Universitatea “Petru Maior” din Târgu-Mure ș Facultatea Facultatea de Stiințe Economic Economice, e, Juridice Juridice și Administra Administrație Publică Departamen Departamentul tul de Științe juridice juridice și administra administrație public publică
DREPT
EUROPEAN
AL
MUNCII
îndrumar de studiu individual întocmit de prof.univ.dr. Romulus Gidro pentru studen ții anului IV
Târgu – Mureș 2011
1
Libera circul circula aț ie a persoan persoanelo elorr ș i a forț ei de munc muncă Capitolul I: Libera
Libera circulație a persoanelor și a forței de munc ă rep reprezi ezint ă una din liber liberttățile ile fund fundam amen enta tale le ale ale drep dreptu tulu luii comu comuni nitar tar iar iar rea reali liza zare rea a aces acestu tuii obiec obiectiv tiv pres presu upune elim elimin ina area rea oric oricărei rei disc discri rim minări pe crit crite eriul riul ce cett ățenie enieii într între e lucr lucr ător torii stat statel elor or memb membre re cu priv privir ire e la depl deplas asar area ea libe liberr ă în cadru cadrull Comun Comunit it ății , în priv privin in ța anga angajjării rii în în mun munccă, a rem remun uner erării și a con condi dițiilo iilorr de de mu munc ă. Libe Libera ra circ circu ulație a fo forței de muncă urm urmărește două scop scopu uri majo ajore: re: -
unul unul eco econo nomi micc ce se se trad traduc uce e prin prin rea reali liza zare rea a une uneii pie pie țe unic unice e a for for ței de de muncă;
-
unul unul politi politicc care care înseam înseamn nă crearea crearea unei unei coezi coeziuni uni a popoa popoarel relor or ce ce compu compun n UE UE eliminându-se oric orice e bari barier eră priv privin ind d migr migra ația cetățenil enilor or comu comuni nita tari ri..
La baz baza a libe libere reii circ circul ula ații se se situ situea eazză cali calitat tatea ea de de cet cet ățea ean n al UE, UE, mot motiv iv pen pentru tru care care normele normele comu comunit nitare are fac fac distinc distincția între între lucr lucr ători, tori, liberliber-pro profes fesion ionii ști, oameni oameni de afaceri afaceri,, studen studenți și alte alte persoa persoane ne inacti inactive. ve. Este Este de neima neimagin ginat at o real reală liber liber ă circul circula a ție a for forței de munc muncă dac dacă nu s-ar s-ar avea avea în veder vedere e și situ situa ația me memb mbri rilo lorr de de fam famil ilie ie care, uneori uneori sunt sunt și ei cetățeni UE, dar alteori alteori au calitate calitatea a de cetățeni extraco extracomun munita itari. ri. Libera circula circulație presupune presupune dreptul dreptul de a se deplasa deplasa pe teritoriul UE în vederea vederea răspun spunde deri riii la ofer ofertel tele e priv privin ind d locuri locurile le de munc munc ă, dreptu dreptull de ședer edere e pe terito teritori riul ul oric oricărui rui stat stat memb membru ru al al UE pen pentru tru a desf desf ășura ura o activ activit itate ate,, prec precum um și drept dreptul ul de de a rămâne pe un anumit anumit teritoriu teritoriu dup după înce înceta tare rea a acti activi vittății lucr lucrat ativ ive. e. Libera ci circulație a forței de de mu muncă este în însă gre șit în înțeleasă de un unii ce cet ățeni comun comunita itari ri (a se se vedea, vedea, în în mod specia special, l, cazul cazul unor unor cet cet ățeni româ români ni și bulgar bulgari) i) care care interp interprete reteaz ază, în mod forțat și erona eronat, t, că ar fifi vorba vorba de un un drept drept absolu absolutt de a circu circula, la, după bunul bunul plac, plac, pe teritor teritoriul iul țărilor rilor membre membre pentru pentru a c ăuta un loc de munc munc ă. Trat Tratat atul ul de cons constit titui uire, re, precu precum m ș i alte alte norme norme comu comuni nita tare re au stab stabil ilit it ș i posibi posibilita litatea tea restrâ restrâng ngeri eriii dreptul dreptului ui la liber liber ă circul circula a ție pentru pentru motiv motive e de ordine ordine publi publicc ă, siguranță și sănătate publică. 1. Persoa Persoanel nele e vizate vizate de de normel normele e privin privind d libera libera circ circula ulație. În principiu libertatea de a circula în cadrul UE o au cetă ț enii Uniunii. Uniunii. Prin Prin ce cettățea ean n UE UE se se în înțeleg elege e ori orice ce pers persoa oan nă avân având d cet cetățenia enia unui unui stat stat me memb mbru ru,, dar dar fiec fiecar are e stat stat me mem mbru bru are are drep dreptu tull de a crea crea prop propri ria a legi legisl sla a ție cu priv privir ire e la 2
Libera circul circula aț ie a persoan persoanelo elorr ș i a forț ei de munc muncă Capitolul I: Libera
Libera circulație a persoanelor și a forței de munc ă rep reprezi ezint ă una din liber liberttățile ile fund fundam amen enta tale le ale ale drep dreptu tulu luii comu comuni nitar tar iar iar rea reali liza zare rea a aces acestu tuii obiec obiectiv tiv pres presu upune elim elimin ina area rea oric oricărei rei disc discri rim minări pe crit crite eriul riul ce cett ățenie enieii într între e lucr lucr ător torii stat statel elor or memb membre re cu priv privir ire e la depl deplas asar area ea libe liberr ă în cadru cadrull Comun Comunit it ății , în priv privin in ța anga angajjării rii în în mun munccă, a rem remun uner erării și a con condi dițiilo iilorr de de mu munc ă. Libe Libera ra circ circu ulație a fo forței de muncă urm urmărește două scop scopu uri majo ajore: re: -
unul unul eco econo nomi micc ce se se trad traduc uce e prin prin rea reali liza zare rea a une uneii pie pie țe unic unice e a for for ței de de muncă;
-
unul unul politi politicc care care înseam înseamn nă crearea crearea unei unei coezi coeziuni uni a popoa popoarel relor or ce ce compu compun n UE UE eliminându-se oric orice e bari barier eră priv privin ind d migr migra ația cetățenil enilor or comu comuni nita tari ri..
La baz baza a libe libere reii circ circul ula ații se se situ situea eazză cali calitat tatea ea de de cet cet ățea ean n al UE, UE, mot motiv iv pen pentru tru care care normele normele comu comunit nitare are fac fac distinc distincția între între lucr lucr ători, tori, liberliber-pro profes fesion ionii ști, oameni oameni de afaceri afaceri,, studen studenți și alte alte persoa persoane ne inacti inactive. ve. Este Este de neima neimagin ginat at o real reală liber liber ă circul circula a ție a for forței de munc muncă dac dacă nu s-ar s-ar avea avea în veder vedere e și situ situa ația me memb mbri rilo lorr de de fam famil ilie ie care, uneori uneori sunt sunt și ei cetățeni UE, dar alteori alteori au calitate calitatea a de cetățeni extraco extracomun munita itari. ri. Libera circula circulație presupune presupune dreptul dreptul de a se deplasa deplasa pe teritoriul UE în vederea vederea răspun spunde deri riii la ofer ofertel tele e priv privin ind d locuri locurile le de munc munc ă, dreptu dreptull de ședer edere e pe terito teritori riul ul oric oricărui rui stat stat memb membru ru al al UE pen pentru tru a desf desf ășura ura o activ activit itate ate,, prec precum um și drept dreptul ul de de a rămâne pe un anumit anumit teritoriu teritoriu dup după înce înceta tare rea a acti activi vittății lucr lucrat ativ ive. e. Libera ci circulație a forței de de mu muncă este în însă gre șit în înțeleasă de un unii ce cet ățeni comun comunita itari ri (a se se vedea, vedea, în în mod specia special, l, cazul cazul unor unor cet cet ățeni româ români ni și bulgar bulgari) i) care care interp interprete reteaz ază, în mod forțat și erona eronat, t, că ar fifi vorba vorba de un un drept drept absolu absolutt de a circu circula, la, după bunul bunul plac, plac, pe teritor teritoriul iul țărilor rilor membre membre pentru pentru a c ăuta un loc de munc munc ă. Trat Tratat atul ul de cons constit titui uire, re, precu precum m ș i alte alte norme norme comu comuni nita tare re au stab stabil ilit it ș i posibi posibilita litatea tea restrâ restrâng ngeri eriii dreptul dreptului ui la liber liber ă circul circula a ție pentru pentru motiv motive e de ordine ordine publi publicc ă, siguranță și sănătate publică. 1. Persoa Persoanel nele e vizate vizate de de normel normele e privin privind d libera libera circ circula ulație. În principiu libertatea de a circula în cadrul UE o au cetă ț enii Uniunii. Uniunii. Prin Prin ce cettățea ean n UE UE se se în înțeleg elege e ori orice ce pers persoa oan nă avân având d cet cetățenia enia unui unui stat stat me memb mbru ru,, dar dar fiec fiecar are e stat stat me mem mbru bru are are drep dreptu tull de a crea crea prop propri ria a legi legisl sla a ție cu priv privir ire e la 2
cetățenie cet enie,, moda modali littățile ile de de dobâ dobând ndir ire e și de de pie pierd rder ere e a ace acest stei eia. a. Ce Cettățenia enia UE nu poat poate e înlo înlocu cuii ce cett ățenia enia na na ționa ionall ă, cele cele dou două fiin fiind d dist distin inct cte e dar dar inter interde depe pend nden ente. te. Dobâ Dobând ndir irea ea cettățenie ce enieii eur europ open ene e est este e dep depen ende dent ntă de exis existe ten nța cet cetățenie enieii unu unuii sta statt mem membr bru. u. Drep Dreptu tull la la libe liberră circ circu ulație îl au și membrii de familie care, conform art.2 pct.2 al Directivei nr.2004/38/CE sunt: a) soțul; b) par parte ten neru rull cet cetățea ean nul ulu ui euro europe pean an, dac dacă s-a s-a cont contra racta ctatt un parten partener eria iatt înregistra înregistrat, t, recunoscu recunoscutt și echivalat echivalat în legisla legislația statului statului membru membru gazdă ca ech ec hival ivalen entt căsători toriei ei;; c) des desce cen ndenții dir dire ecți în în vâr vârsstă de ce cell mu mult 21 de an ani sau sau care care se se afl află în întreț inerea sa, precum ș i descendenț ii direcț i ai soț ului sau ai partenerului; d) ascendenții di direcți ca carre se af află în în între treține inere și cei cei ai ai soțului sau sau ai ai partenerului. Deoa Deoare rece ce în leg legisla islația com comunitar itară ter terme men nul de drept rept com comun pen pentru tru ce ceii ca care re desf desfășoară ac acti tivi vittăți rec recu unoscu oscute te lega legall est este e ace acella de de lucrător se cuvin cuvin unele unele preci precizzări. Termen Termenul ul comunit comunitar ar de lucrător nu este sinoni sinonim m cu cel de salariat salariat folosit folosit în legi legisl sla ația mun munci ciii din din Româ Români nia. a. Leg Legis isla lația com comun unit itar ară și prac practi tica ca Cur Cur ții de de Just Justii ție a Comu Co muni nittăților ilor Euro Europe pene ne vize vizeaz ază lucrătorii în sensul sensul dreptului comunitar ș i nicidecum nicidecum al cel celui ui na naționa ional. l. Termenul lucrător se ref refer eră la urm următoar toarel ele e categ categor orii ii:: -
pers persoa oan nele ele anga angaja jate te în țara ara gazd gazdă;
-
cei ce caută un loc de muncă;
-
șomerii rii apți de muncă și care anter terior au fost ang angaja ți;
-
pers persoa oane nele le inca incapa pabi bile le de mun munccă dato datori ritt ă unei unei boli boli sau sau acci accide dent nt suf sufer erit it în tim timpul pul pres presttării rii ac acti tivi vittăților ilor în țara ara gaz gazd ă;
-
pers persoa oane nele le care care au atin atinss vâr vârst sta a nor norma mall ă de pens pensio iona nare re în timp timpul ul desf desfășurării rii activ tivităților în țara gazdă.
Noțiun iunea de lucrător în dreptul dreptul comunitar comunitar are are o semnifica semnificație mult mult mai larg ă decât cea de salariat în salariat în contextul contextul legisla legislației noastre noastre interne. interne. Lucr Lucrător, tor, în sen sensu sull dre dreptu ptulu luii com comun unit itar ar,, este este și cel cel care care desf desf ășoa oarr ă o activ activit itat ate e cu tim timp par parțial sau sau ch chiar iar o mu munc ă oca cazi zion onal ală, cu cu con condi diția ca ac acea east stă pres restație s ă fie fie efec ecttivă și să nu fie bene enevolă. 3
Curtea de Justiție Comunităților Europene (CJCE) a stabilit, prin practica sa, c ă dreptul de a fi considerat lucrător îl dobânde ște orice persoană care prestează o activitate morală și legală chiar dacă aceasta nu este suficient ă pentru subzistența sa. Faptul că lucrătorul își completează veniturile cu ajutorul subvențiilor familiei sau prin intermediul altor proprietăți private nu afectează statutul său juridic fiind beneficiarul protecției normelor comunitare. Aceeași Curte a statornicit că și o activitate temporară de două luni și jum ătate de c ătre un resortisant al unui stat membru UE, pe teritoriul altui stat membru, îi conferă calitatea de lucrător în sensul Tratatelor comunitare. Directiva nr.2004/38/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 29 aprilie 2004, în art.7 alin.3 stabilește următoarele: Un cetățean al UE care nu mai desfășoară o activitate o activitate salariată sau o activitate independentă își menține statutul de lucrător salariat sau de lucrător care desfășoară o activitate independentă în următoarele condiții: a) se află în incapacitate temporară de a munci, ca urmare a unei boli sau a unui accident; b) este înregistrat ca șomer involuntar după ce a lucrat mai mult de un an și sa înregistrat la forțele de muncă; c) este înregistrat ca fiind în șomaj involuntar dup ă ce a lucrat cu contract pe durată limitată, sub un an, sau a devenit șomer involuntar în timpul primelor 12 luni și s-a înregistrat în vederea găsirii unui loc de munc ă. În acest caz statutul de lucrător se menține pe o perioadă de cel puțin 6 luni ; d) începe un stagiu de formare profesional ă. Cu excep ția cazului în care se află în ș omaj involuntar, menț inerea statului de lucră tor presupune ca pregătirea să aibă legătură cu activitatea profesională anterioară. În acest context familia va fi considerată compus ă din : o
o
o
soția(ul) lucrătorului(ei) descendenții lor direcți care au sub 21 de ani sau care se afl ă în între ținerea lor rudele directe întreținute în linie ascendentă ale lucrătorului și ale soției(ului).
Directiva nr.2004/38/CE include în defini ția membrului de familie și partenerul cu care cetățeanul UE are un contract de parteneriat în baza legislației unui stat membru, dacă legisla ția statului gazd ă echivaleaz ă astfel de parteneriate cu o căsătorie. 4
În România, conform art.258 alin.4 al noului Cod civil, se prevede că prin soți se înțelege bărbatul și femeia uniți prin căsătorie. Căsătoria este calificată de legiuitorul român ca fiind o uniune liber consim țit ă între un b ărbat și o femeie, încheiată în condi țiile legii. Potrivit art.277 alin.1 din Codul civil român este interzis ă c ăs ătoria dintre persoane de același sex. Alin.2 al art. 277 din Codul civil prevede în mod expres că în România nu sunt recunoscute căsătoriile dintre persoane de acela și sex încheiate sau contractate în străinătate fie de cetățeni români, fie de cetățeni străini. Nici parteneriatele civile dintre persoane de sex opus sau de același sex încheiate sau contractate în străinătate fie de cetățeni români, fie de cetățeni străini, nu sunt recunoscute în România. Dispozițiile legale privind libera circulație pe teritoriul României a cet ățenilor UE și Spațiul Economic European r ămân aplicabile.
I.1 Dreptul de intrare și de ședere
Actualmente dreptul de intrare și de ședere este reglementat prin Directiva nr.2004/38/CE act normativ comunitar ce consfin țe ște un astfel de drept fundamental recunoscut și consacrat prin tratat. Directiva amintit ă mai sus are ca sarcină stabilirea următoarelor obiective: -
precizarea condițiilor de exercitare a dreptului la liberă circula ție;
-
reglementarea dreptului de ședere permanentă pe teritoriul UE;
-
condițiile în care dreptul la libera circulație și de ședere poate fi restrâns pentru motive de ordine publică, siguranță publică sau s ăn ătate publică.
Directiva nr.2004/38/CE se aplic ă oricărui cet ățean al UE care se deplaseaz ă sau î și are reședința într-un stat membru, altul decât al celui resortisant, precum și membrilor familiei sale, conform defini ției de la art.2 pct.2. Actuala directivă recunoaște, spre deosebire de reglementările anterioare, nu numai dreptul de intrare ci și dreptul de ieșire al cetățenilor UE. I.1.1. Dreptul de ieșire Se bucură de dreptul de ieșire toți cetățenii UE care dețin cărți de identitate valabile sau pașapoarte valabile. De un astfel de drept se bucur ă și membrii de 5
familie care nu au cetățenia unui stat membru și care de țin pa șapoarte valabile. Acestor persoane nu li se poate impune obținerea de vize de ieșire și nici alte formalități echivalente. Pașaportul trebuie să fie valabil pentru toate statele membre, precum și pentru țările prin care titularul tranziteaz ă în c ăl ătoria sa prin țările membre, perioada de valabilitate a actului eliberat sau reînnoit fiind de cel pu țin 5 ani. I.1.2. Dreptul de intrare Statele membre UE trebuie să permită intrarea pe teritoriul lor a cet ățenilor UE care dețin cărți de identitate sau pașapoarte valabile, precum și a membrilor familiilor acestora care nu au cetățenia UE dar dețin pașapoarte valabile. Cetățenilor UE echivalente.
nu li se pot impune vize de ieșire și nici alte formalit ăți
Membrii de familie care nu au cetățenie UE trebuie să obțină o viză de intrare în conformitate cu Regulamentul (CE) nr.539/2001 sau, dacă este cazul, cu legislația internă. Dacă o astfel de persoană deține permis de ședere valabil este scutită de obligația de a obține viză de intrare. Dacă un cetățean al UE sau un membru de familie care nu are cetățenia UE nu posedă documentele de c ălătorie necesare sau, după caz, viza necesară statul membru în cauză trebuie, anterior expulzării, s ă acorde celui în cauz ă posibilitatea ca într-un timp rezonabil s ă obțină documentele necesare sau să dovedeasc ă c ă posed ă un drept de liberă circulație și ședere. Statul membru are dreptul s ă ceară persoanei în cauz ă s ă-și raporteze prezența pe teritoriul său într-un termen rezonabil și nediscriminatoriu. I.2.3. Dreptul de ședere Cetățenii UE au dreptul de ședere pe teritoriul altui stat membru pe o perioadă de cel mult trei luni, fără nici o altă condiție sau formalitate cu excepția deținerii unei cărți de identitate sau pașaport valabil. Această dispozi ție se aplic ă și membrilor de familie care dețin un pașaport valabil, nu au cet ățenia UE dar îl înso țesc pe cetățeanul UE. Cetățenii UE au dreptul de ședere pe teritoriul altui stat membru și pentru o perioadă mai mare de trei luni în condiț iile prevă zute de art.7 din Directiva nr.2004/38/CE: a) când solicitanții desfășoară activități salariate sau independente în statul gazdă;
6
b) dacă dispun de resurse suficiente pentru ei și familiile lor ca s ă nu devin ă o povară pentru sistemul de asistență social ă a țării gazdă și dețin asigur ări medicale complete în țara primitoare; c) sunt înscriși pentru studii într-o institu ție public ă sau privat ă de înv ățământ, acreditată sau finanțată de stat, cu scopul principal de a urma studii, inclusiv de formare profesională și dețin asigurări medicale complete; d) sunt membri de familie care însoțesc ori se al ătur ă unui cet ățean UE care îndeplinește el însușii condi țiile de la literele a), b) sau c. Directiva nr.2004/38/CE nu mai impune eliberarea permiselor de reziden ță dar d ă posibilitatea statelor gazdă s ă ceară cetățenilor UE s ă se înregistreze la autoritățile competente atunci când perioadele de ședere depășesc trei luni. Termenul pentru înregistrare este de cel puțin trei luni de la data sosirii iar certificatul de înregistrare se elibereaz ă, conform art. 8 alin.3, în baza unor documente specificate în directivă pentru a evita practici administrative abuzive sau interpretări divergente: -
cetățenii UE să posede o carte de identitate sau pașaport valabil, o confirmare de angajare din partea angajatorului sau un certificat de angajare sau o dovadă că desfășoară activități independente;
-
cetățenii UE s ă poată dovedi că îndeplinesc condițiile prevăzute de directivă, adică au suficiente resurse pentru a nu deveni o sarcină sistemului de asistență socială a țării gazdă;
-
cetățenii UE ( conform art.7 alin.1 lit.c ) s ă poată dovedi c ă sunt înscriși întro instituție publică sau privat ă de studii acreditat ă sau finanțată de stat și au o asigurare medicală completă. Țara gazdă nu poate cere declara ții privind precizarea valorii resurselor și nici nu poate indica asemenea valori luându-se în considerare situa ția personală a fiecărui individ în cauz ă. În toate cazurile această valoare nu poate fi mai mare decât pragul sub care resortisanții din statul gazdă beneficiaz ă de asistență social ă sau, dac ă acest criteriu nu poate fi aplicat, mai mare decât pensia minim ă de asigur ări sociale plătită de statul gazdă.
În alin.5 al art.8 din Directivă sun enunțate documentele ce pot fi cerute membrilor de familie ai cetățenilor UE în vederea eliber ării certificatului de înregistrare. Dreptul de ședere al membrilor de familie ai unui cet ățean UE care nu sunt resortisanți ai unui stat membru are ca temei eliberarea unui permis de ședere de membru de familie pentru un cetățean UE și este valabil timp de 5 ani de la data eliberării sau pe o perioadă prevăzută de ședere a cetățeanului UE, dacă această perioadă este mai mică de cinci ani (art.10). 7
Valabilitatea permisului de ședere nu este afectat ă de absențe temporare care nu depășesc șase luni pe an sau de absențe pe durată mai mare în vederea îndeplinirii serviciului militar obligatoriu, ori de o absență de maximum 12 luni consecutive determinată de motive importante, precum sarcina și nașterea, boli grave, studii sau formare profesională ori deta șarea în alt stat membru sau într-o țar ă terță. Decesul sau plecarea cetățeanului UE din statul gazd ă nu afectează dreptul de ședere al membrilor săi de familie care au cet ățenia unui stat membru. Membrii de familie care nu sunt resortisan ți ai unui stat membru î și pot p ăstra dreptul de ședere în cazul decesului capului de familie, cu condi ția s ă fi avut reședința în statul membru gazdă în calitate de membri de familie timp de cel pu țin un an înainte de decesul cetățeanului UE. Aceștia pot dobândi și dreptul de ședere permanentă cu condiția s ă poată dovedi c ă sunt salariați sau c ă desfășoară o activitate independentă, ori că au resurse materiale și nu creează probleme sistemului de asistență socială a țării gazdă. Dacă îndeplinesc aceste condi ții își pot menține dreptul de ședere exclusiv pe temeiuri personale. Plecarea cetățeanului UE din țara gazdă sau decesul său nu duce la pierderea dreptului de ședere pentru copiii săi sau pentru p ărintele care are custodia acestor copii, indiferent de naționalitate, în cazul în care copiii î și au re ședința în statul membru gazdă și sunt înscriși într-o institu ție de înv ățământ pentru a studia acolo, până la terminarea studiilor. Divorțul, anularea c ăsătoriei cetățeanului sau încetarea parteneriatului s ău înregistrat nu afectează dreptul de ș edere al membrilor familiei sale, care sunt resortisanți ai unui stat membru. Membrii familiei unui cetățean UE care nu sunt resortisanți ai unui stat membru își pot păstra dreptul de ședere în cazul divorțului, anul ării c ăs ătoriei sau încetă rii parteneriatului cu condiț ia ca durata că să toriei sau a parteneriatului înregistrat să fi fost de cel puț in 3 ani, ori soț ul sau partenerul care nu este resortisant al unui stat membru s ă aibă custodia copiilor cet ățeanului UE. Conform art.14 din Directivă dreptul de ședere de care se bucură cetățenii UE și membrii familiilor lor nu trebuie s ă devin ă o sarcin ă excesiv ă pentru sistemul de asistență socială al statului membru gazd ă. În nici un caz nu se justifică expulzarea unui cetățean UE sau a membrilor familiei sale pentru următoarele motive exclusive: -
ca o consecință automată că s-a recurs la sistemul de asisten ță social ă a statului gazdă;
-
cetățeanul UE are calitatea de salariat sau desfășoar ă o activitate independentă; 8
-
cetățeanul UE a intrat pe teritoriu unui stat gazdă pentru a c ăuta de lucru;
-
a expirat cartea de identitate sau pașaportul pe baza căruia i s-a eliberat certificatul de înregistrare sau permisul de ședere.
CJCE a confirmat prin deciziile sale că dreptul de sejur este un drept conferit de Tratat și nu este supus decât condiției exercit ării unei activități economice, în sensul prevăzut de art.48, 52 sau 59 ale Tratatului. Conform art.48 din Tratat libertatea de circula ție înseamn ă dreptul resortisanților de a circula liber pe teritoriul UE și de a r ămâne pe acesta pentru a căuta un loc de muncă. Statul gazdă are dreptul de a limita durata sejurului cu condi ția s ă acorde persoanei interesate un termen rezonabil pentru a afla despre ofertele de locuri de muncă și de a se angaja. Practica CJCE confirmă dreptul unui stat membru UE s ă dispună, sub rezerva unui recurs, păr ăsirea de c ătre un resortisant a statului gazd ă dacă nu a găsit un loc de muncă timp de 6 luni. Expirarea termenului de 3 luni de ședere temporară nu d ă dreptul statului gazd ă s ă dispun ă p ăr ăsirea de îndat ă a teritoriului său numai pentru acest motiv. I.2.4. Restricții ale dreptului de intrare și de ședere Art.48 alin.3 și art.56 din Tratatul CEE au în vedere și posibilitatea limit ării liberei circulații a lucr ătorilor. Directiva nr.2004/38/CE începând cu art.27 stabile ște standarde precise în acest domeniu inclusiv garanții procedurale care trebuie respectate de către autoritățile competente atunci când se pune problema excluderii unor străini. In art.27 alin.1 din Directivă se precizează că statele membre pot restrânge libertatea de circulație și de ședere a cetățenilor UE și a membrilor lor de familie pentru motive de ordine publică, siguranță public ă sau s ăn ătate public ă. Aceste motive nu pot fi invocate în scopuri economice. Noțiunile de securitate publică și sănătate publică nu au creat probleme de interpretare pentru statele membre, în schimb sensul și scopul no țiunii de ordine publică a necesitat intervenția CJCE care printr-o decizie de speță a statuat că restricțiile pe acest temei nu pot afecta dreptul unui cetățean UE de a intra pe teritoriu altui stat UE, s ă r ămână și s ă circule în acesta decât dac ă prezen ța sa constituie o amenințare reală și suficient de gravă pentru ordinea public ă. Măsurile luate din motive de ordine publică sau siguran ță publică respect ă principiul proporționalității și se întemeiază exclusiv pe conduita persoanei în cauz ă. Condamnările penale anterioare nu pot justifica în sine luarea unor asemenea m ăsuri. Conduita persoanei în cauză trebuie să constituie o amenin țare reală, prezent ă și suficient de gravă la adresa unui interes fundamental al societ ății pentru a putea 9
restricționa dreptul de intrare și de ședere. Nu pot fi acceptate motivări care nu sunt direct legate de caz sau care sunt legate de considera ții de prevenție generală. Deși dreptul comunitar nu poate impune statelor membre o scar ă uniform ă de valori în privința aprecierii comportamentelor considerate contrare ordinii publice o anumită atitudine sau faptă nu poate fi considerat ă ca suficient de grav ă pentru a admite restricții la libera circula ție într-o țară membră UE dac ă acea țară, raportat la același tip de atitudine sau faptă a propriului resortisant, consider ă c ă nu este cazul luării de măsuri represive. CJCE a subliniat că existența unei condamnări penale poate conduce la astfel de măsuri doar dacă circumstanțele care au dus la o astfel de condamnare dovedesc un comportament personal ce reprezintă un pericol pentru ordinea public ă. Curtea precizează că dreptul comunitar se opune oricăror dispozi ții na ționale care pornesc de la prezumția că resortisanții din alte state UE ce au fost condamna ți la o anumit ă pedeapsă pentru delicte specifice trebuie să fie expulzați. Directiva nr.2004/38/CE are în vedere protejarea cet ățenilor UE împotriva expulzării pentru ordine publică sau securitate public ă dacă se dovede ște c ă acei cetățeni au atins un înalt grad de integrare în statul gazdă, luându-se în considerare și alte elemente ca: durata șederii, vârsta, starea de sănătate, situația economică și familială, precum și legăturile cu țara de origine. A șadar, cu cât este mai mare gradul de integrare în statul gazdă cu atât trebuie s ă fie mai mare gradul de protecție mpotriva expulzării. În preambulul Directivei (pct.24) se prevede că o mă sură de expulzare îndreptată împotriva unor cetățeni UE care u locuit mulți ani pe teritoriul statului gazdă și, în special, dacă s-au născut și au avut reședința acolo întreaga lor via ță, ar trebui să se ia numai în împrejur ări excep ționale, pentru motive imperative ce țin de siguranța publică. Astfel de împrejurări excepționale ar trebui avute în vedere și în cazul expulzării unor minori, pentru a se proteja legăturile acestora cu familia conform Convenției ONU privi9nd drepturile copilului, încheiat ă la 20 noiembrie 1989. În ceea ce priveș te restricț ionarea liberei circulaț ii pe motiv de să nătate publică Directiva, în art.29, stabilește că singurele boli ce justific ă o astfel de m ăsur ă sunt cele cu potențial epidemic, așa cum sunt ele definite de OMS, precum și bolile infecțioase sau parazitare contagioase, dacă acestea fac obiectul unor dispozi ții de protecție ce se aplică și cetățenilor țării gazdă. Bolile ce se declanșează după o perioadă de 3 luni de la data sosirii în țara gazdă nu pot motiva expulzarea de pe teritoriul respectiv. Din punct de vedere procedural m ăsurile de restric ție privind libertatea de circulație trebuie să respecte normele prevăzute expres în Directiv ă. Astfel, persoanele interesate trebuie notificate în scris cu privire la orice decizie adoptat ă în situația lor, astfel încât să poată înțelege conținutul și implica țiile acesteia. 10
Persoanele în cauză sunt informate în mod precis și complet cu privire la motivele de ordine publică, siguranță publică sau săn ătate publică pe care se bazează decizia, cu excepția situației în care acest lucru este contrar siguran ței statului. În notificare trebuie să se indice instanț a judecă torească sau autoritatea administrativă la care persoana interesată poate contesta decizia, termenul pentru contestare și eventual termenul pentru a păr ăsi teritoriul statului gazd ă. Cu excep ția unor măsuri de urgență, motivate corespunzător, termenul acordat pentru p ăr ăsirea teritoriului nu poate fi mai ic de o lună de la data notific ării. Persoanele cărora li se interzice accesul în teritoriu pentru motive de ordine publică sau securitate publică pot formula cerere pentru ridicarea interdic ției dup ă o perioadă de timp rezonabilă, în funcție de circumstanțe, și în orice caz, dup ă trei ani de la executarea hotărârii definitive de interzicere a intrării, prezentând probe c ă s-au schimbat împrejurările care au justificat restric ția. Statul membru UE ia în cauz ă o decizie privind această cerere în termen de șase luni de la prezentarea acesteia. Statele membre UE pot adopta măsuri necesare pentru a refuza, anula sau retrage orice drept conferit prin prezenta directivă, în caz de abuz de drept sau fraudă, precum căsătoriile de conveniență. I.2.5. Dreptul de stabilire și de a presta servicii Libertatea de circulație este oferită nu numai lucrătorilor salaria ți – sub forma dreptului de ședere – ci și altor categorii de persoane care desf ășoar ă activități independente sau care înființează și conduc întreprinderi în sensul art.58 al Tratatului CEE, adică companii, firme de drept public sau privat, societ ăți comerciale sau civile ș.a. Aceste persoane exercită, de obicei, profesiuni recunoscute, cu statut stabilit prin legea națională a fiecărui stat UE, motiv pentru care se impune armonizarea acestor legislații în vederea facilit ării mobilit ății lor în cadrul Uniunii și a elimin ării restricțiilor ce au la bază cetățenia sau alte argumente cu specific na țional. Există și o categorie de persoane care desfășoară activități în domeniul serviciilor , prestații care sunt de asemenea legate de exercitarea unei profesiuni sau diferite ocupații cu carecter industrial, comercial sau me ște șugăresc. Ambele aceste categorii trebuie să beneficieze de un așa numit drept de stabilire care înseamnă dreptul de instalare într-un alt stat membru, în mod permanent sau semipermanent, ca persoană individual ă, ca partener sau companie pentru a desfășura o anumită activitate. Dreptul de a presta servicii înseamnă asigurarea de servicii într-un stat de către o persoană ce se stabilește într-un alt stat UE. Prestarea serviciilor nu necesit ă neapărat o rezidență în statul respectiv, uneori nici măcar temporară . 11
Dreptul de stabilire și de servicii vizeaz ă activități de afaceri sau profesionale ce urmăresc un profit sau o remunera ție. Dreptul de stabilire prevăzut în tratatele comunitare este de aplicabilitate directă, așadar nici un stat membru nu poate refuza stabilirea pe teritoriul s ău a unei întreprinderi dintr-un alt stat membru. Izvoarele juridice comunitare principale ce reglementează, în mod unitar, dreptul de circulație a lucrătorilor, a celor ce desf ășoară activit ăți independente sau prestează servicii sunt: -
Directiva nr.2004/38/CE;
-
Directiva nr.2006/123/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 12 decembrie 2006 privind serviciile în cadrul pie ței interne ;
-
Regulamentul nr.1612/68/CE;
-
Directiva nr.2005/36/CE privind recunoașterea calific ărilor profesionale ;
-
practica Curții de Justiție a Comunit ăților Europene
Curtea de Justiție a statuat că dreptul de stabilire și de a presta servicii sunt drepturi fundamen –tale ale Comunit ății și au la bază principiul nediscrimin ării pe temeiul cetățeniei, iar pentru activitățile nesalariate desfășurate pe teritoriul altui stat se aplică același tratament fiscal ca și pentru întreprinderile naționale. Dreptul de stabilire într-un alt stat membru presupune și dreptul de a dobândi și de a vinde bunuri imobile pe teritoriul acelui stat, precum și de a închiria localuri în interes profesional. Dacă exercitarea unei activități specifice este supusă în statul gazd ă respect ării unor condiții ( deținerea unor diplome, aderarea la un anumit organism profesional, supunerea la anumite reguli profesionale) valabile pentru cet ățenii proprii ele vor trebuii respectate și de către resortisanții altor țări membre UE. În domeniul circulaț iei serviciilor operează Directiva nr.2006/123/CE care înlătură barierele doin cadrul pieței interne permițând prestatorilor de servicii, în special întreprinderile mici și mijlocii, s ă- și extindă activitatea dincolo de frontierele naționale. Ca efect al intervenției sindicatelor europene directiva nu vizează legislația muncii, fiind eliminat și principiul țării de origine, fapt ce permite țărilor membre s ă supravegheze mai bine piața serviciilor și să aplice regulile cele mai potrivite în interes public.
12
Directiva nu afectează dispozițiile legale privind încheierea și derularea contractelor de muncă, individuale sau colective și nici cele privind ac țiunile sindicale sau dreptul la grevă, toate acestea fiind reglementate de către legislația național ă. Directiva nu se aplică nici serviciilor prestate de c ătre agențiile de ocupare a forței de muncă. Directiva respectă exercitarea drepturilor fundamentale, așa cum sunt ele recunoscute de statele membre și în legisla ția comunitar ă stabilind totodat ă și rela ția cu alte dispoziții ale dreptului comunitar. Astfel, conform art.3 alin.1 al Directivei nr.2006/123/CE, în cazul unui conflict între normele sale și alte dispozi ții comunitare privind accesul la activitatea de servicii, vor prevala dispozițiile celuilalt act comunitar care se aplică sectoarelor sau profesiilor specifice: -
Directiva nr.96/71/CE din 16 decembrie 1996 privind detașarea lucr ătorilor în cadrul prestării de servicii;
-
Regulamentul (CEE) nr.1408/71 referitor la aplicarea regimurilor de securitate socială a salariaților, lucrătorilor independenți și membrilor familiilor acestora care se deplasează în interiorul Comunit ății ;
-
Directiva nr.89/552/CEE a Consiliului privind coordonarea anumitor acte cu putere de lege și acte administrative ale statelor membre cu privire la desfățurarea activităților de difuzare a programelor de televiziune;
-
Directiva nr.2005/36/CE a Parlamentului și a Consiliului din 7 septembrie 2005 privind recunoașterea calific ărilor profesionale.
Cu excepția Directivei nr.89/552/CEE celelalte acte comunitare privesc dreptul comunitar al muncii și securit ății sociale. Domeniul de aplicare a Directivei nr.2006/123/CE vizează numai serviciile furnizate în schimbul unei contrapartide economice. Serviciile de interes general nu intr ă în domeniul de aplicare a directive dar vor intra în această sferă de reglementare servile de interes general economic care sunt servicii furnizate în contrapartida unei remunerații. Avem însă și aici excepții cum ar fi : -
Serviciile din domeniul transportului
-
Serviciile poștale.
În art.2 alin.2 al directivei sunt enumerate activitățe care nu intr ă în sfera de acoperire ale acestui act comunitar. Directiva 2006/123/CE, în art.4, face anumite precizări terminologice definind o serie de termeni utilizați în cuprinsul actului: 13
Serviciu = orice activitate economică independentă prestată în mod obișnuit în schimbul unei remunerații. Curtea de Justiție a apreciat că prin remunera ție trebuie s ă înț elegem echivalentul economic al serviciilor în cauză, element ce lipsește în cazul activităților desfășurate de stat sau în numele statului ăn domeniica cel: cultural, social, educațional sau juridic. Plata eventuală a unei taxe de c ătre beneficiarii unor astfel de servicii nu constituie în sine o remunera ție, deoarece serviciul este în esen ță finanțat din fonduri publice. A șadar, astfel de activit ăți nu intră sub inciden ța prezentei directive. Prestator = orice persoană fizică resortisant al unui stat UE care ofer ă sau prestează un serviciu. Beneficiar = orice persoană fizică resortisant al unui stat UE care, în scopuri profesionale sau non profesionale utilizeaz ă sau dore ște s ă utilizeze un serviciu. Aici sunt cuprinși și resortisanții unor țări ter țe care beneficiaz ă de drepturi acordat prin Directiva nr.2004/38/CE privind dreptul la libera circula ție și ședere. Stabilire = exercitarea efectivă de către prestator a unei activități economice prevăzută la art.43 din tratat, pentru o perioadă nedeterminat ă și cu ajutorul unei infrastructuri stabile de unde activitatea de prestare de servicii este asigurată în mod efectiv. Pentru a putea vorbi de stabilire, care implică desfășurarea efectivă a unei activități economice la locul de stabilire a prestatorului, o simpl ă cutie poștală nu reprezintă cu adevărat stabilire.
I.2.6. Munca străinilor în România
Migrația în zilele noastre reprezint ă un fenomen în continu ă cre ștere în foarte multe țări din lume încurajat și de faptul că a devenit un drept fundamental recunoscut prin chiar Declarația Universal ă a Drepturilor Omului care, în art. 13, stabilește că: Oricine are dreptul să se deplaseze liber și să-și stabilească reședința pe teritoriul orică rui stat. Oricine are dreptul să pă ră sească o țară , inclusiv cea de origine, și să se întoarcă în țara sa. Intrarea României în UE a facilitat și mai mult circula ția cetățenilor români și străini în ambele sensuri. Țara noastr ă, ca și toate țările europene, a dobândit un dublu statut: de țară gazdă primitoare a cetățenilor migranți proveniți, în special, din spațiul asiatic și al fostelor republici sovietice, dar și de țară “exportatoare” de forță de muncă calificată și necalificată. Cetățenii români angajați în munc ă sau în căutare de munc ă în țările UE, în lipsa unor date statistice exacte, se ridic ă la o cifră destul de ridicat ă ( cu larg ă 14
aproximație, circa 2 milioane) ceea ce face să se reducă procentul de șomeri, în beneficiul bugetelor de securitate socială, făr ă îns ă ca guver nan ții s ă aib ă vreun merit în acest sens. La ora actuală, în România lucrează circa 8ooo de cetățeni str ăini repartizați procentual în următoarele domenii: -
28% în activitatea de producție;
-
28% în activitatea de comerț;
-
11,5% în domeniul financiar-bancar;
-
7% în construcții;
-
24,5% lucrează în domenii cultural-sportive, în industria jocurilor de noroc, în transporturi ș i telecomunicaț ii.
Cel mai mare procent de străini lucr ători în România provin din Turcia, circa 25%, urmați de 10% din Moldova și tot 10% din China. Reglementarea actuală a muncii străinilor în România este cuprins ă în următoarele principale acte normative: -
O.U.G. nr.56/2007;
-
Legea nr.134/2008 de aprobare și modificare a OUG nr.56/2007 (publicat ă în M.Of. nr.522 din 10 iulie 2008);
-
Legea nr.157/2011 de modificare și completare a OUG nr.56/2007 (publicat[ ]n M.Of. nr.533 din 28 iulie 2011.
Intrarea României în UE a limitat, în mod firesc sfera noțiunii de str ăin. Conform ultimelor modifi cări legislative cetățenii comunitari nu sunt considera ți str ăini și pot fi încadra ți în muncă potrivit următoarelor reglementări: -
regimul juridic na țional aplicabil cet ățenilor români;
-
Regulamentul nr.1612/68/CE referitor la circula ția lucr ătorilor în interiorul comunității;
-
Directiva nr.2004/38/CE privind dreptul la libera circula ție pe teritoriul statelor membre pentru cetățenii UE și membrii familiilor acestora.
15
În urma adoptării Legii nr.157/2011 noțiunea legală de străin semnifică persoana care nu are cetățenia română , cetățenia unui alt stat membru al UE sau al spațiului Economic European (Islanda, Liechtenstein și Norvegia) ori cetățenia Confederației Europene. Străinii pot fi încadrați în muncă pe teritoriul României dac ă îndeplinesc, cumulativ, următoarele condiții: a) locurile de muncă vacante nu pot fi ocupate de cetățenii români, cetățenii UE, cetățenii Spațiului Economic European și rezidenții permanenți pe teritoriul României; b) îndeplinesc condițiile speciale de preg ătire profesională, experien ță în activitate și autorizare, solicitate de angajator potrivit legisla ției în vigoare; c) fac dovada că sunt apți din punct de vedere medical;. d) angajatorii au achitate la zi obligațiile c ătre bugetul de stat ; e) s-a obținut autorizația de muncă iar angajatorul desf ășoară activitate în domeniul pentru care a solicitat autoriza ția. Autorizația de muncă reprezintă documentul oficial eliberat în condi țiile legii, care d ă dreptul titularului s ă fie încadrat în muncă sau detașat în România la un singur angajator și pe o singură funcție. Având în vedere această dispozi ție legal ă (art.2 lit.b din OUG nr.56/2007, astfel cum a fost modificată prin Legea nr.157/2011) cumulul de funcții în cazul străinilor nu este posibil deoarece autoriza ția lor de munc ă le confer ă dreptul de a presta activitate în temeiul unui singur contract de munc ă. Autorizația de muncă se eliberează la cererea angajatorului de c ătre Oficiul Român pentru Imigrări, prin forma țiunile sale teritoriale
16
Cap. II Egalitatea de tratament ș i nediscriminarea la locul de muncă
Dreptul oricărei persoane la egalitate în fața legii și la protecție contra discriminării este recunoscut de art.2 pct.1 din Declarația Universal ă a Drepturilor Omului, de convențiile ONU privitoare la eliminarea oric ărei forme de discriminare, de convenții ale OIM, de actele Consiliului Europei și de directivele UE în materia apărării drepturilor omului și a libert ăților sale fundamentale. Principiul plății egale pentru muncă egală este instituit și de art.119 al Tratatului CEE privind constituirea Comunității Europene (art.141 în versiunea consolidată) care stabilește că o plată înseamnă un salariu minim sau obi șnuit, în numerar sau în bunuri, pe care lucrătorul îl primește direct sau indirect, pentru munca sa de la angajatorul său. Plata egală, f ără discriminare bazată pe sex, presupune îndeplinirea a două condiții: a) plata pentru aceeași muncă trebuie să fie calculată pe baza acelora și unități de măsură; b) plata pentru aceeași activitate și în aceeași unitate de timp trebuie să fie egală. Pentru asigurarea egalității și nediscriminării OIM a elaborat două importante Convenții, și anume: Convenția nr.100, din anul 1951, privitoare la remunerarea egală pentru muncă egală și în care definește remunerația ca fiind salariul sau orice alte avantaje pl ătite direct sau indirect, ăn bani sau în natur ă, de către angajator salariatului în schimbul muncii prestate; Conven ția nr.111, din anul 1958, cu privire la discriminare și în care define ște acest fenomen ca fiind: -
orice distincție, excludere sau preferință fondat ă pe ras ă, culoare, religie, opinie politică, naționalitate sau origine socială, care are drept efect restrângerea sau înlăturarea egalității de șanse de tratament în materie de formare profesional ă și angajare în munc ă;
-
orice altă distincție, excludere sau preferință care poate avea drept efect restrângerea sau înlăturarea egalității de șanse de tratament în materie de formare profesională și angajare în muncă. 17
În aceeași notă de promovare a egalității de tratament se poate menționa și Carta Socială Europeană care impune liberul acces la angajare, protecția contra concedierilor și reintegrarea profesional ă, dreptul la carieră, toate acestea realizânduse într-o notă de nediscriminare. Nediscriminarea a făcut obiectul multor directive, recomandări și rezoluții europene motiv pentru care a fost adoptat ă Directiva nr.2006/54/CE privind aplicarea principiului egalităț ii de ș anse ș i a egalităț ii de tratament între bă rbaț i ș i femei în materia încadrării în muncă și a condi țiilor de munc ă. Această directivă reunește principalele reglementări anterioare și vizează atât legislația muncii, cât și legisla ția securității sociale cuprinzând norme distincte cu privire la: -
egalitatea remunerării și nediscriminare;
-
egalitatea de tratament în materie de angajare, formare profesională și condiții de muncă;
-
căile de atac și aplicarea dreptului, precum și sarcina probei;
-
egalitatea de tratament și dialogul social.
Directiva 2006/54/CE a abrogat, începând cu 15 august 2009, multe directive anterioare (75/117/CEE; 76/207/CEE; 86/378/CEE; 97/8o/CE) dar a p ăstrat în vigoare următoarele: Directiva nr.92/85/CEE privind ameliorarea securit ății și s ăn ăt ății âîn muncă a femeilor însărcinate, lăuze sau care al ăptează; Directiva nr.96/34/CE referitoare la acordul cadru privind concediul parental; Directiva nr.2000/78/CE privind crearea unui cadru general în favoarea egalității de tratament în materie de loc de muncă și de muncă. Pe planul reglementărilor interne în aceste domeniu amintim urm ătoarele dispoziții normative: -
Constituția, art.4 și 16: România este patria comun ă și indivizibil ă a tuturor cetățenilor s ăi, fără deosebire de rasă, sex, religie, origine, apartenență politică, avere sau origine socială. Toți cetățenii sunt egali în fa ța legii și a autorităților publice, fără privilegii și fără discrimin ări.
-
Codul muncii;
-
OUG nr.137/2000 privind prevenirea și sanc ționarea tuturor formelor de discriminare;
-
Legea nr.202/2002 privind egalitatea de șanse între femei și b ărba ți;
-
OUG nr.96/2003 privind protecția maternității la locurile de muncă;
-
OUG nr.61/2008 privind implementarea principiului egalit[‘ii de tratament între bărbați ș i femei în ceea ce priveș te accesul la bunuri și servicii. 18
Directiva nr.2006/54/CE a Parlamentului European ș i a Consiliului din 5 iulie 2006 privind punerea în aplicare a principiului egalită ț ii de ș anse ș i al egalităț ii de tratament între bă rbaț i ș i femei în materie de angajare ș i de muncă garantează că acest principiu este unul fundamental pentru dreptul comunitar, egalitatea între bărba ți și femei constituind o misiune și un obiectiv al
Comunității, iar aceasta are obligația pozitivă de a o promova în toate acțiunile sale. Curtea de Justiție a considerat că domeniul de aplicare a principiului egalit ății de tratament între b ărbați și femei nu poate fi redus numai la discriminarea pe criteriul apartenenței la un sex sau altul. egală măsură discriminărilor care își au originea în schimbarea sexului unei persoane. Domeniul asigurării egalității de tratament presupune operarea cu o serie de noțiuni care sunt definite prin art.2 al directivei. În sensul Directivei nr.2006/54/CE ( art.2) avem următoarele defini ții: a) Discriminare directă = situația în care o persoană este tratată într-un mod mai puțin favorabil din cauza sexului în comparație cu o alt ă persoan ă care este, a fost sau ar fi într-o situație comparabilă; b) discriminare indirectă = situația în care o dispoziție, un criteriu sau o practică aparent neutră ar dezavantaja în special persoanele de un anumit sex în raport cu persoane de celălalt sex, în afară de cazul în care aceast ă dispozi ție, acest criteriu sau această practic ă este justificată în mod obiectiv de un scop legitim, iar mijloacele pentru a atinge acest scop sunt corespunz ătoare și necesare; c) hă rț uire = situația în care se manifestă un comportament indezirabil legat de sexul unei persoane având ca obiect sau efect prejudicierea demnității unei persoane și crearea unui cadru intimidant, ostil, degradant, umilitor sau ofensator; d) hă rț uire sexuală = situația în care un comportament indezirabil cu conotație sexual se manifestă în mod fizic, verbal sau nonverbal, având ca obiect sau ca efect prejudicierea demnității unei personae și în special crearea unui cadru intimidant, ostil, degradant, umilitor sau ofensator; e) remuneraț ie = salariu sau plată obișnuită de bază sau minimă și orice alt avantaj plătite direct sau indirect, în numerar sau în natură, de c ătre angajator lucrătorului pe motivul încadr ării în munc ă a acestuia din urm ă. În art.2 alin.2 al Directivei 2006/54/CE se precizează c ă discriminarea include:
19
a) hărțuirea și hărțuirea sexuală, precum și orice tratament mai puțin favorabil cauzat de respingerea unor astfel de comportamente de c ătre persoana respectivă sau de supunerea sa la acestea; b) îndemnul de a practica fa ță de persoane discriminarea pe criteriul sexului ; c) orice tratament mai puțin favorabil aplicat unei femei și determinat de sarcină sau de concediul de maternitate. O derogare de la principiul egalit ății de tratament vizează situa țiile în care, potrivit Curții de Justiție, activitatea desfășurată, datorită naturii sau a mediului în care este prestată, presupune ca sexul lucrătorului să fie determinant la angajare sau promovare. Astfel, pornind de la un caz de speță (cazul Johnstone, dosar nr.222/84) Curtea de Justiție a statuat că o derogare de la principiul egalității de tratament poate fi admisă doar cu respectarea următoarelor condi ții: -
derogarea să vizeze numai sarcini specific și nu orice activitate în general, luându-se în considerare și contextul în care se desf ășoară activitatea ;
-
acolo unde derogarea este justificată situa ția trebuie rev ăzut ă în mod periodic pentru a exista certitudinea c ă justificarea mai este înc ă valabil ă;
-
derogarea trebuie să fie subiectul principiului propor ționalit ății.
Derogarea de la principiul egalității poate avea în vedere și protecția maternității fapt ce a generat un litigiu adus în fa ța Curții (cazul Hofmann, dosar nr.184/83). Acest caz a pornit de la cererea unui cet ățean german de a ob ține un concediu de 6 luni, după nașterea copilului său, pentru a-l îngriji în timp ce mama și-a reluat munca. Deoarece legea germană acorda un astfel de concediu numai femeii mamă solicitarea reclamantului a fost respinsă. Reclamantul s-a adresat Cur ții de Justiție invocând argumentul că legea german ă este discriminatorie. Curtea de Justiție a respins cererea invocând următoarele argument: -
condiția biologică a femeii în timpul și dup ă sarcină;
-
relația particulară dintre mamă și copil în timpul sarcinii dar și imediat dup ă naștere;
-
organizarea familiei și modificarea repartizării responsabilit ăților în cadrul unui cuplu familial sunt domenii ce nu pot fi acoperite de norme comunitare.
Potrivit normelor comunitare statele membre pot menține sau adopta măsuri prin care să asigure în mod concret deplina egalitate între b ărba ți și femei. Așadar, statele membre UE pot promova măsuri legislative sau administrative în favoarea femeilor pentru a elimina discrimin ările indirecte în rela țiile de munc ă. Aceasta este o formă de discriminare pozitivă admisibilă, dar o astfel de măsur ă trebuie s ă fie 20
proporțională cu scopul urmărit și s ă nu acorde unei anumite categorii de lucr ători o prioritate absolută și necondiționată. Iată câteva exemple, din practica Curții de Justiție, de discriminări pozitive care nu contravin normelor comunitare: -
în caz de calificare egală a unor candidați de sexe diferite trebuie asigurat ă garanția c ă femeile ce îndeplinesc condițiile cerute vor fi convocate la discuții în vederea angajării în sectoare în care femeile sunt mai puțin reprezentate ( Dosar C-158/77);
-
acordarea a cel puțin jumătate din locurile de formare profesional ă femeilor cu scopul eliminării reprezentării mai slabe a acestora în unele profesii calificate ( Dosar C-158/77) ș
-
candidatul aparținând sexului mai pu țin reprezentat poate avea prioritate față de un candidat de sex opus, în situa ția în care un statut echivelant sau sensibil echivalent, dac ă acele candidaturi au f ăcut obiectul unor aprecieri obiective care au ținut seama de situația personală a fiecărui candidat ( Dosar C-407/98);
-
în caz de candidați de sex diferit cu calific ări egale și aceea și competență profesională este posibilă promovarea prioritar ă a candidaților femei în sectorul public unde ele sunt mai puțin numeroase, cu excepția situațiilor în care candidatul bărbat are calități care îl fac s ă fie preferat.
Curtea de Justiție atrage însă atenția că măsurile de discriminare pozitiv ă pot fi stabilie și în favoarea bărbaților, dac ă ace știa sunt mai puțin reprezenta ți. Nu poate fi considerată în concordanță cu normele comunitare în domeniu acea dispoziție din dreptul german conform căreia, în mod sistematic, la calific ări egale, se acordă prioritate femeilor în vederea promov ării lor în sectoarele mai slab reprezentate. O astfel de prevedere legală este considerată discriminatorie direct, bazată pe sex, stabilind o prioritate absolut ă și necondiționată a femeilor la angajarea în munc ă. Curtea de Justiție consideră că prevederile comunitare în materia discriminării pozitive trebuie interpretate strict, adică în sensul înl ătur ării inegalit ăților de fapt care afectează șansele femeilor, având un scop precis și limitat. Cazurile de discriminare pozitivă trebuie foarte atent analizate în fiecare caz în parte. Astfel, în cazul ce a făcut obiectul dosarului nr.312/86 înregistrat la Curtea de Justiț ie s-a apreciat că statul francez a depășit limitele unei discriminări pozitive aplicând un tratament inegal, după cum urmează: -
femeile căsătorite beneficiau de următoarele drepturi: 21
- concediu de maternitate prelungit; - vârstă mai scăzută de pensionare; - indemnizații pentru creșe și școli de îngrijire, etc. -
femeile necăsătorite nu beneficiau de facilitățile de mai sus.
O astfel de prevedere a fost considerată de Curtea de Justiție ca fiind ilegală deoarece promova o discriminare pozitivă inadmisibil ă creând un statut favorabil în cadrul raportului juridic de munc ă unei categorii de femei care nu se deosebea cu nimic pe plan fiziologic de cealaltă categorie defavorizată. Curtea Europeană de Justiție a decis c ă simpla violare a unei interdicții de discriminare între lucrătorii de sex masculin și feminin va putea declan șa întreaga responsabilitate civilă a angajatorului. Indemnizația acordată într-o asemenea situa ție va trebui să asigure protecția efectivă, adecvată prejudiciului suferit, și s ă aib ă un efect disuasiv, cu alte cuvinte, să-l determine pe angajator s ă renun țe la decizia sa discriminatorie ( Dosar nr.180/95).
Armonizarea legislației române privind nediscriminarea
Nediscriminarea este consacrată în art.4 alin.2 al Constitu ției României. Codul muncii, prin art.5, reglementează principiul egalit ății de tratament pentru toți salariații și angajatorii, interzicând orice fel de discriminare. Prevederile cu valoare de principiu din Constituție și Codul muncii sunt amplu dezvoltate într-o serie de acte normative. Astfel, O.G. nr.137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare a preluat din normele comunitare definiția noțiunilor de discriminare și h ăr țuire. Acest act normativ introduce un concept nou, din punct de vedere terminologic, și anume cel al victimizării. Este considerată persoană victimizat ă cea care suferă orice tratament advers, venit ca reacție la o plângere sau acțiune în justiție cu privire la încălcarea principiului tratamentului egal și al nediscrimin ării. O.G. nr.137/2000 elimină de la calificarea ca discriminatorie refuzul angajatorului de a angaja o persoană ce nu corespunde cerințelor ocupa ționale în domeniul respectiv. În toate cazurile de discriminare prevăzute de ordonanță, cei discriminați au dreptul să pretindă despăgubiri și restabilirea situa ției anterioare discrimin ării sau anularea situației create prin discriminare, potrivit dreptului comun . Cererea de despăgubire este scutită de taxă judiciară de timbru și nu este condi ționat ă de 22
sesizarea anterioară a Consiliului Național pentru Combaterea Discriminării. Termenul de introducere a cererii este de 3 ani și curge de la data săvârșirii faptei sau de la data la care persoana interesată putea să ia cunoștință de s ăvârșirea ei. Conform Directivei nr.2000/78/CE de creare a unui cadru general în favoarea egalității de tratament în ceea ce privește încadrarea în muncă și ocuparea forței de muncă statele membre trebuie s ă-și adapteze normele privind sarcina probei îndată ce există o prezumție de discriminare. Astfel, potrivit art.1o din directivă atunci când o persoană se consideră lezată prin nerespectarea în ceea ce o privește a principiului egalității de tratament și prezintă, în fața unei jurisdic ții sau instanțe competente, fapte care permit prezumția existenței unei discriminări directe sau indirecte, îi revine părții pârâte sarcina de a dovedi că principiul egalității de tratament nu a fost încălcat. România nu a transpus ad literam prevederile de mai sus stabilind (conform Legii nr.324/2006 de modificare și completare a O.G. nr.137/2000) c ă persoana interesată are obligația de a dovedi existența unor fapte care permit a se presupune existența unei discriminări directe sau indirecte. Abia după ce s-a dovedit existența acestor fapte îi revine pârâtului sarcina de a dovedi c ă ele nu sunt discriminatori. Reglementările juridice din România, privind sarcina probei în acest domeniu, au fost criticate în doctrina juridică autohton ă considerându-se c ă se impune acoperirea unei asemenea lacune printr-un act normativ viitor. Instanța de judecată sesizată cu o asemenea cerere poate dispune retragerea, de către autoritățile emitente, a autorizației de funcționare a angajatorului vinovat de discriminare. Instanțele de judecată pot invoca și accepta orice mijloc de probă, inclusiv înregistrări audio și video sau date statistice. Organizațiile neguvernamentale care au ca scop protecția drepturilor omului sau care au un interes legitim în combaterea discrimin ării dobândesc calitate procesuală activă în cazul în care discriminarea se manifestă în domeniul lor de activitate și aduce atingere unei comunități sau unui grup de persoane. Aceste organizații dobândesc calitate procesual ă activă și în cazul în care discriminarea afectează o singură persoană, cu condiția să existe cererea acesteia din urmă. O.G. nr.137/2000 a înființat Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării ca și autoritate națională care investighează și sanc ționează faptele sau actele de discriminare. Un alt act normativ de armonizare a legislației interne cu normele comunitare îl reprezintă Legea nr.202/2002 privind egalitatea de șanse între femei și bărbați. Acest act normativ preia prevederile fundamentale din normele comunitare și interzice, fără echivoc, orice discriminare directă sau indirect ă, dup ă criteriul de sex, în 23
domeniile muncii. Prin această lege se aduc și o serie de precizări terminologice, după cum urmează: discriminarea direct ă vizează situația în care o persoană este tratată mai puțin favorabil, pe criterii de sex, decât a fost sau ar fi tratat ă altă persoan ă într-o situa ție comparabilă; discriminarea indirect ă are în vedere situația în care o dispoziție, un criteriu, sau o practică, aparent neutră, ar dezavantaja în special persoanele de un anumit sex, cu excepția cazului în care această dispoziție, acest criteriu sau aceast ă practică este justificată obiectiv de un scop legitim, iar mijloacele de atingere ale acestui scop sunt corespunzătoare și necesare; hărțuirea este un comportament indezirabil legat de sex sau orientare sexual ă având ca obiect sau ca efect lezarea demnității persoanei sau crearea unui mediu intimidant, ostil, degradant, umilitor sau ofensator; hărțuirea sexuală este comportamentul abuziv cu conotații sexuale, exprimat fizic, verbal sau non-verbal, din partea unui angajator, superior ierarhic sau coleg prin care se lezează demnitatea unei persoane și creează un mediu intimidant, ostil, umilitor, degradant față de cel care face obiectul unui asemenea comportament; discriminarea pozitiv ă este admisă autorităților publice și persoanelor juridice de drept privat ori de câte ori acestea iau măsuri în favoarea unei persoane, a unui grup de persoane sau a unei comunități pentru a asigura dezvoltarea lor firească și realizarea efectivă a egalității de șanse a acestora în raport cu alte persoane, grupuri de persoane sau comunități. Victima tratamentului discriminatoriu, conform practicii Cur ții Europene de Justiț ie, dar ș i a dreptului românesc, poate fi atât o femeie, cât și un bărbat, atât un minoritar cât și un majoritar, deoarece de protecția oferit ă de lege au nevoi toți indivizii. Angajatorul are obligația de a insera în Regulamentul intern dispozi ții privind interzicerea discriminării. Astfel, faptele de h ăr țuire și h ăr țuire sexual ă trebuie cuprinse în Regulamentul intern ca fiind abateri disciplinare obligatoriu de sanc ționat de către angajator. Potrivit art.10 alin.2 din Legea nr.202/2002 este interzis s ă se solicite la angajare teste de graviditate sau semnarea de angajamente de a nu se căsători, de a nu r ămâne însărcinată sau c ă nu va naște pe durata valabilității contractului de muncă. Trebuie însă precizat faptul că anumite preferinț e, excluderi sau condiț ii impuse de natura postului, condiții făr ă de care nu pot fi îndeplinite atribu țiile din fi șa postului, nu pot fi calificate ca fiind discriminatorii, ca de exemplu: -
cunoașterea unei limbi străine; 24
-
cunoașterea limbii române (scris și vorbit) pentru ocuparea unei func ții publice;
-
ocuparea unui post în domeniul artistic poate fi condi ționat ă de vârst ă, sex ori calități fizice;
-
apartenența la un anumit cult religios;
-
remunerarea muncii în func ție de vechime, dac ă particularitățile obiective ale postului o cer, etc.
Astfel de situații derogatorii de la principiul nediscrimin ării putem întâlni în diverse documente cu caracter internațional, cum ar fi:
Convenția O.I.M. nr.111(1958) : “Distincțiile, excluderile sau preferințele fondate pe anumite exigențe cerute la angajarea în muncă nu pot fi considerate acte discriminatorii”. Carta Socială Europeană : “…diferențierea de tratament întemeiată pe un motiv obiectiv și rezonabil nu este considerată discriminare”. Directiva nr.2000/78/CEE (pct.23 din preambul) : “În circumstanțe limitate, odiferență de tratament poate fi justificată atunci când caracteristicile legate de religie sau convingeri religioase, handicap, vârstă sau orientare sexual ă constituie o exigență profesională esențială și determinantă și numai dacă obiectivele sunt legitime iar cerințele sunt propor ționale”. Directiva nr.2000/43/CEE (pct.18 din preambul) : “În circumstanțe foarte bine definite, o diferență de tratament poate să fie justificată dac ă o caracteristic ă legat ă de rasă sau origine etnică constituie o exigență profesională și determinant ă, în măsura în care obiectivul este legitim și exigența este proporțional ă”. Extrase din jurisprudența Curții Europene de Justi ție 1 Cauza C-129/791, Hotărârea Curții din 27 martie 1980: Principiul egalității remunerațiilor între lucrătorii de sex masculin și cei de sex feminin pentru aceeași muncă, vizat la art.119 din Tratatul CEE, nu este limitat la situațiile în care bărbații și femeile efectuează simultan o muncă egală pentru același angajator. Principiul de egalitate a remunerațiilor prevăzut de art.119 se aplică deci în cazul în care s-a stabilit că un lucrător de sex feminin, în raport cu natura muncii sale , a primit Pentru detalii privind practica Curț ii de Ju stiție Europeană a se vedea Costel Gâlcă , Jurisprudența Cur ții de Justi ție Europene în materia dreptului muncii, Ed. “Wolters Kluwer” România, 2009 1
25
o remunerație mai mică decât cea pe care o primea un lucrător de sex masculin, angajat anterior lucrătorului feminin, și care efectua aceeași munc ă pentru angajatorul său. Cauza C-177/881, Hotărârea Curții din 8 noiembrie 1990: Un angajator încalcă principiul egalit ății de tratament enunțat la art.2 alin.1 și art.3 alin.1 din Directiva 76/207 privind punerea în practică a principiului egalit ății de tratament între bărbați și femei în ce privește accesul la locuri de muncă, la formarea și promovarea profesională și condițiile de muncă, dacă refuză să încheie un contract de muncă cu o candidată pe care el o considerase aptă să exercita activitatea în cauză când acest refuz de angajare este urmare a posibilelor consecin țe păgubitoare pentru angajator, ale angajă rii unei femei însărcinate ș i refuz care rezultă din reguli edictate de autoritățile publice în materie de incapacitate de muncă, care asimileaz ă interdicția de a exercita o activitate pe motiv de sarcină și de naștere cu incapacitatea exercitării unei activități pe motiv de boală. Circumstanța c ă nici un candidat de sex masculin nu s-a prezentat pentru post nu este de natură să modifice răspunsul la prima întrebare. Cauza C-394/961, Hotărârea Curții din 30 iunie 1998 Art.2 alin.1 ș i art.5 alin.1 din Directiva 76/207/CEE a Consiliului, din 9 februarie 1976. . . se opun concedierii unui lucrător de sex feminin la un moment oarecare în cursul sarcinii sale pe motivul absențelor datorate unei incapacități de munc ă urmare a unei boli cauzate de această sarcină. În această privință, circumstanța c ă lucrătorul de sex feminin a fost concediat în cursul sarcinii sale pe baza unei clauze contractuale care permite angajatorului s ă concedieze lucrătorii, de orice sex, după un număr determinat de s ăptămâni de absență continuă este fără incidență. Cauza C-450/901, Hotărârea Curții din 17 octombrie 1995 Art.2 alin.1 ș i art.4 din Directiva 76/207/CEE a Consiliului din 9 februarie 1976 privind punerea în practică a principiului egalității de tratament între bărbați și femei în ceea ce privește condițiile de muncă și accesul la locuri de muncă, la formarea și promovarea profesională, se opune unei reglementări naționale care acordă automat, la calificări egale între candidați de sex diferit reținuți în vederea unei promov ări, o prioritate a candidaț ilor de sex feminin în sectoarele în care femeile sunt subreprezentate, considerând că există subreprezentare atunci când femeile nu reprezintă cel puțin jumătate din efectivele diferitelor grade din categoria de personal avută în vedere de un serviviu și că este la fel pentru nivelurile de funcție prevă zute conform organigramei. Cauza C-170/841, Hotărârea Curții din 13 mai 1986 26
O diferență de remunerație între lucrătorii cu normă întreagă și lucrătorii cu jumătate de normă nu constituie o discriminare interzis ă de art.119 din Tratat decât dacă ea nu este în realitate decât un mijloc indirect pentru a reduce nivelul de remunerație a lucrătorilor cu jumătate de normă pe motivul circumstan ței că acest grup de lucr ători se compune, în mod exclusiv sau preponderent, din persoane de sex feminin. Dispozițiile art.119 din Tratat se aplică direct unei astfel de situații, iar judecătorul național poate stabili, cu ajutorul criteriilor de identitate de muncă și de egalitate de remunerație, fără intervenția unor măsuri comunitare sau naționale, că faptul de a acorda pentru munca cu jumătate de normă o remunerație pe oră inferioară celei acordate pentru munca cu normă întreagă constituie o discriminare dup ă diferen ța de sex. Cauza C-127/921, Hotărârea Curții din 27 octombrie 1993 Când statistici semnificative lasă să apară o diferență sim țitoare de remunera ție între două funcții de valoare egală, dintre care una este exercitată aproape exclusiv de către femei și cealaltă în principal de bărbați, art.119 din Tratat impune angajatorului să justifice această diferență prin factori obiectivi și str ăini de orice discriminare bazată pe sex. Nu este suficient, pentru a justifica obiectiv diferența de remunerație între dou ă funcții de valoare egală, dintre care una este exercitată aproape exclusiv de femei și cealaltă în principal de bărbați, să invoce circumstanța că remunera țiile respective ale acestor două funcții au fost determinate de procese de negocieri colective care, deși negociate de aceleași părți, sunt distincte iar fiecare dintre ele, luate separat, nu are efect discriminatoriu. Cauza C-13/941, Hotărârea Curții din 30 aprilie 1996 Ținând
cont de obiectivul vizat de Directiva 76/2o7/CEE. . . se opune concedierii unui transsexual pentru un motiv legat de transformarea sa sexual ă.
Cap. III Protecț ia tinerilor în muncă
Munca copiilor și tinerilor reprezint ă un interes major pentru numeroase organisme internaționale dintre care una din cele mai importante este O.I.M. Aceast ă organizație internațională cu impact major în privința raporturilor de munc ă a și adoptat mai multe recomandări și convenții în acest domeniu, iar în privința muncii copiilor și tinerilor este demn de semnalat Convenția nr.182/1999 privind interzicerea 27
celor mai grave forme ale muncii copiilor și acțiunea imediată în vederea eliminării lor. Această Convenție a fost ratificată și de România prin Legea nr.203/2000. Un document internațional foarte important, cu prevederi de valoare de principiu îl reprezintă Carta comunitară a drepturilor sociale fundamentale ale lucrătorilor adoptată la Consiliul european de la Strasbourg, la 9 decembrie 1989. În contextul dreptului comunitar cel mai important document cu privire la protecția tinerilor în muncă îl reprezint ă Directiva Consiliului nr.94/33/CE. În conformitate cu această directivă , statele membre ale UE trebuie să ia măsurile necesare pentru interzicerea muncii copiilor. Din punct de vedere terminologic, cu efecte pe plan juridic, acest act normativ european face distincție între: Copil = orice tânăr care nu a atins vârsta de 15 ani sau care face înc ă obiectul școlarizării obligatorii impuse de legisla ția na țional ă. Adolescent = orice tână r în vârstă de 15 până la 18 ani care nu mai face obiectul școlarizării obligatorii. Tânăr = orice persoană în vârsta de până la 18 ani având un contract sau un raport de muncă definit prin legisla ția în vigoare într-un stat membru și care face obiectul legislației în vigoare într-un stat membru. În România, pentru protecț ia tinerilor la locul de muncă, a fost adoptată Hotărârea Guvernului nr.600 din 13 iunie 2007, cu scopul de a transpune în practica națională Directiva nr.94/33/CE. Așa cum, din păcate, suntem deja obi șnui ți legiuitorul nostru a procedat la o transpunere “original ă” a normei comunitare făcând doar deosebirea între copii și tineri, f ăr ă vreo referire special ă la adolescen ți. Potrivit H.G. nr.600/2007 avem următoarele definiții: Copil = orice persoană care nu a atins vârsta de 15 ani; orice tânăr în vârstă de cel puțin 15 ani și de cel mult 18 ani care face încă obiectul ș colariză rii obligatorii pe bază de program integral, stabilit de lege.
Tânăr = orice persoană în vârstă de cel puțin 15 ani și de cel mult 18 ani. Din analiza comparativă a celor două reglementării se constat ă c ă norma națională ignoră categoria adolescenților asimilându-i tinerilor din reglementarea comunitară, iar pe cei care sunt înc ă cuprinși în înv ățământul obligatoriu îi integreaz ă categoriei copiilor. 28
Doctrina juridică românească a criticat această reglementare pentru c ă produce neclarități și ambiguități riscând totodat ă să nu r ăspund ă scopului directivei care, prin prevederile sale, face o distincție de tratament între tinerii cu vârsta cuprins ă între 15 și 18 ani în funcție de existența sau nu a unui contract sau raport de munc ă și de cuprinderea sau nu în programul de școlarizare obligatorie. Directiva solicită statelor membre s ă vegheze ca vârsta minim ă de angajare sau admitere în muncă să nu fie inferioară vârstei la care încetează școlarizarea obligatorie impusă de legisla ția național ă și, în orice caz, celei de 15 ani. Directiva permite exceptarea de la prevederile sale în cazul copiilor în vârst ă de cel puțin 14 ani care lucrează în sistemul de formare în alternan ță sau de stagiu în întreprindere, cu condi ția ca aceast ă munc ă s ă fie prestată conform regulilor prescrise de autoritatea competentă. La fel și în cazul copiilor de cel puțin 14 ani care efectuează munci ușoare, altele decât cele prevăzute la art.5 paragraful 1, adică altele decât activitățile cu caracter cultural, sportiv sau publicitar. Prin munci ușoare directiva înțelege toate muncile care, prin natura proprie sarcinilor pe care le presupun și a condi țiilor în care acestea sunt efectuate: -
nu aduc atingere securit ății, sănăt ății sau dezvolt ării copiilor;
-
nu împiedică frecventarea școlilor sau a particip ării la programe de orientare sau de formare profesională.
Prin art.5 din H.G. nr.600/2007 se interzice angajarea în muncă a copiilor. Există însă și o derogare de la această prevedere pentru copiii de cel puțin 16 ani, care fac obiectul școlarizării obligatorii, pe baz ă de program integral, ace știa putând încheia, în condițiile legii, un contract individual de muncă în calitate de salariat pentru desfășurarea de munci ușoare. În concordanță cu Constituț ia ș i cu Codul muncii, prin H.G. nr.600/2007 se permite copilului de 15 ani s ă încheie contracte individuale de munc ă, cu acordul părinților sau a reprezentanților legali, în vederea desfășurării de activit ăți potrivite cu dezvoltarea fizică, aptitudinile și cunoștințele sale dacă nu îi sunt periclitate sănătatea, dezvoltarea și pregătirea profesională. Dat fiind faptul că uneori copiii pot fi implica ți în anumite activit ăți – artistice, sportive, publicitare, – care sunt aproape de neevitat în societatea modernă, pentru legala lor desfășurare se impune ob ținerea unei autorizații prealabile ce va fi emis ă punctual pentru fiecare caz în parte. Muncile trebuie s ă fie ușoare, precis determinate de legislația națională stabilindu-se un num ăr limitat de ore pe s ăpt ămână. Prin derogare, de la procedura amintită mai sus, pentru copiii care au atins vârsta de 13 ani, statele membre pot să autorizeze, prin acte cu putere de lege sau norme administrative, încadrarea copiilor în vederea desf ășur ării de activit ăți cu caracter cultural, artistic, sportiv sau publicitar (art.5 alin.3 din Directiva 94/33/CE). 29
Directiva 94/33/CE impune patronilor obliga ția s ă garanteze tinerilor condi ții de muncă adaptate vârstei lor. Tinerii nu pot fi exploata ți economic și nu pot fi supuși unor munci care dăunează securit ății, sănătății sau dezvolt ării lor fizice, psihologice, morale sau sociale sau care ar putea s ă le compromit ă educația. Toți angajatorii trebuie s ă facă o evaluare a riscurilor existente pentru tinerii care vor să ocupe anumite posturi. Această evaluare trebuie f ăcut ă în prealabil începerii muncii, precum și cu ocazia oricărei modific ări semnificative a condi țiilor de muncă și vizează următoarele aspecte: a) echipamentul și organizarea locului de muncă și a punctului de lucru; b) natura, nivelul și durata expunerii la agenți fizici, biologici și chimici ; c) asigurarea utilizării echipamentelor de muncă, ma șini, aparate, motoare și manipularea lor; d) organizarea muncii; e) stadiul formării și informării tinerilor ; Angajatorii au obligația de a-i informa pe reprezentan ții legali ai copiilor, precum și pe tineri cu privire la eventualele riscuri și a tuturor măsurilor luate în privința securității și sănătății acestor categorii de lucrători. În art.7, alin.2 al directivei sunt enumerate activitățile pentru care statele membre trebuie să interzică accesul la muncă al tinerilor: a) muncile care depășesc obiectiv capacitățile lor fizice și psohologice; b) locurile de muncă care presupun o expunere nociv ă la agenți toxici, cancerigeni, care cauzează modificări genetice ereditare, având efecte nefaste pentru făt pe durata gravidității sau având orice alt efect nefast cronic asupra ființei umane; c) locurile de muncă care presupun o expunere nocivă la radiații; d) muncile care presupun riscuri de accidentare și pe care tinerii nu le pot identifica și preveni datorită lipsei de experiență sau de pregătire; e) locurile de muncă în care sunt expuși extremelor de frig sau căldur ă, ori zgomotului sau vibrațiilor și care pun în pericol s ăn ătatea. Statele membre pot, prin acte cu putere de lege sau norme administrative, să autorizeze pentru adolescenți derogări de la alineatul 2 atunci când acestea sunt indispensabile pentru formarea profesională a adolescenților, cu condi ția ca protec ția securit ății și s ăn ăt ății 30
acestora să fie asigurată prin efectuarea lucrărilor sub supravegherea unei persoane competente și sub rezerva asigurării protecției impus ă de directiv ă.
Secțiunea a III-a a directivei reglementează aspecte privind timpul de muncă și de odihnă. Potrivit art.8 statele membre au obligația s ă ia m ăsurile necesare pentru limitarea timpului de lucru pentru fiecare categorie de persoană protejat ă, după cum urmează: Copiii au timpul de lucru limitat astfel: a) 8 ore/zi și 40 de ore/săptămână pentru cei care fac obiectul unui sistem de formare în alternanță sau de stagiu în întreprindere ; b) 2ore/zi de școală și 12 ore/săptămână pentru muncile efectuate pe durata perioade școlare, în afara orelor de școală, dacă legisla țiile și practicile naționale nu interzic acest lucru; în nici un caz timpul de lucru nu poate depăși 7 ore; această limită poate fi extinsă la 8 ore pentru copiii care au atins vârsta de 15 ani; c) 7ore/zi și 35 de ore/săptămână pentru lucrările efectuate pe durata unei perioade de inactivitate școlară de cel puțin o săptămână; aceste limite pot fi extinse la 8 ore/zi și 40 de ore/săptămână pentru copiii care au atins vârsta de 15 ani; d) 7 ore/zi și 35 de ore/săptămână pentru muncile ușoare efectuate de copiii care nu mai fac obiectul școlarizării obligatorii pe baz ă de program integral, impusă de legislația națională. Adolescenții au timpul de lucru limitat la 8 ore/zi și 40 de ore/s ăpt ămân ă. Tânărul va putea lucra 8 ore/zi și 40 de ore/săptămână dar timpul consacrat pregătirii în cadrul unui sistem de formare teoretic ă și practic ă în alternanță sau de stagiu în întreprindere va fi inclus în timpul de lucru. Dac ă un tân ăr este încadrat în muncă de mai mulți angajatori zilele de munc ă și orele de munc ă efectuat sunt însumate. Prevederile din legislația românească privind munca tinerilor sunt mai favorabile decât cele din directiva comunitară. Astfel, conform art.10 din H.G. nr.600/2007 și a art. 112 alin.2 din Codul muncii durata timpului de munc ă a tinerilor în vârstă de până la 18 ani este de 6 ore/zi și 30 de ore/săptămână. Aceeași regulă este valabilă și în situația în care tânărul cumulează mai multe funcții în baza unor contracte individuale de muncă.
31
În ceea ce privește munca de noapte art.9 al directivei stabilește următoarele reguli: a) interzicerea muncii copiilor între orele 8 seara și 6 diminea ța ; b) interzicerea muncii adolescenților fie între orele 10 seara și 6 diminea ța, fie între orele 11 seara ș i 7 dimineața; statele membre pot prin lege sau norme administrative să autorizeze munca de noapte a adolescenților pentru anumite sectoare de activitate. În acest caz adolescentul trebuie supravegheat de către un adult în vederea protejării sale. Adolescenții pot fi autorizați pentru munci de noapte atunci când motive obiective o justifică, cu condiția acordării unui repaus compensator. În legislația românească tinerii nu pot presta muncă de noapte (art.128 alin.1 din Codul muncii). Directiva nr.94/33/CE are prevederi con crete și în ceea ce prive ște perioada de repaus.
Copiii au dreptul ca pentru fiecare perioadă de 24 de ore s ă beneficieze de un interval minim de repaus de 14 ore consecutive. Pentru fiecare perioadă de 7 zile de muncă să beneficieze de o perioadă minimă de repaus de două zile, dacă este posibil, consecutive. În cazul în care motive tehnice sau organizatorice justifică acest lucru, perioada minim ă de repaus poate fi redus ă, dar nu poate, în nici un caz s ă fie mai mică de 36 de ore consecutive. În perioada minimă de repaus se include , în principiu, duminica. Adolescenții au dreptul, pentru fiecare perioadă de 24 de ore, la o perioadă minimă de repaus de 12 ore consecutive. Pentru fiecare perioadă de 7 zile muncite au dreptul la un repaus de minim 2 zile, dacă se poate, consecutive și în care să se includă, în principiu, duminica. Ca și în trebuie cazul copiilor perioada minimă de repaus poate fi redus ă dar nu sub 36 de ore consecutive. Statele membre UE trebuie să asigure ca perioada liberă de orice muncă s ă fie inclusă, în măsura posibilului, în vacan țele școlare ale celor ce fac obiectul școlariz ării obligatorii. Statele membre trebuie să urmărească asigurarea acordării unui timp de pauz ă atunci câmd timpul de lucru zilnic este mai mare de 4 ore și jum ătate. Timpul de pauză este de cel puțin 30 de minute, dacă este posibil, consecutive. 32
Directiva 94/33/CE are atașată și o Anexă cuprinzând agenți, procese și activități care pot crea riscuri specifice pentru tineri. O astfel de anexă este reprodusă și în H.G. nr.600/2007. În finalul acestui capitol este de menț ionat ș i Convenția OIM nr.182/1999 privind interzicerea celor mai grave forme ale muncii copiilor și acțiunea imediată în vederea eliminării lor , convenție ratificată și de România prin Legea nr.203 din 15 noiembrie 2000. Conform acestei convenții prin expresia “ cele mai grave forme ale muncii copiilor” se înțeleg următoarele: -
orice formă de sclavie sau practici similare, ca de exemplu: comer țul cu copii, munca de servitor, munca forțată sau obligatorie, inclusiv recrutarea forțată sau obligatorie a copiilor în vederea utiliz ării lor în conflictele armate;
-
utilizarea, recrutarea sau oferirea unui copil în scopul prostitu ării, produc ției de material pornografic sau de spectacole pornografice;
-
urilizarea, recrutarea sau oferirea unui copil în scopul unor activit ăți ilicite, mai ales pentru producția și traficul de stupefiante, a șa cum le definesc convențiile internaționale pertinente;
-
muncile care prin natura lor sau prin condi țiile în care se exercit ă, sunt susceptibile să dăuneze sănătății, securității sau moralit ății copilului.
Cap. IV Aspecte ale organiză rii timpului de lucru
În vederea asigurării securit ății și s ănăt ății lucr ătorilor dreptul comunitar impune anumite cerințe minime în materie de organizare a timpului de lucru, precum și a perioadelor de pauză, repaus și concedii. 33
Normele comunitare europene stabilesc ferm c ă ameliorarea securității, igienei și sănătății lucr ătorilor la locul de munc ă nu poate fi subordonat ă unor considerații cu caracter pur economic. Este foarte important de reținut c ă în concepția dreptului comunitar european, în materie de organizare a muncii, trebuie s ă se țină seama de un anumit ritm care să fie conform cu principiul general al adapt ării muncii la om. În materia organizării muncii actul european în vigoare este Directiva Parlamentului European și a Consiliului nr.2003/88/CE din 4 noiembrie 2003 (această directivă a abrogat reglementările anterioare cuprinse în Directiva nr.93/104/Ce din 23 noiembrie 1993). Această directivă vizează toate sectoarele de activitate, private sau publice, fiind exceptate sectoarele în care timpul de lucru este stabilit prin reglementări comunitare specifice ( ca de exemplu: activitățile de transport rutier, timpul de muncă al marinarilor, ș.a.). În art.2 al directivei sunt precizate unele noțiuni care trebuie s ă aibă același înțeles în toate statele membre: timp de lucru = orice perioadă în care lucrătorul se afl ă la locul de
muncă, la dispoziția angajatorului și î și exercită activitatea sau func țiile în conformitate cu legislația și practica național ă; perioadă de repaus = orice perioadă care nu este timp de lucru; timp de noapte = orice perioadă de minimum 7 ore, a șa cum este
definită de legislația națională, și care trebuie să includă, în orice caz,intervalul cuprins între miezul nop ții și ora 5 dimineața; lucră tor de noapte = această noțiune vizează următoarele categorii:
-orice lucrător care muncește, cel puțin 3 ore din timpul său zilnic de muncă, pe timpul nopții; -orice lucrător care realizează noaptea o anumit ă parte din timpul său anual de lucru, așa cum se definește în fiecare stat membru; muncă în schimburi = orice mod de organizare a lucrului în echipă în
care lucrătorii se succed la aceleași posturi, într-un anumit ritm, inclusive prin rotație, și care poate fi de tip continuu sau discontinuu, impunându-se realizarea muncii de c ătre lucrători la ore diferite într-o perioadă dat ă de zile sau de săptămâni; lucră tor în schimburi = cel care își desfășoară programul de lucru în
schimburi; 34
repaus suficient = perioade de odihnă regulate cu durată stabilită în
unități de timp suficient de lungi și de continue pentru evitarea autor ănirilor sau vătămărilor colegilor ori a altor persoane și care s ă nu afecteze s ănătatea pe termen lung sau apropiat, ca rezultat al oboselii sau a ritmului neregulat de munc ă; lucră tor mobil = orice lucrător care face parte din personalul rulant sau
navigant al unei întreprinderi care efectueaz ă servicii de transport pe cale rutieră, aeriană sau navigabilă; activitate offshore = munca îndeplinită în principal pe o instala ție
offshore (inclusiv sonde de foraj) direct sau indirect legat ă de exploatarea și extrac ția de resurse minerale, inclusiv hidrocarburi. Orice stat membru poate aplica sau introduce dispoziții legislative, regulamentare sau administrative mai favorabile protec ției securit ății și s ăn ăt ății lucrătorilor. Noțiunile de “timp de lucru” și “perioadă de repaus” nu pot fi interpretate, a șa cum a decis Curtea de Justiție, în raport de reglementările fiecărui stat membru deoarece ele sunt noțiuni de drept comunitar, cu caracteristici obiective, care trebuie să permită o interpretare autonomă asigurându-se astfel eficacitatea deplină și aplicarea uniformă a acestor noțiuni în ansamblul statelor membre. Repausul zilnic, conform art.3 din directivă, trebuie asigurat oric ărui lucr ător, având o perioadă minimă de 11 ore consecutive în decursul unei perioade de 24 de ore. Orice lucrător din cadrul unei țări membre UE trebuie s ă poată beneficia, în cazul în care timpul de lucru zilnic este de peste 6 ore, de un timp de pauz ă. Durata și condițiile de acordare a acestui timp de pauză se stabilesc, în fiecare țar ă a UE, prin lege sau prin contracte colective de muncă. Repausul săptămânal trebuie să se acorde după fiecare perioadă de 7 zile fiind de minimum 24 de ore, la care se adaugă 11 ore de repaus zilnic. Statele membre pot stabili o perioadă de referință la repausul s ăptămânal dar care nu poate depăși 14 zile, conform art.16 lit.a din directivă. Durata maximă a săptămânii de lucru, potrivit art.6 din directivă, trebuie limitată și nu poate depăși 48 de ore, inclusiv orele suplimentare. Pentru punerea în practică a duratei maxime săptămânale de lucru statele membre pot prevedea o perioadă de referință care să nu depășească 4 luni. Pornind de la prevederile Directivei 2003/88/CE în Codul muncii din România (art.114) se prevede aceeași durată maximă legală a timpului de lucru de 48 de ore, inclusiv orele suplimentare.
35
Alineatul 2 al art.114 din Codul muncii stabile ște excep ția conform c ăreia timpul de muncă poate fi prelungit peste 48 de ore/săptămână cu condiția ca media orelor de muncă, calculată pe o perioadă de referință de 4 luni calendaristice să nu depășească 48 de ore pe săptămână. Alineatele 2 și 3 ale art.114 prevăd și posibilitatea stabilirii unor perioade de referință mai lungi. Concediul anual plătit este un drept al oricărui lucr ător și este stabilit, prin art. 7 al directivei, ca fiind de cel puțin 4 săptămâni. Dreptul la concediu anual plătit este recunoscut ca fiind un principiu al dreptului social comunitar de la care nu se poate deroga. Perioada minim ă de concediu anual plătit nu poate fi înlocuită cu o indemniza ție financiar ă, cu excep ția cazului în care relația de muncă încetează. Din păcate, pentru lucrătorii din România, durata minimă a concediului anual de odihnă este stabilită la 20 de zile lucr ătoare (art. 145 alin.1 din Codul muncii). Munca de noapte este reglementată, la nivel comunitar, prin art. 8-11 din Directiva 2003/88/CE. Timpul normal de lucru al lucr ătorilor de noapte nu poate depăși în medie 8 ore pe parcursul a 24 de ore. Lucrătorii de noapte a c ăror muncă implică riscuri speciale sau tensiuni fizice sau mintale deosebite durata muncii, inclusiv cea de noapte, nu poate depăși 8 ore într-un interval de 24 de ore. Directiva 2003/88/CE stabile ște pentru statele membre două obligații în legătură cu controlul muncii de noapte: -
o obligație medicală constând în asigurarea unui control medical gratuit înainte ca lucră torul să înceapă munca, precum ș i la intervale regulate în continuare;
-
o obligație cu caracter administrativ constând în informarea de c ătre angajator a autorității competente, la cererea acesteia, atunci când se recurge în mod obișnuit la munca de noapte.
Reglementările autohtone în materie sunt în general în concordanță cu dispozițiile Directivei 2003/88/CE
Bibliografie selectivă ș i orientativă :
Codul European al Muncii și Securității Sociale – adnotat , ediție îngrijită de Costel Gâlcă, Ed. “Wolters Kluwer” România, 2009
36
G. Fabian, Drept instituțional comunitar , ed. a II-a, Ed. “Sfera-S.R.L.”, Cluj-Napoca, 2006 C. Gâlcă, Dreptul muncii. Practică relevantă a Curții de Justiție a Comunităților Europene de la integrarea României, Ed. “Monitorul Oficial”, București, 2009 C. Gâlcă, Jurisprudența Curții de Justiție Europene în materia dreptului muncii, Ed. “Wolters Kluwer”, București, 2009 C. Leicu, Drept comunitar , Ed. “Lumina Lex “, București, 1998 O. Manolache, Tratat de drept comunitar , ed. a V-a, Ed. “C.H. Beck”, București, 2006 A. Popescu, Dreptul internațional al muncii, Ed. “C.H. Beck”, București, 2006 A. Popescu, Drept internațional și european al muncii, ed. a II-a, Ed. “C.H.Beck”, București 2008 O. Ținca, Drept social comunitar – drept comparat.legislație română, Ed. “Lumina Lex”, București, 2005 N. Voiculescu, Dreptul muncii – reglementări interne și comunitare, Ed. “Wolters Kluwer”, București, 2007 N. Voiculescu, Drept comunitar al muncii, Ed. “Wolters Kluwer”, România, 2009
37
