CUPRINS
Cap.I. NOŢIUNI DE DREPT COMERCIAL ...................................................4 1.1. ASPECTE GENERALE…………………………………………… 4 1.1.1. Noțiune, definiție, caractere………………………………………. 5 1.1.2 Scurtǎ privire istoricǎ asupra dreptului comercial……………… .6 1.1.3 Dreptul comercial în cadrul dreptului romanesc……………………8 1.1.4. Izvoarele dreptului comercial roman………………………………10 1.2. PROFESIONIŞTII COMERCIANȚI............... COMERCIANȚI..........................................15 1.2.1. Noțiuni introductive.......................... introductive................................... ......... .......................................15 1.2.2. Noțiunea de profesionist comerciant................................................16 1.3. FONDUL DE COMERŢ..................................... COMERŢ............................................. ..............................21 1.3.1. Noţiunea fondului de comerţ............................................................21 1.3.2. Elementele fondului de comerţ..................................... comerţ....................................... ...................21 1.4. TITLURILE TITLURILE COMERCIALE COMERCIALE DE VALOARE...............................24 VALOARE...............................24 1.4.1. Noţiunea şi caracterist icile titlurilor comerciale de valoare ............24 . ...........24 1.4.2. Clasificarea titlurilor comerciale de valoare.....................................25 1.4.3. Cambia, biletul la ordin şi cecul.......................................................28 Cap.II. CONTRACTELE COMERCIALE…………………………… COMERCIALE………………………………….. ……..33 2.1. ASPECTE ASPECTE GENERALE............... GENERALE................................................ ....................................................33 ...................33 2.2. CATEGORII CATEGORII DE CONTRACTE.................. CONTRACTE.................................................... ...................................35 .35 2.3. CONDIŢIILE ÎNCHEIERII CONTRACTELOR.........................38 2.3.1. Condiţiile validării contractelor........................... contractelor........................................... ................ .............39 2.3.2. Capacitatea părţilor de a contracta............................. contracta................................... ...... .................39 2.3.3. Consimţământul părţilor...................................................................40 2.3.4. Obiectul contractului............................. contractului................................................................. ...........................................41 .......41 2.3.5. Cauza (scopul) contractului............................................................ contractului..............................................................42 ..42 2.3.6. Antecontractul sau promisiunea de a contracta................................42 contracta................................42 2.3.7. Forma şi dovada contractului........................................ contractului........................................ ....................43 2.3.8. Nulitatea contractului............................. contractului....................................................... ...........................................44 .................44 2.4. TIPURI DE CONTRACTE CONTRACTE COMERCIALE................. COMERCIALE...............................45 ..............45 2.4.1. Contractul de vânzare ............................................... .......................................................................45 ........................45 2.4.2. Contracte de finanțare a activitǎților economice ............................49 2.4.3. Contractul de locațiune ....................................................................55 2.4.4. Contractul de mandat.................................................................... mandat...................................................................... .. 59 59 2.4.5. Contracte de transfer de tehnologie.................. tehnologie............................................... ............................. 64
2
2.4.6. Contractul de franciză .................................................... ..................................................................... ................. 67 2.4.7. Contractul de antrepriză.................................................. .................................................................. ................ 68 2.4.8. Contractul de depozit.................................................................. depozit....................................................................... ..... 71
Cap.III. SOCIETĂŢILE COMERCIALE........................ COMERCIALE.......................................................72 3.1. ASPECTE ASPECTE GENERALE............... GENERALE.......................................... ....................................................72 .........................72 3.2. NOŢIUNEA ŞI CARACTERISTICILE SOCIETĂŢILOR COMERCIALE............ COMERCIALE...................................... ...................................................... ..................................................73 ......................73 3.3. FORMELE SOCIETĂŢILOR COMERCIALE............ COMERCIALE............................73 3.3.1. Societatea în nume colectiv..................................... colectiv..............................................................73 3.3.2. Societatea în comandită simplă...................................... simplă.......................................... .... ..............75 3.3.3 Societatea pe acţiuni..................................... acţiuni............................................................... .......................... ...........76 3.3.4. Societatea în comandită pe acţiuni................................. acţiuni................................. ..................77 3.3.5. Societatea cu răspundere limitată......................... limitată.....................................................78 3.3.6. Societatea comercială bancară....................................... bancară..........................................................79 3.3.7. Societatea comercială de asigurare................................ asigurare..................................... ..... ..............80 3.3.8. Clasificarea societăţilor comerciale cu personalitate juridică...........81 3.4. NORME COMUNE PRIVIND CONSTITUIREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE........................................................82 3.4.1. Actul constitutiv al societăţii comerciale............................ comerciale..........................................82 3.4.2. Condiţiile de fond generale, comune actelor constitutive.... ............84 3.4.3 Condiţiile de fond sp ecifice actelor constitutive...............................85 constitutive...............................85 3.4.4. Condiţiile de formă obligatorii ale actului constitutiv…………….. 89 3.4.5. Statutul societăţii…………………………… societăţii………………………………………………... …………………......90 3.4.6. Constituirea structurilor societare................................................... societare.....................................................90 ..90 3.4.7. Cuprinsul actul constitutiv.................................. constitutiv................................................................92 ..............................92 3.5. ORGANELE DE CONDUCERE ŞI CONTROL........... CONTROL..........................94 3.5.1. Noţiuni introductive.......................... introductive................................ ...... ..........................................94 3.5.2. Adunarea generală a asociaţilor................................ asociaţilor........................................ ........ ................95 3.5.3. Administrarea societăţii........ s ocietăţii.................................... .......................................... .............. ..................97 3.5.4. Controlul activităţii societăţii. Cenzorii............................... Cenzorii............................... .............99 3.6. MODIFICAREA MODIFICAREA ACTULUI CONSTITUTIV............. CONSTITUTIV.............................100 ................100 3.6.1. Noţiuni generale..................................... generale............................................................... ............................ .............100 3.6.2. Cauze de modificare care afectează existenţa şi durata societăţii.100 3.6.3. Cauze de modificare a capitalului social........................................102 social........................................102
3.6.4. Cauze de modificare a societăţii comerciale care se referă la persoana asociaţi lor........................................ lor.................................................................. ..........................................103 ................103
2
2.4.6. Contractul de franciză .................................................... ..................................................................... ................. 67 2.4.7. Contractul de antrepriză.................................................. .................................................................. ................ 68 2.4.8. Contractul de depozit.................................................................. depozit....................................................................... ..... 71
Cap.III. SOCIETĂŢILE COMERCIALE........................ COMERCIALE.......................................................72 3.1. ASPECTE ASPECTE GENERALE............... GENERALE.......................................... ....................................................72 .........................72 3.2. NOŢIUNEA ŞI CARACTERISTICILE SOCIETĂŢILOR COMERCIALE............ COMERCIALE...................................... ...................................................... ..................................................73 ......................73 3.3. FORMELE SOCIETĂŢILOR COMERCIALE............ COMERCIALE............................73 3.3.1. Societatea în nume colectiv..................................... colectiv..............................................................73 3.3.2. Societatea în comandită simplă...................................... simplă.......................................... .... ..............75 3.3.3 Societatea pe acţiuni..................................... acţiuni............................................................... .......................... ...........76 3.3.4. Societatea în comandită pe acţiuni................................. acţiuni................................. ..................77 3.3.5. Societatea cu răspundere limitată......................... limitată.....................................................78 3.3.6. Societatea comercială bancară....................................... bancară..........................................................79 3.3.7. Societatea comercială de asigurare................................ asigurare..................................... ..... ..............80 3.3.8. Clasificarea societăţilor comerciale cu personalitate juridică...........81 3.4. NORME COMUNE PRIVIND CONSTITUIREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE........................................................82 3.4.1. Actul constitutiv al societăţii comerciale............................ comerciale..........................................82 3.4.2. Condiţiile de fond generale, comune actelor constitutive.... ............84 3.4.3 Condiţiile de fond sp ecifice actelor constitutive...............................85 constitutive...............................85 3.4.4. Condiţiile de formă obligatorii ale actului constitutiv…………….. 89 3.4.5. Statutul societăţii…………………………… societăţii………………………………………………... …………………......90 3.4.6. Constituirea structurilor societare................................................... societare.....................................................90 ..90 3.4.7. Cuprinsul actul constitutiv.................................. constitutiv................................................................92 ..............................92 3.5. ORGANELE DE CONDUCERE ŞI CONTROL........... CONTROL..........................94 3.5.1. Noţiuni introductive.......................... introductive................................ ...... ..........................................94 3.5.2. Adunarea generală a asociaţilor................................ asociaţilor........................................ ........ ................95 3.5.3. Administrarea societăţii........ s ocietăţii.................................... .......................................... .............. ..................97 3.5.4. Controlul activităţii societăţii. Cenzorii............................... Cenzorii............................... .............99 3.6. MODIFICAREA MODIFICAREA ACTULUI CONSTITUTIV............. CONSTITUTIV.............................100 ................100 3.6.1. Noţiuni generale..................................... generale............................................................... ............................ .............100 3.6.2. Cauze de modificare care afectează existenţa şi durata societăţii.100 3.6.3. Cauze de modificare a capitalului social........................................102 social........................................102
3.6.4. Cauze de modificare a societăţii comerciale care se referă la persoana asociaţi lor........................................ lor.................................................................. ..........................................103 ................103
3
3.7. DIZOLVAREA ŞI LICHIDAREA SOCIETĂŢII COMERCIALE............ COMERCIALE...................................... ...................................................... ................................................104 ....................104 3.7.1. Fazele încetării existenţei societăţii comerciale................... comerciale................... ...........104 3.7.2. Dizolvarea societăţii comerciale..................................... comerciale..................................... ...............105 3.7.3. Lichidarea societăţii comerciale.................................... comerciale.....................................................106
4
Cap.I. NOȚIUNI DE DREPT COMERCIAL
1.1.
ASPECTE GENERALE
In mod tradițional, se apreciazǎ cǎ dreptul comercial este un drept ce reglementeaza comerțul sau activitatea activitate comercialǎ. Insǎ, nici noțiunea de comert si nici cea de activitate comerciala nu mai corespund realitatii economice si juridice, fiind apreciate ca reflectand o parte a activitatii economice ce se desfasoara la nivel national si international. In acest context, activitatea economica este notiunea pe care o regasim atat in viata economica cat si in legislatia ce o reglementeaza, motiv pentru care, dreptul comercial este un drept ce reglementeaza activitatea economica ca notiune de gen. La nivel comunitar existand tendinte puternice de includere in sfera notiunii de activitate economica si activitatea de productie desfasurata de agricultori si, in ceea ce priveste activitatea de prestare de servicii si a activitatilor specifice profesiilor liberale chiar daca acestea sunt calificate ca servicii cu regim special. La nivelul Uniunii Europene, Piata unica Euopeana este structurata in trei domenii principale ale acesteia: piata unica a bunurilor, piata unica a serviciilor si piata unica a capitalurilor. Aceasta structurare ne este necesara in stabilirea domeniului de reglementare a dreptului comercial. Piaţa serviciilor este crucială pentru piaţa mondială şi piaţa unică europeană, reprezentând între 60 şi 70% din activitatea economică a Uniunii Europene (aproximativ 70% din PIB şi din locurile de muncă din fiecare stat membru al Uniunii Europene) şi include sectorul serviciilor financiare, a transporturilor, transmisiunilor, imobiliarelor şi comerţului electronic. Importanţa sporită a sectorului serviciilor financiare, care include trei domenii majore (asigurări, bănci şi investiţii) a generat adoptarea timpurie a unor prevederi legale speciale privind accesul la activitatea de servicii financiare şi exercitarea acesteia. Reglementarea generală a serviciilor în cadrul pieţei interne europene a intervenit târziu, prima Directivă (Bolkenstein) fiind adopt ată în decembrie 2006. Oamenii trebuie să îşi investească banii pe care îi au şi, în această direcţie, piaţa
5
de capital, circulaţia efectivă a capitalului în toate formele sale, reprezintă un sector esenţial al activităţii comerciale. Libera circulaţie a capitalului este esenţială pentru economia mondială şi europeană, pentru dezvoltarea activităţii economice, asigurând realizarea tuturor celorlalte libertăţi ale participanţilor la activitatea comercială. Piaţa de capital include toate domeniile capitalului şi ale circulaţiei capitalului care se referă la: toate operaţiunile necesare circulaţiei capitalului: încheierea şi efectuarea tranzacţiilor şi transferurilor, operaţiuni de lichidare sau cesiune a activelor, de repatriere a veniturilor obţinute din lichidarea acestora; operaţiuni de restituire a creditelor sau împrumuturilor; investiţiidirecte; investiţii imobiliare; operaţiuni cu valori mobiliare; operaţiuni în conturi curente şi înconturi de depozit ale instituţiilor de credit, credite, cauţiuni şi alte garanţii, transferuri înderularea contractelor de asigurare, importul şi exportul fizic al activelor financiare ş.a. Piaţa mărfurilor include atât producerea acestora, cât şi comercializarea lor, respectiv, circulaţia mărfurilor. Tratatul de instituire a Comunităţii Economice Europene este principalul document în care se stipulează principiul liberei circulaţii a mărfurilor. Restricţii ale acestui principiu întâlnim doar în cazul anumitor mărfuri cu regim special: bunuri culturale şi armament. În acelaşi timp, există reglementări speciale privind circulaţia de mărfuri utilizate în domenii de primă importanţă pentru piaţa europeană: medicamente, vehicule, aparate medicale, produse pentru construcţii, echipamente electrice ş.a. Recunoaşterea automată a tuturor calificărilor profesionale ale persoanelor din statele membre ale Uniunii Europene, libertatea de a presta servicii şi libertatea de stabilire reprezintă principii fără de care toate celelalte libertăţi nu ar fi depline. La nivel national, Romania - tara membra a Uniunii Europene si a Pietei Unice - are aceleasi politici economice si legislative, activitatea economica urmand aceleasi tendinte concretizate in adoptarea unor reglementari legale speciale armonizare cu cele comunitare. 1.1.1.
Noțiune, definiție, caractere
In sens juridic, traditional, a fost utilizata notiunea de activitate comerciala, activitate ce includea producerea de bunuri, circulatia bunurilor si a capitalului si prestarea de servicii cu exceptia activitatilor specifice profesiilor liberale si agriculturii. In prezent, aceasta conceptie este nuantata din dubla perspectiva in sensul in care, prin ultimele modificari legislative si activitatea agricola este inclusa in
6
sfera notiunii de activitate economica daca, prin desfasurarea acestei activitati, se urmareste obtinerea unui profit. Semnificatia notiunii de activitate economica este extrem de cuprinzatoare si include activitatea agricolă, industrială, comercială, desfăşurată pentru obţinerea unor bunuri sau servicii a căror valoare poate fi exprimată în bani şi care sunt destinate vânzării ori schimbului pe pieţele organizate sau unor beneficiari determinaţi ori determinabili, în scopul obţinerii unui profit ( art.2 lit.a din O.U.G. nr.44/16 aprilie 2008 privind desfasurarea activitatilor economice decatre persoanele fizice autorizate, intreprinderile individuale si intreprinderi familiale). La desfasurarea activitati economice participa in principal, profesionistii comercianti astfel incat, in obiectul dreptului comercial includem nu numai activitatea economica sipersoanele ce o desfasoara ci si raporturile juridice la care participa aceste persoane,profesionistii comercianti. Fata de aceste argumente, putem defini dreptul comercial ca un ansamblu de norme juridice ce reglementeaza desfasurarea activitatii economice, precum si raporturilor juridice la care participa persoanele ce au calitatea de profesionisti agenti economici.
1.1.4
Scurtǎ
privire
istoricǎ
asupra dreptului comercial
O scurta privire asupra istoriei si evolutiei recente a dreptului comercial se impune nu numai pentru punerea in lumina a principalelor sale caracteristici dar, mai ales, din ratiuni practice. Prima reglementare moderna a activitatii comerciale din tara noastra s-a realizat in anul 1887, prin adoptarea Codului Comercial Roman, in vigoare pana la 1 octombrie 2011. Sursa de inspiratie a acestei prime codificari a legislatiei comerciale din tara noastra a fost reprezentata de Codul comercial italian, apreciat ca cea mai moderna si completa reglementare a timpului. Codul Comercial Roman, ca si cel italian, a fost inscris pe linia traditiei franceze, intemeindu-se pe sistemul obiectiv de determinare a sferei sale de aplicatie; dispozitiile codului comercial roman reglementau raporturile juridice nascute din savarsirea actelor, faptelor si operatiunilor calificate ca fiind fapte de comert, indiferent de calitatea persoanei ce savarseste aceste fapte de comert. Astfel, in chiar textul sau, codul comercial roman indica enuntiativ care sunt actele, faptele si operatiunile pe care le considera a fi fapte de comert obiective indiferent de calitatea de comerciant sau nu a persoanei ce le savarsea.
7
Toate raporturile juridice nascute din savarsirea de fapte de comert erau guvernate de legile comerciale: "Daca un act este comercial numai pentru una din parti, toti contractantii sunt supusi incat priveste acest act, legii comerciale, afara de dispozitiunile privitoare la chiar persoana chiar a comerciantilor si de cazurile in care legea ar dispune altfel" (art.56 c.com.). In temeiul acestei conceptii, stabilindu-se faptele de comert se determina si calitatea de comerciant si, in esenta, domeniul dreptului comercial. Aceasta deoarece, conform art.7 c.com.: "Sunt comercianti aceia care fac fapte de comert avand comertul ca profesiune obisnuita, si societatile comerciale", s-a considerat ca, va fi comerciant orice persoana ce savarseste fapte de comert, cu titlu de profesie si in nume propriu. Pe cale de cosecinta, raporturile juridice la care participa un comerciant, sunt raporturi juridice comerciale si reglementate de legea comerciala. Mai mult, conform prevederilor art. 4 c.com. din momentul in care o persoana dobandeste calitatea de comerciant, toate actele, faptele si operatiunile sale sunt prezumate a fi comerciale, fapte de comert, chiar daca, nu sunt prevazute in mod expres in aceast sens , inenumerarea enuntiativa din codul comercial (art.3 c.com.): "Se socotesc, afara de acestea (cele prevazute de art.3 c.com., n.s. L.T.) ca fapte de comert obligatiuni celelalte contracte si obligatiuni ale unui comerciant, daca nu sunt de natura civila sau daca contrariul nu rezulta din insusi actul incheiat". Spre deosebire de sistemul obiectiv, in sistemul subiectiv, dreptul comercial este rezervat persoanelor ce au calitatea de comercianti sau agenti economici. Comerciantii sau agentii economici sunt definiti prin activitatea economica pe care o desfasoara sau prin inregistrarea intr-un registru profesional sau comercial sau, prin organizarea intreprinderii sale. Actul profesional sau economic este definit in mod subsidiar, ca actul pe care il savarseste o persoana ce are calitatea de comerciant sau profesionist agent economic Chiar daca, de-a lungul timpului, codul comercial roman a fost modificat pentru a corespunde realitatilor economice si juridice, aceasta modalitate de adaptare nu a fost realizata cu coerenta si consecventa necesara mentinerii sale in forma necesara reglementarilor contemporane. Dispozitiile Codului Comercial erau grupate in patru carti: Cartea I, Despre comert in general, Cartea a II a, Despre comertul maritim, Cartea a III a, Despre faliment, Cartea a IV a,Despre exercitiul actiunilor comerciale si despre durata lor. Dupa 1990, s-a produs o reforma profunda a dreptului romanesc, reforma ce a vizat si legile ce reglementeaza activitatea economica. S-au adoptat legi speciale privind societatile comerciale, falimentul, societatile bancare, activitatea de asigurari si reasigurari, registrulcomertului s.a., fara ca acestea sa fie incluse in
8
corpul Codului Comercial chiar daca, prin aceasta, prevederi corespondente materiilor astfel reglementate, au fost abrogate. Avand in vigoare aproximativ 60% articolele sale, Codul Comercial Roman din 1887 a fost abrogat partial prin Legea nr.71/2011 pentru punerea in aplicare a Codului Civil Roman de la 1 octombrie 2011. Conform prevederilor art.230 lit.c din Legea nr.71/2011, la data intrarii in vigoare a Codului Civil, se abroga Codicele de comert din 1887, publicat in Monitorul Oficial alRomaniei, Partea I, nr.31 din 10 mai 1887 cu excepţia dispoziţiilor art. 46 -55, 57, 58 şi 907-935, aplicabile în continuare în raporturile dintre profesionişti, care se abrogă la data intrării învigoare a Legii nr. 134/2010, a cărţii a II-a «Despre comerţul maritim şi despre navigaţie», precum şi a dispoziţiilor art. 948, 953, art. 954 alin. (1) şi art. 955, care se abrogă la data intrării în vigoare a Codului maritim. Prin Noul Cod Civil se incearca trecerea la conceptia monista asupra dreptului privat, cel putin din punct de vedere al corpului unic al reglementarii acestuia: un singur cod pentru ambele domenii ale dreptului. In acest context legislativ, dreptul comercial reprezinta o ramura a dreptului privat, suficient de bine conturata pentru a-si continua existenta.
1.1.3. Dreptul comercial în cadrul dreptului romanesc Dreptul comercial are o existenta autonoma istorica, atat in tara noastra dar si in aproape toate sistemele de drept. Dupa 230 de ani, procesul codificarii dreptului romanesc a condus la adoptarea formala a sistemului unitatii dreptului privat fara a elimina complet divizarea dreptului privat in drept civil si drept comercial. Instrument modern de reglementare a aspectelor fundamentale ale existenţei individuale şi sociale, noul Cod civil valorifică experienţa reformelor recente în domeniul dreptului civil realizate de alte state (Italia, Franţa, Canadaprovincia Quebec, Olanda, Spania), precum şi prevederile din instrumente de drept european şi internaţionale. Pentru a răspunde imperativelor unui prezent dinamic, realităţilor vii şi în continuă schimbare, sunt promovate soluţii noi, sunt revizuite instituţii devenite clasice, sunt puse în valoare principii recunoscute în plan internaţional, dar care nu au fost încă implementate în spaţiul românesc. Noul Cod civil a modificat radical concepţia de ansamblu asupra materiei, optând, după modelul Codurilor civile italian, elveţian şi, mai recent, olandez, pentru o concepţie monistă de reglementare a raporturilor de drept privat.
9
Pentru a respecta această perspectivă, totalitatea regle mentărilor privitoare la persoane, relaţiile de familie şi relaţiile comerciale au fost încorporate în Codul civil, diviziunea tradiţională în raporturi civile şi raporturi comerciale nu a mai fost menţinută şi au fost consacrate diferenţieri de regim juridic în funcţie de calitatea de profesionist, respectiv non- profesionist a celor implicaţi în raportul juridic obligaţional. Modificarea de concepţie impune adaptarea cadrului legal actual care se fundamentează pe dualitatea civil-comercial. Aşadar, unitatea de aplicare a Codului civil este condiţionată de capacitatea legii de punere în aplicare de a asigura reflectarea principiului monismului în ansamblul normelor în materie civilă şi comercială. Codul civil creionează, chiar din titlul său preliminar, noua filozofie a sistematizării dreptului privat, respectiv monismul reglementării raporturilor de drept privat. Acest principiu nu poate fi doar firul conductor al Codului civil, el trebuie să continue a se reflecta în legislaţia specială. Tocmai de aceea, Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a noului Cod civil dispune abrogarea Codului comercial şi înlocuirea, în cuprinsul legii societăţilor comerciale, a termenului „ act de comerţ ” cu o sintagmă enumerativă „activităţi de producţie, comerţ sau prestări servicii” şi integrarea în conceptul de „ profesionist” a mai multor termeni care se subsumează definiţiei de „persoană care exploatează o întreprindere” („comerciant, întreprinzător, agent economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare o activitate cu sau fără caracter economic, astfel cum aceste noţiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a Codului civil” - art. 8 din Legea 71/2011). În acelaşi sens, pentru a se marca renunţarea la dualitatea comercial-civil, în legea de punere în aplicare se prevede că „în toate actele normative, expresiile „acte de comerţ” şi „fapte de comerţ” se înlocuiesc cu sintagma „activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii” . In privinta autonomiei dreptului comercial trebuie sa distingem intre autonomia legislativa si autonomia stiintifica. Chiar dacă normativ s-a realizat o unitate a dreptului privat, ştiinţa dreptului comercial este necesară, având raţiuni de existenţă proprie. Argumente in favoarea unitatii dreptului privat au fost urmatoarele: a) Unitatea dreptului privat asigura protectia necomerciantilor, a subiectelor de drept civil ce nu au calitatea de profesionisti. In raporturile comerciale se aplica legea comerciala si in ceea ce-i priveste pe necomercianti, neprofesionisti insa, legea comerciala continea numeroase derogari de la dreptul comun ce aveau menirea sa corespunda intereselor comerciantilor;
10
b) Divizarea dreptului privat in drept civil si in drept comercial dadea nastere la dificultati de interpretare a actelor si operatiunilor ce aveau o dubla natura juridica: civila si comerciala, in functie de calitatea persoanelor. Spre exemplu: contractul de vanzare cumparare reglementat de codul civil, putea fi calificat ca si contract comercial in functie de natura operatiunilor ce faceau obiectul sau si in siutatia in care, una dintre partile contractante avea calitatea de comerciant. Se apreciaza ca, in acest fel, se creaza dificultati de calificare si aplicare a legii civile sau comericale, dificultati ce pot fi eliminate prin aplicarea unui singur regim juridic principalelor materii ale dreptului privat; c) Enumerarea actelor, faptelor si operatiunilor pe care codul comercial le considera ca fiind fapte de comert este enuntiativa si, este dificil de stabilit si aplicat criteriile de determinarea calitatii de fapte de comert si a altor acte si operatiuni neindicate in codul comercial; se elimina in aceasta modalitate orice impreciziune in aplicarea legii. d) dreptul comercial nu beneficiaza de principiii de drept proprii; e) regulile dreptului comercial s-au dovedit mai bine adaptate realitatilor economice astfel incat ele ar trebui aplicate si necomerciantilor; Din toate acestea, reiese faptul ca, argumentele in favoarea unitatii dreptului privat aufost suficient de puternice pentru a determina modificarea conceptiei in sistemul nostru de drept. 1.1.4. Izvoarele dreptului comercial roman Izvoarele de drept reprezintă forme specifice de exprimare a normelor de drept, sursa normelor juridice. Articolul 1 al Codului civil dispune ca:"Sunt izvoare ale dreptului comercial legea,uzantele si principiile generale ale dreptului". Din aceste dispozitii reiese ca dreptul comercial are ca izvoare formale legea, uzantele si principiile generale ale dreptului. Cu toate acestea, dreptul comercial are izvoare mai numeroase. In functie de natura lor, izvoarele dreptului comercial sunt clasificare in doua categorii: izvoare normative (legislative) si izvoare interpretative. Izvoare normative ale dreptului comercial. Sunt izvoare normative ale dreptului comercial: Constitutia Romaniei, Codul Civil, legile civile speciale, legile comerciale speciale, legislatia europeana primara si secundara, uzantele si principiile generale ale dreptului. Constitutia este legea fundamentala a tarii noastre si, contine principii generale ale dreptului si reglementeaza principiile de organizare a activitatii
11
economice. Astfel, conform Constitutiei, economia Romaniei este o economiei de piata, bazata pe libera initiativa si concurenta. Codul Civil. Prin unificarea dreptului privat codul civil devine sursa principala a normelor dreptului comercial. Prin art. 2 din Noul Cod Civil se stipuleaza ca, acest cod este alcatuit dintrun ansamblu de reguli care constituie dreptul comun pentru toate domeniile la care se refera litera sau spiritul dispozitiilor sale. Asadar, Noul Cod Civil reprezinta dreptul comun, inclusiv pentru dreptul comercial, principalul izvor al dreptului privat. Noul Cod Civil reglementeaza raporturile patrimoniale si nepatrimoniale dintre persoane, subiecte de drept civil, profesionisti sau neprofesionisti. In acest sens, conform art. 3 din codul civil, dispozitiile sale se aplica si raporturilordintre profesionisti precum si raporturilor dintre acestia si alte subiecte de drept. Regulile speciale, derogatorii de la dreptul comun precum si reguliel ce reglementeaza domeniile neacoperite de Noul Cod Civil sunt incluse in legi speciale. Legile comerciale speciale. In codul civil nu sunt reglementate domenii principale ale activitatii comerciale, domenii ce beneficiaza de legi speciale: in materia societatilor comerciale, a unor contracte sau operatiuni speciale, in materia insolventei, a titlurilor comerciale de valoare, registrului comertului s.a. si, din aceasta perspectiva, legislatia speciala comerciala reprezinta izvor al dreptului comercial. Prin legi comerciale speciale intelegem toate categoriile de legi: Legile adoptate deParlamentul precum si acte ale Guvernului: Ordonante ale Guvernului sau Ordonante de Urgentaale Guvernului si Hotarari ale Guvernului precum si actele: Norme, Instructiuni, Regulamente,Ordine adoptate de organe competente. Printre acestea indicam: Legea nr.31/1990 privind societatile comerciale, Legea nr.26/1990 privind registrul comertului, Legea nr.58/1934 privind cambia si biletul la ordin, Legea nr.59/1934 privind cecul, Legea nr.11/1990 privind combaterea concurentei neloiale,Legea nr.85/2006 a insolventei s.a. Dreptul Uniunii Europene sau legislatia europeana. Izvoare ale dreptului comercial sunt normele dreptului Uniunii Europene respectiv, tratatele constitutive ale Uniunii Europene şi Directivele şi Regulamentele Europene în calitatea acestora de reglementări comunitare cu caracter obligatoriu. Conform prevederilor art. 148 alin. 3 din Constituţia României, tratatele constitutive ale Uniunii Europene precum şi celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu au prioritate faţă de dispoziţiile contrare din dreptul intern, cu respectarea actului de aderare.
12
Aceasta prevedere constitutionala are corespondent in art.5 din Noul Cod Civil prin care se dispune ca, in materiile reglementate de Noul Cod Civil, normele dreptului Uniunii Europene seaplica in mod prioritar, indiferent de calitatea sau statutul partilor.Acest principiu constitutional al aplicarii prioritare a dreptuluI Uniunii Europene a fos timpus prin transpunerea jurispridentei Curtii de Justitie a Uniunii Europene ce a stabilit in cauzele Flaminio Costa c. E.N.E.L., Stato c. Simmenthal si The Queen c. Secretary of State for Transport faptul ca, dreptului comunitar (al Uniunii Europene) se aplica cu prioritate atunci cand intra in conflict cu normele interne, indiferent de forta normelor nationale cu care intra in conflict: Constitutie, legi organice sau ordinare s.a. Directivele Europene reprezintă legislaţia europeană secundară ce nu au în principiu aplicabilitate directă în legislaţia statelor membre ale UE, fiind necesară transpunerea acestora (adoptarea unor legi sau modificarea celor existente astf el încât legislaţia naţională să fieconformă cu cea europeană). Prin excepţie, atunci când legislaţia naţională este neconformă unei prevederi a uneia din directivele europene, dispoziţia directivei europene poate fi invocată direct în statul membru atât în faţa autorităţilor naţionale, cât şi în faţa instanţelor de judecată, având prioritate faţă dedispoziţia contrară naţională. Regulamentele Europene se aplică direct statelor membre fără a fi necesară transpunerea acestora în legislaţia statelor membre. Cu toate acestea, ca regulă, statele membre preferă să-şi adapteze legislaţia naţională în maniera similară cu cea aplicabilă directivelor europene. Deciziile nu au aplicabilitate directa, dar s-a considerat ca acele decizii, fiind adresate persoanelor particulare in anumite domenii (concurenta, spre exemplu) pot fi surse de drepturi si obligatii pentru acestia, fiind asimilate in aceste cazuri regulamentelor. Principiile generale ale dreptului Uniunii Europene sunt de aplicabilitate directa si prioritara, avand in vedere faptul ca, prin gradul lor de generalitate si importanta trebuie safie respectate in toate cazurile si in mod neconditionat. Uzantele (uzul, obiceiul sau cutuma) reprezintă o regulă născută din practica socială, folosită vreme îndelungată şi respectată întocmai ca şi o normă juridică obligatorie. In intelesul Codului Civil si al practicii comerciale, prin uzante intelegem obiceiul (cutuma) si uzurile profesionale. Articolul 1 din Codul Civil introduce in dreptul romanesc uzantele ca si izvoare normative ale dreptului civil si, implicit, ale dreptului comercial. Cu toate acestea, prin codul civil se stabileste rangul, prioritatea izvoarelor de drept si, din aceasta perspectiva, ca regula generala, uzantele sunt izvoare ale dreptului comercial in cazurile neprevazute de lege, aplicarea lor fiind subsidiara.
13
Ca regula speciala, uzantele sunt izvoare principale ale dreptului civil si comercial si inmateriile reglementate de lege, dar numai in masura in care legea trimite expres la acestea. In materie contractuala, prioritatea izvoarelor dreptului este semnificativ modificata in sensul in care, conform prevederilor art.1272 alin.1 din codul civil: "Contractul valabil incheiatobliga nu numai la ceea ce este expres stipulat, dar si la toate urmarile pe care practicile statornicite intre parti, uzantele, legea sau echitatea le dau contractului le dau contractului dup anatura lui". Prin urmare, in materia contractuala, uzantele au aceeasi pozitie ca si prevederile legale avand in vedere ca, prin art.1272 alin.1. cod civil nu se stabileste o ordine a surselor utilizate pentru completarea unui contract. Numai uzantele conforme ordinii publice si bunelor moravuri sunt recunoscute ca izvoare de drept. În funcţie de domeniul de aplicare, întâlnim în practica comerciala uzuri locale, uzuri speciale (în funcţie de obiectul contractelor, domeniilor de activitate, profesii ş.a.) şi uzuri generale ce se aplică tuturor relaţiilor comerciale
internaţionale. Cea mai importantă clasificare a uzurilor se realizează în funcţie de izvorul forţei juridicea acestora. Utilizând acest criteriu, clasificăm uzurile în: uzuri normative şi uzuri convenţionale(interpretative). Uzurile normative, de drept, au valoare de norm ă juridică întocmai ca legea care trimite la ele în vederea aplicării lor. Uzurile convenţionale îşi trag forţa din voinţa părţilor contractante ce aleg, în temeiul libertăţii contractuale, aplicarea acestor uzuri întregului contract sau numai unei părţi a acestuia. Uzanţele normative au rolul de a completa sau suplini legea, de a înlătura aplicarea legii, iar cele convenţionale au rolul de a interpreta, de a completa şi preciza conţinutul contractelor. În ceea ce priveşte forţa juridică a uzurilor, uzurile normative au aceeaşi putere ca legea, părţile având posibilitatea înlăturării aplicării lor prin manifestare expresă de voinţă. În ceea ce priveşte forţa juridică a uzurilor convenţionale, interpretative, acestea se aplică şi îşi produc efectele numai datorită voinţei părţilor contractante. Conform prevederilor articolului 1 din codului civil, distinctia dintre uzantele normative si cele conventionale este mult estompata fata de conceptia traditionala. In principiu, uzantele sunt conventionale sau interpretative ori de cate ori domeniul ce face obiectul uzantelor este reglementat de lege si legea nu face trimitere expresa la aplicarea lor.
14
Aplicarea uzanţelor a ridicat probleme practice mai ales in ceea ce priveste dovada existentei si continutului lor. Aceasta deoarece, partea interesata trebuie sa faca atat dovada existentei uzantelor cat si a continutului uzantelor. Uzantele publicate in culegeri elaborate de catre entitatile sau de organismele autorizate in domeniu se prezuma ca exista, pana la regula contrarie. In vederea inlaturarii dificultatilor aplicarii uzantelor, instituţiile internaţionale le-au codificat şi uniformizat. Bineînţeles că aceasta modalitate de codificare şi uniformizare nu transformă natura uzantelor, nu influenteaza calificarea lor ca fiind normative sau conventionale. Ca regula generala, chiar codificate şi uniformizate, uzantele interpretative se vor aplica numai dacă părţile contractante aleg în mod expres aplicar ea lor. Prin urmare, independent de modalitatea in care se prezinta uniformizate si publicate sau nu si indiferent de organismele, entitatile sau institutiiile ce realizeaza publicarea lor, uzantele sunt normative: a) in materiile pe care legea nu le reglementeaza, atunci cand legea nu contineprevederi privitoare la anumite situatii juridice si, b) atunci cand, desi legea reglementeaza oanumita situatie juridice, chiar legea face trimitere expresa la aplicarea uzantelor acelei situatii juridice. In toate celelalte cazuri, uzantele sunt conventionale si se vor aplica prin vointa expresa a partilor contractante. Camera Internaţională de Comerţ de la Paris (CCI), instituţie privată, a realizat cele mai multe asemenea codificări şi uniformizări: reguli uniforme privind INCASSO-ul, reguli uniforme privind acreditivul documentar, reguli privind garanţiile contractuale condiţionate şi necondiţionate, Regulile INCOTERMS 2010, Clauza Model privind hardship-ul (impreviziune), Clauza model privind forţa majoră etc. O altă standardizare a uzanţelor comerciale internaţionale din domeniul vânzării internaţionale a fost realizată prin adoptarea Definiţiilor revizuite de Comerţ American Exterior – RAFTD 1941, ce reprezintăun corespondent american al Regulilor INCOTERMS 2010.În aceeaşi materie se remarcă Comisia Naţiunilor Unite pentru Drept ComercialInternaţional UNCITRAL, FIDIC (Federaţia internaţională a inginerilor consultanţi) etc. Utilizarea Condiţiilor Generale (Uzanţe Convenţionale) la încheierea unui contract, reprezintă o obişnuinţă în activitatea comerciala. Nu in ultimul rand, Principiile privind contractele comerciale internaţionale – elaborate de instituţii internaţionale în special de UNIDROIT, reprezintă model pentru elaborarea contractelor dar in acelasi timp sunt apreciate ca reprezentand uzanţe comerciale sau profesionale si deci, izvoare ale dreptului comercial. Izvoare interpretative ale dreptului comercial.
15
Doctrina. Fara indoiala, doctrina nu reprezinta izvor de drept insa, este un importantinstrument de intelegere si aplicare a legii, a uzantelor si a principiilor generale ale dreptului. Jurisprudenţa nationala si europeană. Atat jurisprudenţa naţionala cat si cea europeana nu sunt formal recunoscute ca reale izvoare de drept ci doar ca izvoare interpretativ al dreptului. Se apreciaza ca, in tara noastra, principiul separatiei puterilor in stat se opune recunoasterii unui asemenea statut hotararilor judecatoresti in conditiile in care, puterea judecatoreasca trebuie sa aplice legea nu sa faca legea. Cu toate acestea, jurisprudenţa europeană a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene şi a Curţii Europene a Drepturilor omului este obligatorie pentru instanţele naţionale în ceea ce priveşte interpretarea acordată legislaţiei europene şi concordantă prevederilor legale naţionale cu cele europene. Mai mult, in interpretarea intepretarii si aplicarii corecte a tratatelor constitutive si alegislatiei europene secundare, prin procedura trimiterilor prealabile, Curtea de Justitie a Uniunii Europene pronunta hotarari ce sunt obligatorii nu numai pentru instantele de trimitere ci si pentru celelelalte instante nationale din statele membre ale Uniunii Europene. Aceste aspecte ale fortei juridice ale hotararilor pronuntate de instantele europene, au determinat aprecierea lor ca izvoare ale dreptului nostru privat, in temeiul principiului suprematiei dreptului european.
1.2.
PROFESIONIŞTII COMERCIANȚI
1.2.1. Noțiuni introductive Schimbarile profunde ce marcheaza activitatea comerciala a ultimelor decenii au influentat in mare masura si participantii la aceasta activitate. Dispozitiile codului comercial roman privind participantii efectivi la
activitatea comerciala (in sens de comercianti) erau evident depasite: ”sunt comercianti aceia care fac fapte de comert avand comertul ca profesiune obisnuita si societatile comerciale” – art.7 c.com.rom. Vechimea codului comercial roman nu justifica lipsa totala de atentie acordata acestuia de legiuitorul roman ce putea pentru reactivarea lui sa introduca in corpul acestuia toate legile de modificare si/sau de completare a dispozitiilor sale, utilizind in acest sens modelul celor mai moderne legislatii comerciale europene. In Franta, acest procedeu se utilizeaza, codificarea legislatiei comerciale reprezentind o preocupare permanenta.
16
Lacunele codului comercial roman privind persoanele ce au calitatea de comerciant au fost acoperite de Legea nr.26/05.11.1990 privind Registrul Comertului ce indica categorii suplimentare de comercianti: comercianţii sunt
persoanele fizice şi asociaţiile familiale care efectuează în mod obişnuit acte de comerţ, societăţile comerciale, companiile naţionale şi societăţile naţionale, regiile autonome, grupurile de interes economic cu caracter comercial, grupurile
europene de interes economic cu caracter comercial şi organizaţiile cooperatiste(art.1 alin.2 din Legea nr.26/1990). Ulterior, prin O.U.G. nr.44/2008 se elimina asociatia familiala ca forma de desfasurare a activitatii economice de catre persoane fizice si se introduc noi forme deorganizare: intreprinderea individuala si intreprinderea familiala astfel incat, in temeiulart.41 alin. 1 al acestui act normativ, orice referire continuta in alte acte normative la sintagma: ”Persoana fizica au torizata si/sau asociatie
familiala” va fi considerata ca fiind facuta la sintagma „persoana fizica autorizata, intreprindere individuala si/sau intreprindere familiala”, dupa caz. Indicam mai sus faptul ca, in reglementarea anterioara, in articolul 7 din c.com se stabilea ca: "Sunt comercianti aceia care fac fapte de comert avand comertul ca profesiune obisnuita, sisocietatile comerciale". In aceste conditii,
persoanele fizice dobândesc calitatea de comerciant prin îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 7 din Codul comercial: săvârşirea de fapte de comerţ obiective, cu titlu de profesie la care se adaugă condiţia impusă de doctrină: necesitatea săvârşirii faptelor decomerţ în nume propriu. Această concepţie tradiţională este menţinută şi indicată expres în art. 20 din O.U.G. nr.44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoane fizice autorizate, întreprinderi individuale şi întreprinderi familiale. Prin urmare, autorizarea funcţionării persoanei fizice şi înregistrarea acesteia într –un registru profesional: Registrul comerţului, nu conducea la dobândirea calităţii de comerciant, definitorie în această direcţie fiind îndeplinirea cumulativă a condiţiilor prevăzute de art. 7 C.com. Asadar, pana la adoptarea Noului Cod Civil, din perspectiva codului comercial, erau comercianti persoane fizice care savarseau fapte de comert, cu titlu de profesie si in nume propriu precum si societatile comerciale.
1.2.2. Noțiunea de profesionist comerciant. In conceptia actuala, a Noului Cod Civil, la raporturile juridice de drept civil, deci si de drept comercial, participa profesionisti si alte subiecte de drept . Prin Noul Cod Civil se elimina notiunea de comerciant, se elimina distinctia dintre comercianti si necomercianti, si se introduce notiunea de
17
profesionist, notiune considerata de autorii Noului Cod Civil ca fiind una integratoare. In aceasta conceptie, continutul integrator al notiunii de profesionist ar fi indicat explicit in art. 8 alin.1 din Legea nr.71/2008 prin care se stabileste faptul ca, noţiunea de "profesionist" prevăzută la art. 3 din Codul civil include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic,
precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice sau profesionale, astfel cum aceste noţiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a Codului civil.
Pe aceasta linie, la data intrării în vigoare a Noului Cod Civil, termenii şi expresiile din legislaţia civilă şi comercială în vigoare se înlocuiesc cu termenii şi expresiile corespondente din Codul civil. Asadar, de la data intrarii in vigoare a Noului Cod Civil, notiunea de comerciant, in sensul art.7 din codul comercial, este inlocuita cu cea de profesionist. Cu toate acestea, notiunea de profesionist este o notiune generala ce include in ea atat pe profesionistii ce exploateaza o intreprindere economica cat si o intreprindere neeconomica si, pentru acest motiv, trebuie stabilite criteriile distinctiei necesare dintre profesionistii. Suntem in situatia in care Codul civil nu face aceasta distinctie necesara intre profesionistii comercianti si profesionistii necomercianti desi, ea exista si este realizata indirect de legile comerciale special si, mai ales, ea prezinta un interes practic. Exista si opinii potrivit carora, distinctia intre profesionistii comercianti si necomercianti nu este adecvata sau necesara insa, legiuirile trebuiesc deslusite, explicate, interpretate astfel incat aplicarea lor sa fie clara si utila vietii sociale si economice. Ori, este fara indoiala faptul ca, la activitatea economica participa numai o parte din categoria generala a profesionistilor reglementati in Noul Cod Civil. Plecand de la aceste premise: reglementarea generala a profesionistilor realizata prin Noul Cod Civil ce reprezinta dreptul comun in materia profesionistilor si existenta dispozitiilor speciale din materiile ce reglementeaza activitatea economica, inclusiv in materia persoanelor ce pot desfasura activitate economica, statutul acestora si obligatiilor lor profesionale, este necesara relevarea ceor doua categorii de profesionisti: profesionisti comercianti si profesionisti necomercianti, ambele specii facand parte din categoria de gen a profesionistilor ce beneficiaza de un regim de drept comun acordat de Noul Cod Civil. Pana la intrarea in vigoare a Noului Cod Cvil fundamentul, criteriul de determinare a comercialitatii actelor si faptelor incheiate respectiv, savarsite de
18
comercianti si al stabilirii calitatii de comerciant al persoanelor fizice, era asigurat de prevederile art.3 din Codul Comercial, prin care se reglementau faptele de comert. Prin abrogarea art.3 din Codul Comercial, acest criteriu dispare, iar locul sau este luat de conceptul de intreprindere cu scop lucrativ, de activitate economica. Aceasta deoarece, pentru materia dreptului comercial ne intereseaza acei profesionisti ce desfasoara activitate economica in exploatarea unei intreprinderi. Noul Cod Civil utlizeaza ca si criteriu de determinare a statutului de profesionist al unei persoane fizice sau juridice, criteriul exploatarii unei intreprinderi: " Sunt considerati profesionisti toti cei care exploateaza o intreprindere". Si in privinta notiunii de intreprindere Noul Cod Civil prefera utilizarea exclusiva a notiunii generale, de gen, fara nicio distinctie intre tipurile de intreprinderi. Astfel, in temeiul Noului Cod Civil, constituie exploatarea intreprinderii exercitarea sistematica, de catre una sau mai multe persoane, a unei activitati organizate ce consta in producerea, administrarea ori instrainarea de bunuri sau in prestarea de servicii, indiferent daca are sa nu un scop lucrativ (art.3 alin.3 din NCC). In mod evident, in sfera de interes a dreptului comercial nu intra toti profesionistii ci numai aceia ce desfasoara activitate economica, mai precis acei profesionisti ce exploateaza o intreprindere economica respectiv, profesionistii comercianti. Faptul ca, Noul Cod Civil nu face niciun fel de referire la profesionistii comercianti sau la intreprinderile economice ce au scop lucrativ, nu ne impiedica ca, pe fundamentul conceptual si pe ratiunea oferita de dreptul comun, sa recurgem la prevederile legii speciale pentru a opera cu instrumentele si semnificatiile oferite acestora de aceste prevederi speciale. Existenta unui regim juridic distinct al profesionistilor comercianti si cel al profesionistilor necomercianti este sugerat si intr-un act normativ recent: O.G. nr.13/2011 prin care se mentioneaza direct distinctia intre raporturile juridice care nu decurg din exploatarea unei intreprinderi cu scop lucrativ si cele care decurg din exploarea unei intreprinderi cu scop lucrativ. Cum am indicat mai sus, in legislatia speciala este reglementata notiunea de intreprindere economica si, in temeiul art.2 alin.2 din Noul Cod Civil, in materia dreptului comercial, putem opera cu aceasta notiune si cu semnificatia acordata acesteia de legiuirea speciala, derogatorie de la dreptul comun.
Întreprinderea şi tipuri de î ntreprindere.
19
Existǎ trei tipuri principale de profesionisti comercianti: persoane fizice, persoane fizice asociate sub forma unei întreprinderi şi persoanele juridice, toate aparţinând în fapt, aceleiaşi mari categorii de gen: întreprinderea .
Persoanele juridice, persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi intreprinderile familiale, sunt desemnate generic prin noţiunea de întreprindere, noţiune existentă în legislaţia noastră, neutilizată o lungă perioadă de timp în limbajul juridic şi economic românesc după exacerbarea ei în sistemul economiei de stat şi, revitalizată sub imperiul legislaţiei europene. Intreprinderea nu este un subiect de drept, ci o activitate a unui subiect de drept. În funcţie de titularul său, întreprinderea poate fi societară,
individuală sau familială şi întreprindere publică. La nivel european, prima definiţie a întreprinderilor se găseşte în hotărârea CJCE Mannesman din 13 iulie 1962 în care Curtea precizează că „întreprinderea este constituită dintr-o organizaţie unitară de elemente personale, materiale şi nemateriale, atribuite unui subiect de drept autonom şi urmărind, într -un mod durabil, un scop economic determinat”. Această definire a întreprinderilor a fost criticată, considerându -se că „existenţa unui subiect de drept autonom nu este necesară pentru a caracteriza o întreprindere” şi, în concepţia actuală a dreptului comunitar, „o întreprindere poate fi o persoană fizică şi o persoană juridică”. Această concepţie era conformă cu cea a Codului comercial român şi este confirmată la nivel naţional de Noul Cod Civil, de doctrină şi de legislaţia speciala românească. O semnificaţie actuală şi corespunzătoare a întreprinderilor este dată de art. 2 din Legea nr. 346/2004 pentru stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii: întreprinderea este orice formă de organizare a unei activităţi economice, autonomă patrimonial şi autorizată potrivit legilor în vigoare să desfasoare activitati de productie, comert sau prestari servicii, în scopul obţinerii de profit, în condiţii de concurenţă, respectiv: societăţi comerciale, societăţi cooperative, persoane fizice care desfăşoară activităţi economice în mod independent şi întreprinderi individuale şi întreprinderi familiale autorizate potrivit dispoziţiilor legale în vigoare. In concluzie, intreprinderea economica, este activitatea economica desfasurata in mod organizat, permanent si sistematic, combinand resursele financiare, forta de munca atrasa,materii prime, mijloace logistice si informatie, pe riscul intreprinzatorului, in conditiile si in cazurile prevazute de lege. Din cele prezentate mai sus, tipul de activitate, economica sau civila, exercitata in exploatarea intreprinderii este criteriul distinctiei dintre profesionistii comercianti si profesionistii necomercianti.
20
Apreciem ca, distingem in cadrul categoriei de gen a profesionistilor intre profesionisti comercianti si profesionisti necomercianti in functie de tipul de activitate desfasurata in cadrul intreprinderii exploatata de profesionisti. Prin urmare, vor fi profesionisti necomercianti cei ce exploateaza o intreprindere ce desfasoara o activitate civila, o activitate ce nu poate fi calificata ca activitate economica. Profesionisti comercianti sunt cei ce exploateaza o intreprindere ce desfasoara activitate economica cu scop lucrativ, o intreprindere economica. Nu scopul lucrativ sau nelucrativ este criteriul care determina distinctia intre intreprinderi si intre profesionisti. Acest aspect nici nu este necesar a fi mentionat in cazul intreprinderilor economice avand in vedere faptul ca, activitatea economica ce face obiectul intreprinderii economice este totdeauna desfasurata cu scopul obtinerii de profit, in scop lucrativ. In acest sens, indicam definitia data intreprinderii de art.4 pct.1 din Legea nr.217/2005 privind constituirea, organizarea si functionarea comitetului european de intreprindere conform careia:" întreprinderea este o entitate publică
sau privată care desfăşoară o activitate economică, cu scop lucrativ sau nu". In definitia legala si generala a intreprinderilor realizata de Noul Cod Civil este necesara mentionarea ambelor scopuri ale desfasurarii activitatii acestora, pentru siguranta includerii in categoria intreprinderilor (ca notiune de gen) a tuturor tipurilor de intreprindere. Interesul practic al stabilirii calitatii de profesionist comerciant: a) In interesul bunei desfasurari a activitatii economice, legea institutie anumite obligatiiale profesionistilor comercianti, considerate obligatii profesionale ale profesionistilor comercianti. Profesionistii comercianti au obligatia ca la inceputul inceperii activitatii economice trebuie sa se inregistreze in Registrul Comertului si, pe parcursul desfasurarii activitatiie conomice sa ceara efectuarea de mentiuni in Registrul Comertului, ori de cate ori intervin modificari in activitatea acestora. La incetarea desfasurarii activitatilor economice, profesionistii comercianti au obligatia sa solicite radierea lor din Registrul Comertului. Deasemenea, orice comerciant sau profesionist agent economic trebuie sa tina evidenta contabila a activitatii economice, prin tinerea unor registre contabile in care sa consemnezetoate operatiuunile economice. Si, in cele din urma, comerciantul sau profesionistul agent economic are obligatia de a desfasura activitatea economica in limitele unei concurente licite, permise. b) Formele de desfasurare a activitatilor economice de catre profesionistii comercianti sunt speciale si expres prevazute de lege, atat pentru persoanele fizice cat si pentru persoanele juridice. In toate cazurile, prin reglementari
21
speciale corespunzatoare se stabileste statutul juridic al acestora, distinct de cel al profesionistilor necomercianti. c) In cazul insolventei, doar profesionistii comercianti pot si supusi procedurii insolventei; d) Profesionistii comercianti sunt supusi impozitului pe profit in timp ce, profesionistii necomercianti si celelalte categorii de subiecte de drept civil sunt supusi impozitului pe venit; e) Profesionistii comercianti pot participa la constituirea unor camere de comert si industrie, ca organizatii profesionale, ce au scopul promovarii si apararii intereselor acestora.
1.3. FONDUL DE COMERŢ 1.3.1. Noţiunea fondului de comerţ
Notǎ: Vom folosi în continuare noțiunea de profesionist, aşa cum este definitǎ de art. 8 din Legea 71/2011 pentru punerea în aplicare a noului cod civil: „ No țiunea de profesionist prevazutǎ la art. 3 din Codul civil include categoriile de comerciant, întreprinzator, operator economic, precum şi orice alte persoane autorizate sa desfǎşoare activitati economice sau pro fesionale, astfel cum aceste noț iuni sunt pr evazute de lege, la data intrǎ rii in vigoare a Codului civil ”. Desfăşurarea unei activităţi economice impune existenţa şi folosirea unor instrumente de lucru adecvate. Acestea pot fi, în funcţie de activităţi de producţie, comerţ sau prestări servicii bunuri precum: localul, mobilier, mărfuri, instalaţii, brevete de invenţii etc. Toate aceste bunuri destinate realizării activităţii economice formează fondul de comerţ. În primul rând, fondul de comerţ este un ansamblu de bunuri. Aceste bunuri sunt bunuri mobile sau imobile. Între bunurile mobile, unele sunt corporale, altele sunt incorporale.
În al doilea rând, acest ansamblu de bunuri este afectat de către profesionist desfăşurării unei activităţi economice. În al treilea rând, scopul urmărit de profesionist este atragerea clientelei şi, implicit, obţinerea de profit din activitatea desfăşurată. Deci, fondul de comerţ poate fi definit ca un ansamblu de bunuri mobile şi imobile, corporale şi incorporale, pe care un profesionist le afectează desfăşurării unei activităţi economice , în scopul atragerii clientelei şi, implicit, obţinerii de profit.
22
1.3.2. Elementele fondului de comerţ
Fondul de comerţ cuprinde acele bunuri pe care le reclamă desfăşurarea activităţii economice avute în vedere de către profesionist. Deci, fondul de comerţ nu are o compoziţie unitară, ci una variată în funcţie de specificul activităţii profesionistului. Totodată, compoziţia fondului de comerţ nu este fixă, ci variabilă; elementele fondului de comerţ se pot modifica, în funcţie de nevoile activitǎții economice, însă fondul de comerţ continuă să subziste. Oricare ar fi obiectul activităţii economice, în general, fondul de comerţ cuprinde două categorii de bunuri: incorporale şi corporale. Fiecare categorie subsumează anumite bunuri care au un regim juridic propriu. Elementele incorporale ale fondului de comerţ În categoria elementelor incorporale ale fondului de comerţ sunt cuprinse drepturile care privesc: firma, emblema, clientela şi vadul comercial, brevetele de invenţii, mărcile şi indicaţiile geografice, dreptul de autor etc. Aceste drepturi, denumite şi drepturi privative, conferă profesionistului dreptul exclusiv de a le exploata în folosul său, în condiţiile stabilite de lege. Firma sau firma comercială este un element de individualizare a profesionistului în câmpul activităţii economice . Ea constă în numele său, după caz, denumirea sub care un profesionist este înmatriculat în registrul comerţului,
îşi exercită activitatea econimicǎ şi sub care semnează. Folosirea unei firme care ar avea drept consecinţă producerea unei confuzii cu firma folosită legitim de alt profesionist constituie obiectul infracţiunii de concurenţă neloială şi se sancţionează în condiţiile Legii nr. 11/1991 , modificată şi completată prin Lege a 298/2001. Emblema, ca şi firma, este un atribut de identificare în activitatea comercială. Potrivit Legii nr. 26/1990 completată şi modificată prin OUG nr.1/2010 , emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un profesionist de altul de acelaşi gen. Trebuie arătat că, spre deosebire de firmă, care este un element obligatoriu pentru individualizarea profesionistului, emblema are un caracter
facultativ. Conţinutul emblemei poate fi, aşa cum prevede legea, un semn sau o denumire. Semnul poate fi o figu ră grafică având orice obiect: un utilaj, o figură geometrică, un animal etc. El nu poate consta în reproducerea obiectului unei activităţi comune. Denumirea poate fi fantezistă sau un nume propriu. Ea nu poate fi o denumire generică, fără nici un fel de s pecificitate. Clientela şi vadul comercial . Clientela are un rol important pentru activitatea unui profesionist; ea determină, prin număr, calitate şi frecvenţă, situaţia economică a profesionistului, succesul ori insuccesul acestuia. De aceea,
23
apare ca un element indispensabil al fondului de comerţ, iar după unii autori, chiar principalul element al fondului de comerţ. Clientela este definită ca totalitatea persoanelor fizice şi juridice care apelează în mod obişnuit la acelaşi profesionist, adică la fondul de comerţ al acestuia, pentru procurarea unor mărfuri şi servicii. Deşi este o masă de persoane neorganizată şi variabilă, clientela constituie o valoare economică. Clientela se află într -o strânsă legătură cu vadul comercial, care este def init ca o aptitudine a fondului de comerţ de a atrage publicul. Această potenţialitate a fondului de comerţ este rezultatul unor factori multipli care se particularizează în activitatea fiecărui profesionist. Asemenea factori sunt: locul unde se află amplasat localul, calitatea mărfurilor şi serviciilor oferite clienţilor, preţurile practicate de profesionist, comportarea personalului profesionistului în raporturile cu clienţii, abilitatea în realizarea reclamei comerciale, influenţa clientela
modei etc. Prin natura sa vadul comercial nu este un element distinct al fondului de
comerţ, ci numai împreună cu clientela. Drepturile de proprietate industrială .
Fondul de comerţ poate cuprinde şi anumite drepturi de proprietate industrială. În doctrină, obiectele dreptului de proprietate industrială se împart în două categorii. Din categoria creaţiilor noi fac parte: invenţiile, know-how-ul, desenele şi modelele industriale . În categoria semnelor noi intră mărcile şi indicaţiile geografice . Drepturile asupra invenţiei sunt recunoscute şi apărate prin brevetul de invenţie, eliberat de Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci. Mărcile sunt semne distinctive folosite de agenţii economici pentru a deosebi produsele, lucrările şi serviciile lor de cele identice sau similare ale altor agenţi economici. Drepturile de autor . Fondul de comerţ poate să cuprindă şi anumite drepturi de autor rezultate din creaţia ştiinţifică, literară şi artistică. Titularul fondului de comerţ, în calitate de dobânditor al drepturilor patrimoniale de autor, are dreptul de reproducere şi difuzare, de reprezentare sau folosire, în alt mod a operei şi, în consecinţă, dreptul la foloasele patrimoniale corespunzătoare. Regimul creanţelor şi datoriilor . Creanţele şi datoriile profesionistului nu fac parte din fondul de comerţ. Concluzia se bazează pe faptul că fondul de comerţ, deşi cuprinde un ansamblu de elemente corporale şi incorporale, totuşi, el nu constituie o universalitate juridică, un patrimoniu în sens juridic. Întrucât creanţele şi datoriile nu sunt cuprinse în fondul de comerţ, ele nu se transmit dobânditorului în cazul înstrăinării fondului de comerţ. Se admite, totuşi, că anumite drepturi şi obligaţii izvorâte din contractele de muncă,contractele de
24
furnitură (apă, gaz, electricitate, telefon etc.) se transmit dobânditorului, dacă aceste contracte nu au fost reziliate.
Elementele corporale ale fondului de comerţ Din categoria elementelor corporale sau materiale fac parte bunurile
imobile şi bunurile mobile corporale. Bunuri imobile . În activitatea sa, profesionistului se serveşte şi de anumite bunuri imobile. Acestea pot fi imobile prin natura lor (de exemplu, clădirea în care se desfăşoară activitatea economicǎ) sau imobile prin destinaţie (de exemplu, instalaţii, utilaje, maşini etc.). Bunurile mobile corporale. Fondul de comerţ cuprinde şi bunurile mobile corporale cum sunt: materiile prime, materialele etc., destinate a fi prelucrate, precum şi produsele (mărfurile) rezultate din activitatea economicǎ .
Întrucât fondul de comerţ este o universalitate şi, deci, cuprinde toate bunurile afectate activităţii economice, mărfurile trebuie considerate ca elemente ale fondului de comerţ. În consecinţă, actele juridice privind fondul de comerţ privesc şi mărfurile, afară de stipulaţiune contrară. 1.4. TITLURILE COMERCIALE DE VALOARE 1.4.1. Noţiunea şi
caracteristicile titlurilor comerciale de valoare
Diversitatea bunurilor care fac obiectul circulaţiei (bunuri mobile, imobile, corporale şi incorporale) determină o varietate a formelor juridi ce prin care se realizează circulaţia. O formă juridică modernă a circulaţiei bunurilor o constituie circulaţia înscrisurilor (titlurilor) care încorporează anumite valori patrimoniale. Aceste valori circulă prin transmiterea înscrisurilor (titlurilor) care le reprezintă: de exemplu, acţiunile şi obligaţiunile emise de societăţile pe acţiuni, cambia, cecul, conosamentul etc.
Pentru desemnarea titlurilor care încorporează anumite valori patrimoniale este folosită noţiunea generică de „titluri de credit” sau „titluri de valoare”. Având în vedere că unele dintre aceste titluri nu implică o creditare, este mai corectă folosirea, ca noţiune de gen, a denumirii de titluri comerciale de valoare. În lumina celor arătate, titlul comercial de valoare poate fi defini t ca un înscris denumit şi titlu în temeiul căruia posesorul său legitim este îndrituit să exercite, la o dată determinată, dreptul arătat în înscris. Caracteristicile titlului comercial de valoare
Titlul comercial de valoare are următoarele caracteristi ci: a) înscrisul are caracter constitutiv; dreptul este încorporat în titlu şi, în consecinţă, dreptul poate fi exercitat numai în temeiul înscrisului. Cu alte cuvinte,
25
înscrisul este constitutiv de drepturi, iar dreptul încorporat în titlu nu există fără înscrisul respectiv; b) înscrisul are caracter formal; el trebuie să îmbrace forma determinată de lege şi să cuprindă elementele care îi sunt proprii. Numai prin respectarea strictă a condiţiilor de formă cerute de lege, înscrisul este valabil şi produce efecte. c) înscrisul are caracter literal, în sensul că întinderea şi natura dreptului, ca şi obligaţia corelativă dreptului, sunt determinate exclusiv de menţiunile cuprinse în înscris. În consecinţă, elementele înscrisului nu pot fi nici completate şi nici interpretate cu ajutorul altor înscrisuri ori a unor împrejurări de fapt. Excluderea oricăror dovezi extrinseci este o consecinţă a caracterului formal al înscrisului; d) înscrisul conferă un drept autonom . Caracterul autonom al dreptului trebuie înţeles într -un dublu sens. În primul rând, dreptul şi obligaţia corelativă născute din titlu sunt independente faţă de actul juridic din care decurg (raportul juridic fundamental); de exemplu, un contract de vânzare-cumpărare. Deci, posesorul legitim al ti tlului îşi exercită dreptul şi emitentul titlului execută obligaţia în temeiul titlului, iar nu în baza raportului juridic care a ocazionat emiterea titlului. În al doilea rând, în cazul transmiterii titlului, dobânditorul va deveni titularul unui drept propriu, care este un drept nou, originar, iar nu un
drept derivat din cel al transmiţătorului. Deci, dobânditorul are un drept autonom, adică un drept care este independent faţă de dreptul transmiţătorului. 1.4.2. Clasificarea titlurilor comerciale de valoare Criterii de clasificare
Titlurile comerciale de valoare se pot clasifica în funcţie de mai multe criterii: după conţinutul lor, după modul în care circulă şi în funcţie de cauza lor. Cu ajutorul clasificărilor se poate determina regimul juridic al diferitelor categorii de titluri de valoare.
Clasificarea titlurilor de valoare după conţinutul lor După conţinutul lor, titlurile comerciale de valoare se clasifică în trei categorii: efectele de comerţ, valorile mobiliare şi titlurile reprezentative a le mărfurilor. a) Efectele de comerţ . Acestea sunt înscrisuri care dau posesorilor legitimi dreptul la plata unei sume de bani. Intră în această categorie: cambia, biletul la ordin şi cecul. Cambia este un înscris prin care o persoană dă dispoziţie altei persoane să plătească o sumă de bani, la scadenţă, unei a treia persoane sau la ordinul acesteia.
26
este un înscris prin care o persoană se obligă să plătească o sumă de bani la scadenţă altei persoane sau la ordinul acesteia. Cecul este un înscris prin care o persoană dă ordin unei bănci la care are un disponibil să plătească o sumă de bani unei persoane sau la ordinul acesteia. Întrucât efectele de comerţ sunt înscrisuri care exprimă în monedă valoarea pe care o încorporează, ele îndeplinescfuncţia de numerar, de instrument de plată. De aceea, efectele de comerţ sunt denumite figurativ şi „moneda comercianţilor”. Efectele de comerţ sunt şi titluri de credit; ele dau dreptul titularului de a încasa suma arătată în înscris, iar până la scadenţă debitorul beneficiază de credit. Datorită posibilităţii transmiterii lor, prin mijloacele dreptului comercial, efectele de comerţ sunt calificate ca titluri negociabile. De remarcat că cecul este un mijloc de plată şi mai puţin un instrument de credit. Cu toate acestea, datorită faptului că îi sunt aplicabile unele reguli proprii titlurilor de credit, cecul este enumerat şi el în categoria titlurilor de credit. b) Valorile mobiliare. Acestea sunt înscrisuri care atribuie titularilor anumite dreptu ri complexe, patrimoniale şi personal nepatrimoniale. Fac parte din această categorie acţiunile şi obligaţiunile emise de societăţile comerciale. Acţiunile sunt titluri reprezentative ale contribuţiei asociaţilor, constituind fracţiuni ale capitalului social, care conferă posesorilor calitatea de acţionar. Aceste înscrisuri dau titularului anumite drepturi: dreptul la dividende, dreptul la vot în adunarea generală, dreptul la restituirea valorii nominale, în caz de dizolvare şi lichidare a societăţii etc. Acţiunile sunt titluri de credit negociabile, care circulă în condiţiile legii. Obligaţiunile sunt înscrisuri emise de o societate comercială în schimbul sumelor de bani împrumutate, care încorporează îndatorirea societăţii de a rambursa aceste sume şi de a plăti dobânzile aferente. Titularii înscrisurilor sunt creditori ai societăţii şi, în această calitate, au dreptul la restituirea sumei datorate, la scadenţă, şi la plata dobânzilor cuvenite. Obligaţiunile sunt şi ele titluri de credit negociabile, care circulă în condiţiile Biletul la ordin
legii.
c) Titlurile reprezentative ale mărfurilor . Acestea sunt înscrisuri care conferă un drept real (de proprietate sau de garanţie) asupra unor mărfuri aflate în depozit în docuri, antrepozite etc. sau încărcate pe nave, pentru a fi transportate. Posesorul titlului este titularul dreptului real asupra mărfurilor şi, în consecinţă, dispune de ele. Din această categorie fac parte: conosamentul, recipisa de depozit şi warantul. Conosamentul este înscrisul eliberat de comandantul sa u armatorul navei cu care se transportă mărfurile, care atestă încărcarea mărfurilor pentru a fi transportate.Posesorul legitim al înscrisului este considerat proprietarul mărfurilor.
27
Recipisa de depozit este
un înscris care conferă titularului dreptul de proprietate asupra mărfurilor depozitate în magazii specializate (docuri, antrepozite etc.). Warantul este
înscrisul care conferă calitatea de titular al unui drept de garanţie reală mobiliară asupra mărfurilor depozitate. Aceste înscrisuri poartă denumirea de titluri reprezentative ale mărfurilor, deoarece ele înlocuiesc mărfurile şi pot circula în locul acestora, în condiţiile
legii.
Clasificarea titlurilor de valoare după modul în care circulă După modul în care circulă, titlurile comerciale de valoare se împart în trei categorii: titluri nominative, titluri la ordin şi titluri la purtător. a) Titlurile nominative. Sunt titluri nominative acele înscrisuri care individualizează pe titularul dreptului prin arătarea numelui acestuia. Determinarea pers oanei care este titulara dreptului în chiar titlu, permite identificarea fără nici un fel de dubii a celui îndreptăţit să exercite în mod legitim dreptul care decurge din titlu. Potrivit legii, titlul nominativ se poate transmite prin cesiune. Aceasta se
efectuează prin înscrierea unei menţiuni pe titlu şi predarea titlului către cesionar. Deci, pentru această cesiune nu sunt necesare formalităţile impuse pentru cesiunea reglementată de dreptul comun. În privinţa transmiterii acţiunilor nominative, legea instituie formalităţi speciale. Dreptul de proprietate asupra acţiunilor nominative se transmite prin declaraţia făcută în registrul acţionarilor emitentului, subscrisă de cedent şi de cesionar sau de mandatarii lor, şi prin menţiunea făcută pe acţiune. b) Titlurile la ordin. Sunt titluri la ordin acele înscrisuri care cuprind drepturi care pot fi exercitate numai de o persoană determinată (primul beneficiar) sau de o altă persoană căreia i -au fost transmise aceste drepturi printro formalitate numită gir. Dobânditorul exercită drepturile „la ordinul” beneficiarului.
Operaţiunea girului, prin care se realizează transmiterea titlului, constă într -o menţiune translativă de drepturi făcută de posesorul titlului, în chiar titlu, cu precizarea numelui dobândito rului. c) Titlurile la purtător . Sunt titluri la purtător înscrisurile care încorporează anumite drepturi, fără să determine persoana titularului drepturilor. În consecinţă, titularul drepturilor menţionate în înscris este posesorul legitim al înscrisului. Transmiterea titlurilor la pu rtător se realizează prin simpla remitere materială a înscrisurilor. Clasificarea titlurilor comerciale de valoare în funcţie de cauza lor
28
După cum cauza obligaţiei este sau nu menţionată în înscris, titlurile comerciale de valoare se împart în două categorii: titluri cauzale şi titluri abstracte. a) Titlurile cauzale.
Sunt titluri cauzale înscrisurile care menţionează cauza obligaţiei (causa debendi). Fac parte din această categorie, de exemplu: acţiunile societăţilor come rciale, conosamentele etc. Pentru aceste titluri, cauza constituie un element intern al obligaţiei. În consecinţă, pentru exercitarea dreptului de către titular este necesară menţiunea expresă a cauzei obligaţiei. b) Titlurile abstracte. Sunt considerate titluri abstracte înscrisurile care încorporează obligaţia şi dreptul corelativ, fără a menţiona cauza obligaţiei. Intră în această categorie: cambia, biletul la ordin etc. În cazul acestor titluri, cauza obligaţiei este un element extern şi, în consecinţă, ea nu are nici o influenţă asupa titlului. Titlurile comerciale de valoare şi titlurile de legitimare În activitatea comercială sunt folosite unele înscrisuri care împrumută anumite caracteristici ale titlurilor de valoare, fără a fi veritabile titlu ri comerciale de valoare. De aceea, ele sunt denumite titluri de valoare improprii. Sunt avute în vedere: biletele de călătorie cu mijloacele de transport (tren, autobuz etc.), biletele de loterie, biletele pentru staţiunea de odihnă, biletele de intrare l a teatru etc.
Aceste înscrisuri probează existenţa unor raporturi juridice şi servesc pentru legitimarea dreptului posesorului. Drept urmare, posesorul titlului este
considerat legitimat să primească prestaţia. În doctrină se arată că aceste titluri nu încorporează drepturi, aşa cum este cazul titlurilor de credit. De aceea, ele sunt considerate contrasemne de legitimare. 1.4.3. Cambia, biletul la ordin şi
cecul
A. Cambia Legea nr. 58/1934 – asupra cambiei si biletului la ordin, modi ficată şi completată prin Lg. 163/2009, nu dă o definiţie a cambiei. Ea cuprinde însă
anumite dispoziţii privind cuprinsul cambiei pe baza cărora se poate defini acest
titlu de credit.
Cambia este un înscris prin care o persoană, denumită trăgător sau emitent, dă dispoziţie altei persoane, numită tras, să plătească la scadenţă o sumă de bani unei a treia persoane numită beneficiar, sau la ordinul acesteia. Subiectele raporturilor juridice cambiale
Aşa cum rezultă din definiţie, cambia implică participarea a trei persoane :
29
a)trăgătorul (emitentul)
este persoana care emite titlul; el dă dispoziţia să se plătească o sumă de bani. Prin semnătura sa, trăgătorul îşi asumă obligaţia de a face să se plătească suma de bani beneficiarului de către tras. Emitentul înscrisului poartă denumirea de trăgător, deoarece „trage” titlul asupra debitorului care este obligat să efectueze plata; b)trasul este persoana căreia i se adresează dispoziţia (ordinul) de a plăti o sumă de bani; c)beneficiarul este persoana căreia sau la ordinul căreia urmează să se facă plata de către tras. Mecanismul juridic al cambiei
Înţelegerea mecanismului juridic al cambiei presupune răspunsuri la trei întrebări. Cum se explică dreptul trăgătorului de a da dispoziţie trasului să facă o plată? De ce trasul trebuie să execute această dispoziţie? În ce temei beneficiarul primeşte plata? În mod obişnuit, emiterea unei cambii are la bază existenţa unor raporturi juridice anterioare între persoanele în cauză, care au ca izvor anumite acte juridice. În temeiul acestor raporturi juridice, denumite raporturi fundamentale, fiecare persoană are calitatea de creditor sau debitor în raporturile juridice la care participă. Prin emiterea cambiei şi efectuarea plăţii se execută obligaţiile din raporturile juridice preexistente.
Raporturile juridice care preexistă cambiei (raporturile fundamentale) explică şi justifică emiterea cambiei. Dar, odată emisă cambia, ea trebuie privită prin ea însăşi, ca un titlu de sine -stătător. Totodată operaţiile privind cambia fac abstracţie de existenţa raporturilor fundamentale. Aceste operaţii sunt guvernate de reguli speciale, care sunt diferite de regulile care reglementează raporturile fundamentale. Regulile speciale privind crearea raporturilor juridice cambiale, circulaţia, garantarea şi plata cambiei sunt cuprinse în Legea nr. 58 /1934,
modificată şi completată prin Lg. 163/2009. Trebuie observat însă că emiterea cambiei nu duce la stingerea raporturilor juridice fundamentale. Aceste raporturi juridice subzistă, afară de cazul când părţile au convenit o novaţie, adică stingerea obligaţiei vechi din raportul fundamental şi înlocuirea ei cu o obligaţie nouă, rezultată din raportul cambial (art. 64 din Legea nr. 58/1934, modificată şi completată prin Lg. 163/2009).
Funcţiile cambiei Cambia are trei funcţii: - de instrument de credit; - de instrument de plată - de instrument de schimb s chimb valutar.
30
B. Biletul la ordin
Biletul la ordin este un titlu comercial de valoare asemănător cambiei. De aceea, reglementarea sa se află în aceeaşi lege care reglementează cambia, adică „Legea nr. 58/1934 asupra cambiei şi biletului la ordin”, modificată şi completată prin Lg. 163/2009.
Deşi se aseamănă, între cele două titluri există şi anumite deosebiri. Aspectele particulare ale biletului la ordin sunt regle mentate în Titlul II al legii (art. 104-107).
Pornind de la asemănările şi deosebirile care există între aceste titluri de valoare, art. 106 din lege stabileşte principiul potrivit căruia dispoziţiile referitoare la cambie sunt aplicabile şi biletului la ordin, în măsura în care nu sunt incompatibile cu natura acestui titlu.
Legea nu dă o definiţie a biletului la ordin. Ea cuprinde însă anumite dispoziţii pe baza cărora se poate formula o definiţie. Biletul la ordin este un înscris prin care o persoană, numită emitent ori subscriitor, se obligă să plătească o sumă de bani la scadenţă unei alte persoane numită beneficiar, sau la ordinul acesteia. Cum se poate observa, spre deosebire de cambie, care implică raporturi juridice între trei persoane (trăgător, tras şi beneficiar), biletul la ordin presupune raporturi juridice numai între două persoane: emitentul (subscriitorul) şi beneficiarul.
Biletul la ordin se aseamănă cu o recunoaştere de datorie de către debitor, faţă de creditorul său. Emitentul are c alitatea de debitor: prin emiterea titlului, el se obligă să plătească o sumă de bani la scadenţă. Beneficiarul are calitatea de creditor; el este îndreptăţit să primească plata ori plata se face la ordinul său. Emiterea biletului la ordin este determina tă, ca şi în cazul cambiei, de existenţa între părţi a unui raport juridic (raportul fundamental). Specificul raporturilor juridice care se nasc din emiterea biletului la ordin determină şi particularităţile acestui titlu de credit. Caracterele biletului la ordin Fiind un titlu comercial de valoare, biletul la ordin este un titlu de credit, la
ordin, formal şi complet, care încorporează o obligaţie abstractă, autonomă şi necondiţionată, de plată a unei sume de bani de către semnatarii săi, ţinuţi solidar pentru executarea obligaţiei. C. Cecul
În mod obişnuit, cecul este considerat ca făcând parte din categoria titlurilor de credit, alături de cambie şi biletul la ordin. În realitate, cecul are
31
numai funcţia de instrument de plată, fiind lipsit de funcţi a de instrument de credit. Includerea cecului în categoria titlurilor de credit se explică prin aceea că unele principii care guvernează cambia şi biletul la ordin sunt aplicate şi cecului. Ca instrument de plată, cecul creează posibilitatea unei persoane , care are la o bancă anumite fonduri, de a efectua plăţi prin intermediul acestei bănci. Prin folosirea cecului, plătitorul evită plăţile în numerar. Beneficiarul cecului poate să încaseze suma de bani menţionată în titlu, de la banca desemnată, sau să gi reze titlul pentru plata datoriilor sale.
Ca şi cambia şi biletul la ordin, cecul a făcut obiectul unei legi uniforme adoptată de Conferinţa de la Geneva din 1931. România nu a aderat nici la această convenţie, deşi principiile ei se află la baza reglementării noastre privind cecul. Într -adevăr, Legea nr. 59/1934 asupra cecului, modificată şi completată prin Legea 127/2009, cuprinde regulile adoptate prin convenţie, cu unele completări inspirate de legea italiană a cecului. Legea nr. 59/1934 modificată şi completată prin Legea 127/2009 nu dă o definiţie a cecului. Ea reglementează însă elementele cecului, care pot sta la baza unei definiţii (art. 1 din lege). Cecul este un înscris prin care o persoană, numită trăgător, dă ordin unei bănci la care are un disponibil bănesc, numită tras, să plătească, la prezentarea titlului, o sumă de bani altei persoane, numită beneficiar. Din definiţie rezultă că cecul implică, la fel ca şi cambia, trei persoane: trăgătorul, trasul şi beneficiarul. De remarcat că în calita te de tras poate fi desemnată numai o societatea bancară. Legea prevede însă că cecul tras şi plătibil în străinătate este valabil ca cec, chiar dacă trasul nu este o societate bancară (art. 3 din lege). Caracterele cecului Cecul este un titlu la ordin,
complet şi formal. El încorporează o obligaţie abstractă de a plăti necondiţionat „la vedere”(imediat) o sumă de bani menţionată în titlu. Premisele emiterii cecului
Emiterea cecului implică existenţa unor premise juridice. Potrivit legii, cecul nu poate fi emis decât dacă trăgătorul are un disponibil la tras, iar între trăgător şi tras există o convenţie privind emiterea de cecuri (art. 3 alin. 2 din lege).
Existenţa disponibilului la bancă . Trăgătorul poate emite cecul numai dacă are la bancă (tras) un disponibil bănesc pentru efectuarea plăţii de către bancă. Acest disponibil (fonduri băneşti) poartă denumirea deprovizion sauacoperire. El poate fi un depozit bancar al trăgătorului ori o deschidere de credit în favoarea acestuia.
32
Disponibilul trebuie s ă
existe prealabil emiterii titlului şi să aibă cel puţin valoarea cecului. Potrivit legii, disponibilul trebuie să reprezinte o sumă de bani lichidă, certă şi exigibilă asupra căreia trăgătorul are dreptul să dispună prin cec . Emiterea cecului fără acoperire constituie infracţiune şi se sancţionează în condiţiile art. 84 pct. 2 din lege. Existenţa convenţiei privind emiterea cecurilor . Dreptul trăgătorului de a emite cecuri are ca temei convenţia încheiată între client şi bancă. Această convenţie reprezintă raportul fundamental care explică şi justifică emiterea titlului de către trăgător. Prin convenţie, banca autorizează pe client (trăgător) să tragă asupra ei cecuri, obligându-se să efectueze din disponibil plăţile, la ordinul trăgătorului. Convenţia poate fi expresă sau tacită. Ea poate constitui o clauză a contractului privind serviciul de casă pentru client sau a unui credit în numerar acordat de bancă. Emiterea de cecuri fără autorizarea băncii reprezintă infracţiune şi se sancţionează în condiţiile legii (art. 84 pct. 1).
33
Cap.II. CONTRACTELE COMERCIALE
2.1. ASPECTE GENERALE
Una dintre schimbările fundamentale pe care le aduce Noul Cod Civil este unificarea regimului juridic pentru contractele civile şi cele com erciale, cu toate consecinţele ce decurg din această nouă abordare.
Definiţia contractului este dată de art. 1166 N.C.C. potrivit c ăruia “contractul este acordul dintre două sau mai multe persoane spre a constitui, modifica sau stinge un raport juridic”.
Modificǎri aduse prin noul cod civil Odată cu intrarea în vigoare a noului cod civil, s -a reglementat impreviziunea contractuală şi denunţarea unilaterală ca modalitate de încetare a oricărui tip de contract încheiat pe durată nedeterminată, interpreta rea contractelor potrivit „voinţei concordante” a părţilor, şi nu după sensul literal al termenilor.
Sunt aduse elemente noi în materia executării silite a obli gaţiilor contractuale. Se reglementea ză posibilitatea de a contracta cu privire la bunuri care, la data încheierii contractului, aparţin unei terţe persoane, soluţie determinată de necesităţile din circuitul comercial. De asemenea, la stabilirea regi mului general al obligaţiilor derivate din contracte a fost avută în vedere şi asigurarea unei protecţii corespunzătoare a persoanelor aflate pe o poziţie de inferioritate economică. Impreviziunea. Impreviziunea este o instituţie inexistentă până acum în dreptul român. De la începutul crizei, situaţiile imprevizibile în circuitul comercial s-au înmulţit: numeroasele modificări ale preţurilor determină tot mai mulţi agenţi economici să nu -şi mai poată executa obligaţiile de natură contractuală. În prezent, ei răspund pentru neexecutarea obligaţiilor, fără a se ţine seama de aceste aspecte imprevizibile.
34
Aplicarea dispoziţiilor privind impreviziunea va mai atenua această răspundere. Ca principiu, şi în noul cod civil părţile sunt ţinute să îşi execute obli gaţiile, chiar dacă executarea lor a devenit mai oneroasă, fie datorită creş terii costurilor executării propriei obligaţii, fie datorită scăderii valorii contraprestaţiei. Însă, cu toate acestea, dacă executarea contractului a devenit excesiv de oneroasă datorită unei schimbări excepţio nale a împrejurărilor care ar face vădit in justă obligarea debitorului la executarea obligaţiei, instanţa poate să dispună: a) adaptarea contractului, pentru a distribui în mod echitabil între părţi pierderile şi beneficiile ce rezultă din schimbarea împrejură rilor; b) încetarea contractului, la momentul şi în condiţiile pe care le sta bileşte. Dispoziţiile noului cod civil pri vitoare la impreviziune se vor aplica numai contractelor încheiate după intrarea în vigoare a codului civil. Protecţia celor aflaţi în inferioritate economică . Protecţia persoanelor aflate pe o poziţie de inferioritate economică se reflectă în dispoziţiile referitoare la formarea contractului, integrarea clau zelor standard în contract, re ducerea clauzei penale, repararea prejudiciului nepatrimonial etc. Sunt reglementate o serie de si tuaţii în care unul dintre contractanţi se află în eroare (asupra exis tenţei sau conţinutului legii aplicabile, eroarea de calcul, eroarea de comunicare şi informare etc.), şi anume când este admisibilă anula rea contractului pe acest motiv.
De asemenea, „leziunea” dobândeşte o vocaţie generală de protejare a părţii defavorizate într -un raport contractual şi de remediere a deze chilibrelor contractuale grave provocate prin comportamentul incorect al celeilalte părţi. Există leziune atunci când una dintre părţi, profitând de starea de nevoie, de lipsa de experienţă ori de lipsa de cunoştinţe a celeilalte părţi, stipulează în favoarea sa ori a unei alte persoane o prestaţie de o valoare considerabil mai mare, la data încheierii contractului, decât valoarea propriei prestaţii. Existenţa leziunii se apreciază şi în funcţie de natura şi scopul contractului. Partea al cărei consimţământ a fost viciat prin leziune poate cere, la alegerea sa, anularea contractului sau reducerea obligaţiilor sale cu valoarea daunelor-interese la care ar fi îndreptăţită. Noul cod civil reglementează şi clauzele standard din contracte. De exemplu, cele din contractele bancare sau de asigurări. Legea dispune expres: „Clauzele negociate prevalea ză asupra cla uzelor standard ”. Sunt clauze standard stipulaţiile stabilite în prealabil de una dintre părţi pentru a fi utilizate în mod general şi repetat şi care sunt incluse în contract fără să fi fost negociate cu cealaltă parte. Atunci când ambele părţi folosesc clauze standard şi nu ajung la o înţelegere cu privire la acestea contractul se încheie totuşi pe baza clauzelor convenite şi a oricăror clauze standard comune în
35
substanţa lor, cu excepţia cazului în care una dintre părţi notifică celeilalte părţi, fie anterior momentului încheierii contractului, fie ulterior şi de îndată, că nu
intenţionează să fie ţinută de un astfel de contract. Clauzele standard care prevăd în folosul celui care le propune limi tarea răspunderii, dreptul de a denunţa unilateral c ontractul, de a suspenda executarea obligaţiilor sau care prevăd în detrimentul celeilalte părţi decăderea din drepturi ori din beneficiul termenului, limitarea drep tului de a opune excepţii, restrângerea libertăţii de a contracta cu alte persoane, reînnoirea tacită a contractului, legea aplicabilă, clauze compromisorii sau prin care se derogă de la normele privitoare la com petenţa instanţelor judecătoreşti nu produc efecte decât dacă sunt acceptate, în mod expres, în scris, de cealaltă parte. Despăgubirea creditorilor. În ceea ce priveşte existenţa unui prejudiciu (care este o condiţie esenţială pentru acordarea de despă gu biri creditorului, în cazul neexecutării obligaţiei de către debitor), se precizează că acesta se determină ţinând seama nu doar de pierderile cauzate creditorului, dar şi de avantajele pe care acesta le obţine, spre exemplu prin evitarea sau reducerea unor cheltuieli. Se menţionează expres că prejudiciul nepatrimonial este susceptibil de reparaţie. Faţă de reglementarea actuală, au fost extinse situaţiile în care de bitorul se află de drept în întârziere (adică nu trebuie să mai recurgă la formalităţile de notificare în acest scop). Aceste aspecte sunt importan te deoarece din momentul punerii în întârziere debitorul datorează daune moratorii, daune compensatorii şi dobânzi. De asemenea, din acelaşi moment, riscurile pieirii fortuite a unui lucru cert, transmis, dar încă nepredat creditor ului, trec asupra debitorului. De exemplu, spre deosebire de situaţia actuală, dobânzile moratorii încep să curgă din ziua scadenţei, fără a mai fi nevoie de vreo punere în întârziere.Această soluţie este menită să stimuleze executarea l a timp a obligaţiilor băneşti. Modificări importante au intervenit şi în privinţa clauzei penale. Chiar dacă se numeşte „penală”, aceasta nu are legătură cu dreptul penal, ci este acea clauză prin care părţile stipulează că debitorul se obligă la o anumită prestaţie în cazul neexecutării obligaţiei principale. În caz de neexecutare, creditorul poate cere fie executarea silită în natură a obligaţiei principale, fie clauza penală. Faţă de reglementarea actuală, noul cod civil prevede că instanţele judecătoreşti o pot reduce, dar nu o pot suprima. În plus, instanţele nu vor putea reduce clauza penală sub valoarea obligaţiei principale. 2.2. CATEGORII DE CONTRACTE
36
Pornind de la clasificarea datǎ de Noul Cod Civil, un contract poate fi încadrat în mai multe clasificări: a) Clasificarea contractelor după conţinutul lor În funcţie de conţinutul lor, contractele se pot clasifica în contracte bilaterale sau sinalagmatice şi contracte unilaterale. Contractele bilaterale se caracterizează prin reciprocitatea obligaţiilor ce intră în sarcina ambelor părţi. Între prestaţiile părţilor există o interdependenţă, obligaţia uneia dintre părţi este cauza obligaţiei celeilalte părţi (vânzarea cumpărarea, schimbul etc.). În cazul contractelor unilaterale există obligaţia doar pentru o singură parte (de exemplu, contractul de depozit cu titlu gratuit). Contractele unilaterale nu se
confundă cu actele juridice unilaterale. Contractele, chiar unilaterale, exprimă voinţa ambelor părţi, pe când actul juridic unilateral exprimă voinţa unei singure persoane (de exemplu, oferta de a contracta).
Cu privire la interesul clasificării sunt de menţionat, mai ales, aspectele referitoare la dovada contractelor şi la efectele acestora. Atunci când proba contractului se face prin înscris sub semnătură privată, la contractul bilateral se aplică formalitatea multiplului exemplar, iar contractului unilateral, care conţine obligaţia de plată a unei sume de bani, se încheie un singur exemplar. b) Clasificarea contractelor după interesul urmărit de părţi În funcţie de interesul (scopul) urmărit de părţi, contractul se clasifică în două categor ii: contracte cu titlu oneros şi contracte cu titlu gratuit . Atunci când părţile urmăresc o reciprocitate de prestaţie, un avantaj material, contractul este cu titlu oneros: contractul de vânzare -cumpărare, contractul de transport etc. Dimpotrivă, dacă contractul procură un avantaj material celeilalte părti, fără un contraechivalent, este cu titlu gratuit: donaţia. Unele contracte pot fi numai oneroase: vânzarea -cumpărarea (gratuită devine donaţie), schimbul; altele pot fi numai gratuite: împrumutul de folosinţă (dacă devine oneros este un alt contract de închiriere) etc. Există contracte care pot fi atât oneroase cât şi gratuite: depozitul, mandatul etc. c) Clasificarea contractelor după momentul când este apreciată existenţa şi întinderea prestaţiilor După criteriul menţionat contractele pot fi comutative şi aleatorii. Contractul comutativ este acel contract în care existenţa şi întinderea prestaţiilor, datorate de către părţi, sunt certe şi pot fi apreciate şi evaluate chiar în momentul încheierii cont ractului. La contractul aleatoriu existenţa şi întinderea prestaţiilor asumate de părţi sau de una din ele depinde de un eveniment incert, ceea ce face ca la momentul perfectării contractului să nu fie posibilă nici calcularea întinderii prestaţiilor, nic i
37
cunoaşterea cuantumului câştigului ori a pierderii sau chiar dacă va exista un câştig sau pierdere (contractul de asigurare). d) Clasificarea contractelor după modul de
formare După acest criteriu, contractele se împart în contracte
consensuale,
solemne (formale) şi reale.
Contractele consensuale constituie regula generală, pentru formarea lor fiind suficient simplul acord de voinţă al părţilor contractante. Contractele reale şi cele solemne constituie excepţii. În contractele solemne, consimţământul părţilor trebuie să fie manifestat într -o anumită formă prevăzută de lege. Ea constă, de regulă, în redactarea unui înscris autentificat. Forma este cerută fie pentru încheierea şi existenţa contractului (de exemplu, vânzarea -cumpărarea terenurilor), fi e ca element probatoriu (de exemplu, contractul de asigurare).
Contractele reale sunt acele contracte care se încheie în mod valabil din momentul remiterii materiale a bunului ce face obiectul contractului (depozitul,
împrumutul etc.).
e) Clasificarea contractelor după durata de executare După criteriul menţionat, contractele se împart în contracte cu executare imediată şi cu executare succesivă . Spre deosebire de contractele cu executare imediată, a căror îndeplinire se produce într -un singur moment, contractele cu
executare succesivă se execută treptat, în timp (contractul de închiriere, de asigurare etc.). Este posibil ca, prin voinţa lor, părţile să convină ca un contract, care în mod obişnuit se execută dintr -o dată, să capete o execuţie succesivă (vânzarea-cumpărarea cu plata în rate). Numai în ipoteza contractelor cu executare succesivă se poate pune problema unei suspendări a executării, din motive de forţă majoră, pe toată durata imposibilităţii de executare. f ) Clasificarea contractelor după legătura dintre ele După unele corelaţii existente între ele, contractele se împart în: contracte principale şi accesorii.Contractele principale au existenţă de sine stătătoare, pe când cele accesorii nu există decât ca anexe ale acestora, fiind destinate să le asigure executarea (garanţia mobiliară, ipoteca, cauţiunea). Stingerea obligaţiilor care formează obiectul contractului principal produce de drept stingerea acelora care constituie obiectul contractului accesoriu.
g) Clasificarea contractelor după modul în care se exprimă voinţa părţilor. Doctrina şi jurisprudenţa contemporană consideră că este necesar să se reţină şi o clasificare după modul în care se exprimă voinţa părţilor: contracte negociabile, contracte de adeziune şi contracte dirijate.
38
În cazul contractelor negociabile părţile, de comun acord, stabilesc conţinutul clauzelor contractuale. Deşi au încă o pondere importantă, numărul lor s-a redus treptat.
În contractul de adeziune conţinutul este stabilit în mod unilateral, cealaltă parte poate adera sau nu la contract (de exemplu, contractul de asigurare). Majoritatea contractelor de adeziune sunt tipizate (contractul de transport de
mărfuri, contractul bancar etc.). Clauzele esenţiale sunt dinainte fixate, pe formulare imprimate, întocmite de autoritatea respectivă. Astfel, contractele bancare sunt reglementate de Banca Naţională a României. Contractele dirijate sunt acele contracte care aduc atingere libertăţii de încheiere a contractelor, prin interzicerea sau reglementarea unor clauze. Întâlnim asemenea situaţii în dreptul comercial prin fixarea unor clauze în contractele de societate comercială. Contractele impuse sau forţate sunt cele pe care legea le reglementează în cazuri limită. Încheierea contractului este obligatorie, datorită monopo lului pe care-l deţine una din părţi (de exemplu, contractul de furnizare a energiei electrice). Încheierea contractelor de acest fel mai este impusă şi de voinţa legiuitorului de a proteja interesele generale ale consumatorilor (de exemplu, asigurarea obligatorie a unor bunuri). h) Clasificarea contractelor în funcţie de complexitatea şi structura lor După acest criteriu contractele se împart în: unitare, atunci când implică,
prin natura lor, un singur acord de voinţă al părţilor (contractul de vânzare comercială, mandatul comercial etc.); complexe, cu o structură plurivalentă, fiind cuprinse mai multe acorduri de voinţă şi care sunt legate între ele printr -o finalitate economică comună (contractul de leasing, contractul de factoring etc.). i) Clasificarea contractelor în funcţie de durata pentru care au fost încheiate În raport cu acest criteriu contractele se pot clasifica în trei grupe: contracte de scurtă durată care se încheie pentru operaţiuni ocazionale şi care se execută dintr -o dată sau a căror executare nu depăşeşte un an; contracte de durată medie care se execută într -o perioadă de până la cinci ani; contracte de lungă durată care se execută succesiv pe o perioadă mai mare de cinci ani.
2.3. CONDIŢIILE ÎNCHEIERII CONTRACTELOR Încheierea contractelor presupune să analizăm atât condiţiile esenţiale ale validării contractelor, cât şi mecanismul realizării acordului de voinţă al părţilor asupra clauzelor contractuale la încheierea contractelor.
39
2.3.1. Condiţiile validării
contractelor
Pentru validarea contractelor trebuie îndeplinite următoarele patru condiţii: capacitatea părţilor de a contracta; consimţământul valabil al părţ ilor ; un obiect determinat şi licit; o cauză licită şi moralǎ .
Elementele sau condiţiile menţionate concretizează aptitudinea de a manifesta voinţa de a contracta, de a obţine obligarea partenerului şi de a realiza un anumit scop.
Contractele solemne impun, pentru formarea lor valabilă, respectarea unor condiţii de formă, adică redactarea unui act scris, iar cont ractele reale presupun remiterea materială a lucrului. 2.3.2. Capacitatea părţilor de a contracta
a) Capacitatea contractuală . Această capacitate îmbracă două aspecte: capacitatea de folosinţă, care începe la data înfiinţării şi încetează la data desfiinţării persoanei juridice, şi capacitatea de exerciţiu, care se dobândeşte în momentul alegerii organelor conducătoare. Capacitatea contractuală a profesionistului se manifestă conform cu principiul specialităţii, adică fiecare profesionist în parte poate avea numai acele drepturi care corespund scopului sau obiectului activităţii. Scopul este stabilit, după caz, prin lege, prin actul de înfiinţare sau prin statut. În cazul societăţilor comerciale, principiul specialităţii capacităţii de folosinţă este aportat la operaţiile cerute pentru a duce la îndeplinire a obiectivelor societăţii. Capacitatea societăţii comerciale de a încheia contracte comerciale în calitate de comerciant, suferă o dublă restrângere: legală şi convenţională. Restrângerea legală se realizează prin scopul pentru care se constituie orice societate comercială şi prin legi speciale. Astfel, de exemplu societatea cu răspundere limitată nu poate efectua operaţiuni bancare iar societatea în nume colectiv şi în comandită simplă nu pot efectua operaţiuni de asigurări şi reasigurări. Restrângerea convenţională a capacităţii juridice decurge din conţinutul actului constitutiv.
b) Aspecte specifice privind capacitatea părţilor în contractele comerciale. Calitatea de parte în contract o pot avea atât profesioniştii, dar şi celelalte subiecte de drept civil.
40
fizice pot încheia, în calitate de consumatori, orice contract comercial. Chiar şi minorii sub 14 ani pot încheia în mod valabil acele contracte care sunt uzuale şi cotidiene (de exemplu, cumpărarea unui bilet de transport în comun). Minorii nu pot însă face parte dintr -o societate comercială de persoane. Capacitatea este regula, dar sunt reglementate şi incapacităţi speciale, de exemplu, funcţionarii publici şi profesioniştii (după deschiderea procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului) nu pot face acte de comerţ. Persoanele
2.3.3. Consimţământul părţilor
Consimţământul este necesar la formarea tuturor contractelor. În lipsa lui contractul este nul.
În teoria juridică consimţământul înseamnă mai întâi voinţa internă, individuală, distinctă a fiecărei părţi de a contracta. În al doilea rând, reprezintă însăşi acordul de voinţă al părţilor la formarea unui contract sau adeziune la propunerea de a contracta a celeilalte părţi. La contractele negociate consimţământul este necesar şi pentru stabilirea conţinutului acestora, iar dacă legea prevede o condiţie de formă, consimţământul intervine şi pentru stabilirea formei contractelor.
Manifestarea consimţământului presupune îndeplin irea mai multor condiţii: să provină de la o persoană cu discernământ; să fie exprimat cu intenţia de a produce efecte juridice; să fie declarat, exteriorizat, întrucât numai voinţa internă nu produce efecte juridice; să nu fie alterat de vreun viciu. Viciile consimţământului Pentru a fi valabil consimţământul trebuie să fie neviciat. Viciile consimţământului sunt: eroarea, dolul şi violenţa . Eroarea. Este definită ca o falsă reprezentare a realităţii, o părere greşită cu privire la anumite împrejurări legate de încheierea contractelor. Se manifestă o opoziţie între scopul urmărit şi rezultatul obţinut. Eroarea este considerată viciu de consimţământ când se referă la următoarele aspecte: calităţile obiectului; identitatea obiectului; natura juridică a contractului. Eroarea determină nulitatea contractului, dacă este concludentă. Eroarea poate avea drept consecinţă anularea contractului sau numai a clauzei accesorii la care se referă. Eroarea de drept nu este luată în considerare, ci numai cea de fapt. Ast fel, necunoaşterea legii nu poate constitui o apărare a unei persoane vinovate. Dolul. Este o manoperă frauduloasă pentru a determina o persoană fizică sau juridică să contracteze. Fără folosirea unor mijloace viclene persoana nu ar fi contractat. Dolul e ste, prin urmare, o eroare provocată. Promovarea unei erori fără rea -credinţă, din simplă neglijenţă, nu duce la realizarea dolului, ci numai intenţia.
41
Mijloacele viclene folosite trebuie să prezinte o anumită gravitate şi să poată induce în eroare partea cu care se contractează. Simpla exagerare a calităţilor mărfii sau a preţului scăzut într -o economie de piaţă nu reprezintă dol. Dolul se dovedeşte, nu se presupune (prezumă). El trebuie să emane de la cealaltă parte contractantă ori de la mandatarul lui. De asemenea, trebuie să fie anterior încheierii contractului. Dolul are ca efect atât anularea actului, cât şi acordarea de despăgubiri. Violenţa. Constă în faptul că o persoană încheie un contract sub constrângere sau cu ameninţarea unui rău însemnat şi imediat, de natură să -i provoace o temere. Răul poate viza: integritatea fizică, morală sau patrimonială. Violenţa presupune două condiţii: să fie determinantă pentru încheierea unui contract, adică să aibă un anumit grad de intensitate care să inspire cu adevărat frică; să fie nelegitimă. Spre deosebire de eroare şi dol, care împiedică voinţa de a se manifesta în cunoştinţă de cauză, violenţa împiedică voinţa de a se manifesta în mod liber. Violenţa vizează voinţa, dar nu o distruge. Exemplu de violenţă este constrângerea fizică şi morală a unui director pentru a semna un act juridic în favoarea salariaţilor. Presiunea conjuncturii economice nu este considerată violenţă, pentru că nu emană de la o parte contractantă. Efectul principal al violenţei, ca viciu de consimţământ, constă în nulitatea relativă a contractului. 2.3.4. Obiectul contractului Obiectul contractului il reprezinta operatiunea juridica, precum vanzarea, locatiunea, imprumutul si altele asemenea, convenita de parti, astfel cum aceasta reiese din ansamblul drepturilor si obligatiilor contractuale. Obiectul unui contract trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: să
fie determinat sau determinabil la încheierea contractului (determinat prin datele de identificare, determinabil prin elementele cu ajutorul cărora va fi determinat în viitor); să fie în circuitul civil sau comercial (bunurile proprietate publică sunt scoase din circuitul civil sau comercial); bunul să existe în momentul încheierii contractului (bunurile viitoare pot forma, uneori, obiectul contractului de vânzare-cumpărare, cum ar fi cazul vânzării unei recolte ce urmează să fie
strânsă); bunul sǎ fie licit.
Obiectul este ilicit atunci cand este prohibit de lege sau contravine ordinii publice ori bunelor moravuri. În contracte, părţile contractante trebuie să dea dovadă de reţinere în
prezentarea calităţilor prestaţiei. Orice falsă indicaţie poate justifica o acţiune
42
pentru obţinerea de daune-interese, de către victima erorii provocate în acest mod. Determinarea pres taţiei este bine să fie efectuată cu maximă precizie, pentru a se evita echivocul. 2.3.5. Cauza (scopul) contractului
Este o altă condiţie de validitate a contractului. Cauza este finalitatea, scopul urmărit de o persoană prin încheierea contractului. Astfel, într -un contract de vânzare cauza obligaţiei cumpărătorului este dobândirea bunului, iar cauza obligaţiei vânzătorului este obţinerea preţului. Cauza trebuie sa existe, sǎ fie licita si morala şi nesimularǎ. Cauza este ilicitǎ cand este contrara legii si ordinii publice. Cauza este imoralǎ cand este contrara bunelor moravuri. Dacă este ilicită, imorală, simulată, falsă atunci contractul este sancţionat cu nulitate. 2.3.6. Antecontractul sau promisiunea de a contracta
Încheierea unui contract poate fi precedată de un acord prealabil al părţilor, prin care se obligă să încheie în viitor contractul dorit. Un asemenea act juridic obligaţional, preliminar este denumit antecontract, promisiune de a contracta, contract provizoriu, contract-cadru etc.
Antecontractul este un act juridic bilateral prin care părţile se obligă să încheie în viitor un anumit contract, în conformitate cu prevederile legale şi voinţa părţilor. Promisiunea de a contracta trebuie să conţină toate elementele esenţiale ale convenţiei proiectate. Dacă este o vânzare -cumpărare trebuie să conţină, neapărat, obiectul şi preţul. Promisiunea este utilă când, de exemplu, părţile nu dispun de toate condiţiile pentru a realiza un contract definitiv. Antecontractul se deosebeşte de acordul de principiu, care este o convenţie prin care părţile se obligă să negocieze ulterior un contract anumit, fără să precizeze elementele esenţiale ale viitorului contract. De asemenea, el se distinge şi de oferta de a contracta. Dacă oferta este un act unil ateral, antecontractul este bilateral.
Consecinţele juridice ale antecontractului sunt următoarele: nu poate fi revocat de promitent şi nu devine nul prin decesul acestuia, întrucât obligaţiile, în principiu, trec asupra moştenitorilor; nerespectarea promisiunii de a contracta antrenează răspunderea contractuală a vinovatului.
43
2.3.7. Forma şi dovada
contractului
Forma şi dovada exteriorizează acordul de voinţă al părţilor contractante. Ele sunt cerinţe distincte: forma priveşte existenţa contractulu i iar dovada se referă la confirmarea existenţei contractului. La unele contracte forma include dovada, la altele sunt separate. De
exemplu, contractul sub formă verbală poate fi dovedit prin orice mijloc de probă: cu martori, prin mărturisirea celui vino vat etc. Contractele solemne pot fi dovedite numai prin înscris întocmit cu ocazia încheierii acestora. Înscrisul constituie atât forma cât şi dovada contractului. Celelalte contracte, nesolemne, pot fi întocmite fie verbal, fie printr -un înscris, după voinţa părţilor. Dintre contractele pentru a căror încheiere valabilă este cerută forma solemnă, menţionăm: contractul de vânzare a terenurilor, contractul de societate, contractul de transport ş.a. La alte contracte forma solemnă este cerută ca element de probă: contractul de asigurare, contractul de expediţie, contractul de depozit valutar ş.a. Şi în aceste cazuri, forma solemnă este obligatorie şi nu facultativă. cheierii contractelor prin forma înscrisurilor Avantajele în . Dreptul comercial recomandă să fie încheiate în forma înscrisurilor contractele mai importante şi complexe. Contractul verbal este considerat nesatisfăcător, mai ales între parteneri care cooperează pentru prima oară. Înscrisurile contractuale voluntare prezintă avantajul că încorporează cu mai multă exactitate voinţa părţilor. De asemenea, contractul scris constituie şi cel mai sigur mijloc de probaţiune. Un înscris poate fi combătut numai printr -un înscris (nu şi cu martori). Încheierea contractului în formă autentică prezintă avantaje deduse şi din art. 66 din Legea nr. 36/1995, privind activitatea notarilor publici, modificată şi completată prin Legea nr. 202/2010, şi anume: contractele încheiate în formă autentică reprezintă titluri executorii, putând fi învestite direct cu formulă executorie, fără a fi necesară deschiderea unui proces pentru valorificarea drepturilor ce decurg din contract.
În cazul în care legea sau părţile prevăd condiţia formei scrise, modificările, completările şi anexele la contract trebuie întocmite în aceeaşi formă. Odată născut în mod valabil, contractul va avea în continuare o existenţă independentă. Chiar dacă înscrisul este distrus, contractul va supravieţui.
44
2.3.8. Nulitatea contractului Nulitatea
este o sancţiune care intervine în cazul încheie rii contractului cu nerespectarea dispoziţiilor legale. Sancţiunea constă în desfiinţarea contractului cu efect retroactiv. Alături de funcţia sancţionatorie, nulitatea are şi funcţia de garanţie a principiului legalităţii şi funcţie preventivă. Nulitatea se aplică oricărui contract şi provine din cauze anterioare sau concomitente încheierii contractului. Ea se poate întemeia pe considerente de apărare a intereselor generale sau pe necesitatea protejării intereselor particulare. În situaţia în care contractul se încheie prin fraudarea legii (de exemplu, vânzarea- cumpărarea de droguri) sau când contractului îi lipsesc una sau mai multe condiţii de validitate (de exemplu, lipsa consimţământului) sau nu s -a respectat forma solemnă prevăzută de lege pentru va labilitatea contractului, nulitatea este absolută . În acest caz, nulitatea poate fi invocată în faţa instanţei de către orice persoană interesată ca actul să nu producă efecte. Pe lângă părţile contractante, succesorii acestora, un terţ interesat, mai poat e invoca nulitatea absolută procurorul şi chiar instanţa din oficiu. Nulitatea absolută este imprescriptibilă, adică actul nu poate deveni niciodată valabil, oricât timp ar trece, deoarece nu se poate admite ca ceea ce este oprit de lege să devină valabil prin scurgerea timpului. Instanţa de judecată chemată să se pronunţe asupra validităţii actului nu va face decât să constate nulitatea absolută a actului. Nulitatea este relativă în următoarele situaţii: consimţământul exprimat la încheierea contractului a fost viciat prin eroare, dol sau violenţă; una din părţi a încheiat contractul fără să aibă capacitate de exerciţiu sau având capacitate restrânsă. Nulitatea relativă poate fi invocata numai de cel al carui interes este ocrotit prin dispozitia legala incalcata. Nulitatea relativa nu poate fi invocata din oficiu de instanta judecatoreasca. Nulitatea relativa poate fi invocata pe cale actiune numai in termenul de prescriptie stabilit de lege. Cu toate acestea, partea careia i se cere executarea contractului poate opune oricand nulitatea relativa a contractului, chiar si dupa implinirea termenului de prescriptie a dreptului la actiunea in anulare
Efectul principal al nulităţii absolute şi al nulităţii relative este desfiinţarea contractului cu efect retroactiv. Prestaţiile care au fost efectuate în baza actului lovit de nulitate vor fi restituite, părţile fiind repuse în situaţia anterioară încheierii contractului. Faţă de terţi, nulitatea contractului produce acelaşi efect retroactiv, deoarece se consideră că părţile nu pot transmite mai multe drepturi decât au.
45
În unele cazuri, anumite excepţii justifică menţinerea situaţiilor create de actul nul sau chiar menţinerea, în parte sau în întregime, a efectelor sale. Astfel, este cazul contractelor cu executare succesivă, unde prestaţiile efectuate până la momentul anulării contractului rămân executate, nulitatea producându -şi efectele numai pentru viitor.
2.4. TIPURI DE CONTRACTE COMERCIALE 2.4.1. Contractul de vânzare
În Noul Cod Civil contractul de vanzare cumparare comercialǎ este denumit generic ”contract de vanzare”. O peraţiunile
de vânzare (şi în acelaşi timp cumpǎrare) sunt cele mai frecvente în activitatea economicǎ. Vanzarea este contractul prin care vanzatorul transmite sau, dupa caz, se obliga sa transmita cumparatorului proprietatea unui bun in schimbul unui pret pe care cumparatorul se obliga sa il plateasca. Poate fi, de asemenea, transmis prin vanzare un dezmembramant al dreptului de proprietate sau orice alt drept. Obiectul contractului.
Orice bun poate fi vandut în mod liber, daca vanzarea nu este interzisǎ ori limitatǎ prin lege sau prin convenție ori testament. Daca obiectul vanzǎrii il constituie un bun viitor, cumpǎrǎtorul dobandeşte proprietatea in momentul in care bunul s-a realizat.
Obligaţiile vânzătorului Obligatiile principale ale vanzatorului sunt:
a. sǎ transmitǎ proprietatea bunului sau, dupǎ caz, dreptul vandut; b. sǎ predea bunul; c. sǎ îl garanteze pe cumpǎrǎtor contra evicțiunii şi viciilor bunului. a. Transmiterea proprietatii sau a dreptului vandut
Vanzǎtorul este obligat sǎ transmitǎ cumpǎrǎtorului proprietatea bunului vandut iar odatǎ cu proprietatea cumpǎrǎtorul dobandeste toate drepturile şi actiunile accesorii ce au apartinut vanzǎtorului. Cu excepția cazurilor prevazute de lege ori daca din vointa partilor nu rezultǎ contrariul, proprietatea se strǎmutǎ de drept cumpǎrǎtorului din momentul încheierii contractului, chiar dacǎ bunul nu a fost predat ori prețul nu a fost plǎtit încǎ.
46
Stipulația prin care vanzatorul îsi rezervǎ proprietatea bunului pana la plata integralǎ a prețului este valabilǎ chiar dacǎ bunul a fost predat. Aceastǎ stipulație nu poate fi insǎ opusǎ terților decat dupǎ îndeplinirea formalitǎț ilor de publicitate cerute de lege, dupa natura bunului. b) Obligaţia de predare a mărfii vândute .
Predarea se face prin punerea bunului vandut la dispoziția cumpǎrǎtorului, impreunǎ cu tot ceea ce este necesar, dupǎ imprejurǎri, pentru exercitarea liberǎ şi neîngraditǎ a posesiei. Predarea mărfii poate fi reală sau simbolică. Predarea reală se realizează când bunurile sunt puse efectiv la dispoziţia cumpărătorului sau predate cărăuşului, pentru a le transporta la destinaţie. Predarea simbolică se realizează prin înmânarea cheilor unui depozit unde se află marfa sau înmânarea recipisei de depozit către cumpărător. Bunurile se predau cumpărătorului însoţite de factură, în care sunt precizate elemente precum: cantitatea, calitatea, preţul. Vanzǎtorul este, de asemenea, obligat sǎ predea titlurile şi documentele privitoare la proprietatea sau folosința bunului. Termenul de predare este cel convenit de către părţile contractante, iar î n lipsa unui termen, cumpǎrǎtorul poate cere predarea bunului de îndatǎ ce prețul este plǎtit. Dacǎ însǎ, ca urmare a unor împrejurari cunoscute cumpǎrǎtorului la momentul vanzǎrii, predarea bunului nu se poate face decat dupǎ trecerea unui termen, pǎrțile sunt prezumate cǎ au convenit ca predarea sa aiba loc la expirarea acelui termen.
Există situaţii când termenul de predare a lucrului vândut poate fi considerat esenţial de către cumpărător sau de ambele părţi. Acest caracter este impus de natura bunului sau prin voin ţa părţilor. Caracterul esenţial al termenului trebuie să rezulte expres din contract. El poate rezulta şi din împrejurări care sunt cunoscute de ambele părţi. De exemplu, lucrul vândut îl constituie o cantitate de legume (marfă perisabilă). Locul predării. În principiu, predarea lucrului se execută la locul stabilit prin contract de către părţile contractante. Dacă contractul nu cuprinde nici o prevedere în acest sens, predarea trebuie să se facă la locul care a rezultat din natura operaţiei. În situaţia în care condiţiile de mai sus nu sunt îndeplinite, predarea se va face la locul în care vânzătorul îşi are sediul comercial sau cel puţin domiciliul ori reşedinţa, la momentul încheierii contractului. b) Obligaţia de garanţie . Predarea lucrului vân dut de către vânzător implică şi garanţia contra evicțiunii (pentru liniştita stăpânire a bunului) şi pentru viciile lucrului, dar şi pentru buna funcționare. Vanzǎtorul este de drept obligat sǎ îl garanteze pe cumpǎrǎtor împotriva evicțiunii care l-ar impiedica total sau parțial în stǎpanirea netulburatǎ a bunului
47
Chiar dacǎ s-a convenit cǎ vanzatorul nu va datora nicio garanție, el rǎspunde totuşi de evicțiunea cauzatǎ ulterior vanzǎ rii provenitǎ din cauze pe care, cunoscandu-le în momentul vanzǎ rii, le-a ascuns cumpǎrǎtorului. Cumpǎrǎtorul poate cere rezoluțiunea vanzǎrii dacǎ a fost evins de î ntregul bun sau de o parte a acestuia îndeajuns de însemnatǎ î ncat, dacǎ ar fi cunoscut evicțiunea, el nu ar mai fi încheiat contractul. Odatǎ cu rezoluțiunea, cumpǎrǎtorul poate cere restituirea prețului ş i repararea prejudiciului suferit. Vanzǎtorul garanteaza cumpǎrǎtorul contra oricaror vicii ascunse care fac bunul vandut impropriu întrebuințǎrii la care este destinat sau care îi micşoreazǎ în asemenea mǎsurǎ întrebuințarea sau valoarea încat, dacǎ le -ar fi cunoscut, cumpǎrǎtorul nu ar fi cumpǎrat sau ar fi dat un preț mai mic. Vânzătorul răspunde, uneori, nu numai pentru viciile ascunse ci şi pentru viciile aparente (spre exemplu, situaţia în care bunurile pe risabile se transmit de pe o piaţă pe alta şi cumpărătorul preia direct marfa de la cărăuş). În afarǎ de garanția contra viciilor ascunse, vanzǎ torul care a garantat pentru un timp determinat buna funcț ionare a bunului vandut este obligat, in cazul oricarei defectiuni ivite inǎ untrul termenului de garantie, sa repare bunul pe vandut.
cheltuiala sa. Daca reparatia este imposibila sau daca durata acesteia depaseste timpul stabilit prin contract sau prin legea speciala, vanzatorul este obligat sa inlocuiasca bunul vandut. Garantia nu va fi datorata daca vanzatorul dovedeste ca defectiunea s-a produs din pricina modului nepotrivit in care cumparatorul a folosit sau a pastrat bunul. Comportamentul cumparatorului se apreciaza si luandu-se in considerare instructiunile scrise care i-au fost comunicate de catre vanzǎtor.
Obligaţiile cumpărătorului Cumpărătorul are două obligaţii: sǎ preia bunul vandut şi sǎ plǎteasca prețul vanzǎrii . Obligaţia cumpărătorului de a lua în primire bunul vandut constă în îndeplinirea oricărui act care poate fi cerut în mod rezonabil de cumpărător, care să permită vânzătorului să efectueze livrarea. Luarea în primire a lucrului vândut se face la data şi locul convenite de părţi în contract. Dacă părţile nu au stabilit un termen, predarea mărfii se face, potrivit principiilor generale, imediat după realizarea acordului de voinţă sau la cererea vânzătorului. Plata preţului . Cuprinde şi obligaţia de a lua măsurile necesare referitoare la formalităţile prevăzute în contract spre a permite plata preţului (virament, cec etc.). Preţul este cel stabilit prin contract, determinat direct sau implicit. Locul plăţii. Plata preţului se face la locul determinat de părţi în contract. În absenţa unei înţelegeri a părţilor, preţul trebuie plătit la locul unde se predă
48
lucrul vândut (prin urmare o excepţie de la regula generală potrivit căreia plata se face la domiciliul debitorului). Data plăţii preţului se
stabileşte de părţi, prin contract. În lipsa unei stipulaţii contractuale în acest sens, preţul trebuie plătit în momentul predării lucrului de către vânzător, ca o derogare de la regula generală potrivit căreia, în lipsa unui termen, plata se poate cere imediat.
Consecinţele nerespectării obligaţiilor contractuale Obligaţiile părţilor trebuie executate în strictă conformitate cu clauzele contractului. Neexecutarea obligaţiilor contractuale de către una din părti, dă dreptul celeilalte părţi de a cere, pe cale judecătorească, rezoluţiunea contractului. În contract părţile pot conveni printr -o clauză accesorie şi implicită la rezoluţiunea de drept a contractului, pentru neexecutarea obligaţiei asumate de către una din părţi (pact comisoriu). Negocierea clauzelor contractuale
Negocierea apare mai des în următoarele situaţii: s -a convenit un acord de principiu de a negocia contractul; contractul existent este susceptibil de
renegociere, în privinţa unor clauze, potrivit voinţei exprimate la încheierea lui; obligaţia renegocierii preţului este prevăzută de lege. Obligaţia de a negocia sau renegocia nu se confundă cu obligaţia de a încheia contractul. Partenerii pot implica în negocieri o terţă persoană. Obiectul negocierii îl constituie clauzele contractului ce se va încheia, îndeosebi obligaţiile pe care şi le va asuma fiecare parte. Sunt susceptibile de clarificări prin negocieri: descrierea şi aprecierea bunurilor imobile ce urmează să fie vândute; cantitatea şi calitatea bunurilor mobile ce urmează să fie vândute; garanţiile prezentate de vânzător privind calitatea mărfurilor; acţiunile ce se vor întreprinde dacă bunurile livrate sunt inacceptabile; când şi unde se vor livra mărfurile; preţul, cât şi în ce condiţii va fi plătit; dacă vânzătorul va putea mări preţul, ca urmare a creşterii preţurilor de producţie etc. Economiştii negociatori vor ţine seama de mai multe recomandări: în contract fiecare obligaţie asumată trebuie să fie precis formulată; este bine ca fiecare clauză să aibă acoperire în norme juridice; textul să fie examinat de mai multe persoane, fără grabă, pentru a înlătura orice inadvertenţă; orice echivoc poate fi speculat de partea ad versă şi determina un proces; subtilităţile de limbaj nu au ce căuta în contractele comerciale; este necesar ca garanţiile să fie relativ uşor accesibile; numărul documentelor să fie limitat la strictul necesar. Obligaţii ale negociatorului . Negociatorul, urmărind propriul interes, trebuie să fie,în acelaşi timp, atent la interesul partenerului. Este în interesul partenerilor de afaceri să se informeze reciproc. Astfel, vânzătorul este obligat să-l informeze pe partener în cazul vânzării produselor pericu loase (adezivi, pesticide etc.)
49
Nesocotirea obligaţiilor de informare sau de sfătuire poate duce la răspunderea pentru repararea prejudiciului astfel cauzat. O altă obligaţie a partenerului de negociere este loialitatea. Aceasta cuprinde mai multe aspect e, cum ar fi: sinceritatea declaraţiilor de intenţie privind afacerea; nefolosirea informaţiilor primite de la partener în dauna lui etc. Dacă se consideră că negocierea va fi îndelungată şi complexă, partenerii vor elabora o convenţie în care vor menţiona regulile conduitei lor în cursul negocierii. Convenţia poate fi denumită în mai multe feluri: scrisoare de intenţie, protocol de tratative, acord de principiu etc. Denumirile consacră asumarea obligaţiei de a negocia, dar nu şi obligaţia de a încheia cont ractul. Întreruperea tratativelor, fără motive serioase, cu rea -credinţă şi cu provocare de daune asupra partenerului este sancţionată. 2.4.2.
Contracte de finanțare a activitǎților economice
A. Contractul de credit bancar Contractul de credit bancar este definit c a fiind acordul de voinţǎ prin care
o societate bancară, în calitate de creditor (împrumutător), dă o sumă de bani unei persoane fizice sau juridice, care dobândeşte astfel calitatea de debitor (împrumutat) şi care se obligă să restituie împru mutul la un anumit termen (scadenţă) şi a plăti un preţ, numit dobândă, pentru această operaţie. Contractul bancar, este, de regulă, de adeziune, adică viitorul debitor aderă la un contract tip stabilit de către bancă. Banca îşi rezervă libertatea de a pe rfecta contractul după aprecierea sa asupra clientului, mai ales asupra posibilităţilor de a fi solvabil, adică de a putea restitui împrumutul şi dobânda la scadenţă. Creditul bancar presupune următoarele elemente: un decalaj în timp, încrederea, riscul, absenţa ideii de speculaţie din partea creditorului, adică a ideii de camătă (dobândă exagerată). Orice credit implică un decalaj între momentul acordării creditului şi cel al scadenţei, când se îndeplineşte termenul rambursării datoriei şi dobânzii. Creditul se bazează pe încrederea pe care creditorul o are cu privire la cel creditat sau referitor la valorile pe care debitorul Ie-a transmis creditorului, pentru
a obţine creditul. De asemenea, creditul implică riscul pe care şi -l asumă creditorul, de a n u fi plătit la scadenţă de debitor. Pentru evitarea sau atenuarea riscului băncile îşi iau măsuri de precauţie (de siguranţă). a) Mai întâi ele verifică situaţia financiară şi personală a debitorului. în acest scop, băncile consultă bilanţul şi contul de profituri şi pierderi ale întreprinderii debitorului, apelând la sistemele de informare.
50
b) Banca poate cere garanţii de la o altă bancă pe baza unui contract separat.
c) Banca poate solicita de la debitor garanţii reale sau/şi garanţii personale. d) Instituţia bancară îşi rezervă dreptul de a urmări utilizarea creditului. Sumele acordate trebuie să fie folosite pentru operaţiuni comerciale în scopul cărora au fost împrumutate. Eventual, obiectivele realizate cu împrumutul vor reprezenta garanţii. Obli gaţiile băncii
Banca are îndatorirea de a -l informa şi a-l sfătui pe client asupra mijloacelor legate de serviciul prestat de ea. Banca, însă, nu se amestecă în gestiunea patrimoniului clientului.
O altă îndatorire a băncii este de a considera informaţiile pe care le deţine referitor la clienţii săi, ca fiind confidenţiale. Dezvăluirea secretului profesional se poate face dacă sunt întrunite cumulativ două condiţii: să fie cerută de o autoritate judiciară, în cadrul unei anumite proceduri; să fie autorizată de consiliul de administraţie al băncii căreia i s -a cerut divulgarea secretului. Dobânda Ceea ce determină şi stimuleză acordarea creditului este beneficiul realizat de părţi. Beneficiul creditorului se numeşte dobândă şi reprezintă preţul plătit de către debitor creditorului său pentru acordarea împrumutului. Nivelul dobânzii este determinat de preţul la care banca îşi procură resursele de creditare. Dobânzile acordate depunătorilor trebuie să fie superioare sau egale cu rata inflaţiei. Rezilierea contractului
Societăţile bancare nu pot rezilia contractul decât cu unele excepţii: a) banca poate anula sau reduce creditul acordat dacă clientul a furnizat date nereale la încheierea contractului b) rezilierea fără preaviz se poate face dacă clientul a încălcat condiţiile de credit şi dacă situaţia sa economică şi financiară nu asigură certitudinea rambursării. Orice reziliere unilaterală de către bancă a unui contract de credit, în alte condiţii decât cele legale antrenează răspunderea contractuală a băncii, prin daune interese.
Toate clauzele care desemnează răspunderea băncii sau care conferă acesteia drepturi speciale sunt opozabile clientului şi produc efecte juridice numai dacă au fost cunoscute şi acceptate de client în momentul semnării contractului. În cazul creditului ipotecar pentru investiţii imobiliare intervine rezilierea de drept a contractului după 30 de zile de la data punerii în întârziere a debitorului, întreaga sumă de bani cu dobânzile aferente devenind exigibilă iar
51
debitorul fiind
spaţiu.
evacuat din imobilul ipotecat, necondiţionat de atribuirea unui alt
B. Contractul de leasing
Leasingul a apărut iniţial în Statele Unite, în anul 1877, datorită rigidităţii procedeelor de finanţare a comerţului, existente până atunci, şi a necesităţii dotării întreprinderilor cu maşini şi utilaje moderne. Succesul economic deosebit al leasingului l- a impus atenţiei în mumeroase ţări. Statele europene au constituit Federaţia europeană a societăţilor de leasing, în anul 1972. Comunitatea internaţională a iniţiat un proiect de convenţie care cuprinde anumite reguli uniforme de drept civil şi de drept comercial în materie, cu scopul de a echilibra interesele participanţilor la asemenea operaţiuni. Convenţia asupra leasingului a fost semnată în anul 1988 la Ottawa- Canada. La noi în ţară leasingul a fost reglementat pentru prima dată prin O. G. nr. 51/1997, republicata, modificată şi completată. Cuvântul "leasing" face parte din vocabularul limbii engleze. El vine de la "lease" ceea ce înseamnă "înch iriere pe timp determinat". în literatura franceză este cunoscut sub denumirea de credet bail (credet-închiriere). Prin contract de leasing se înţelege acea convenţie "prin care o parte, denumită locator/finanţator, transmite pentru o perioadă determinată dreptul de folosinţă asupra unui bun al cărui proprietar este, către cealaltă parte - denumită utilizator, la solicitarea acesteia, contra unei plăţi periodice, denumită rată de leasing, iar la sfârşitul perioadei de leasing finanţatorul se obligă să resp ecte dreptul de opţiune al utilizatorului de a cumpăra bunul, de a prelungi contractul de leasing ori de a înceta raporturile contractuale. Utilizatorul poate opta pentru cumpărarea bunului înainte de sfârşitul perioadei de leasing, dacă părţile convin astfel şi dacă utilizatorul achită toate obligaţiile asumate prin contract. Leasingul este o modalitate de finanţare a întreprinderilor care doresc să achiziţioneze utilaje şi echipamente de folosinţă îndelungată dar care nu au posibilităţi financiare. Acest fel de finanţare vine în întâmpinarea agenţilor economici care nu pot obţine credite de la bănci sau nu vor să -şi greveze bunurile imobile şi mobile prin instituirea de ipoteci sau gajuri. El s -a dovedit a fi cel mai eficient mijloc de finanţare a investiţiilor productive, oferind un plus de siguranţă deţinătorilor de capital. Leasingul, combinat cu facilităţi fiscale adecvate, poate fi un mijloc eficient de
dezvoltare a regiunilor sărace. Părţile contractante
Contractul de leasing presupune participarea următoarelor părţi:
52
a)locatorul sau finanţatorul, societate comercială specializată în operaţiuni deleasing, care se obligă faţă de beneficiar să procure bunul solicitat şi să -i transmită posesia şi folosinţa. în cele mai multe cazuri, locatorul cumpără bunul de la furnizor şi devine proprietarullui, înstrăinând beneficiarului doar posesia şi folosinţa. Există şi situaţii când locatorul are şi calitatea de furnizor, respectiv este unitatea producătoare a bunurilor ce fac obiectul leasingului; b)beneficiarul sau utilizatorul, partea care solicită locatorului achiziţionarea unui bunde la o terţă persoană şi transmiterea în favoarea sa a posesiei şi folosinţei bunului respectiv, contra unei sume de bani numită rată de leasing. Aspecte ale contractului Operaţiunea de leasing întruneşte mai multe aspecte.
Un client sau utilizator se adresează unei întreprinderi specializate în leasing pentru a obţine un bun pe care nu -l poate plăti imediat şi integral. Societatea de leasing cumpără bunul dorit de client şi -l dă acestuia în locaţie. Utilizatorul bunului îl închiriază pentru o anumită perioadă de timp, plătind periodic anumite sume de bani, numită rată de leasing. La expirarea perioadei de închiriere şi plata tuturor ratelor, deţinătorul folosinţei devine pr oprietarul. Natura juridică şi deosebirea de alte contracte
Leasingul reprezintă un contract complex, o creaţie a sistemului juridic anglo-american.
El nu se supune cadrelor juridice tradiţionale europene. Leasingul, în complexitatea sa, poate fi analizat ca o formă specială de creditare, manifestându -se nu prin mijloace financiare, ci prin bunuri în natura lor specifică (maşini, instalaţii etc.) Leasingul îmbină diferite elemente juridice, care, toate la un loc, creează un contract distinct: vânzarea -cumpărarea, împrumutul de folosinţă, locaţiunea, promisiunea de vânzare, opţiunea finală a utilizatorului. La aceste elemente se adaugă, după împrejurări, elemente din alte contracte complementare sau accesorii: stipulaţia pentru altul; contractul de asigurare pe care utilizatorul îl încheie pentru bunul închiriat; mandatul dat de finanţator pentru ca utilizatorul să negocieze cu furnizorul condiţiile vânzării, preţul, modalităţile de livrare, îndeplinirea formalităţilor pentru perfectarea tranzacţiei. La prima vedere leasingul are natura locaţiunii. Spre deosebire de chiria pentru locaţiune, ratele de leasing includ şi ratele de amortizare ale bunului. De asemenea, în cadrul leasingului are loc transferul către utilizator a tuturor riscurilor şi responsabilităţilor ce aparţin în mod normal proprietarului. Utilizatorul are folosinţa şi posesia dar nu dreptul de dispoziţie.
53
Leasingul se deosebeşte de vânzarea cu plata preţului în rate. Transmiterea dreptului de proprietate şi a riscurilor se face la vânzare, în momentul încheierii contractului. în cazul leasingului, finanţatorul păstrează proprietatea asupra lucrului, iar toate celelalte obligaţii revin utilizatorului. Ratele de leasing nu au natura juridică a ratelor privind preţul, însă vor fi incluse, în situaţia în care utilizatorul îşi manifestă opţiunea de a cumpăra bunul. Operaţiunea de leasing o putem asemăna cu un credit de investiţie, chiar dacă beneficiarul nu devine imediat proprietarul bunului. Din acest motiv leasingul a fost calificat drept un "credit în natură". Obiectul operaţiunii Operaţiunile de leasing pot avea ca obiect bunuri imobile, precum şi bunuri mobile de folosinţă îndelungată, aflate în circuitul civil, cu excepţia înregistrărilor pe bandă audio şi video, a pieselor de teatru, manuscriselor, brevetelor şi a dreptului de autor.
Contractul de leasing nu se poate încheia pe un termen mai mic de un an. Obligaţiile utilizatorului: a) să efectueze recepţia şi să primească bunul la termenul stipulat în contract;
b) să exploateze bunul conform instrucţiunilor elaborate de către furnizor şi să asigure instruirea personalului desemnat să îl exploateze; c) să nu greveze de sarcini bunul care face obiectul contractului de leasing fără acordul finanţatorului; d) să efectueze plăţile cu titlu de rată de leasing în cuantumul valoric stabilit şi la termenele prevăzute în contract ş.a. Răspunderea părţilor Culpa părţilor în executarea contractului este sancţionată cu rezilierea contractului şi plata de daune interese. Astfel, dacă utilizatorul refuză să primească bunul la termenul stipulat în contract sau dacă el se află în reorganizare judiciară şi/sau faliment, societatea de leasing are dreptul de a rezilia unilateral contractul, cu daune interese.
Asemenea sancţiune este şi în cazul în care utilizatorul nu execută obligaţia de plată a ratei de leasing timp de două luni consecutiv. Utilizatorul este obligat în acest caz să restituie bunul, să plătească ratele scadente, cu daune interese, dacă în contract nu se prevede altfel. Nerespectarea dreptului de opţiune al utilizatorului obligă societatea de leasing la plata de daune interese în cuantum egal cu valoarea reziduală a bunului sau cu valoarea sa de circulaţie, calculată la data expirării contractului. Diverse forme de leasing
Formele şi modalităţile în care se realizează leasingul sunt multiple.
54
a) în raport de modul în care părţile contractante îşi stabilesc relaţiile dintre ele leasingul poate fi direct , ceea ce presupune încheierea nemijlocită a contractului între furnizor şi client ul utilizator, sau indirect , ceea ce presupune
încheierea contractului prin societăţi specializate. Societăţile comerciale de leasing se înfiinţează cu autorizaţia Ministerului Finanţelor şi funcţionează potrivit Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale. Pot fi: societăţi comerciale care au ca obiect unic de activitate operaţii de leasing; societăţi comerciale care au ca obiect de activitate şi leasingul; societăţi comerciale care au ca obiect de activitate achiziţia sau construcţia de imobile cu destinaţie comercială sau industrială; b) în funcţie de obiectul concret , leasingul este mobiliar şi imobiliar . În activitatea comercială este practicat, mai ales, leasingul mobiliar care se referă indeosebi la echipamentul industrial. Leasingul imobilia r este operaţiunea prin care societăţile de leasing dau în locaţie imobile de folosinţă profesională, cumpărate sau construite pe contul său, cu promisiunea de vânzare la expirarea contractului de închiriere sau reînchiriere. În funcţie de provenienţa bunurilor finanţate distingem leasingulclasic, cu structură tripartită şilease -back ori sale and lease- back, când bunul utilizat este vândut societăţii de leasing, chiar de către beneficiar, care apoi îl obţine prin contract de leasing, cu posibilitatea ca la expirarea contractului beneficiarul să redobândească proprietatea bunului. c) După un set de criterii menţionate la articolul 2 din OG. nr. 51 din 1997, se disting două feluri de operaţiuni de leasing: financiar şi operaţional . Leasingul financiar este operaţiunea de leasing care îndeplineşte una sau mai multe din următoarele condiţii: 1) riscurile şi beneficiile aferente dreptului de proprietate trec asupra utilizatorului din momentul încheierii contractului de leasing; 2) părţile au prevăzut expres că la expirarea contractului de leasing se transferă utilizatorului dreptul de proprietate asupra bunului; 3) utilizatorul poate opta pentru cumpărarea bunului iar preţul de cumpărare va reprezenta 50% din intrare (piaţă) pe care acesta o are la data la care opţiunea poate fi exprimată; 4) perioada de folosire a bunului în sistem de leasing acoperă cel puţin 75% din durata normală de utilizare a bunului, chiar dacă, în final, dreptul de proprietate nu este transferat.
Leasingul operaţional este operaţiunea de lesing care nu îndeplişte niciuna din condiţiile prevăzute pentru leasingul financiar.
55
2.4.3. Contractul de locațiune
Contractul de locațiune este contractul prin care o parte, numitǎ locator, se obligǎ sǎ asigure celeilalte pǎrți, numite locatar, folosința unui bun pentru o anumitǎ perioadǎ, în schimbul unui preț, denumit chirie. Locațiunea bunurilor imobile si aceea a bunurilor mobile se numeşte închiriere, iar locatiunea bunurilor agricole poartǎ denumirea de arendare. Contractul de locaţiune are ca obiect numai bunul determinat şi neconsumabil, întrucât locatarul va trebui să -l restituie la expirarea contractului în aceeaşi stare în care l-a primit. Locaţiunea nu poate avea ca obiect o persoană. Dacă se închiriază un lucru cu personal de des ervire (de exemplu, un autovehicul cu şofer) contractul este mixt: locaţiune, în privinţa lucrului şi prestare de servicii, în privinţa personalului de deservire. Preţul locaţiunii . Chiria constituie preţul locaţiunii şi se fixează în raport cu durata cont ractului, fie global, fie pe unitate de timp. Ea se determină în momentul încheierii contractului şi se plăteşte la termenele stipulate, de regulă în mod succesiv. Stabilirea chiriei poate fi lăsată la aprecierea unui terţ sau a unei persoane desemnată de părţi. Chiria poate consta într -o sumǎ de bani sau în orice alte bunuri sau prestații. Durata locațiunii. Durata locațiunii este cea prevǎzutǎ în contract, dar nu poate fi mai mare de 49 de ani. Dacǎ pǎrțile stipuleazǎ un termen mai lung, acesta se reduce de drept la 49 de ani.
Dacǎ în contract pǎrțile nu au arǎtat durata locațiunii, fǎrǎ a -şi fi dorit sǎ contracteze pe o durata nedeterminatǎ, în lipsa uzantelor, locațiunea se considerǎ încheiatǎ: a) pentru un an, în cazul locuințelor nemobilate sau spații lor pentru exercitarea activitǎții unui profesionist; b) pe durata corespunzǎtoare unitǎții de timp pentru care s -a calculat chiria, în cazul bunurilor mobile ori în acela al camerelor sau apartamentelor mobilate; c) pe durata locațiunii imobilului, în ca zul bunurilor mobile puse la dispoziția locatarului pentru folosința unui imobil. Obligaţiile locatorului Locatorul are urmǎtoarele obligații principale: a) Sǎ predea locatarului bunul dat în locațiune la locul şi termenul stabilit în contract; b) Sǎ menținǎ bunul în stare corespunzǎtoare de folosințǎ pe toata durata locațiunii. Locatorul este obligat sǎ efectueze toate reparațiile care sunt necesare pentru a menține bunul în stare corespunzǎtoare de întrebuințare pe toatǎ durata locatiunii, conform destinatiei stabilite.
56
c) Sǎ
asigure locatarului liniştita şi utilǎ folosințǎ a bunului pe tot timpul locațiunii, abţinându-se de la orice fapt personal de natură a tulbura folosinţa lucrului de către locatar. Deasemenea, locatorul mai este obligat să răspundă p entru viciile ascunse ale lucrului, care l- ar face impropriu de a fi folosit. În cazul descoperirii viciilor ascunse, locatarul poate cere o reducere proporţională din preţ sau rezilierea contractului. Locatorul nu rǎ spunde pentru viciile care erau aparente la data încheierii contractului si pe care locatarul nu le-a reclamat. Locatorul poate fi obligat la despǎgubiri pentru prejudiciile pe c are viciile aparente le cauzeazǎ vieții, sǎnǎtǎții corporale a locatarului. Obligaţiile locatarului . Obligațiile principale ale locatarului sunt: a) Sǎ ia în primire bunul dat în locațiune; b) Sǎ plǎteasca chiria în cuantumul şi la termenul stabilite prin contract; c) S ǎ foloseascǎ bunul cu prudențǎ şi diligențǎ, potrivit destinației stabilite prin contract sau, în lipsǎ, potrivit celei prezumate dupǎ anumite împrejurari, cum ar fi natura bunului, destinația sa anterioarǎ ori cea potrivit cǎreia locatarul îl foloseşte. d)Sa restituie bunul la încetarea, din orice cauzǎ, a contractului de locațiune, De asemenea, locatarul este obligat, sub sancțiunea plǎț ii de daune-interese şi a suportǎrii oricǎror alte cheltuieli, sǎ îi notifice de îndatǎ locatorului necesitatea efectuǎrii reparațiilor care sunt î n sarcina acestuia din urma. Totodatǎ este obligat sǎ permitǎ examinarea bunului de cǎ tre locator la intervale de timp rezonabile în raport cu natura şi destinația bunului. Încetarea locaţiunii se realizează în mai multe modalităţi: expirarea termenului locaţiunii, prin rezilierea contractului, dacă nu se respectă obligaţiil e de către una din părţi; prin pieirea lucrului (dacă e totală, rezilierea are loc de drept, dacă pieirea este parţială, locatarul poate rezilia contractul sau poate cere o reducere de preţ); în situaţia în care părţile n -au fixat durata contractului, fiecare din ele poate denunţa oricând, acordând un preaviz, cu o durată stabilită prin convenţia părţilor, natura lucrului sau obiceiul locului. Preavizul reprezintă încunoştiinţarea prealabilă făcută de una din părţi cu privire la intenţia de a desface contr actul. Dacă la expirarea termenului, locatarul (chiriaşul) nu pleacă şi continuă să folosească bunul, plătind în continuare chiria, iar locatorul o primeşte, contractul se prelungeşte în aceleaşi condiţii, prin ceea ce se numeşte tacita relocaţiune . Atunci când locatorul înstrăinează bunul închiriat sau arendat, cumpărătorul bunului va respecta contractul de locaţiune, cu condiţia să fi fost făcut prin act scris, cu durată determinată. În situaţia în care în timpul locaţiunii
57
izbucneşte un incendiu, chiriaşul poate cere rezilierea contractului. Proprietarul va dovedi că a predat imobilul în bună stare şi a primit o ruină. Chiriaşul va dovedi că incendiul s -a produs din caz de forţă majoră. Sublocaţiunea. Legea prevede posibilitatea, pentru locatar, de a transmite dreptul de folosinţă asupra unui terţ, în întregime sau în parte, în baza unui contract de sublocaţiune. Condiţia este ca sublocaţiunea să nu fie interzisă prin contractul principal. Proprietarul, pentru orice problemă legată de obiectul închiriat, va trata numai cu chiriaşul.
Contractul de locaţie de gestiune Contractul de locaţie a gestiunii este acordul de voinţă prin care o parte, numită locator, pune la dispoziţia celeilalte părţi, numită locatar, un fond de comerţ sau o entitate comercială lipsită de autonomie economică, în scopul exploatării rentabile de către locatar în schimbul unui preţ, numit redevenţă.
Contractul este reglementat de Legea nr. 15 din 1990 privind reorganizarea
unităţilor economice de stat, ca regii autonome şi societăţi comerciale, modificată şi completată. Obiectul contractului îl constituie activitatea comercială într -un spaţiu dat şi nu de locaţiune a spaţiului respectiv (predarea unui restaurant, cofetărie, atelier, magazin etc). Prin încheierea contractului proprietarul transferă temporar, locatarului posesia şi folosinţa fondului de comerţ sau a entităţii comerciale respective.
Locaţia de gestiune este un contract real ceea ce presupune predarea efectivă a fondului de comerţ. Obligaţiile locatorului . Locatorul are următoarele obligaţii: a) să pună la dispoziţia locatarului gestiunea care face obiectul contractului, în stare de funcţionare, cu tot inventarul şi spaţiu; b) să efectueze, contra cost, înainte sau după predare, lucrări de amenajare şi de natură t ehnico-materială: comercializarea produselor, transportul, recrutarea şi formarea personalului, etc. Obligaţiile locatarului .Locatarul se obligă: a) să procedeze la preluarea gestiunii pe bază de proces -verbal de predareprimire;
b) să păstreze integritatea tuturor bunurilor pe care le va prelua de la locatorul de gestiune;
c) să desfăşoare o activitate eficientă; d) să ţină o gestiune corectă; e) să gospodărească eficient mijloacele materiale şi financiare etc. Contractul poate înceta de plin drept dacă o parte nu -şi execută o obligaţie sau după un număr de zile de la data primirii notificării prin care i s -a adus la
58
cunoştinţă că nu şi-a executat în mod corespunzător, oricare dintre obligaţiile ce -i revin.
Împrumutul de folosinţă sau comodatul Comodatul este contractul prin care o persoană fizică sau juridică, numită comodant (împrumutător), predă altei persoane, numită comodatar (împrumutat), în folosinţă temporară şi gratuită un bun pe care cel împrumutat se obligă să -l restituie în individualitatea sa. Este un contract real întrucât presupune, alături de consimţământul părţilor, predarea efectivă a obiectului. Împrumutul de folosinţă este un contract unilateral şi cu titlu gratuit. Dacă ar fi oneros, comodatul s -ar transforma în locaţiune. Gratuitatea contractului nu se opune însă stipulării în contract a unei sume de bani care să reprezinte echivalentul uzurii suferite de lucru din cauza folosinţei. împrumutătorul rămâne proprietarul lucrului împrumutat, cel ce împrumută are numai dreptul de fol osinţă a bunului.
Obiectul contractului de comodat poate fi constituit numai din lucruri
individual determinate, mobile sau imobile, întrucât urmează să fie restituite în natură. Obligaţiile şi răspunderea comodatarului. Comodatarul are obligaţia: să asigure securitatea şi îngrijirea bunului, ca un bun gospodar; să se folosească de bunul dat numai pentru destinaţia determinată prin natura lui sau prin contract; să facă toate cheltuielile necesare pentru păstrarea şi folosirea lucrului, să restituie lucrul la termenul fixat sau potrivit înţelegerii. El răspunde pentru deteriorarea sau pierderea bunului - în total sau în parte - cu excepţia cazului de forţă majoră, când riscul este de partea proprietarului bunului. În cazul în care lucrul împrumutat a fost deteriorat din culpa comodatarului, el este obligat să -l repare. Se poate recurge la plata echivalentului bunului numai în ipoteza imposibilităţii de executare a reparării în natură sau dacă ambele părţi optează în acest sens ori comodantul dovedeşte că executarea în natură nu -i mai foloseşte. Comodatarul are dreptul de retenţie asupra lucrului până la plata debitelor, cauzate de întreţinerea bunului. Obligaţiile împrumutătorului (proprietarului). Împrumutătorul este obligat: să restituie împrumutatului cheltuielile cu caracter de urgenţă, necesare şi extraordinare făcute de el pentru păstrarea lucrului şi să -l despăgubească pentru prejudiciul cauzat de viciul lucrului, cunoscut dar nedeclarat, împrumutătorul nu poate să ia înapoi lucrul împrumutat înainte de trecerea termenului convenit sau, în lipsă de convenţie, înainte de a fi servit la trebuinţa pentru care s -a dat cu împrumut. Excepţia este situaţia în care el dovedeşte că bunul îi este absolut necesar, datorită ivirii unor împrejurări neprevăzute.
59
2.4.4. Contractul de mandat Mandatul este contractul prin care o parte, numita mandatar , se obligǎ sǎ încheie unul sau mai multe acte juridice pe seama celeilalte pǎrți, numita mandant. Mandatul dat pentru acte de exercitar e a unei activitǎți profesionale prezintǎ unele elemente care-l diferențiazǎ de mandatul dintre douǎ persoane fizice:
a) este întotdeauna cu titlu oneros. Mandatul fiind plătit, mandatarul este răspunzător atât pentru dol cât şi pentru culpa comisă în exec utarea mandatului; b) are ca obiect încheierea actelor juridice în legǎturǎ cu activitǎțile de producție, comerț sau prestǎri servicii ale mandantului ; c) mandatarului îi este permisă o mai mare libertate în acţiune, datorită situaţiei schimbătoare a pieţei. Mandatarul poate angaja pe mandant chiar peste prevederile mandatului primit, dacă aceasta duce la îndeplinirea în bune condiţii a afacerii încredinţate; d) reprezentarea nu este de esenţa mandatului comercial. Există şi mandat fără reprezentare, situaţie în care mandatarul doar transmite ofertele şi comenzile primite;
e) este numai convenţional, în timp ce mandatul dintre douǎ persoane fizice poate fi legal, convenţional şi judiciar; f) mandatarul beneficiază de garanţii speciale, inclusiv dreptul de retenţie asupra bunului mandantului primit de la terţi, pentru a -i asigura retribuţia. Obligaţiile mandatarului: a) Mandatarul este obligat să trimită mandantului sumele cuvenite ca urmare a executării mandatului. În caz contrar trebuie să plătească dobânzile cuvenite mandantului de la d ata naşterii acestei obligaţii. b) Mandatarul este răspunzător de stricăciunile lucrurilor încredinţate. Dacă se constată că bunurile primite prezintă semne de stricăciune suferite în timpul transportului, mandatarul tr ebuie să ia toate măsurile pentru păstrarea drepturilor mandantului faţă de cel care a facut transportul. c) Mandatarul este răspunzător de daunele produse, dacă acestea au provenit din depăşirea, fără o justificare plauzibilă, a mandatului primit. d) La terminarea operaţiunilor încredinţate, mandatarul este obligat să înştiinţeze de această situaţie pe mandant, pentru acceptarea executării mandatului.
e) Mandatarul este ţinut să -şi îndeplinească obligaţiile cu bună -credinţă şi cu diligenţa unui bun comerciant, ca şi cum afacerile ar fi ale sale.
60
Obligaţiile mandantului a) Mandantul se obligă să pună la dispoziţia mandatarului mijloacele necesare pentru executarea mandatului.
b) El trebuie să plătească mandatarului remuneraţia datorată pentru executarea mandatului.
c) Mandantul este obligat să restituie cheltuielile făcute de mandatar pentru executarea mandatului.
În scopul protejării intereselor mandatarului, legea îi conferă un privilegiu special prin care se garantează satisfacerea drepturilor sale de către mandant. Privilegiul constă în dreptul de retenţie asupra bunurilor mandantului pe care mandatarul le deţine pentru executarea mandatului sau care se găsesc la dispoziţia sa, în magazinele sale ori în depozitele publice. În cazul în care bunurile mandantului au fost vândute de mandatar, potrivit mandatului, privilegiul poartă asupra preţului. Încetarea contractului de mandat are loc în condiţiile şi cu efectele din dreptul civil. Potrivit doctrinei şi practicii juridice mandatul comercial nu po ate fi revocat unilateral decât pe motive temeinice. În caz contrar, revocarea va fi considerată un abuz de drept, ceea ce înseamnă că partea în culpă va fi răspunzătoare de daunele cauzate celeilalte părţi din contract. Contractul de comision Contractul de comision este
tot un mandat, dar fără reprezentare sau cu reprezentare indirectă. Părţile contractante sunt comisionarul şi comitentul. Comisionarul îl reprezintă pe comitent în stabilirea şi realizarea de afaceri, în numele său, dar pe seama comitent ului. Comisionul are ca obiect tratarea de afaceri comerciale de către comisionar în beneficiul comitentului. Pentru această activitate, comisionarul primeşte o remunerație ce poartă numele de comision. Împuternicirea comitentului prin care comisionarul poate să încheie acte juridice poartă numele de procură. Din contractul de comision se nasc obligaţii în raporturile comisionarului atât cu comitentul, cât şi cu terţul. Aşa, de pildă, dacă comitentul însărcinează pe comisionar să cumpere pentru el anumite bunuri, comisionarul se află într -un raport de obligaţie cu comitentul şi cu terţul. între comitent şi terţ nu există nici un raport juridic.
Întrucât acţionează în nume propriu şi încheie acte juridice ca o profesiune obişnuită, comisionarul dobândeşte calitatea de comerciant. Domenii de aplicare. Obligaţia pe care şi-o asumă comisionarul este aceea de a încheia acte juridice. Contractul de comision este folosit pentru realizarea unor operaţii de vânzare -cumpărare de mărfuri, de prestǎri servicii, de o peraţiuni cu valori mobiliare şi altele.
61
În activitatea de transport, contractul de comision îşi găseşte o aplicaţie în cazul contractului de expediţie. În baza acestui contract o persoană, numită expediţionar, se obligă faţă de altă persoană, numită expeditor, să încheie în nume propriu, dar pe seama expeditorului, un contract de transport cu cărăuşul. De asemeni, expeditionarul se obligă şi la îndeplinirea unor prestaţii accesorii expedierii (manipularea mărfii, încărcarea mărfii în mijloace de transport ). Pentru toate operaţiunile pe care le face expeditionarul primeşte o remuneraţie. Obligaţiile comitentului: a) să plătească remuneraţia (comisionul), cuvenit comisionarului, stabilită pe bază de convenţie a părţilor, sub forma unui procent calculat la valoarea afacerilor realizate. Obligaţia curge din momentul în care comisionarul a încheiat actele juridice cu terţii, indiferent dacă acestea au fost sau nu executate; b) să restituie cheltuielile suportate de comisionar cu îndeplinirea însărcinării primite, inclusiv să suporte prejudiciul suferit de acesta din urma, dacă e cazul. Pentru recuperarea sumelor ce- i sunt datorate în baza contractului de comision, comisionarul are dreptul de a reţine, fie din mărfurile ce aparţin sau sunt datorate comitentulu i şi care sunt deţinute de el, fie din preţul realizat pe seama comitentului.
Obligaţiile comisionarului: a) să execute mandatul încredinţat de comitent, conformându -se instrucţiunilor acestuia, în ceea ce priveşte termenul, preţul, calitatea, cantitatea etc;
b) să dea socoteala comitentului asupra îndeplinirii mandatului primit, cum ar fi o informare asupra mersului operaţiunilor şi a împrejurărilor de natură a modifica împuternicirea primită; c) să îndeplinească obligaţiile cu bună credinţă şi calităţ ile unui profesionist, răspunzând pentru neîndeplinirea obligaţiilor, chiar şi în cazul unei culpe uşoare. . Comisionarul care, fără autorizaţia Răspunderea comisionarului comitentului face plăţi, vânzări şi alte operaţiuni pe credit, rămâne direct răspunzător. Comitentul are, în această situaţie, dreptul să -i ceară plata neîntârziată a creditelor făcute şi foloasele ce ar rezulta din acestea. Comisionarul care vinde pe datorie este dator să arate comitentului actul, scrisoarea de aviz, persoana cumpărătorului şi termenul acordat. Dacă nu se procedează în acest mod, se presupune că operaţiunea s-a făcut pe bani gata (proba contrară nu este admisă). Comisionarul nu este răspunzător pentru îndeplinirea obligaţiilor de către persoanele cu care a contractat, a fară de o convenţie contrară. Dacă în contractul de comision s-a stipulat o obligaţie de garanţie, din partea comisionarului, a
62
executării obligaţiei de către terţ, comisionarul are dreptul la o remuneraţie specială "pentru garanţie". Această remuneraţie este distinctă de comision. Încetarea contractului de comision va fi la fel ca şi a contractului de mandat: revocarea împuternicirii, renunţarea la împuternicirea primită, decesul, interdicţia sau falimentul comitentului sau comisionarului. Contractul de consignaţie Contractul de consignație este o varietate a contractului de comision care are ca obiect vanzarea unor bunuri mobile pe care consignantul le-a predat consignatarului în acest scop.
Consignantul împuterniceşte pe consignatar să încheie acte juridice în nume propriu dar pe seama consignantului. Consignantul va plăti consignatarului o sumă de bani numită comision. Împuternicirea consignantului dată consignatarului constă, întotdeauna în vinderea unor bunuri mobile aparţinând consignantului. Consignantul rămâne proprietar al bunurilor până la vinderea lor. Preţul este stabilit de către consignant în mod anticipat. În practică, consignatarul are un rol activ în stabilirea preţului. El poate refuza primirea în consignaţie a bunurilor sau a mărfurilor, dacă preţul stabilit de consignant este exagerat. Dacă bunul sau mărfurile nu s -au vândut la preţul stabilit, ele se vor restitui consignantului în starea în care au fost lăsate de el. Contractul de consignaţie trebuie făcut în scris, neputându -se face dovada lui cu martori. Forma scrisă este cerută ca element de probaţiune. Obligaţiile consignantului . Consignantului este obligat: să predea consignatarului bunurile care urmează să fie vândute; să -i plătească remuneraţia cuvenită consignatarului, remuneraţie determinată sub forma unei sume fixe sau sub forma procentuală în raport de volumul şi valoarea vânzărilor; să restituie cheltuielile făcute de consignatar cu îndeplinirea însărcinării primite care se referă la conservarea şi desfacerea bunurilor date în consignaţie, precum şi despăgubirile cuvenite pentru prejudiciile suferite, eventual, în executarea contractului.
Obligaţiile consignatarului . Consignatarul trebuie: să ia măsurile necesare pentru păstrarea şi conservarea bunurilor primite, ca un bun administrator şi comerciant, el răspunzând de orice lipsă, pierdere sau deteriorare, provenite din culpă sa ori a subordonaţilor săi; să execute mandatul dat de consignant; să dea socoteală consignantului asupra îndeplinirii mandatului încredinţat. Consignatarul va remite consignantului, la termenele convenite, preţurile bunurilor vândute, precum şi toate sumele rezultate din încasările creanţelor, atunci când marfa s -a vândut pe credit. Legea conferă consignatarului calitatea de simplu depozitar al sume lor şi valorilor care sunt proprietatea consignantului.
63
Răspunderea juridică . Nerespectarea obligaţiilor din contractul de consignaţie atrage răspunderea părţii în culpă. Această răspundere este, potrivit legii, o răspundere civilă sau o răspundere penală. Astfel, se pedepseşte penal însuşirea bunurilor încredinţate în consignaţie ori înstrăinarea lor în alt mod sau în alte condiţii decât cele prevăzute în contract. De asemenea se sancţionează cu pedeapsa închisorii sau cu amendă neremiterea către consignant a sumelor de bani sau a valorilor încasate sau primite ca preţ al bunurilor vândute. . Contractul de consignaţie va înceta la fel ca şi Încetarea contractului contractul de comision.
Contractul de agenţie În activitatea de intermediere, alături de mandatari şi comisionari, un rol îl au agenţii permanenţi . Prin contractul de agenț ie comitentul îl imputerniceşte în mod statornic pe agent fie sǎ negocieze, fie atat sǎ negocieze, cat şi sǎ încheie contracte, în numele ş i pe seama comitentului, in schimbul unei remunerații, in una sau în mai multe regiuni determinate. Nu sunt agenți în sensul menționat aici cei care actioneaza ca intermediari în cadrul burselor de valori si al piețelor reglementate de mǎ rfuri si instrumente
financiare, cei care au calitatea de agent sau broker de asigurari si reasigurari sau cei care presteaza un serviciu neremunerat in calitate de agent.
Raporturile juridice care se stabilesc între comitent şi agent sunt, în esenţă, raporturi de mandat comercial. Totuşi, între ele există d eosebiri. Astfel, agentul acţionează mai mult timp, nu ocazional. De asemenea, activitatea de intermediere în baza contractului de agenţie, faţă de cea în temeiul contractului de mandat comercial are ca obiect o multitudine de acte juridice. Apoi agentul este
independent în realizarea activităţii sale. Agentul poate negocia sau încheia afaceri cu alţi comitenţi concurenţi numai dacă i se permite. Obligaţiile agentului . Agentul trebuie: să procure şi să comunice comitentului informaţiile privitoare la cererea şi oferta bunurilor sau serviciilor oferite în zona în care acţionează; să respecte instrucţiunile rezonabile venite din partea comitentului; să păstreze în condiţii corespunzătoare bunurile şi eşantioanele primite de la comitent. Obligaţiile comitent ului. Comitentul este obligat: să pună la dispoziţia agentului mostre, cataloage, tarife şi orice alte documente referitoare la bunurile şi serviciile pe care le oferă spre valorificare de către agent; să -l plătească pe agent în condiţiile şi termenele sta bilite. . Contractul de agenţie se încheie pe o Durata şi încetarea contractului durată determinată sau pe o durată nedeterminată. Contractul încheiat pe durată
64
nedeterminată poate fi denunţat unilateral de oricare dintre părţi, cu acordarea obligatorie a unui preaviz.
La încetarea contractului de agenţie, agentul are dreptul să primească de la comitent o indemnizaţie, dacă a procurat noi clienţi comitentului sau a sporit semnificativ volumul operaţiunilor comerciale cu clienţii existenţi. Dacă încetarea contractului de agenţie cauzează anumite prejudicii agentului, acesta este îndreptăţit să ceară despăgubiri de la comitent. 2.4.5. Contracte de transfer de tehnologie A. Contractul de licenţă Este acea convenţie prin care titularul unui brevet (licentiatorul) transmite unui beneficiar (licentiatul) dreptul de folosinţă a unei inventii. Contractul de licenţă conferă părtilor importante avantaje:
Licentiatorul evită barierele vamale şi măsurile restrictive cu caracter netarifar; beneficiază de reparizarea zonelor de desfacere şi înlăturarea concurenţei; are avantajul stimulării exporturilor de utilaje, maşini, şi materii prime; poate valorifica rezultatele cercetării, precum şi de potenţialul de proiectare; obtine participaţii directe la beneficiile obiect ivelor realizate etc. Licenţiatul are şi el avantajele nu ami puţin importante: realizează economii valutare prin reducerea importului de mărfuri similare sau identice; introduce tehnici avansate, deci devine competitiv pe piaţă; poate asimila produse tehnice complexe; beneficiază de promovarea exporturilor de mărfuri şi produse sub licenţă. Caracterele juridice ale contractului de licenţă sunt următoarele: este un contract “intuitu personae", intrucât se incheie in vederea calităţilor personale ale licentiatorului; in lipsa unei prevederi exprese este un contract incesibil;
contractul de licenţă, nu implică un act de dispozitie asupra dreptului exclusiv din brevet. Licentiatorul transmite numai folosinţa dreptului de exploatare, care poate fi totală sau parţială. În funcţie de intinderea drepturilor atribuite prin contractul de licenţă, acesta poate fi de două feluri: licenta exclusivă şi licenta neelxclusivă sau simpla. Licenta exclusivă este accea prin care licenţiatorul de a mai acorda alte licente, licentiatul având un drept inventiei.
renunţă la posibilitatea exclusiv de utilizare a
La rândul lor, licenţele exclusive pot să îmbrace mai multe forme: licenţe nelimitate sau depline (când licenţiatul beneficiază de exclusivitate pe toată durata de valabilit ate a brevetului); licenţe limitate (când dreptul de folosire a
65
invenţiei, desi exclusiv, prezintă unele îngrădiri cu privire la modul de aplicare a invenţiei; utilizarea obiectului contractului; perioada de timp). Licenţa neexclusivă este cea prin care licentiatorul are dreptul de a utiliza
sau transmite brevetul, iar licenţiatul de a folosi inventia in condiţiile convenite. Licenţele neexclusive pot fi, şi ele, depline sau limitate. Efectele contractului de licenţă se concretizează, după cum urmează: licenţiatorul are obligatia să -i asigure beneficiarului o exploatare optimă a invenţiei şi de a garanta existenta dreptului acordat. Licenţiatul este tinut să folosească invenţia in condiţiile stabilite şi să plătească preţul (acesta se poate plăti in mai multe modalităţi: o sumă forfetară integrală; o sumă globală iniţială: un procent (royalty) din valoarea producţiei sau a vânzărilor; sume suplimentare pentru compensarea diferenţelor). Contractul de licenţă încetează la expirarea duratei pentru licenţă a fost acordată sau când invenţia a intrat în domeniul liberei concurenţe după împlinirea perioadei stabilită de lege. B. Contractul de know-how necesită unele explicatii prealabile cu privire noţiunea de ”know-how". Acest termen provine de la expresia ,,to know how
la to do it (a şti cum sau in ce fel să se facă). El reprezintă un ansamblu de cunoştinte tehnice nebrevetate, necesare la elaborarea, fabricarea, exploatarea şi, uneori, chiar comercializarea unui produs.
Calea specifică de transmitere a know -how-ului (tehnologic, procedee, cunoştinţe de specialitate) o constituie contractul de know -how care are următoarele caracteristici: noutatea (care deşi relativă şi subiectiva are valoarea prin eficienta si utilitatea rezultatului); secretul (care trebule păstrat de părţile contractante) complexitatea elementelor componente (care pot imbrăca forme variate); dinamismul operatiunii (fiind un proces în continuă transformare). Obiectul contractului de know-how îl constituie transmiterea de cunostinte tehnice, de la i nformaţii şi decumentaţii simple până la procedee şi tehnologii complexe.
Acest transfer poate avea loc in mai multe modalităţi şi anume: trimiterea de documente, planuri, desene, manuale, modele, formule; furnizarea de material
sau a unei părţi din material; trimiterea de tehnicieni în intreprinderea beneficiarului; primirea de tehnicieni ai beneficiarului pentru stagii de specializare.
Datorita complexitătii elementelor şi intereselor in cauză, se impune ca la încheierea contractului de know -how, domeniul de aplicare al know-how- ului să fie stabilit cu exactitate, clauzele contractului referitoare la obligaţiile părtilor trebuind să fie clare şi precise.
66
Furnizorul sau transmiţătorul are însărcinarea, in principal, de a transmite
anumite cunoştiinte tehnice; să acorde beneficiarului garanţii asupra rezultatului; dreptul exclusiv de folosire; asistenţă tehnică; dreptul de folosire a marcii de fabrică a transmiţătorului. La rândul său beneficiarul sau debânditorul are şi el obligaţii şi anume: plata preţului; păstrarea secretului; menţinerea calităţii produseler obţinute. Plata pretului poate consta intr- o sumă de bani, in produse sau alte cunostinte tehnice (in schimb). Iar, atunci când plata se face printr -o sumă de bani, aceasta poate fi globala, forfetară sau cote parţi din valoarea productiei rezultate.
Păstrarea secretului, in absenta brevetului, constă in obligaţia boneficiarului de a nu divulga si altor persoane informaţiile pe care le -a primit de la transmiţător. In practica internaţională, in lipsa u nor texte de lege exprese referitoare la această problemă, se folosesc înainte de inceperea tratativelor următoarele două modalităţi: beneficiarul emite un decument prin care se obligă să ţină strict confidential toate informatiile primite; intre partenerii potenţiali se incheie o convenţie constă în studierea şi cercetarea in folosul beneficiarului, a posibilităţilor tehnice şi comerciale, raportate la stadiul actual al stiintei şi practicii, intr -un anumit domeni u, şi acordarea corespunzatoare de asistenţă tehnică. Consultantul propune numai soluţii fără a participa la luarea deciziilor. După cum se poate observa, este vorba de două activităţ i distincte: consulting şi engineering. Consulting-ul este o activitate d e consultare care cuprinde o sferă largă de operatiuni, confundându -se cu interesele beneficiarului, exceptându -se, totuşi, C. Contractul de consulting - engineering
participarea la luarea deciziilor.
In raport cu natura prestatiei executate sau care urmează a se executa, activitatea de engineerin g poate implica următoarele operaţiuni: engineering economic (stabilirea ştiinţifică a soluţiei optime, pentru realizarea unui obiectiv); engineering de proiectare (lucrările de proiectare necesare pentru realizarea fizică a obiectivului); engineering industrial (organizarea şi coordonarea activităţii oamenilor, materialelor şi ulilajelor, in vederea realzării la termen şi cu cheltuieli minime a unor produse competitive).
Răspunderea părtilor pentru neexecutarea obligaţiilor asumate prin contractul de consulting- engineering constă in următoarele: Societatea de consulting-engineering va răspunde, in raport cu intinderea şi caracterul obligaţiilor asumate, plătind daune -interese şi penalităţi.
67
Se va tine seama de anumite reguli şi anume : societatea răspunde n umai dacă a săvârşit o greseală profesională; răspunderea este angajată numai in măsura in care, din cauza culpei societăţii, s -a cauzat o pagubă; reparatia prejudiciului va cuprinde doar consecintele directe ( damnum emergens);
despăgubirile sunt proporţionale cu onorariul, fără a depăşi cuantumul. Clientul (beneficiarul) răspunde pentru neplata pretului, dar şi pentru respectarea dreptului de proprietate industrială si intelectuala a societăţii, precum şi pentru exactitatea datelor transmise. In caz că lucrarea se intrerupe sau este redusă ca dimensiune, fără ca societatea de consulting-engineering să aibă vreo culpă pentru aceasta clientul trebuie sa plătească lucrările executate şi să restituie cheltuielile efectuate. De asemenea, el va trebui să stabilească şi o despăgubire de 20% din sumele ce ar fi revenit societăţii daca lucrarea se executa în întregime. 2.4.6.
Contractul de franciză
Contractul de francizǎ a fost introdus în practica juridică prin Ordonanţa Guvernului nr. 52/1997 privind regimul fr ancizei, aprobată cu modificări prin Legea nr. 79/1998. Astfel, România a devenit a doua ţară din lume, după S.U.A, care a adoptat un act normativ privind regimul juridic al francizei. Legea nr. 79/1998 dă următoarea definiţie: "franciză este un sistem de comercializare
bazată pe o colaborare continuă între persoane fizice sau juridice, independente din punct de vedere financiar, prin care o persoană, numită francizor, acordă unei alte persoane, numită beneficiar, dreptul de a exploata sau de a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu".
În limba engleză, franchising înseamnă "dreptul acordat de o companie de a fi reprezentată, de a i se vinde produsele şi de a i se folosi numele". Pornind de la aceste aspecte, franciză este definită ca fi ind "un contract prin care un producător sau prestator de servicii, denumit francizor, concesionează unui comerciant, persoană fizică sau juridică, denumit beneficiar, dreptul de a exploata sau dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie, un serviciu, o ma rcă de fabrică, emblemă, numele comercial, o licenţă sau know -how-ul împreună cu asistenţa tehnică şi ansamblul de metode şi mijloace de comercializare apte să asigure exploatarea şi gestiunea rentabilă, în schimbul unui preţ, constând dintr -o sumă de bani şi o redevenţă periodică". Franciză se realizează prin reproducerea unei afaceri de succes în condiţiile convenite cu titularul acestei afaceri. Ea reprezintă un sistem de comercializare bazat pe existenţa unei reţele de exploatare a unei creaţii intelectuale sau producerea şi comercializarea unui produs, serviciu sau tehnologie, sub o firmă de prestigiu.
68
Franciză presupune următoarele: - un transfer de cunoştinţe de la titularul afacerii de succes către întreprinzătorul pe care l -a selecţionat; - exploatarea unor drepturi de proprietate intelectuală şi industrială aparţinând titularului unei afaceri de prestigiu de către un întreprinzător, în schimbul unui preţ convenit; - un parteneriat total între francizor şi beneficiar, pentru reuşita comună a afacerii.
În cadrul contractului analizat părţile sunt: francizorul şi francizatul (beneficiarul). Cele două părţi sunt dependente una de alta sub aspect juridic, ceea ce nu afectează identitatea lor. Francizorul este un comerciant, persoană fizică sau juridică, titular al unei afaceri de prestigiu şi al unor drepturi susceptibile de exploatare în reţele de franciză. Drepturile de proprietate intelectuală ale francizorului se referă la următoarele: mărcile individuale de fabrică, de comerţ, de serviciu; savo ir-faireul (know-how-ul); firme, embleme, brevete de invenţii etc. Drepturile trebuie exercitate pe o durată cel puţin egală cu durata contractului de franciză. Beneficiarul sau francizatul este un comerciant, persoană fizică sau persoană juridică, selecţionat de francizor, care aderă la principiul omogenităţii reţelei de franciză, cu mai mulţi beneficiari, aşa cum este stabilit de francizor. Beneficiarul participă la valorificarea afacerii prin resurse proprii. El trebuie să dezvolte reţeaua de franciza, să-i menţină identitatea şi reputaţia şi să nu divulge terţilor know-how-ul (cunoştinţe tehnice şi procedee) obţinut. în S.U.A., francizatul este definit simplu ca fiind "investitorul care cumpără efectiv un concept de afacere gata pregătit pentru a -l opera printr- un contract încheiat cu francizorul".
Reţeaua de franciza cuprinde un ansamblu de raporturi contractuale între un francizor şi mai mulţi beneficiari, care aderă la sistemul de comercializare al francizorului. 2.4.7. Contractul de antrepriză
Contractul de antrepriză este contractul prin care o parte, numită antreprenor (constructor, arhitect, etc), se obligă să execute pe riscul său o lucrare determinată sau sǎ presteze un serviciu , pentru altă parte, numită beneficiar , în schimbul unui preţ. Natura lucrării şi a serviciilor, volumul şi calitatea acestora sunt precizate prin clauze contractuale.
Antreprenorul păstrează o poziţie independentă faţă de beneficiar .
69
Calitatea de antreprenor o pot avea atât persoanele fizice, cât şi persoanele juridice.
Deosebirea faţă de alte contracte Lucrarea de antrepriză se poate executa cu materialul antreprenorului sau cu al beneficiarului. Dacă procurarea materialului de către antreprenor este un simplu mijloc de realizare a lucrării, atunci ne găsim în faţa unui contract de antrepriză. Dacă materialul procurat de antreprenor este un element esenţial al contractului, operaţia are caracterul unei vânzări a unui bun viitor. Antrepriza se deosebeşte de locaţiune prin aceea că preţul locaţiunii este determinat în raport cu durata folosinţei, iar preţul antreprizei se stabileşte în funcţie de importanţa lucrării şi rezultatul final al prestaţiei efectuate. Obiectul contractului
Antrepriza are un obiect variat: construcţia şi repararea de clădiri, lucrări de instalaţii, proiecte de execuţie, prestări de servicii (confecţionarea sau repararea obiectelor de uz gospodăresc şi confort personal) etc. În condiţiile economice actuale, antrepriza este considerată de o importanţă practică deosebită, mai ales în domeniul construcţiilor. Caractere juridice Antrepriza este un contract consensual, bilateral, oneros, comutativ, cu executare succesivă. Legea nu cere nici -o formă specială pentru validarea lui. în antrepriza de construcţie se cere forma scrisă pentru încheie rea contractului, ca
element de probaţiune. Obligaţiile antreprenorului . Antreprenorul are următoarele obligaţii: executarea, conservarea şi predarea lucrării la termen; garantarea lucrării contra viciilor ascunse.
În caz de neîndeplinire la termen a obligaţiei de executare a lucrării, antreprenorul răspunde pentru întârziere, în condiţiile dreptului comercial şi/sau civil..
În materie de antrepriză de construcţii, legislaţia română conţine câteve reglementări speciale. Astfel, Legea nr. 10/1995 privind calitatea construcţiei, compeltată şi modificată prin Legea nr. 123/2007, prevede că antreprenorul răspunde pentru viciile ascunse timp de 10 ani de la data recepţiei, iar pentru viciile structurii de rezistenţă, rezultând din nerespectarea normelor de pro iectare şi execuţie, la data realizării construcţiei, răspunde pentru toată durata de existenţă a construcţiei. În cazul în care condiţiile răspunderii pentru viciile ascunse ale construcţiei sunt întrunite, se pune problema delimitării răspunderii arhite ctului (proiectantului) de aceea a executantului (constructorului). În această privinţă arhitectul va răspunde pentru daunele care provin din viciile proiectului, iar antreprenorul pentru viciile de execuţie ale construcţiei. Dacă viciile provin atât
70
din culpa
arhitectului cât şi din cea a constructorului, fiecare dintre aceştia va fi ţinut faţă de client la repararea întregului prejudiciu. Obligaţiile beneficiarului. Beneficiarul are obligaţia de a lua în primire lucrarea la termenul fixat în contract; recepţionarea lucrării la finalizarea ei sau, după caz, şi pe părţi; plata preţului. Plata preţului lucrării este unul din elementele esenţiale ale contractului. în contractul de antrepriză preţul poate fi fixat în două feluri: forfetar şi de deviz. Preţul forfetar sau global constă în fixarea, prin convenţie, de către părţi a unei sume determinate drept echivalent al lucrării ce urmează a fi executată de antreprenor, după un plan stabilit cu clientul. Suma nu poate fi ulterior modificată unilateral, sub pretextul că s-au scumpit materialele sau manopera. Schimbarea preţului se poate face de comun acord între cele două părţi. Preţul de deviz este stabilit provizoriu (estimativ) la încheierea convenţiei, pe articole . în final, pe baza cheltuielilor efective pentru materiale, manoperă dar mai ales pentru lucrări suplimentare, se stabileşte preţul datorat de client. Preţul este exigibil la data sau datale stabilite de părţi prin contract, iar neplata lui la termen atrage răspunderea clientului, în condiţiile dreptului civil. Riscul contractului este suportat de antreprenor deoarece şi -l asumă prin contract. Prin urmare, dacă executarea contractului (predarea lucrării executate) devine imposibilă datorită cazului fortuit sau forţei majore, antreprenorul nu ar e dreptul la plata preţului, deoarece nu predă clientului rezultatul muncii sale. Beneficiarul va fi obligat să plătească preţul numai dacă a fost pus în întârziere în ceea ce priveşte obligaţia de a verifica (recepţiona) şi de a lua în primire lucrarea executată. Dacă lucrul a pierit din cauza unui viciu al materialului procurat de client, antreprenorul are dreptul să pretindă plata preţului. În situaţia în care lucrarea executată, în parte sau total, a pierit fortuit, dar executarea ulterioară (de exemplu, reconstrucţia) a devenit posibilă, antreprenorul suportă riscul contractului. Cu toate că antreprenorul va executa lucrarea de două ori, clientul va fi obligat să plătească preţul numai o singură dată. În principiu, contractul de antrepriză încetează în cazurile şi condiţiile dreptului civil în materie de contracte. La aceste reguli generale se adaugă încetarea contractului prin decesul antreprenorului. Această situaţie este rezultatul faptului că acest contract se bazează pe calităţile antreprenorului . Clientul este obligat însă să plătească moştenitorilor antreprenorului valoarea lucrărilor executate şi a materialelor pregătite, în proporţie cu preţul stabilit în contract, dacă aceste lucrări şi materialele îi sunt folositoare. Subantrepriza. Antreprenorul poate încredinţa executarea unor părţi din lucrare unor subantreprenori. Antre prenorul răspunde faţă de beneficiar de lucrările executate de subantreprenor.
71
2.4.8. Contractul de depozit Contractul de depozit este contractul prin care depozitarul primeste de la deponent un bun mobil, cu obligatia de a- l pǎstra pentru o perioadǎ de timp ş i de a-l restitui în naturǎ . Depozitul este cu titlu gratuit, dacǎ din convenția pǎrților sau din uzanțe ori din alte împrejurǎ ri, precum profesia depozitarului, nu rezultǎ cǎ trebuie sǎ fie platita o r emunerație. Obligațiile depozitarului sunt: sǎ pǎstreze bunul cu prudențǎ şi diligențǎ,
sǎ nu încredințeze altuia pastrarea bunului, fǎrǎ consimțǎmantul deponentului şi sǎ restituie bunul primit. Î n caz de neexecutare culpabil ǎ a obligației de restituire, dacǎ bunul nu poate fi recuperat în natura de cǎ tre deponent, depozitarul are obligația de a plati despǎgubiri. Obligațiile deponentului. Deponentul este obligat sa ramburseze depozitarului cheltuielile pe care acesta le- a fǎcut pentru pǎ strarea bunului şi sǎ îl despagubeasca pe depozitar pentru toate pierderile suferite ca urmare a depozitǎrii bunului, cu excepția cazului î n care depozitarul a primit bunul cunoscand sau trebuind sǎ cunoasca natura sa periculoasa, şi, dacǎ s-a convenit astfel, deponentul este obligat la plata remunerației cǎtre depozitar. Tipuri de depozit: depozitul necesar , cand bunul este încredințat unei persoane sub constrangerea unei întamplǎri neprevǎ zute, depozitul hotelier , sechestrul convenț ional cand doua sau mai multe persoane încredinteazǎ unui tert, denumit administrator-sechestru, unul sau mai multe bunuri mobile ori imobile in pr ivinta carora exista o contestație sau incertitudine juridicǎ, cu obligația pentru acesta de a le pǎstra şi de a le restitui celui recunoscut ca titular al dreptului.
72
Cap.III. SOCIETĂŢILE COMERCIALE
3.1. ASPECTE GENERALE Termenul de societate desemneazǎ o asociere dintre douǎ sau mai multe persoane care se obliga reciproc sǎ coopereze pentru desfǎşurarea unei activitǎț i şi sǎ contribuie la aceasta prin aporturi baneşti, în bunuri, în cunoştințe specifice sau prestații, cu scopul de a împǎrți benef iciile sau de a se folosi de economia ce ar putea rezulta. Fiecare asociat contribuie la suportarea pierderilor proportional cu participarea la distributia beneficiului, daca prin contract nu s-a stabilit altfel.
Există o mare diversitate de forme asociative: cu scop lucrativ (societăţile comerciale, regiile autonome etc.) şi fară scop lucrativ (asociaţiile şi fundaţiile); de natură juridică civilă (societăţile agricole şi societăţile care au ca obiect al activităţii cumpărarea şi vânzarea imobilelor) şi de natură juridică comercială (societăţile comerciale, asociaţiunea în participaţiune); cu personalitate juridică (societăţile comerciale, societăţile cooperatiste) şi fără personalitate juridică (asociaţiunea în participaţiune, societăţile civile). Societăţile comerciale. Elemente distinctive Societăţile comerciale se deosebesc de diversele asociaţii şi de alte grupuri de persoane de tip apropiat prin următoarele: a) au un scop lucrativ, adică un scop pecuniar, de a realiza şi împărţi foloasele rezultate prin asociere şi distribuite numai în favoarea membrilor săi; b) sunt grupuri de persoane dar şi de capitaluri. Societăţile comerciale nu pot exista fără un patrimoniu comun; c) îşi pot fragmenta, în mod fictiv, capitalul social, în fracţiuni reprezentate printr-un titlu, ce poartă denumirea de părţi sociale sau, după caz, acţiuni; d) prin scopur ile lor lucrative contribuie decisiv la dezvoltarea economică; e) obiectivul lor este realizarea şi împărţirea profitului. Din acest motiv sunt numite şi „societăţi de profit”, spre deosebire de diferite asociaţii care, în general, au scopuri ideale, nemateriale.
Reglementări juridice Regimul juridic al societăţilor comerciale din Romănia este reglementat de Legea nr. 31/1990 , republicată, cu modificările ulterioare. Există şi reglementări conexe: în materie bancară, asigurări etc. L egea nr. 26/1990 mod ificată şi completată a reînfiinţat Registrul Comerţului. Reglementările legilor speciale se completează cu Noul Cod Civil.
73
3.2. NOŢIUNEA ŞI CARACTERISTICILE SOCIETĂŢILOR COMERCIALE Legea nr. 31/1990 nu de fineşte
societăţile comerciale însǎ l iteratura de specialitate arată că societatea comercială este o persoană juridică. Ea este constituită pe baza unui contract, prin care două sau mai multe persoane consimt să formeze cu aportul lor un fond social, în scopul de a împărţi beneficiile care ar rezulta din exercitarea actelor de comerţ. Caracteristicile societăţilor comerciale Din definiţia dată societăţii comerciale rezultă trăsăturile ei: a) activitatea economică pe care o desfăşoară constă în săvărşirea unor activitǎți de producție, comerț sau prestǎ ri servicii; b) ea îşi constituie un patrimoniu propriu, care rezultă iniţial din contribuţia sau aportul fiecărui asociat la constituirea societăţii; c) patrimoniul social garantează drepturile creditorilor sociali şi este distinct de proprietatea fiecă rui asociat; d) are un scop lucrativ, care constă în realizarea acelor activităţi specifice, prevăzute în obiectul ei de activitate; e) toţi asociaţii participă la realizarea şi împărţirea beneficiilor şi pierderilor;
f) dobândeşte personalitate juridică care-i conferă calitatea de subiect de drept. 3.3.
FORMELE SOCIETĂŢILOR COMERCIALE
Potrivit dispoziţiilor art. 2 al Legii nr. 31/1990 societăţile comerciale cu personalitate juridică se pot constitui în cinci forme: societatea în nume colectiv; societatea în comandită simplă; societatea pe acţiuni; societatea în comandită pe acţiuni; societatea cu răspundere limitată. Prin legi speciale se pot constitui în cadrul unora dintre cele cinci forme, dar cu unele particularităţi, următoarele societăţi comerciale: societăţi bancare; societăţi de asigurări; societăţi cu participare străină. 3.3.1. Societatea în nume colectiv
Noţiune şi caracteristici Este cea mai veche şi mai simplă formă de societate comercială. Societatea în nume colectiv se defineşte ca fiind societatea constituită prin asocierea, pe baza deplinei încrederi, a două sau mai multe persoane, care pun în comun anumite bunuri, pentru a desfăşura o activitate comercială, în scopul
74
împărţirii beneficiilor rezultate şi ale cărei obligaţii sociale sunt garantate cu patrimoniul social şi cu răspundere nelimitată şi solidară a tuturor asociaţilor. Caracterul nelimitat al răspunderii constă în faptul că asociaţii pot fi urmăriţi de creditorii societăţii şi asupra patrimoniului propriu. Desigur, aceasta numai în subsidiar dacă creditorii nu -şi pot îndestula creanţele din patrimoniul societăţii. Particularitatea menţionată se explică prin faptul că societatea în nume colectiv este bazată pe încrederea între asociaţi. De cele mai multe ori ei fac parte din aceeaşi familie. Ceea ce prevalează la constituirea asociaţiei este elementul personal şi nu valoarea aportului adus de asociaţi. De regulă, societatea în nume colectiv, datorită numărului redus de membri, are resurse financiare limitate. Ea se constituie, de obicei, pentru exploatarea unei mici afaceri comerciale sau industriale.
Administrarea societăţii Administrarea societăţii se realizează de unul sau mai mulţi administratori, care pot fi membri asociaţi sau specialişti neasociaţi, persoane fizice sau j uridice. Administratorul sau administratorii sunt aleşi de către asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului. Cu această ocazie li se fixează puterile, durata însărcinării şi eventuala lor remuneraţie, afară dacă prin actul constitutiv nu se dispune altfel. Dacă actul constitutiv dispune ca administratorii să lucreze împreună, deciziile lor trebuie luate în unanimitate. În caz de divergenţe între administratori, vor hotărâ asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social. Pentru actele urgente a căror neîndeplinire ar cauza o pagubă mare societăţii, poate hotărî un singur administrator în lipsa celorlalţi, care se găsesc în imposibilitatea, chiar momentană, de a lua parte la administrare. Dacă un administrator ia iniţiativa unei operaţiuni ce depăşeşte limitele activităţilor comerciale obişnuite pe care le exercită societatea, acesta trebuie să înştiinţeze pe ceilalţi administratori înainte de a încheia operaţiunea. Sancţiunea este suportarea pierderilor ce ar rezulta din aceasta. În caz de opoziţie a vreunuia dintre ei, vor decide asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social.
Incompatibilităţi Asociaţii nu pot lua parte la nici o decizie sau activitate a societăţii dacă au, pe cont propriu sau pe contul altuia, interese contrare intereselor societăţii. Ei răspund pentru daunele astfel cauzate. De asemenea, nu pot lua parte ca asociaţi cu răspundere nelimitată, în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, nici să facă operaţ iuni în contul lor sau al altora, în acelaşi fel de comerţ, fără consimţămăntul celorlalţi asociaţi. În caz contrar pot fi excluşi şi pot plăti despăgubiri.
75
Obligaţiile asociaţilor Asociatul care, fără consimţământul scris al celorlalţi, întrebuinţează capitalul, bunurile sau creditul societăţii în folosul său sau în acela al unei alte persoane, este obligat să restituie societăţii beneficiile ce au rezultat şi să plătească despăgubiri pentru daunele cauzate. Nici un asociat nu poate lua din fondurile societăţii mai mult decât i s -a fixat pentru cheltuielile făcute sau pentru cele ce urmează să le facă în interesul societăţii. El va răspunde de sumele luate şi de daune. Pentru aprobarea bilanţului contabil şi pentru deciziile referitoare la răspunderea administratorilor este necesar votul asociaţilor reprezentând majoritatea capitalului social.
Controlul gestiunii societăţii se va face de fiecare dintre asociaţii care nu sunt administratori, aceasta datorită volumului redus al activităţii societăţii. 3.3.2. Societatea în
comandită simplă Noţiune şi caracteristici Societatea în comandită simplă reuneşte două categorii de asociaţi: comanditarii (împrumutătorii) şi comanditaţii (comercianţii). Comanditaţii au aceeaşi poziţie în societate ca şi asociaţii în nume colectiv, ei răspund nelimitat şi solidar pentru întregul pasiv. Comanditarii, dimpotrivă, se asociază doar pentru o sumă limitată. Ei formează patrimoniul iniţial al societăţii, mărginindu -şi riscur ile la nivelul aporturilor lor. Asocierea se re alizează având la bază încrederea deplină între asociaţi. Deoarece societatea în comandită simplă se apropie de societatea în nume colectiv, Legea nr. 31/1990 face trimitere la norme valabile pentru ambele tipuri
de societăţi sau numai pentru asociaţii comanditaţi. Deciziile societăţii În ceea ce priveşte problemele societăţii, toţi asociaţii, comanditari şi comanditaţi, deliberează şi decid, proporţional cu participarea la capitalul social, cu excepţia cazului când prin contractul de asociere s -a prevăzut altfel.
Administrarea societăţii Calitatea de administrator o pot avea numai asociaţii comanditaţi, deoarece ei sunt comercianţi. Comanditarul poate încheia operaţiuni în contul societăţii numai pe baza unei procuri speciale pentru operaţiuni determinate, dată de reprezentanţii societăţii şi înscrisă în registrul comerţului. În caz contrar, comanditarul devine răspunzător faţă de terţi, nelimitat şi solidar, pentru toate obligaţiile societăţii contractate de la data operaţiunii încheiate de ei.
76
Drepturile comanditarului
Comanditarul are dreptul la control şi la supravegherea activităţii societăţii. El poate participa la numirea şi la revocarea administratorilor, în cazuri prevăzute de lege. De asemenea, comanditarul are dreptul de a cere o copie de pe bilanţul contabil şi de pe contul de profituri şi pierderi şi de a contesta exactitatea lor prin cercetarea registrelor comerciale şi a celorlalte documente justificative. Decesul unicului asociat comanditar atrage dizolvarea societăţii, dacă nu există o clauză de continuitate cu moştenitorii. Societatea în comandită simplă este o formă de societate cu puţini asociaţi şi este rar utilizată în prezent. Lipsa de atractivitate se datorează, în principiu, complicaţiilor provocate de existenţa celor două categorii de asociaţi. 3.3.3 Societatea pe acţiuni
Noţiune şi caracteristici Societatea pe acţiuni este cea mai complexă şi mai evoluată formă de societate. Societatea pe acţiuni este acea societate constituită prin asocierea mai multor persoane, care contribuie la formarea capitalului social prin anumite cote
de participare reprezentate prin titluri, numite acţiuni, pentru desfăşurarea unei activităţi comerciale, în scopul împărţirii beneficiilor, şi care răspund pentru obligaţiile sociale numai în limita acţiunilor lor. Acţionarii nu au calitate de comercianţi şi răspund numai până la concurenţa acţiunilor pe care le deţin. Numărul minim de acţionari trebuie să fie de 2 , iar capitalul social minim trebuie să fie de 90.000 lei. Nerespectarea acestor c erinţe duce la dizolvarea societăţii. Capitalul social al societăţilor pe acţiuni este împărţit în părţi egale, numite acţiuni. Acţiunile sunt înscrisuri de valoare care constituie titluri ce atestă participarea la capitalul social al unei societăţi. Acţiunile dau dreptul deţinătorilor să primească un dividend. Dividendul este partea din profitul societăţii pe acţiuni care se repartizează pentru fiecare acţiune. Acţionarii deţin un număr diferit de acţiuni. Acţiunile pot circula cu uşurinţă de la un deţinător la altul fără să fie nevoie de întocmirea unui act juridic. Prin urmare, persoana acţionarului nu contează şi, din această cauză, societatea pe acţiuni are un caracter anonim. Societatea pe acţiuni poate emite obligaţiuni care au ca scop obţinerea un ui capital suplimentar care să acopere nevoile financiare ale acesteia. Obligaţiunile pot fi nominative sau la purtător. Deţinătorii de obligaţiuni au calitate de creditori ai societăţii. Organele de conducere
77
Organul decizional cel mai important îl cons tituie adunarea generală a acţionarilor . Ea funcţionează după principiul majorităţii. Ca regulă, dreptul de vot este ataşat unei acţiuni, toţi acţionarii având drept de vot. Dar, majoritatea nu se calculează după numărul acţionarilor, ci în funcţie de capitalul deţinut de acţionari. Acţionarul sau grupul de acţionari care va poseda aproximativ jumătate din acţiuni va putea să -şi impună voinţa masei de acţionari, între care este împărţit restul de capital. Adunarea generală desemnează celelalte organe de co nducere: administratorii sau consiliul de administraţie , organ de conducere permanent şi cenzorii, organ de control.
Administratorii şi cenzorii pot fi persoane fizice şi persoane juridice care desemnează persoane fizice. Controlul societăţii de către asociaţi Legea nr. 99/1999, privind unele măsuri de accelerare a reformei economice, modificată şi completată prin Legea nr. 161/2003 a introdus prin titlul III câteva modificări la Legea nr. 31/1990. Astfel, între şedinţele adunării generale, acţionarii au dreptul de a se informa asupra gestiunii societăţii. Ei pot consulta documentele prevăzute în actul constitutiv, în conformitate cu legea. Acţionarii vor putea cere, pe cheltuiala lor, copii legalizate după documentele societăţii. În urma consultării documentelor, acţionarii vor putea sesiza, în scris, consiliul de administraţie, despre eventualele nereguli constatate. Consiliul de administraţie va trebui să răspundă tot în scris. Dacă nu se răspunde în termenul de 15 zile de la înregistrarea sesizării, acţionarii se vor putea adresa instanţei competente care va putea obliga societatea la plata unei sume de bani pentru
fiecare zi de întârziere. Societatea pe acţiuni este destinată întreprinderilor care reclamă capitaluri gigantice, deţinute de un număr mare de oameni. De aceea, societatea pe acţiuni utilizează, de cele mai multe ori, economiile marelui public. 3.3.4. Societatea în comandită pe acţiuni
Noţiune şi caracteristici Societatea în comandită pe acţiuni împrumută reguli de funcţionare atât de la societatea în comandită simplă cât şi, mai ales, de la societatea pe acţiuni. Ca şi societatea în comandită simplă, ea are două categorii de asociaţi: comanditaţii, care răspund nemărginit şi solidar pentru datoriile societăţii şi comanditarii, care răspund numai cu aportul lor. Întregul capital social este împărţit pe acţiuni al căror regim juridic este acelaşi ca şi în cazul societăţilor pe acţiuni. Toţi asociaţii, atât cei comanditaţi cât şi comanditarii, sunt acţionari.
78
Conform Legii nr. 31/1990, s ocietatea
în comandită pe acţiuni este reglementată de dispoziţiile referitoare la societatea pe acţiuni, cu excepţia acelora care privesc administrarea societăţii. Administrarea societăţii Administrarea societăţii poate fi încredinţată numai acţionarilor comanditaţi, cărora li se vor aplica dispoziţiile din Legea nr. 31/1990 privind asociaţii societăţii în nume colectiv. Revocarea administratorilor comanditaţi este de competenţa adunării generale extraordinare. Dacă există mai mulţi administratori comandi taţi, numirea unui nou administrator trebuie să fie aprobată şi de ceilalţi administratori. Noul administrator devine acţionar comanditat.
În practică această formă de societate este rar întâlnită. 3.3.5. Societatea cu răspundere
limitată
Noţiune şi c aracteristici Societatea cu răspundere limitată este societatea constituită, pe baza deplinei încrederi, de două sau mai multe persoane, care pun în comun anumite bunuri, pentru a desfăşura o activitate comercială, în vederea împărţirii beneficiilor, şi care răspund pentru obligaţiile sociale în limita aporturilor lor. Cronologic această formă de societate este ultima venită, atât în ţara noastră cât şi în alte ţări. Societatea cu răspundere limitată este un tip hibrid de societate, care împrumută unele trăsături, atât de la societatea în nume colectiv, cât şi de la societatea pe acţiuni. Societatea cu răspundere limitată este, în acelaşi timp, o societate de persoane şi de capitaluri. Constituie o societate de persoane pentru că părţile sociale nu sunt reprezentate prin titluri negociabile (cum sunt acţiunile) şi nu pot fi cedate unor neasociaţi decât dacă aceştia sunt primiţi de majoritatea celorlalţi asociaţi. Societatea cu răspundere limitată este şi o societate de capitaluri, deoarece asociatul aduce o sumă de bani în cadrul societăţii, în raport cu care îşi limitează riscul (de unde şi denumirea de societate cu răspundere limitată). Ca urmare, fiecare asociat va fi ţinut pentru datoriile societăţii numai până la limita capitalului subscris personal. Legea stabileşte condiţia ca societatea cu răspundere limitată să nu poată depăşi 50 de asociaţi. În schimb, poate fi constituită şi de o singură persoană. Capitalul social nu poate fi mai mic de 200 lei şi este divizat în fracţiuni egale, numite părţi sociale. Toate părţile sociale se distribuie asociaţilor şi trebuie să fie acoperite cu vărsăminte, în bunuri sau în numerar. Părţile sociale pot fi transmise liber şi necondiţionat numai între asociaţi.
79
Organele de conducere
Hotărârile asociaţilor se iau în adunarea generală, care decide prin votul majorităţii absolute a asociaţilor şi a părţilor sociale. Pentru hotărârile având ca obiect modificarea actului constitutiv este necesar votul tuturor asociaţilor, în afară de cazul când legea sau actul constitu tiv prevede altfel. Societatea cu răspundere limitată este administrată de unul sau mai mulţi administratori, asociaţi sau neasociaţi, numiţi prin contractul de societate ori prin hotărârea adunării generale. În ambele situaţii sunt aplicabile dispoziţiil e legale privind numirea şi revocarea administratorului societăţii în nume colectiv. Administratorul nu poate primi, fără autorizaţia adunării asociaţilor, mandat de administrare la alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate. Nu au v oie nici să facă acelaşi fel de comerţ ori altul concurent, pe cont propriu sau pe contul altei persoane fizice sau juridice. Sancţiunea este revocarea administratorului şi plata de daune. Controlul gestiunii societăţii se realizează prin cenzori ori chiar de către asociaţi. Dacă numărul asociaţilor este mai mare de 15, alegerea cenzorilor este obligatorie.
Beneficiile societăţii se împart între asociaţi, sub formă de dividende. Societatea este obligată să constituie un fond de rezervă. Societatea cu răspundere limitată prezintă numeroase avantaje şi, din acest motiv, este foarte răspândită. 3.3.6. Societatea comercială bancară
Noţiune şi caracteristici Băncile au calitatea de intermediar principal în circulaţia bunurilor. Ele transformă activele nemonetare în monedă. Societatea bancară este societatea comercială cu personalitate juridică, având un statut special, diferit de al altor societăţi comerciale. Particularitatea decurge din două aspecte: din obiectul specific al actelor de comerţ pe care le îndeplinesc, denumite „comerţul de bancă” şi din supravegherea care se exercită asupra lor de către autoritatea centrală de profil, Banca Naţională a României. Reglementări juridice Societăţile bancare sunt reglementate de Legea nr. 26/1990, completată şi modificată, Legea nr. 31/1990, privind societăţile comerciale, OUG 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, modificată şi completată şi Legea nr. 312/2004 privind statu tul Băncii Naţionale a României, modificată şi completatǎ.
80
Obiectul activităţii Societatea bancară are ca obiect de activitate: atragerea de mijloace disponibile de la persoanele fizice şi juridice, sub formă de depozite, în conturile acestora; acordarea de credite pe diferite termene; emiterea de instrumente de
credit şi efectuarea de tranzacţii cu asemenea instrumente; efectuarea de plăţi prin viramente între conturile clienţilor; vânzarea -cumpărarea de valută şi alte operaţiuni valutare. Particularităţile constituirii Societăţile bancare se pot constitui sub forma societăţilor pe acţiuni sau comandită pe acţiuni. Este interzisă expres constituirea lor sub forma societăţilor cu răspundere limitată. Legea în vigoare stabileşte pentru societăţile bancare unele condiţii suplimentare privind constituirea lor: auto rizaţia prealabilă a Băncii Naţionale; capitalul minim subscris să fie de minim 5 milioane Euro , neputând fi depus sub forma ap ortului în natură sau în muncă etc. În activitatea lor, băncile au obligaţia să aplice reglementările emise de Banca Naţională a României. În rest, societatea bancară îşi desfăşoară activitatea în mod asemănător cu celelalte societăţi pe acţiuni. 3.3.7. Societatea comercială de asigurare Caracteristici
Societăţile comerciale în domeniul asigurărilor au, potrivit legii, trăsătur i care le diferenţiază de alte societăţi comerciale, atât în ceea ce priveşte constituirea, cât şi în ceea ce priveşte funcţionarea şi controlul societăţii. Formele asociative admise de lege pentru societăţile de asigurare sunt societăţile pe acţiuni şi societăţile cu răspundere limitată. Capitalul social minim care urmează să fie subscris la constituirea societăţii este în funcţie de felul acesteia. Constituirea societăţii În vederea constituirii societăţii comerciale, fondatorii trebuie să obţină avizul oficiului de supraveghere a activităţii de asigurare şi de reasigurare din Ministerul Finanţelor Publice. După obţinerea avizului favorabil, fondatorii vor parcurge fazele obişnuite pentru constituirea societăţilor comerciale. Societăţile comerciale se pot asocia şi forma uniuni naţionale ori pot adera la organizaţiile internaţionale cu caracter profesional. În România pot desfăşura activităţi de asigurare şi societăţile străine de asigurare dacă îndeplinesc anumite condiţii cum ar fi asocierea cu per soane fizice sau juridice române în vederea constituirii de societăţi de asigurare.
81
3.3.8. Clasificarea societăţilor comerciale cu personalitate juridică Criterii de clasificare
Societăţile comerciale se clasifică după mai multe criterii: natura societăţii, număr de persoane, întinderea răspunderii, structura capitalului social, posibilitatea emiterii unor titluri de valoare.
Clasificarea are importanţă pentru a înţelege regimul juridic al societăţilor comerciale.
a) Societăţi de persoane şi societăţi de capitaluri După natura lor societăţile se împart în: societăţi de persoane, societăţi de capitaluri şi societăţi mixte. Societăţile de persoane se constituie dintr-un număr relativ mic de
persoane şi se grupează pe baza încrederii şi a calităţilor personale ale asociaţilor. Sunt asemenea societăţi: societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă. Datorită caracterului personal, societăţile de persoane sunt „închise”. Orice asociat trebuie să fie acceptat de ceilalţi asociaţi. Aportul as ociaţilor poate fi în numerar, în natură şi în muncă (cunoştinţe). Societăţile de capitaluri sunt societăţi al căror regim este fondat pe capitalul care reprezintă aportul în societate. Pentru sporirea capitalului, societatea se constituie dintr- un număr mare de persoane. Nu prezintă interes calităţile personale ale asociaţilor, ci numai cota de capital investită. Societăţile de capital sunt „deschise” întrucât oricine poate face parte din ele. Asociaţii nu se cunosc între ei. Capitalul societăţii este împărţit în acţiuni care sunt titluri de valoare negociabile. Acţiunile deţinute acordă drepturi şi obligaţii posesorului. Prototipul societăţii de capitaluri este considerată societatea pe acţiuni. Societatea mixtă . Societatea cu răspundere limitată împrumută unele caractere, atât de la societatea de capitaluri, cât şi de la societatea de persoane. Societatea cu răspundere limitată se aseamănă cu societatea de capital, sub aspectul răspunderii limitate a asociaţilor, şi cu societatea de persoane, prin fapt ul că se bazează pe încrederea şi calităţile asociaţilor. Acest ultim aspect determină limitarea numărului asociaţilor la maximum 50, precum şi condiţii restrictive privind transmiterea părţilor sociale. b) După întinderea răspunderii asociaţilor pentru d atoriile sociale distingem trei tipuri de societăţi: Societatea cu răspundere nelimitată . În societatea în nume colectiv
asociaţii răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale. Aceasta înseamnă că răspund cu patrimoniul societăţii şi în caz de neîndestulare a creditorilor se pot îndrepta şi spre patrimoniul propriu al asociaţilor.
82
Societatea cu răspundere limitată .
În societatea pe acţiuni şi în societatea cu răspundere limitată, asociaţii răspund până la concurenţa aportului lor la capitalul social. Societatea cu răspundere diferenţiată.
La societatea în comandită simplă şi la societatea în comandită pe acţiuni, comanditaţii răspund nemărginit şi solidar pentru obligaţiile sociale, la fel ca şi asociaţii în societatea în nume colectiv. Comanditarii răspund în limita aportului lor la capitalul social. c) După numărul de persoane, societăţile comerciale sunt pluripersonale şi uni- personale. Societatea cu răspundere limitată poate avea un asociat unic . d) După structura capitalului social, societăţile se împart în: societăţi pe acţiuni (societatea anonimă pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni); societăţi cu părţi de interes (societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă); societăţi cu părţi sociale (societatea cu răspundere limitată).
Deosebirea principală între cele trei feluri de societăţi constă în regimul juridic al înstrăinării părţilor de capital social. Astfel, părţile sociale pot fi transmise între asociaţi fără nici o restricţie, dar transmiterea lor către per soane din afara societăţii este permisă numai dacă a fost aprobată de asociaţii reprezentând 3/4 din capitalul social. În schimb, acţiunile sunt transmisibile şi către alte persoane din afara societăţii, fără restricţie. 3.4.
NORME
COMUNE
SOCIETĂŢILOR COMERCIALE
PRIVIND
CONSTITUIREA
3.4.1. Actul constitutiv al societăţii comerciale
Constituirea societăţilor comerciale prezintă o serie de caracteristici comune, precum şi particularităţi dependente de forma juridică a societăţii. Indiferent de forma j uridică adoptată de societatea comercială, aceasta dobândeşte o existenţă de fapt şi de drept printr -un înscris denumit act constitutiv. Potrivit Legii nr. 31/1990, actul constitutiv desemnează atât un înscris unic, cât şi contractul de societate sau/şi statutul. Precizarea este necesară pentru că unele societăţi se pot constitui numai printr -un contract (societatea în nume colectiv şi în comandită simplă), în timp ce altele se constituie printr -un contract şi statut (societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni), iar societatea cu răspundere limitată cu un singur asociat se constituie numai prin statut. Persoana care participă, ca parte într -o societate, se numeşte asociat. La societatea pe acţiuni persoana asociată se mai numeşte şi acţionar.
83
Dobândirea calităţii de asociat este condiţionată de semnarea contractului de societate şi de depunerea în patrimoniul societăţii a aporturilor la care s -a angajat.
Procesul constituirii societăţilor comerciale Din dispoziţiile Legii nr. 31/1990, rezultă că proc esul constituirii societăţilor comerciale implică îndeplinirea a două formalităţi: întocmirea actului constitutiv sau al statutului în forma cerută de lege şi înregistrarea şi autorizarea funcţionării societăţii. Întocmirea actului constitutiv. Această formalitate se realizează de către părţile care urmează să se asocieze. Viitorii asociaţi analizează şi întreprind următoarele activităţi: utilitatea socială şi obiectul de activitate al viitoarei societăţi; vadul şi mărimea societăţii care urmează să se înfiinţeze; capitalul social necesar; sediul şi spaţiul necesar realizării obiectului de activitate; stabilirea numelui şi a emblemei, în care scop, se verifică la registrul comerţului dacă acestea nu aparţin deja altei societăţi. În cazul în care legea impune forma autentică, înscrisul actului constitutiv este prezentat notarului public, pentru autentificare.
În vederea autentificării înscrisului, legea impune prezenţa tuturor asociaţilor, personal sau prin mandatar cu procură specială în formă autentică. Înregistrarea şi autorizarea funcţionării societăţii comerciale . Potrivit Legii 359/2004, completată şi modificată, procedura înregistrării şi autorizării este o procedură unică realizată de Biroul unic din cadrul Oficiului Registrului Comerţului de pe lângă tribunalul din raza judeţului unde -şi va avea sediul societatea comercială. Biroul unic realizează toate operaţiunile necesare pentru înregistrarea şi autorizarea funcţionării societăţii comerciale. În plus, el are obligaţia să presteze anumite servicii, care privesc înregistrarea şi autorizarea funcţionării societăţii, la cererea şi pe cheltuiala solicitantului. Pentru înregistrarea, ca şi pentru autorizarea funcţionării societăţii comerciale, legea impune anumite avize, autorizaţii şi/sau acorduri emis e de organele competente. Obţinerea acestor avize poate fi solicitată Oficiului Registrului Comerţului. Certificatul de înregistrare. După procedura obţinerii avizelor necesare, potrivit Legii 359/2004, completată şi modificată, societăţii comerciale i se eliberează certificatul de înregistrare. Acesta îi dă dreptul să îşi înceapă activitatea, având personalitate juridică. Publicitatea. Constituirea societăţii comerciale trebuie adusă la cunoştinţa celor interesaţi. O dată cu efectuarea înregistrării societăţii, un extras în formă simplificată al încheierii judecătorului delegat se publică, din oficiu, în Monitorul Oficial al României. Înscrierea fiscală. Potrivit legii, o dată cu înregistrarea societăţii, extrasul în formă simplificată al încheierii judecătorului delegat se comunică, din oficiu,
84
direcţiei generale a finanţelor publice teritoriale. Această comunicare se face în scopul cuprinderii societăţii în rândul plătitorilor de impozite şi taxe, în condiţiile legii.
Legea prevede că orice contract de societate, care stă la baza constituirii unei societăţi, trebuie să îndeplinească anumite condiţii de fond, generale şi specifice şi condiţii de formă. 3.4.2. Condiţiile de fond generale, comune
actelor constitutive
Actul constitutiv trebuie să îndeplinească anumite condiţii generale. Ele se referă la condiţiile esenţiale de existenţă şi valabilitate a contractelor: capacitatea de a contracta, consimţământul, un obiect determinat şi o cauză licită. a) Capacitatea asociaţilor . Pot avea calitate de asoc iaţi atât persoanele fizice cât şi persoanele juridice, române şi străine. În materie de societate, capacitatea juridică trebuie să fie de natură specială. Asocierea implică un act de dispoziţie asupra patrimoniului propriu, ceea ce impune capacitatea de exerciţiu deplină a persoanei fizice sau juridice contractante. Calitatea de asociat într -o societate în nume colectiv sau în comandită simplă poate constitui un obstacol la asocierea aceleiaşi persoane într -o altă societate comercială concurentă sau având acelaşi obiect. În ceea ce priveşte societăţile comerciale, ca persoană juridică, ele pot dobândi, în principiu, calitatea de asociat în alte societăţi comerciale, cu unele restricţii. Astfel, una şi aceeaşi persoană juridică nu poate dobândi calitatea d e asociat în două sau mai multe societăţi cu răspundere limitată unipersonală. b)Consimţământul . Consimţământul trebuie să fie liber şi neviciat. Este necesar ca voinţa juridică a părţilor să fie o voinţă specifică de cooperare pentru constituirea şi funcţionarea societăţii. Astfel, consimţământul nu trebuie denaturat de simulaţie. Simulaţia poate fi utilizată pentru a masca o altă operaţiune juridică sub paravanul unei societăţi comerciale, în scopul de a eluda drepturile terţilor sau obligaţiile fiscale. Simulaţia se poate manifesta în mai multe feluri: disimularea unui contract de muncă sub forma unui contract de societate pentru a eluda obligaţia de plată a cotizaţiilor pentru asigurări sociale; disimularea unui contract de împrumut de fonduri sub forma unei societăţi în comandită simplă, atunci când comanditarul îşi stipulează un dividend minim, indiferent de beneficiile sau pierderile societăţii etc. c) Obiectul actului constitutiv. Este un ansamblu de acte de comert pe care
societatea urmează să le îndeplinească în vederea realizării de beneficii. Prin urmare, comercialitatea obiectului este dată de operaţiunile pentru care este constituită societatea, cu scopul ce şi-l propune a-l realiza prin acele operaţiuni.
85
Obiectul activităţii unei societăţi comerciale se raportează la unul sau mai multe domenii: comerţ (interpunere), producţie şi servicii. În obiectul activităţii unei societăţi comerciale pot fi incluse numai acte de comerţ. Nu constituie obiect de activitate „bunuri imobile” întrucât acestea constituie obiectul activităţii civile. De asemenea, nu sunt acte de comerţ: „asistenţa juridică”, „educaţia şi învăţământul”, „activităţile medicale”, „întrajutorarea materială” etc. Anumite activităţi comerciale pot fi efectuate numai de unele forme de societăţi comerciale (de exemplu, activitatea bancară nu poate fi efectuată de societatea în nume colectiv). Obiectul activităţii societăţii trebuie să fie determinat, adică în contract să se prevadă clar actele de comerţ pe care asociaţii înţeleg să le realizeze. Legea nr. 31/1990 prevede clar că obiectul de activitate trebuie arătat prin precizarea domeniului şi a activităţii principale. Stabilirea domeniului exclude formulări vagi cum ar fi „alte activităţi”, „import -export de produse din lemn”. Obiectul activităţii trebuie să fie licit, adică să nu fie contrar ordinii publice şi legalităţii, cum ar fi contrabanda, vânzarea de droguri etc., să fie posibil, iar în societăţile de persoane, care se constituie în consideraţia persoanei, să fie personal al celor care se asociază. Sancţiunea încălcării reglementărilor legale privind obiectul societăţilor comerciale poate fi nulitatea constituirii lor, dacă obiectul este ilicit sau imposibil de realizat. De altfel, dacă obiectul societăţii nu este determinat sau conţine prevederi contrare legii, judecătorul delegat nu va autoriza funcţionarea societăţii. Uneori, executarea unei activităţi ilicite de către societate poate constitui infracţiune pentru persoana care reprezintă societatea. d)Cauza. Cauza contractul ui este scopul urmărit de asociaţi prin acel contract. Este un element de natură psihologică, spre deosebire de obiectul contractului care este un element de natură materială. Cauza, ca şi obiectul contractului, trebuie să fie licită, adică să nu fie prohibită de lege şi să contravină ordinii publice (de exemplu, scopul să fie contrabanda). 3.4.3 Condiţiile de fond specifice actelor constitutive
Condiţiile de fond specifice sunt impuse de raţiunea constituirii societăţii comerciale şi sunt următoarele: A) obligaţia asociaţilor de a contribui la constituirea unui fond special din aporturile lor; B) participarea
tuturor asociaţilor la beneficii şi pierderi ce ar rezulta din activitatea ce face obiectul societăţii comerciale;
86
C)
voinţa de a colabora cu ceilalţi asociaţi pentru obţinerea de beneficii şi împărţirea acestora. A ) Constituirea unui fond social prin aporturile asociaţilor
Societatea comercială trebuie să aibă un patrimoniu iniţial, adică un fond social care să stea la baza activităţii comerciale. De mărimea fondului comun depinde puterea economică cu care demarează societatea comercială. Fondul social sau miza socială se constituie din aporturile individuale ale asociaţilor. El va aparţine exclusiv societăţii. Prin aport se înţelege valoarea patrimonială cu care fiecare asociat convine să contribuie la înfiinţarea societăţii sau prin subscripţie ulterioară, la majorarea fondului social, în condiţiile şi termenele stipulate. Aportul individual poate fi orice bun al asociatului, cu valoare eco nomică, care prezintă interes pentru activitatea lucrativă a societăţii comerciale. Aportul poate fi în bani, în natură sau în muncă. Aportul în bani. Acest fel de aport este obligatoriu la constituirea oricărei forme de societate. La unele societăţi, cum sunt societăţile bancare sau de investiţii, aportul poate fi numai în bani. În caz de neexecutare a obligaţiei promise sau dacă asociatul întârzie să verse partea sa de aport, el va putea fi obligat, pe lângă dobânzile legale, şi la plata de daune-interese. Aportul în numerar nu se confundă cu suma depusă de fondatori în cont, în vederea acoperirii cheltuielilor de înfiinţare a societăţii şi nici cu un împrumut acordat societăţii. Aportul în natură . Are ca obiect bunuri imobile, bunuri mobile corporale
sau incorporale (fond de comerţ, creanţe etc.). Aportul în natură se referă la aducerea în societate a oricărui bun în afară de bani. Aportul în natură este admis la toate formele de societate. De regulă, asociaţii prevăd în contractul de societate, dacă înţeleg să aducă numai folosinţa bunului sau chiar proprietatea lui. În lipsa unei asemenea clauze, prezumţia este că bunurile au fost vărsate în deplina proprietate a societăţii şi devin proprietatea ei.
Aportul în muncă sau activitate, de natură specială (cunoştinţe) este permis în cazul societăţii în nume colectiv şi în comandită simplă, de către asociaţii comanditaţi. Executarea aportului. Legea nr. 31/1990 face distincţie între aportul promis ca obligaţie şi executarea aportului. Aportul promis se numeşte aportsubs cr is iar aportul executat efectiv se numeşte aport vărsat(predat). Aportul în muncă.
87
Obligaţia de a aduce un anumit aport se naşte la încheierea contractului de societate, pe când executarea poate fi făcută la constituirea societăţii sau chiar la o dată ulterioară, prevăzută în actul constitutiv. Capitalul social. Totalitatea valorilor aporturilor individuale subscrise de
asociaţi formează capitalul social. Capitalul social său nominal este, la constituirea societăţii, suma aporturilor f ăcute de asociaţi, cu excluderea aporturilor în muncă. Capitalul social este fix, intangibil, el nu va putea fi modificat decât prin hotărârea adunării generale a asociaţilor, în sensul majorării cu noi aporturi, ori reducerii ca urmare a pierderilor suferite de societate.
Capitalul social are o pondere diferită în funcţie de natura societăţii şi plafonul minim este stabilit prin lege. Deosebirea dintre capitalul social şi patrimoniul social . Capitalul social nu poate fi confundat cu patrimoniul social.
Patrimoniul societăţii se compune din aportul fiecărui asociat la constituirea capitalului social şi din profiturile realizate de societate în activitatea sa comercială. Capitalul social este expresia valorică a aporturilor asociaţilor. Patrimoniul este o universalitate juridică în care sunt cuprinse toate drepturile şi obligaţiile societăţii, inclusiv bunurile societăţii care se constituie în timpul funcţionării ei. Patrimoniul societăţii, ca şi al persoanei fizice, are o latură activă, cuprinzând drepturile patrimoniale (reale sau de creanţă) şi o latură pasivă, cuprinzând obligaţiile patrimoniale ale societăţii.Patrimoniul este gajul general al creditorilor societăţii dar nu şi al celor personali ai asociaţilor. Patrimoniul se măreşte, când societatea realizează profituri şi se diminuează, în cazul creşterii pasivului. Prin urmare, patrimoniul este fluctuant, variabil, el confundându -se cu capitalul social, numai în momentul constituirii societăţii. Dacă societatea îşi diminuează patrimoniul sub nivelul capitalului social fix, aceasta arată că societatea funcţionează rău. Se poate ajunge la dizolvarea ei în situaţia în care capitalul real se diminuează sub jumătate din capitalul social. Divizarea capitalului social. Capitalul social se divizează în anumi te fracţiuni, denumite diferit după forma juridică a societăţii: părţi de interes, în societatea în nume colectiv şi în comandită simplă; părţi sociale, în societatea cu răspundere limitată; acţiuni, în societatea pe acţiuni şi în societatea în comandită pe acţiuni. Capitalul social este sursa repartiţiei puterii între asociaţi. Puterea în societatea de capitaluri aparţine celor care controlează capitalul, de unde rezultă supremaţia asociaţilor care deţin capitalul cel mai mare (aproximativ jumătate) şi im plicit au cele mai multe voturi în adunarea generală. Ei hotărăsc modul de conducere al societăţii.
88
Drepturile asociaţilor
Aportul de capital sub orice formă conferă asociaţilor drepturi în cadrul societăţii comerciale şi anume: a) dreptul la egalitate de tratament, ceea ce constituie premisa tuturor
celorlalte drepturi şi obligaţii ale asociaţilor; b) dreptul la dividende, adică de a obţine o cotă-parte din beneficiul societăţii. Manifestarea acestui drept este diferită după: forma societăţii, rezultatele activităţii economice, voinţa părţilor şi în raport cu cota de participare la capitalul social. Distribuirea de dividende este decisă de adunarea generală a asociaţilor şi, din momentul respectiv, dividendele devin drepturi de creanţă exigibile ale asociaţilor; c) dreptul de a participa la elaborarea voinţei sociale, adică la adoptarea deciziilor societăţii; d) dreptul de a se împotrivi hotărârilor adunării generale, când acestea ar fi contrare actului constitutiv ori dispoziţiilor imperative ale legii . Acest drept aparţine numai asociatului care n -a fost prezent la adunarea generală sau a votat contra şi a cerut înscrierea opiniei şi a votului său în procesul -verbal al şedinţei; e) dreptul de informare şi control asupra gestiunii societăţii. Acţionarii îşi pot exercita acest drept, între şedinţele adunării generale, cel mult de două ori în cursul unui exerciţiu financiar; f) dreptul la transmitere, cedare şi donare a părţilor sociale când se execută în condiţiile legii şi fără să aducă atingere celorlalţi asociaţi; g) dreptul de a participa la împărţirea finală a patrimoniului, adică de a obţine o cotă proporţională cu aportul fiecăruia, în caz de lichidare a societăţii. Unele drepturi speciale sunt conferite membrilor fondatori. Obligaţiile asociaţil or: a) depunerea şi completarea aportului la care s -au angajat;
b) obligaţia de a participa la suportarea pierderilor; c) obligaţia de a nu se folosi de bunurile societăţii în interes propriu; d) obligaţia de a nu comite fapte nedemne care să compromită onorabilitatea firmei (la societăţile de persoane); e) obligaţia de a nu face concurenţă neloială; f) obligaţia de a nu se amesteca, fără drept, în administrarea societăţii. B ) Participarea la beneficii şi pierderi
Un al doilea element specific al societăţilor comerciale, pe lângă aport, este participarea la beneficii şi pierderi. Prin beneficii se înţelege o valoare evaluabilă în bani. În noţiunea de beneficii intră şi serviciile sau bunurile procurate de asociaţi de la societate, în condiţii avantajoase. Asociaţii participă nu numai la împărţirea beneficiilor dar şi
89
la pierderi. Regula este că toţi asociaţii trebuie să participe, în funcţie de aportul lor, la beneficii şi pierderi. Clauza contractuală prin care se stipulează că un asociat va culege totalitatea beneficiilor iar pagubele sunt suportate numai de unii
din asociaţi este nulă. Condiţiile de repartizare a beneficiilor. Pentru ca plata dividendelor să se poată realiza este necesară îndeplinirea mai multor condiţii: a) să existe beneficii reale, adică să se fi înregistrat un excedent al activului asupra pasivului;
b) beneficiul net să fie constatat prin bilanţul întocmit de administrator şi aprobat de adunarea generală. Prin beneficiu net, susceptibil de a fi împărţit asociaţilor, se înţelege excedentul activului asupra pasivului, după scăderea cheltuielilor şi a cotelor destinate fondului de rezervă şi amortizare; c) adunarea generală să stabilească modul folosirii şi distribuirii dividendelor. Distribuirea de dividende, în absenţa unui beneficiu real, constituie o faptă ilicită şi atrage răspunderea juridică a celor vinovaţi.
) Executarea în comun a C
unor activităţi comerciale (affectio societatis) Voinţa de conlucrare, intenţia de a colabora în desfăşurarea activităţii comerciale, suportând toate riscurile, poartă numele de affectio societatis. Ea este motorul societăţii comerciale. Este firesc ca în societăţile comerciale să existe o convergenţă de interese pentru asigurarea prosperităţii societăţii, fără de care societatea nu ar putea asigura dividende. La alte contracte părţile nu se călăuzesc după acest principiu. Affectio societatis explică de ce toţi asociaţii acceptă deciziile adoptate de adunarea societăţii, prin votul majorităţii. Grade diferite de manifestare. Affectio societatis are o intensitate diferită în funcţie de forma de societate adoptată. În cazul societăţilor de persoane participarea colectivă la activitatea comercială capătă o importanţă deosebită. La societăţile de capitaluri participarea este de o intensitate redusă sau foarte redusă, la masa de acţionari, şi de o intensitate puternică, la organele de conducere. 3.4.4. Condiţiile de formă obligatorii ale actului constitutiv Pentru ca actul constitutiv să producă efectele, în vederea cărora a fost încheiat, este necesar să îndeplinească mai multe condiţii de formă. Iniţial, Legea nr. 31/1990 a prevăzut ca actul constitutiv al societăţii comerciale să se încheie în formă autentică. Ulterior, Legea 359/2004 completată şi modificată dispune: „actul constitutiv nu este supus obligativităţii încheierii în formă autentică, putând avea forma unui înscris sub semnătură privată, cu excepţia următoarelor situaţii:
90
a) când printre bunurile subscrise ca aport în natură la capital se află un teren;
b) când forma juridică a societăţii comerciale implică răspunderea nelimitată a asociaţilor sau a unora dintre ei, pentru obligaţiile sociale; c) când societatea comercială se constituie prin subscripţie publică.” Din dispoziţiile Legii 359/2004 rezultă că forma înscrisului sub semnătură privată a actului constitutiv poate fi folosită numai în cazul societăţilor pe acţiuni, constituite simultan, şi societăţilor cu răspundere limitată, dar cu condiţia să nu fie adus, ca aport în natură, un teren. Indiferent de forma cerută de lege, actul constitutiv se semnează de toţi asociaţii sau, în caz de subscripţie publică, de către fondatori. După încheierea actului constitutiv, fondatorii sau administratorii, ori împuterniciţii acestora, vor cere înmatricularea societăţii în registrul comerţulu i. Societatea comercială este persoană juridică din ziua înmatriculării.
3.4.5. Statutul societăţii Statutul societăţii este un document menit să întregească prevederile contractului de societate la societăţile complexe cum sunt societatea pe acţiuni ş i societatea în comandită pe acţiuni. La societatea cu răspundere limitată cucu unic asociat şi la societatea pe acţiuni al cărui capital este deţinut în întregime de stat, statutul este singurul act constitutiv posibil.
Statutul, cu excepţia celui al societăţii cu răspundere limitată cu unic asociat, este o înţelegere a asociaţilor, deci are o natură contractuală. De altfel, contractul şi statutul pot fi încheiate şi sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv.
Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale nu precizează ce clauze vor fi cuprinse în contractul de societate şi ce clauze în statut. Obiectul statutului, atunci când este elaborat separat, îl constituie stabilirea regulilor de organizare, funcţionare şi conducere a societăţii. Statutul, ca act constitutiv trebuie prezentat notarului public pentru a fi autentificat. 3.4.6. Constituirea structurilor societare
Societatea comercială simplă dispune de posibilităţi limitate în ceea ce priveşte expansiunea propriilor afaceri. Practica a impus constituirea unor entităţi economice, ce pot fi înfiinţate de o societate comercială şi distribuite în zone noi. Aceste entităţi pot avea sau nu personalitate juridică. În felul acesta se formează
91
ansambluri economice, sisteme alcătuite din societăţile comerciale primare şi entităţile care le compun. O societate care îşi extinde activitatea poate avea două posibilităţi: a) asigurarea unităţii juridice şi patrimoniale a sistemului. În acest scop, va înfiinţa entităţi lipsite de personalitate juridică, pe care le va subordona total (sucursale, agenţii, reprezentanţe); b) încredinţarea afacerilor sale într -o zonă nouă, unei entităţi dotate cu personalitate juridică pe care o înfiinţează (filiala). În acest caz, entitatea este subordonată în anumite limite, indirect. Entitatea utilizată ca instrument de expansiune este numită structură societară. Ea poate fi definită ca fiind unitatea economică - juridică mai mult sau mai puţin autonornă, reglementată de lege şi utilizată de un comerciant în vederea ex pansiunii activităţii sale. Filiala. Este o societate componentă a unei structuri societare asupra căreia se exercită influenţa şi controlul societăţii primare sau „societatea -mamă”. Filiala are personalitate juridică, distinctă de societatea primară, prin aceea că posedă un patrimoniu propriu şi încheie contracte cu terţii, în nume şi pe cont propriu. Capitalul social al filialei se constituie sau se completează cu aportul semnificativ al societăţii -mamă. Nu este necesar ca acest aport să fie majoritar, este suficient ca el să asigure deţinerea de fracţiuni de drepturi de vot necesare exercitării unei anumite dominaţii. Filiala este constituită din iniţiativa societăţii -mamă în scopul dezvoltării afacerilor sale. Ea se bucură de autonomie gestionară, dis pune de un sediu propriu şi de un nume propriu. Înfiinţarea, modificarea şi încetarea filialei reprezintă un drept al asociaţilor ce o compun, asupra cărora se exercită influenţa şi controlul din partea societăţii -mamă. Filialele se înfiinţează într -una din formele de societate prevăzute de Legea nr. 31/1990. Sucursala.
Este o structură societară instituţionalizată lipsită de personalitate juridică, care funcţionează relativ independent, într -un sediu propriu.
Sucursalei i se încredinţează, de către soci etatea-mamă, printr -un mandat general, putere de reprezentare, negociere şi executare de operaţiuni comerciale în raza ei de activitate. Sucursala are denumirea şi forma societăţii -mamă, cu menţiunea: sucursală. Regimul juridic al sucursalei se aplică oricărui alt sediu secundar, indiferent de denumirea lui, căruia societatea care -l înfiinţează îi atribuie statutul de sucursală (art. 43 alin. 3 din lege).
92
Reprezentanţa (agenţia) . Reprezentanţa nu are personalitate juridică proprie, ea aparţine exclusiv societăţii comerciale primare care a organizat -o şi i-a acordat atribute de mandatar şi comisionar. 3.4.7. Cuprinsul actul constitutiv
Actul constitutiv cuprinde anumite clauze care reglementează relaţia dintre asociaţi, drepturile şi obligaţiile lor. Clauzele contractuale materializează voinţa asociaţilor privind constituirea societăţii. Părţile nu pot însă deroga de la dispoziţiile legale prin care se reglementează cuprinsul actului constitutiv decât atunci când legea perm ite acest lucru. Astfel, art. 16 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 arată că aporturile în numerar sunt obligatorii la constituirea oricărei forme de societate. Prin urmare, nu se permite nici o derogare. În schimb, art. 16 alin. 2 arată că aporturile în natură sunt admise la toate formele de societate. Aceasta înseamnă că părţile pot stabili ele însele în contract dacă se admit sau nu aporturile în natură. Varietatea clauzelor
Clauzele pot fi comune tuturor societăţilor comerciale sau numai pentru o anumită formă de societate. Clauzele pot fi obligatorii sau facultative.
Clauzele comune, obligatorii se referă la următoarele aspecte: identificarea părţilor; individualizarea viitoarei societăţi; caracteristicile societăţii; conducerea şi gestiunea; drepturile şi obligaţiile asociaţilor. Clauze privind identificarea părţilor contractante . În cazul persoanelor fizice în contract se menţionează: numele, prenumele şi domiciliul; locul şi data naşterii; cetăţenia asociaţilor. Pentru persoanele juridice în contract se menţionează denumirea societăţii, sediul şi naţionalitatea. Societatea va avea cel puţin doi asociaţi, afară de cazul în care legea prevede altfel (societatea cu răspundere limitată cu un singur asociat sau societatea cu capital integral de stat). Clauze privind îndividualizarea viitoarei societăţi comerciale. Ele se referă la: denumirea sau firma societăţii şi, dacă este cazul, la emblema societăţii; forma juridică a societăţii; sediul societăţii, adică locul în spaţiu unde se va afla conducerea societăţii. Clauze privind caract eristicile societăţii . Se referă la obiectul de activitate, durata societăţii şi capitalul social. a) În ceea ce priveşte obiectul de activitate se precizează faptele de comerţ pe care le va săvârşi societatea. Obiectul nu trebuie formulat generic, ci sta bilit concret, prin fixarea activităţii ce urmează a fi desfăşurată de către societate. b) Referitor la durata societăţii, prin contract asociaţii urmează să hotărască asupra acestui eveniment. Ei se pot înţelege asupra unui termen în cadrul căruia
93
să existe societatea sau pot conveni ca durata să fie nelimitată. Precizarea duratei societăţii prezintă interes practic deoarece la expirarea termenului societatea se dizolvă de drept. c) În ceea ce priveşte capitalul social, în contract se arată care este ca pitalul social subscris şi vărsat. Desigur, asociaţii trebuie să respecte plafoanele minime prevăzute de lege pentru societatea respectivă. Se va arăta contribuţia fiecărui asociat, ca aport, în numerar sau în natură. Dacă este în natură se precizează valoarea bunului şi modul de evaluare. Se va arăta data fixată pentru efectuarea integrală a vărsămintelor capitalului subscris. La societatea pe acţiuni se va arăta modul cum a fost divizat capitalul social, numărul şi valoarea acţiunilor, cu specificarea dacă sunt nominative sau la purtător şi numărul pentru fiecare categorie. Se arată, dacă este vorba de societatea cu răspundere limitată, valoarea părţilor sociale. Clauze privind conducerea, administrarea, funcţionarea şi controlul gestiunii societăţii de către organele statutare. În societăţile de persoane şi
societăţile cu răspundere limitată se va indica în actul constitutiv: numărul, numele şi prenumele administratorului sau administratorilor societăţii şi limita puterilor lor. La societăţile pe acţiuni şi societăţile în comandită pe acţiuni se va menţiona şi cetăţenia administratorilor, garanţia pe care sunt obligaţi s -o depună, puterile şi drepturile lor. În continuare se va menţiona numărul, numele şi cetăţenia cenzorilor sau felul cum se va face controlul activităţii societăţii în interiorul ei.
La societăţile pe acţiuni se vor menţiona documentele la care acţionarii vor putea să aibă acces pentru a se informa şi a-şi exercita controlul. Clauze privind drepturile şi obligaţiile asociaţilor . La societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă şi societatea cu răspundere limitată se prevede modul de repartizare a părţilor sociale şi cota fiecăruia la beneficii şi pierderi.
La societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni se arată numărul de acţiuni acordate fiecărui acţionar în schimbul aportului subscris. Asociaţii îşi asumă obligaţia de a efectua vărsămintele în termene precise. Clauze privind dizolvarea şi lichidarea societăţii comerciale . Cel mai adesea asociaţii reproduc dispoziţiile legale ori fac trimitere la ele. Clauze facultative. Conţinutul actelor constitutive poate fi întregit cu
clauze facultative, cum ar fi cele privind înfiinţarea de filiale sau sucursale, dacă se are în vedere o atare înfiinţare. Alte prevederi facultativ e se pot referi la: modificarea contractului prin acordul scris al tuturor părţilor; menţiunea că respectivul contract, împreună cu anexele, înlătură orice altă înţelegere anterioară; prevederea privind confidenţialitatea contractului etc. De asemenea, părţile pot stipula situaţiile în care contractul încetează de plin drept (fără
94
intervenţia instanţei de judecată). Societăţile pe acţiuni pot oferi avantaje fondatorilor.
Actele constitutive pot, în unele cazuri, să facă trimitere la textele de lege sau să menţioneze textul de lege în contract. Clauze specifice unei anumite forme de societate. Unele clauze diferă de la o formă de societate la alta. De exemplu, la societăţile pe acţiuni se menţionează valoarea acţiunilor iar la societăţile cu răspundere limitată valoarea părţilor sociale.
3.5.
ORGANELE DE CONDUCERE ŞI CONTROL
3.5.1. Noţiuni introductive
Voinţa societăţii comerciale se manifestă prin organele sale de conducere şi control care sunt: adunarea generală a asociaţilor, administratorii societăţii, cenzorii.
Adunarea generală a asociaţilor este organul cel mai important de conducere şi este formată din totalitatea asociaţilor. Administrarea societăţii este o formă de executare a voinţei adunării generale, prin săvârşirea de acte de gestiune, în vederea atingerii obiectului şi scopului social.Conducerea problemelor curente este încredinţată unuia sau mai multor administratori. Controlul gestiunii administratorilor se realizează de către asociaţi, în anumite cazuri, sau de un organ specializat f ormat din cenzori. Organele de conducere şi control apar mai mult sau mai puţin conturate, în funcţie de forma juridică a societăţii comerciale. În cazul societăţii în nume colectiv şi al societăţii în comandită simplă, datorită numărului mic de asociaţi, nu există instituţionalizată adunarea generală şi cenzorii. La aceste forme de societate, adunarea generală se constituie de fapt, nu şi de drept. În ceea ce priveşte controlul, el se realizează de către asociaţi, nu de cenzori.
În cazul societăţii pe acţiuni şi al societăţii în comandită pe acţiuni, există toate cele trei organe de conducere menţionate. În ceea ce priveşte societatea cu răspundere limitată organele societăţii sunt aceleaşi ca şi la societăţile pe acţiuni, dar cu unele particularităţi. De exemplu, cenzorii sunt numiţi în mod obligatoriu numai la societatea cu răspundere limitată constituită într -un număr mai mare de 15 asociaţi.
95
3.5.2. Adunarea generală a asociaţilor
Rolul adunării generale Adunarea asociaţilor permite elaborarea şi exprimarea prin decizii a voinţei societăţii. Adunarea asociaţilor este cel mai important organ de conducere din următoarele motive: are plenitudinea de competenţă şi atribuţii în toate domeniile activităţii societăţii comerciale; numeşte sau revocă celelalte organe ale societăţii; fixează limitele de competenţă ale organelor numite de ea; exercită controlul asupra activităţii acestor organe; decide modificarea actului constitutiv. Legea nr. 31/1990 reglementează adunarea generală ca atare numai în cazul societăţilor pe acţiuni, comandită pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată. Totuşi, şi la celelalte forme de societate, deciziile se iau de către totalitatea asociaţilor, pe baza regulilor care guvernează adunarea generală. Datorită diversităţii problemelor există diferenţe considerabile între gradul de importanţă al celor două feluri de adunări: ordinară şi extraordinară. Criteriul distinctiv între cele două feluri de adunări este obiectul sau materia supusă deliberării şi nu timpul când adunarea este convocată. Adunarea ordinară Se întruneşte cel puţin o dată pe an, la cel mult 5 luni de la încheierea exerciţiului bugetar. Adunarea ordinară discută şi decide asupra oricărei probleme ce ţine de activitatea curentă a societăţii comerciale. Pot rivit art. 111 din Legea nr. 31/1990 adunarea generală este obligată: să voteze bilanţul, inclusiv sub aspectul dividendelor; să aleagă şi, dacă este cazul, să revoce administratorii şi cenzorii, precum şi să le dea descărcare de gestiune; să stabilească remuneraţia administratorilor şi cenzorilor; să voteze bugetul de venituri şi cheltuieli şi programul de activitate etc.
Adunarea extraordinară Se întruneşte ori de câte ori este necesar pentru a se lua o hotărăre în probleme care presupun modificarea act ului constitutiv, şi anume: schimbarea formei societăţii; schimbarea obiectului de activitate; prelungirea duratei de funcţionare a societăţii; fuziunea cu alte societăţi sau divizarea ei etc. Condiţiile de cvorum şi majoritate sunt mai riguroase. Convocarea adunării generale este în sarcina administratorilor dar iniţiativa poate aparţine şi asociaţilor, în cazul pasivităţii administratorilor. Ordinea de zi trebuie să fie explicită. Dacă se discută în adunare probleme care nu au fost fixate iniţial pe ordinea de zi, adunarea nu este legală, întrucât asociaţii nu au avut timp de reflecţie.
96
Dreptul de vot
La şedinţele adunării generale au dreptul să participe toţi asociaţii. Dreptul de vot este strâns legat de participarea la capitalul social. În societăţile de capitaluri, orice acţiune dă drept la un vot, astfel că acţionarii îşi vor exercita dreptul de vot proporţional cu numărul de acţiuni. Prin excepţie actele constitutive pot să limiteze numărul voturilor aparţinând acţionarilor care posedă mai mult de o acţiune. În cazul societăţii cu răspundere limitată nu sunt îngăduite derogări, fiecare parte socială dă dreptul la un vot. Administratorii nu pot vota, în baza acţiunilor pe care le posedă, nici personal, nici prin mandatar, la descărcarea gestiunii lor sau la problemele în care persoana sau funcţia lor este în discuţie. Acţionarul care, într -o anumită operaţiune, are, fie personal, fie ca mandatar al unei alte persoane, un interes contrar aceluia al societăţii, va trebui să se abţină de la deliberarea privind acea operaţiune. În caz contrar, el va răspunde faţă de societate pentru daunele rezultate în urma votului său, când, fără acest vot, nu s-ar fi obţinut majoritatea necesară. Dreptul de vot nu poate fi ridicat, dar poate fi suspendat ca sancţ iune a neefectuării vărsămintelor la scadenţă. Reprezentarea asociaţilor în adunarea generală . Legea permite reprezentarea asociaţilor la adunarea generală prin alţi acţionari, în baza unei procuri speciale. Administratorii şi funcţionarii societăţii nu î i pot reprezenta pe acţionari. Hotărârile adunării Hotărările adunării generale se iau prin vot deschis. În mod excepţional, votul secret este obligatoriu, pentru alegerea sau revocarea membrilor consiliului
de administraţie şi a cenzorilor sau pentru hotărâri referitoare la răspunderea administratorilor.
În cazul societăţii cu răspundere limitată, votarea se face şi prin corespondenţă, dacă prin statutul societăţii s -a prevăzut o atare modalitate. Hotărârile luate de adunarea generală, cu respectarea legii şi a actului constitutiv sunt obligatorii pentru toţi acţionarii, chiar şi pentru cei care nu au luat parte la adunare sau au votat contra. Hotărârile adoptate cu încălcarea legii ori a actului constitutiv pot fi anulate pe cale judecătorească. Hotărârile adunării generale trebuie să fie publicate, în condiţiile legii, altfel nu sunt opozabile terţilor.
97
3.5.3. Administrarea societăţii
Prin administrarea societăţii comerciale se înţelege conducerea şi gestiunea societăţii, potrivit normelor legale şi actului constitutiv, pentru obţinerea rezultatelor urmărite. Administrarea este realizată de un organ distinct de gestiune permanentă, compus din administratori. Ei au rolul să transpună în practică hotărârile adunării generale. În raport de forma juridică a societăţii comerciale şi de mărimea ei, pot fi numiţi unul sau mai mulţi administratori, temporari şi revocabili. Condiţii pentru dobândirea calităţii de administrator Administratorii sunt desemnaţi prin contractul de societate, la constituirea societăţii, sau aleşi ulterior, de adunarea generală. Pentru a fi administrator se cer a fi întrunite anumite condiţii: a) să fie capabil sub aspect juridic; b) să aibă o moralitate neştirbită. Astfel, nu poate fi administrator o persoană care a fostcondamnată pentru gestiune frauduloasă sau pentru alte infracţiuni (la fel ca şi în cazul fondatorilor); c) în orice formă de societate comercială administratorul poate fi asociat sau neasociat. În varianta în care o persoană juridică este numită sau aleasă administrator, drepturile şi obligaţiile părţilor se stabilesc printr -un contract de administrare. În contract se va stipula, printre altele, că persoana juridică este obligată să-şi desemneze un reprezentant permanent, persoană fizică. Acesta este supus aceloraşi condiţii şi are aceeaşi răspundere civilă şi penală ca şi un administrator persoană fizică care acţionează în nume propriu. Când persoana juridică îşi revocă reprezentantul, ea are obligaţia să numească, în acelaşi timp, un înlocuitor; d) dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel, la societăţile pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni unicul administrator sau preşedintele consiliului de administraţie şi cel puţin jumătate din numărul administratorilor vor fi cetăţeni români. Astfel, interesele naţionale vor fi mai bine apărate; e) limitarea cumulului. Legea nr. 31/1990 limitează, la societăţile pe acţiuni şi comandită pe acţiuni, cumularea la mai multe societăţi comerciale a calităţii de administrator. Acest lucru poate fi extins şi la celelalt e tipuri de societăţi. Durata funcţiei de administrator În societăţile de persoane şi în societăţile cu răspundere limitată asociaţii sunt liberi să stabilească durata mandatului administratorilor. În societăţile de capital administratorul, numit prin co ntract de societate, poate îndeplini această funcţie pe durata stabilită de asociaţi, fără să depăşească patru ani. În cazul în
98
care prin contractul de societate nu s-a stabilit perioada mandatului, durata va fi de doi ani. Publicitatea numirii administratorilor Legea nr. 26/1990, republicată, modificată şi completată instituie obligaţia
publicării numirii administratorilor. Numele va fi publicat în Monitorul Oficial, în încheierea judecătorului delegat sau în textul actului constitutiv, dacă se publică şi acest act. În cererea de înmatriculare a societăţii comerciale trebuie să se menţioneze: administratorii societăţii, puterile lor şi care din ei au împuternicirea să reprezinte societatea. Semnăturile administratorilor vor fi depuse la registrul comertului, o dată cu prezentarea certificatului privind depunerea de garanţie. Drepturile administratorilor
Administratorii au drept de informare nelimitat. Ei pot să consulte toate documentele privind operaţiunile comerciale ale societăţii. Raportul juridic d intre administrator şi societate îmbracă forma unui contract de mandat comercial. Administratorul poate face toate operaţiile juridice cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului societăţii. Administratorul are dreptul să încheie acte de conservare, administrare şi dispoziţie pe care le cere gestiunea societăţii, în limitele cerute de actele de comerţ. Obligaţiile administratorilor Principalele obligaţii ale administratorilor sunt: îndeplinirea formalităţilor de publicitate necesare constituirii s ocietăţii; realizarea vărsămintelor subscrise de asociaţi; existenţa reală a beneficiilor pentru acordarea dividendelor; existenţa registrelor cerute de lege şi ţinerea lor corectă; exacta îndeplinire a hotărâ rilor adunărilor generale etc. Administratorii răspund civil şi penal. Funcţia de administrator încetează prin revocare, renunţare, deces sau incapacitate. Structuri ale organelor de administrare
În societăţile comerciale în care există mai mulţi administratori, aceştia se constituie în structuri care trebuie să asigure administrarea şi gestiunea curentă. În societăţile pe acţiuni şi în societăţile în comandită pe acţiuni, în mod obligatoriu, va funcţiona un consiliu de administraţie şi, facultativ, un comitet de direcţie al acestuia. Executarea operaţiunilor curente ale societăţii poate fi încredinţată unuia sau mai multor directori executivi. 3.5.4. Controlul activităţii societăţii. Cenzorii Rolul cenzorilor
Buna funcţionare a unei societăţi comerciale implică necesitatea asigurării unui control asupra actelor şi operaţiunilor juridice efectuate de administratori.
99
În societăţile pe acţiuni şi societăţile în comandită pe acţiuni, datorită complexităţii societăţii, controlul gestiunii este încredinţat unor persoane anume, investite cu această activitate, denumite cenzori. Cenzorii sunt investiţi prin actele constitutive sau de adunarea generală. Revocarea lor este atribuită exclusiv adunării generale. La societăţile cu răspundere limitată numirea cenzorilor este obligatorie numai dacă există mai mult de 15 asociaţi. În lipsa cenzorilor, fiecare dintre asociaţii care nu are calitatea de administrator, va exercita dreptul de control pe care asociaţii îl au în societatea în nume colectiv. Fiecare societate pe acţiuni trebuie să aibă cel puţin trei cenzori în funcţiune şi un număr egal de supleanţi. Desemnarea cenzorilor
Durata mandatului cenzorilor este de trei ani, putând fi realeşi. Legea cere ca unul din cenzori să fie contabil autorizat sau expert contabil. Cenzorii trebuie desemnaţi din rândul asociaţilor. Fac excepţie: cenzorii contabili, cenzorii externi independenţi, cenzorii recomandaţi de Ministerul Finanţelor Publice, în cazul societăţilor în care statul deţine cel puţin 20% din capitalul social. Un cenzor extern independent, persoană fizică sau juridică, poate fi numit sau ales în această funcţie. Cenzorii externi independenţi sunt obligaţi să se înregistreze la Camera Naţională a Valorilor Imobiliare. Potrivit legii, nu pot fi cenzori persoanele care nu pot fi administratori, rudele, af inii, soţii administratorilor şi persoanele care primesc sub orice formă o
remuneraţie de la societate.
Drepturile cenzorilor
Cenzorii au anumite drepturi, care sunt menite să asigure informarea lor privind activitatea societăţii, şi anume: să participe la adunările administratorilor, fără să aibă drept de vot; să obţină în fiecare lună de la administratori o situaţie despre mersul operaţiunilor comerciale etc. Obligaţiile cenzorilor Obligaţiile se referă la supravegherea gestiunii societăţii în toate a spectele ei: să verifice dacă bilanţul şi contul de profituri şi pierderi este legal întocmit şi în concordanţă cu registrele; să verifice dacă registrele sunt regulat şi corect ţinute; să verifice dacă evaluarea patrimoniului s -a făcut corect etc. Cenzorii răspund solidar pentru nerespectarea obligaţiilor pe care le au.
100
3.6. MODIFICAREA ACTULUI CONSTITUTIV 3.6.1. Noţiuni generale
În anumite cazuri, pentru a face mai eficientă societatea comercială se impune modificarea ei, potrivit legii.
Întrucât elementele care reclamă schimbarea au fost stabilite prin actul constitutiv al societăţii, modificarea se referă la acest document. Modificarea societăţii include astfel toate acele fapte care atrag „schimbarea” elementelor primare, componente ale actului constitutiv. Principalele cauze de modificare pot fi grupate astfel:
a) cauze care afectează capitalul social; b) cauze care afectează existenţa şi durata societăţii; c) cauze care afectează persoana asociaţilor. Modificarea actului constitutiv se f ace cu acordul asociaţilor în cadrul adunării generale extraordinare. Acordul se exprimă într -un înscris denumit act adiţional. Adunarea generală extraordinară va putea delega consiliului de administraţie sau, după caz, administratorului unic, exerciţiul atribuţiilor de modificare a actului constitutiv sub anumite aspecte, printre care schimbarea obiectului de activitate, modificarea capitalului social sau transferarea acţiunilor dintr-o categorie în alta.
Modificarea societăţii comerciale implică parcurgerea aceloraşi formalităţi ca şi constituirea societăţii: redactarea şi autentificarea înscrisului, după caz; controlul din partea judecătorului delegat; înregistrarea şi publicitatea modificării societăţii. Modificarea actului constitutiv al societăţii păstrează existenţa acestuia şi nu atrage crearea unei noi personalităţi juridice. În lipsa formalităţilor legal îndeplinite, modificările nu pot fi opuse terţilor şi cei vinovaţi răspund. Dreptul la opoziţie Hotărârea asociaţilor privind modificarea actul ui constitutiv poate fi atacată de creditorii sociali pe calea opoziţiei. Opoziţia suspendă, faţă de oponenţi, executarea hotărârii atacate până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, în afară de cazul în care legea prevede altfel. 3.6.2. Cauze de modificare care afectează existenţa şi durata societăţii A. Prelungirea duratei societăţii
În actele constitutive se prevede durata societăţii. Dacă se constată că societatea desfăşoară o activitate profitabilă asociaţii pot fi interesaţi în
101
prelungirea duratei prevăzute în modificarea actului constitutiv.
actul constitutiv. Acest lucru este posibil prin
Hotărârea privind prelungirea se ia de către adunarea generală extraordinară. Noua durată este lăsată la aprecierea adunării asociaţilor. Dreptul la opoziţie Creditorii particulari ai asociaţilor unei societăţi în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată pot face opoziţie împotriva hotărârii asociaţilor de prelungire a duratei societăţii. Ei fac acest lucru pentru că îşi văd amânată posibilitatea de a urmării, după lichidarea societăţii, partea ce a revenit debitorului.
Dacă opoziţia a fost admisă, printr -o hotărâre rămasă definitivă, asociaţii trebuie să decidă fie să renunţe la prelungirea duratei sau să -l excludă din societate pe asociatul debitor al oponentului. Desigur, într -o asemenea situaţie, este posibilă şi retragerea asociatului debitor. B. Schimbarea formei
Asociaţii unei societăţi, datorită unor interese, pot decide transformarea societăţii constituite într -o altă formă de societate. Prin transformare, societatea iniţială îşi continuă activitatea, dar într -un cadru juridic în care au loc schimbări ale raporturilor asociaţilor cu societatea. Transformarea unei societăţi cu răspundere limitată cu doi asociaţi în societate unipersonală prezintă interes practic în situaţia retragerii unuia dintre asociaţi. Jurisprudenţa a admis că o asemenea transformare este posibilă atunci când a existat un consens între asociaţi cu privire la retragerea unuia dintre ei şi continuarea societăţii cu un singur asociat. Transformarea societăţii în nume colectiv în societate cu răspundere limitată este posibilă şi se practică. Invers, transformarea unei societăţi cu răspundere limitată în societate în nume colectiv este mai rar întâlnită. Există şi alte posibilităţi de transformare. C. Fuziunea şi divizarea societăţii comerciale Fuziunea este operaţiunea prin care două sau
mai multe societăţi se reunesc pentru a forma una singură, în scopul de a face faţă unor exigenţe noi, sporite ale activităţii comerciale. Divizarea se face prin împărţirea întregului patrimoniu al unei societăţi, care-şi încetează existenţa, între două sau mai multe societăţi existente sau care iau astfel fiinţă. Fuziunea se realizează prin absorbţie şi contopire.
102
constă în reunirea a două sau mai multe societăţi comerciale într -una existentă, care rămâne în funcţiune, iar societatea absorbită îşi încetează existenţa. Contopirea se defineşte ca fiind reunirea a două sau mai multe societăţi care îşi încetează existenţa, pentru a constitui o societate nouă. De reţinut că o societate nu -şi încetează existenţa în cazul în care o parte din patrimoniul ei se desprinde şi se transmite către una sau mai multe societăţi existente sau care iau, astfel, fiinţă. Fuziunea şi divizarea sunt posibile numai între două societăţi comerciale. O atare operaţie nu este posibilă între sucursale sau cu un comerciant - persoană fizică. Fuziunea şi divizarea se pot realiza şi între societăţi de forme diferite. Societăţile în lichidare pot fuziona sau se pot diviza numai dacă nu a început repartiţia între asociaţi a părţilor ce li s -ar cuveni din lichidare. Fuziunea sau divizarea se hotărăşte de fiecare societate în parte, în condiţiile stabilite pentru modificarea actului constitutiv al societăţii. Dacă prin fuziune sau divizare se înfiinţează o nouă societate, aceasta se constituie în condiţiile prevăzute de lege pentru diferitele forme de societate comercială. Efectele fuziunii şi divizării Fuziunea sau divizarea are ca efect principal dizolvarea fără lichidare a societăţii care-şi încetează existenţa. Asociaţii societăţii care -şi încetează existenţa primesc acţiuni sau, după caz, părţi sociale de la societatea sau societăţile nou înfiinţate. Absorbţia
Proiectul de fuziune sau de divizare
Administratorii societăţii care participă la fuziune sau la divizare întocmesc un proiect. Proiectul, semnat de reprezentanţii societăţilor participante, se depune la Oficiul Registrului Comerţului unde este înmatriculată fiecare societate. Dreptul la opoziţie Oricare creditor al societăţii care fuzionează sau se divizează, având o creanţă anterioară publicării proiectului de fuziune sau de divizare, poate face opoziţie. 3.6.3. Cauze de modificare a capitalului social A. Reducerea capitalului social Cauzele de reducere
Cauzele care sunt de natură să atragă reducerea capitalului social pot avea origini total deosebite. Astfel, reducerea poate fi cauzată de pierderile provocate de activitatea comercială. Asociaţii fac reducerea în scopul însănătoşirii bilanţului de activitate. Reducerea capitalului social mai poate fi determinată şi de o
103
apreciere greşită a acţionarilor asupra perspectivelor comerciale ale societăţii. Deşi în acest caz societatea nu are pierderi, ea nu este în măsură să acorde dividendele scontate, astfel încât reducerea capitalului social devine necesară. Modalităţi de realizare a reducerii r educerii Articolul 207 din Legea nr. 31/1990 arată modalităţile de realizare a reducerii de capital: micşorarea numărului de acţiuni sau părţi so ciale; reducerea valorii nominale a acţiunilor sau a părţilor sociale; dobândirea propriilor acţiuni urmată de anularea lor. Hotărărea privind reducerea capitalului trebuie luată de adunarea generală extraordinară. Hotărârea va arăta motivele pentru care se face reducerea şi procedeul ce va fi folosit pentru efectuarea ei. B. Mărirea capitalului social
Principala cauză de mărire a capitalului social poate proveni din dorinţa asociaţilor de a dezvolta obiectul activităţii, propus în actul constitutiv. Mă rirea capitalului social se face în condiţiile Legii nr. 31/1990 şi ale Legii 359/2004. Modalităţi de realizare Pentru înfăptuirea acestui obiectiv societatea va putea contracta un împrumut bancar sau va proceda la modificarea actului constitutiv. constitutiv. Majorarea capitalului social se poate realiza prin aporturi ale asociaţilor (autofinaţare) sau ale unor terţe persoane (finanţare exterioară). Atunci când se emit noi acţiuni, oferite spre subscripţie publică, se vor respecta atât dispoziţiile art. 212 din Legea nr. 31/1990, privind prospectul de emisiune, cât şi dispoziţiile Legii nr.297/2004 privind piaţa de capital. Acţiunile emise pentru majorarea capitalului social vor fi oferite spre subscriere în primul rând celorlalţi acţionari, în proporţie cu numărul acţiunilor pe care le posedă. Dreptul la preferinţă se va exercita în termenul stabilit de adunarea generală.
Cauze de modificare a societăţii comerciale care se referă la persoana asociaţilor 3.6.4.
A. Retragerea din societate
Noţiune şi condiţii Ocrotirea libertăţii manifestării de voinţă implică şi recunoaşterea dreptului asociaţilor de a se retrage dintr -o societate, mai ales atunci când durata societăţii este nedeterminată. nedeterminată. Acest drept trebuie exercitat cu bună -credinţă. Conform legii, asociatul unei societăţi în nume colectiv, al societăţii în comandită simplă şi al societăţii cu răspundere limitată, se poate retrage în următoarele situaţii: în cazurile prevăzute
104
de actul constitutiv; cu acordul celorlalţi asociaţi; din motive temeinice, în baza sentinţei tribunalului. În cazul societăţii pe acţiuni, retragerea acţionarului este reglementată prin dispoziţiile art. 134 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 care arată: „acţionarii care nu au votat în favoarea unei hotărâri a adunării generale , au dreptul de a se retrage din societate ...”. B. Excluderea asociaţilor
Noţiunea şi felurile excluderii Excluderea poate avea loc în societăţile de persoane şi în cele cu răspundere limitată. În societăţile de capitaluri excluderea nu este posibilă, datorită absenţei unor raporturi personale de încredere reciprocă între asociaţi. Excluderea este o măsură destinată apărării societăţii comerciale împotriva asociaţilor care au săvârşit acte ce pun în pericol supravieţuirea societăţii. Excluderea constituie şi o sancţiune pentru încălcarea îndatoririlor şi înşelarea încrederii celorlalţi asociaţi. Excluderea, ca sancţiune, este reglementată de art. 222 alin. 1 lit. a)-d) din Legea nr. 31/1990. Se arată că trebuie exclus : a) ) asociatul care, pus in intarziere, nu aduce aportul la care s-a obligat; b) asociatul cu raspundere nelimitata in stare de faliment sau care a devenit legalmente incapabil; c) asociatul cu raspundere nelimitata care se amesteca fara drept in administratie ori contravine dispozitiilor art. 80 si 82; d) asociatul administrator care comite frauda in dauna societatii sau se serveste de semnatura sociala sau de capitalul social in folosul lui sau al altora.
Uneori excluderea unui asociat are drept consecinţă nu numai modificarea actului constitutiv, c i chiar dizolvarea societăţii. Astfel, în cazul societăţilor în nume colectiv şi al societăţilor cu răspundere limitată excluderea unuia dintre asociaţi produce dizolvarea societăţii dacă, în urma excluderii numărul asociaţilor s-a redus la unul singur şi nu există clauză de continuare cu un singur asociat (la societăţile cu răspundere limitată).
3.7. DIZOLVAREA ŞI LICHIDAREA SOCIETĂŢII COMERCIALE 3.7.1. Fazele încetării existenţei societăţii comerciale
Societatea comercială se constituie pentru a desfăşura o activitate comercială pe o durată stabilită în actele constitutive. Uneori durata se prelungeşte. Totuşi, societăţile comerciale pot să dispară fie dorit, fie silit, prin faliment.
105
Încetarea existenţei societăţii comerciale reclamă realizarea unor operaţiuni unor operaţiuni juridice care să aibă drept rezultat încetarea societăţii ca persoană juridică şi lichidarea patrimoniului ei. În consecinţă, societatea comercială parcurge, pentru realizarea acestui scop, două faze: dizolvarea şi lichidarea. Faza dizolvării societăţii cuprinde anumite operaţiuni juridice care declanşează şi pregătesc încetarea existenţei societăţii. Faza lichidării societăţii cuprinde operaţiunile de: lichidare a patrimoniului; plata creditorilor; împărţirea soldului între asociaţi. 3.7.2. Dizolvarea societăţii comerciale
Dizolvarea societăţii se referă la acele operaţiuni care declanşează acest proces şi asigură premisele lichidării patrimoniului social. Aceste operaţiuni implică hotărârea de dizolvare şi aducerea ei la cunoştinţa celor interesaţi. Potrivit legii, hotărârea privind dizolvarea este luată, după caz, de adunarea asociaţilor (voluntară) sau de instanţa de judecată. Operaţiunea de dizolvare are numai rolul de a declanşa procesul de încetare a existenţei societăţii prin lichid are. Cauze generale de dizolvare Cauzele care duc la dizo lvare sunt prevăzute de art. 227 din Legea nr. 31/1990 şi anume: a) trecerea timpului stabilit pentru durata societatii; b) imposibilitatea realizarii obiectului de activitate al societatii sau realizarea acestuia; c) declararea nulitatii societatii; d) hotararea adunarii generale; e) hotararea tribunalului, la cererea oricarui asociat, pentru motive temeinice, precum neintelegerile grave dintre asociati, care impiedica functionarea societatii; f) f alimentul alimentul societatii (insolvenţa); g) alte cauze prevazute de lege sau de actul constitutiv al societatii.
Dizolvarea societăţii comerciale trebuie să fie înscrisă în registrul comerţului şi publicată în Monitorul Oficial, afară de cazul trecerii timpului stabilit pentru durat a societăţii (art. 232 din lege). Din momentul dizolvării, societatea nu poate decât să continue realizarea operaţiunilor comerciale aflate în curs, fără să mai poată începe alte operaţiuni. Activitatea societăţii nu mai este normală pentru că nu se mai urmăreşte realizarea de beneficii, ci desfăşurarea unei activităţi orientată spre lichidare. Administratorii au obligaţia să înceapă procedura de lichidare dacă legea, actul constitutiv sau autoritatea judecătorească nu hotărăşte altfel.
106
Dizolvarea are loc fără lichidare, în cazul fuziunii ori divizării totale a societăţii, dar numai dacă nu a început repartiţia între asociaţi a părţilor ce li s -ar cuveni prin lichidare. De asemenea, dizolvarea nu va merge spre lichidare în cazul dizolvării societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic, precum şi în alte cazuri prevăzute de lege. În societăţile în nume colectiv, în comandită simplă şi în cele cu răspundere limitată cu un număr redus de asociaţi, se poate manifesta o contopire între dizolvare şi lichidare, în anumite condiţii. Dacă se merge spre lichidare, administratorii au obligaţia să răspundă pentru noile operaţiuni pe care le -au întreprins din ziua expirării termenului fixat pentru durata societăţii ori de la data la care dizolvarea a fost hotărătă de adunarea generală sau instanţa de judecată. 3.7.3. Lichidarea societăţii comerciale
Încetarea existenţei societăţii reclamă îndeplinirea unor operaţiuni care să pună capăt activităţii ei. În final, lichidarea trebuie să ducă la în cetarea statutului de persoană juridică al societăţii.Ca rezultat al dizolvării, societatea nu mai poate angaja noi operaţiuni comerciale. Prin urmare, lichidarea societăţii comerciale este un ansamblu de operaţiuni care au ca scop: a) finalizarea operaţiunilor comerciale aflate în curs la data dizolvării societăţii; b) încasarea creanţelor societăţii; c) transformarea bunurilor societăţii în bani; d) plata datoriilor societăţii; e) împărţirea activului net între asociaţi, dacă există. Schimbările produse în cadrul societăţii Modificările produse de trecerea la faza de lichidare a societăţii sunt următoarele: a) modificarea obiectului şi scopului societăţii. Activitatea societăţii va fi subordonată exigenţelor lichidării; b) înlocuirea administratorilor cu lichidatorii societăţii; c) predarea gestiunii societăţii de la administratori către lichidatori. Lichidatorii societăţii comerciale Activitatea de lichidare este de competenţa lichidatorilor şi nu a instanţei judecătoreşti. Competenţa tribunalului în această fază se limitează la: numirea lichidatorilor, dacă nu o face adunarea generală; soluţionarea opoziţiilor creditorilor sau asociaţilor, în cazurile prevăzute de lege. Lichidatorii societăţii vor putea fi persoane fizice sau juridice, care au calitatea de practicieni în reorganizare şi lichidare, în condiţiile prevăzute de Ordonanţa Guvernului nr. 86/2006.
107
Actul de numire a lichidatorilor sau sentinţa judecătorească care -i ţine locul se va înscrie, prin grija lichidatorilor, în registrul comerţului marcând momentul intrării lor în funcţiune. Din acest moment, orice acţiune pentru societate sau în favoarea ei se poate exercita numai în numele sau împotriva lichidatorilor. Lichidatorii au aceeaşi răspundere ca şi administratorii şi îşi îndeplinesc mandatul sub controlul cenzorilor. Conţinutul mandatului lichidatorilor este legal şi convenţional. Cu aceeaşi majoritate din adunarea generală cerută pentru numirea lor, asociaţii pot determina puterile lichidatorilor. Lichidatorii au şi puteri fixate prin lege . Preluarea gestiunii de către lichidatori de la administratori, se face pe bază de inventar şi bilanţ. Împotriva deciziilor lichidatorilor, creditorii societăţii pot face opoziţie conform art. 62 din Legea nr. 31/1990. O dată cu primirea inventarului şi a bilanţului, lichidatorii sunt obligaţi să primească şi să păstreze patrimoniul societăţii, împreună cu registrele şi actele acesteia. Ei trebuie să ţină un registru cu toate operaţiunile lichidării, înscrise cronologic.
Lichidatorii mai au următoarele obligaţii: reprezintă societatea în litigiile aflate pe rolul instanţelor; urmăresc silit pe debitorii societăţii şi încasează creanţele de la aceştia; vând prin licitaţie publică bunurile mobile şi imobile aparţinând societăţii. Operaţiunile de lichidare Lichidarea societăţii comerciale impune efectuarea unor operaţiuni care au drept rezultat lichidarea activului şi pasivului patrimonial. Operaţiunile de lichidare a activului societăţii cuprind transformarea bunurilor societăţii în bani şi încasarea creanţelor pe care societatea le are de primit.
Lichidarea pasivului se realizează prin plata datoriilor societăţii faţă de creditorii săi. Plata datoriilor se face cu sumele rezultate din activ. Creditorii societăţii, care nu au fost satisfăcuţi în drepturile lor, pot acţiona societatea în judecată, prin lichidatori, pentru a urmări bunurile existente în patrimoniul social. Drepturile cuvenite asociaţilor La încetarea existenţei societăţii, asociaţii sunt îndreptăţiţi să li se restituie valoarea aporturilor efectuate la constituirea societăţii sau cu ocazia majorării capitalului social. De asemenea, au dreptul să primească partea ce li se cuvine din eventualele beneficii rămase nedistribuite. Dar, asemenea drepturi pot fi valorificate numai după ce au fost lichidate toate datoriile faţă de creditorii societăţii şi a rămas un sold activ. În acest scop lichidatorii încheie un bilanţ final. Terminarea lichidării Lichidarea societăţii trebuie să se facă în cel mult 3 ani de la data dizolvării. Registrele şi actele societăţii se depun la unul dintre asociaţi ori la
