EL DERECHO ECONÓMICO EN RELACIÓN CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO Las ramas del derecho público a) El derecho constitucional y el derecho económico Hasta la promulgación de la Constitución de 1917, en México se seguía la tradición del constitucionalismo clásico, una de cuyas orientaciones consistía en negar la participación del Estado en la economía. Sin embargo, la Constitución de 1857 consagraba el derecho de propiedad y el de libertad de industria, comercio y trabajo. La Carta Magna de 1917 recoge esos principios constitucionales, renovándolos renovándolos o trasformándolos. Además sentó las bases para iniciar una evolución constitucional que tuvo su culminación con los cambios a los artículos 25 y 26 constitucionales en 1983. El conjunto de disposiciones en materia económica forma un todo que debe de ser sistematizado para ser presentado de manera unitaria y congruente. Realizada esta operación puede hablarse, sin duda, del capítulo económico de la Constitución. Sus principales disposiciones serían el artículo 25, referido a la rectoría económica del Estado, así como a los diferentes actores de la economía; el artículo 26 estableciendo los principios y las modalidades a las que debe adecuarse la planeación económica; el 27, a través del cual se organiza la propiedad pública y privada, estableciendo la posibilidad de limitar la propiedad; el 28, por medio del cual se dan las disposiciones más importantes para salvaguardar la libre concurrencia; el 31 fracción I conteniendo la obligación de los mexicanos de contribuir al gasto público de la manera proporcional que establezcan las leyes; los artículos 71, 72, 73, 74, 75 y 76 referidos a la competencia del Congreso de la Unión, de la Cámara de Diputados y la de Senadores, incluida, desde luego, la materia económica; el artículo 89 fracción I en relación con las facultades reglamentarias en general y en especial a la economía; el artículo 123 que instaura las garantías mínimas de todo trabajador; el 130 en cuanto a la competencia de la federación en lo que respecta a las facultades para reglamentar el comercio exterior. Sin ser éstas todas las normas constitucionales con contenido económico, se observa una referencia a la economía. El conjunto de disposiciones constitucionales recogen y organizan la intervención del Estado y las grandes líneas del orden económico y social. Una característica significativa, aun cuando no la única, es la tendencia a otorgar, de una manera u otra, mayores atribuciones al Ejecutivo que al Legislativo. Esto sin considerar que la mayor parte de las normas han tenido su origen en el poder Ejecutivo, es decir, han sido iniciativa de él mismo.
b) Derecho administrativo El crecimiento cuantitativo y en modalidades ha sido el fenómeno más aparente del derecho económico administrativo. Para constatarlo basta observar de cerca el contenido de las obras de un buen número de autores. En el caso de A. de Laubadere con su «Droit public économique», de Bernard Chenot, con su «Droit public économique» de J. Witker con su «Derecho económico», de Serra Rojas con su «Derecho económico», etc.
Este desarrollo del derecho económico administrativo, aun en su crecimiento cuantitativo, ha tenido una traducción cualitativa, prueba de ello son los numerosos particularismos de que habla André de Laubadere, dentro de ellos el primero es, desde luego, la intervención del Estado en la economía.(14) Esto contrasta con el principio de los estados liberales conforme al cual el Estado debe abstenerse de intervenir económicamente, al menos como una orientación. Pero hay más, la irrupción, aun dándose en un contexto de economía de mercado, altera el funcionamiento espontáneo de la economía y la organiza, lo cual está en evidente contradicción con las funciones clásicas de la organización estatal. La prueba más flagrante de esta organización es el presupuesto de egresos e ingresos de cualquier Estado, este instrumento significa un mínimo de previsión; además, está también la planeación del desarrollo. Independientemente de lo que suceda en otros países, en México la planeación se ha elevado a rango constitucional en los artículos 25 y 26 de nuestra actual Constitución; existe para completar estas disposiciones la Ley General de Planeación del 5 de enero de 1983. Los elementos de particularismo que pueden señalarse, que derivan de las nuevas funciones económicas de la administración pública son: a) La aplicación del principio de la igualdad de los administrados ante la administración; éste es sustituido frecuentemente por normas discriminatorias entre los administrados, lo que interesa es la salvaguarda del interés general. La teoría del cambio de circunstancias que permite al Estado modificar el contenido de las obligaciones contraídas con el fin, igualmente, de preservar la realización del bien común. En nuestro derecho la Ley de Obras Públicas permite a la administración pública modificar o aun suspender en todo o en parte la obra contratada, por causa justificada y siempre que con ello se proteja el bien común, misión principal del Estado. Otros ejemplos relevantes aparecen en el derecho administrativo, así es en los casos de la expropiación por causa de utilidad pública, de las concesiones administrativas o de las adquisiciones y arrendamientos en los que es parte la administración pública. Aquí lo relevante
es la multiplicación de hipótesis en las cuales el Estado interviene económicamente rompiendo así constantemente con su no intervencionismo económico. b) Otra característica propia del derecho administrativo económico es la utilización de las técnicas del derecho privado en las actividades del Estado empresario. Baste citar algunos ejemplos. El primero, el empleo que hace del derecho de sociedades para crear empresas públicas. Este caso se ilustra con el Banco de México, aunque hoy es un organismo descentralizado, fue durante muchos años una sociedad anónima. A esta ilustración se agregan muchas otras. En otro dominio, las autoridades emplean los métodos contractuales para múltiples finalidades. Adquisiciones, enajenaciones, alquileres, préstamos, servicios, etcétera. c) En fin, en algunos sectores de su actividad el Estado utiliza indistintamente técnicas de derecho público y de derecho privado. Esto se ilustra en la planeación, en particular en la concentración de las autoridades en otras autoridades y con los particulares. Este conjunto de características llevan a hacer imposible el encuadrar al Estado dentro de la concepción clásica de la definición y funciones del mismo. Por eso se habla de un nuevo derecho administrativo y en particular de un derecho administrativo económico. ¿Qué más relación del derecho económico con el administrativo? Pero, dentro de la administración centralizada, que puede considerarse la más tradicional, la parte de ella dedicada a tareas económicas es extensa y su crecimiento parece no tener límite. Ahí están la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, la Secretaría de Turismo, etc., que junto con otras forman lo que se puede llamar el sector económico del Estado. Las ramas del derecho privado y el derecho económico a) El derecho mercantil Difícilmente se encontrará una rama del derecho más confundible con el derecho económico; la razón de esto es que en ella la aportación del último al primero es la más importante. Además, hasta cierto punto, es la metamorfosis cualitativa del derecho mercantil uno de los factores de surgimiento del derecho económico, hay quien piensa que se trataría de un mismo derecho. Otro planteamiento consistiría en decir que el derecho comercial y el del trabajo son parte del derecho económico. Se trataría del derecho de los empresarios y el de los trabajadores.
Dos factores contribuyen a precisar el ámbito de los derechos, el mercantil y el económico, y la importancia del primero para el segundo. 1) Importancia del derecho económico en derecho comercial. Ciertamente, es muy difícil aislar estas dos ramas de la división del derecho. Esta tesis es muy socorrida por quienes son partidarios de una economía privada con la menor intervención posible del Estado. Se fortalece este planteamiento cuando se sabe que en los países socialistas el derecho comercial es parte del derecho económico, así es todavía en Cuba.Claro, las relaciones en estos países entre las empresas y el Estado, es cuestión del derecho económico. La idea conforme a la cual el derecho comercial se identifica con el derecho económico es una concepción amplia del mismo que lo considera como el derecho de los procesos económicos; o, en todo caso, como nuevo enfoque para un análisis del derecho mercantil aplicando los conocimientos de la economía política. No obstante, puede afirmarse, siguiendo a Champaud, que hay dos clases de órdenes jurídicos que coexisten, el clásico y el nuevo. Los dos obedecen a principios diferentes y contradictorios. Esto hace indispensable la distinción de naturaleza que existe entre las ramas del derecho referidas. El comercial sería el derecho de las manos invisibles del mercado, de las relaciones individuales y espontáneas; y de la libertad e igualdad de los sujetos de la actividad económica. El económico sería el de las manos visibles del mercado, de las relaciones colectivas y organizadas, y de la desigualdad reconocida de los sujetos de la actividad económica.
2) El ámbito de las dos ramas del derecho. Destacan aquí dos rasgos particularmente importantes. Una es la reglamentación, cada vez más precisa, de las relaciones comerciales. La otra, más oculta pero no menos real, es la intervención jurídico-económica del mundo de los negocios, es decir, de los poderes privados económicos. Por una parte los grupos empresariales diseñan espontánea o planificadamente su propia ingeniería jurídica. Pero ellos usan y trasforman el derecho de sociedades y el derecho contractual. En otros términos, organizan su estructura jurídica y organizan el mercado.Este factor organizativo está en franca contradicción con los principios del derecho mercantil. En estas hipótesis cabe la pregunta: ¿se trata del mismo derecho? Desde luego, si se es riguroso en las definiciones una parte del derecho mercantil ya no es tal, es derecho económico. Ante esta perspectiva, no es de extrañar el surgimiento de conflictos en cuanto a los límites de ambos derechos. En ocasiones una misma institución será de derecho económico o del mercantil dependiendo de los principios a los que
obedezca y que ya se han evocado aquí. El ejemplo puede ser el de las sociedades mercantiles; en ellas se puede realizar plenamente la igualdad de quienes participan (el derecho mercantil clásico) o bien hay un pequeño grupo de socios que imponen su decisión a la mayoría, en ocasiones miles (derecho económico). Esto deriva en el surgimiento y consolidación de nuevos centros de decisión económica. Hay que anotar que se ha producido una imbricación y una modificación permanente y dinámica. En esta misma dirección podría decirse que casi la totalidad del derecho mercantil presenta un doble aspecto y que es importante el criterio para distinguir no sólo un derecho del otro, sino inclusive para demostrar la fusión del derecho mercantil con el derecho económico, entendiendo, como lo hacen los profesores A. Pirovano y L. Boy, al último como el derecho del poder económico. b) El derecho civil El derecho civil ha sufrido un par de evoluciones, al menos, notables. Ellas conciernen una basta escalada de normas y de prácticas de naturaleza económica, por una parte, y por otra conjuntos enteros se han desprendido de él para tomar su propia autonomía. Estas trasformaciones generales se enmarcan en la formación paulatina de un orden público económico que ha sustituido al antiguo orden público o que coexiste con él. a) El orden público y el orden público económico El contenido del primero es, de hecho, bastante restringido; en efecto, él es negativo y se expresa fundamentalmente en la abstención del Estado para intervenir en la economía. En cambio el segundo es positivo, en otras palabras "intervencionista", puede definírsele como "el conjunto de medidas tomadas por los poderes públicos cuyo objetivo es organizar las relaciones económicas".
Las ramas del derecho social y el derecho económico Las relaciones del derecho económico con el derecho social son imprecisas o ambiguas. Pues tanto del uno como del otro se discuten aún cuestiones acerca de su naturaleza. En nuestro medio el derecho del trabajo, como parte del derecho social, ha sido reconocido hasta el grado de haber alcanzado un alto grado de autonomía. Esta se manifiesta no sólo por el tipo de relaciones reguladas, las personas cuyas conductas se regula, sino incluso por la existencia de tribunales especiales y leyes exactamente aplicables al tipo de relaciones objeto de este tipo de actividad. El orden jurídico mexicano incluiría dentro del derecho social al derecho agrario y al de la seguridad social. Para
nuestro objeto, como se verá, resulta particularmente interesante abordar el derecho del trabajo. a) El derecho del trabajo o de las relaciones de producción y el derecho económico A pesar de la ambigüedad de relaciones que puede haber entre el derecho económico y el derecho del trabajo, tres cuestiones clarifican esas ambigüedades. En primer lugar, las relaciones entre economía y trabajo; en segundo lugar, el hecho de que el derecho del trabajo procede del derecho económico y, en fin, en tercer lugar, las semejanzas técnicas entre ambos derechos. Por lo que se refiere al primer punto, es indudable la relación del trabajo con la economía, uno es parte de la otra. Al trabajo se le puede analizar desde un punto de vista microeconómico, pero también desde una perspectiva macroeconómica. En el primer caso el punto de partida para los análisis es la empresa; en el segundo, se parte de la organización global que considere junto al trabajo el resto de factores que integran a la economía. Por lo que toca a la afirmación de que el derecho del trabajo precedió al derecho económico, se trata de una simple constatación histórica. En efecto, la primera gran rama en separarse del Código Civil, fue el de las relaciones de trabajo, hasta el punto de formar una nueva rama con una autonomía propia y fuera de discusión. Esto desde el momento en el que sus técnicas la separan netamente del derecho civil. Baste evocar su papel tutelar, sus contratos colectivos y su propio procedimiento con sus propios órganos jurisdiccionales. Finalmente, en cuanto a las semejanzas técnicas de los dos derechos hay que notar que ambos superan la división clásica del derecho en público y privado. Particularmente relevante es el caso de los contratos de adhesión; pero lo mismo sucede en cuanto a las características generales de las dos ramas jurídicas. Así, las dos tienden a ganar en concreción lo que pierden en abstracción, son más cambiantes, más oportunos; sus aplicaciones, dependiendo de la situación económica, son hasta contradictorias, etc. De hecho estos elementos son observables cuando se reconoce que se trata de dos derechos diferentes, ello no quita, como se vio, que tengan elementos comunes, sobre todo si se toma al derecho del trabajo como una parte del régimen jurídico de la producción.
El derecho penal y el derecho económico
La relación entre el derecho penal y el derecho económico se infiere, en un primer momento, de que algunos autores hablan de un derecho penal económico. Entienden por tal a las prescripciones que tienen como objetivo a la persecución y represión de las infracciones a la legislación económica. Entre esta última se encuentra la relativa a precios, reglas sobre facturación, etc. En general, cuando una infracción económica es sometida a reglas diferentes a las del derecho común, puede decirse que se está ante derecho penal económico. Pero las relaciones entre este derecho y el económico no se agotan ahí: en efecto, si se habla del derecho penal económico es porque los especialistas han constatado que existe una legislación penal económica que no se ajusta a los principios clásicos del derecho penal. Una vez constatado un derecho penal económico en ruptura con los principios del derecho penal clásico, es evidente el surgimiento de un derecho con rasgos distintivos. Al respecto se observa un retroceso en el subjetivismo penal, a esto se agrega el cuestionamiento al principio de legalidad de los delitos y las penas; finalmente, la administración pública tiene una mayor intervención en la aplicación de este derecho en detrimento de los juzgados penales. Con respecto a la relegación del subjetivismo penal, ésta se manifiesta por que las infracciones económicas son "normalmente infracciones objetivas". La intención delictiva no es exigida, sólo se reprime un efecto económico. Ciertas sanciones se aplican a personas morales, en cambio en el derecho penal clásico no puede exigírsele responsabilidad a una persona moral, por lo que no podría castigársele. Otro ejemplo es la expedición de cheques posdatados, independientemente de la intención de librado y librador de cometer un delito, el solo hecho de que se expida un cheque en el que ambas partes saben que no hay fondos para hacerlo efectivo, basta para que ambas partes sean responsables del delito. En cuanto a los atentados al principio de legalidad, que en derecho penal algunos autores enuncian diciendo que no hay delito si no hay ley que lo establezca, es decir, "nulle crime, nulla pena sine lege", conforme a este principio es el legislador quien tiene facultades para crear delitos y establecer sanciones. En esta materia se ve, sin embargo, un desplazamiento de la ley en provecho de la administración, quien por medio de decretos "contribuye" a la configuración del tipo legal. "El legislador detenta las grandes líneas, el poder reglamentario fija el detalle de las incriminaciones". En cuanto a la manera de aplicar la legislación penal económica, no es el juez penal quien lleva a la práctica la ley; por el contrario, es la administración quien a través de una concertación con los actores de la vida económica, trata de hacer cumplir la legislación. En última instancia, la concertación e incluso la transacción económica sustituye al proceso penal.
Todas estas características esbozadas tienen como resultado el que sea el derecho penal una de las ramas en donde se nota más el particularismo del derecho económico. No puede evitarse la reflexión de que el derecho penal económico está "marcado" por la finalidad económica. Esto se repercute y se demuestra en las técnicas de aplicación de este derecho. Así, se constata que la sanción penal no pasa de ser una amenaza. El conjunto de rasgos del derecho penal económico tiende a atenuar e incluso a borrar uno de los principales rasgos del derecho penal, el de la seguridad jurídica. Este rasgo es, por otro lado, uno de los más sobresalientes, humanistas y, por lo tanto, positivos del derecho penal. Por esto no sería deseable que el elemento económico fuera el que determinara la naturaleza del derecho penal económico en detrimento de los principios clásicos del derecho penal que debieran prevalecer.
