmación de que la enumeración es taxativa. La pregunta, claro está, es si existen tales razones, que además deberán ser lo suficientemente sólidas como para neutralizar el argumento basado en la dignidad de la persona que avalaría
(29) El caso original reza: “W realizó los elementos del tipo penal del §§ 223, 13, por medio de una omisión violatoria de su deber de garante. Como garante en virtud de una competencia institucional respecto de un bien, en tanto esposo, él estaba obligado a avisarle a E que se ha desatado un incendio en el domicilio conyugal. W también era capaz de evitar el acaecimiento del resultado. Si él hubiese avisado del fuego a su esposa, entonces ella podría haber salido de la casa sin sufrir un severo envenenamiento por inhalación de humo. El hecho de no haber avisado a E es, por tanto, causal del resultado, en el sentido del § 223. W también realizó el tipo del §§ 223, 13, dolosamente, dado que él conocía su posición de garante y también sabía que habría podido evitar el acaecimiento del resultado si hubiese cumplido sus deberes. Pero también es verdad que para W existía una situación de peligro actual, dado que él decidió, en contra de su deber de garante, salvar un manuscrito irremplazable a costo de la salud de su esposa”. (30) Cfr. LERMAN, “Zuständigkeitskollision...”, cit., p. 295. En detalle, PAWLIK, “Das Unrecht des Bürgers”, Ed. Mohr Siebeck, Tübingen, 2012, ps. 360 y ss. (31) PAWLIK, Michael, “El delito, ¿lesión de un bien jurídico?”, InDret: Derecho Penal, 2/2016. (32) Similar, aunque defendiendo la regla de limitación del StGB, PAWLIK, Michael, “Una teoría...”, ob. cit., ps. 21 y ss. (33) NEUMANN, Ulfrid, “NK-StGB”, Ed. Nomos, Baden-Baden, 2017, 5ª ed., § 35, nro. 13. (34) NEUMANN, Ulfrid, “NK-StGB”, ob. cit., §35, nro. 13; BÜNEMANN, Benjamin - HÖMPLER, Lars, “Nötigungsnotstand bei Gefahr für nichthöchstpersönliche Rechtsgüter”, Jura, vol. 32, 2010, ps. 184 y ss. (para casos de estado de necesidad por coacción); STRATENWERTH, Günter, “Derecho penal. Parte general” (trad. Cancio Meliá y Sancinetti), Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, 4ª ed., § 10, nro. 104; KÖHLER, Michael, “Strafrecht Allgemeiner Teil”, Ed. Springer, Berlín (entre otras), 1997, p. 335. Más medidos, abogando por una disminución facultativa de la pena, JAKOBS, Günther, “Strafrecht. Allgemeiner Teil”, Ed. Walter de Gruyter, Berlín, 1991, 2ª ed., § 20, nro. 9; TIMPE, Gerhard, ob. cit., ps. 863 y ss. (35) A diferencia de lo que señalan Rogall (“SK-StGB”, ob. cit., § 35, nro. 15) y Zieschang (“LK-StGB”, Ed. Walter de Gruyter, Berlín, 2006, 12ª ed., § 35, nro. 9), lo único claro del texto de la disposición es que el § 35 se aplica a situaciones de peligro para los tres bienes mencionados, pero no es claro el carácter taxativo de la enumeración. 1124
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La tabla de Carnéades como trolley problem... la interpretación opuesta, y en la literatura pueden encontrarse distintos intentos. El primero de ellos se refiere a que el legislador habría tomado una decisión consciente de limitar el círculo de bienes defendibles en estas situaciones de necesidad (36), lo que estaría demostrado por distintos indicios. Entre otros, podría decirse que los antecedentes parlamentarios (37) y el hecho de que en el parágrafo anterior del Código Penal alemán, que regula el estado de necesidad justificante, se haya utilizado expresamente una fórmula abierta (“u otro bien jurídico”), lo que no sucede en el § 35, indican que el legislador alemán, efectivamente, consideraba que la lista debe ser taxativa (38). No hay dudas de que este fundamento apela a una interpretación histórica de la ley, lo que no está exento de problemas: a nivel epistémico, no siempre puede ser determinada cuál fue la intención del legislador y, a nivel conceptual, hablar de una supuesta “voluntad” de un ente colectivo con las características puntuales de los parlamentos nacionales (que vaya más allá de lo expresado efectivamente en la ley) resulta, cuando menos, artificial (39). Pero si se deja esto de lado, de todos modos esta justificación no aporta demasiado a la discusión sustantiva. En todo caso, nos ofrece una razón de lege lata, en el sentido de que el derecho positivo alemán, interpretado de esta forma, ofrecería una enumeración taxativa de los bienes que pueden ser defendidos en una situación de estado de necesidad exculpante. Sin embargo, la pregunta que aquí se quiere plantear es la de si esa decisión de derecho positivo es correcta o si, por el contrario, da lugar a resultados insostenibles. En palabras de Greco: “la decisión del legislador no significa el fin, sino el inicio de la filosofía, cuya tarea será la de
descubrir si tal decisión está sustentada meramente en las auctoritas del poder de quien decide, o también en las veritas de las razones que la justifican” (40). Y para resolver esta cuestión, apelar a argumentos de autoridad, como la supuesta voluntad del legislador, no aporta absolutamente nada. El segundo argumento, en cambio, apela a razones de prevención general positiva y aparece, al menos, en dos variantes. Por un lado, Roxin considera, con una referencia a los antecedentes legislativos del § 35, StGB, que la extensión de la regla a otros bienes jurídicos daría lugar al reconocimiento de esta causa de exclusión de la pena en amplios terrenos, lo que podría poner en cuestión la seriedad de las conminaciones penales y a una relativización contradictoria de la protección de los bienes en juego (41). Empero, esta justificación parecería partir de la premisa implícita de que se estarían regulando casos con una frecuencia e intensidad suficiente como para afectar de modo duradero las conminaciones penales, cuando en realidad el ámbito de aplicación del estado de necesidad exculpante es el de las situaciones excepcionales de conflicto existencial, que difícilmente puedan generar tales efectos. Empero, incluso si se aceptase esa premisa, se está en presencia de un argumento empírico: la impunidad del necesitado, en los hechos, pondría en cuestión la seriedad de las conminaciones penales y relativizaría la protección de bienes importantes. Si esto es así, entonces esta afirmación debería estar respaldada por datos fácticos y no en meras especulaciones. Por lo demás, esta clase de argumentos empíricos tiene el problema de la contingencia (42), en el sentido de que en este momento puede ser que una regulación sin restricción de bienes podría poner en
(36) En estos términos, EISELE, Jörg, “Baumann / Weber / Mitsch / Eisele-STGB”, Ed. Gieseking, Bielefeld, 2016, 12ª ed., t. 1, § 10, nro. 13; ENGLÄNDER, Armin, “Matt / Renzikowski-StGB”, Ed. Vahlen, Múnich, 2013, § 35, nro. 5. Este también es el argumento que aparece en la última edición del manual de Stratenwerth y su continuador, Lothar Kuhlen (“Strafrecht. Allgemeiner Teil”, Ed. Vahlen, Múnich, 2011, 6ª ed., § 10, nro. 106), para justificar la decisión de la opinión dominante de considerar taxativa a la enumeración. Sin embargo, Stratenwerth anteriormente defendía la postura contraria y señalaba, con razón, lo siguiente: “la voluntad del legislador histórico no puede impedir una interpretación sistemática de la ley”. (“Derecho penal...”, ob. cit., § 10, nro. 104). (37) ROXIN, Claus, “Strafrecht. Allgemeiner Teil I”, Ed. C.H. Beck, Múnich, 2006, 4ª ed., § 22, nro. 22; ídem, “El estado de necesidad exculpante según el art. 35, CP”, en “La teoría del delito en la discusión actual”, Ed. Grijley, Lima, 2016, t. 1, p. 338; MÜSSIG, Bernd, en “MK-StGB”, Ed. C. H. Beck, Múnich, 2017, 3ª ed., t. 1, §35, nro. 16, aunque considera que esta no es la única razón, ni la más fuerte, a favor del carácter taxativo de la enumeración. (38) KÜHL, Kristian, ob. cit., § 12, nro. 13. (39) Para un panorama de la discusión y una crítica certera y bien fundamentada de la interpretación histórica aplicada al derecho penal sustantivo, véase KUBICIEL, Michael, “Die Wissenschaft vom Besonderen Teil des Strafrechts”, Ed. Vittorio Klostermann, Fráncfort del Meno, 2013, ps. 39 y ss. (40) GRECO, Luis, “Dolo sin voluntad”, Nuevo Foro Penal, nro. 88, enero-junio, 2017, p. 12. (41) ROXIN, Claus, “Strafrecht. Allgemeiner Teil I”, ob. cit., § 22, nro. 22; ídem, ob. cit., t. 1, ps. 338 y ss. (42) Con claridad sobre el tema, GRECO, Luis, “Conveniencia y respeto: sobre lo hipotético y lo categórico en la fundamentación del derecho penal?”, InDret: Derecho Penal, 4/2010, ps. 5 y ss. Buenos Aires, 2018, fasc. 6
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Dossier duda las conminaciones penales, pero quizá eso no suceda en un futuro en el cual la sociedad esté en condiciones de entender que por exculpar a un necesitado en una situación dilemática no se pone en juego la seriedad de las conminaciones penales, ni se relativiza el valor de los bienes afectados. Y parecería que la regulación de cuestiones de parte general debería tener una pretensión de persistencia en el tiempo y no quedar supeditada su modificación a esta clase de variaciones contingentes, al menos en principio. Por otro lado, Müssig (43) presenta otro argumento de prevención general positiva, un poco más sofisticado que el anterior. Según este autor, lo que caracteriza a los tres bienes jurídicos elegidos por el legislador no es su carácter altamente personal, sino más bien el contenido simbólico que transmiten a nivel comunicativo. Lo que caracteriza al numerus clausus no es la valoración individual de los bienes como insustituibles, sino su importancia social como objeto y sustrato de todo plan de vida. En este marco, los signos jurídicos asociados al cuerpo transmiten una equivalencia social de los bienes pasibles de ser defendidos en estas situaciones de necesidad, que incluso se presenta si son salvaguardados en situaciones de necesidad de esta clase. A diferencia de lo que sucede con estos tres bienes jurídicos asociados al cuerpo de la persona, en otros bienes jurídicos, como podría ser el derecho de propiedad, no regiría esta valoración social. En el argumento de Müssig se vislumbra una propuesta de normativización, en el sentido de sustituir la valoración individual de los bienes por una valoración a partir de las normas sociales que rigen el ámbito de relación. Si bien tengo mis dudas respecto de la posibilidad de normativizar de modo radical cuestiones vinculadas al plan de vida de los ciudadanos, que en un Estado liberal quizá deberían quedar libradas, dentro de ciertos límites, al propio arbitrio del ciudadano, lo cierto es que el argumento no es convincente por otra razón. Y es la afirmación de que a nivel social solamente existe una relación de equivalencia entre los tres bienes jurídicos en cuestión, y solo entre ellos, parecería ser un tanto temeraria. Por el contrario, al menos en ciertos casos la sociedad pone en pie de igualdad también a otros derechos, como el de propiedad. Piénsese, por ejemplo, en el siguiente ejemplo: Variante 2: En un naufragio, A visualiza a B, quien se encontraba a salvo de la marea arriba de una tabla con espacio para al menos dos personas. A decide nadar hacia la tabla y, de hecho, logra subirse. A, quien
volvía a su país después de trabajar muchos años en el extranjero, lleva todo su patrimonio en una valija. Si no logra subir la valija a la tabla, todo su patrimonio se perderá para siempre en el fondo del mar. El problema es que B transporta una pesada valija llena de ropa y objetos de valor en la tabla. A, entonces, propone tirar la valija de B al fondo del mar y subir su valija. B se opone, por lo que A le da un puñetazo, tira la valija al mar y sube la escultura a la tabla. Tanto la valija con el patrimonio de A como los náufragos llegan ilesos a tierra firme, a excepción de unas lesiones leves en el rostro que sufrió B a causa del puñetazo. Entiendo que en este caso, la valoración de la sociedad del patrimonio entero de una persona parecería considerarlo equivalente, en principio, a los otros bienes jurídicos, prima facie equivalentes e incluso más importantes. Por supuesto que quizá la cuestión sea distinta si A tuviese que sacrificar no solo la propiedad de B y levemente su integridad corporal para salvar su patrimonio, sino directamente la vida de su contrincante. En ese aspecto sí habrá que darle la razón a Müssig, pero no creo que sea una razón suficiente para limitar sin excepciones el círculo de bienes pasibles de ser defendido en estas situaciones de necesidad. De hecho, entiendo que puede ofrecerse una solución a estos últimos supuestos de un modo satisfactorio a partir de la incorporación de una restricción ulterior, que señalaré en el siguiente apartado. El tercer argumento en favor de restringir los bienes pasibles de protección en una situación de necesidad de esta clase es más fuerte: se estaría en presencia de una concesión que hace el legislador a las potenciales víctimas de intervenciones en situaciones de necesidad, cuya perspectiva también debería ser tenida en cuenta al momento de analizar una disculpa (44). De ese modo, el legislador garantizaría que solo en situaciones dilemáticas que afectan a esos tres bienes el autor en estado de necesidad podría actuar de modo impune y las víctimas tendrían la seguridad de que solo en esos supuestos podrían llegar a sufrir una afectación antijurídica impune a sus derechos. Sin embargo, este argumento solo permite justificar racionalmente la medida general adoptada por el legislador (quien debería haber realizado una ponderación entre los intereses del autor y de la víctima antes de crear la regla), pero no el carácter taxativo de la enumeración, en especial si se tiene en cuenta que existen casos en los cuales la no concesión de una disculpa luce arbitraria porque, por ejemplo, el bien en cuestión es tan
(43) En lo que sigue, describo la opinión del mencionado autor, expresada en MÜSSIG, Bernd, “MK-StGB”, ob. cit., §35, nro. 16. (44) PAWLIK, Michael, ob. cit., p. 22. 1126
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La tabla de Carnéades como trolley problem... esencial para el plan de vida del autor como una afectación a su vida, cuerpo o libertad. Es decir, este argumento permite justificar racionalmente la decisión del legislador, pero no dice nada respecto de si se debería admitir, o no, una aplicación analógica a casos no contemplados por la regla. Además, es cierto que la perspectiva de la víctima también es importante en el conflicto, pero sus intereses pueden ser tenidos en cuenta de otra forma: por ejemplo, a través de la concesión de un derecho a una indemnización contra el agresor por el daño causado antijurídicamente. Por supuesto que esto difícilmente pueda ser considerado razonable en supuestos en los cuales para salvaguardar su bien vital el necesitado debe realizar una injerencia masiva en un tercero inocente (por ejemplo, causarle la muerte o una lesión gravísima). Pero como ya señalé al analizar el argumento de Müssig, este problema puede ser solucionado a partir de una restricción ulterior, que no requiere una limitación fuerte de los bienes pasibles de ser defendidos en estos casos.
legislador sobre este tema? A partir de lo señalado en los párrafos anteriores, se podría concluir que una enumeración taxativa de bienes podría dar lugar a soluciones contra intuitivas, por lo que se debería descartar una regulación como la que ofrece el StGB, al menos si se interpreta que el § 35 da lugar a un numerus clausus de bienes.
Como síntesis provisional, podría decirse que la primera variante al caso de la tabla de Carnéades (enunciada en el apart. III) muestra que en supuestos en los cuales el autor en estado de necesidad exculpante protege un bien distinto a los enumerados por el StGB, pero que cuenta con una importancia esencial para su plan de vida, nuestras intuiciones avalan la concesión de una exculpación. Si a esto se le suma que las razones que se esgrimen para justificar la restricción de bienes distan de ser convincentes, puede concluirse que al menos debería replantearse la posibilidad de que en estos casos pueda discutirse la viabilidad de una exculpación.
Es posible vislumbrar, entonces, que en casos como el planteado al inicio de este trabajo el agente podría invocar un estado de necesidad exculpante para obtener una disculpa por el homicidio de la víctima. Uno podría estar tentado en afirmar que esta regla supera los problemas del StGB y que se trata de una buena regulación de los presupuestos de la responsabilidad penal, al establecer los parámetros indispensables para evitar una infeliz atadura de la filosofía moral a las palabras de la ley (47). Sin embargo, la cuestión no es tan sencilla, ya que una aplicación irreflexiva del art. 5º.g, ACP, también podría dar lugar a situaciones contra intuitivas. ¿Acaso cualquier peligro de afectación grave e inminente a un derecho puede exculpar la intervención en la esfera de derechos de un tercero inocente, siempre y cuando no pueda ser repelida de otro modo? Este problema es reconocido por los redactores del ACP y, al respecto, señalan lo siguiente:
V. Los problemas (aparentes) de prescindir de una restricción de bienes Los problemas del StGB no se producen, en cambio, en una regulación como la Argentina, en la que no está regulado explícitamente el estado de necesidad exculpante y en el que estas cuestiones quedan libradas al intérprete (45). Pero supóngase que por las exigencias del principio de legalidad el legislador al menos debería decir algo sobre el tema o, en términos de Jakobs, establecer ciertos “puntos fijos” (46) a partir de los cuales luego puedan desarrollarse la doctrina y la jurisprudencia penal. ¿Qué decisión debería tomar el
Ante esta situación, resulta atractiva una regla como la que podía encontrarse en el Anteproyecto de Código Penal 2014 y que consiste en no limitar en absoluto el círculo de bienes que el autor en estado de necesidad puede salvar. Así, el art. 5º del ACP 2014 señalaba lo siguiente: “Art. 5º. Eximentes: No es punible (...) g) El que actuare para evitar un mal grave e inminente no evitable de otro modo, siempre que lo hiciere para apartar el peligro de su persona, de un pariente o de un tercero próximo (...)”.
“Se ha optado por no limitar bienes jurídicos, aunque el requerimiento de la gravedad del mal excluye las lesiones menores, lo que evita que se exculpen conductas que, si bien preservarían bienes jurídicos, serían inaceptables por la cultura dominante. No se ha considerado conveniente excluir bienes jurídicos y, en especial, la propiedad, porque bien puede tratarse de la amenaza de una lesión gravísima que coloque
(45) Véase, sobre esta cuestión, en este dossier, LERMAN, Marcelo, “Problemas relativos a la regulación legal del estado de necesidad exculpante”. (46) JAKOBS, Günther, ob. cit., § 4, nro. 16. (47) Sobre el tema, véase SANCINETTI, “Exigencias mínimas de la dogmática del hecho punible en la parte general de los Códigos Penales”, en MONTEALEGRE (coord.), El funcionalismo en derecho penal, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, p. 136. Buenos Aires, 2018, fasc. 6
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Dossier al agente en situación de calle, de desprotección o de bancarrota total” (48). Los redactores del ACP efectivamente reconocen el problema, pero no lo resuelven adecuadamente, porque incluso en supuestos de gravedad del peligro que afecta al bien del necesitado la solución de la exculpación podría ser injusta. Piénsese en la siguiente variación del caso anterior: Variante 3: Misma situación que en la variante 1, con la diferencia de que la tabla aguanta el peso únicamente de dos personas, sin equipaje adicional. A entonces decide tirar de la tabla tanto a B como a su valija y salvarse junto a su escultura. B muere ahogado”. Si bien el mal que amenaza a A es tan grave como en el caso anterior, lo cierto es que parecería extraño exculpar a alguien que mató a un tercero inocente y, por tanto, acabar con su existencia, para salvar un bien solo instrumentalmente existencial, es decir que sirve para desarrollar el plan de vida del necesitado, pero que no afecta su existencia en sí misma. En ese sentido, hay que darle la razón a Roxin (49) y a Müssig (50) en cuanto a que las valoraciones sociales compartidas sobre la importancia de la vida humana se contrapondrían a la posibilidad de conceder una exculpación en estos casos. De todos modos, lo chocante de estos supuestos no está vinculado con la posibilidad de proteger bienes como la propiedad en situaciones de estado de necesidad exculpante, lo que en principio debería permitirse (o, al menos, no debería quedar excluida la posibilidad de invocar una causa de exculpación) según la posición aquí defendida. Lo que parecería ir en contra de nuestras intuiciones compartidas es el hecho de que hay una grosera desproporción entre el bien salvado y el bien afectado en la situación de necesidad. Porque si en la variante 2 uno estaría dispuesto a conceder la disculpa a pesar de que para salvar un derecho de propiedad esencial para el plan de vida del necesitado era necesario sacrificar
un derecho de propiedad y una parte no esencial de la integridad corporal del tercero inocente, parecería que en principio no existe, per se, una desproporción manifiesta entre los distintos bienes en juego. Pero en el caso concreto, y en especial si está en peligro algo tan valioso como el derecho a la vida de un inocente [una vida que es considerada como la “totalidad de los fines” de su portador (51)], podrían producirse casos en los cuales, a partir del peligro que afecta a los contrincantes, la desproporción de los bienes en juego es tan marcada en el caso concreto que debería quedar vedada la posibilidad de una exculpación. Suele señalarse que en el estado de necesidad exculpante no se requiere una preponderancia esencial del bien del necesitado respecto del bien del tercero inocente, a diferencia de lo que sucede con el estado de necesidad justificante del § 34, StGB, y esa sería una razón para que la interpretación de sus disposiciones legales sea realizada de un modo restrictivo (52). Sin embargo, esto es cierto solo de modo parcial, dado que la literatura suele reconocer la necesidad de al menos cierta relación de proporcionalidad entre los bienes en juego (53), incluso si el círculo de bienes se encuentra limitado a la vida, la integridad corporal y la libertad. Como pudo verse a partir de la segunda variante, esto es especialmente sensible en los casos en los cuales la acción del necesitado puede poner en peligro la vida de su contrincante y este problema aparece no solo ante un peligro ante bienes como la propiedad, sino también ante un peligro para el cuerpo o la libertad: en estos supuestos tampoco puede haber una desproporción manifiesta (por ejemplo, no podrá ser exculpado quien mata a un tercero inocente para evitar una afectación grave para su libertad o integridad corporal, pero desproporcionadamente inferior a lo que implica la muerte) (54). Como señala con razón Pawlik, esta restricción se debe al hecho de que si bien la comunidad jurídica
(48) Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación (dec. PEN 678/2012), “Anteproyecto de Código Penal de la Nación”, Ed. Infojus, Buenos Aires, 2014, p. 68. (49) ROXIN, Claus, “Strafrecht. Allgemeiner Teil I”, ob. cit., § 22, nro. 22; ídem, ob. cit., p. 339. (50) MÜSSIG, Bernd, «MK-StGB», ob. cit., §35, nro. 16. (51) En estos términos, PAWLIK, Michael, ob. cit., p. 22. (52) Por todos, EISELE, Jörg, ob. cit., § 10, nro. 14, con referencias adicionales. (53) NEUMANN, Ulfrid, “NK-StGB”, ob. cit., § 35, nro. 49; OTTO, Harro, “Manual de derecho penal”, ob. cit., § 14, nro. 13; KÜHL, Kristian, “Strafrecht. Allgemeiner Teil”, ob. cit., § 12, nro. 87; MÜSSIG, Bernd, “MK-StGB”, ob. cit., §35, nro. 34; PERRON, Walter, “Schönke / Schröder-StGB”, Ed. C. H. Beck, Múnich, 2010, 28ª ed., § 35, nro. 33; ROXIN, Claus , ob. cit., § 22, nro. 35 y ss.; JESCHECK, Hans-Heinrich - WEIGEND, Thomas , ob. cit., § 44 III 2 a; LUGERT, Georg, “Zu den erhöht Gefahrtragungspflichtigen im differenzierten Notstand”, Ed. Duncker & Humblot, Berlín, 1991, ps. 114 y ss.; BERNSMANN, Klaus, “Entschuldigung durch Notstand”, Ed. Carl Heymanns, Colonia (entre otras), 1989, ps. 401 y ss. (54) PAWLIK, Michael, ob. cit., p. 22, con referencias adicionales. 1128
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La tabla de Carnéades como trolley problem... en estos supuestos dilemáticos es comprensiva del accionar del necesitado que salva un bien esencial para su plan de vida a costa de un inocente, esto no tiene que ser entendido como la concesión unilateral de un privilegio para salvaguardar bienes considerados esenciales solamente por el hecho de ser los propios y no los ajenos (55). Por el contrario, el necesitado tiene el deber, como integrante de esa comunidad jurídica, de reconocer los intereses vitales de su conciudadano inocente y que se encuentra en una situación de igualdad reconocida jurídicamente. Y si en la situación de necesidad, el interés vital del tercero es esencialmente superior (incluso hasta el punto de que la acción en estado de necesidad puede terminar con su existencia física, es decir, producirle la muerte), el necesitado debe respetar a su conciudadano y si no lo hace, la comunidad jurídica no tiene por qué exculparlo (56). En la variante 3, lo que sucede, en definitiva, es que el derecho de propiedad a salvar es apto para influir de modo notable en el plan de vida del necesitado, pero no para eliminar por completo su existencia, mientras que para el tercero inocente lo que está en juego es su propia existencia. Ante esta situación de desproporción esencial, entonces, no procede la exculpación, pero, como habrá podido apreciar el lector, esto tiene poco que ver con el problema de la restricción de bienes pasibles de ser defendidos en una situación de estado de necesidad exculpante.
¿Cuál debería ser, entonces, la regulación ideal del estado de necesidad exculpante, al menos en lo relativo a esta problemática? Entiendo que una regla como la del ACP 2014 resulta, en principio, correcta: no debe existir una limitación de bienes. Y para evitar los casos contra intuitivos que puedan llegar a surgir, la recepción legislativa de una cláusula que excluya la exculpación en supuestos de desproporción esencial de bienes podría ser recomendable, tal como propone Lerman en su contribución a este dossier (57).
VI. Conclusión Las distintas variantes al caso de la tabla de Carnéades demuestran, entonces, que la cuestión de la regulación de los bienes que pueden ser defendidos en casos de estado de necesidad exculpante es compleja. Regulaciones como las del StGB, si son entendidas de un modo estricto, dan lugar a soluciones contra intuitivas en casos límite. Una regla con un numerus apertus, como la del ACP, si no es entendida correctamente, también podría ir en contra de nuestras intuiciones en casos en los cuales existe una desproporción esencial de los bienes en juego. Empero, esto podría solucionarse agregando una cláusula legal en la que se establezca la exclusión de la exculpación en supuestos de desproporción esencial y, de ese modo, la solución de la cuestión pase a depender menos de la razonabilidad de quien debe aplicar el derecho.
(55) PAWLIK, Michael, ob. cit., p. 22. (56) Esta solución conduce, como se puede observar, a una normativización parcial del estado de necesidad exculpante, en el sentido de que si bien lo relevante es la apreciación subjetiva del agente, es decir, el valor que le concede al bien para la configuración de su plan de vida, aparece un límite externo en los intereses esenciales de su contrincante, según las apreciaciones de la comunidad jurídica. (57) LERMAN, Marcelo, “Problemas relativos a la regulación legal del estado de necesidad exculpante”. Buenos Aires, 2018, fasc. 6
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