Drept Comercial Roman - Vasile Nemes

Stanciu D. Cărpenaru Vasile Nemeş Dan-Alexandru Sitaru

Drept comercial român - suport de curs -

EDITURA UNIVERSITĂŢII „NICOLAE TITULESCU” BUCUREŞTI

2014

Acest material este destinat uzului studenţilor, forma de învăţământ la distanţă. Conţinutul cursului este proprietatea intelectuală a autorului /autorilor; designul, machetarea şi transpunerea în format electronic aparţin Departamentului de Învăţământ la Distanţă al Universităţii „Nicolae Titulescu” din Bucureşti. Acest curs este destinat uzului individual. Este interzisă multiplicarea, copierea sau difuzarea conţinutului sub orice formă.

Acest manual a fost actualizat şi aprobat în sedinta Departamentului de Drept privat din data de 8 septembrie 2014.

UNIVERSITATEA „NICOLAE TITULESCU” DIN BUCUREŞTI DEPARTAMENTUL PENTRU ÎNVĂŢĂMÂNTUL LA DISTANŢĂ

Stanciu D. Cărpenaru, Vasile Nemeş, Dan-Alexandru Sitaru

Drept comercial român

Editura Universităţii „Nicolae Titulescu” Calea Văcăreşti, nr. 185, sector 4, Bucureşti Tel./fax: 0213309032/0213308606 Email: [email protected]

ISBN: 978-606-751-013-3

Unitatea de învăţare nr. 1 NOŢIUNI INTRODUCTIVE PRIVIND DREPTUL COMERCIAL Cuprins 1. Noţiunea, obiectul şi definiţia dreptului comercial 2. Izvoarele dreptului comercial

Unitatea de învăţare nr. 2 ÎNTREPRINDEREA COMERCIALĂ – forma juridică de desfășurare a activității comerciale Cuprins 1. Concepțiile, noțiunea și formele întreprinderii 2. Întreprinderea comercială 3. Întreprinderea civilă

Unitatea de învăţare nr. 3 COMERCIANŢII – Profesioniști, titulari ai întreprinderilor comerciale Cuprins 1. Noţiunea și concepțiile privind comerciantul 2. Categoriile de comercianţi 3. Calitatea de comerciant 4. Condiţiile de exercitare a activităţii comerciale 4.1. Principiul libertăţii comerţului 4.2. Capacitatea persoanei fizice cerută pentru a fi comerciant 4.3. Restricţiile privind exercitarea activităţii comerciale 5. Obligaţiile comercianţilor 5.1. Publicitatea prin registrul comerţului 5.2. Organizarea şi ţinerea contabilităţii activităţii comerciale 5.3. Exercitarea comerţului în limitele concurenţei licite 6. Fondul de comerţ 6.1. Definiţie şi natură juridică 6.2. Elementele fondului de comerţ 6.3. Actele juridice privind fondul de comerţ 7. Auxiliarii comercianţilor 7.1. Noțiuni generale 7.2. Principalele categorii de auxiliari ai comercianților

Unitatea de învăţare nr. 4 SOCIETĂŢILE COMERCIALE Cuprins I. Reglementarea juridică a societăţilor comerciale în România II. Regulile comune aplicabile oricărei societăţi comerciale 1. Noţiunea, elementele specifice şi clasificarea societăţilor comerciale

5

1.1. Definiţie 1.2. Elementele specifice ale contractului de societate care stă la baza societăţii comerciale 1.3. Formele societăţii comerciale 2. Constituirea societăţilor comerciale 2.1. Actele constitutive ale societăţii comerciale 2.2. Formalităţile necesare constituirii societăţilor comerciale 2.3. Regimul actelor juridice încheiate în cursul constituirii societăţii comerciale 2.4. Consecinţele încălcării cerinţelor legale de constituire a societăţii comerciale 2.5. Înfiinţarea sucursalelor şi filialelor societăţilor comerciale 2.6. Personalitatea juridică a societăţii comerciale 3. Funcţionarea societăţilor comerciale 3.1. Adunarea generală 3.2. Administratorii societăţii 3.3. Controlul gestiunii societăţii comerciale 4. Modificarea societăţilor comerciale 4.1. Condiţiile generale ale modificării actului constitutiv 4.2. Mărirea capitalului social 4.3. Reducerea capitalului social 4.4. Prelungirea duratei societăţii 4.5. Fuziunea şi divizarea societăţilor comerciale 4.6. Schimbarea formei societăţii comerciale 5. Dizolvarea şi lichidarea societăţilor comerciale 5.1. Dizolvarea societăţilor comerciale 5.2. Lichidarea societăţilor comerciale III. Regulile speciale privind anumite forme ale societăţii comerciale 1. Societatea pe acţiuni 1.1. Noţiunea societăţii pe acţiuni 1.2. Constituirea societăţii pe acţiuni 1.3. Funcţionarea societăţii pe acţiuni 1.4. Dizolvarea şi lichidarea societăţii pe acţiuni 2. Societatea cu răspundere limitată 2.1. Noţiunea societăţii cu răspundere limitată 2.3. Funcţionarea societăţii cu răspundere limitată 2.4. Dizolvarea şi lichidarea societăţii cu răspundere limitată

Unitatea de învăţare nr. 5 OBLIGAŢIILE COMERCIALE Cuprins I. Regulile speciale formării și executării contractelor privind activitatea comercială 1. Regulile formării contractelor privind activitatea comercială 1.1. Principiul libertăţii contractuale 1.2. Regulile generale ale încheierii contractelor privind activitatea comercială 2. Regulile executării contractelor privind activitatea comercială 2.1. Principiile executării obligațiilor contractuale 2.2. Plata 3. Consecințele neexecutării obligațiilor din contractele privind activitatea comercială 3.1. Punerea în întârziere a debitorului 3.2. Executarea silită a obligațiilor 3.3. Rezoluțiunea și rezilierea contractului 3.4. Răspunderea debitorului pentru nerespectarea obligațiilor contractuale 4. Probele în materie comercială 4.1. Probele dreptului comun 4.2. Probele specifice dreptului comercial 4.3. Mijloacele moderne de comunicare şi valoarea lor probatorie

6

II. Contractele speciale folosite în activitatea comercială 1. Unele particularități ale contractului de vânzare-cumpărare în activitatea comercială 1.1. Scopul contractului de vânzare-cumpărare 1.2. Obiectul contractului de vânzare-cumpărare în activitatea comercială 1.3. Răspunderea pentru vicii 1.4. Obligația de garanție pentru buna funcționare 2. Contractul de furnizare 2.1. Noțiunea contractului de furnizare 2.2. Condițiile de validitate ale contractului de furnizare 2.3. Efectele contractului de furnizare 3. Contractul de mandat în activitatea comercială 3.1. Reprezentarea în actele juridice 3.2. Noţiunea şi felurile mandatului 3.3. Contractul de mandat cu reprezentare 3.4. Contractul de mandat fără reprezentare 4. Contractul de agentie 4.1. Noţiunea, caracterele și natura juridica ale contractului de agenție 4.2. Cuprinsul si forma contractului de agenție 4.3. Efectele contractului de agenție 4.4. Încetarea contractului de agenție

Unitatea de învăţare nr. 6. TITLURILE COMERCIALE DE VALOARE Cuprins 1. Cambia 1.1. Noţiunea şi mecanismul juridic al cambiei 1.2. Condiţiile cerute pentru valabilitatea cambiei 1.3. Transmiterea cambiei (girul) 1.4. Acceptarea cambiei 1.5. Avalul 1.6. Plata cambiei 1.7. Consecinţele neplăţii cambiei 2. Biletul la ordin 2.1. Noţiunea biletului la ordin 2.2. Condiţiile formă ale biletului la ordin 2.3. Plata biletului la ordin 3. Cecul 3.1. Noţiunea cecului 3.2. Premisele emiterii cecului 3.3. Condiţiile de valabilitate a cecului 3.4. Plata cecului

Unitatea de învăţare nr. 7. PROCEDURA INSOLVENŢEI Cuprins 1. Activitatea comercială şi dificultăţile sale 2. Scopul procedurii insolvenţei 3. Condiţiile aplicării procedurii insolvenţei 3.1. Categoriile de persoane cărora li se aplică procedura 3.2. Insolvenţa debitorului 4. Participanţii la procedura insolvenţei 4.1. Instanţele judecătoreşti

7

4.3. Administratorul judiciar 4.4. Lichidatorul 5. Alţi participanţi la procedura insolvenţei 5.1. Adunarea creditorilor. Comitetul creditorilor 5.2. Administratorul special 6. Cererile introductive 6.1. Cererea debitorului 6.2. Cererea creditorilor 7. Deschiderea procedurii şi efectele deschiderii procedurii 7.1. Hotărârea judecătorului-sindic privind deschiderea procedurii 7.2. Efectele deschiderii procedurii 8. Primele măsuri 8.1. Notificarea deschiderii procedurii şi a primelor măsuri 8.2. Declararea creanţelor creditorilor. 8.3. Întocmirea şi prezentarea raportului privind situaţia debitorului 8.3. Întocmirea şi prezentarea raportului privind situaţia debitorului 8.4. Şedinţa adunării creditorilor 9. Planul de reorganizare 9.1. Elaborarea şi conţinutul planului de reorganizare 9.2. Formalităţile privind aprobarea planului de reorganizare 10. Procedura reorganizării 11. Procedura falimentului 11.1. Cazurile de aplicare a procedurii falimentului 11.2. Încheierea judecătorului-sindic privind intrarea în procedura falimentului 11.3. Măsurile premergătoare lichidării 11.4. Efectuarea lichidării bunurilor din averea debitorului 11.5. Distribuirea sumelor de bani realizate în urma lichidării 12. Închiderea procedurii insolvenţei 12.1. Cazurile de închidere a procedurii 12.2. Hotărârea privind închiderea procedurii 12.3. Consecinţele închiderii procedurii 13. Răspunderea pentru aplicarea procedurii insolvenţei 13.1. Răspunderea civilă 13.2. Răspunderea penală

8

Obiectivele cursului şi criteriile de evaluare a cunoştinţelor A. OBIECTIVELE CURSULUI Prezentul suport de curs se adresează studenţilor din învăţământul universitar la distanţă, având ca finalitate explicarea principalelor instituţii ale dreptului comercial. Lucrarea tratează aspectele fundamentale ale dreptului comercial, astfel încât studenţii să-şi însuşească noţiunile şi termenii din domeniul comercial. La elaborarea cursului, s-au avut în vedere actele normative în vigoare până la data de 31 decembrie 2012. Cursul de faţă îşi propune: 1. să analizeze instituţiile fundamentale ale dreptului comercial şi conexiunile existente între ele; 2. să transmită studenţilor informaţiile necesare pentru interpretarea şi aplicarea corectă a legii comerciale; 3. să transmită studenţilor cunoştinţele de drept comercial, necesare înţelegerii dreptului comerţului internaţional şi a altor discipline înrudite, în vederea formării unor buni specialişti în domeniu. Potrivit programei analitice, competenţele specifice acesteia sunt: 1. Cunoaştere şi înţelegere (cunoaşterea din punct de vedere ştiinţific a conţinutului normelor comerciale, precum şi a jurisprudenţei referitoare la aplicarea acestora; înţelegerea instituţiilor specifice Dreptului comercial cuprinse în Codul Civil şi legile speciale comerciale; înţelegerea corelaţiilor existente între normele dreptului comercial cu normele din dreptul privat, in special cu cele din dreptul civil şi cele din Dreptul comerţului internaţional); 2. Explicare şi interpretare (explicarea instituţiilor şi normelor cuprinse în Codul comercial; explicarea şi interpretarea normelor comerciale cuprinse în reglementări speciale; explicarea corelaţiilor între normele Dreptului comercial cu cele din dreptul civil şi corelaţia lor cu normele Dreptului comerţului internaţional; explicarea şi înţelegerea soluţiilor pentru problemele apărute în practică; interpretarea corectă a normelor comerciale cuprinse în legi comerciale speciale); 3. Instrumental-aplicative (analiza evoluţiei legislaţiei şi a jurisprudenţei în materie, inclusiv a jurisprudenţei, Curţii Constituţionale, a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie şi a Curţilor internaţionale de arbitraj comercial; aspecte de drept comparat; soluţionarea unor speţe prin folosirea cunoştinţelor acumulate); 4. Atitudinale (formarea unei atitudini pozitive faţă de ştiinţa dreptului comercial; dezvoltarea abilităţilor de gândire juridică din perspectivă comercială; incitarea pentru o abordare multidisciplinară a instituţiilor Dreptului comercial; obişnuinţa de a interpreta corect normele comerciale şi aplicarea sistematică a acestora). Însuşirea temeinică a disciplinei Drept comercial presupune, pe lângă activităţile didactice programate, un efort consistent din partea studenţilor în ceea ce priveşte studiul individual pe baza bibliografiei minime obligatorii recomandate în prezenta lucrare. De asemenea, fiecare student are obligaţia întocmirii unui referat, care să aibă ca obiect tratarea unei instituţii sau teme din cadrul disciplinei. Referatul nu poate avea mai puţin de 10 pagini şi nici mai mult de 25 de pagini şi trebuie să aibă elemente de originalitate. Pentru a nu exista încălcări ale legislaţiei drepturilor de autor, studenţii vor prezenta odată cu lucrarea şi o declaraţie pe proprie răspundere că nu au adus atingere dreptului de autor. B. EVALUAREA Aprecierea nivelului de pregătire a studenţilor, se realizează astfel: 1. evaluarea parţială, prin intermediul lucrărilor de control programate conform calendarului disciplinei; 2. evaluarea finală, prin examen la sfârşitul fiecărui semestru. Examenul este scris, iar notarea se face de la 1 la 10. Stabilirea notei finale va avea loc în felul următor: a) răspunsurile la examen – 80%; b) activităţi în cadrul întâlnirilor tutoriale (referate, participări la dezbateri, etc.) – 10%; c) teste pe parcursul semestrului – 10%. Promovarea examenului presupune obţinerea unei note mai mari sau egale cu 5, în care să aibă o pondere de cel puţin 50% nota de la examenul propriu-zis. Studenţii care nu au obţinut cel puţin nota 5 (50%) la examenul propriu-zis, nu pot promova examenul pe baza notării făcute la evaluarea parţială. C. GRILA DE EVALUARE Grila de evaluare pentru examen, cuprinde: 1. 2-3 subiecte teoretice, care trebuie tratate analitic;

9

Unitatea de învăţare nr. 1 NOŢIUNI INTRODUCTIVE PRIVIND DREPTUL COMERCIAL Cuprins 1. Noţiunea, obiectul şi definiţia dreptului comercial 2. Izvoarele dreptului comercial Obiectivele unităţii de învăţare După studiul acestei unităţi de învăţare veţi reuşi să: a) Înţelegeţi şi explicaţi noţiunea dreptului comercial; b) Înţelegeţi şi explicaţi obiectul dreptului comercial; c) Să definiţi dreptul comercial 1. Noţiunea, obiectul şi definiţia dreptului comercial Denumirea drept comercial sugerează ideea că dreptul comercial constituie un ansamblu de norme juridice care reglementează comerţul. Noţiunea de comerţ este folosită în mai multe sensuri: etimologic, economic şi juridic. În sens etimologic, expresia de comerţ provine din cuvântul latinesc commercium, care la rându-i reprezintă o juxtapunere a cuvintelor „cum” şi „merx”, ceea ce înseamnă „cu marfă”. Deci, comerţul ar consta în operaţiuni cu mărfuri. În sens economic, comerţul este definit ca o activitate al cărei scop este schimbul şi circulaţia mărfurilor de la producători la consumatori. În sens juridic, noţiunea de comerţ are un conţinut mai larg decât cel al noţiunii definite în sens economic. Ea cuprinde nu numai operaţiunile de interpunere şi circulaţie a mărfurilor, pe care le realizează negustorii, ci şi operaţiunile de producere a mărfurilor, pe care le efectuează fabricanţii, precum şi executarea de lucrări şi prestarea de servicii, pe care le realizează antreprenorii, respectiv prestatorii de servicii sau, în general, întreprinzătorii. Având în vedere accepţiunea juridică a noţiunii de comerţ, care trebuie reţinută, dreptul comercial are o sferă mai cuprinzătoare; el reglementează activităţile de producere şi circulaţie (distribuţie) a mărfurilor, executarea de lucrări şi prestarea de servicii. Dreptul comercial cuprinde normele juridice care reglementează activitatea comercială, adică producerea şi circulaţia (distribuţia)mărfurilor, executarea de lucrări şi prestarea de servicii. Determinarea obiectului dreptului comercial, a sferei sale de aplicare, este legată de opţiunea legiuitorului pentru un anumit sistem. Noul Cod Civil al României consacra sistemul subiectiv al dreptului comercial. Conform art. 3 C.Civ. dispozițiile Codului Civil se aplică si raporturilor dintre profesioniști, precum și raporturilor dintre profeșioniști și alte subiecte de drept civil. Prin profesioniști, Codul înțelege orice persoană fizică sau juridică care exploatează o întreprindere. Profesioniștii activității comerciale au calitatea de comerciant. Cu titlu retrospectiv amintim că vechea reglementare, Codul comercial român avea la bază, ca principiu, sistemul obiectiv. Art.3 C.com. stabilea că actele juridice, faptele şi operaţiunile sunt considerate fapte de comerţ, cărora li se aplica Codul comercial, indiferent dacă persoana care le săvârşeşte avea sau nu calitatea de comerciant. Dreptul comercial este un ansamblu de norme juridice de drept privat care sunt aplicabile raporturilor juridicela care participă comercianții, în calitate de profesioniști ai activității comerciale. 2. Izvoarele dreptului comercial Constituţia. Ca lege fundamentală a ţării, Constituţia reglementează principiile de organizare a activităţii economice. Potrivit art.135 din Constituţie, economia României este o economie de piaţă. Statul trebuie să asigure libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie.

10

Având în vedere că raporturile juridice, în general, şi raporturile comerciale, în special, se bazează pe raporturile de proprietate, Constituţia prevede că statul ocroteşte proprietatea în cele două forme ale sale, proprietatea publică şi proprietatea privată (art.136). Totodată, dreptul de proprietate, precum şi creanţele asupra statului sunt garantate, în condiţiile legii [art.4 alin.(1)]. Codul Civil. Noul Cod Civil a fost adoptat prin Legea nr. 287/2009 privind Codul civil. Acesta reglrmentează relațiile patrimoniale și nepatrimoniale dintre persoane fizice și juridice, ca subiecte de drept civil. Conform art. 2 C.civ. acesta reprezintă dreptul comun pentru toate domeniile la care se referă litera și spiritul dispozițiilor sale. Art. 3 C.civ. stabilește că dispozițiile C.civ. se aplică și raporturilor dintre profesioniști, precum și raporturilor dintre aceștia și oricare alte subiecte de drept civil. Pentru raporturile comerciale prezintă interes, in special, dispozițiile Codului Civil privind statutul juridic al persoanelor (Cartea I despre persoane), cele privitoare la obligații (Cartea a V-a Despre obligații) respectiv cele referitoare la prescripție (Cartea a VI-a Despre prescripția extinctivă, decădere și calculul termenelor). De arătat este și art. 5 C.civ. care dispune că în materiile reglementate de Codul Civil normele Dreptului Uniunii Europene se aplica în mod prioritar, indiferent de calitatea sau statutul părților. Legile speciale. Anumite aspecte ale activității comerciale sunt reglementate prin legi speciale. Sunt de menșionat, cu titlu de exemplu: Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale; Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului; Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței. Uzanțele. În sensul Codului Civil, prin uzanțe, se înțelege obiceiul (cutuma) și uzurile profesionale. Obiceiul (cutuma) este o regulă de conduită născută din practica socială, folosită vreme îndelungată și respectată ca o normă juridică obligatorie. Uzurile profesionale reprezintă rguli de conduită statornicite în exercitarea unei anumite profesii, care sunt respectate ca și când ar fi stabilite prin norme legale. Ca regulă, uzanțele au un caracter subsidiar, se aplică numia atunci cănd legea nu prevede altceva.

11

Unitatea de învăţare nr. 2 ÎNTREPRINDEREA COMERCIALĂ – forma juridică de desfășurare a activității comerciale Cuprins 1. Concepțiile, noțiunea și formele întreprinderii 2. Întreprinderea comercială 3. Întreprinderea civilă Obiectivele unităţii de învăţare În urma studiul unităţii de învăţare veţi reuşi să: a) înţelegeţi semnificaţia juridică a noţiunii de întreprindere; b) înţelegeţi regimul juridic al întreprinderii comerciale; c) înţelegeţi regimul juridic al întreprinderii civile; 1. Concepțiile privind întreprinderea Noul Cod Civil a schimbat radical concepția privind întreprinderea. Art. 3 alin. 3 C.civ. stabilește ca exploatarea unei întreprinderi reprezintă forma juridică universală de desfășurare a oricărei activități cu caracter profesional. 1.1. Definiție: (Art. 3 alin. 3 C.civ.) Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ. 1.2. Caracteristicile intreprinderii comerciale. a) noțiunea de întreprindere desemnează o activ sistematic organizată; b) organizarea activității are un caracter autonom; c) activitatea este realizată de una sau mai multe persoane, pe riscul lor. Aceste persoane au calitatea de profesioniști; d) obiectul activității profesioniștilor îl reprezintă: producerea de bunuri, executarea de lucrări, prestarea de servicii; e) scopul activității profesioniștilor poate fi obținerea unui profit (lucrativ) sau realizarea uni scop non-profit (nonlucrativ). 1.3. Formele întreprinderii. În funcție de obiectul de activitate (economic sau non economic) și de scopul acesteia (lucrativ sau nonlucrativ) întreprinderile pot fi pot fi economice (comerciale), daca se urmarește un profit sau civile, dacă are un scop non-profit. 2. Întreprinderea comercială 2.1. Definiția întreprinderii comerciale. Întreprinderea, ca si instituție generală, este definită în cadrul art. 2 lit. f) O.U.G. nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale. Din acest text se poate extrage și definiția întreprinderii economice (comerciale). Întreprinderea comercială este o activitate economică desfăşurată în mod organizat, permanent şi sistematic, realizată de una sau mai multe persoane (comercianți) pe riscul lor, constând în producerea și circulația mărfurilor, executarea de lucrări și prestarea de servicii, în scopul obținerii de profit. 2.2. Caractere întreprinderii comerciale. a) activitatea întreprinderii comerciale este o activ economică. Potrivit: art. 2 lit.a) din O.U.G. nr. 44/2008: activitatea agricolă, industrială, comercială, desfăşurată pentru obţinerea unor bunuri sau servicii a căror valoare poate fi exprimată în bani şi care sunt destinate vânzării ori schimbului pe pieţele organizate sau unor beneficiari determinaţi ori determinabili, în scopul obţinerii unui profit.

12

b) activitatea este este realizată permanent, sistematic și organizat (îmbină factori de producție); c) activitatea este realizată de una sau mai multe persoane; d) activitatea este realizată pe riscul profesionistului (pers fizică sau juridică); e) obiect activității economice constă în producerea, comerțul, prestarea de servicii (art. 8 al. 2 Lg. 71/2011); f) scopul activității întreprinderii comerciale este numai obținerea de profit (lucrativ). 2.3. Actele juridice comerciale – aferente exploatării unei întreprinderi. Pot fi definite ca acte, fapte și operațiuni juridice pe care le întreprind profesioniști în exercitarea activității lor în exercițiul activității unei întreprinderii comerciale. Părțile acestor acte juridice sunt numia profesioniștii. În ce privește obiectul acestor acte comerciale, constă în producerea și circulația mărfurilor, executarea de lucrări precum și prestarea de servicii. Scop actelor comerciale este numai obținerea de profit. În final, regimul juridic al actelor comerciale este același cu cel al actelor și faptelor civile, conform noului Cod Civil. Acesta cuprinde totuși și anumite derogări de la principiul unității de reglementare a raporturilor juridice civile și comerciale, cum ar fi: dispozițiile privind reprezentarea (art. 1297 C.civ.), solidaritatea codebitorilor (art. 1446 C.civ.), punerea în întârziere a debitorului (art. 1523 C.civ.) etc. 3. Întreprinderea civilă. 3.1. Definiția întreprinderii civile. În scopul unei corecte definiri a noțiunii trebuie avute în vedere dispozițiile art. 3 alin 3 C.civ. Întreprinderea civilă reprezintă o activitate sistematic organizată, executată de una sau mai multe persoane, pe riscul lor, având ca obiect acte sau fapte juridice civile, fără a avea ca scop obținerea de profit. 3.2. Caracteristicile întreprinderii civile. a) activitățile care formează obiectul întreprinderii civile sunt activități desf în cadrul profesiilor liberale; b) persoanele care desfășoară aceste activități sunt profesioniști iar aceștia își desfășoară activitatea conform legii organice care reglementează activitatea lor și se înscriu într-un registru special pentru fiecare categorie; c) profesioniștii civili pun la dispoziție cunoștințele și competențele lor profesionale; d) scopul întreprinderii civile consta în obținerea de venituri (onorarii) niciodată profit. Actele juridice încheiate în cadrul întreprinderii civile sunt acte juridice cu caracter civil.

Exemple de subiecte de sinteză 1. Concepțiile, definiția și formele întreprinderii; 2. Întreprinderea comercială; 3. Întreprinderea civilă Exemplu de test de tip grilă Daca o faptă este comercială numai pentru una din părţi, se aplică: a. legea civilă pentru necomerciant şi legea comercială pentru comerciant; b. Codul Civil; c. legea comercială cea mai apropiată de natura raportului juridic Bibliografie Stanciu D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial, Edit. Universul Juridic, Bucureşti, 2012; Vasile Nemeș, Drept comercial, Edit. Hamangiu, București, 2012.

13

Unitatea de învăţare nr. 3 COMERCIANŢII – Profesioniști, titulari ai întreprinderilor comerciale Cuprins 1. Noţiunea și concepțiile privind comerciantul 2. Categoriile de comercianţi 3. Calitatea de comerciant 4. Condiţiile de exercitare a activităţii comerciale 4.1. Principiul libertăţii comerţului 4.2. Capacitatea persoanei fizice cerută pentru a fi comerciant 4.3. Restricţiile privind exercitarea activităţii comerciale 5. Obligaţiile comercianţilor 5.1. Publicitatea prin registrul comerţului 5.2. Organizarea şi ţinerea contabilităţii activităţii comerciale 5.3. Exercitarea comerţului în limitele concurenţei licite 6. Fondul de comerţ 6.1. Definiţie şi natură juridică 6.2. Elementele fondului de comerţ 6.3. Actele juridice privind fondul de comerţ 7. Auxiliarii comercianţilor 7.1. Noțiuni generale 7.2. Principalele categorii de auxiliari ai comercianților Obiectivele unităţii de învăţare În urma studiului unităţii de învăţare veţi reuşi să: a) înţelegeţi semnificaţia juridică a noţiunii de comerciant; b) cunoaşteţi diferitele categorii de comercianţi ce acţionează pe piaţa românească; c) vă însuşiţi aspectele legate de dobândirea, dovada şi încetarea calităţii de comerciant; d) cunoaşteţi condiţiile de exercitare a activităţii de comerciant; e) reţineţi principalele obligaţii ale comercianţilor; f) înţelegeţi noţiunea şi particularităţile fondului de comerţ; g) cunoaşteţi principalele elemente ale fondului de comerţ; h) să reţineţi aspectele legate de auxiliarii comerciantului; 1. Noţiunea și concepțiile privind comerciantul Codul Civil, deși consacră o reglementare unitară a raporturilor juridice patrimoniale, totuși, în privința participanților la aceste raporturi juridice distinge între simpli particulari și profesioniști. Pentru a defini conceptul de profesionist, Codul Civil apelează la noțiunea de întreprindere, așadar profesionistul este orice persoană care exploatează o întreprindere (art. 3). Profesionistul care exploatează o întreprindere economică are calitatea de comerciant. Așadar, este comerciant profesionistul, persoană fizică sau juridică, care exploatează, în condițiile legii, o întreprindere economică (comercială). Această definiție prezintă un interes practic incontestabil, deoarece statutul profesionistul comerciant este complet diferit de cel al necomerciantului. Comerciantul are o serie de obligații specifice, astfel cum vom arăta, apoi, actele sale sunt supuse unor dispoziții derogatorii de la dreptul comun, iar din punct de vedere fiscal este supus unui regim separat față de simplii particulari. 2. Categoriile de comercianţi 2.1. Comercianții persoane fizice Temeiul juridic în baza căruia persoanele fizice pot realiza activități economice este O.U.G. nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţii economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale. Potrivit Ordonanței, pot desfăşura activităţi economice în toate domeniile, meseriile, ocupaţiile sau profesiile pe care legea nu le interzice expres pt liberă iniţiativă, prevăzute în CAEN, orice persoană

14

fizică, cetăţean român, al unui stat membru al U.E. sau al Spaţiului Economic European (SEE = Norvegia, Liechtenstein, Islanda). Ca excepție, nu pot fi comercianți, persoanele care întreprind activități specifice profesiilor liberale. Prin activitate economică se înțelege activitatea agricolă, industrială, comercială, desfăşurată pentru obţinerea unor bunuri sau servicii a căror valoare poate fi exprimată în bani şi care sunt destinate vânzării ori schimbului pe pieţele organizate sau unor beneficiari determinaţi ori determinabili, în scopul obţinerii unui profit. Așa cum rezultă din Ordonanță, formele în care persoanele fizice pot desfășura activitatea comercială sunt: persoana fizică autorizată, întreprinderea individuală, întreprinderea familială. A. Persoana fizică autorizată (P.F.A.) Persoana fizică poate desfășura activități economice, îndividual și independent, folosind, în principiu, forța sa de muncă și aptitudinile sale profesionale. Pentru desfășurarea activității își poate constitui un patrimoniu de afectațiune, destinat realizării activității autorizate. Pentru obligațiile asumate, persoana fizică răspunde cu patrimoniul de afectațiune, și, în completare, cu întreg patrimoniul său. B. Întreprinderea individuală Persoana fizică poate desfășura activități economice, în calitate de întreprinzător, adică prin organizarea unei întreprinderi individuale. Întreprinderea este lipsită de personalitate juridică, iar întreprinzătorul are calitatea de comerciant persoană fizică. Întreprinzătorul îți poate constitui un patrimoniu de afectațiune și va răspunde pentru obligațiile asumate în același mod ca și persoana fizică autorizată. C. Întreprinderea familială Întreprinderea familială este o întreprindere economică organizată de un întreprinzător persoană fizică împreună cu familia sa. Întreprinderea familială trebuie să cuprindă minimum 2 membrii ai unei familii. Prin noțiunea de familie, Ordonanța înțelege soțul, soția, copiii acestora care au împlinit vârsta de 16 ani, precum și rudele și afinii până la gradul IV inclusiv. Întreprinderea familială se constituie printr-un acord de constituire, în formă scrisă, cu respectarea condițiilor Ordonanței. Nu beneficiază de personalitate juridică, iar membrii acesteia sunt comercianți persoane fizice. Interesele acesteia respectiv actele juridice ce emană sunt gestionate de un reprezentant, numit de către membrii. Toți membrii întreprinderii familiale, afară de stipulație contrară, răspund solidar și indivizibil, întâi cu patrimoniul de afectațiune și apoi cu întreg patrimoniul, corespunzător cotelor de participare stabilite în acordul de constituire. 2.2. Comercianții persoane juridice Societăţile comerciale. Sunt forme asociative în care se desfășoară activitate comercială, fiind subiecte de drept distincte. Pprin societăţi comerciale trebuie să înţelegem atât societăţile comerciale constituite în condiţiile Legii nr.31/1990, cât şi societăţile comerciale cu capital de stat înfiinţate în temeiul Legii nr.15/1990. Regiile autonome. Aceste entităţi au luat fiinţă prin reorganizarea unităţilor economice de stat în temeiul Legii nr.15/1990, în ramurile strategice ale economiei naţionale. Regiile autonome desfăşoară o activitate comparabilă cu cea a societăţilor comerciale. Ele sunt persoane juridice şi funcţionează pe bază de gestiune economică şi autonomie financiară. Societățile cooperative și Organizaţiile cooperatiste. Sunt forme asociative prin care se realizează cooperația. Potrivit legilor lor organice, ambele desfăşoară o activitate de producere şi desfacere de mărfuri şi prestări de servicii. De asemenea, îşi desfăşoară activitatea pe baza principiilor gestiunii economice şi beneficiază de personalitate juridică. Grupurile de interes economic (GIE). Sunt entităţi juridice reglementate prin Legea nr.161/2003. Operează și la nivel european, cu participarea unor membrii din țările U.E. Societățile europene (SE). Sunt forme asociative cu participare internațională. 3. Calitatea de comerciant Condiţiile legale necesare pentru dobândirea calității de comerciant și pentru desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice sunt următoarele (art. 8): a) să aibă vârsta de 18 ani; iar în cazul unor membrii ai întreprinderii familiale pe cea de 16 ani; b) nu au săvârşit fapte sancţionate de legile financiare;

15

c) să deţină sediu social pe teritoriul României; d) să parcurgă procedurile de înregistrare şi autorizare în cadrul Registrul Comerțului; e) să îndeplinească condițiile de pregătire profesională și/sau atestare a pregătirii profesionale, pentru una sau multe dintre activitățile economice pe care doresc a le întreprinde. f) să țină contabilitatea și registrul contabil în partidă simplă (art. 15). În condițiile O.U.G. nr. 44/2008 meseriașii și agricultorii pot desfășura activități economice în condițiile stabilite pentru persoana fizică. Profesiile liberale sunt exceptate de la prevederile Ordonanței și supuși reglementărilor din legile speciale. Exercitarea activităţii comerciale este raţiunea de a fi a societăţii comerciale. În consecinţă, pentru a dobândi calitatea de comerciant, societatea comercială trebuie să se constituie cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege în acest sens. Prin urmare, persoana fizică dobândeşte calitatea de comerciant prin exercitarea activităților cu caracter profesional, pe când societatea comercială dobândeşte această calitate ab origine, prin însăşi constituirea ei. Cu toate că nu are calitatea de profesionist, statul poate săvârşi anumite activități economice şi, ca urmare, raporturile juridice care iau naştere sunt supuse legilor comerciale. Concluzia este deopotrivă valabilă şi pentru unităţile administrativ – teritoriale. Potrivit Legii nr.15/1990, regiile autonome se organizează şi funcţionează în ramurile strategice ale economiei naţionale: industria de armament, energetică, exploatarea minelor şi a gazelor naturale, poştă şi transporturi feroviare (art.2). Ele sunt persoane juridice şi funcţionează pe bază de gestiune economică şi autonomie financiară (art.3). Prin activitatea desfăşurată, regiile autonome trebuie să-şi acopere cheltuielile din veniturile realizate şi să obţină profit (art.6). Având în vedere aceste caracteristici, concluzia care se impune este aceea că regiile autonome au calitatea de comerciant. Potrivit legii, organizaţiile cooperatiste desfăşoară o activitate de producere şi desfacere de mărfuri, de prestări de servicii, etc. Întrucât prin desfăşurarea acestei activităţi se urmăreşte obţinerea de profit, ea are un caracter comercial. În consecinţă, organizaţiile cooperatiste au calitatea de comerciant. Potrivit legii, scopul înfiinţării asociaţiilor şi fundaţiilor este desfăşurarea unei activităţi dezinteresate (activitate culturală, sportivă, caritabilă, etc.), iar nu obţinerea unui profit. Deci, asociaţiile şi fundaţiile nu au calitatea de comercianţi. Cu toate că nu au calitatea de comerciant, asociaţiile şi fundaţiile pot săvârşi anumite activități economice. Mai mult, art. 47 din O.G. nr. 26/2000 recunoaşte asociaţiilor dreptul de a înfiinţa societăţi comerciale; de exemplu, o asociaţie organizează un restaurant pentru membrii săi, sau participă la constituirea unei societăţi comerciale. 4. Condiţiile de exercitare a activităţii comerciale 4.1. Principiul libertăţii comerţului Constituţia stabileşte că economia României este o economie de piaţă. Deci, economia ţării se bazează pe proprietatea privată şi se dezvoltă prin acţiunea legii cererii şi a ofertei. În aceste condiţii de organizare a economiei, statul este obligat să asigure libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie (art.135). Statornicind că dreptul la muncă nu poate fi îngrădit, Constituţia dispune că alegerea profesiei este liberă (art.41), iar exerciţiul acestei libertăţi poate fi restrâns "numai prin lege şi numai dacă se impune, după caz, pentru apărarea siguranţei naţionale, a ordinii, a sănătăţii, ori a moralei publice, a drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor…" (art.53). Dacă alegerea profesiei este liberă, înseamnă că orice persoană are libertatea să exercite o profesie comercială, în funcţie de dorinţele şi interesele sale. Accesul liber la profesiunile comerciale cunoaşte anumite limite, stabilite de lege, care au un fundament diferit. Astfel, legea stabileşte anumite condiţii speciale privind capacitatea persoanei fizice de a desfăşura o activitate comercială. Prin lege sunt instituite unele incapacităţi, care sunt menite să protejeze anumite persoane, punându-le la adăpost de consecinţele grave ale unei profesiuni comerciale. Apoi, legea stabileşte anumite incompatibilităţi, decăderi şi interdicţii din dreptul de a face comerţ, precum şi anumite autorizaţii, pentru a putea desfăşura o activitate comercială. Ele au ca scop protecţia interesului general, adică respectarea ordinii publice şi a bunelor moravuri.

16

4.2. Capacitatea persoanei fizice cerută pentru a fi comerciant Potrivit Codului Civil, o persoană fizică are capacitatea de a fi profesionist dacă are capacitate deplină de exerciţiu. Având o asemenea capacitate, persoana fizică poate să-şi exercite drepturile şi să-şi asume obligaţii săvârşind acte juridice în execițiul unei activități economice. Având în vedere aceleaşi dispoziţii ale Codului Civil, nu au capacitatea de a fi comerciant: minorul şi persoana pusă sub curatelă. Întrucât aceste persoane sunt lovite de incapacitate, ele nu pot dobândi calitatea de comerciant, chiar dacă săvârşesc activități economice, cu unele nuanțări. a) Minorul. Nu are capacitatea de a fi profesionist (comerciant) persoana care are condiţia juridică de minor. Incapacitatea de a fi comerciant priveşte pe orice minor. În condițiile Codului Civil, pentru motive temeinice, instanța de tutelă poate recunoaște minorului care a împlinit vârsta de 16 ani capacitate deplină de exercițiu (art. 40 C.civ.). De asemenea, minorul, de 16 ani, dobândește capacitate deplină de exercițiu în cazul în care se căsătorește. Prin raportare la normele Codului Civil privind capacitatea persoanelor, precum și exigențele desfășurării activităților economice, dar mai ales prin interpretarea dispozițiilor imperative ale O.U.G. nr. 44/2008, persoana dobândește calitatea de a fi comerciant numai după împlinirea vârstei de 18 ani. În concepţia Codului Civil, incapacitatea minorului priveşte începerea unui comerţ. Minorul nu are capacitatea de a începe o activitate economică. Legea permite însă continuarea comerţului în numele minorului. Se au în vedere acele cazuri în care s-ar afla minorul de a fi titularul unui fond de comerţ dobândit pe cale succesorală. b) Persoana pusă sub curatelă. O persoană fizică poate fi pusă sub curatelă în condițiile art.178 C.civ. Prin raportare la art. 181 C.civ., instituirea curatelei nu aduce nicio atingere capacităţii celui pe care curatorul îl reprezintă. Se poate desprinde de aici ideea că instituirea curatelei nu aduce atingere calității de comerciant. 4.3. Restricţiile privind exercitarea activităţii comerciale a) Incompatibilităţile. Activitatea comercială are, prin definiţie, un caracter speculativ, în sensul că ea urmăreşte obţinerea unui profit. Acest caracter face ca activitatea comercială să nu poată fi exercitată de persoanele care au anumite funcţii sau profesii legate de interesele generale ale societăţii. Existând o incompatibilitate de interese, legea interzice persoanelor care au asemenea funcţii sau profesii să exercite comerţul cu caracter profesional. Scopul urmărit prin instituirea acestor incompatibilităţi este să asigure demnitatea şi prestigiul funcţiei sau profesiei în cauză. Prin Constituţia României se prevede că funcţia de judecător este incompatibilă cu orice altă funcţie publică sau privată, cu excepţia funcţiilor didactice din învăţământul superior (art.125). O prevedere identică există şi în privinţa procurorilor (art.132) şi judecătorilor Curţii Constituţionale (art.144). Din generalitatea dispoziţiilor constituţionale rezultă că persoanele care au funcţiile de judecător, procuror sau judecător al Curţii Constituţionale nu pot exercita profesiunea de comerciant. Prin Legea nr.188/1999 sunt stabilite anumite incompatibilităţi pentru funcţionarii publici, iar prin Legea nr.161/2003 incompatibilităţii în exercitarea demnităţii publice. Persoana care nu respectă dispoziţiile legale privind incompatibilitatea şi exercită o profesiune comercială, urmează să fie destituită din funcţia ce deţine ori, după caz, să fie exclusă din organizaţia profesională din care face parte. b) Decăderile. Desfăşurarea activităţii comerciale impune respectarea de către comercianţi a dispoziţiilor legale care privesc ordinea publică şi bunele moravuri. În cazurile încălcării acestor dispoziţii legale, comercianţii trebuie să suporte rigorile legii. Prin Legea nr.12/1990 privind protejarea populaţiei împotriva unor activităţi comerciale ilicite s-au prevăzut faptele care constituie activităţi comerciale ilicite, precum şi sancţiunile contravenţionale sau penale care se aplică pentru săvârşirea acestor fapte. c) Interdicţiile. În anumite cazuri, exercitarea activităţii comerciale este supusă unor interdicţii. Prin H.G. nr.1323/1990 au fost stabilite, în temeiul art.287 din Legea nr.31/1990, activităţile care nu pot face obiectul unei societăţi comerciale: activităţile care, potrivit legii penale, constituie infracţiuni sau sunt contrare unor alte dispoziţii legale cu caracter imperativ; activităţile care constituie, în condiţiile stabilite de lege, monopol de stat; fabricarea sau comercializarea de droguri sau narcotice în alt scop decât de medicament; imprimarea hărţilor cu caracter militar etc. Încălcarea dispoziţiilor legale menţionate atrage după sine nulitatea contractului de societate. d) Autorizaţiile. Desfăşurarea de către persoanele fizice, în mod independent ori în cadrul unei întreprinderi familiale, a unor activităţi comerciale, este condiţionată de existenţa unei autorizaţii administrative.

17

Autorizaţia se eliberează de către primarii comunelor, oraşelor, municipiilor, respectiv ai sectoarelor municipiului Bucureşti în a căror rază teritorială solicitanţii îşi au domiciliul (reşedinţa) sau vor desfăşura activitatea, în condiţiile OUG nr.44/2008. 5. Obligaţiile comercianţilor 5.1. Publicitatea prin registrul comerţului Publicitatea prin registrul comerţului este reglementată prin Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului. Registrul comerţului se ţine de Oficiul Registrului Comerţului, care este organizat la nivel central, în fiecare judeţ şi în Municipiul Bucureşti. Registrul central al registrului comerţului este ţinut de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, care este instituţie publică, cu personalitate juridică, organizată în subordinea Ministerului Justiţiei. La nivel teritorial, registrul comerţului este ţinut de oficiile registrului comerţului, organizate în subordinea Oficiului Naţional al Registrului Comerţului şi care funcţionează pe lângă tribunale. Fiecare oficiu teritorial este condus administrativ de un director general care asigură controlul de legalitate a înregistrărilor în registrul comerţului. Registrul comerţului este public. Deci, orice persoană interesată poate lua cunoştinţă de înregistrările cuprinse în registrul comerţului. În acest sens, legea prevede că oficiul registrului comerţului este obligat să elibereze, pe cheltuiala solicitantului, copii certificate de pe înregistrările efectuate în registrul comerţului, ca şi de pe actele prezentate la efectuarea înregistrărilor. De asemenea, oficiul registrului comerţului are obligaţia să elibereze certificate care să ateste că un anumit act sau fapt este sau nu înregistrat. Comercianţii au obligaţia ca, înainte de începerea comerţului, să ceară înmatricularea în registrul comerţului, iar în cursul exercitării şi la încetarea comerţului, să ceară înscrierea în acelaşi registru a menţiunilor privind actele şi faptele a căror înregistrare este prevăzută de lege. Aceste obligaţii revin şi persoanelor fizice şi juridice prevăzute de lege (de ex., grupurile de interes economic). Înmatricularea în registrul comerţului se realizează în baza unei cereri tip adresate Biroului unic din cadrul oficiului registrului comerţului, însoţită de actele prevăzute de lege. Odată cu cererea se depune şi declaraţia-tip pe proprie răspundere, care, în cazul persoanei juridice, trebuie semnată de asociaţi sau de administratori, din care să rezulte că persoana fizică sau juridică îndeplineşte condiţiile de funcţionare prevăzute de lege (prevenirea şi stingerea incendiilor, protecţia mediului, sanitar, sanitar-veterinar etc.). Înmatricularea se dispune prin încheiere, de către directorul general al oficiul registrului comerţului. La înmatriculare se eliberează solicitantului certificatul de înregistrare conţinând numărul de ordine din registrul comerţului şi codul unic de înregistrare, precum şi certificatul constatator al înregistrării declaraţiei-tip pe proprie răspundere privind îndeplinirea condiţiilor de funcţionare. Ele atestă îndeplinirea condiţiilor legale privind luarea în evidenţă şi începerea activităţii. Înregistrarea menţiunilor în registrul comerţului priveşte modificările intervenite după înmatricularea în registrul comerţului. Se înscriu în registrul comerţului menţiuni numai în legătură cu actele şi faptele prevăzute de lege (modificarea actului constitutiv al societăţii comerciale, deschiderea procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului, etc.). Înmatricularea şi înregistrarea menţiunilor în registrul comerţului au rol de publicitate, pentru a le face opozabile terţilor. Cei păgubiţi prin înregistrările efectuate pot cere radierea lor, în condiţiile art.25 din Legea nr.26/1990. 5.2. Organizarea şi ţinerea contabilităţii activităţii comerciale Potrivit legii, fiecare comerciant este obligat să ţină anumite registre de contabilitate, în care să consemneze operaţiunile cu caracter patrimonial efectuate în cursul exercitării comerţului şi să facă recapitularea lor periodică prin întocmirea inventarului şi a situaţiei financiare anuale. Obligaţia este prevăzută de Legea contabilităţii nr. 82/1991. Potrivit legii, registrele de contabilitate obligatorii sunt: a) Registrul - jurnal. În acest registru, comerciantul este obligat să înregistreze zilnic toate operaţiunile comerţului său, adică "ce are să ia şi ce are să dea… şi în general tot ce primeşte şi plăteşte sub orice titlu". Prin înregistrările pe care le cuprinde, registrul – jurnal constituie o oglindă a actelor juridice pe care comerciantul le-a săvârşit în activitatea sa, în ordinea succesiunii lor.

18

b) Registrul – inventar. În acest registru, comerciantul copiază inventarul patrimoniului său. Comerciantul este obligat să efectueze inventarierea generală a patrimoniului la termenele stabilite de lege. Inventarul priveşte averea sa mobilă şi imobilă, datoriile şi creanţele comerciantului. c) Registrul cartea mare. Un asemenea registru se ţine de comercianţii care au o activitate cu volum mare şi cu o complexitate ridicată. Cartea mare este un registru de conturi personificate, iar contabilitatea se face în partidă dublă, în sensul că fiecare operaţiune comercială dă naştere unei duble înregistrări. Pentru a putea stabili rezultatele activităţii desfăşurate, comerciantul este obligat ca, pe baza înregistrărilor din registrele de contabilitate, să întocmească situaţia financiară anuală. Situaţia financiară anuală se compune din bilanţ, cont de profit şi pierdere, situaţia modificării capitalului propriu, situaţia fluxurilor de trezorerie, politici contabile şi note explicative. 5.3. Exercitarea comerţului în limitele concurenţei licite O componentă intrinsecă a economiei de piaţă o constituie libera competiţie, concurenţa dintre agenţii economici. Prin legi speciale sunt stabilite limitele în care trebuie să se manifeste libera concurenţă, precum şi consecinţele pe care le au încălcările acestor limite legale. Concurenţa este protejată de lege sub dublu aspect. Pe de o parte, legea reprimă înţelegerile şi practicile anticoncurenţiale, monopoliste, care periclitează existenţa concurenţei. Această protecţie este asigurată prin Legea nr. 21/1996 asupra concurenţei. Pe de altă parte, legea are în vedere sancţionarea folosirii unor mijloace nelicite de atragere a clientelei (concurenţa neloială). Această protecţie face obiectul Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale. 6. Fondul de comerţ Desfăşurarea unei activităţi comerciale impune existenţa şi folosirea unor instrumente de lucru adecvate. Acestea pot fi, în funcţie de obiectul comerţului, bunuri precum: local, mobilier, mărfuri, instalaţii, brevete de invenţii etc. Toate aceste bunuri destinate realizării activităţii comerciale formează fondul de comerţ. 6.1. Definiţie şi natură juridică Fondul de comerţ poate fi definit ca un ansamblu de bunuri mobile şi imobile, corporale şi incorporale, pe care un comerciant le afectează desfăşurării unei activităţi comerciale, în scopul atragerii clientelei şi, implicit, obţinerii de profit. Noţiunea de fond de comerţ este distinctă faţă de noţiunea de patrimoniu. Spre deosebire de fondul de comerţ, care este un ansamblu de bunuri mobile şi imobile, corporale sau incorporale, afectate de comerciant desfăşurării unei activităţi comerciale, patrimoniul reprezintă totalitatea drepturilor şi obligaţiilor comerciantului, care au o valoare economică. Aceasta înseamnă că fondul de comerţ nu cuprinde creanţele şi datoriile comerciantului, cu toate că ele fac parte din patrimoniul acestuia. Întrucât în ansamblul elementelor cuprinse în fondul de comerţ prevalează bunurile mobile, corporale sau incorporale, fondul de comerţ este un bun mobil. Fiind un bun care îngemănează elementele care îl compun, iar în cadrul acestora preponderente ca valoare sunt bunurile incorporale, fondul de comerţ este un bun mobil incorporal căruia i se aplică regulile privind bunurile mobile incorporale. Codul Civil a adoptat o concepție nouă privind patrimoniul persoanelor fizice și juridice. Potrivit acesteia, patrimoniul unei persoane nu mai este un tot unitar ci poate face obiectul unei diviziuni sau unei afectațiuni. Patrimoniile de afectațiune sunt masele patrimoniale, printre altele, cele afectate exercitării unei profesii autorizate (art. 31 C.civ.). O.U.G. nr. 44/2008 permite persoanei fizice care desfășoară o activitate economică să rezerve o parte din patrimoniul său, pentru realizarea unei activități economice. Această parte din patrimoniu destinată desfășurării activității economice constituie patrimoniul de afectațiune. Acesta include fondul de comerț al persoanei fizice sau juridice dar și drepturile și obligațiile corelative acestuia. 6.2. Elementele fondului de comerţ Fondul de comerţ cuprinde acele bunuri pe care le reclamă desfăşurarea activităţii comerciale avute în vedere de către comerciant. Deci, fondul de comerţ nu are o compoziţie unitară, ci una variată, în funcţie de specificul activităţii comerciantului.

19

Totodată, compoziţia fondului de comerţ nu este fixă, ci variabilă; elementele fondului de comerţ se pot modifica, în funcţie de nevoile comerţului, însă fondul de comerţ continuă să subziste. Oricare ar fi obiectul activităţii comerciale, în general, fondul de comerţ cuprinde două categorii de bunuri: incorporale şi corporale. 6.2.1. Elementele incorporale ale fondului de comerţ Firma. Firma sau firma comercială este un element de individualizare a comerciantului în câmpul activităţii comerciale. Ea constă în numele sau, după caz, denumirea sub care un comerciant este înmatriculat în registrul comerţului, îşi exercită comerţul şi sub care semnează (art.30 din Legea nr.26/1990). În cazul comerciantului persoană fizică, firma se compune din numele comerciantului, scris în întregime, adică numele şi prenumele, sau din numele şi iniţiala prenumelui. Deci, firma comerciantului persoană fizică coincide, în principiu, cu numele civil al comerciantului. În cazul unei societăţi comerciale, firma are un conţinut diferit, în funcţie de forma juridică a societăţii comerciale. Firma unei societăţi pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni se compune dintr-o denumire proprie, de natură a o deosebi de firma altei societăţi, şi va fi însoţită de menţiunea scrisă în întregime "societate pe acţiuni", sau prescurtat "S.A.", ori, după caz, "societate în comandită pe acţiuni". Firma unei societăţi cu răspundere limitată se compune dintr-o denumire proprie, la care se poate adăuga numele unuia sau mai multor asociaţi, însoţită de menţiunea scrisă în întregime "societate cu răspundere limitată" sau prescurtat "S.R.L.". Fiind un atribut de individualizare a unui comerciant în activitatea comercială, firma trebuie să se caracterizeze prin noutate. Prin înregistrarea unei firme, care se realizează prin înmatricularea comerciantului în registrul comerţului, comerciantul dobândeşte dreptul de folosinţă exclusivă asupra ei [art.30 alin.(4) din Legea nr.26/1990]. Emblema. Ca şi firma, emblema este un atribut de identificare în activitatea comercială. Emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un comerciant de altul de acelaşi gen. Emblema îşi justifică recunoaşterea ca element de identificare în măsura în care asigură un supliment de individualizare, printr-un semn sau o denumire, între comercianţii care exercită activitatea comercială în acelaşi domeniu. Spre deosebire de firmă care este un element obligatoriu pentru individualizarea comerciantului, emblema are caracter facultativ. Conţinutul emblemei poate fi un semn sau o denumire. Pentru a fi recunoscută şi ocrotită ca atare, emblema trebuie să aibă caracter de noutate, în sensul că trebuie să se deosebească de emblemele înscrise în acelaşi registru al comerţului, pentru acelaşi fel de comerţ, precum şi de emblemele altor comercianţi de pe piaţa unde comerciantul îşi desfăşoară activitatea. Clientela şi vadul comercial. Clientela are un rol important pentru activitatea unui comerciant. Aceasta este definită ca totalitatea persoanelor fizice şi juridice care apelează în mod obişnuit la acelaşi comerciant, adică la fondul de comerţ al acestuia, pentru procurarea unor mărfuri şi servicii. Deşi este o masă de persoane neorganizată şi variabilă, clientela constituie o valoare economică, datorită relaţiilor ce se stabilesc între titularul fondului de comerţ şi aceste persoane care îşi procură mărfurile şi serviciile de la comerciantul respectiv. Clientela se află într-o strânsă legătură cu vadul comercial, care este definit ca o aptitudine a fondului de comerţ de a atrage publicul. Această potenţialitate a fondului de comerţ este rezultatul unor factori multipli care se particularizează în activitatea fiecărui comerciant. Asemenea factori sunt: locul unde se află amplasat localul, calitatea mărfurilor şi serviciilor oferite clienţilor, preţurile practicate de comerciant, comportarea personalului comerciantului în raporturile cu clienţii, abilitatea în realizarea reclamei comerciale, influenţa modei etc. Drepturile de proprietate intelectuală. Fondul de comerţ poate cuprinde şi anumite drepturi de proprietate intelectuală (invenţii, mărci etc.). Drepturile de proprietate intelectuală sunt recunoscute şi ocrotite în condiţiile stabilite de lege. În scopul asigurării protecţiei prevăzute de lege, comercianţii au obligaţia să ceară înscrierea în registrul comerţului a menţiunilor privind brevetele de invenţii, mărcile şi indicaţiile de provenienţă. Fondul de comerţ poate să cuprindă şi anumite drepturi de autor rezultate din creaţia ştiinţifică, literară şi artistică. Regimul creanţelor şi datoriilor. Creanţele şi datoriile comerciantului nu fac parte din fondul de comerţ, dar sunt incluse în patrimoniul de afectațiune. Concluzia se bazează pe faptul că fondul de comerţ, deşi cuprinde un ansamblu de elemente corporale şi incorporale, totuşi, el nu constituie o universalitate juridică, un patrimoniu în sens juridic.

20

Întrucât creanţele şi datoriile nu sunt cuprinse în fondul de comerţ, ele nu se transmit dobânditorului în cazul înstrăinării fondului de comerţ. Se admite, totuşi, ca anumite drepturi şi obligaţii izvorâte din contractele de muncă, contractele de furnitură (apă, gaz, electricitate, telefon etc.) se transmit dobânditorului în condiţiile codului civil. Creanțele și datoriile fac însă parte din patrimoniul de afectațiune, care include drepturile și obligațiile corelative fondului de comerț și activității întreprinse de persoane fizice sau juridice. Regimul juridic al transferului datoriilor este reglementat de art. 1599 C.civ. 6.2.2. Elementele corporale ale fondului de comerţ. Din categoria elementelor corporale sau materiale fac parte bunurile imobile şi bunurile mobile corporale. Bunurile imobile. În activitatea sa, comerciantul se serveşte şi de anumite bunuri imobile. Acestea pot fi imobile prin natura lor (de exemplu, clădirea în care se desfăşoară comerţul) sau imobile prin destinaţie (de exemplu, instalaţii, utilaje, maşini etc.). În prezent, actele juridice privind bunurile imobile au același regim juridic, reglementat de Codul Civil, indiferent dacă fac parte sau nu din fondul de comerț. Transmiterea dreptului de proprietate, executarea silită, grevarea și orice altă operațiune juridică asupra bunurilor imobile urmează numai dreptul comun. Bunurile mobile corporale. Fondul de comerţ cuprinde şi bunurile mobile corporale cum sunt: materiile prime, materialele, etc., destinate a fi prelucrate, precum şi produsele (mărfurile) rezultate din activitatea comercială. 6.3. Actele juridice privind fondul de comerţ Vânzarea – cumpărarea fondului de comerţ. Contractul de vânzare – cumpărare poate avea ca obiect fondul de comerţ, ca bun unitar sau elemente componente ale acestuia. Contractul este supus regulilor generale privind contractul de vânzare – cumpărare. Vânzarea fondului de comerţ dă naştere unei obligaţii speciale în sarcina vânzătorului. Este vorba de obligaţia de a nu face concurenţă cumpărătorului. Vânzarea fondului de comerţ constituie un act care trebuie înregistrat în registrul comerţului (art.21 lit.a din Legea 26/1990). Locaţiunea fondului de comerţ. Fondul de comerţ poate face obiectul unui contract de locaţiune, în condiţiile Codului civil. În temeiul contractului de locaţiune, în schimbul unui preţ, proprietarul fondului, în calitate de locator, transmite locatarului folosinţa asupra fondului de comerţ. În lipsa unei stipulaţii contrare, dreptul de folosinţă priveşte, ca şi în cazul vânzării, toate elementele fondului de comerţ. Ca şi în cazul vânzării, locatorul are obligaţia să nu facă locatarului concurenţă, prin desfăşurarea unui comerţ de acelaşi gen, la mică distanţă de locatar. Locaţiunea fondului de comerţ constituie un act despre care comerciantul are obligaţia să facă menţiune în registrul comerţului [art.21 lit.a) din Legea nr.26/1990]. O aplicaţie actuală a locaţiunii fondului de comerţ o reprezintă locaţia gestiunii, reglementată prin acte normative speciale. Garanţia reală mobiliară asupra fondului de comerţ. Fondul de comerţ poate face şi el obiectul unei garanţii reale mobiliare, în condiţiile Codului Civil. Garanţia se constituie pe baza unui contract de garanţie. Ea se poate constitui cu sau fără deposedarea de bunul care face obiectul garanţiei. Pentru protejarea dreptului real de garanţie dobândit de creditor, legea cere îndeplinirea unei formalităţi de publicitate. Această condiţie este îndeplinită din momentul înscrierii avizului de garanţie reală la Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare. Legea nr.26/1990 prevede obligaţia comerciantului de a cere înscrierea în registrul comerţului a menţiunii privind constituirea garanţiei reale mobiliare asupra fondului de comerţ [art.21 lit.a) din lege]. Această menţiune este opozabilă terţilor de la data efectuării ei în registrul comerţului. 6. Auxiliarii comercianţilor În realizarea activităţii lor, comercianţii cooperează cu anumite persoane care, fie le reprezintă interesele, fie le facilitează efectuarea unor operaţiuni comerciale. Aceste persoane sunt denumite auxiliari ai comercianţilor și sunt două categorii, clasificați în funcție de de raportul juridic pe care îl au cu principalul: a) auxiliari dependenţi – pers care depind direct sau se află în raport de muncă cu comercianţii şi care sunt retribuite de aceştia. Întra în această categorie, de regulă, salariații unui comerciant.

21

b) auxiliarii autonomi – sunt comercianţi independenţi, care numai ajută pe alți comercianţi în activitatea lor. Intră în acestă categorie: mijlocitorii, care nu au calit de reprezentanţi ai principalului, şi agenţii comerciali, care pot fi reprezentanţi sau nu ai principalului. Auxiliarii comercianților sunt persoane care acționează în calitate de intermediari. Au un statut juridic distinct de cel al comerciantului cu care colaborează și acționează în cadrul unor raporturi juridice reglementate de Codul Civil. a) Mandatarii. Sunt persoane care în temeiul unei împuterniciri date de un comerciant încheie acte juridice în numele și pe seama comerciantului (art. 2009 C.civ). Separat, raporturile de mandat cu reprezentare se pot grefa pe contractele individuale de muncă (vânzătoare, muncitor, șofer etc). b) Comisionarii. Sunt persoane care în temeiul unei împuterniciri date de un comerciant încheie acte juridice în nume propriu și pe seama comerciantului (art. 2039 C.civ.) În cadrul rap de mandat fără reprez putem avea: Consignatarul care este persoana care, în baza împuterniciriii comerciantului, încheie acte juridice de vânzare a unor bunuri mobile ale comerciantului, în nume propriu, dar pe seama comerciantului (art. 2054 C.civ.), sau Expeditorul care este persoana care se obligă față de comerciant să încheie în nume propriu, dar pe seama comerciantului contracte de transport și să îndeplinească operațiunile accesorii (art.2064 C.civ.). c) Agenții comerciali. Sunt persoane împuternicite de un comerciant, în mod statornic, fie să negocieze, fie să negocieze și să încheie contracte, în numele și pe seama comerciantului, în schimbul unei remunerații, în una sau mai multe regiuni determinate (art. 2072 C.civ.). d) Agenții speciali care acț pe piețele reglementate: - în cadrul piaței de capital operează societățile de servicii de investiții financiare autorizate de C.N.V.M. și instituțiile de credit autoriz de B.N.R.; separat, operează și traderi (Lg 297/2004 privind piața de capital). - în cadrul piaței burselor de mărfuri operează societățile de brokeraj și brokeri (Lg. 357/2005); - în cadrul piaței asigurărilor și reasigurărilor operează agenții de asigurare și brokerii de asigurare (Lg. 32/2000) e) intermediarii ocazionali. Sunt persoanele care pun în legătură un comerciant cu altul în vederea încheierii unui act juridic (art. 2096 C.civ.). Exemple de subiecte de sinteză 1. Dobândirea calităţii de comerciant. 2. Dovada calităţii de comerciant. 3. Încetarea calităţii de comerciant. 4. Definiţia şi natura juridică a fondului de comerţ. 5. Firma. 6. Emblema. 7. Clientela şi vadul comercial. 8. Actele juridice privind fondul de comerţ. 9. Condiţiile reprezentării. 10. Prepuşii comercianţilor. Exemplu de test de tip grilă Calitatea de comerciant persoană fizică se dobândeşte prin: a) săvârşirea de fapte de comerţ obiective, cu titlu de profesie şi în nume propriu; b) înregistrarea în registrul comerţului; c) obţinerea autorizaţiei d) administrative de exercitare a activităţii comerciale. Bibliografie: Stanciu D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial, Edit. Universul Juridic, Bucureşti, 2012; Vasile Nemeș, Drept comercial, Edit. Hamangiu, București, 2012.

22

Unitatea de învăţare nr. 4 SOCIETĂŢILE COMERCIALE Cuprins I. Reglementarea juridică a societăţilor comerciale în România II. Regulile comune aplicabile oricărei societăţi comerciale 1. Noţiunea, elementele specifice şi clasificarea societăţilor comerciale 1.1. Definiţie 1.2. Elementele specifice ale contractului de societate care stă la baza societăţii comerciale 1.3. Formele societăţii comerciale 2. Constituirea societăţilor comerciale 2.1. Actele constitutive ale societăţii comerciale 2.2. Formalităţile necesare constituirii societăţilor comerciale 2.3. Regimul actelor juridice încheiate în cursul constituirii societăţii comerciale 2.4. Consecinţele încălcării cerinţelor legale de constituire a societăţii comerciale 2.5. Înfiinţarea sucursalelor şi filialelor societăţilor comerciale 2.6. Personalitatea juridică a societăţii comerciale 3. Funcţionarea societăţilor comerciale 3.1. Adunarea generală 3.2. Administratorii societăţii 3.3. Controlul gestiunii societăţii comerciale 4. Modificarea societăţilor comerciale 4.1. Condiţiile generale ale modificării actului constitutiv 4.2. Mărirea capitalului social 4.3. Reducerea capitalului social 4.4. Prelungirea duratei societăţii 4.5. Fuziunea şi divizarea societăţilor comerciale 4.6. Schimbarea formei societăţii comerciale 5. Dizolvarea şi lichidarea societăţilor comerciale 5.1. Dizolvarea societăţilor comerciale 5.2. Lichidarea societăţilor comerciale III. Regulile speciale privind anumite forme ale societăţii comerciale 1. Societatea pe acţiuni 1.1. Noţiunea societăţii pe acţiuni 1.2. Constituirea societăţii pe acţiuni 1.3. Funcţionarea societăţii pe acţiuni 1.4. Dizolvarea şi lichidarea societăţii pe acţiuni 2. Societatea cu răspundere limitată 2.1. Noţiunea societăţii cu răspundere limitată 2.3. Funcţionarea societăţii cu răspundere limitată 2.4. Dizolvarea şi lichidarea societăţii cu răspundere limitată Obiectivele unităţii de învăţare În urma studiului unităţii de învăţare veţi reuşi să: a) înţelegeţi semnificaţia noţiunii de societate comercială; b) va însuşiţi aspectele ce privesc constituirea, organizarea, funcţionarea societăţilor comerciale; c) cunoaşteţi cazurile şi condiţiile modificării societăţilor comerciale; d) înţelegeţi dizolvarea ţi lichidarea societăţilor comerciale; e) surprindeţi particularităţile societăţiilor pe acţiuni; f) constataţi principiile organizăţii şi funcţionării societăţilor cu răspundere limitată.

23

I. Reglementarea juridică a societăţilor comerciale în România Reglementarea generală, dreptul comun, în materia societăţilor comerciale este cuprinsă în Legea nr.31/1990 privind societăţile comerciale, în forma republicată în 2004, modificată prin Legea nr. 441/2006, prin O. U. G. nr. 82/2007 şi prin OUG nr. 52/2008. Legea nr.31/1990 cuprinde reguli generale aplicabile oricărei societăţi comerciale, precum şi reguli speciale privind fiecare formă juridică de societate comercială. Unele societăţi comerciale sunt guvernate de reglementări speciale (societăţile bancare, societăţile de asigurări). II. Regulile comune aplicabile oricărei societăţi comerciale 1. Noţiunea, elementele specifice şi clasificarea societăţilor comerciale 1.1. Definiţie Societatea comercială poate fi definită ca o grupare de persoane constituită pe baza unui contract de societate şi beneficiind de personalitate juridică, în care asociaţii se înţeleg să pună în comun anumite bunuri, pentru exercitarea unor fapte de comerţ, în scopul realizării şi împărţirii profitului rezultat. 1.2. Elementele specifice ale contractului de societate care stă la baza societăţii comerciale Elementele specifice contractului de societate care stă la baza societăţii comerciale: aporturile asociaţilor, intenţia de a exercita în comun o activitate comercială, precum şi împărţirea profitului. a) Aporturile asociaţilor Prin aport se înţelege obligaţia pe care şi-o asumă fiecare asociat de a aduce în societate un anumit bun, o valoare patrimonială. Sub aspect etimologic, noţiunea de aport desemnează bunul adus în societate de către asociat. Aportul în numerar. Acest aport are ca obiect o sumă de bani pe care asociatul se obligă să o transmită societăţii. Întrucât sumele de bani sunt indispensabile începerii activităţii comerciale, aporturile în numerar sunt obligatorii la constituirea societăţii comerciale, indiferent de forma ei (art.16 din Legea 31/1990). Aportul în natură. Acest aport are ca obiect anumite bunuri, care pot fi: bunuri imobile (clădiri, instalaţii, etc.) şi bunuri mobile corporale (materiale, mărfuri, etc.) sau incorporale (creanţe, fond de comerţ, etc.). Aporturile în natură sunt admise la toate formele de societate comercială. Aceste aporturi se realizează prin transferarea drepturilor corespunzătoare şi predarea efectivă a bunurilor către societate (art.16 alin.2 din Legea 31/1990). Aportul poate consta în transmiterea către societate a dreptului de proprietate asupra bunului ori a dreptului de folosinţă. În lipsa unei stipulaţii contrare, bunurile devin proprietatea societăţii (art.65 din Legea 31/1990). Bunul care face obiectul aportului în natură trebuie evaluat în bani, pentru a se putea stabili valoarea părţilor de interes, părţilor sociale sau a acţiunilor cuvenite asociatului în schimbul aportului. Această evaluare se face de către asociaţi sau, când este necesar, de către experţi. Aportul în industrie. În terminologia legii, aportul în industrie constă în munca sau activitatea pe care asociatul promite să o efectueze în societate, având în vedere competenţa şi calificarea sa. Aportul în prestaţii în muncă este permis numai asociaţilor din societatea în nume colectiv şi asociaţilor comanditaţi din societatea în comandită. În actul constitutiv, trebuie să se arate aportul fiecărui asociat. Legea nu cere ca aporturile asociaţilor să fie egale ca valoare sau ca ele să aibă acelaşi obiect şi nici ca aportul unui asociat să aibă un obiect unitar. Asumarea obligaţiei de aport este denumită subscriere la capitalul societăţii. Ea se naşte prin semnarea contractului de societate sau, după caz, prin participarea la subscripţia publică. Efectuarea aportului poartă denumirea de vărsare a capitalului (vărsământ). Asociaţii sunt obligaţi să efectueze aporturile potrivit stipulaţiilor din contractul de societate şi cu respectarea dispoziţiilor legii. Dacă asociatul nu a respectat termenele de efectuare a aportului şi, prin aceasta, a cauzat societăţii anumite prejudicii, el este obligat la plata de despăgubiri, în condiţiile dreptului comun. Pentru cazul când aportul a fost stipulat în numerar, legea prevede că asociatul "este obligat şi la plata dobânzilor legale din ziua în care trebuia să se facă vărsământul".

24

Aporturile asociaţilor trebuie privite nu numai în individualitatea lor, ci şi în totalitatea acestora. Aceste aporturi reunite formează capitalul social al societăţii şi, totodată, ele constituie elemente ale patrimoniului societăţii. Capitalul social şi patrimoniul societăţii sunt două concepte strâns legate între ele, dar nu trebuie confundate. Capitalul social. Prin capitalul social al unei societăţi comerciale se înţelege expresia valorică a totalităţii aporturilor în numerar şi în natură ale asociaţilor care participă la constituirea societăţii. Capitalul social mai este denumit şi capital nominal. Capitalul social are o semnificaţie contabilă; el nu are o existenţă reală, concretă, ci reprezintă o cifră convenită de asociaţi. În bilanţul societăţii, capitalul social apare evidenţiat la pasiv, deoarece el reprezintă aporturile asociaţilor, care, la dizolvarea societăţii, trebuie restituite. În schimb, bunurile efective care constituie aporturile asociaţilor figurează în activul bilanţului, întrucât ele aparţin societăţii. Capitalul social are însă şi o semnificaţie juridică; el constituie limita gajului general al creditorilor societăţii, în sensul că în patrimoniul societăţii trebuie să existe bunuri a căror valoare să fie cel puţin în limita capitalului social. În scopul asigurării intereselor creditorilor societăţii, pentru anumite forme de societate, legea stabileşte un plafon minim al capitalului social: 90.000. lei, în cazul societăţii pe acţiuni sau comandită pe acţiuni; 200 lei, în cazul societăţii cu răspundere limitată. În privinţa capitalului social, legea distinge între capitalul subscris şi capitalul vărsat. Capitalul subscris reprezintă valoarea totală a aporturilor pentru care asociaţii s-au obligat să contribuie la constituirea societăţii. Capitalul subscris coincide cu capitalul social. Capitalul vărsat este valoarea totală a aporturilor efectuate şi care au intrat în patrimoniul societăţii. Capitalul social al societăţii este divizat în anumite fracţiuni, denumite diferit după forma juridică a societăţii: părţi de interes, în cazul societăţii în nume colectiv şi societăţii în comandită simplă; părţi sociale, în cazul societăţii cu răspundere limitată; acţiuni, în cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni. Asociaţii dobândesc în schimbul aportului un număr de părţi de interes, părţi sociale sau acţiuni corespunzător valorii aportului fiecăruia. Patrimoniul societăţii. Patrimoniul societăţii îl constituie totalitatea drepturilor şi obligaţiilor cu valoare economică aparţinând societăţii. Patrimoniul social cuprinde: activul social şi pasivul social, care se evidenţiază în bilanţul societăţii cu respectarea dispoziţiilor legale contabile. Între capitalul social şi patrimoniul societăţii există unele deosebiri. Astfel, în timp ce capitalul social este expresia valorică a aporturilor asociaţilor, patrimoniul societăţii este o universalitate juridică, în care sunt cuprinse toate drepturile şi obligaţiile, precum şi bunurile societăţii. Apoi, spre deosebire de capitalul social care nu are o existenţă reală, patrimoniul cuprinde elemente concrete, adică totalitatea bunurilor societăţii. În sfârşit, pe când capitalul social este fix, patrimoniul societăţii are o compoziţie şi o valoare care variază, în funcţie de rezultatele activităţii societăţii. b) Intenţia asociaţilor de a colabora în desfăşurarea activităţii comerciale (affectio societatis) Un alt element esenţial al contractului de societate îl reprezintă elementul psihologic, adică intenţia asociaţilor de a colabora în desfăşurarea activităţii comerciale (affectio societatis). Affectio societatis presupune intenţia de colaborare voluntară a asociaţilor, de a lucra în comun, suportând toate riscurile activităţii comerciale. Elementul psihologic affectio societatis constituie un criteriu de distincţie între societatea comercială şi anumite grupări economice sau contracte. c) Împărţirea profitului Scopul societăţii este acela de a realiza profit din activitatea comercială desfăşurată şi de a-l împărţi între asociaţi. Cota-parte din profit ce se plăteşte fiecăruia dintre asociaţi poartă denumirea de dividend. Întrucât activitatea comercială ar putea să înregistreze pierderi în loc de profit, datorită legăturii sociale care îi uneşte, asociaţii trebuie să participe şi la pierderi. Deci, desfăşurând activitatea comercială în comun, asociaţii participă împreună, atât la profit, cât şi la pierderile societăţii. Prin profit se înţelege un câştig evaluabil în bani.

25

Realizarea ori nerealizarea de profit poate fi stabilită numai la sfârşitul exerciţiului financiar, prin întocmirea situaţiei financiare anuale. Pentru a putea fi repartizat, profitul trebuie să fie real. Aceasta înseamnă că trebuie să se fi realizat un excedent, adică o sumă care să fie mai mare decât capitalul social. Totodată, profitul trebuie să fie util, adică să reprezinte profitul rămas după întregirea capitalului social, când acesta s-a micşorat în cursul exerciţiului financiar şi după constituirea rezervelor. Dacă potrivit situaţiei financiare anuale, nu există profit, nu pot fi distribuite dividende asociaţilor. În caz contrar, dividendele sunt fictive; ele sunt luate din activul patrimoniului în limita capitalului social, cu prejudicierea drepturilor creditorilor. Distribuirea de dividende, în absenţa unor beneficii reale şi utile, reprezintă o faptă ilicită, care are consecinţe sub aspect civil şi penal. În privinţa împărţirii profitului între asociaţi, legea consacră libertatea asociaţilor de a decide prin actul constitutiv al societăţii. În cazul în care în actul constitutiv, asociaţii nu au stabilit modul de împărţire a profitului şi de suportare a pierderilor, îşi găsesc aplicarea dispoziţiile legale: "dividendele se vor plăti asociaţilor în proporţie cu cota de participare la capitalul social vărsat, dacă prin actul constitutiv nu s-a prevăzut altfel" (art.67 alin.2 din Legea nr.31/1990). În cazul în care societatea a realizat profit, acesta va fi repartizat de către adunarea asociaţilor pe destinaţiile legale: reîntregirea capitalului social, formarea fondului de rezervă, reinvestire prin majorarea capitalului social, distribuire de dividende către asociaţi etc. Dividendele se plătesc în termenul stabilit de adunarea generală, dar nu mai târziu de 8 luni de la data aprobării situaţiei financiare anuale aferente exerciţiului financiar. Dacă societatea nu îşi execută obligaţia de plată a dividendelor, ea va plăti o penalitate aferentă perioadei de întârziere la nivelul dobânzii legale. 1.3. Formele societăţii comerciale Potrivit art.2 din Legea nr.31/1990, societatea comercială îmbracă una din următoarele forme juridice: societatea în nume colectiv; societatea în comandită simplă; societatea pe acţiuni; societatea în comandită pe acţiuni; societatea cu răspundere limitată. Deosebirile dintre diferitele forme ale societăţii comerciale au drept criteriu întinderea răspunderii asociaţilor faţă de terţi pentru obligaţiile societăţii (art.3 din Legea nr.31/1990) a) Societatea în nume colectiv este acea societate ale cărei obligaţii sociale sunt garantate cu patrimoniul social şi cu răspunderea nelimitată şi solidară a tuturor asociaţilor. b) Societatea în comandită simplă este societatea ale cărei obligaţii sociale sunt garantate cu patrimoniul social şi cu răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor comanditaţi; asociaţii comanditari răspund numai până la concurenţa aportului lor. c) Societatea pe acţiuni este societatea al cărei capital social este împărţit în acţiuni, iar obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social; acţionarii răspund numai în limita aportului lor. d) Societatea în comandită pe acţiuni este societatea al cărei capital social este împărţit în acţiuni, iar obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social şi cu răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor comanditaţi; asociaţii comanditari răspund numai până la concurenţa aportului lor. e) Societatea cu răspundere limitată este societatea ale cărei obligaţii sociale sunt garantate cu patrimoniul social; asociaţii răspund numai în limita aportului lor. Enumerarea formelor juridice ale societăţii comerciale are un caracter limitativ. Persoanele care doresc să constituie o societate comercială sunt libere să aleagă oricare formă de societate prevăzută de lege. În mod excepţional, forma de societate este impusă de lege (societăţile din domeniul bancar şi al asigurărilor). 2. Constituirea societăţilor comerciale Societatea comercială este, în esenţă, un contract şi, totodată, o persoană juridică. Fundamentul societăţii comerciale îl reprezintă actul constitutiv sau, în anumite cazuri, actele constitutive. Societatea comercială dobândeşte personalitate juridică prin îndeplinirea unor formalităţi cerute de lege. Aceste formalităţi se întemeiază pe actul constitutiv sau, după caz, pe actele constitutive.

26

2.1. Actele constitutive ale societăţii comerciale Potrivit art.5 din Legea nr.31/1990, societatea în nume colectiv sau în comandită simplă se constituie prin contract de societate, iar societatea pe acţiuni sau cu răspundere limitată se constituie prin contract de societate şi statut. În cazul societăţii pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau cu răspundere limitată, legea permite ca cele două acte – contractul de societate şi statutul – să se încheie sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv. Societatea cu răspundere limitată se poate constitui şi prin actul de voinţă al unei singure persoane (societatea cu răspundere limitată cu asociat unic). În acest caz se întocmeşte numai statutul. Când se încheie numai contract de societate sau numai statut, acestea pot fi denumite, de asemenea, act constitutiv. a) Contractul de societate Condiţiile pentru validitatea contractului de societate sunt următoarele: consimţământul valabil al părţilor care se obligă, capacitatea de a contracta, un obiect determinat şi o cauză licită. Consimţământul părţilor. Încheierea contractului de societate presupune manifestarea de voinţă a părţilor, în sensul încheierii contractului (art.984 C.civ.). Potrivit legii, societatea comercială va avea cel puţin doi asociaţi, în afară de cazul când legea prevede altfel (art.4 din Legea nr.31/1990). Voinţa fiecăreia dintre părţile contractante trebuie să fie animată de intenţia de a desfăşura în comun o activitate comercială (affectio societatis). Persoanele care încheie contractul de societate şi, deci, îl semnează, au calitatea de fondatori. Mai au această calitate şi persoanele care au un rol determinant în constituirea societăţii. Nu pot fi fondatori şi, deci, nu pot încheia contractul de societate, persoanele care, potrivit legii, sunt incapabile sau care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, precum şi pentru alte infracţiuni prevăzute de lege. Capacitatea părţilor. O persoană fizică poate fi parte în contractul de societate dacă are capacitatea pentru a încheia acest act juridic. Obiectul contractului. Noţiunea de obiect al contractului de societate desemnează activitatea societăţii. Obiectul societăţii este convenit de către asociaţi şi trebuie arătat în contractul de societate. Activităţile comerciale care formează obiectul societăţii pot consta în producerea şi comercializarea mărfurilor, executarea de lucrări ori prestarea de servicii. Cauza contractului. În contractul de societate, cauza este participarea fiecărui asociat la rezultatele activităţii comerciale desfăşurate în comun, adică împărţirea profitului. În cazul nerespectării condiţiilor de fond, prevăzute de art.948 C.civ., contractul de societate este lovit de nulitate. Forma scrisă a contractului. Contractul de societate se încheie în formă scrisă. Contractul poate fi încheiat sub forma înscrisului sub semnătură privată. În mod excepţional, contractul trebuie încheiat sub formă autentică în următoarele cazuri: printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un teren; se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită simplă; societatea pe acţiuni se constituie prin subscripţie publică. Nerespectarea formei autentice atrage nulitatea societăţii. Consecinţele nerespectării condiţiilor de formă ale actului constitutiv. În privinţa nerespectării condiţiilor de formă ale actului constitutiv trebuie făcută o distincţie. În cazurile când legea permite încheierea actului constitutiv în forma înscrisului sub semnătură privată, condiţia de formă este cerută ad probationem. În consecinţă, dovada actului constitutiv se poate face numai prin înscris. În cazurile când legea impune forma autentică a actului constitutiv, condiţia de formă este cerută ad validitatem. Nerespectarea formei autentice a actului constitutiv atrage nulitatea societăţii, în condiţiile art. 56 din Legea nr. 31/1990. Cuprinsul contractului de societate. Contractul de societate trebuie să cuprindă anumite clauze (elemente) care să stabilească relaţiile dintre asociaţi. Aceste clauze sunt prevăzute de Legea nr. 31/1990, diferenţiat în funcţie de forma juridică a societăţii; art. 7 stabileşte cuprinsul actului constitutiv al societăţii în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată, iar art.8 priveşte actul constitutiv al societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni. Majoritatea clauzelor sunt comune tuturor formelor juridice de societate comercială. Ele privesc identificarea părţilor, individualizarea viitoarei societăţi, caracteristicile societăţii, conducerea şi gestiunea societăţii, drepturile şi obligaţiile asociaţilor, dizolvarea şi lichidarea societăţii.

27

Pe lângă clauzele comune, contractul de societate poate să cuprindă şi anumite clauze specifice unei anumite forme juridice de societate comercială. Clauzele expres prevăzute de lege trebuie, în mod obligatoriu, să fie cuprinse în contractul de societate. Trebuie arătat că părţile nu pot deroga de la dispoziţiile legale prin care se reglementează cuprinsul contractului de societate decât în cazurile expres prevăzute de lege. b) Statutul societăţii În cazul societăţii pe acţiuni, în comandită pe acţiuni şi cu răspundere limitată, constituirea societăţii are ca fundament, pe lângă contractul de societate, statutul societăţii. Statutul, ca act constitutiv distinct, cuprinde datele de identificare a asociaţilor şi clauze care reglementează organizarea, funcţionarea şi desfăşurarea activităţii societăţii 2.2. Formalităţile necesare constituirii societăţilor comerciale Procesul constituirii unei societăţi comerciale implică îndeplinirea a două formalităţi: întocmirea actului sau actelor constitutive în forma cerută de lege şi înmatricularea societăţii. a) Întocmirea actelor constitutive Prin întocmirea actelor constitutive înţelegem redactarea şi, după caz, autentificarea înscrisurilor actelor respective. Înscrisul este redactat de asociaţi, avocat, notar. În cazurile în care legea impune forma autentică, înscrisul actului constitutiv este prezentat notarului public, pentru autentificare. b) Înmatricularea societăţii comerciale În scopul simplificării formalităţilor de constituire a societăţilor comerciale s-a instituit o procedură de înregistrare şi autorizare a funcţionării societăţilor comerciale. Prin îndeplinirea acestei proceduri, societatea comercială devine persoană juridică şi, totodată, este autorizată să funcţioneze, adică să desfăşoare activitatea comercială stabilită prin actul constitutiv. Înmatricularea societăţii se solicită Biroului Unic din cadrul oficiului registrului comerţului în a cărei rază teritorială îşi va avea sediul societatea comercială. Înmatricularea se realizează în baza unei cereri tip al cărei conţinut este stabilit prin hotărâre a guvernului. Cererea trebuie însoţită de următoarele documente: a) actul sau actele constitutive, în forma cerută de lege; b) dovada efectuării vărsămintelor, în condiţiile stabilite prin actul constitutiv. Dovada atestă liberarea aporturilor de către asociaţi şi, implicit, existenţa capitalului social vărsat. O atare dovadă se face prin înscrisuri emise de bancă sau C.E.C.; c) actele care probează dreptul de proprietate asupra bunurilor care fac obiectul aportului în natură. Aceste acte pot fi contracte de vânzare – cumpărare, contracte de concesiune, brevete de invenţii etc. În cazul bunurilor imobile, trebuie anexat şi certificatul constatator al sarcinilor de care sunt grevate; d) actele constatatoare ale operaţiunilor încheiate în contul societăţii şi aprobate de asociaţi; e) declaraţia pe proprie răspundere a fondatorilor, administratorilor şi a cenzorilor, că îndeplinesc condiţiile prevăzute de Legea nr.31/1990. Declaraţia atestă faptul că aceste persoane nu 14 cad sub interdicţiile stabilite de art. 6 alin. 2, art. 153 din Legea nr. 31/1990. Împreună cu cererea de înmatriculare se depune şi declaraţia-tip pe proprie răspundere, din care să rezulte că sunt îndeplinite condiţiile pentru funcţionarea societăţii (protecţia mediului, protecţia muncii, condiţiile sanitare, sanitar-veterinare etc.). Cererea de înmatriculare se soluţionează de judecătorul delegat, care dispune prin încheiere înmatricularea societăţii în registrul comerţului. Pe data înmatriculării, societatea dobândeşte personalitate juridică (art.41 din Legea nr.31/1990). După efectuarea înmatriculării se eliberează certificatul de înregistrare, care cuprinde codul unic de înregistrare precum şi certificatul constatator al înregistrării declaraţiei-tip pe proprie răspundere, privind îndeplinirea condiţiilor de funcţionare a societăţii. După înmatriculare, un extras după încheierea judecătorului delegat privind înmatricularea societăţii, se trimite Monitorului Oficial, spre publicare. Legea prevede că, în cazul unei societăţi pe acţiuni, dacă există aporturi în natură, avantaje rezervate fondatorilor, operaţiuni încheiate de fondatori în contul societăţii ce se constituie şi pe care aceasta urmează să le ia asupra sa, judecătorul delegat numeşte, în termen de 5 zile de la înregistrarea cererii, unul sau mai mulţi experţi, cu respectarea dispoziţiilor art. 39 din Legea nr. 31/1990. Experţii desemnaţi vor întocmi un raport care va cuprinde răspunsurile lor privind elementele indicate de judecătorul delegat. În privinţa aporturilor în natură, raportul trebuie să cuprindă

28

descrierea şi modul de evaluare a fiecărui bun aportat şi va preciza dacă valoarea acestuia corespunde numărului şi valorii acordate în schimb asociatului. Pentru bunurile mobile noi va fi luată în considerare factura. Raportul întocmit de experţi trebuie depus în 15 zile la oficiul registrului comerţului (art. 38 din Legea nr. 31/1990). În cazul când, în urma examinării cererii, constată că sunt îndeplinite condiţiile privind înregistrarea societăţii, judecătorul delegat va da o încheiere, prin care va autoriza constituirea societăţii şi va dispune înregistrarea ei în registrul comerţului (art. 40 din Legea nr. 31/1990). Judecătorul delegat trebuie să pronunţe încheierea în termen de 5 zile de la data îndeplinirii cerinţelor legale pentru înregistrarea societăţii. Încheierea de înregistrare va cuprinde menţiunile actului constitutiv prevăzute, după caz, de art. 7 sau 8 din Legea nr. 31/1990. În cazul când cerinţele legale privind constituirea societăţii nu sunt îndeplinite, judecătorul delegat va respinge, prin încheiere, motivat, cererea de înregistrare, afară de cazul în care neregularităţile sunt înlăturate, în condiţiile art. 46 din Legea nr. 31/1990. Încheierea judecătorului delegat privind înregistrarea societăţii este supusă numai recursului, care poate fi exercitat în termen de 15 zile de la data pronunţării încheierii (art. 60 din Legea nr. 31/1990). Recursul se depune şi se menţionează în registrul comerţului unde s-a făcut înregistrarea cererii. Oficiul registrului comerţului are obligaţia ca, în termen de 3 zile de la depunerea recursului, să îl înainteze tribunalului în a cărui rază teritorială se află sediul societăţii. Motivele recursului pot fi depuse cu cel puţin 2 zile înaintea termenului de judecată (art. 60 alin.3 din Legea nr. 31/1990). Înregistrarea dispusă prin încheierea judecătorului delegat se efectuează în termen de 24 ore de la data la care încheierea judecătorului delegat a devenit irevocabilă (art. 41 alin.2 din Legea nr. 31/1990). Încheierea devine irevocabilă la data expirării termenului pentru exercitarea recursului sau de la data respingerii recursului de către tribunal. Odată înregistrată în registrul comerţului, societatea se consideră constituită. Pe data înregistrării, societatea devine persoană juridică. 2.3. Regimul actelor juridice încheiate în cursul constituirii societăţii comerciale Fondatorii, reprezentanţii şi alte persoane, care au lucrat în numele unei societăţi în curs de constituire, răspund solidar şi nelimitat faţă de terţ pentru actele juridice încheiate cu aceştia în contul societăţii, în afară de cazul în care societatea, după ce a dobândit personalitate juridică, le-a preluat asupra sa. Actele astfel preluate sunt considerate a fi fost ale societăţii încă de la data încheierii lor (art.53 din Legea nr.31/1990). 2.4. Consecinţele încălcării cerinţelor legale de constituire a societăţii comerciale Nerespectarea cerinţelor legale privind constituirea societăţii produce anumite consecinţe. Anumite încălcări ale legii pot fi constatate înainte de înmatricularea societăţii în registrul comerţului. În aceste cazuri, legea oferă mijloace pentru regularizarea societăţii (art. 46 şi 47 din Legea nr. 31/1990). Prin regularizare, societatea intră în normalitate şi produce toate efectele. Alte încălcări pot fi constatate după înmatricularea societăţii în registrul comerţului. În asemenea cazuri, societatea poate fi regularizată, dar prin intermediul instanţei judecătoreşti, printr-o acţiune în regularizare (art. 48 din Legea nr. 31/1990). În cazul unor neregularităţi grave, legea prevede posibilitatea anulării societăţii (art. 56 din Legea nr. 31/1990). 2.5. Înfiinţarea sucursalelor şi filialelor societăţilor comerciale La constituirea societăţii comerciale asociaţii pot avea în vedere, încă din acest moment, perspectivele dezvoltării activităţii societăţii. Este vorba de posibilitatea extinderii activităţii societăţii în alte localităţi sau în chiar localitatea unde îşi are sediul societatea. O atare extindere se poate realiza prin înfiinţarea unor sucursale şi filiale. Sucursala. Potrivit art.43 din Legea nr.31/1990, sucursala este un dezmembrământ fără personalitate juridică al societăţii comerciale. Această subunitate este dotată de societate cu anumite fonduri, cu scopul de a desfăşura o activitate economică, care intră în obiectul de activitate al societăţii. Sucursala dispune de o anumită autonomie, în limitele stabilite de societate. Regimul juridic al sucursalei se aplică oricărui alt sediu secundar, indiferent de denumirea lui (agenţie, reprezentanţă etc.), căruia societatea care îl înfiinţează îi atribuie statut de sucursală. Filiala. Filiala este o societate comercială cu personalitate juridică. Această societate, filiala, este constituită de societatea primară (societatea mamă), care deţine majoritatea capitalului său. Din

29

această cauză, deşi este subiect de drept distinct, totuşi, filiala este dependentă şi se află sub controlul societăţii primare. În privinţa sucursalelor sau altor sedii secundare, Legea nr. 31/1990 prevede că actul constitutiv trebuie să cuprindă sediile secundare – sucursale, agenţii, reprezentanţe sau alte asemenea unităţi fără personalitate juridică – atunci când se înfiinţează odată cu societatea sau condiţiile pentru înfiinţarea lor ulterior, dacă se are în vedere o atare înfiinţare. Sucursala se înregistrează înainte de începerea activităţii ei în registrul comerţului din judeţul unde va funcţiona. 2.6. Personalitatea juridică a societăţii comerciale Societatea comercială se constituie prin iniţiativa asociaţilor prin îndeplinirea formalităţilor prevăzute de lege. Din moment ce s-a constituit cu respectarea condiţiilor stabilite de lege, societatea comercială dobândeşte personalitate juridică. a) Atributele de identificare a societăţii Firma societăţii. Pentru identificarea ei în activitatea comercială, societatea trebuie să aibă un nume. Acest nume poartă denumirea de firmă. Potrivit legii, firma este numele sau, după caz, denumirea sub care un comerciant îşi exercită comerţul şi sub care se semnează (art. 30 din Legea nr. 26/1990). Firma trebuie precizată în mod obligatoriu în contractul de societate. Sediul societăţii. Acest atribut este menit să situeze societatea în spaţiu, în cadrul raporturilor juridice la care participă. Pentru a-l distinge mai bine de domiciliul asociaţilor, sediul societăţilor este denumit sediu social. Potrivit legii, asociaţii sunt obligaţi să arate sediul societăţii în contractul de societate. Naţionalitatea societăţii. Societatea comercială se identifică şi prin naţionalitatea sa. Noţiunea de naţionalitate nu este folosită în înţelesul ei tehnic, de apartenenţă a unui individ la un anumit stat, ci în sensul de statut juridic, adică de lege aplicabilă constituirii, funcţionării, dizolvării şi lichidării societăţii. Deci, naţionalitatea societăţii determină legea aplicabilă persoanei juridice. Legea nr.31/1990 prevede: "Societăţile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române" (art.1 alin.2). Prin urmare, orice societate comercială, dacă şi-a stabilit sediul pe teritoriul României, are naţionalitate română şi, în consecinţă, este supusă regimului Legii nr. 31/1990. b) Voinţa societăţii comerciale Ca persoană juridică, societatea comercială are o voinţă de sine stătătoare, care nu se confundă cu voinţele asociaţilor. Neavând o existenţă organică, legea atribuie persoanei juridice voinţa persoanelor fizice care o compun, în măsura în care acestea acţionează pentru realizarea scopului persoanei juridice. Voinţele individuale ale asociaţilor, prin manifestarea lor în adunarea generală, devin o voinţă colectivă, care constituie voinţa socială, adică voinţa societăţii, ca o persoană juridică. La baza formării voinţei sociale stă principiul majorităţii în capital. c) Capacitatea juridică a societăţii Capacitatea juridică a societăţii cuprinde capacitatea de folosinţă şi capacitatea de exerciţiu. Capacitatea de folosinţă. Societatea comercială are capacitate de folosinţă, adică aptitudinea de a avea drepturi şi obligaţii. Capacitatea de folosinţă se dobândeşte din ziua înmatriculării societăţii în registrul comerţului. Capacitatea de folosinţă a societăţii comerciale este circumscrisă de scopul pentru care societatea a fost constituită. Ea este o capacitate de folosinţă specializată. Aşa cum prevede art. 34 din Decretul nr. 31/1954, "persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi care corespund scopului ei, stabilit prin lege, actul de înfiinţare sau statut". Specialitatea capacităţii de folosinţă a societăţii este determinată prin precizarea obiectului de activitate al societăţii în contractul de societate. Capacitatea de exerciţiu. Având calitatea de persoană juridică, societatea comercială beneficiază şi de capacitate de exerciţiu; ea are aptitudinea de a-şi exercita drepturile şi de a-şi asuma obligaţii, săvârşind acte juridice. Actele juridice prin care societatea dobândeşte drepturi şi îşi asumă obligaţii se încheie de către administratorii societăţii cărora li s-a conferit puterea de reprezentanţi ai societăţii. d) Patrimoniul societăţii Patrimoniul societăţii este format din totalitatea drepturilor şi obligaţiilor cu caracter patrimonial care aparţin societăţii. Întrucât patrimoniul societăţii are drept titular societatea, ca persoană juridică, înseamnă că acest patrimoniu are un caracter autonom; patrimoniul societăţii este distinct de patrimoniile asociaţilor care

30

au constituit societatea. Pentru a evidenţia caracterul său autonom, patrimoniul societăţii mai este denumit şi patrimoniu social. e) Consecinţele juridice ale calităţii de persoană juridică a societăţii comerciale Dreptul societăţii de a participa în nume propriu la raporturile juridice. Calitatea de persoană juridică dă dreptul societăţii comerciale de a participa în nume propriu la raporturile juridice. Ca subiect de drept, societatea va putea să dobândească drepturi şi să îşi asume obligaţii săvârşind acte juridice prin organele sale. Răspunderea societăţii pentru obligaţiile sociale. Având dreptul să participe la raporturile juridice, societatea comercială îşi poate asuma anumite obligaţii. Fiind obligaţii ale societăţii (obligaţii sociale), societatea va răspunde pentru nerespectarea lor. Răspunderea societăţii pentru obligaţiile sale este asigurată graţie patrimoniului propriu, asupra căruia creditorii societăţii (creditorii sociali) au un drept de gaj general. Potrivit Legii nr.31/1990, în cazul societăţii în nume colectiv şi societăţii în comandită, obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social şi cu răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor, respectiv a asociaţilor comanditaţi (art.3). Deci, în aceste cazuri, răspunderea pentru nerespectarea obligaţiilor sociale revine nu numai societăţii, ci şi asociaţilor în nume colectiv şi comanditaţilor. Dreptul societăţii de a sta în justiţie ca reclamantă sau pârâtă. Ca un efect al personalităţii juridice, societatea are dreptul de a sta în justiţie, fie în calitate de reclamantă, fie în calitate de pârâtă. Societatea comercială poate acţiona, ca reclamantă, sau poate fi acţionată, ca pârâtă, prin reprezentanţii săi legali. 3. Funcţionarea societăţilor comerciale Societatea comercială funcţionează graţie organelor sale: adunarea generală, administratorii şi cenzorii societăţii. 3.1. Adunarea generală Adunarea generală este organul de deliberare şi decizie al societăţii comerciale. Ea este formată din totalitatea asociaţilor societăţii. Potrivit legii, adunarea generală exprimă voinţa socială, care decide în toate problemele esenţiale ale activităţii societăţii, inclusiv numirea celorlalte organe ale societăţii (administratorii şi cenzorii societăţii). Adunarea generală apare ca organul suprem de conducere a societăţii. Legea nr. 31/1990 reglementează adunarea generală, ca atare, numai în cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni şi societăţii cu răspundere limitată. a) Felurile adunării generale Adunarea ordinară. Această adunare se întruneşte cel puţin o dată pe an, în cel mult 4 luni de la încheierea exerciţiului financiar. Ea se va ţine la sediul societăţii şi în localul indicat în convocare. Adunarea ordinară poate să discute şi să decidă asupra oricărei probleme înscrisă în ordinea de zi. Potrivit legii, adunarea generală este obligată să discute, să aprobe sau să modifice situaţia financiară anuală, pe baza rapoartelor prezentate de consiliul de administraţi, respectiv de directorat şi de consiliul de supraveghere, de cenzori sau, după caz, de auditorul financiar şi să fixeze dividendul cuvenit asociaţilor (acţionarilor); să aleagă şi să revoce membrii consiliului de administraţie, respectiv ai consiliului de supraveghere, şi cenzori; să se pronunţe asupra gestiunii consiliului de administraţie, respectiv a directoratului; să stabilească bugetul de venituri şi cheltuieli şi, după caz, programul de activitate pe exerciţiul financiar următor etc. (art.111 din Legea nr.31/1990). În societatea pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, pentru validitatea deliberărilor adunării ordinare este necesară prezenţa acţionarilor care să reprezinte cel puţin o pătrime din numărul total de drepturi de vot; hotărârile se iau cu majoritatea voturilor exprimate, dacă în actul constitutiv sau în lege nu se prevăd cerinţe mai ridicate de cvorum majoritate (art. 112 din Legea nr. 31/1990). Dacă nu se realizează prezenţa cerută sau majoritatea necesară luării hotărârilor, adunarea ce se va întruni, după o a doua convocare, poate să delibereze asupra aceloraşi probleme indiferent de cvorumul întrunit, luând hotărâri cu majoritatea voturilor exprimate. În societatea cu răspundere limitată, asupra problemelor obişnuite, adunarea decide prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale (art. 192 din Legea nr. 31/1990). În cazul societăţii în nume colectiv şi societăţii în comandită simplă, hotărârile se iau prin votul asociaţilor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social. Adunarea extraordinară. Această adunare se întruneşte ori de câte ori este nevoie a se lua o hotărâre în probleme care reclamă modificarea actelor constitutive ale societăţii. Asemenea probleme sunt: prelungirea duratei societăţii; mărirea sau reducerea capitalului social; schimbarea obiectului ori

31

a formei societăţii; mutarea sediului; fuziunea cu alte societăţi; dizolvarea anticipată a societăţii etc. (art. 113 din Legea 31/1990). Întrucât vizează probleme grave pentru viaţa societăţii, condiţiile de cvorum şi majoritate sunt mai riguroase. În societatea pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, pentru validitatea deliberărilor adunării extraordinare, când actul constitutiv nu prevede altfel, este necesară prezenţa acţionarilor deţinând cel puţin o pătrime din numărul total de drepturi de vot, iar hotărârile se iau cu majoritatea voturilor deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi (art. 115 din Legea nr. 31/1990). Dacă aceste condiţii nu sunt îndeplinite, la convocările următoare, pentru validitatea deliberării este necesară prezenţa acţionarilor reprezentând cel puţin o cincime din numărul total de drepturi de vot, hotărârile fiind luate de majoritatea voturilor deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi. Potrivit dispoziţiilor legale adunarea generală extraordinară poate delega consiliului de administraţie sau, după caz, administratorului unic, în condiţiile stabilite de actul constitutiv sau de hotărârea adunării generale, exerciţiul unora dintre atribuţiile sale (mutarea sediului societăţii, schimbarea obiectului de activitate al societăţii, majorarea capitalului social, reducerea capitalului social sau reîntregirea lui prin emisiunea de noi acţiuni şi conversia acţiunilor dintr-o categorie în cealaltă (art. 114 din Legea nr. 31/1990)). Cu toate că nu este consacrată de lege, soluţia unanimităţii asociaţilor se impune şi în cazul modificărilor aduse actului constitutiv, în cazul societăţii în nume colectiv şi societăţii în comandită simplă. b) Convocarea adunării generale Adunarea generală se convoacă de consiliul de administraţie, respectiv de directorat în cazul societăţilor pe acţiuni, de administratori şi de către asociaţi. Administratorii sunt obligaţi să convoace adunarea generală cel puţin o dată pe an sau ori de câte ori este necesară (art. 117 şi 190 din Legea nr. 31/1990). Soluţia este aplicabilă oricărei societăţi comerciale, indiferent de forma sa. Convocarea trebuie adusă la cunoştinţa asociaţilor. Modalitatea de încunoştinţare a asociaţilor este diferită ţinând seama de forma societăţii, în special de numărul asociaţilor . În cazul societăţilor pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, care au un număr mare de acţionari, înştiinţarea se face prin publicarea convocării în Monitorul Oficial, precum şi într-unul dintre ziarele răspândite din localitatea în care se află sediul societăţii sau din cea mai apropiată localitate ( art. 117 alin.3 din Legea nr. 31/1990). c) Şedinţa adunării generale Calitatea de asociat conferă dreptul asociatului de a participa la adunarea generală. Acest drept se exercită personal de către fiecare asociat. Legea permite şi reprezentarea asociaţilor la adunarea generală, dar în condiţii speciale. Acţionarii nu vor putea fi reprezentaţi în adunarea generală decât prin alţi acţionari, în baza unei procuri speciale, în afară de cazul când prin actul constitutiv s-a prevăzut altfel. Şedinţa adunării generale se va ţine în ziua, ora şi locul arătate în convocare. Dreptul de vot este strâns legat de participarea la capitalul social. Potrivit legii, orice acţiune achitată dă dreptul la un vot în adunarea generală, dacă prin actul constitutiv nu s-a prevăzut altfel (art. 101 din Legea nr. 31/1990). Exerciţiul dreptului de vot este suspendat pentru acţionarii care nu au achitat vărsămintele ajunse la scadenţă. În cazul societăţii cu răspundere limitată, dreptul de vot al asociaţilor se bazează pe acelaşi principiu, ca şi în cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni; fiecare parte socială dă dreptul la un vot (art. 193 din Legea nr. 31/1990). Pentru a-şi exercita dreptul de vot în adunarea generală, asociaţii trebuie să facă dovada calităţii lor, în condiţiile legii. În sfârşit, legea interzice acţionarilor care au calitatea membri ai consiliului de administraţie, directoratului sau consiliului de supraveghere să voteze, chiar în baza acţiunilor pe care le posedă, descărcarea gestiunilor sau o problemă în care persoana sau administraţia lor ar fi în discuţie. Ei pot vota însă situaţia financiară anuală dacă nu se poate forma majoritatea prevăzută de lege sau de actul constitutiv (art. 126 din Legea nr. 31/1990). Hotărârile adunării generale se iau prin vot deschis. În mod excepţional, votul secret este obligatoriu pentru alegerea membrilor consiliului de administraţie, respectiv membrii consiliului de supraveghere şi a cenzorilor/auditorilor interni, pentru revocarea lor şi pentru luarea hotărârilor referitoare la răspunderea membrilor organelor de administrare, de conducere şi de control ale societăţii (art. 130 din Legea nr. 31/1990). Lucrările adunării trebuie consemnate într-un proces verbal semnat de preşedinte şi secretar.

32

d) Hotărârile adunării generale Hotărârile luate de adunarea generală cu respectarea legii şi actului constitutiv sunt obligatorii pentru toţi asociaţii. Cu privire la societatea pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, legea prevede expres că hotărârile adunării generale sunt obligatorii chiar şi pentru acţionarii care nu au luat parte la adunare ori au votat contra (art.132 din Legea nr. 31/1990). Pentru a fi opozabile terţilor, hotărârile adunării generale trebuie publicate în condiţiile legii. Hotărârile adunării generale adoptate cu încălcarea legii ori a actelor constitutive pot fi anulate pe cale judecătorească. În cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, legea prevede că hotărârile adunării generale contrare legii sau actului constitutiv pot fi atacate în justiţie de oricare dintre acţionarii care nu au luat parte la adunarea generală sau au votat contra şi au cerut să se insereze aceasta în procesul verbal al şedinţei (art. 132 alin.2 din Legea nr. 31/1990). Dispoziţiile prevăzute pentru societăţile pe acţiuni, în ce priveşte dreptul de a ataca hotărârile adunărilor generale, se aplică şi societăţilor cu răspundere limitată (art. 196 din Legea nr. 31/1990). Cererea de anulare a hotărârii adunării generale se poate face în termen de 15 zile de la data publicării ei în Monitorul Oficial. Odată cu intentarea acţiunii în anulare, reclamantul poate cere instanţei suspendarea executării hotărârii atacate (art.133 din Legea nr.31/1990). 3.2. Administratorii societăţii Voinţa socială a oricărei societăţi comerciale exprimată de adunarea generală este adusă la îndeplinire prin actele de executare ale persoanelor anume învestite, care realizează administrarea societăţii. Societatea comercială este administrată de unul sau mai mulţi administratori. În cazul societăţii pe acţiuni administratorii, dacă sunt mai mulţi, formează consiliul de administraţie. Prin actul constitutiv se poate stipula că societatea pe acţiuni este administrată de un directorat şi de un consiliu de supraveghere(art. 137). Consiliul de administraţie poate delega o parte din atribuţii unuia sau mai multor directori, numind pe unul din ei director general. În societatea în comandită pe acţiuni, administrarea societăţii este încredinţată unuia sau mai multor asociaţi comanditaţi (art.188). În societatea cu răspundere limitată, administrarea societăţii este realizată de unul sau mai mulţi administratori (art.197). Din dispoziţiile citate rezultă că o societate comercială, indiferent de forma ei juridică, este administrată de un administrator ori de mai mulţi administratori. În cazul unei pluralităţi de administratori, legea face o distincţie; în cazul societăţii în nume colectiv, societăţii în comandită simplă şi societăţii cu răspundere limitată, pluralitatea de administratori nu este organizată; în cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, pluralitatea de administratori este organizată sub forma unor organe colegiale de administrare (consiliul de administraţie şi directorii societăţii). În cât priveşte societatea pe acţiuni, administrarea şi conducerea societăţii se poate realiza, la alegerea asociaţilor, prin consiliul de administraţie şi directorii societăţii (sistemul unitar) sau prin directorat şi consiliul de supraveghere ( sistemul dualist). În cele ce urmează, vom examina, mai întâi, aspectele generale privitoare la administrarea societăţii prin administratori indiferent că este singur sau sunt mai mulţi şi formează un consiliu de administraţie, iar administrarea societăţii pe acţiuni în sistem unitar sau dualist va fi examinată în cadrul secţiunii consacrate acestei forme de societate. a) Statutul administratorilor În calitate de administrator este numită, în mod obişnuit, o persoană fizică. S-a admis posibilitatea ca funcţia de administrator să fie îndeplinită şi de o persoană juridică. Având în vedere rolul care revine administratorului în gestiunea societăţii, persoana care este desemnată în această calitate trebuie să îndeplinească condiţiile cerute de lege. Întrucât administratorul încheie acte juridice pentru realizarea scopului societăţii, persoana fizică desemnată ca administrator trebuie să aibă capacitate de exerciţiu deplină. Persoana desemnată ca administrator trebuie să aibă o moralitate neştirbită. Calitatea de administrator nu poate fi îndeplinită de o persoană care a fost condamnată pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, precum şi pentru alte infracţiuni pedepsite de legea societăţilor comerciale. Administratorul poate avea calitatea de asociat ori poate fi neasociat.

33

Administratorii sunt desemnaţi la constituirea societăţii sau, ulterior, de către adunarea generală. În scopul cunoaşterii de către terţi a persoanelor care administrează şi reprezintă societatea, legea instituie anumite formalităţi de publicitate. Activitatea administratorului este, în principiu, o activitate remunerată. Organul competent să decidă asupra remunerării administratorilor este adunarea asociaţilor. Art.72 din Legea nr.31/1990 dispune: "Obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi cele special prevăzute în această lege". Reglementarea mandatului administratorului este contractuală şi legală. Această dublă natură – contractuală şi legală – a obligaţiilor şi răspunderii defineşte funcţia de administrator al societăţii comerciale şi, în acelaşi timp, o deosebeşte de alte funcţii juridice. Administratorul societăţii poate face toate operaţiile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului societăţii, afară de restricţiile arătate în actul constitutiv (art.70). În condiţiile prevăzute de lege, administratorul este îndreptăţit să reprezinte societatea în raporturile juridice ale societăţii (art.7 şi art.8). Administratorul este în drept să încheie actele de administrare şi actele de dispoziţie pe care le impune gestiunea societăţii. 1 În privinţa actelor de dispoziţie de o anumită gravitate, legea cuprinde dispoziţii speciale (art.44 ). Puterea de a reprezenta societatea este distinctă de puterea de administrare a societăţii. Puterea de reprezentare există numai dacă ea a fost conferită administratorului. Excepţional, în cazul societăţilor în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată, dreptul de a reprezenta societatea aparţine fiecărui administrator, afară de stipulaţie contrară în actul constitutiv. Funcţia de administrator al societăţii încetează prin: revocare, renunţarea administratorului, moartea, incapacitatea administratorului. Revocarea este de competenţa adunării generale, în condiţiile legii. Întrucât calitatea de administrator are caracter intuitu personae, revocarea administratorilor este o revocare ad nutum, adică revocarea poate interveni oricând şi independent de vreo culpă contractuală a administratorului. Administratorul revocat se poate plânge instanţei judecătoreşti, dar instanţa nu poate să îl reintegreze în funcţie, chiar dacă ar constata că revocarea este fără o justă cauză. Acţiunea administratorului nu poate fi decât o acţiune în daune. Dacă se constată că revocarea este fără o justă cauză, ea dă naştere unei răspunderi. b) Răspunderea administratorilor Administratorii răspund faţă de societate pentru nerespectarea obligaţiilor izvorâte din contractul de mandat. Această răspundere este o răspundere civilă contractuală. Administratorii răspund şi pentru nerespectarea obligaţiilor prevăzute în sarcina lor de legea privind societăţile comerciale. Întrucât nerespectarea unei obligaţii legale poate fi o faptă ilicită civilă (delict civil) ori o infracţiune, răspunderea administratorilor va fi, după caz, o răspundere civilă delictuală sau o răspundere penală. Răspunderea civilă a administratorilor este supusă dispoziţiilor Legii nr.31/1990 şi principiilor generale ale răspunderii civile. Administratorii răspund faţă de societate pentru nerespectarea obligaţiilor care le-au revenit în baza mandatului încredinţat. În cazul pluralităţii de administratori, fără a distinge după forma juridică a societăţii, legea prevede răspunderea solidară a administratorilor pentru nerespectarea unor obligaţii (art.73). În afară de răspunderea obişnuită pentru faptele proprii, administratorii răspund, în anumite 2 cazuri, şi pentru faptele prejudiciabile ale altor persoane. Potrivit art.144 alin.2 din Legea nr.31/1990 administratorii răspund faţă de societate pentru actele îndeplinite de directori sau de personalul încadrat, când dauna nu s-ar fi produs dacă ei ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcţiei lor. Administratorii societăţii sunt solidar răspunzători cu predecesorii lor imediaţi, dacă, având 2 cunoştinţă de neregularităţile săvârşite de aceştia, nu le denunţă cenzorilor (art.144 alin.4 din Legea nr.31/1990). Răspunderea administratorilor faţă de societate pentru prejudiciile suferite de aceasta se angajează în condiţiile dreptului comun al răspunderii civile. Cu privire la exonerarea de răspundere a administratorului sunt aplicabile regulile generale ale dreptului comun (art.1083 C.civ.). Legea nr.31/1990 cuprinde însă anumite dispoziţii specifice pluralităţii administratorilor. Cu referire la consiliul de administraţie, art.148 alin.5 din lege prevede că răspunderea pentru actele săvârşite sau pentru omisiuni nu priveşte şi pe administratorii care au făcut să se constate, în

34

registrul deciziilor consiliului, împotrivirea lor şi au înştiinţat despre aceasta pe cenzori sau auditorii interni şi auditorul financiar. Principiul avut în vedere în cazul analizat este deopotrivă aplicabil şi în cazul în care administratorul a absentat de la şedinţa consiliului de administraţie care a luat decizia păgubitoare. În concepţia legii, acţiunea în răspundere împotriva administratorilor este o acţiune socială; ea aparţine societăţii, iar nu asociaţilor. În mod excepţional, acţiunea în răspundere poate fi introdusă şi de acţionarii soccietăţii. Potrivit Legii nr. 31/1990, unele fapte săvârşite de administratorii societăţii sunt incriminate şi pedepsite ca infracţiuni. În Titlul VIII al legii (art. 271-282) sunt prevăzute infracţiunile, precum şi sancţiunile corespunzătoare. 3.3. Controlul gestiunii societăţii comerciale Buna funcţionare a unei societăţi comerciale implică necesitatea asigurării unui control asupra actelor şi operaţiunilor administratorilor. Un atare control se exercită în mod diferit. În societăţile de persoane, care, în general, au un număr mic de asociaţi şi se bazează pe încredere între asociaţi, controlul se exercită de toţi asociaţii, cu excepţia celor care au calitatea de administrator. În societăţile de capitaluri şi societatea cu răspundere limitată, datorită complexităţii lor, controlul privind gestiunea societăţii este încredinţat unor persoane anume învestite, care sunt auditorii financiari şi cenzorii societăţii. Situaţiile financiare ale societăţilor comerciale, care intră sub incidenţa reglementărilor contabile armonizate cu directivele europene şi standardele internaţionale de contabilitate, vor fi auditate de către auditori financiari, persoane fizice sau persoane juridice, în condiţiile prevăzute de lege. Societăţile comerciale ale căror situaţii financiare anuale sunt supuse, potrivit legii, auditului financiar vor organiza auditul intern potrivit normelor elaborate de Camera Auditorilor Financiari din România. În cazul societăţilor comerciale ale căror situaţii financiare anuale nu sunt supuse, potrivit legii, auditului financiar, adunarea generală ordinară a acţionarilor va hotărî contactarea auditului financiar sau numirea cenzorilor după caz. Societatea pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni va avea trei cenzori şi tot atâţia supleanţi, dacă în actul constitutiv nu se prevede un număr mai mare. În toate cazurile însă, numărul cenzorilor trebuie să fie impar (art. 159 şi art. 187 din Legea nr. 31/1990). În privinţa societăţii cu răspundere limitată, ale căror situaţii financiare anuale nu sunt supuse obligaţiei legale de auditare poate avea unul sau mai mulţi cenzori. Dacă numărul asociaţilor trece de cincisprezece, numirea cenzorilor este obligatorie (art. 199 din Legea nr. 31/1990). Regulile privind desemnarea cenzorilor, drepturile, obligaţiile şi răspunderile acestora sunt reglementate unitar prin lege. Cenzorii societăţii sunt desemnaţi în mod diferit. În societatea pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, cenzorii sunt stabiliţi prin actele constitutive, care trebuie să prevadă datele de identificare ale cenzorilor (art. 8 din Legea nr.31/1990). Ulterior, cenzorii sunt aleşi de către adunarea generală ordinară (art. 111 din Legea nr. 31/1990). În societatea cu răspundere limitată, cenzorii se aleg de adunarea asociaţilor (art. 199 din Legea nr. 31/1990). În toate cazurile, durata mandatului cenzorilor este de trei ani, putând fi realeşi. Legea cere ca unul dintre cenzori să fie contabil autorizat sau expert contabil. Cenzorii pot fi acţionari, cu excepţia cenzorului expert contabil sau contabil autorizat, care poate fi un terţ ce exercită profesia individual ori în forme asociative reglementate de lege. Cenzorii îşi pot îndeplini mandatul lor privind controlul gestiunii societăţii graţie drepturilor şi obligaţiilor prevăzute de lege. Drepturile cenzorilor sunt menite să asigure informarea cenzorilor privind activitatea societăţii. Cenzorii au dreptul să participe la adunările administratorilor, fără să aibă drept de vot. Ei au dreptul să obţină în fiecare lună de la administratori o situaţie despre mersul operaţiunilor comerciale. Cenzorii sunt obligaţi să supravegheze gestiunea societăţii, să verifice situaţia financiară anuală dacă este legal întocmită şi în concordanţă cu registrele. Ei trebuie să verifice dacă registrele sunt regulat ţinute şi dacă evaluarea patrimoniului societăţii s-a făcut potrivit regulilor stabilite pentru întocmirea bilanţului. Cenzorii vor întocmi împreună raportul privind situaţia financiară anuală destinată adunării generale. Tot împreună vor delibera şi asupra propunerilor asupra repartizării beneficiilor. Pentru celelalte obligaţii impuse de lege, cenzorii vor putea lucra separat.

35

Potrivit legii, cenzorii vor trece într-un registru special deliberările lor, precum şi constatările făcute în timpul exercitării mandatului lor (art. 165 din Legea nr. 31/1990). Obligaţiile şi răspunderea cenzorilor sunt guvernate de regulile mandatului şi de dispoziţiile legii societăţilor comerciale (art. 166 din Legea nr. 31/1990). 4. Modificarea societăţilor comerciale În anumite cazuri, condiţiile economice pot determina necesitatea modificării societăţii comerciale constituită potrivit legii, pentru a fi adaptată noilor cerinţe. Asociaţii pot fi interesaţi în mărirea sau reducerea capitalului social, schimbarea obiectului societăţii sau formei juridice a societăţii, prelungirea duratei societăţii, etc. Întrucât elementele care reclamă schimbarea au fost stabilite prin actul constitutiv al societăţii, modificarea societăţii impune modificarea actului constitutiv. 4.1. Condiţiile generale ale modificării actului constitutiv Actul constitutiv se poate modifica în condiţiile stabilite de art. 204 din Legea nr. 31/1990. a) Actul de modificare a actului constitutiv Actul constitutiv poate fi modificat prin hotărârea adunării generale,adoptată în condiţiile legii sau prin hotărârea judecătorească. Actul constitutiv se poate modifica prin hotărârea adunării generale extraordinare. În cazul retragerii din societate ori a excluderii asociatului din societate, prin hotărârea judecătorească privind retragerea ori excluderea asociatului, instanţa va modifica actul constitutiv al societăţii cu privire la participarea la capitalul social a celorlalţi asociaţi. b) Forma actului de modificare a actului constitutiv Actul modificator trebuie să îmbrace forma scrisă. Este obligatorie forma autentică când modificarea priveşte: majorarea capitalului social prin subscrierea ca aport în natură a unui teren; modificarea formei societăţii într-o societate în nume colectiv sau societate în comandită simplă; majorarea capitalului social prin subscripţie publică. c) Înregistrarea şi publicarea actului modificator potrivit legii, administratorii, respectiv directoratul va depune la registrul comerţului, în termen de 15 zile, actul modificator şi textul complet al actului constitutiv actualizat cu toate modificările. Ca orice înregistrare în registrul comerţului, modificarea actului constitutiv este supusă controlului de legalitate, care se exercită de judecătorul delegat. După efectuarea menţiunii în registrul comerţului a modificării actului constitutiv, actul modificator se transmite, din oficiu, Monitorului Oficial al României spre publicare, pe cheltuiala societăţii. Prin modificarea actului constitutiv pot fi afectate interesele creditorilor societăţii. De aceea, hotărârea adunării asociaţilor sau a organelor statutare, după caz, privind modificarea actului constitutiv poate fi atacată cu opoziţie de către creditorii sociali şi de către orice persoană prejudiciată. Modificarea actului constitutiv poate afecta interesele asociaţiilor. De aceea, legea recunoaşte asociaţilor dreptul de a se retrage din societate. 4.2. Mărirea capitalului social Anumite nevoi ale societăţii comerciale pot impune necesitatea măririi capitalului social al acesteia. Aceste nevoi pot consta în dorinţa asociaţilor de a dezvolta activitatea societăţii sau de a înlătura unele dificultăţi financiare. Mărirea capitalului social se realizează în condiţiile art.210 din Legea nr. 31/1990. În mod obişnuit, mărirea capitalului social se realizează prin noi aporturi. Potrivit art. 210 din Legea nr. 31/1990, capitalul social se poate mări prin emisiunea de acţiuni noi sau prin majorarea valorii nominale a acţiunilor existente în schimbul unor noi aporturi în numerar şi/sau în natură. Acţiunile emise de societate pentru mărirea capitalului social vor fi oferite spre subscriere în primul rând acţionarilor societăţii, proporţional cu numărul acţiunilor pe care le posedă. Dacă a expirat termenul de exercitare a dreptului de preferinţă, acţiunile vor putea fi subscrise public. Adunarea generală va putea, pentru motive temeinice, să ridice acţionarilor dreptul de subscriere a noilor acţiuni, în total sau în parte. Dreptul de preferinţă încetează dacă noile acţiuni reprezintă aporturi în natură. Dacă majorarea capitalului social al societăţii se face prin ofertă publică de valori mobiliare, trebuie respectată Legea nr. 297/2004.

36

Trebuie arătat că în cazul măririi capitalului social prin majorarea valorii nominale a acţiunilor, hotărârea adunării generale trebuie luată cu votul tuturor acţionarilor, afară de când se realizează prin încorporarea rezervelor, beneficiilor sau primelor de emisiune (art. 210 alin.4 din Legea nr. 31/1990). În sfârşit, în toate cazurile, hotărârea adunării generale privind mărirea capitalului social are efect numai în măsura în care a fost adusă la îndeplinire în termen de un an de la data ei ( art. 219 din Legea nr. 31/1990). Capitalul social al unei societăţi comerciale poate fi mărit şi pe alte căi decât prin noi aporturi. Acţiunile noi pot fi liberate prin încorporarea rezervelor, cu excepţia rezervelor legale (art. 210 alin.2 din Legea nr. 31/1990). Rezervele constau în anumite sume de bani prelevate din profitul societăţii şi au destinaţiile prevăzute de lege. Acţiunile noi ale societăţii pot fi liberate şi prin încorporarea profitului sau a primelor de emisiune (art. 210 alin.2 din Legea nr. 31/1990). Acţiunile noi pot fi liberate prin compensarea unor creanţe lichide şi exigibile asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia. 4.3. Reducerea capitalului social În anumite cazuri, datorită unei activităţi deficitare a societăţii sau a unei conjuncturi nefavorabile, se poate ajunge la pierderea unei părţi din activul net al patrimoniului societăţii sub limita capitalului social. Într-un asemenea caz, capitalul social va trebui reîntregit ori redus, deoarece altfel nu se poate face vreo repartizare sau distribuire de beneficii (art.69 din Legea nr. 31/1990). În alte cazuri, capitalul social avut în vedere la constituirea societăţii se poate dovedi prea mare faţă de nevoile activităţii societăţii. Într-o asemenea situaţie, pentru a asigura echilibrul între activul şi pasivul patrimoniului societăţii, asociaţii pot reduce capitalul social al societăţii. Dacă reducerea activului net este determinată de pierderi ale capitalului social, reducerea capitalului social se poate realiza, potrivit art. 207 alin.1 din Legea nr. 31/1990, prin: micşorarea numărului de acţiuni sau de părţi sociale; reducerea valorii nominale a acţiunilor sau a părţilor sociale; dobândirea propriilor acţiuni urmată de anularea lor. Potrivit art. 207 alin.2 din Legea nr. 31/1990, dacă reducerea capitalului social nu este determinată de pierderi, capitalul social se poate reduce prin: scutirea totală sau parţială a asociaţilor de vărsămintele datorate; restituirea de către asociaţi a unei cote părţi din aportul, proporţională cu reducerea capitalului social şi calculată egal pentru fiecare acţiune sau parte socială; alte procedee prevăzute de lege. Reducerea capitalului social se poate realiza în condiţiile art. 204 din Legea nr.31/1990. Hotărârea privind reducerea capitalului social trebuie să respecte plafonul minim al capitalului social, atunci când legea fixează un asemenea plafon, să arate motivele pentru care se face reducerea şi procedeul ce va fi utilizat pentru efectuarea ei. Reducerea capitalului social va putea fi realizată numai după trecerea a două luni de la data publicării hotărârii adunării asociaţilor în Monitorul Oficial al României (art.208 din Legea nr.31/1990). 4.4. Prelungirea duratei societăţii Societatea comercială va avea durata de existenţă stabilită de asociaţi prin actul constitutiv. La expirarea acestei durate, societatea comercială se dizolvă. Constatând că societatea desfăşoară o activitate profitabilă, asociaţii pot fi interesaţi în prelungirea duratei prevăzută de actul constitutiv. Acest lucru este posibil prin modificarea actului constitutiv, în sensul stabilirii altei durate sau a unei durate nedeterminate. Prelungirea duratei societăţii trebuie realizată înainte de expirarea duratei prevăzute în actul constitutiv. Prelungirea duratei societăţii se realizează prin modificarea actului constitutiv în condiţiile art.204 din Legea nr.31/1990. Prin prelungirea duratei societăţii, în condiţiile legii, se asigură continuarea existenţei societăţii şi după expirarea duratei prevăzute în actul constitutiv. 4.5. Fuziunea şi divizarea societăţilor comerciale Fuziunea şi divizarea sunt procedee tehnico–juridice prin care se realizează restructurarea societăţilor comerciale. Fuziunea este operaţiunea prin care: a) una sau mai multe societăţi sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă totalitatea patrimoniului lor unei alte societăţi, în schimbul repartizării către acţionarii societăţii sau societăţilor

37

absorbite de acţiuni la societatea absorbantă şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate; sau b) mai multe societăţi sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă totalitatea patrimoniului lor unei societăţi pe care o constituie, în schimbul repartizării de acţiuni la societatea nou constituită şi, eventual al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate. Divizarea este o operaţiune prin care: a) O societate, după ce este dizolvată, fără a intra în lichidare, transferă mai multor societăţi totalitatea patrimoniului său, în schimbul repartizării către acţionarii societăţii divizate de acţiuni la societăţile beneficiare şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate; b) O societate, după ce este dizolvată, fără a intra în lichidare, transferă totalitatea patrimoniului său mai multor societăţi nou constituite, în schimbul repartizării către acţionarii societăţii divizate de acţiuni la societăţile nou constituite şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate. Divizarea poate avea loc şi prin transferul simultan al patrimoniului societăţii divizate către una sau mai multe societăţi existente şi una sau mai multe societăţi nou constituite (art.238 din Legea nr.31/1990). În procesul fuziunii sau divizării pot fi implicate numai societăţile comerciale. Acestea pot avea aceeaşi formă juridică sau forme diferite. Potrivit art.239 din Legea nr.31/1990, fuziunea sau divizarea se hotărăşte de fiecare societate participantă, în condiţiile stabilite pentru modificarea actului constitutiv al societăţii. Aceasta înseamnă că fiecare societate în parte trebuie să îndeplinească cerinţele prevăzute de art.204 din Legea nr.31/1990. În cazul în care prin fuziune sau divizare se constituie o nouă societate comercială, trebuie îndeplinite şi cerinţele prevăzute de lege pentru forma de societate convenită (art.239 alin.3 din Legea nr.31/1990). Realizarea fuziunii sau divizării implică anumite operaţiuni, care trebuie îndeplinite în condiţiile stabilite de lege. În baza adunării generale a asociaţilor a fiecăreia dintre societăţile care participă la fuziune sau divizare, administratorii, respectiv membrii directoratului sunt împuterniciţi să întocmească un proiect de fuziune sau divizare. Proiectul de fuziune sau divizare trebuie să cuprindă: forma, denumirea şi sediul social al societăţilor participante la operaţiune; condiţiile alocării de acţiuni la societatea absorbantă sau la societăţile beneficiare; data la care acţiunile sau părţile sociale dau deţinătorilor dreptul de a participa la beneficii şi orice condiţii speciale care afectează acest drept; rata de schimb a acţiunilor sau părţilor sociale şi cuantumul eventualelor plăţi în numerar; cuantumul primei de fuziune sau divizare; drepturile conferite de către societatea absorbantă sau beneficiară deţinătorilor de acţiuni care conferă drepturi speciale; orice avantaj special acordat experţilor; data la care au fost aprobate situaţiile financiare ale societăţilor participante şi data la care tranzacţiile societăţii absorbite sau dizolvate sunt considerate, din punct de vedere contabil, ca aparţinând uneia dintre societăţile participante. În plus, în cazul divizării, planul trebuie să cuprindă descrierea şi repartizarea exactă a activelor şi pasivelor care urmează a fi transferate fiecăreia dintre societăţile beneficiare, precum şi repartizarea către acţionarii sau asociaţii societăţii divizate de acţiuni, respectiv părţi sociale, la societăţile beneficiare şi criteriile pe baza cărora se face repartizarea. Proiectul de fuziune sau divizare, semnat de reprezentanţii societăţilor participante la operaţiune, se depune la oficiul registrului comerţului la care este înmatriculată fiecare societate. Întrucât prin fuziune sau divizare pot fi afectate interesele creditorilor societăţilor participante la operaţiune, legea recunoaşte dreptul acestora de a face opoziţie. Beneficiază de acest drept oricare creditor al societăţii care fuzionează sau se divide, având o creanţă anterioară publicării proiectului de fuziune sau divizare. Pentru a putea hotărî în adunarea generală asupra fuziunii sau divizării, asociaţii trebuie să fie informaţi asupra condiţiilor şi consecinţelor operaţiunii. În acest scop, administratorii societăţilor care participă la fuziune sau divizare au obligaţia să pună la dispoziţia asociaţilor documentelor operaţiunii. Hotărârea privind fuziunea sau divizarea este luată, pe baza proiectului de fuziune sau de divizare, de către adunarea generală a fiecăreia dintre societăţile participante la operaţiune. Hotărârea trebuie luată în termen de cel mult două luni de la expirarea termenului stabilit de lege pentru exercitarea opoziţiei sau, după caz, de la data la care hotărârea judecătorească a devenit irevocabilă.

38

Condiţiile de cvorum şi majoritate pentru adoptarea hotărârii privind fuziunea sau divizarea sunt cele prevăzute de lege pentru adunarea generală extraordinară. În mod excepţional, hotărârea se ia cu unanimitate de voturi, în cazul când fuziunea sau divizarea are ca efect mărirea obligaţiilor asociaţilor uneia dintre societăţile participante la operaţiune. Prin fuziunea sau divizarea societăţilor comerciale se produc anumite efecte. Fuziunea sau divizarea are ca principal efect dizolvarea, fără lichidare, a societăţii care îşi încetează existenţa şi transmiterea universală sau cu titlu universal a patrimoniului său către societatea sau societăţile beneficiare (existente sau care iau fiinţă). În schimbul patrimoniului primit, societatea sau societăţile beneficiare vor primi acţiuni sau părţi sociale ale lor către asociaţii societăţii care îşi încetează existenţa. În cazul fuziunii prin absorbţie, societatea absorbantă dobândeşte drepturile şi este ţinută de obligaţiile societăţii absorbite; în cazul fuziunii prin contopire, drepturile şi obligaţiile societăţilor, care îşi încetează existenţa, vor trece asupra noii societăţi care a luat fiinţă (art.250 din Legea nr.31/1990). În cazul divizării, societăţile care dobândesc bunuri ca efect al divizării răspund faţă de creditori pentru obligaţiile societăţii care şi-a încetat existenţa prin divizare, proporţional cu valoarea bunurilor dobândite, afară de cazul când prin actul de divizare s-au stabilit alte proporţii. În cazul când nu se poate stabili societatea răspunzătoare pentru o anumită obligaţie, societăţile care au dobândit bunul prin divizare vor răspunde solidar. Dispoziţiile legale privind divizarea se aplică şi în cazul desprinderii unei părţi din patrimoniul unei societăţi şi transmiterii ei către una sau mai multe societăţi existente sau care iau astfel fiinţă. 4.6. Schimbarea formei societăţii comerciale În cursul existenţei unei societăţi comerciale, anumite interese ale asociaţilor pot determina necesitatea schimbării formei juridice a societăţii; de exemplu, din societatea cu răspundere limitată în societate pe acţiuni. Schimbarea formei juridice a societăţii se realizează în condiţiile stabilite de lege pentru modificarea actului constitutiv al societăţii. Pentru realizarea operaţiunii trebuie îndeplinite şi condiţiile prevăzute de lege pentru forma de societate pe care o va lua societatea existentă (capital social, număr minim de asociaţi etc.). Prin această modificare a actului constitutiv se schimbă forma juridică a societăţii fără a-i afecta personalitatea juridică. Societatea iniţială îşi continuă existenţa, dar într-un cadru juridic nou. În acest sens, art. 205 din Legea nr.31/1990 prevede că schimbarea formei societăţii nu atrage crearea unei persoane juridice noi. 5. Dizolvarea şi lichidarea societăţilor comerciale Încetarea existenţei societăţii comerciale impune parcurgerea a două faze: dizolvarea societăţii şi lichidarea societăţii. Faza dizolvării societăţii cuprinde anumite operaţii care declanşează şi pregătesc încetarea existenţei societăţii. În această fază, personalitatea juridică nu este afectată, însă dizolvarea pune capăt activităţii normale a societăţii. Faza lichidării societăţii cuprinde acele operaţii de lichidare a patrimoniului societăţii, plata creditorilor şi împărţirea soldului între asociaţi. În această fază, societatea continuă să îşi păstreze personalitatea juridică, dar ea este subordonată cerinţelor lichidării. Cele două faze sunt distincte şi în consecinţă ele trebuie parcurse în mod succesiv, cu respectarea dispoziţiilor prevăzute de lege pentru fiecare. Aceasta înseamnă că numai după parcurgerea fazei dizolvării se poate trece la faza lichidării. Excepţional, în societăţile în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată, asociaţii pot hotărî, odată cu dizolvarea, şi modul de lichidare a societăţii. O atare hotărâre poate fi luată numai dacă asociaţii sunt de acord cu privire la repartizarea şi lichidarea patrimoniului societăţii, şi când asigură stingerea pasivului sau regularizarea lui în acord cu creditorii. 5.1. Dizolvarea societăţilor comerciale Cauzele generale de dizolvare a societăţilor comerciale sunt prevăzute de art. 227 din Legea nr. 31/1990. Trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii. De vreme ce însuşi actul constitutiv stabileşte durata existenţei societăţii, înseamnă că la expirarea termenului contractual, societatea se dizolvă. În acest caz, dizolvarea societăţii operează în temeiul legii, fără a fi necesară vreo formalitate.

39

Ca o măsură preventivă, art. 227 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, dispune că asociaţii trebuie consultaţi cu cel puţin 3 luni înainte de expirarea duratei societăţii cu privire la eventuala prelungire a acesteia. Dacă administratorii societăţii sau directoratul nu organizează consultarea, la cererea oricărui asociat, tribunalul va putea dispune prin încheiere efectuarea consultării. Neefectuarea consultării nu împiedică dizolvarea societăţii la expirarea duratei prevăzute în actul constitutiv. Imposibilitatea realizării obiectului de activitate sau realizarea acestuia. Dacă obiectul de activitate nu se poate realiza, societatea se dizolvă. Dacă obiectul societăţii s-a realizat, şi deci scopul asociaţilor a fost atins, societatea se dizolvă (de exemplu, obiectul societăţii a fost construirea unei şosele, care s-a realizat). Imposibilitatea realizării obiectului societăţii şi realizarea obiectului sunt chestiuni de fapt, care trebuie dovedite, pentru a justifica dizolvarea societăţii. Declararea nulităţii societăţii. Nerespectarea cerinţelor legale privind constituirea societăţii, atrage nulitatea societăţii. Pe data la care hotărârea judecătorească de declarare a nulităţii a devenit irevocabilă, societatea încetează fără efect retroactiv şi intră în lichidare. O atare încetare a existenţei societăţii echivalează cu dizolvarea societăţii. Hotărârea adunării asociaţilor. Întrucât constituirea societăţii comerciale se bazează pe voinţa asociaţilor, manifestată prin actul constitutiv, asociaţii pot decide şi dizolvarea societăţii. Voinţa asociaţilor privind dizolvarea societăţii se manifestă în cadrul adunării asociaţilor. Hotărârea tribunalului. Dizolvarea societăţii prin hotărârea tribunalului are loc atunci când dizolvarea nu se poate realiza prin hotărârea adunării generale. Potrivit legii, tribunalul poate hotărî dizolvarea societăţii pentru "motive temeinice". Un asemenea motiv îl reprezintă neînţelegerile grave dintre asociaţi, care împiedică funcţionarea societăţii. Falimentul societăţii. Dacă societatea face obiectul procedurii insolvenţei, patrimoniul societăţii este lichidat, în vederea satisfacerii creanţelor creditorilor, şi, în consecinţă, societatea se dizolvă. Art. 237 din Legea nr. 31/1990 prevede anumite cazuri de dizolvare-sancţiune: a) societatea nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai pot întruni; b) societatea nu a depus în cel mult 6 luni situaţia financiară anuală sau alte acte care, potrivit legii, se depun la oficiul registrului comerţului; c) societatea şi-a încetat activitatea sau nu are sediu cunoscut ori asociaţii au dispărut sau nu au domiciliul ori reşedinţă cunoscută; d) societatea nu şi-a completat capitalul social în condiţiile legii. Inactivitatea temporară nu duce la dizolvarea societăţii. Ea trebuie însă anunţată organului fiscal şi înscrisă în registrul comerţului. Durata inactivităţii nu poate depăşi trei ani (art.237 alin.2 din Legea nr.31/1990). b) Căile dizolvării societăţii comerciale Dizolvarea societăţii comerciale se realizează pe trei căi: de drept, prin voinţa asociaţilor şi pe cale judecătorească. Fiecare dintre aceste căi de dizolvare impune respectarea unor condiţii prevăzute de lege. Dizolvarea de drept a societăţii. În cazul dizolvării de drept a societăţii, dizolvarea se produce de plin drept (ope legis), dacă ipoteza legii este satisfăcută. În consecinţă, pentru dizolvarea societăţii nu este necesară îndeplinirea nici unei formalităţi. Legea nr. 31/1990 reglementează dizolvarea de drept a societăţii în cazul expirării termenului stabilit pentru durata societăţii. Din moment ce asociaţii au stabilit, prin actul constitutiv, durata societăţii, iar termenul fixat a expirat, societatea se dizolvă, de plin drept, la data expirării termenului. Întrucât dizolvarea se produce de drept, nu este necesară nici o manifestare de voinţă a asociaţilor şi nici o formalitate de publicitate. Dizolvarea societăţii prin voinţa asociaţiilor. Societatea comercială se poate dizolva prin voinţa asociaţilor, manifestată în cadrul adunării generale. Pentru dizolvarea societăţii prin voinţa asociaţilor trebuie respectate condiţiile stabilite de lege pentru modificarea actului constitutiv. Actul care constată hotărârea adunării generale privind dizolvarea, în forma cerută de lege, se depune la oficiul registrului comerţului, pentru a se menţiona în registru, după care se transmite, din oficiu, Monitorului Oficial, spre publicare. Pentru a proteja pe asociaţi, legea permite revenirea supra hotărârii privind dizolvarea societăţii. Dizolvarea societăţii pe cale judecătorească. Societatea comercială poate fi dizolvată prin hotărârea tribunalului. Potrivit legii, orice asociat poate cere, tribunalului, pentru motive temeinice, dizolvarea societăţii. Legea prezumă drept motive temeinice neînţelegerile grave dintre asociaţi, care împiedică funcţionarea societăţii.

40

Hotărârea judecătorească privind dizolvarea societăţii trebuie înscrisă în registrul comerţului şi publicată în Monitorul Oficial. Trebuie arătat că dizolvarea societăţii în condiţiile art.237 din Legea nr.31/1990 se poate cere de orice persoană interesată, precum şi de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului. Hotărârea tribunalului privind dizolvarea societăţii se publică în Monitorul Oficial. Pe data rămânerii definitive a hotărârii tribunalului, societatea va fi radiată din registrul comerţului, din oficiu. c) Efectele dizolvării societăţii comerciale Indiferent de modul în care se realizează, dizolvarea societăţii produce anumite efecte. Aceste efecte privesc deschiderea procedurii lichidării şi interdicţia unor operaţiuni comerciale noi. Trebuie arătat că dizolvarea nu are nici o consecinţă asupra personalităţii juridice a societăţii. Prin dizolvare, societatea nu se desfiinţează, ci ea îşi continuă existenţa juridică, însă numai pentru operaţiunile de lichidare. Deschiderea procedurii lichidării. Potrivit art.233 din Legea nr.31/1990, dizolvarea societăţii are ca afect deschiderea procedurii lichidării. În anumite cazuri, dizolvarea are loc fără lichidare. Art.233 din lege menţionează cazul fuziunii şi al divizării societăţilor comerciale. Interdicţia unor operaţiuni comerciale noi. Potrivit art.233 alin.(2) din Legea nr.31/1990, din momentul dizolvării, „ directorii, administratorii, respectiv directorii nu mai pot întreprinde noi operaţiuni”. Din moment ce a fost dizolvată, societatea nu poate decât să continue realizarea operaţiunilor comerciale aflate în curs, fără să mai poată începe alte operaţii noi. Încălcarea interdicţiei legale are drept consecinţă răspunderea personală şi solidară a administratorilor pentru operaţiunile întreprinse. 5.2. Lichidarea societăţilor comerciale Lichidarea societăţii comerciale constă într-un ansamblu de operaţiuni care au ca scop terminarea operaţiunilor comerciale aflate în curs la data dizolvării societăţii, încasarea creanţelor societăţii, transformarea bunurilor societăţii în bani, plata datoriilor societăţii şi împărţirea activului net între asociaţi. a) Principiile generale ale lichidării societăţilor comerciale Lichidarea societăţii, ca o fază subsecventă a dizolvării societăţii comerciale, este guvernată de anumite principii. Personalitatea juridică a societăţii subzistă pentru nevoile lichidării. Legea nr.31/1990 consacră expres acest principiu în următorii termeni: „societatea îşi păstrează personalitatea juridică pentru operaţiunile lichidării, până la terminarea acesteia” (art.233). Menţinerea personalităţii juridice a societăţii are anumite consecinţe. Societatea comercială îşi conservă atributele de identificare; ea îşi păstrează firma, sediul social şi naţionalitatea. Patrimoniul societăţii continuă să aparţină societăţii, ca subiect de drept distinct. Patrimoniul social constituie, şi după dizolvarea societăţii, gajul general al creditorilor sociali. Într-adevăr, lichidarea societăţii nu aduce modificări raporturilor juridice dintre societate şi creditorii săi. Aceştia îşi pot valorifica drepturile lor împotriva societăţii, care va răspunde cu patrimoniul său. În faza lichidării, organele societăţii nu îşi încetează activitatea. Lichidarea societăţii se face în interesul asociaţilor. Lichidarea societăţii, ca urmare a dizolvării ei, se face în principal, în interesul asociaţilor. Desigur, prin reglementarea lichidării, sunt avute în vedere şi interesele creditorilor societăţii, dar numai în mod secundar. Într-adevăr, asociaţii nu pot primi nici o sumă de bani în contul părţilor ce li s-ar cuveni din lichidare, înaintea achitării creanţelor creditorilor societăţii. Interesul asociaţilor imprimă specificitatea acestei lichidări şi o deosebeşte de procedura insolvenţei, care este menită să ocrotească, în mod exclusiv, interesele creditorilor. Lichidarea societăţii este obligatorie, iar nu facultativă. Lichidarea este obligatorie, deoarece societatea nu poate rămâne în faza de dizolvare; după dizolvare urmează, de regulă, lichidarea, iar excepţional, transmiterea universală a patrimoniului, prin fuziune sau divizare. b) Modificările produse de trecerea la faza de lichidare a societăţii comerciale Trecerea societăţii comerciale în faza lichidării produce anumite consecinţe asupra societăţii. Astfel, obiectul şi scopul societăţii se modifică în concordanţă cu finalitatea lichidării. Apoi, administratorii societăţii vor fi înlocuiţi cu lichidatorii, care devin organul de administrare a societăţii în lichidare.

41

În sfârşit, gestiunea societăţii este predată lichidatorilor, care vor administra societatea aflată în lichidare. c) Statutul lichidatorilor Lichidatorii sunt persoanele însărcinate să organizeze şi să conducă operaţiunile de lichidare a societăţii comerciale. Lichidator poate fi o persoană fizică sau o persoană juridică. Lichidatorul persoană fizică, ca şi persoana fizică desemnată ca reprezentant permanent de către lichidatorul persoană juridică, trebuie să fie lichidatori autorizaţi, în condiţiile legii (O.G. nr.79/1999). Lichidatorii sunt numiţi prin hotărârea adunării asociaţilor, cu majoritatea prevăzută de lege pentru modificarea actului constitutiv. În toate cazurile în care nu sunt îndeplinite condiţiile menţionate, lichidatorii sunt numiţi de către instanţa judecătorească, la cererea oricăruia dintre administratori sau asociaţi. Puterile lichidatorilor sunt cele conferite de asociaţi şi cele prevăzute de lege. d) Lichidarea activului şi pasivului societăţii comerciale Lichidarea activului societăţii. Operaţiunile de lichidare a activului societăţii cuprind transformarea bunurilor societăţii în bani şi încasarea creanţelor pe care societatea le are faţă de terţi. Transformarea bunurilor societăţii în bani se realizează pe calea licitaţiei publice. Ca măsură de protecţie, legea interzice vânzare în bloc a bunurilor societăţii, adică vânzarea bunurilor societăţii pe un preţ forfetar (global). Încasarea creanţelor se face la scadenţă, potrivit obligaţiilor asumate. Pentru complinirea fondurilor necesare pot fi urmăriţi asociaţii care răspund nelimitat pentru obligaţiile sociale şi asociaţii care datorează societăţii anumite sume de bani cu titlu de aport. Lichidarea pasivului societăţii. Prin lichidarea pasivului societăţii se înţelege plata datoriilor societăţii către creditorii săi. Plata datoriilor faţă de creditorii sociali se face cu sumele de bani rezultate din lichidarea activului societăţii. Pentru a proteja interesele creditorilor societăţii, legea consacră anumite acţiuni prin care aceştia îşi pot valorifica drepturile lor (art.259). e) Drepturile asociaţilor cuvenite din lichidarea societăţii comerciale La încetarea existenţei societăţii ca urmare a dizolvării şi lichidării, asociaţii sunt îndreptăţiţi să li se restituie valoarea aporturilor efectuate la constituirea societăţii sau cu ocazia majorării capitalului social, precum şi să primească partea ce li se cuvine din eventualul profit rămas nedistribuit. Asemenea drepturi pot fi valorificate numai după ce au fost achitate toate datoriile faţă de creditorii societăţii şi numai dacă a mai rămas un sold activ. După terminarea operaţiunilor de lichidare a activului şi pasivului societăţii, lichidatorii sunt obligaţi să întocmească situaţia finală pentru a constata rezultatele lichidării, precum şi proiectul de repartizare a activului net între asociaţi. Activul net constituie sursa din care sunt satisfăcute drepturile asociaţilor rezultate din lichidare. În mod normal, activul net ar trebui să servească pentru rambursarea valorii aporturilor asociaţilor, iar restul care reprezintă profitul net să fie repartizat între asociaţi proporţional cu participarea la capitalul social. Pentru simplificare, cele două operaţiuni sunt contopite şi întregul activ net este repartizat asociaţilor. În acest scop, legea prevede că lichidatorii trebuie să propună „repartizarea activului între asociaţi”, în cazul societăţilor în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată, respectiv „partea ce se cuvine fiecărei acţiuni din repartizarea activului societăţii”, în cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni (art.263 şi art.268 din Legea nr. 31/1990). Situaţia financiară finală de lichidare şi proiectul de repartizare a activului net întocmite şi semnate de lichidatori, trebuie aduse la cunoştinţa asociaţilor, prin formalităţile prevăzute de lege. Asociaţii nemulţumiţi pot face opoziţie împotriva situaţiei finale de lichidare şi a proiectului de repartizare. Pe baza propunerilor de repartizare aprobate, asociaţii vor încasa sumele de bani care li se cuvin. f) Închiderea lichidării societăţii comerciale După terminarea operaţiunilor de repartizare a activului net între asociaţi, procedura lichidării societăţii comerciale este încheiată. Potrivit art.260 alin.2 din Legea nr.31/1990, după terminarea lichidării, lichidatorii trebuie să ceară radierea societăţii din registrul comerţului. De la data raderii încetează personalitatea juridică a societăţii comerciale, cu toate consecinţele care decurg din acest fapt.

42

III. Regulile speciale privind anumite forme ale societăţii comerciale 1. Societatea pe acţiuni 1.1. Noţiunea societăţii pe acţiuni Societatea pe acţiuni este forma cea mai complexă şi, totodată, cea mai evoluată a societăţii comerciale. Societatea pe acţiuni poate fi definită ca acea societate constituită prin asocierea mai multor persoane, care contribuie la formarea capitalului social prin anumite cote de participare reprezentate prin titluri, numite acţiuni, pentru desfăşurarea unei activităţi comerciale, în scopul împărţirii profitului, şi care răspund pentru obligaţiile sociale numai în limita aporturilor lor. Din definiţia dată rezultă caracterele societăţii pe acţiuni: a) societatea se constituie dintr-un număr minim de asociaţi, denumiţi acţionari; b) capitalul social este divizat în acţiuni, care sunt titluri negociabile şi transmisibile; c) răspunderea asociaţilor pentru obligaţiile sociale este limitată; ei răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris. 1.2. Constituirea societăţii pe acţiuni Constituirea societăţii pe acţiuni este reglementată de dispoziţiile Legii nr.31/1990, care privesc constituirea oricărei societăţi comerciale, precum şi anumite dispoziţii speciale privind această formă de societate. a) Actele constitutive ale societăţii Potrivit art.5 din Legea nr.31/1990, societatea pe acţiuni se constituie prin contract de societate şi statut. Contractul de societate şi statutul pot fi încheiate şi sub forma unui înscris unic, numit act constitutiv. Contractul de societate. Acesta trebuie să se încheie în formă scrisă prevăzută de lege şi să cuprindă elementele prevăzute de art.8 din Legea nr.31/1990. Asociaţii. Ca în orice societate comercială, asociaţii societăţii pe acţiuni, denumiţi acţionari pot fi persoane fizice sau juridice. Pentru această formă de societate, legea impune un număr minim al acţionarilor; aceste societăţi se pot constitui dacă au cel puţin 2 acţionari. Firma societăţii. În cazul societăţii pe acţiuni, firma se compune dintr-o denumire proprie, de natură a o deosebi de firma altor societăţi şi va fi însoţită de menţiunea scrisă în întregime „societate pe acţiuni”, sau scrisă prescurtat „S.A.” (art.34 din Legea nr.26/1990). Capitalul social. În contractul de societate trebuie să se prevadă capitalul social subscris şi cel vărsat. Capitalul societăţii pe acţiuni nu poate fi mai mic de 90.000 lei cu posibilitatea Guvernului de a dispune majorarea capitalului social astfel încât să nu fie sub echivalentul sumei de 25.000 euro. Deci, capitalul social subscris nu poate fi sub plafonul minim prevăzut de lege. La constituirea societăţii, capitalul social subscris, vărsat de fiecare acţionar, nu va putea fi mai mic de 30% din cel subscris, dacă prin lege nu se prevede altfel. Restul de capital social, va trebui vărsat, pentru aportul în numerar, în termen de 12 luni de la înmatricularea societăţii, iar pentru acţiunile emise pentru aport în natură, în termen de cel mult 2 ani de la data înmatriculării (art.9 din Legea nr.31/1990). Aporturile asociaţilor. În contractul de societate trebuie arătat aportul fiecărui asociat. Aportul poate fi în numerar, în natură sau în creanţe. În societatea pe acţiuni, aportul constând în prestaţii în muncă nu este permis. Acţiunile. Contractul de societate trebuie să arate numărul şi valoarea nominală a acţiunilor, cu specificarea dacă sunt nominative sau la purtător. Dacă sunt mai multe categorii de acţiuni, se va arăta numărul, valoarea nominală şi drepturile conferite fiecărei categorii de acţiuni. Valoarea nominală a unei acţiuni nu poate fi mai mică de 0,1 lei (art.93 din Legea nr.31/1990). Administratorii societăţii. În contractul de societate, asociaţii trebuie să menţioneze datele de identificare a primilor membri ai consiliului de administraţie, respectiv a primilor membri ai consiliului de supraveghere. De asemenea trebuie prevăzute puterile conferite administratorilor şi, după caz, directorilor, şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat. Cenzorii societăţii. În contractul de societate trebuie să se prevadă datele de identificare a primilor cenzori sau a primului auditor financiar. Clauze privind conducerea, administrarea, controlul gestiunii şi funcţionarea societăţii. În contractul de societate se pot prevedea clauze speciale privind luarea hotărârilor în adunarea generală şi modul de lucru al administratorilor.

43

Tot astfel, în contract trebuie să se prevadă clauze privind conducerea, administrarea, funcţionarea şi controlul gestiunii societăţii de către organele statutare. Avantajele rezervate fondatorilor. Contractul de societate trebuie să prevadă eventualele avantaje conferite fondatorilor pentru activitatea lor legată de constituirea societăţii. Operaţiunile încheiate de asociaţi în contul societăţii. Constituirea societăţii pe acţiuni implică anumite operaţiuni şi cheltuieli. Întrucât acestea se realizează în contul societăţii, legea prevede că în contractul de societate trebuie să se prevadă operaţiunile încheiate de asociaţi în contul societăţii ce se constituie şi pe care societatea urmează să le preia, precum şi sumele ce trebuie plătite pentru acele operaţiuni. Statutul societăţii. Statutul societăţii pe acţiuni se încheie în formă scrisă prevăzută de lege. Aşa cum am arătat, statutul societăţii cuprinde datele de identificare ale asociaţilor şi clauze privind organizarea şi funcţionarea societăţii. b) Modalităţi de constituire a societăţii Legea consacră două modalităţi de formare a capitalului social, care sunt considerate şi ca modalităţi de constituire a societăţii pe acţiuni. Constituirea simultană. Constituirea simultană sau concomitentă constă într-o procedură simplă de constituire a societăţii pe acţiuni, care este cea folosită şi în cazul constituirii societăţilor în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată. În cazul în care există cel puţin cinci asociaţi, care acoperă prin aporturile lor (subscriu) întregul capital social şi fiecare efectuează vărsăminte de minimum 30% din capitalul social subscris, aceştia vor putea trece la constituirea societăţii pe acţiuni, prin încheierea actelor constitutive şi îndeplinirea formalităţilor prevăzute de lege. Constituirea societăţii este simultană sau concomitentă, deoarece formarea capitalului social are loc în acelaşi timp cu încheierea actelor constitutive ale societăţii. Constituirea continuată sau prin subscripţie publică. Dacă asociaţii care iniţiază constituirea societăţii pe acţiuni nu au resursele financiare necesare pentru a subscrie întregul capital social al societăţii şi să verse minimul cerut de lege, ei pot apela la subscripţia publică, adică pot face o ofertă de subscriere, adresată oricărei persoane care dispune de bani şi doreşte să îi investească prin cumpărarea de acţiuni. În acest caz, constituirea societăţii presupune o fază premergătoare, necesară formării capitalului social pe calea subscripţiei publice. Întrucât constituirea societăţii se realizează în timp, în mai multe faze, ea este denumită constituire continuată sau succesivă. Constituirea societăţii prin subscripţie publică implică următoarele operaţiuni: întocmirea şi lansarea prospectului de emisiune a acţiunilor; subscrierea acţiunilor; validarea subscripţiei şi aprobarea actelor constitutive ale societăţii de către adunarea constitutivă a subscriitorilor. Operaţiunile menţionate sunt realizate de fondatorii societăţii. Având un rol determinant la constituirea societăţii, fondatorii sunt cei care semnează actele constitutive ori au un rol important în constituirea societăţii pe acţiuni. Ei au drepturile, obligaţiile şi răspunderile prevăzute de lege. Societăţile constituite prin oferta publică de valori mobiliare intră sub incidenţa Legii nr.297/2004 privind piaţa de capital. c) Formalităţile necesare constituirii societăţii Formalităţile necesare constituirii societăţii sunt cele prevăzute de Legea nr.31/1990 pentru constituirea oricărei societăţi comerciale: întocmirea actelor constitutive şi înmatricularea societăţii. Formalităţile menţionate sunt aceleaşi, atât în cazul constituirii simultane, cât şi în cazul constituirii continuate sau prin subscripţie publică. Societatea pe acţiuni devine persoană juridică din ziua înregistrării sale în registrul comerţului. 1.3. Funcţionarea societăţii pe acţiuni a) Acţiunile emise de societate Acţiunea este un titlu reprezentativ al contribuţiei asociatului, constituind o fracţiune a capitalului social, care conferă posesorului calitatea de acţionar. Acţiunile sunt fracţiuni ale capitalului social care au o anumită valoare nominală. Valoarea nominală a unei acţiuni nu va putea fi mai mică de 0, 1 lei. Acţiunile sunt fracţiuni egale ale capitalului social. Toate acţiunile trebuie să încorporeze aceeaşi valoare. Având o valoare egală, acţiunile conferă posesorilor drepturi egale. Acţiunile sunt titluri negociabile. Acţiunile emise de societate sunt titluri care încorporează anumite valori patrimoniale.

44

După modul lor de transmitere, acţiunile ordinare sunt de două feluri: acţiuni nominative şi acţiuni la purtător. Caracteristica unei acţiuni nominative este aceea că identifică titularul acţiunii. În titlu se menţionează numele, prenumele şi domiciliul acţionarului, sau, după caz, denumirea şi sediul acestuia. Acţiunile nominative pot fi emise în formă materială, pe suport de hârtie sau în formă dematerializată, prin înscriere în cont. În cazul acţiunii la purtător, elementele de identificare a titularului acţiunii nu se menţionează în titlu. În consecinţă, titular al acţiunii este posesorul ei. Prin actul constitutiv trebuie să se prevadă numărul şi valoarea nominală a acţiunii, cu specificarea dacă sunt nominative sau la purtător, şi numărul lor pe categorii. Acţionarii au anumite drepturi. Acestea sunt drepturi nepatrimoniale şi drepturi patrimoniale: - dreptul de a participa la adunarea generală a acţionarilor; - dreptul de vot. Orice acţiune plătită dă dreptul la un vot în adunarea generală, dacă prin actul constitutiv nu s-a prevăzut altfel; - dreptul de informare. Acţionarii au dreptul să fie informaţi asupra desfăşurării activităţii societăţii; - dreptul la dividende. Dividendele se plătesc asociaţilor în proporţie cu cota de participare la capitalul social vărsat, dacă prin actul constitutiv nu s-a prevăzut altfel; - dreptul asupra părţii cuvenite din lichidarea societăţii. La încetarea existenţei societăţii, acţionarii au dreptul să primească partea ce li se cuvine în urma lichidării societăţii. Acţiunile se transmit în mod diferit, după cum sunt acţiuni nominative sau acţiuni la purtător. Legea stabileşte unele reguli speciale pentru vânzarea acţiunilor de către acţionari prin ofertă publică. b) Adunarea generală a acţionarilor Adunările generale ale acţionarilor sunt ordinare, extraordinare şi speciale. Adunarea generală ordinară. Această adunare se întruneşte cel puţin o dată pe an, în cel mult 5 luni de la încheierea exerciţiului financiar. Adunarea generală are ca atribuţii şi este obligată: să discute, să aprobe sau să modifice situaţia financiară anuală şi să fixeze dividendul; să aleagă şi să revoce membrii consiliului de administraţie, respectiv ai consiliului de supraveghere, şi cenzorii, şi să fixeze, în condiţiile legii, remuneraţia acestora; să se pronunţe asupra gestiunii consiliului de administraţie, respectiv a directoratului. Adunarea generală extraordinară. Această adunare se întruneşte, în mod excepţional, când trebuie să ia o hotărâre de importanţă deosebită, care, de regulă, reclamă modificarea actului constitutiv al societăţii. Adunarea specială. Această adunare este formată din titularii unei anumite categorii de acţiuni; de exemplu, dacă societatea a emis acţiuni preferenţiale, cu dividend prioritar fără drept de vot, titularii acestor acţiuni se pot întruni într-o adunare specială. c) Administrarea societăţii Prin Legea nr. 31/1990 în forma actuală modificată şi completată prin Legea nr. 441/2006 şi prin O.U.G. nr. 82/2007, a fost consacrată o nouă concepţie privind administrarea şi conducerea societăţii pe acţiuni. Noua reglementare materializează principiile guvernării corporative şi asigură armonizarea cu reglementările din ţările Uniunii Europene. Potrivit dispoziţiilor actuale ale Legii nr. 31/1990, administrarea şi conducerea societăţii pe acţiuni se realizează, fie prin consiliul de administraţie ţi directorii societăţii (sistemul unitar), fie prin directori şi consiliul de supraveghere(sistemul dualist) 1

c Sistemul unitar de administrare şi conducere a societăţii Consiliul de administraţie este format dintr-un număr impar de administratori desemnaţi în condiţiile legii. Pentru cazul societăţilor comerciale pe acţiuni ale căror situaţii financiare anuale fac obiectul obligaţiei legale de auditare, legea prevede un număr minim de 3 administratori. Consiliul de administraţie poate delega o parte din atribuţiile sale directorilor societăţii. Consiliul de administraţie este condus de un preşedinte. Principalele atribuţii ale consiliului de administraţie sunt: stabilirea direcţiilor principale de activitate şi dezvoltare ale societăţii; stabilirea sistemului contabil şi de control financiar şi aprobarea planificării financiare; numirea şi revocarea directorilor şi remunerarea lor; supravegherea activităţii directorilor; pregătirea raportului anual, organizarea adunării generale a acţionarilor şi implementarea hotărârilor acestora; introducerea cererii pentru deschiderea procedurii insolvenţei.

45

Consiliul de administraţie se întruneşte cel puţin o dată la 3 luni. Pentru valabilitatea deciziilor consiliului de administraţie, legea cere prezenţa cel puţin a jumătate din numărul membrilor consiliului, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel, iar deciziile se iau cu votul majorităţii membrilor prezenţi. Potrivit actualei reglementări consiliul de administraţie poate crea comitete consultative, însărcinate cu desfăşurarea de investigaţii şi cu elaborarea de recomandări pentru consiliul . Activitatea comitetelor consultative este specializată pe domenii precum auditul, remunerarea administratorilor, directorilor, cenzorilor şi personalului, nominalizarea de candidaţi pentru diferite posturi de conducere. În cazul societăţilor pe acţiuni ale căror situaţii financiare a anuale sunt supuse obligaţiei legale de auditare financiară, crearea unui comitet de audit este obligatorie. Directorii societăţii sunt cei care exercită conducerea societăţii. În acest scop art. 143 din lege dispune” consiliul de administraţie poate delega conducerea societăţii unuia sau mai multor directori, numind pe unul din ei director general”. Director al unei societăţi pe acţiuni poate numai o persoană fizică. Potrivit legii, directorii sunt responsabili cu luarea tuturor măsurilor aferente conducerii societăţii, în limitele obiectului de activitate al societăţii şi cu respectarea competenţelor exclusive rezervate de lege sau de actul constitutiv consiliului de administraţie şi adunării generale a acţionarilor. 2

c Sistemul dualist de administrare şi conducere a societăţii În sistemul dualist conducerea şi administrarea societăţii se realizează prin directorat şi consiliul de supraveghere. Directoratul este format din unul sau mai mulţi membri. În cazul societăţii pe acţiuni ale căror situaţii financiare anuale sunt supuse obligaţiei legale de auditare, directoratul ester format din cel puţin 3 membri. Membrii directoratului nu pot fi concomitent membri ai consiliului de supraveghere şi nu pot încheia cu societatea un contract de muncă. Membrii directoratului sunt desemnaţi de consiliul de supraveghere, care poate atribui unuia dintre directori preşedinte al directoratului. Pentru ca numirea unui membru al directoratului să fie valabilă, din punct de vedere juridic, trebuie ca persoana în cauză să accepte numirea în mod expres. Durata mandatului membrilor directoratului nu poate depăşi 4 ani, cu posibilitatea de a fi realeşi. Directoratul asigură conducerea societăţii. El îndeplineşte actele necesare şi utile pentru realizarea obiectului de activitate al societăţi, cu excepţia celor prevăzute de lege în sarcina consiliului de supraveghere şi a adunării generale a acţionarilor. Potrivit legii directoratul reprezintă societatea în raporturile cu terţii şi în justiţie. Pentru validitatea deciziilor directoratului este necesară prezenţa a cel puţin jumătate din numărul membrilor directoratului, dacă prin actul constitutiv nu se prevede un număr mai mare. Deciziile în cadrul directoratului se iau cu votul majorităţii celor prezenţi. Consiliul de supraveghere este format din cel puţin 3 şi cel mult 11 membri numiţi de adunarea generală a acţionarilor cu excepţia primilor membri care sunt desemnaţi prin actul constitutiv. Calitatea de membru al consiliului de supraveghere o poate avea o persoană fizică sau o persoană juridică. persoanele care potrivit legii nu pot fi fondatori nu pot fi nici membrii ai consiliului de supraveghere. Membrii consiliului de supraveghere nu pot fi concomitent membrii ai directoratului şi nici nu pot încheia un contract de muncă cu societate. Durata funcţiei este stabilită prin actul constitutiv , dar ea nu poate depăşi 4 ani cu posibilitatea de a fi realeşi. Raporturile dintre membrii consiliului de supraveghere şi societate sunt cele referitoare la mandat şi prevăzute de Legea nr. 31/1990. Principalele atribuţii ale consiliului de supraveghere sunt: exercitarea controlului permanent asupra conducerii societăţii de către directorat; numeşte şi revocă membrii directoratului; verifică conformitatea cu legea, actul constitutiv şi hotărârile adunării generale a operaţiunilor de conducere a societăţii. Consiliul de supraveghere se întruneşte cel puţin o dată la 3 luni şi este convocat de preşedintele său. Pentru validitatea deciziilor consiliului de supraveghere este necesară prezenţa cel puţin a jumătate din numărul membrilor consiliului, iar deciziile se iau cu votul majorităţii celor prezenţi. Consiliul de supraveghere poate crea comitete consultative, formate din cel puţin 2 membri. d) Cenzorii societăţii

46

În societatea pe acţiuni, controlul asupra actelor şi operaţiunilor administratorilor se exercită de către auditorii financiari sau cenzori, în condiţiile legii. La societăţile pe acţiuni ale căror situaţii financiare sunt supuse obligaţiei legale de auditare alegerea auditorilor financiari este obligatorie. În celelalte cazuri, adunarea generală ordinară va hotărî contractarea auditului financiar sau numirea de cenzori, după caz. e) Obligaţiunile emise de societate Obligaţiunile sunt titluri de valoare (de credit) emise de societate în schimbul sumelor de bani împrumutate, care încorporează îndatorirea societăţii de a rambursa aceste sume şi de a plăti dobânzile aferente. Obligaţiunile emise de societate sunt fracţiuni ale unui împrumut unic contractat de societate. Totodată, obligaţiunile sunt titluri de valoare; ele încorporează dreptul la suma de bani prevăzută în titlu. Obligaţiunile se rambursează la scadenţă sau anticipat. Rambursarea obligaţiunilor se face de către societatea emitentă, cu plata dobânzii aferente. 1.4. Dizolvarea şi lichidarea societăţii pe acţiuni Societatea pe acţiuni se dizolvă şi se lichidează potrivit regulilor generale referitoare la dizolvarea şi lichidarea societăţilor comerciale şi regulilor speciale prevăzute de lege pentru această formă de societate. 2. Societatea cu răspundere limitată 2.1. Noţiunea societăţii cu răspundere limitată Societatea cu răspundere limitată poate fi definită ca o societate constituită, pe baza deplinei încrederi, de două sau mai multe persoane care pun în comun anumite bunuri, pentru a desfăşura o activitate comercială, în vederea împărţirii beneficiilor şi care răspund pentru obligaţiile sociale în limita aportului lor. Din definiţia dată rezultă caracterele societăţii cu răspundere limitată: a) asocierea se bazează pe încrederea asociaţilor. Societatea are deci un caracter intuitu personae, ca şi societăţile de persoane; b) capitalul social este divizat în anumite fracţiuni denumite părţi sociale. Aceste părţi sociale nu sunt reprezentate prin titluri negociabile; c) asociaţii răspund pentru obligaţiile sociale numai în limita aportului lor. Distinct de societatea cu răspundere limitată de tip clasic, constituită din doi sau mai mulţi asociaţi, Legea nr. 31/1990 reglementează şi o varietate a acesteia - societatea cu răspundere limitată cu asociat unic. Societatea cu răspundere limitată se poate constitui prin aportul unui singur asociat, care va fi deţinătorul tuturor părţilor sociale. O persoană fizică sau o persoană juridică nu poate fi însă asociat unic decât într-o singură societate cu răspundere limitată cu asociat unic. Societatea cu răspundere limitată nu poate avea ca asociat unic o altă societate cu răspundere limitată alcătuită dintr-o singură persoană. 2.2. Constituirea societăţii cu răspundere limitată La baza constituirii societăţii se află actele constitutive ale societăţii. Pentru constituirea societăţii cu răspundere limitată trebuie îndeplinite formalităţile cerute de lege. a) Actele constitutive ale societăţii Societatea cu răspundere limitată se constituie prin contract de societate şi statut sau, după caz printr-un înscris unic. În cazul societăţilor cu răspundere limitată cu asociat unic, actul constitutiv este statutul. Contractul de societate trebuie să cuprindă menţiunile prevăzute de art.7 din Legea nr.31/1990. Pentru a asigura caracterul intuitu personae al societăţii, legea limitează numărul asociaţilor la cel mult 50 (art.12 din Legea nr.31/1990). Contractul de societate trebuie să cuprindă capitalul social subscris şi capitalul social vărsat. Capitalul social nu poate fi mai mic de 200 lei. Capitalul social se divide în fracţiuni denumite părţi sociale. Ele au o valoare nominală egală, care nu poate fi mai mică de 10 lei. Potrivit legii, părţile sociale nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile.

47

Statutul societăţii cuprinde datele de identificare ale asociaţilor şi clauze privind organizarea şi funcţionarea societăţii. b) Formalităţile necesare constituirii societăţii Formalităţile necesare constituirii societăţii cu răspundere limită sunt cele prevăzute de Legea nr.31/1990, pentru orice formă de societate comercială. 2.3. Funcţionarea societăţii cu răspundere limitată a) Adunarea asociaţilor Adunarea generală a asociaţilor este organul de deliberare şi decizie al societăţii. Ea exprimă voinţa socială şi, în consecinţă, decide în toate problemele esenţiale ale activităţii societăţii. În cazul societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic, atribuţiile prevăzute de lege pentru societatea cu răspundere limitată aparţin asociatului unic. Hotărârile adunării asociaţilor se iau cu votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale, dacă legea nu prevede altfel. Pentru hotărârile având ca obiect modificarea actului constitutiv este necesar votul tuturor asociaţilor, afară de cazul când legea sau actul constitutiv prevede altfel. b) Administratorii societăţii Societatea cu răspundere limitată este administrată de unul sau mai mulţi administratori. Administratorii pot fi asociaţi sau neasociaţi şi sunt desemnaţi prin actul constitutiv şi aleşi de adunarea asociaţilor. Când, prin actul constitutiv, sunt numiţi mai mulţi administratori, asociaţii pot prevedea ca ei să lucreze împreună sau individual. Administratorii societăţii pot face toate operaţiile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societăţii, afară de restricţiile stabilite de actul constitutiv sau de lege. Dreptul de a reprezenta societatea aparţine administratorului care a fost împuternicit prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării asociaţilor, în calitate de reprezentant al societăţii. Dacă prin actul constitutiv nu s-a stabilit care administrator are puterea de reprezentare a societăţii, legea prezumă că dreptul de a reprezenta societatea aparţine fiecărui administrator. În cazul societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic, atribuţiile administratorilor sunt exercitate de către asociatul unic, dacă el are şi calitatea de administrator. c) Controlul gestiunii societăţii În societatea cu răspundere limitată, controlul asupra gestiunii societăţii se realizează de auditorii financiari sau cenzorii societăţii. d) Transmiterea părţilor sociale Părţile sociale încorporează anumite valori patrimoniale şi, deci, ele pot fi transmise, în condiţiile legii. Cel mai adesea, transmiterea părţilor sociale se face sub forma contractului de cesiune. Cesiunea între asociaţii aceleiaşi societăţi se face în mod liber, fără a fi necesar consimţământul celorlalţi asociaţi. Dacă cesiunea are loc între un asociat şi o persoană din afara societăţii, legea cere ca cesiunea să fie aprobată de asociaţii care reprezintă cel puţin trei pătrimi din capitalul social al societăţii. În ambele cazuri, cesiunea trebuie să îmbrace forma autentică şi înscrisă în registrul comerţului. Părţile sociale se transmit şi pe cale succesorală. În contractul de societate se poate prevedea continuarea sau necontinuarea cu moştenitorii asociatului decedat. e) Retragerea asociatului din societate Retragerea asociatului din societatea cu răspundere limitată se poate realiza: în condiţiile stabilite în actul constitutiv, prin hotărârea tuturor celorlalţi asociaţi şi prin hotărâre judecătorească (art.226 din Legea nr. 31/1990) f) Excluderea asociatului din societate Excluderea asociatului din societatea cu răspundere limitată se realizează în condiţiile art.222225 din Legea nr.31/1990. 2.4. Dizolvarea şi lichidarea societăţii cu răspundere limitată Societatea cu răspundere limitată se dizolvă şi se lichidează potrivit regulilor generale referitoare la dizolvarea şi lichidarea societăţilor comerciale şi regulilor speciale prevăzute de lege pentru această formă de societate.

48

Exemple de subiecte de sinteză 1) Aporturile asociaţilor; 2) Capitalul social; 3) Împărţirea profitului; 4) Consecinţele juridice ale calităţii de persoană juridică societăţii comerciale; 5) Statutul administratorilor; 6) Răspunderea administratorilor; 7) Condiţiile generale de modificare a actului constitutiv a societăţii comerciale; 8) Fuziunea şi divizarea societăţilor comerciale; 9) Cauzele generale de dizolvare a societăţilor comerciale; 10)Constituirea continuată a societăţii pe acţiuni; 11)Administrarea societăţii pe acţiuni; 12)Transmiterea părţilor sociale. Exemplu de test tip grilă Transmiterea părţilor sociale înte vii se poate face: a. liber, fără acordul celorlalţi asociaţi; b. numai cu acordul tuturor asociaţilor, c. cu votul majorităţii asociaţilor prezenţi la adunarea generală. Bibilografie Stanciu D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial, Edit. Universul Juridic, Bucureşti, 2012; Vasile Nemeș, Drept comercial, Edit. Hamangiu, București, 2012.

49

Unitatea de învăţare nr. 5 OBLIGAŢIILE COMERCIALE Cuprins I. Regulile speciale formării și executării contractelor privind activitatea comercială 1. Regulile formării contractelor privind activitatea comercială 1.1. Principiul libertăţii contractuale 1.2. Regulile generale ale încheierii contractelor privind activitatea comercială 2. Regulile executării contractelor privind activitatea comercială 2.1. Principiile executării obligațiilor contractuale 2.2. Plata 3. Consecințele neexecutării obligațiilor din contractele privind activitatea comercială 3.1. Punerea în întârziere a debitorului 3.2. Executarea silită a obligațiilor 3.3. Rezoluțiunea și rezilierea contractului 3.4. Răspunderea debitorului pentru nerespectarea obligațiilor contractuale 4. Probele în materie comercială 4.1. Probele dreptului comun 4.2. Probele specifice dreptului comercial 4.3. Mijloacele moderne de comunicare şi valoarea lor probatorie II. Contractele speciale folosite în activitatea comercială 1. Unele particularități ale contractului de vânzare-cumpărare în activitatea comercială 1.1. Scopul contractului de vânzare-cumpărare 1.2. Obiectul contractului de vânzare-cumpărare în activitatea comercială 1.3. Răspunderea pentru vicii 1.4. Obligația de garanție pentru buna funcționare 2. Contractul de furnizare 2.1. Noțiunea contractului de furnizare 2.2. Condițiile de validitate ale contractului de furnizare 2.3. Efectele contractului de furnizare 3. Contractul de mandat în activitatea comercială 3.1. Reprezentarea în actele juridice 3.2. Noţiunea şi felurile mandatului 3.3. Contractul de mandat cu reprezentare 3.4. Contractul de mandat fără reprezentare 4. Contractul de agentie 4.1. Noţiunea, caracterele și natura juridica ale contractului de agenție 4.2. Cuprinsul si forma contractului de agenție 4.3. Efectele contractului de agenție 4.4. Încetarea contractului de agenție Obiectivele unităţii de învăţare Ca urmare a studiului unităţii de învăţare veţi reuşi să: a) cunoaşteţi regulile speciale care guvernează formarea și executarea contractelor privind activitatea comercială; b) cunoaşteţi regimul juridic al probelor în materie comercială; c) înţelegeţi particularităţile contractului de vânzare-cumpărare comercială; d) Observaţi caracteristicile instituției reprezentării precum și a contractului de mandat cu și fără reprezentare; e) Să reţineţi aspectele esenţiale ale contractului de furnizare; f) Să reţineţi aspectele esenţiale ale contractului de agenție; g) Să reţineţi aspectele esenţiale ale contractului de transport;

50

Raporturile juridice comerciale sunt raporturi de drept privat, ca şi raporturile juridice civile. Având aceeaşi esenţă, raporturile juridice comerciale şi raporturile juridice civile sunt supuse aceloraşi reguli generale, care sunt cuprinse în Codul civil. Dar, între cele două categorii de raporturi juridice există şi anumite deosebiri. Aspectele particulare ale raporturilor juridice comerciale sunt reglementate prin norme speciale cuprinse în Codul Civil, Cartea a V-a Despre obligații. Regulile generale privind contractele sunt prevazute în art. 1166-1323, art. 1469-1565 C.civ. iar unele reguli particulare cu privire la anumite contracte se regasesc în art. 1650-2278 C.civ. sau legi speciale. În prezent, considerăm că, ținând cont de dispozițiile O.U.G. nr. 79/2011 priving reglementarea unor măsuri necesare intrării în vigoare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, nu se mai poate face vorbire despre contracte comerciale, totuși, trebuie să admitem exitența contractelor privind activitatea comercială. Aceste contracte au un regim juridic particular, diferit de regimul juridic al actelor încheiate între simpli particulari. Întrucât regulile generale care guvernează raporturile juridice cu privire la activitatea comercială sunt cele prevăzute de Codul civil pentru obligaţiile juridice în genere, în cele ce urmează vor fi examinate numai regulile speciale aplicabila activității comerciale. Putem definii contractele privind activitatea profesională ca fiind acele contracte încheiate între profesioniștii care exploatează o întreprindere economică (comercianții), având ca obiect producerea și circulația de mărfuri, prestarea de servicii și executarea de lucrări, în scopul obținerii de profit. I. Regulile speciale formării și executării contractelor privind activitatea comercială 1. Regulile formării contractelor privind activitatea comercială 1.1. Principiul libertăţii contractuale Voința unei persoane este țarmuită numai de dispozițiile legale care privesc ordinea publică și bunele moravuri (art. 11 C.civ). În privinţa încheierii contractelor, părţile îşi manifestă liber voinţa în sensul naşterii, modificării, transmiterii şi stingerii unor drepturi şi obligaţii. Libertatea manifestării voinţei părţilor contractante se defineşte ca o libertate contractuală şi constituie o expresie a drepturilor şi libertăţilor omului. Noul Cod Civil consacră principiul libertății contractuale în art. 1169. Prin urmare, libertatea contractuală constă în dreptul unei persoane de a încheia orice contract, cu orice partener şi cu clauzele pe care părţile le convin, cu singurele limite impuse de ordinea publică şi bunele moravuri. În dreptul comercial, principiul libertăţii contractuale are o aplicare generală; el priveşte nu numai raporturile contractuale la care participă întreprinzătorii particulari (comercianţi individuali ori societăţi comerciale), ci şi a celor la care iau parte regiile autonome şi societăţile comerciale cu capital de stat. Orice contract, în sensul de operaţiune juridică (negotium), se încheie în mod valabil prin simplul acord de voinţă, indiferent de forma de manifestare a voinţei părţilor contractante. În privinţa contractelor comerciale, libertatea de exprimare a voinţei la încheierea contractului este determinată de multitudinea contractelor şi de necesitatea asigurării unei celerităţi în perfectarea acestora. Pentru comerciant, rapiditatea încheierii tranzacţiilor reprezintă o condiţie a succesului în activitatea comercială. Contractul comercial se încheie, potrivit intereselor părţilor, în formă scrisă (scrisoare, telex, fax), verbal, telefonic, etc. În cazul formei scrise, voinţa părţilor se poate exprima într-un singur înscris (înscrisul unic) sau în mai multe înscrisuri (oferta şi acceptarea ofertei). Libertatea de exprimare a voinţei părţilor la încheierea contractului are drept corolar libertatea probelor în dovedirea drepturilor subiective izvorâte din contractul comercial. Obligaţiile comerciale şi liberaţiunile pot fi dovedite cu mijloacele de probă admise în dreptul comun (în anumite cazuri, chiar fără restricţiile impuse în dreptul comun), precum şi prin mijloace de probă specifice (facturi acceptate, corespondenţă comercială, registrele comerciale etc.). Libertatea contractuală se exprimă şi prin dreptul părţilor contractante de a alege calea arbitrajului pentru soluţionarea eventualului litigiu dintre ele. Într-adevăr, în chiar contractul pe care îl încheie, părţile pot prevedea o clauză (clauza compromisorie) prin care convin ca orice litigiu ivit în executarea contractului să fie soluţionat pe calea arbitrajului comercial. Pentru a proteja pe consumatori, prin Legea nr.193/2000 au fost stabilite reguli speciale privind încheierea contractelor între comercianţi şi consumatori. Prin consumator, legea înţelege orice persoană fizică sau grupuri de persoane fizice, constituite în asociaţii care încheie un contract în afara activităţii lor autorizate profesionale sau comerciale.

51

1.2. Regulile generale privind încheierea contractelor comerciale Noul Cod Civil a reglementat în premieră regulile generale ale formării contractelor, atât între persoane prezente, cât și între absenți (art. 1182-1203 C.civ.). Acordul de voință, care semnifică încheierea contractului, se realizează prin întâlnirea concordantă a unei oferte de a contracta cu acceptarea acesteia (art. 1182 C.civ.). Oferta de a contracta este o propunere a unei persoane, adresată altei persoane, de a încheia un anumit contract. Ea trebuie să cuprindă o manifestare de voință reală care exprimă intenția ofertantului de a se obliga, în cazul în care destinatarul acceptă oferta. De asemenea, oferta trebuie să fie neviciată, concretizată într-o propunere precisă, complexă și fermă. Acceptarea ofertei este manifestarea de voință a destinatarului ofertei de a încheia contractul. Constituie acceptarea ofertei orice act sau fapt al destinatarului, dacă indică în mod neîndoielnic acordul său cu privire la ofertă, astfel cum aceasta a fost formulată și ajunge în termen la autorul ofertei (art. 1196 C.civ). Pentru a produce efecte juridice, a se naste contractul, oferta ca și acceptarea acesteia trebuie să îmbrace forma cerută de lege pentru încheierea valabilă a contractului. În cazul contractului încheiat între persoane prezente, caz în care voința fiecărei părți este receptată în mod direct de cealaltă și instantaneu, contractul se consideră încheiat la momentul acceptării ofertei (art. 1194 C.civ.). În cazul în care contractul se încheie între persoane absente, așadar oferta și acceptarea acesteia se comunică prin corespondență și, deci, există un interval de timp scurs între ofertă și acceptarea acesteia, contractul se consideră încheiat în momentul în care acceptarea ajunge la ofertant, chiar dacă acesta nu ia la cunoștință de aceasta din motive care nu îi sunt imputabile (art. 1186 C.Civ.). Rezultă tot de aici, contractul se încheie în momentul și în locul în care acceptarea ajunge la ofertant. Așadar, locul încheierii contractului este localitatea unde ofertantul își are domiciliul sau stabilimentul profesional. 2. Regulile executării contractelor privind activitatea comercială 2.1. Principiile executării obligațiilor contractuale Potrivit legii, creditorul poate cere întotdeauna ca debitorul să fie constrâns să execute obligația în natură, cu excepția cazului în care o asemenea executare este imposibilă (art. 1527 C.civ.). Rezultă din acest text de lege principiului executării în natură a obligațiilor. În acest sens, art. 1492 C.civ. completează aratând că debitorul nu se poate elibera executând altă prestație decât cea datorată, chiar dacă valoarea prestației oferite ar fi egală sau mai mare, decât dacă creditorul consimte la aceasta. Apoi, Creditorul are dreptul la îndeplinirea integrală, exactă și la timp a obligației de câtre debitor (art. 1516 C.civ.). Astfel, principiul executării întocmai a obligațiilor înseamnă executarea obligațiilor, cu respectarea cantității, calității, a termenului și a celorlalte clauze convenite de părți. În sfarșit, principiul colaborării la executarea obligațiilor are în vedere faptul că prin încheierea contractului se urmărește realizarea unor interese comune ale părților contractante, iar satisfacerea acestui scop impune obligația părților de a colabora la executarea obligațiilor contractuale. 2.2. Plata Executarea voluntară a oricarei obligații izvorâte dintr-un contract poartă denumirea de plată (art. 1469 C.civ.). Orice plata presupune o datorie, adică o obligație asumată de debitor (art. 1470 C.civ.). Obligația de a face plata incumbă debitorului, dar, potrivit legii, plata poate fi făcută de orice persoană, chiar dacă este un terț în raport cu acea obligație (art. 1472 C.civ.). Dreptul de a primii plata aparține creditorului, reprezentantului său legal sau convențional, persoanei indicate de creditor ori persoanei autorizate de instanță să o primească (art. 1475 C.civ.). Debitorul trebuie să execute plata la termenul stipulat în contract. În lipsa unei stipulații exprese sau a unui termen determinat în temeiul contractului, al practicilor statornicite între părți ori a uzanțelor, obligația trebuie executată de îndată (art. 1495 C.civ.). Debitorul trebuie să execute obligația la locul stabilit în contract. Locul plății este cel stabilit de Codul Civil, în cazul în care nu există o stipulație expresă în contract ori dacă locul plății nu se poate stabili potrivit naturii prestației sau în temeiul contractului, al placticilor statornicite între părți ori al uzanțelor (art. 1494 C.civ.). O executare parțială a obligației poate fi refuzată de creditor, chiar dacă prestația ar fi divizibilă. Dovada plății se poate face prin orice mijloc de probă (art. 1499 C.civ.). Codul Civil reglementează ca dovada plății se poate face prin chitanța liberatorie ori remiterea înscrisului original al creanței, precum și prin dovada plății făcute prin virament bancar.

52

În privința obligațiilor din contractele privind activitatea comercială, legea instituie o prezumție de solidaritate a debitorilor. Potrivit art. 1446 C.civ., solidaritatea se prezumă între debitorii profesioniști ai unei obligații contractate în exercițiul unei întreprinderi. 3. Consecințele neexecutării obligațiilor din contractele privind activitatea comercială În cazul în care, fără justificare, debitorul nu își execută obligațiile asumate prin contract, creditorul poate, la alegerea sa, să exercite următoarele drepturi, prevăzutede art. 1516 C.civ.: a) să ceară sau, după caz, să treacă la executarea silită a obligaţiei; b) să obţină, rezoluţiunea sau rezilierea contractului ori, după caz, reducerea propriei obligaţii corelative; c) să ceară obligarea debitorului la plata unor daune interese; d) să folosească, atunci când este cazul, orice alt mijloc prevăzut de lege pentru realizarea dreptului său. Toate aceste drepturi ale creditorului pot fi exercitate numia dacă debitorul a fost pus în întârziere. 3.1. Punerea în întârziere a debitorului Punearea în întârziere reprezintă o manifestare de voință a creditorului prin care îl înștiințează pe debitor că obligația a ajuns la scadență și îl invită să o execute, conform contractului. Debitorul poate fi pus în întârziere, fie printr-o notificare scrisă, fie prin cererea de chemare în judecată. Notificarea se va comunica prin executorul judecătoresc sau prin orice alt mijloc care asigură dovada comunicării, și va conțineun termen de executare. Debitorul este de drept în întârziere, fără a mai fi necesară notificarea acestuia, în cazul în care în contract a fost stipulat expres că simpla împlinire a termenului pentru executarea obligației produce un asemenea efect, precum și în alte cazuri prevăzute de lege (art. 1523 C.civ.). 3.2. Executarea silită a obligațiilor În cazul în care debitorul nu execută de bunăvoie obligația asumată, legea oferă creditorului posibilitatea obținerii aceluiași rezultat, prin executarea silită a obligației în natură. Executarea în natură înseamnă executarea în natură specifică a obiectului contractului, nu prin echivalent sau altă prestație. Legea prevede nu numai dreptul la executare ci și și operațiunile de reparare a bunului sau de înlocuire a acestuia, după caz (art. 1527 C.civ.). Executarea unei obligații de a da este totdeauna posibilă. În cazul neexecutării creditorul are dreptul executării pe cale silită a vânzării bunurilor debitorului și, din prețul obținut, satisfacerea creanței. În cazul unei obligații de a face, creditorul poate, pe cheltuiala debitorului să execute el însuși ori să facă să fie executată obligația (art. 1528 C.Civ.). Condiția esențială o reprezintă însă ca debitorul să fie fie în prealabil înștiințat, prin punerea în întârziere. Dacă debitorul este de drept în întârziere condița nu operează. În cazul unei obligații de a nu face, creditorul poate cere instanței încuviințarea să înlăture ori să ridice ceea ce debitorul a făcut cu încălcarea obligațiilor (art. 1529 C.Civ.). Această ipoteză însemană revenirea la situația anterioară, or pentru a proceda la o atare executare, creditorul, are nevoie de încuviințarea instanței de judecată. Instanța de judecată poate obliga, pe debitorul care nu îndeplinește o obligație de a face sau de a nu face, la plata unor amenzi civile, pentru fiecare zi de întârziere, până la momentul plății efective. 3.3. Rezoluțiunea și rezilierea contractului Potrivit legi, în cazul în care fără justificare debitorul nu execută contractul, dacă nu cere executarea silită a obligaţiilor contractuale, creditorul are dreptul la rezoluţiunea sau, după caz, rezilierea contractului, precum şi la daune-interese pentru repararea prejudiciului suferit (art. 1549 C.civ.). Rezoluțiunea contractului pe cale judiciară poate fi admisă, la cererea creditorului, în condițiile în cae debitorul nu și-a executat obligația asumat prin contract iar această neexecutare îi este imputabilă, respectiv numai după ce acesta a fost pus în întârziere. Rezoluțiunea mai poate fi declarată unilateral de către partea îndreptățită, atunci când părțile au convenit astfel (art. 1552 C.civ.). Înțelegerea părților cu privire la intervenirea de drept a acestei sancțiuni (pactul comisoriu) produce efecte numai dacă prevede în mod expres obligațiile a căror neexecutare atrage rezoluțiunea sau rezilierea de drept a contractului. Rezoluțiunea are ca efect desființarea retroactivă a contractului.

53

3.4. Răspunderea debitorului pentru nerespectarea obligațiilor contractuale Potrivit art. 1350 C.civ. Orice persoană trebuie să îşi execute obligaţiile pe care le-a contractat. Atunci când, fără justificare, nu îşi îndeplineşte această îndatorire, ea este răspunzătoare de prejudiciul cauzat celeilalte părţi şi este obligată să repare acest prejudiciu. Răspunderea civilă contractuală are trei forme: daunele interese, dobânzile penalizatoare și clauza penală. 3.4.1. Daunele interese Daunele interese sunt sumele de bani pe care debitorul le datorează pentru prejudiciul cauzat creditorului prin nerespectarea obligației contractuale. Daunele interese pot fi compensatorii, datorate pentru neexecutarea obligației, sau moratorii, datorate pentru întârzierea executării obligației. Pentru a putea fi acordate, deci a se angaja răspunderea debitorului, trebuie ca între părți să fi existat un contract valabil încheiat. Ca urmare, obligațiile izvorâte din acest contract trebuie să nu fi fost executate total sau parțial ori să fi fost executate cu întârziere. În oricare dintre situații, neexecutarea trebuie să cauzeze un prejudiciu care să fie cert, prezent sau viitor și evaluabil în bani. Mai mult, prejudiciul trebuie să aibă ca izvor nerespectarea obligațiilor din contractul încheiat între părți, ceea ce rezultă că între acestea trebuie să existe o legătură de cauzalitate. În sfârșit, debitorul pentru a fi ținut să plătească daune interese trebuie să fi fost în prealabil pus în întârziere. În ce privește modul de stabilire și întinderea prejudiciului, creditorul are dreptul la repararea integrala a acestuia, indiferent de natura acestuia, patrimonială sau nepatrimonială. Prejudiciul include pierderea efectiv suferită (damnum emergens) precum și beneficiul de care a fost lipsit (lucrum cesans). Totuși, debitorul răspunde doar pentru prejudiciile care sunt consecința directă a actelor și faptelor sale precum și numai pentru prejudiciul previzibil. Cuantumul daunelor-interese se stabilește prin lege, în cazul dobânzilor, prin convenția părților, în cazul clauzei penale, și pe cale judecătorească. 3.4.2. Dobânzile Dobânda constă într-o sumă de bani sau orice altă prestație, convenită de părți sau, în lipsă, stabilită de lege, pe care debitorul trebuie să o plătească pentru folosirea unei sume de bani datorată creditorului. Regimul juridic al dobânzilor este reglementat de O.G. nr. 13/2011. Dobânzile pot fi remuneratorii sau penalizatoare. Părțile sunt libere să stabilească în contract cuantumul ambelor dobânzi, adică atât pentru restituirea unui împrumut cât și pentru întârzierea la plata unei obligații bânești. În cazul în care obligația este prin natura legii purtătoare de dobânzi, iar dacă părțile nu prevăd o dobândă convențională, acesta se va stabili conform legii, fiind astfel o dobândă legală. În raporturile juridice născute între profesioniști, și care rezultă din exploatarea unei întreprinderi economice dobânda legală remuneratorie este egală cu dobânda de referință stabilită de Banca Națională a României. Cât privește dobanda legală sancționatorie, aceasta se stabilește la nivelul dobânzii de referință plus 4 puncte procentuale. Tot în raporturile născute între profesioniștii comercianți, dobânda curge de drept de la scadența obligației, fără a mai fi necesară punerea în întârziere a debitorului. În toate cazurile prevăzute de art. 1523 C. Civ. Privind situațiile în care debitorul se află de drept în întârziere, în raporturile privind activitatea comercială, când obligația are ca obiect plata unei sume de bani contractată în exercițiul activității unei întreprinderi, debitorul nu mai trebuie notificat, fiind considerat de drept în întârziere. 3.4.3. Clauza penală Clauza penală este o convenție prin care debitorul se obligă să plătească creditorului o sumă de bani, denumită penalitate, în cazul în care nu va executa ori va executa necorespunzător sau cu întârziere obligațiile asumate prin contract. Ea trebuie să îmbrace forma scrisă. Creditorul a carui obligație nu a fost executată are de ales să ceară fie executarea silită în natură fie clauza penală de neexecutare, dacă s-a stipulat. Numai daca, debitorul nu a executat corespunzător sau a executat cu întârziere obligația sa, creditorul poate cumula executarea în natură a obligației cu penalitățile de întârziere. Pentru acordarea penalităților de întârziere, în forma stabilită de clauza penală, trebuie îndeplinite aceleași condiții ca și pentru acordarea daunelor interese, fără însă a mai fi necesară punerea în întârziere a debitorului. Penalităţile sunt în esenţă daune-interese pentru întârziere, care sunt anticipat evaluate prin convenţia părţilor contractante. Fiind tot daune-interese de întârziere, ca şi dobânzile, ele nu se pot cumula cu acestea, deoarece s-ar realiza o dublă reparaţie pentru aceeaşi abatere de la prevederile contractului. Deci, în caz că părţile au stipulat în contract o penalitate de întârziere în executarea obligaţiei băneşti, creditorul are dreptul numai la plata penalităţilor, nu şi la plata dobânzilor. Concluzia este o consecinţă logică a prevalenţei voinţei părţilor contractante.

54

4. Probele în materie comercială Regimul juridic al probelor în activitatea comercială este consacrat de Codul Comercial, textele de lege aplicabile subzistând până la intrarea în vigoare a Noului Cod de Procedură Civilă. Obligațiile comerciale se probează cu mijloacele specifice dreptului comun, dar și cu cele reglementate de Codul Comercial. Specificul obligaţiilor comerciale determină şi un anumit specific al condiţiilor de probă a drepturilor subiective izvorâte din raporturile juridice comerciale. Potrivit art.46 C.com., obligaţiile comerciale şi liberaţiunile se probează: cu acte autentice; cu acte sub semnătură privată; cu facturi acceptate; prin corespondenţă, prin telegrame; cu registrele părţilor; cu martori, de câte ori instanţa judecătorească ar crede că trebuie să admită proba testimonială, şi aceasta chiar în cazurile prevăzute de art.1191 C.civ.. În fine, prin orice mijloace de probă admise de legea civilă. 4.1. Probele dreptului comun Potrivit dreptului comun, dovada actelor şi faptelor juridice se poate face prin înscrisuri, martori, prezumţii, mărturisire, expertiză etc. (art.1170 C.civ.). Mijloacele de probă ale dreptului comun sunt admise şi pentru dovedirea drepturilor rezultate din raporturile juridice comerciale. Aceste mijloace de probă pot fi folosite în condiţiile prevăzute de Codul comercial. a) Proba prin înscrisuri În anumite cazuri, Codul comercial cere existenţa unui înscris, fie ad solemnitatem, fie ad probationem. În aceste cazuri, actele juridice trebuie să fie încheiate în forma scrisă prevăzută de lege, deoarece proba lor se poate face numai prin înscrisuri. b) Proba cu martori Potrivit art.46 C.com., obligaţiile comerciale şi liberaţiunile se probează cu martori ori de câte ori instanţa judecătorească consideră că trebuie să admită proba testimonială, şi acesta chiar în cazurile prevăzute de art.1191 C.civ.. Cum se poate observa, în materie comercială proba cu martori se poate folosi fără restricţiile stabilite de art.1191 C.civ.. Această probă poate fi folosită şi pentru dovedirea unui act juridic care are o valoare mai mare de 250 lei. Mai mult, proba cu martori se poate folosi în contra unui înscris, peste ceea ce cuprinde înscrisul sau pentru ceea ce s-ar pretinde că s-ar fi zis înainte, la timpul sau în urma confecţionării înscrisului. Deci, potrivit legii, proba cu martori este admisibilă în drept, iar instanţa judecătorească are libertatea să aprecieze, în condiţiile concrete ale litigiului, concludenţa acestei probe. 4.2. Probele specifice dreptului comercial În materie comercială se pot folosi anumite mijloace de probă specifice activităţii comerciale. Art.46 C.com. reglementează ca mijloace de probă specifice: facturile acceptate, corespondenţa, telegramele şi registrele comerciale. a) Facturile acceptate Factura comercială este un înscris sub semnătură privată prin care se constată executarea unei operaţiuni comerciale. Factura trebuie să cuprindă anumite menţiuni care se bazează pe actul juridic încheiat de părţile contractante. Menţiunile facturii privesc părţile, marfa (cantitate şi calitatea acesteia), preţul mărfii, condiţiile de predare etc. Întocmită în dublu exemplar, factura se trimite destinatarului odată cu marfa. Destinatarul va restitui emitentului duplicatul facturii acceptate, în condiţiile legii. Ca orice înscris sub semnătură privată, factura comercială face dovadă împotriva emitentului (vânzătorului) şi în favoarea destinatarului (cumpărătorului). Dar, dacă factura este acceptată de către destinatar, ea face dovadă şi în favoarea emitentului. Deci, deşi nu emană de la destinatar, factura acceptată face dovadă împotriva destinatarului. Factura face dovadă în legătură cu existenţa actului juridic şi cu executarea operaţiunii care constituie obiectul ei. Cât priveşte acceptarea facturii, ea poate fi expresă sau tacită. Acceptarea facturii este expresă când destinatarul semnează cu menţiunea „acceptat” pe un exemplar al facturii, pe care îl restituie emitentului. Acceptarea este expresă şi în cazul când destinatarul confirmă factura printr-o scrisoare, telegramă etc. Acceptarea facturii este tacită în cazul când ea rezultă din manifestări de voinţă neîndoielnice care atestă voinţa de a accepta factura: de exemplu, revânzarea mărfii, emiterea unei cambii pentru

55

plata preţului etc. Simpla tăcere a destinatarului nu poate avea valoarea unei acceptări tacite a facturii. Nu excludem însă posibilitatea ca părţile, prin contractul încheiat, să convină că tăcerea destinatarului constituie acceptare, dacă într-un anumit termen de la primirea facturii, destinatarul nu face nici o obiecţie. b) Corespondenţa comercială Prin corespondenţă comercială se înţelege orice fel de înscrisuri (scrisori, telegrame, note) intervenite între comercianţi în scopul perfectării, modificării sau stingerii unor obligaţii comerciale. Înscrisurile expediate şi primite de comerciant, care constituie corespondenţa comercială, fac parte din categoria înscrisurilor sub semnătură privată. Aceasta înseamnă că lor li se vor aplica regulile stabilite de lege referitor la proba prin înscrisurile sub semnătură privată. c) Telegramele Telegrama este o comunicare a unei manifestări de voinţă transmisă la distanţă prin telegraf de către o persoană (expeditorul) altei persoane (destinatarul) prin intermediul oficiului telegrafic. Caracteristica telegramei constă în faptul că destinatarul primeşte un înscris care cuprinde conţinutul comunicării, iar nu înscrisul original predat de expeditor oficiului telegrafic. Telegrama face probă, ca act sub semnătură privată, când originalul este subscris de însăşi persoana arătată într-însa ca trimiţătorul ei. d) Registrele comerciale Registrele pe care trebuie să le ţină comercianţii sunt: registrul-jurnal, registrul-inventar şi registrul cartea mare. Registrele au, pe lângă funcţiile de cunoaştere, evidenţă şi control al activităţii comerciale, şi o funcţie probatorie. Aceste registre pot fi folosite ca mijloc de probă în litigiile dintre comercianţi. În raporturile dintre comercianţi, registrele comerciale au o forţă probantă diferită, după cum aceste registre au fost legal ţinute ori au fost ţinute fără respectarea dispoziţiilor legale. Dacă registrele au fost ţinute cu respectarea prescripţiilor legale, ele pot fi folosite ca mijloc de probă nu numai în contra comerciantului care ţine aceste registre, ci şi în favoarea acestuia. Dacă registrele pe care comercianţii sunt obligaţi a le avea nu sunt ţinute cu respectarea prescripţiilor legale, ele pot fi folosite ca mijloc de probă numai în contra comerciantului căruia îi aparţin, nu şi în favoarea sa. 4.3. Mijloacele moderne de comunicare şi valoarea lor probatorie Dezvoltarea ştiinţei şi tehnicii în perioada modernă a creat noi mijloace de comunicare care reproduc şi transmit la distanţă cuvinte sau imagini (telexul şi telefaxul) sau de stocare a acestora pe suporţi electronici (discurile sau benzile magnetice, microfilmele, etc.). Datorită avantajelor pe care le prezintă, asemenea mijloace au pătruns şi în activitatea comercială, servind la perfectarea raporturilor juridice şi la ţinerea evidenţei activităţii comerciale. a) Comunicările prin telex şi telefax Cele două mijloace de comunicare au particularităţi proprii. Cu toate că procedeul de transmitere este diferit, destinatarul primeşte un înscris (denumit telex, respectiv fax), care cuprinde conţinutul comunicării, iar nu înscrisul original redactat şi semnat de expeditor. Sub acest aspect, situaţia este asemănătoare telegramei. În consecinţă, forţa probantă a telexului sau faxului, ar putea fi cea a telegramei, adică forţa probantă a înscrisului sub semnătură privată, dacă sunt îndeplinite condiţiile art.47 C.com.. b) Înscrisurile sub formă electronică Prin Legea nr. 455/2001 s-a reglementat regimul juridic al înscrisurilor sub formă electronică. Cât priveşte forţa probantă a acestui înscris, legea prevede că înscrisul în formă electronică căruia i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat nesuspendat sau nerevocat la momentul respectiv şi generată cu ajutorul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii electronice, este asimilat, în ceea ce priveşte condiţiile şi efectele sale, cu înscrisul sub semnătură privată (art. 5 din lege). II. Contractele speciale folosite în activitatea comercială 1. Unele particularități ale contractului de vânzare-cumpărare în activitatea comercială Contractul de vânzare-cumpărare este contractul prin care o parte (vânzătorul) transmite sau, după caz, se obligă să trasmită celeilalte părți (cumpărătorul) proprietatea unui bun sau orice alt drept, în schimbul unui preț pe care cumpărătorul se obligă să îl plătească vânzătorului. Deoarece izvorul juridic al contractului de vânzare-cumpărare este Codul Civil se impune a fi tratate numai aspectele care legea le particularizează atunci când este încheiat între profesioniști, în raporturile privind activitatea comercială.

56

1.1. Scopul contractului de vânzare-cumpărare Principalul scop al vânzării-cumpărării în activitatea comercială îl constituie intenția de revânzare. Bunurile sunt achiziționate în scopul de a fi revândute, indiferent dacă în aceeași formă sau nu, iar orice operațiune de vânvare este precedată de o operațiune de cumpărare cu scop de revânzare. De asemenea, profesionistul comerciant face astfel de operațiuni juridice cu scopul de a obține profit (lucrativ). 1.2. Obiectul contractului de vânzare-cumpărare în activitatea comercială Obiectul contractului de vânzare-cumpărare este unul dual. Codul Civil are reguli speciale în ce privește atât bunul cât și prețul. 1.2.1. Lucrul vândut O particularitate a vânzării-cumpărării comerciale o reprezintă faptul că adesea se tranzacționează bunuri viitoare, care nu există la momentul încheierii contractului, sau bunuri dintr-un gen limitat. Vânzare bunurilor viitoare este reglementată de art. 1658 C.civ. iar cumpărătorul dobândeşte proprietatea în momentul în care bunul s-a realizat. În conformitate cu prevederile aceluiași articol de lege, în cazul vânzării unor bunuri fintr-un gen limitat care nu există la data încheierii contractului, cumpărătorul dobândeşte proprietatea la momentul individualizării de către vânzător a bunurilor vândute. Atunci când bunul sau, după caz, genul limitat nu se realizează, contractul nu produce niciun efect, afară dacă nerealizarea se produce din culpa vânzatorului, caz în care datorează despăgubiri. O altă particularitate a vânzării-cumpărării comerciale se referă la predarea bunului vândut. Pe lângă modalitățile clasice de predare a bunurilor, Codul Civil în art. 1688 prevede că predarea bunului mobil se poate face fie prin remitere materială fie prin remiterea titlului reprezentativ ori a unui document sau lucru care îi permite cumpărătorului preluarea în orice moment. Această ultimă alternativă poartă denumirea de predare simbolică. În ceea ce privește locul predării, art. 1689 C.civ. stabilește că trebuie să fie făcută la locul stabilit prin convenție, sau prin uzante, ori la locul unde se află în momentul încheierii contractului. Orice cheltuieli cu privire la încheierea sau executarea contractului revin cumpărătorului, afară de stipulație contrară (art. 1666 C.civ). În orice situație, pentru neexecutarea în tot sau în parte sau pentru întârzierea în executare, vânzatorul poate cere executarea silită sau rezoluțiunea contractului cu daune-interese sau clauza penală. De asemenea o particularitate a vânzării-cumpărării comerciale privește anumite situații speciale privind transmiterea proprietății bunurilor mobile, reglementate de Codul Civil. Astfel, așa cum am afirmat mai înainte, dacă obiectul contractului îl reprezintă un bun viitor, cumpărătorul dobândește proprietatea în momentul în care bunul s-a realizat. Dacă bunul este unul de gen, proprietatea se transferă la momentul individualizării acestuia (art. 1678 C.civ.). cât privește bunurile ce urmează a fi transportate, proprietatea se transmite la momentul predării bunurilor transportatorului sau expeditorului în vederea efectuării trasportului (art. 1667 C.civ.). În sfărșit, o ultimă particularitate vizează regulile transmiterii riscului pieirii bunului (art. 1274 C.civ.). În lipsă de stipulaţie contrară, cât timp bunul nu este predat, riscul contractului rămâne în sarcina debitorului obligaţiei de predare, chiar dacă proprietatea a fost transferată dobânditorului. În cazul pieirii fortuite a bunului, debitorul obligaţiei de predare pierde dreptul la contraprestaţie, iar dacă a primit-o, este obligat să o restituie. Cu toate acestea, creditorul pus în întârziere preia riscul pieirii fortuite a bunului. El nu se poate libera chiar dacă ar dovedi că bunul ar fi pierit şi dacă obligaţia de predare ar fi fost executată la timp. Rezultă de aici că riscul pieirii bunului îl suportă debitorul obligației de predare (res perit domino). 1.2.2. Prețul vânzării Prețul vânzării-cumpărării comerciale trebuie, ca reguli generale, să fie stabilit în bani, real, sincer, serios, determinat sau deteminabil. Cu privire la ultima condiție, determinarea prețului se poate face și ulterior incheierii contractului, de către un terț, sau mai mulți, desemnați potrivit acordului părților, dar nu mai tâzrziu de trecerea unui an de la încheierea contractului (art. 1662 C.civ.). Tot în ideea salvgardării contractului, Codul Civil stabilește că prețul vânzării este suficient determinat dacă poate fi stabilit potrivit împrejurărilor (art. 1664 C.civ.). Atunci când vânzărea-cumpărarea se încheie între profesioniști, în exercițiul activității unei întreprinderi Codul Civil consacră, în lipsa prețului, prezumția că părțile au avut în vedere prețul practicat de câtre vânzător sau prețul pieței ori prețul curent. În lipsă de stipulaţie contrară, vânzarea

57

unor bunuri al căror preţ este stabilit pe pieţe organizate este presupusă a se fi încheiat pentru preţul mediu aplicat în ziua încheierii contractului pe piaţa cea mai apropiată de locul încheierii contractului. În altă ordine de idei, conform Art. 1.720 .civ. în lipsa unei stipulaţii contrare, cumpărătorul trebuie să plătească preţul la locul în care bunul se afla în momentul încheierii contractului şi de îndată ce proprietatea este transmisă. Dacă la data încheierii contractului bunurile se află în tranzit, în lipsa unei stipulaţii contrare, plata preţului se face la locul care rezultă din uzanţe sau, în lipsa acestora, la locul destinaţiei. În sfărșit, răspunderea și sanțiunea pentru neplata prețului sunt reglementate, ca regulă, în art. 1724 C.civ. O altă posibilitate pentru neplata prețului este aceea a valorificării bunurilor pe cheltuiala debitorului și cu obligarea acestuia la daune-interese. Astfel, vânzătorul poate depune bunul într-un depozit, la dispoziția și pe cheltuiala cumpărătorului, dacă acesta nu își îndeplinește obligația de preluare a bunului, sau îl poate vinde dacă debitorul nu plătește prețul. Potrivit legii, pentru garantarea obligației de plată a prețului, conform legii, vânzătorul beneficiază de un privilegiu legal, sau de o ipotecă legală asupra bunului vândut. 1.3. Răspunderea pentru vicii Vânzătorul este răspunzător doar pentru viciile ascunse, nu și pentru cele aparente (art. 1707 C.civ.). Aceste vicii ascunse trebuie să facă bunul impropriu folosirii sau întrebuințării la care este destinat sau îi micșorează în asemenea măsură întrebuințarea sau valoarea încât, dacă le-ar fi cunoscut, cumpărătorul nu ar mai fi încheiat contractul sau ar fi dat un preț mai mic. Denunțarea viciilor trebuie făcută într-un termen rezonabil, potrivit cu împrejurările. În cazul în care cumpărătorul este profesionist, iar bunul vândut este mobil corporal, termenul este de două zile lucrătoare. Atunci când viciul apare în mod gradual, termenele încep să curgă din ziua în care cumpărătorul îşi dă seama de gravitatea şi întinderea viciului (art. 1709 C.civ.). Deopotrivă sunt aplicabile între profesioniști și dispozițiile art. 1.710 în temeiul obligaţiei vânzătorului de garanţie contra viciilor, cumpărătorul poate obţine, după caz: a) înlăturarea viciilor de către vânzător sau pe cheltuiala acestuia; b) înlocuirea bunului vândut cu un bun de acelaşi fel, însă lipsit de vicii; c) reducerea corespunzătoare a preţului; d) rezoluţiunea vânzării. 1.4. Obligația de garanție pentru buna funcționare Codul Civil prevede cu valoare de principiu că, în afară de garanția contra viciilor ascunse, vânzătorul garantează pentru un timp determinat buna funcționare a bunului vândut și este obligat să repare orice defecțiuni ivite înăuntrul acestui termen de garanție, pe cheltuiala sa (art. 1716 C.civ.). În lipsă de stipulație expresă în contract sau de altă dispoziție legalădurata maximă de reparație este de 15 zile de la data solicitării reparațieie de către cumpărător. Dacă reparația este imposibilă sau dacă durata acesteia depășește timpul stabilit prin contract sau prin lege specială, vânzătorul este obligat să înlocuiască bunul. Răspunderea vânzătorului pentru produsele aflate în termenul de garanție se completează cu actele normative din dreptul consumatorului, în special Legea nr. 21/1990 privind protecția consumatorilor. 2. Contractul de furnizare 2.1. Noțiunea contractului de furnizare Contractul de furnizare este contractul prin care o parte, denumită furnizor, se obligă să transmită proprietatea asupra unei cantități determinate de bunuri și să le predea la unul sau mai multe termene ulterioare încheierii contractului ori în mod continuu, sau să presteze anumite servicii, la unul sau mai multe termene ulterioare ori în mod continuu, iar cealaltă parte, denumită beneficiar, se obligă să preia bunurile sau să primească serviciile și să plătească prețul lor. Sediul materiei se află în dispozițiile art. 1766-1771 C.civ. Aceste dispoziții se completează cu cele privitoare la contractul de vânzare-cumpărare. Caractere juridice ale contractului de furnizare sunt: este un contract sinalagmatic, cu titlu oneros, cu executare succesivă și consensual. Forma scrisă ad probationem este cerută de lege. 2.2. Condițiile de validitate ale contractului de furnizare

58

Pentru încheierea contractului de furnizare părțile trebuie să îndeplinească cerințele generale privind capacitatea de a încheia acte juridice și cu privire la consimțamânt. Obiectul contractului este, pe de o parte, livrarea unor bunuri sau prestrea unor servicii, și, pe de altă parte, prețul acestora. Este necesar să se prevadă în cuprinsul contractului cantitatea de bunuri sau volumul de servicii. Dacă legea prevede expres o schimbare in modalitatea de determinare a prețului contractelor în curs, acesta se va aplica. 2.3. Efectele contractului de furnizare Obligațiile furnizorului sunt, în principal, de a transfera proprietatea bunurilor, respectiv de a le remite, sau de a presta serviciul la care s-a obligat, precum și de a garanta pe beneficiar contra viciilor. Obligațiile beneficiarului constau în obligația acestuia de a prelua bunurile și, dacă în urma inspecției nu suferă un viciu, de a plăti prețul. O situație specială o reprezintă subcontractarea obiectului, care există în orice situație când bunul sau serviciul este în fapt furnizat, în tot sau în parte, de către un terț cu care furnizorul a subcontractat în acest scop. Subcontractarea este permisă, iar răspunderea față de beneficiar revine numai furnizorului. 3. Contractul de mandat în activitatea comercială 3.1. Reprezentarea în actele juridice Reprezentarea este un procedeu tehnico-juridic prin care o persoană numită reprezentant, încheie acte juridice cu terții, în numele și pe seama altei persoane, numită reprezentat, cu consecință că efectele actelor juridice încheiate se produc direct în persoana reprezentatului. Sediul materiei se află în art. 1295-1314 C.civ. În funcție de izvorul său, reprezentarea poate fi convențională, legală sau judiciară. În raport cu întinderea puterilor conferite, reprezentarea este generală, dacă reprezentantul încheie toate actele juridice, sau specială, dacă reprezentantul încheie numai anumite acte juridice determinate. În raport de conținutul împuternicirii conferite, reprezentarea este directă (perfectă) sau indirectă (imperfectă). Valabilitatea reprezentării este dată de întrunirea a trei condiții. În primul rând, reprezentarea presupune existența unei împuterniciri de a reprezenta din partea reprezentatului. În baza ei, reprezentantul va încheia acte juridice pe seama reprezentatului. Împuternicirea se poate acorda și ulterior încheierii actelor juridice, îmbracând astfel forma ratificării. În al doilea rând, reprezentantul trebuie să acționeze cu intenția de a reprezenta pe cel de la care a primit împuternicirea. Intenția poate fi expresă, când este astfel exprimată, sau poate rezulta din actele și faptele reprezentantului. În toate cazurile, reprezentantul trebuie să aducă la cunoștința terțului calitatea sa (contemplatio domini). În al treilea rând, încheierea unui act prin reprezentare impune respectarea de către ambele părți a cerințelor legale privind capacitatea de a încheia acele acte juridice. Reprezentantul manifestă voința sa proprie, chiar dacă o face în considerarea împuternicirii primite. Reprezentarea produce efecte în raporturile dintre reprezentant și terț, în sensul că actele juridice încheiate de reprezentant vor produce efecte juridice directe în patrimoniul reprezentatului, deci vor crea raporturi juridice directe între reprezentat și terț ca și cum ar fi încheiat ei înșiși actul (art. 1269 C.civ.). În mod excepțional, un act încheiat în lipsa împuternicirii sau cu depășirea puterilor conferite obligă pe reprezentat, dacă i se poate imputa o culpă. În lipsă, va fi considerat ca fiind încheiat de reprezentant în nume propriu. Între reprezentant și terț nu se naște un raport juridic. Legea mai reglementează și situația contractului cu sine însuși, atunci când reprezentantul dorește să încheie actul nu cu un terț ci cu el însuși. Contractul este valabil, deoarece reprezentantul acționează în dublă calitate, cumpărător și separat vanzător al aceluiași obiect (art. 1304 C.civ.). De asemenea, legea consideră valabilă și dubla reprezentare, atunci când aceeași persoană încheie un act juridic cu un terț pe care tot el îl reprezintă. În final, reprezentarea încetează prin renunțarea la împuternicire sau prin revocarea împuternicirii. Ambele situații pot intervenii oricând și independent de culpă (ad nututm), deoarece reprezentarea are caracter intuitu persoane. 3.2. Noţiunea şi felurile mandatului Conform art. 2009 C.civ. contractul de mandat este contractul prin care o parte, numită mandatar, se obligă să încheie unul sau mai multe acte juridice pe seama unei alte părți, numită mandant.

59

Atunci când mandatul este dat pentru acte de exercitare a unei activități profesionale se prezumă a fi cu titlu oneros. Potrivit art. 2011 C.civ. contractul de mandat poate fi cu sau fără reprezentare. În lipsă de stipulație expresă, se prezumă că s-a acordat un mandat cu reprezentare. 3.3. Contractul de mandat cu reprezentare 3.3.1. Noțiunea și condițiile de validitate ale contractului de mandat cu reprezentare Contractul de mandat cu reprezentare poate fi definit ca acel contract în temeiul căruia o persoană (mandatarul) se obligă să încheie în numele şi pe seama altei persoane care i-a dat împuternicirea (mandantul) unul sau mai multe acte juridice, în numele și pe seama mandantului. Pentru a fi valabil încheiat, contractul de mandat comercial trebuie să îndeplinească condiţiile cerute pentru orice contract: consimţământul, capacitatea, obiectul şi cauza (art.1179 C.civ). Întrucât problemele generale privind aceste condiţii sunt aceleaşi ca şi cele ale mandatului civil, vom reţine numai unele aspecte care interesează activitatea comercială. Contractul de mandat comercial se încheie prin acordul de voinţă al mandantului şi mandatarului, ambii având capacitatea cerută de lege pentru actul pe care doresc să-l încheie. Potrivit legii,dacă un viciu de consimțământ privește elemente stabilite de mandant, contractul este anulabil numai dacă voința mandantului a fost viciată (art. 1249 C.civ.). Regulile privitoare la dubla reprezentare precum și mandatul cu sine însuși sunt identice cu cele de la reprezentare. Potrivit legii, acceptarea mandatului poate rezulta și din executarea sa de către mandatar. În absența unui refuz de a primii însărcinarea, mandatul se consideră acceptat, dacă privește acte a căror încheiere intră în exercitarea profesiei mandatarului ori pentru care și-a oferit serviciile în mod public. Contractul de mandat cu reprezentare se poate încheia în orice formă prevăzută de lege și aleasă de părți. În lipsă de stipulație contrară durata mandatului este de 3 ani. În ce privește obiectul contractului, mandatul poate fi general sau special, acesta din urmă atunci când mandatarul este autorizat să încheie acte de dispoziție, înstrăinare, grevare, tranzacții, compromisuri, acțiuni în justiție etc (art. 2016 C.civ.). 3.3.2. Efectele contractului de mandat cu reprezentare a) Obligaţiile părţilor Din contract rezultă anumite obligaţii pentru mandatar, care acţionează în numele şi pe seama mandantului. Mandatarul are obligaţia să execute mandatul. Această obligaţie constă în încheierea actelor juridice cu care a fost împuternicit de mandant. Având în vedere că, în activitatea comercială este necesară o mai mare libertate de acţiune a mandatarului, depăşirea împuternicirii este considerată permisă, dacă este în interesul mandantului și dacă îi este imposibil să îi înștiițeze pe acesta. Mandatarul este obligat să dea socoteală mandantului despre gestiunea sa și să remită acestuia tot ceea ce a primit în temeiul împuternicirii sale (art. 2019 C.civ.). Mandatarul este ţinut să îşi îndeplinească obligaţiile cu bună-credinţă şi diligenţa unui bun proprietar. El trebuie să respecte clauzele contractului şi instrucţiunile primite (art. 2018 C.civ.). De asemenea, mandatarul este obligat să îndeplinească personal mandatul, contractul fiind încheiat intuitu persoanae (art. 2023 C.civ.). Mandatarul are obligaţia să aducă la cunoştinţa terţului cu care încheie actul, împuternicirea în temeiul căreia acţionează. Din contractul de mandat rezultă şi obligaţii în sarcina mandantului care a dat împuternicirea mandatarului. Mandantul este obligat să pună la dispoziţia mandatarului mijloacele necesare pentru executarea mandatului. Mandantul are obligaţia să plătească mandatarului remuneraţia datorată pentru executarea mandatului (art. 2027 C.civ.). Mandantul are obligaţia să restituie cheltuielile făcute de mandatar pentru executarea mandatului. Prin cheltuieli de executare a mandatului legea înţelege sumele de bani avansate de mandatar pentru îndeplinirea mandatului (art. 2025 C.civ.), precum şi despăgubirile cuvenite mandatarului pentru pagubele suferite cu ocazia îndeplinirii mandatului (art.2026 C.civ.). Se înţelege că mandantul va suporta aceste cheltuieli numai în măsura în care mandatarul a acţionat potrivit împuternicirii primite şi nu i se poate reţine nici o culpă în îndeplinirea mandatului. În ce privește efectele executării mandatului, precum și încetarea contractului, se vor aplica aceleași reguli ca la reprezentare. b) Dreptul de retenție al mandatarului

60

În scopul protejării intereselor mandatarului, legea îi conferă un drept de retenție special, prin care i se garantează satisfacerea drepturilor sale băneşti de către mandant. Dreptul se limitează doar la reținerea acestor bunuri și nu permite mandatarului să le valorifice prin vânzare. Prin acest drept i se garantează mandatarului plata sumelor de bani pe care le datorează mandantul cu titlu de retribuţie, cheltuieli făcute cu execuţia mandatului, despăgubiri pentru prejudiciul suferit cu ocazia îndeplinirii mandatului etc. Dreptul de retenție se exercită asupra tuturor bunurilor mandantului pe care mandatarul le deţine pentru executarea mandatului sau care se găsesc la dispoziţia sa, precum și bunurile primite de la terți ca urmare a îndeplinirii mandatului (art.2029 C.civ). 3.4. Contractul de mandat fără reprezentare 3.4.1. Regulile generale aplicabile contractului de mandat fără reprezentare Contractul de mandat fără reprezentare este contractul prin care o parte, numită mandatar, încheie acte juridice în nume propriu, dar pe seama celeilalte părți, numită mandant, și își asumă față de terți obligațiile care rezultă din aceste acte, chiar dacă terții aveau cunoștință despre mandat (art.2039 C.civ). Mandatul fără reprezentare este un contract de intermediere, la fel ca și mandatul cu reprezentare. De aceea, dispozițiile legale aplicabile mandatului fără reprezentare se completează cu cele ale mandatului cu reprezentare. În ce privește contractul de mandat fără reprezentare, în general, Codul Civil prevede anumite principii. Astfel, deoarece mandatarul încheie acte juridice cu terții în nume propriu, terții nu au nici un raport juridic direct cu mandantul (art.2040 C.civ). Mandatarul dobândește drepturile și bunurile rezultate din aceste acte încheiate cu terții, dar actele fiind încheiate pe seama mandantului, i se cuvin acestuia, care poate să le ceară, în condițiile legii, de la mandatar, dacă acesta nu le predă de bună-voie. De asemenea, deoarece bunurile se cuvin mandantului, legea interzice creditorilor mandatarului să le urmărească. Mandatul fără reprezentare se află la baza mai multor contracte de sine statătoare, cum ar fi cel de consignație sau cel de expediție, dar principala aplicație este contractul de comision. 3.4.2. Contractul de comision a) Noțiunea și caracteristicile contractului de comision Contractul de comision este mandatul care are ca obiect achiziționarea sau vânzarea de bunuri ori prestarea de servicii pe seama comitentului și în numele comisionarului, care acționează cu titlu profesional, în schimbul unei remunerații (art.2043 C.civ). Deosebirea dintre contractul de mandat cu reprezentare și contractul de comision priveşte structura lor; în cazul mandatului, mandatarul are un drept de reprezentare, şi deci el încheie actele juridice în numele şi pe seama mandantului; în cazul contractului de comision, comisionarul nu beneficiază de dreptul de reprezentare şi, în consecinţă, el încheie actele juridice în nume propriu, dar pe seama comitentului. Din definiţia dată contractului de comision rezultă caracteristicile acestui contract: contractul este sinalagmatic, cu titlu oneros şi consensual. b) Condițiile de validitate ale contractului de comision Contractul de comision este valabil încheiat dacă sunt îndeplinite condiţiile cerute de art. 1179 C.civ., pentru orice convenţie: consimţământul, capacitatea, obiectul şi cauza. Ca orice contract, contractul de comision se încheie prin acordul de voinţă al părţilor, ambii având capacitatea cerută de lege pentru actul pe care doresc să-l încheie. Mandatul fără reprezentare trebuie să rezulte neîndoielnic din consimțamântul părților. În caz contrar, se consideră că mandatul este cu reprezentare (art.2012 C.civ.). Contractul de comision se încheie în formă scrisă, autentică sau sub semnătură privată, iar forma este cerută pentru dovada contractului (ad probationem). Obiectul contractului de comision este circumstanțiat de lege la cumpărarea sau vânzarea de bunuri respectiv prestarea de servicii. c) Efectele contractului de comision în raporturile dintre comitent și comisionar Întrucât în temeiul contractului de comision, comitentul îl împuterniceşte pe comisionar să încheie anumite acte juridice pe seama comitentului, între părţi se nasc obligaţii asemănătoare celor izvorâte din contractul de mandat în raporturile dintre mandant şi mandatar. Din contractul de comision rezultă anumite obligaţii pentru comisionar. Comisionarul este obligat să execute mandatul încredinţat de comitent. În baza împuternicirii primite, comisionarul este obligat să încheie actele juridice stabilite de comitent.

61

Comisionarul este ţinut să îndeplinească toate actele pe care le reclamă realizarea operaţiunii comerciale cu care a fost împuternicit de comitent; comisionarul-vânzător primeşte de la comitent mărfurile ce urmează să fie vândute şi încasează preţul de la terţi, iar comisionarul-cumpărător primeşte bunurile şi face plata preţului către terţi. În executarea mandatului, comisionarul este obligat să se conformeze instrucţiunilor comitentului. Comisionarul este obligat să dea socoteală asupra îndeplinirii mandatului primit. În temeiul acestei obligaţii, comisionarul este ţinut să-l informeze pe comitent asupra mersului operaţiunilor şi a împrejurărilor de natură să modifice împuternicirea primită (art. 2019 C.civ.). Întrucât contractul cu terţul este încheiat de comisionar în nume propriu, dar în seama comitentului, drepturile dobândite de comisionar trec direct asupra comitentului, care este în realitate stăpânul afacerii. Tot astfel, obligaţiile asumate de comisionar prin contractul încheiat cu terţul se răsfrâng asupra comitentului. Ca expresie a acestor efecte ale contractului de comision, dreptul de proprietate asupra bunurilor care fac obiectul contractului încheiat de comisionar şi terţ, ca şi riscurile, se transmit direct de la comitent la terţ şi invers, de la terţ la comitent (art. 2041 C.civ.). Comitentul este ţinut să îşi îndeplinească obligaţiile cu buna-credinţă şi diligenţa unui profesionist (art. 2018 C.civ.). De asemenea, comisionarul este obligat să îndeplinească personal mandatul, putându-și substiui o altă persoană numia în condițiile art. 2023 C.civ. Contractul de comision dă naştere unor obligaţii în sarcina comitentului. Comitentul are obligaţia să plătească remuneraţia (comisionul) cuvenită comisionarului. Pentru îndeplinirea obligaţiei privind încheierea actelor juridice care au făcut obiectul însărcinării primite, comisionarul este îndreptăţit să primească o remuneraţie. Comitentul este obligat la plata remuneraţiei din momentul în care comisionarul a încheiat actele juridice cu terţii, chiar dacă nu au fost executate încă obligaţiile rezultate din actele juridice încheiate. Comitentul are obligaţia să restituie cheltuielile făcute de comisionar pentru executarea mandatului, precum şi despăgubirile cuvenite comisionarului pentru pagubele suferite cu ocazia îndeplinirii mandatului. Art. 2052 C.civ. reglementează dreptul de retenție aparținând comisionarului, în aceleași condiții ca și la mandatul cu reprezentare. d) Efectele contractului de comision față de terți În baza împuternicirii primite, comisionarul încheie acte juridice în nume propriu. Deci, în contractul încheiat între comisionar şi terţ, comisionarul este parte contractantă şi, în consecinţă, el are calitatea de debitor sau creditor, după caz, faţă de terţ. În acest sens, art. 2045 C.civ. prevede că terțul contractant este ținut direct față de comisionar pentru obligațile sale. Rezultă că prin încheierea contractului între comisionar şi terţ nu se stabilesc nici un fel de raporturi juridice între comitent şi terţ. De aceea art. 2040 C.civ. dispune că terții nu au nici un raport juridic cu comitentul.. Pentru nerespectarea obligaţiilor din contractul încheiat între comisionar şi terţ, răspunderea aparţine părţii contractante în culpă. Aceasta înseamnă că pentru nerespectarea obligaţiei de către terţ nu va răspunde comisionarul, ci terţul (art. 2052 C.civ.). Comisionarul, fiind parte la contractul de comision, va fi cel obligat să-l acționeze pe terț în caz de neexecutare a obligațiilor acestuia. În caz de întârziere sau refuz a îi acționa pe terț comisionarul răspunde față de comitent. Așadar, comisionarul este răspunzător faţă de comitent pentru încheierea actelor juridice cu terţul, nu şi pentru executarea lor. În mod excepţional, comisionarul va răspunde pentru nerespectarea obligaţiilor de către terţ în cazul în care, în contractul de comision s-a stipulat o obligaţie de garanţie a executării din partea comisionarului. Este vorba de clauza „star del credere” (garanţia solvabilităţii). În schimbul garanţiei executării obligaţiilor, comisionarul are dreptul la o remuneraţie specială, denumită ”provizion”. 4. Contractul de agentie 4.1. Noţiunea, caracterele și natura juridica ale contractului de agenție Contractul de agenție este instrumentul juridic prin care se realizează activitatea de intermediere cu caracter profesional. Contractul de agenție este contractul prin care o parte, numită comitent, împuternicește în mod statornic pe cealaltă parte, numită agent, fie să negocieze, fie atât să negocieze, cât și să încheie contracte în numele și pe seama comitentului, în schimbul unei remunerații, în una sau mai multe regiuni determinate.

62

Din definiţia dată contractului de agenție rezultă caracteristicile acestui contract: contractul este sinalagmatic, cu titlu oneros, consensual și cu executare succesivă. Natura juridică a contractului de agenție este una deosebită de cea a contractului de comision sau a celui de mandat cu reprezentare, dar dispozițiile acestoar completează pe cele privitoare la agenție. Specific acestui tip de contract de intermediere este faptul că în baza împuternicirii, agentul poate primii atât un drept de reprezentare, atunci când este însărcinat să negocieze și să încheie acte juridice, cât și un mandat fără reprezentare, atunci când imputernicirea nu cuprinde decât dreptul de a negocia, urmând ca, în viitor, contractul să se încheie direct între comitent și terț. 4.2. Cuprinsul si forma contractului de agenție În ce privește părțile contractului de agenție, calitatea de comitent o poate avea orice persoană fizică sau juridică, dar calitatea de agent o poate avea numai un profesionist care realizează activități comerciale de intermediere. În anumite domenii, cum ar fi societățile comerciale, piața de capital, procedura insolvenței, tutela etc. legea nu permite ca partea care reprezintă să aibă calitatea de agent. În contractul de agenție trebuie să se prevadă anumite clauze privind obiectul împuternicirii, condițiile negocierii, respectiv încheierii și elementelor contractelor, de asemenea trebuie stabilită zona geografică de executare a împuternicirii. Pentru protejarea intereselor părților, în contract poate fi prevăzuță și o clauză de exclusivitate, în favoarea oricăreia dintre acestea. De asemenea, se poate stipula și o clauză de neconcurență, în sensul restrângerii activității profesionale a agentului, pe perioada contractuală dar și un timp după. Esențial, în contractul de agenție trebuie stipulată remunerația agentului pentru prestațiile executate. Contractul de agenție se încheie pe o perioadă determinată sau nedeterminată, conform voinței părților. Continuarea contractului, după expirarea perioadei determinate va conduce la prelungirea de drept a efectelor acestuia pe o perioadă nedeterminată. În final, contractul de agenție se încheie în formă scrisă, autentică sau sub semnătură privată, ca o condiție ad probationem. 4.3. Efectele contractului de agenție Având în vedere specificul contractului de agenție, de instument al intermedierii cu caracter profesional, normele juridice care reglementează obligațiile părților au un caracter imperativ. 4.3.1. Efectele contractului în raporturile dintre agent și comitent Contractul de agenție dă naștere la obligații în sarcina agentului, care trebuie să îndeplinească obligațiile ce decurg din împuternicirea primită de la comitent, personal sau prin prepușii săi. Pentru a realiza acestea agentul trebuie să respecte instrucțiunile obligatorii dar și rezonabile primite de la comitent și care rezultă din împuternicire și/sau contract. Agentul are obligația de a înștiința pe comitent despre încheierea sau refuzul încheierii contractului de către terțul, ori în situația în care se află în imposibilitate de a continua executarea mandatului, într-un termen rezonabil. Agentul este obligat să depună toate diligențele pentru a îndeplinii mandatul în condițiile cele mai avantajoae pentru comitent și să procure și să comunice comitentului orice informații care l-ar putea interesa privind regiunea stabilită în contract. În cazul în care contractul nu cuprinde o clauză de exclusivitate iar agentul lucrează pentru mai multi comitenți, este obligat să țină, în registrele sale, evidențe separate pentru contractele ce privesc pe fiecare comitent în parte. Contractul de agenție prevede obligații și pentru comitent. Astfel, comitentul trebuie să pună la dispoziția agentului orice bun, document sau informație necesare pentru îndeplinirea însărcinării. Esențial, comintentul este obligat să îi plătească agentului o remunerație (un comision), corespunzătoare prestațiilor acestuia. Dreptul agentului la comision se naște, afară de stipulație expresă contrară în contract, la data la care este îndeplinită una dintre condițiile prevăzute de art. 2085 C.civ., anume: comitentul şi-a executat obligaţiile contractuale faţă de terţa persoană; comitentul ar fi trebuit să îşi execute obligaţiile contractuale potrivit convenţiei sale cu terţul; terţul şi-a executat obligaţiile contractuale. Agentul are dreptul la remunerație indiferent dacă actele încheiate sau negociate au fost sau nu executate, în afara culpei acestuia. Legea prevede că în anumite cazuri, agentul are dreptul la remunerație și după încetarea contractului de agenție, dacă actul juridic cu terțul a fost încheiat în principal datorită intervenţiei agentului pe durata contractului de agenţie şi încheierea a avut loc într-un termen rezonabil de la

63

încetarea contractului de agenţie, respectiv comanda emisă de terţ a fost primită de comitent sau de agent anterior încetării contractului de agenţie (art. 2084 C.civ.). Dreptul de retenție al agentului urmează același regim juridic ca și cel al comitentului sau mandatarului. 4.3.2. Efectele față de terți În baza împuternicirii primite agentul va avea sau nu dreptul de reprezentare a comitentului. În primul caz, când agentulului îi este permis doar să negocieze, rezultă că împuternicirea nu cuprinde dreptul de reprezentare, iar contractele se încheie direct și nemijlocit între comitent și terț. În al doilea caz, când agentului i se permite să încheie acte juridice cu terțul, echivalează cu existența dreptului de reprezentare, iar raporturile juridice se stabilesc între comitent și terț. În ambele cazuri se poate observa că între agent și terț nu se nasc raporturi juridice. Totuși, agentul poate primii reclamațiile terțului cu privire la bunurile sau serviciile prestate.

4.4. Încetarea contractului de agenție Principiile care guvernează încetarea contractului de agenție sunt cele generale, la care se adaugă particularitățile acestei forme de contract, în special date de durata determinată sau nedeterminată a acestuia. În cazul în care contractul de agenție s-a încheiat pe o perioadă determinată de timp, acesta încetează la data prezăvută în contract, dacă părțile nu continuă să execute contractul. Contractul de agenție încheiat pe o perioadă nedeteminată poate fi denunțat unilateral, d eoricare dintre părți, cu respectarea unui preaviz obligatoriu. În primul an de contract, termenul de preaviz trebuie să fie de minim o lună. Dacă durata contractului este mai mare, termenul de preaviz se mărește cu o lună pentru fiecare an suplimentar început, fără a putea depășii 6 luni. Exemplu de subiecte de sinteză 1) Regimul juridic al formării contractelor; 2) Consecințele neexecutării obligațiilor din contractele privind activitatea comercială; 3) Facturile acceptate ca mijloc de probă în raporturile comerciale; 4) Regulile cu privire la prețul lucrului vândut; 5) Efectele contractului de furnizare; 6) Efectele contractului de mandat cu reprezentare 7) Efectele contractului de comision în raporturile dintre comitent şi comisionar; 8) Cuprinsul și forma contractului de agenție. 9) Efectele contractului de agenție. Exemplu de test tip grilă Între profesioniști care încheie acte în exercițiul unei întreprinderi: a. Se prezumă solidaritatea debitorilor; b. Trebuie intotdeauna puși în întârziere; c. Nu se răspund epentru viciile bunului. Bibliografie: Stanciu D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial, Edit. Universul Juridic, Bucureşti, 2012; Vasile Nemeș, Drept comercial, Edit. Hamangiu, București, 2012.

64

Unitatea de învăţare nr. 6. TITLURILE COMERCIALE DE VALOARE Cuprins 1. Cambia 1.1. Noţiunea şi mecanismul juridic al cambiei 1.2. Condiţiile cerute pentru valabilitatea cambiei 1.3. Transmiterea cambiei (girul) 1.4. Acceptarea cambiei 1.5. Avalul 1.6. Plata cambiei 1.7. Consecinţele neplăţii cambiei 2. Biletul la ordin 2.1. Noţiunea biletului la ordin 2.2. Condiţiile formă ale biletului la ordin 2.3. Plata biletului la ordin 3. Cecul 3.1. Noţiunea cecului 3.2. Premisele emiterii cecului 3.3. Condiţiile de valabilitate a cecului 3.4. Plata cecului Obiectivele unităţii de înăţare În urma aprofundării unităţii de învăţare veţi reuşi să: a) vă însuşiţi mecanismul juridic al cambiei; b) să cunoaşteţi regimul juridic al bieletului la ordin; c) înţelegeţi aspectel ce privesc folosirea cecurilor ca instrumente de plată în raporturile comerciale. Titlul comercial de valoare poate fi definit ca un înscris denumit şi titlu în temeiul căruia posesorul său legitim este îndrituit să exercite, la o dată determinată, dreptul arătat în înscris. O categorie importantă a titlurilor comerciale o reprezintă efectele de comerţ, care dau dreptul la plata unei sume de bani. Intră în această categorie: cambia, biletul la ordin şi cecul. 1. Cambia Cambia este reglementată prin Legea nr.58/1934 asupra cambiei şi biletului la ordin. 1.1. Noţiunea şi mecanismul juridic al cambiei Cambia este un înscris prin care o persoană, denumită trăgător sau emitent, dă dispoziţie altei persoane, denumită tras, să plătească la scadenţă o sumă de bani unei a treia persoane, numită beneficiar sau la ordinul acesteia. Aşa cum rezultă din definiţie, cambia implică participarea a trei persoane: a) trăgătorul (emitentul) este persoana care emite titlul; el dă dispoziţia să se plătească o sumă de bani. Prin semnătura sa, trăgătorul îşi asumă obligaţia de a face să se plătească suma de bani beneficiarului de către tras. Emitentul înscrisului poartă denumirea de trăgător, deoarece „trage” titlul asupra debitorului care este obligat să efectueze plata; b) trasul este persoana căreia i se adresează dispoziţia (ordinul) de a plăti o sumă de bani; c) beneficiarul este persoana căreia sau la ordinul căreia urmează să se facă plata de către tras. Înţelegerea mecanismului juridic al cambiei presupune răspunsul la trei întrebări. Cum se explică dreptul trăgătorului de a da dispoziţie trasului să facă o plată? De ce trasul trebuie să execute această dispoziţie? În ce temei beneficiarul primeşte plata? În mod obişnuit, emiterea unei cambii are la bază existenţa unor raporturi juridice anterioare între persoanele în cauză, care au ca izvor anumite acte juridice. În temeiul acestor raporturi juridice, denumite raporturi fundamentale, fiecare persoană are calitatea de creditor sau debitor în raporturile juridice la care participă. Prin emiterea cambiei şi efectuarea plăţii se execută obligaţiile din raporturile juridice preexistente.

65

Cele arătate pot fi mai bine înţelese prin următorul exemplu: comerciantul A vinde comerciantului B o cantitate de marfă la preţul de 50.000 lei, plătibil la 60 de zile de la primirea mărfii. Deci, cumpărătorul B datorează vânzătorului A preţul mărfii de 50.000 lei, care va fi plătit la termenul convenit. În acelaşi timp comerciantul A datorează la rându-i, faţă de comerciantul C, la acelaşi termen, suma de 50.000 lei dintr-un contract de împrumut. În situaţia dată, pentru simplificarea operaţiilor de plată a sumelor de bani datorate, comerciantul A va trage o cambie asupra comerciantului B în favoarea comerciantului C. Deci, fiind creditor al preţului, comerciantul A (trăgător) va da o dispoziţie comerciantului B (tras), care este debitor al preţului, să plătească la scadenţă suma de 50.000 lei direct comerciantului C (beneficiar), care este creditorul comerciantului A din contractul de împrumut. Prin plata la scadenţă a sumei de 50.000 lei, făcută de comerciantul B (trasul) către comerciantul C (beneficiar) se stinge, atât obligaţia comerciantului B (trasul) către comerciantul A (din contractul de vânzare-cumpărare), cât şi obligaţia comerciantului A faţă de comerciantul C (din contractul de împrumut). Cum se poate observa, în situaţia arătată, în loc să plătească în numerar datoria sa din contractul de împrumut, comerciantul A îi remite comerciantului C cambia trasă asupra comerciantului B, urmând ca, la scadenţă, posesorul cambiei să încaseze suma de 50.000 lei de la comerciantul B. În încheierea celor arătate se impune o precizare. Raporturile juridice care preexistă cambiei (raporturile fundamentale) explică şi justifică emiterea cambiei. Dar, odată emisă cambia, ea trebuie privită prin ea însăşi, ca un titlu de sine stătător. Totodată, operaţiile privind cambia fac abstracţie de existenţa raporturilor fundamentale. Aceste operaţii sunt guvernate de reguli speciale, care sunt diferite de regulile care reglementează raporturile fundamentale. Regulile speciale privind crearea raporturilor juridice cambiale, circulaţia, garantarea şi plata cambiei sunt cuprinse în Legea nr.58/1934. Trebuie observat, însă, că emiterea cambiei nu duce la stingerea raporturilor juridice fundamentale. Aceste raporturi juridice subzistă, afară de cazul când părţile au convenit o novaţie, adică stingerea obligaţiei vechi din raportul fundamental şi înlocuirea ei cu o obligaţie nouă, rezultată din raportul cambial (art.64 din Legea nr.58/1934). Principala funcţie a cambiei este aceea de instrument de credit. Într-adevăr, deoarece suma de bani prevăzută în cambie nu trebuie achitată imediat, ci la un anumit termen, prin intermediul cambiei se acordă debitorului un credit pe intervalul de timp până la scadenţă. Cambia are şi funcţia de instrument de plată. Această funcţie este asemănătoare funcţiei pe care o îndeplineşte moneda. Cambia prezintă însă avantajul că evită folosirea de numerar. Obligaţia trăgătorului şi dreptul corelativ al beneficiarului au ca izvor voinţa trăgătorului exprimată în titlu. Exercitarea dreptului împotriva semnatarilor ulteriori (coobligaţi) se realizează în puterea legii şi are ca premisă prezumţia de regularitate a titlului. Din moment ce cambia este emisă cu respectarea condiţiilor necesare, legea asigură posesorului titlului o protecţie deplină. Acesta este îndreptăţit să primească suma de bani menţionată în titlu, chiar dacă în fapt datoria nu ar exista. În beneficiul securităţii raporturilor comerciale, aparenţa se impune asupra realităţii. 1.2. Condiţiile cerute pentru valabilitatea cambiei a) Condiţiile de fond ale cambiei Legea nr.58/1934 nu cuprinde nici o dispoziţie specială referitoare la condiţiile de fond ale cambiei. În consecinţă, pentru valabilitatea cambiei, trebuie îndeplinite condiţiile prevăzute de Codul civil pentru validitatea actelor juridice: consimţământul, capacitatea, obiectul şi cauza (art. 1179 C.civ). Obligaţiile cambiale se pot naşte şi prin reprezentare, în condiţiile art.9 şi 10 din Legea nr.58/1934. b) Condiţiile de formă ale cambiei Ca orice titlu comercial de valoare, cambia are un caracter formal. Acest caracter trebuie înţeles sub un dublu aspect: cambia trebuie să îmbrace forma scrisă şi înscrisul să cuprindă, în mod obligatoriu, menţiunile prevăzute de lege. Cambia este un înscris sub semnătură privată având configurarea unei scrisori întocmite de trăgător şi adresată trasului. Nimic nu se opune ca înscrisul să fie autentic. Se admit şi formularele tipizate, care se completează în spaţiile libere. În toate cazurile însă, semnătura trebuie să fie manuscrisă, adică să aparţină persoanei care semnează. Înscrisul cambial trebuie să cuprindă, obligatoriu, menţiunile prevăzute de art.1 pct.1-8 din Legea nr.58/1934.

66

Denumirea de cambie. Potrivit legii, înscrisul trebuie să cuprindă denumirea de cambie „în însuşi textul titlului”. Această cerinţă este menită să atragă atenţia celui care semnează asupra naturii obligaţiei ce îşi asumă şi asupra efectelor sale. Ordinul necondiţionat de plată a unei sume de bani determinate. Ordinul de plată trebuie exprimat sub forma unui ordin propriu-zis („plătiţi”, „veţi plăti” etc.). Legea prevede expres că ordinul trebuie să fie necondiţionat;el trebuie să privească plata unei sume de bani determinate. Această plată trebuie să aibă ca obiect numai o sumă de bani şi într-un cuantum determinat. Numele trasului. Legea cere ca înscrisul să prevadă numele persoanei care trebuie să execute plata, adică numele trasului. Indicarea scadenţei. Potrivit legii, înscrisul trebuie să indice scadenţa, adică data la care obligaţia cambială devine exigibilă şi posesorul cambiei poate cere plata sumei de bani menţionată în înscris. Modalităţile de stabilire a scadenţei sunt prevăzute de lege. Art.36 din Legea nr.58/1934 prevede că o cambie poate fi trasă: la vedere; la un anume timp de la vedere; la un anumit timp de la data emisiunii; la o zi fixă. Indicarea locului unde trebuie făcută plata. Înscrisul trebuie să prevadă locul unde debitorul (trasul) va face plata. Întrucât legea cere să se indice locul plăţii, se consideră că trebuie să se arate numai localitatea, iar nu domiciliul ori sediul debitorului. Numele acelui căruia sau la ordinul căruia se va face plata. Potrivit legii, în cambie trebuie să se arate persoana căreia i se va face plata sau la ordinul căreia plata trebuie făcută. Data şi locul emiterii cambiei. Înscrisul trebuie să cuprindă data şi locul emiterii cambiei de către trăgător. Semnătura trăgătorului. Faptul că voinţa exprimată în cambie aparţine trăgătorului este atestat de semnătura acestuia pe înscrisul în cauză. În absenţa semnăturii trăgătorului, cambia este lovită de nulitate. Semnătura trebuie să fie autografă (manu proprio). Titlul căruia îi lipseşte vreuna din condiţiile arătate în art.1 nu are valoarea unei cambii, afară de cazurile arătate de lege. 1.3. Transmiterea cambiei (girul) a) Definiţia girului Girul este un act juridic prin care posesorul cambiei, numit girant, transmite altei persoane, numită giratar, printr-o declaraţie scrisă şi semnată pe titlu şi prin predarea titlului, toate drepturile izvorând din titlul respectiv. Prin gir, posesorul cambiei dă ordin trasului să plătească suma menţionată în titlu persoanei în favoarea căreia a transmis cambia. Girantul este persoana titulară a dreptului, legitimată în condiţiile legii şi care este posesoarea titlului. Deci, primul girant este persoana indicată de către trăgător în calitate de beneficiar al cambiei. Giratarul poate fi orice persoană, indiferent dacă este o persoană străină sau care este implicată în raportul cambial (trăgător, tras, etc). Girul are la bază un raport juridic preexistent între girant şi giratar; de exemplu, posesorul cambiei avea de plătit unui creditor o sumă de bani dintr-un contract de împrumut şi, pentru achitarea datoriei, girează cambia în favoarea creditorului său. b) Condiţiile de valabilitate a girului Girul este un act juridic şi deci, trebuie să îndeplinească toate condiţiile generale ale unui act juridic. În plus, el trebuie să îndeplinească şi condiţiile speciale prevăzute de legea cambială. Girul trebuie să fie necondiţionat şi trebuie să privească întreaga creanţă prevăzută în titlu. Girul este valabil dacă îndeplineşte condiţiile de formă prevăzute de lege. Girul complet, denumit şi girul plin, constă într-o declaraţie a girantului, semnată de acesta, pusă pe dosul titlului, care cuprinde ordinul adresat debitorului principal (trasul) de a plăti persoanei indicate de girant suma de bani menţionată în cambie. Girul se exprimă printr-o formulă adecvată: „plătiţi lui…” ori „plătiţi la ordinul lui…”. În cazul girului plin, această formulă trebuie să cuprindă numele şi prenumele, respectiv denumirea giratarului. Desemnarea giratarului se face după aceleaşi reguli ca şi indicarea beneficiarului. Menţiunea cuprinzând girul trebuie însoţită de semnătura autografă a girantului. Pe lângă girul complet sau girul plin, legea reglementează şi girul în alb. Potrivit art.15 alin.(2) din lege, girul în alb este girul care nu arată numele giratarului.

67

De asemenea, în aceeaşi idee, a facilitării circulaţiei cambiei, legea recunoaşte şi girul la purtător. Potrivit art.14 alin.(3) din lege, „girul la purtător” este echivalentul unui „gir în alb”. Deci, girul la purtător are valoarea şi efectele juridice ale girului în alb. c) Efectele girului Legea reglementează trei efecte ale girului: efectul translativ de drepturi, efectul de garanţie şi efectul de legitimare. Prin gir se transmit drepturile cambiale, adică acele drepturi specifice dreptului cambial. Fac parte din această categorie: dreptul la suma de bani menţionată în cambie; dreptul de a prezenta cambia la acceptare şi, la scadenţă, de a o prezenta la plată etc. Ca efect al transmiterii cambiei prin gir, girantul îşi asumă obligaţia de a garanta acceptarea şi plata cambiei de către tras (art.17 din lege). Aceasta însemnă că, dacă trasul va refuza acceptarea şi plata cambiei, girantul va fi ţinut personal să achite suma de bani prevăzută în titlu. Ca urmare a transmiterii cambiei prin gir, giratarul este legitimat în calitate de creditor al sumei menţionate în titlu. În consecinţă, giratarul este abilitat să exercite drepturile prevăzute în cambie. 1.4. Acceptarea cambiei a) Prezentarea cambiei pentru acceptare Prezentarea cambiei la acceptare are un caracter facultativ. Posesorul cambiei sau chiar un simplu deţinător poate prezenta trasului, până la scadenţă, cambia spre acceptare. Întrucât prezentarea cambiei pentru acceptare este facultativă, însemnă că posesorul cambiei poate să prezinte cambia direct la plată, fără a o prezenta în prealabil pentru acceptare. În anumite cazuri, prezentarea cambiei către tras pentru acceptare este obligatorie. Prezentarea cambiei la acceptare este obligatorie când scadenţa cambiei a fost stabilită la un anumit termen de la vedere (art.26 din lege). Prezentarea cambiei pentru acceptare este obligatorie şi în cazul când trăgătorul ori girantul a stipulat în cambie clauza prezentării titlului pentru acceptare (art.25 din lege). b) Condiţiile acceptării cambiei Cambia se prezintă la acceptare de către posesorul cambiei sau de către orice deţinător al ei (art.24 din lege). Cambia se prezintă trasului pentru a fi acceptată. Posesorul cambiei sau deţinătorul acesteia poate prezenta cambia până la scadenţă. Acceptarea se scrie pe cambie şi se exprimă prin cuvântul „acceptat” sau orice altă expresie echivalentă („voi plăti”, „voi onora” etc.). Acceptarea trebuie să fie semnată de către tras. c) Efectele acceptării cambiei Acceptarea cambiei are ca efect naşterea obligaţiei trasului de a plăti la scadenţă suma de bani menţionată în titlu (art.31 din lege). Prin acceptarea cambiei, trasul devine obligat cambial; el este obligat principal şi răspunde direct de plata sumei de bani către posesorul cambiei. d) Refuzul de a accepta cambia În cazul în care trasul refuză acceptarea cambiei, declaraţia de refuz trebuie constatată, în termenele stabilite pentru prezentarea la acceptare, printr-un act întocmit de executorul judecătoresc în condiţiile prevăzute de art.66-69 din lege. Acest act poartă denumirea de protest de neacceptare. În cazul refuzului de acceptare a cambiei, posesorul cambiei poate exercita, chiar înainte de scadenţă, dreptul de regres împotriva giranţilor, trăgătorului şi a celorlalţi obligaţi cambiali (art.48 din lege). 1.5. Avalul a) Noţiunea avalului Asigurarea executării unei obligaţii cambiale este sporită, ca şi în cazul obligaţiilor civile sau comerciale, printr-o garanţie. Cu privire la obligaţiile cambiale, această garanţie poartă denumirea de aval. Avalul poate fi definit ca un act juridic prin care o persoană, numită avalist, se obligă să garanteze obligaţia asumată de unul dintre debitorii cambiali, numit avalizat. Cel care garantează (avalistul) intervine pentru a întări încrederea în titlu, obligându-se solidar cu ceilalţi semnatari ai cambiei la plata sumei de bani prevăzută în cambie. În calitate de avalist poate figura o terţă persoană sau chiar un semnatar al cambiei [art.35 alin.(2) din lege]. Cel garantat (avalizatul) este un obligat cambial, adică trăgătorul, trasul acceptant sau girantul.

68

Prin aval, posesorul cambiei dobândeşte un nou debitor, pe lângă debitorul avalizat. Dar, avalul dă naştere unei obligaţi cambiale autonome şi abstracte, identică obligaţiei oricărui alt semnatar al cambiei. b) Condiţiile de valabilitate a avalului Avalul este valabil dacă îndeplineşte condiţiile legii. Prin aval se poate garanta plata întregii sume de bani menţionate în cambie ori numai a unei părţi din această sumă. Avalul nu se poate da sub condiţie şi nu poate cuprinde clauze contrare naturii sale. Avalul se scrie pe cambie. Avalul se exprimă prin cuvintele „pentru aval” sau prin orice altă formulă echivalentă („pentru garanţie”, „pentru siguranţă” etc.) şi se semnează de către avalist. c) Efectele avalului Avalistul este ţinut în acelaşi mod ca acela pentru care a garantat. Deci, avalistul se află în poziţia juridică a avalizatului, având toate drepturile şi obligaţiile acestuia. Aceasta însemnă că avalistul va putea fi urmărit, după caz, ca tras acceptant, trăgător sau girant, în funcţie de calitatea avalizatului în raportul cambial. Când avalistul plăteşte cambia, el dobândeşte drepturile izvorând din ea împotriva celui garantat, precum şi împotriva acelora care sunt ţinuţi faţă de acesta din urmă, în temeiul cambiei. Deci, prin plata cambiei, avalistul dobândeşte drepturile izvorând din cambie, atât împotriva avalizatului cât şi contra acelora care sunt obligaţi în temeiul cambiei faţă de avalizat. 1.6. Plata cambiei Pentru asigurarea eficienţei cambiei, legea reglementează principiile privind plata cambiei. În vederea achitării sumei de bani prevăzută în titlu, cambia trebuie prezentată la plată. Prezentarea cambiei şi deci dreptul la plată îl are posesorul legitim al titlului (art.43 din lege). Acesta poate fi beneficiarul indicat de trăgător în cambie sau giratarul. Plata cambiei se poate cere, în primul rând, trasului acceptant, care este debitorul principal al cambiei (art.42 din lege). Plata cambiei poate fi cerută şi direct de la avalistul trasului, dacă există un asemenea garant. În subsidiar, cambia poate fi prezentată la plată debitorilor de regres, dacă au fost îndeplinite formalităţile legale. Plata cambiei se poate cere la scadenţă. Plata la scadenţă, cu îndeplinirea condiţiilor cerute de lege, produce efecte diferite, după cum ea a fost efectuată de un debitor cambial principal sau un debitor de regres. Dacă plata este făcută de trasul acceptant, care este debitorul cambial principal, această plată stinge obligaţia cambială a trasului, precum şi obligaţiile tuturor debitorilor cambiali (trăgător, girant şi avaliştii acestora şi ai trasului acceptant). Dacă plata este făcută de un debitor de regres, ea stinge numai obligaţiile care figurează pe titlu, după debitorul care a plătit, adică obligaţiile giranţilor succesivi şi avaliştilor lor. O atare plată nu stinge obligaţiile giranţilor anteriori şi nici obligaţiile trasului, trăgătorului şi avaliştilor acestora. Aceşti debitori vor putea fi urmăriţi în temeiul cambiei. 1.7. Consecinţele neplăţii cambiei a) Mijloacele de valorificare a drepturilor cambiale în cazul refuzului de plată a cambiei Posesorul cambiei care nu a primit suma de bani prevăzută în cambie poate obţine satisfacerea dreptului său, fie prin mijloace cambiale, adică mijloace legate de specificul cambiei, fie prin mijloace extracambiale, care sunt acţiuni reglementate de dreptul comun. Potrivit legii, mijloacele cambiale sunt proceduri de valorificare a drepturilor cambiale care decurg din principiile care guvernează cambia. Ele constau în anumite acţiuni (acţiuni cambiale) care pot fi folosite împotriva celor obligaţi la plata cambiei sau în punerea în executare a cambiei. Acţiunile cambiale sunt de două feluri: directe şi de regres (art.47 din lege). Distincţia are în vedere existenţa celor două categorii de obligaţi cambiali: obligaţi direcţi sau principali şi obligaţi indirecţi sau de regres. Acţiunile directe sunt acţiunile îndreptate împotriva celor direct obligaţi la plată, care sunt acceptantul şi avalistul său. Potrivit art.31 alin.(2) din lege, în cazul când trasul refuză plata, posesorul cambiei, chiar dacă este trăgător, are împotriva acceptantului o acţiune cambială directă pentru tot ce poate fi cerut în temeiul art.53 şi 54. Aceste acţiuni sunt cereri de chemare în judecată obişnuite care se exercită în temeiul titlului; ele nu sunt supuse unor formalităţi speciale şi se pot exercita în cadrul termenului de prescripţie.

69

Acţiunile de regres sunt acţiunile contra oricărui alt obligat cambial, adică împotriva trăgătorului, giranţilor şi avaliştilor acestora. Aceste acţiuni pot fi exercitate pe cale judiciară numai în condiţiile prevăzute de legea cambială. Executarea cambială este o procedură specială de valorificare a drepturilor cambiale. Ea se realizează în condiţiile stabilite de lege. b) Regresul Obligaţia de plată a cambiei incumbă trasului ca obligat principal. În subsidiar, obligaţia de plată revine celorlalţi obligaţi cambiali, care sunt trăgătorul, giranţii şi avaliştii lor. Într-adevăr, fiecare dintre aceste persoane, prin semnarea cambiei îşi asumă obligaţia de a garanta acceptarea şi plata cambiei din partea trasului. În consecinţă, în cazul când, la scadenţă, trasul refuză plata, obligaţia de garanţie a coobligaţilor cambiali devine o obligaţie de plată şi posesorul cambiei are posibilitatea să îşi exercite drepturile împotriva lor, printr-o acţiune de regres. În acest sens, art.48 lit.a) din lege prevede că, dacă la scadenţă, plata nu a avut loc, posesorul cambiei poate exercita drepturi de regres împotriva giranţilor, trăgătorului şi a celorlalţi obligaţi. Fiind debitori de regres, trăgătorul, giranţii şi avaliştii răspund numai în subsidiar pentru plata cambiei. Potrivit legii, trăgătorul, girantul şi avalistul sunt ţinuţi solidar faţă de posesorul cambiei. Posesorul are drept de urmărire împotriva tuturor acestor persoane, individual sau colectiv, fără a fi ţinut să respecte ordinea în care s-au obligat (art.52 din lege). c) Executarea cambială Pentru valorificarea drepturilor cambiale, posesorul cambiei poate folosi, pe lângă acţiunile cambiale (directe şi de regres) şi calea executării nemijlocite a cambiei. Această cale constituie o procedură simplificată, care evită procesul judiciar şi executarea silită, în temeiul unei hotărâri judecătoreşti obţinute ca urmare a procesului. Într-adevăr, pe calea executării cambiale, posesorul cambiei trece direct la executare în temeiul cambiei, care are valoarea unui titlu executor. În vederea executării cambiei, legea impune învestirea cambiei cu formulă executorie. Competentă pentru a învesti cambia cu formulă executorie este judecătoria. Pentru soluţionarea cererii de învestire a cambiei cu formulă executorie, instanţa judecătorească trebuie să verifice îndeplinirea condiţiilor formale ale cambiei şi scadenţa cambiei, precum şi dacă au fost efectuate actele de conservare a drepturilor cambiale. Învestirea cambiei cu formulă executorie se face în condiţiile art.269 C. proc. civ.. Pe baza cambiei învestite cu formulă executorie, posesorul cambiei poate să adreseze debitorului o somaţie de plată. Această somaţie se notifică prin executorul judecătoresc. Debitorul care a primit somaţia de plată este în drept să facă opoziţie la executare. Opoziţia se va introduce la judecătoria care a învestit cambia cu formulă executorie. d) Prescripţia acţiunilor cambiale Orice acţiune rezultând din cambie împotriva acceptantului şi avaliştilor săi se prescrie în termen de 3 ani. Termenul de prescripţie curge de la data protestului de neacceptare a plăţii. Acţiunile giranţilor exercitate de unii contra altora şi împotriva trăgătorului se prescriu în 6 luni. Termenul de prescripţie curge din ziua când girantul a plătit cambia ori din ziua în care acţiunea de regres a fost pornită împotriva sa, după caz, potrivit distincţiilor făcute de lege. e) Acţiunile extracambiale Pe lângă mijloacele cambiale, legea reglementează şi mijloacele extracambiale pentru valorificarea de către posesorul cambiei a drepturilor sale. Aceste mijloace sunt în realitate anumite acţiuni de drept comun, care pot fi folosite de către posesorul cambiei pentru satisfacerea drepturilor sale cambiale. Acţiunile extracambiale sunt: acţiunea cauzală şi acţiunea de îmbogăţire fără cauză. Acţiunea cauzală se întemeiază pe raportul fundamental. Posesorul cambiei care nu a obţinut suma de bani prevăzută în cambie poate intenta o acţiune împotriva debitorului în temeiul raportului fundamental; de exemplu, posesorul cambiei dobândise cambia prin gir, în scopul restituirii unui împrumut pe care îl acordase girantului. Dacă trasul a refuzat plata cambiei, posesorul cambiei (giratarul) are împotriva girantului o acţiune bazată pe contractul de împrumut. Acţiunea de îmbogăţire fără cauză este ultimul mijloc de care dispune posesorul cambiei pentru satisfacerea drepturilor sale. Art.65 din lege prevede că în cazul în când posesorul cambiei a pierdut acţiunea cambială în contra tuturor obligaţilor şi nu are contra acestora acţiune cauzală, poate exercita contra trăgătorului, acceptantului sau girantului o acţiune pentru plata sumei cu care aceştia s-au îmbogăţit fără cauză în dauna sa.

70

2. Biletul la ordin Biletul la ordin este un titlu comercial de valoare asemănător cambiei. De aceea, reglementarea sa se află în aceeaşi lege care reglementează cambia, adică Legea nr.58/1934 asupra cambiei şi biletului la ordin. Deşi se aseamănă, între cele două titluri există şi anumite deosebiri. Aspectele particulare ale biletului la ordin sunt reglementate în Titlul II al legii (art.104-107). Pornind de la asemănările şi deosebirile care există între aceste titluri de valoare, art.106 din lege stabileşte principiul potrivit căruia dispoziţiile referitoare la cambie sunt aplicabile şi biletului la ordin, în măsura în care nu sunt incompatibile cu natura acestui titlu. 2.1. Noţiunea biletului la ordin Biletul la ordin este un înscris prin care o persoană, numită emitent sau subscriitor, se obligă să plătească o sumă de bani la scadenţă unei alte persoane, numită beneficiar, sau la ordinul acesteia. Cum se poate observa, spre deosebire de cambie, care implică raporturi juridice între trei persoane (trăgător, tras şi beneficiar), biletul la ordin presupune raporturi juridice între două persoane: emitentul (subscriitorul) şi beneficiarul. Biletul la ordin se aseamănă cu o recunoaştere de datorie de către debitor, faţă de creditorul său. Emitentul are calitatea de debitor; prin emiterea titlului, el se obligă să plătească o sumă de bani la scadenţă. Beneficiarul are calitatea de creditor; el este îndreptăţit să primească plata ori plata se face la ordinul său. Emiterea biletului la ordin este determinată, ca şi în cazul cambiei, de existenţa între părţi a unui raport juridic (raportul fundamental). Specificul raporturilor juridice care se nasc din emiterea biletului la ordin determină şi particularităţile acestui titlu de credit. 2.2. Condiţiile formă ale biletului la ordin Biletul la ordin este un titlu formal; el trebuie să îmbrace forma scrisă şi să cuprindă menţiunile prevăzute de lege. Ca şi cambia, biletul la ordin este un înscris sub semnătură privată. Se admite şi folosirea formularelor tipizate, cu condiţia ca semnătura să fie manuscrisă. Menţiunile obligatorii sunt următoarele: Denumirea de bilet la ordin. Legea cere ca denumirea de bilet la ordin să fie trecută în însuşi textul titlului şi să fie exprimată în limba folosită pentru redactarea acestui titlu. Promisiunea necondiţionată de a plăti o sumă de bani determinată. Înscrisul trebuie să cuprindă promisiunea (angajamentul) emitentului de a plăti o sumă de bani, care este menţionată în titlu. Promisiunea de plată se exprimă în cuvintele „voi plăti” sau expresii echivalente. Obligaţia de plată asumată de emitent trebuie să fie necondiţionată şi să privească o sumă de bani determinată în titlu. Indicarea scadenţei. Înscrisul trebuie să arate scadenţa obligaţiei de plată asumate de emitent. Modalităţile de stabilire a scadenţei sunt reglementate de lege pentru cambie. Dacă nu se arată scadenţa în scris, plata se va face „la vedere” [art.105 alin. (2) din lege]. Locul unde trebuie făcută plata. Înscrisul trebuie să arate locul unde emitentul trebuie să facă plata. Numele acelui căruia sau la ordinul căruia se va face plata. Înscrisul trebuie să menţioneze persoana care va primi plata. Această persoană este beneficiarul arătat în scris de către emitent, care va avea dreptul să pretindă suma de bani ori să indice persoana, care, la ordinul său, va primi plata (giratarul). Data şi locul emiterii biletului la ordin. Înscrisul trebuie să arate data şi locul emiterii titlului. Semnătura emitentului. Înscrisul trebuie să poarte semnătura personală a emitentului (manu proprio). Datorită caracterului său formal, titlul căruia îi lipseşte vreuna din menţiunile arătate de art.104 din lege nu va avea valoarea juridică a unui bilet la ordin, afară de cazurile expres admise de lege. 2.3. Plata biletului la ordin Regulile care guvernează plata biletului la ordin sunt cele stabilite de art.41-46 din lege pentru plata cambiei.

71

Trebuie arătat că, deoarece în cazul biletului la ordin, plata se face de către emitent, iar nu de o altă persoană (trasul) ca în cazul cambiei, legea nu mai prevede formalitatea prezentării biletului la ordin la acceptare. Deci, la scadenţă, biletul la ordin se prezintă emitentului direct pentru plată. Excepţional, dacă biletul la ordin are scadenţa la un anumit timp de la vedere, posesorul titlului trebuie să prezinte emitentului biletul la ordin pentru viză într-un termen de un an de la data emiterii titlului. Formalitatea vizei are drept scop numai stabilirea datei exigibilităţii obligaţiei. Neplata la scadenţă a sumei de bani prevăzută în biletul la ordin deschide posesorului titlului dreptul la acţiunile directe sau de regres, ca şi la executarea nemijlocită a biletului la ordin (art.47-55; art.57-65 din lege). 3. Cecul Cecul este reglementat prin Legea nr. 59/1934 asupra cecului. 3.1. Noţiunea cecului Cecul este un înscris prin care o persoană, numită trăgător, dă ordin unei bănci la care are un disponibil bănesc, numită tras, să plătească, la prezentarea titlului, o sumă de bani altei persoane, numită beneficiar. Din definiţie, rezultă că cecul implică, la fel ca şi cambia, trei persoane: trăgătorul, trasul şi beneficiarul. 3.2. Premisele emiterii cecului Potrivit legii, cecul nu poate fi emis decât dacă trăgătorul are un disponibil la tras, iar între trăgător şi tras există o convenţie privind emiterea de cecuri. Trăgătorul poate emite cecul numai dacă are la bancă (tras) un disponibil bănesc pentru efectuarea plăţii de către bancă. Acest disponibil (fonduri băneşti) poartă denumirea de provizion sau acoperire. El poate fi un depozit bancar al trăgătorului ori o deschidere de credit în favoarea acestuia. Disponibilul trebuie să reprezinte o sumă de bani lichidă, certă şi exigibilă, asupra căreia trăgătorul are dreptul să dispună prin cec. Emiterea cecului fără acoperire constituie infracţiune şi se sancţionează în condiţiile art.84 pct.2 din lege. Dreptul trăgătorului de a emite cecuri are ca temei convenţia încheiată între client şi bancă. Prin convenţie, banca autorizează pe client (trăgător) să tragă asupra ei cecul, obligându-se să efectueze din disponibil plăţile, la ordinul trăgătorului. Emiterea de cecuri fără autorizarea băncii reprezintă infracţiune şi se sancţionează în condiţiile art.84 pct.1 din lege. 3.3. Condiţiile de valabilitate a cecului Având caracter formal, cecul trebuie să îmbrace forma scrisă şi să cuprindă menţiunile obligatorii prevăzute de lege. În privinţa condiţiilor de fond, legea nu cuprinde dispoziţii speciale. În consecinţă, condiţiile de fond cerute pentru emiterea cecului sunt cele din dreptul comun. Cecul trebuie să îmbrace forma scrisă. Înscrisul cecului este tipărit sub forma unui exemplar tipizat, aprobat în condiţiile legii. Emiterea cecului constă în completarea formularului de către trăgător, cu menţiunile cerute de lege şi semnarea înscrisului. Cecul trebuie să cuprindă menţiunile prevăzute de art.1 şi 3 din lege: Denumirea de cec. Această denumire trebuie inserată în textul înscrisului pentru a atrage atenţia asupra semnificaţiei juridice a înscrisului. Ordinul necondiţionat de a plăti o sumă de bani. Înscrisul trebuie să cuprindă ordinul trăgătorului adresat trasului (băncii) de a plăti beneficiarului suma de bani menţionată în titlu. Ordinul trebuie să fie necondiţionat şi să privească o sumă de bani determinată. Suma de bani trebuie menţionată în cifre, cu indicarea monedei în care se face plata. Numele celui care trebuie să plătească (tras). Înscrisul trebuie să arate pe cel care, în calitate de tras, va trebui să plătească suma de bani menţionată în titlu. Aşa cum am arătat, calitatea de tras o poate avea numai o societate bancară. Locul unde trebuie făcută plata. Înscrisul trebuie să indice locul unde trasul va face plata. Data şi locul emiterii cecului Semnătura trăgătorului. Semnătura va trebui să fie scrisă de mână de către trăgător. Titlul căruia îi lipseşte una din menţiunile prevăzute la art.1 din lege nu va fi socotit cec, afară de cazurile când legea dispune altfel.

72

3.4. Plata cecului Întrucât cecul este plătibil la vedere, adică la prezentarea titlului, el nu este supus acceptării din partea trasului, aşa cum se cere în cazul cambiei. De aceea, menţiunea de acceptare inserată în titlu se consideră nescrisă. Deoarece cecul nu poate fi acceptat, trasul nu are calitatea de debitor de drept cambial faţă de posesorul cecului, ci îndeplineşte numai funcţia de plătitor (solvens) pentru trăgător. Potrivit legii, cecul este plătibil la vedere. Orice stipulaţie contrară se socoteşte nescrisă (art.29 din lege). Deci, plata cecului se face la prezentarea de către posesor a cecului la tras (bancă), pentru plată. Întrucât cecul este un instrument de plată, legea stabileşte termene scurte pentru prezentarea la plată a cecului emis şi plătibil în România: 8 zile, dacă cecul este plătibil în chiar localitatea unde a fost emis, 15 zile dacă cecul este plătibil în altă localitatea decât în cea în care a fost emis. Cecul emis într-o ţară străină şi plătibil în România trebuie să fie prezentat la plată în termen de 30 de zile, iar dacă este emis într-o ţară din afara Europei, în termen de 70 de zile. În cazul în care trasul (banca) refuză plata, beneficiarul cecului nu are o acţiune directă împotriva trasului. Acest lucru se explică prin aceea că, aşa cum am arătat, trasul (banca) nu este un debitor de drept cambial, ci îndeplineşte numai o funcţie de plătitor (solvens) pentru trăgător. Refuzul de plată din partea trasului deschide calea acţiunilor de regres; posesorul cecului poate exercita dreptul de regres împotriva giranţilor, trăgătorului şi a celor obligaţi de regres (art.43 din lege). Pentru exercitarea acţiunilor de regres, legea cere ca cecul să fi fost prezentat la plată în termen util (termenul de 8 zile sau 15 zile, după caz) şi refuzul de plată al trasului să fie constatat în condiţiile legii. Potrivit legii, cecul are valoare de titlu executoriu pentru capital şi accesorii. Competentă pentru a învesti cecul cu formulă executorie este judecătoria (art.53 din lege). Deci, posesorul cecului are deschisă şi calea executării nemijlocite a cecului, în condiţiile legii (art.54 din lege). Pentru valorificarea drepturilor sale, posesorul cecului are la îndemână acţiunea cauzală şi acţiunea de îmbogăţire fără cauză, care se exercită în condiţii asemănătoare cu cele prevăzute de lege în materia cambiei (art.56 şi 57 din lege. Exemple de subiecte de sinteză 1) Menţiunile obligatorii ale cambiei; 2) Girul cambiei; 3) Acceptarea cambiei; 4) Avalul cambiei; 5) Plata cambiei; 6) Executarea cambială; 7) Condiţiile de formă ale biletului la ordin; 8) Condiţiile de valabilitate a cecului; 9) Plata cecului. Exemplu de test de tip grilă Aceptarea cambiei poate fi făcută doar de: a. tras; b. de tras, de indicatul la nevoie sau de intervenientul pentru onoare; c. trăgător şi de giranţi. Bibliografie: Stanciu D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial, Edit. Universul Juridic, Bucureşti, 2012; Vasile Nemeș, Drept comercial, Edit. Hamangiu, București, 2012.

73

Unitatea de învăţare nr. 7. PROCEDURA INSOLVENŢEI Cuprins 1. Activitatea comercială şi dificultăţile sale 2. Scopul procedurii insolvenţei 3. Condiţiile aplicării procedurii insolvenţei 3.1. Categoriile de persoane cărora li se aplică procedura 3.2. Insolvenţa debitorului 4. Participanţii la procedura insolvenţei 4.1. Instanţele judecătoreşti 4.3. Administratorul judiciar 4.4. Lichidatorul 5. Alţi participanţi la procedura insolvenţei 5.1. Adunarea creditorilor. Comitetul creditorilor 5.2. Administratorul special 6. Cererile introductive 6.1. Cererea debitorului 6.2. Cererea creditorilor 7. Deschiderea procedurii şi efectele deschiderii procedurii 7.1. Hotărârea judecătorului-sindic privind deschiderea procedurii 7.2. Efectele deschiderii procedurii 8. Primele măsuri 8.1. Notificarea deschiderii procedurii şi a primelor măsuri 8.2. Declararea creanţelor creditorilor. 8.3. Întocmirea şi prezentarea raportului privind situaţia debitorului 8.3. Întocmirea şi prezentarea raportului privind situaţia debitorului 8.4. Şedinţa adunării creditorilor 9. Planul de reorganizare 9.1. Elaborarea şi conţinutul planului de reorganizare 9.2. Formalităţile privind aprobarea planului de reorganizare 10. Procedura reorganizării 11. Procedura falimentului 11.1. Cazurile de aplicare a procedurii falimentului 11.2. Încheierea judecătorului-sindic privind intrarea în procedura falimentului 11.3. Măsurile premergătoare lichidării 11.4. Efectuarea lichidării bunurilor din averea debitorului 11.5. Distribuirea sumelor de bani realizate în urma lichidării 12. Închiderea procedurii insolvenţei 12.1. Cazurile de închidere a procedurii 12.2. Hotărârea privind închiderea procedurii 12.3. Consecinţele închiderii procedurii 13. Răspunderea pentru aplicarea procedurii insolvenţei 13.1. Răspunderea civilă 13.2. Răspunderea penală Obiectivele unităţii de învăţare a) să definiți procedura insolvenței; b) să cunoașteti etapele procedurii insolvenței; c) să cunoașteți participanții la procedura insolvenței; d) să cunoașteți etapele reorganizării judiciare și conținutul planului de reorganizare; e) să cunoașteți scopul și etapele procedurii falimentului; f) să cunoașteți cauzele și persoanele care răspund pentru aplicare procedurii.

74

1. Activitatea comercială şi dificultăţile sale Desfăşurarea normală a activităţii comerciale impune ca toţi comercianţii care şi-au asumat obligaţii, în baza raporturilor juridice la care participă, să îşi execute aceste obligaţii în strictă conformitate cu contractele încheiate. În privinţa executării obligaţiilor, o importanţă deosebită o are executarea obligaţiilor al căror obiect îl constituie plata unor sume de bani (preţul mărfurilor, al lucrărilor şi serviciilor, rambursarea împrumuturilor etc.). Într-adevăr, neachitarea la scadenţă a sumelor de bani datorate de către debitor îl pune pe creditor în situaţia de a fi lipsit de mijloacele financiare necesare reluării ciclului de producţie. Neexecutarea obligaţiilor băneşti la scadenţă produce consecinţe negative nu numai asupra creditorului, ci şi faţă de alţi comercianţi cu care creditorul se află în raporturi juridice. Ţinând seama de interconexiunea raporturilor juridice în care se află comercianţii, însemnă că nerespectarea obligaţiilor privind plata sumelor de bani se poate repercuta „în lanţ” asupra altor comercianţi, ducând la un blocaj financiar, cu consecinţe funeste pentru activitatea comercială şi pentru securitatea creditului. Încă de la începutul activităţii comerciale, când au apărut şi dificultăţile financiare inerente acesteia, s-a pus problema reacţiei faţă de un atare comerciant a cărui activitate necorespunzătoare cangrenează activitatea comercială. Atitudinea faţă de un asemenea comerciant nu a fost întotdeauna aceeaşi; ea a fost în funcţie de anumite concepţii care s-au manifestat de-a lungul vremii. Ca tratament juridic aplicabil comercianţilor în dificultate, de curând, a fost adoptată Legea nr.85/2006 privind procedura insolvenţei, care a abrogat Legea nr.64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului. Noua lege reglementează două proceduri specifice insolvenţei şi anume: procedura generală şi procedura simplificată. 2. Scopul procedurii insolvenţei Scopul Legii nr.85/2006 este instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvenţă. Căile prin care se realizează scopul legii sunt reorganizarea judiciară şi falimentul. Procedura reorganizării judiciare constă în anumite reguli privind organizarea activităţii debitorului pe baze noi, în vederea redresării economico-financiare şi asigurării mijloacelor băneşti pentru plata datoriilor faţă de creditori. Această procedură se poate realiza fie prin reorganizarea activităţii debitorului, prin anumite măsuri economice, financiare, organizatorice, juridice etc.; fie prin lichidarea unor bunuri din patrimoniul debitorului, până la acoperirea creanţelor creditorilor. Potrivit Legii nr.85/2006 reorganizarea judiciară se realizează pe baza unui plan de reorganizare a activităţii debitorului. De remarcat că aplicarea procedurii reorganizării judiciare presupune continuarea activităţii debitorului, sub conducerea acestuia sau a persoanelor abilitate de lege. Procedura falimentului constă în anumite reguli prin care se reglementează executarea silită a bunurilor din patrimoniul debitorului, în vederea plăţii datoriilor faţă de creditori. Aplicarea procedurii falimentului are drept consecinţă încetarea activităţii debitorului (dizolvarea societăţii, în cazul debitorului societate comercială). Pentru realizarea scopului trebuie aplicată procedura adecvată. Opţiunea este determinată de starea patrimoniului debitorului, de şansele redresării şi de interesele creditorilor, în raport de care se va aplica procedura generală sau procedura simplificată. 3. Condiţiile aplicării procedurii insolvenţei Pentru aplicarea procedurii, legea cere îndeplinirea a două condiţii: debitorul să facă parte din categoriile persoanelor cărora li se aplică procedura şi debitorul să se afle în insolvenţă. 3.1. Categoriile de persoane cărora li se aplică procedura Legea nr.85/2006 reglementează categoriile de persoane cărora li se aplică procedura. Sunt legiferate persoanele cărora li se aplică procedura generală şi cele cărora li se aplică procedura simplificată. Astfel, debitorii cărora li se aplică procedura generală sunt: 1. societăţile comerciale; 2. societăţile cooperative;

75

3. organizaţiile cooperatiste; 4. societăţile agricole; 5. grupurile de interes economic; 6. orice alta persoana juridică de drept privat care desfăşoară şi activităţi economice. Procedura simplificată se aplică debitorilor aflaţi în stare de insolvenţă, care se încadrează în una dintre următoarele categorii: a) comercianţi, persoane fizice, acţionând individual; b) asociaţii familiale; c) comercianţi care fac parte din categoriile prevăzute la alin. (1) şi îndeplinesc una dintre următoarele condiţii: 1. nu deţin nici un bun în patrimoniul lor; 2. actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite; 3. administratorul nu poate fi găsit; 4. sediul nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul comerţului; d) debitori care fac parte din categoriile prevăzute la alin. (1), care nu au prezentat documentele prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. b), c), e) şi h) în termenul prevăzut de lege; e) societăţi comerciale dizolvate anterior formulării cererii introductive; f) debitori care şi-au declarat prin cererea introductivă intenţia de intrare în faliment sau care nu sunt îndreptăţiţi să beneficieze de procedura de reorganizare judiciară prevăzută de prezenta lege. 3.2. Insolvenţa debitorului Insolvenţa este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor exigibile. Trebuie reţinut că Legea nr.85/2006 consacră insolvenţa vădită şi insolvenţa iminentă. Insolvenţa este prezumată ca fiind vădită atunci când debitorul, după 30 de zile de la scadenţă, nu a plătit datoria sa faţă de unul sau mai mulţi creditori. Insolvenţa este iminentă atunci când se dovedeşte că debitorul nu va putea plăti la scadenţă datoriile exigibile angajate, cu fondurile băneşti disponibile la data scadenţei. Creditorul poate cere aplicarea procedurii insolvenţei asupra debitorului numai dacă timp de cel puţin 30 de zile nu a plătit datoriile ce alcătuiesc valoarea-prag. Prin valoare-prag se înţelege cuantumul minim al creanţei, pentru a putea fi introdusă cererea creditorului. Aceasta este de 10.000 lei, iar pentru salariaţi, de şase salarii medii pe economie. Insolvenţa se deosebeşte de insolvabilitatea debitorului; pe când insolvenţa este acea stare a patrimoniului care exprimă neputinţa debitorului de a plăti la scadenţă datoriile sale din cauza lipsei de lichidităţi, insolvabilitatea este o stare de dezechilibru financiar a patrimoniului debitorului, în care valoarea elementelor pasive este mai mare decât valoarea elementelor active. Aplicarea procedurii insolvenţei intervine în toate cazurile în care debitorul se află în imposibilitate de a plăti datoriile exigibile cu fondurile băneşti disponibile, indiferent de raportul dintre activul şi pasivul patrimoniului debitorului. 4. Participanţii la procedura insolvenţei Organele care aplică procedura sunt: instanţele judecătoreşti, judecătorul-sindic, administratorul judiciar şi lichidatorul. Organele prevăzute la alin. (1) trebuie să asigure efectuarea cu celeritate a actelor şi operaţiunilor prevăzute de prezenta lege, precum şi realizarea în condiţiile legii a drepturilor şi obligaţiilor celorlalţi participanţi la aceste acte şi operaţiuni. 4.1. Instanţele judecătoreşti Instanţele judecătoreşti competente să aplice procedura insolvenţei sunt tribunalul şi curtea de apel. a) Tribunalul. Competenţa privind aplicarea procedurii insolvenţei aparţine tribunalului în jurisdicţia căruia se află sediul debitorului. Tribunalul are o competenţă exclusivă în aplicarea insolvenţei, indiferent că se realizează prin procedura generală sau prin procedura simplificată. Atribuţiile care revin tribunalului în aplicarea procedurii insolvenţei sunt exercitate prin judecătorulsindic, care este un judecător al tribunalului. b) Curtea de apel. Curtea de apel este competentă să soluţioneze recursul împotriva hotărârilor judecătorului-sindic. Hotărârile judecătorului-sindic nu pot fi suspendate de instanţa de recurs.

76

Sunt exceptate de la interdicţia suspendării următoarele hotărâri ale judecătorului-sindic: a) sentinţa de respingere a contestaţiei debitorului, introdusă în temeiul art.33 alin. (4); b) sentinţa prin care se decide intrarea în procedura simplificată; c) sentinţa prin care se decide intrarea în faliment, pronunţată în condiţiile art.107; d) sentinţa de soluţionare a contestaţiei la planul de distribuire a fondurilor obţinute din lichidare şi din încasarea de creanţe, introdusă în temeiul art.122 alin. (3). Curtea de apel este competentă să soluţioneze căile de atac, în condiţiile generale ale Codului de procedură civilă, împotriva hotărârilor tribunalului, date în exercitarea atribuţiilor care îi revin. Această soluţie nu este prevăzută expres de Legea nr.85/2006, dar ea se impune deoarece legea nu o interzice, aşa cum o făcea în reglementarea iniţială. 4.2. Judecătorul-sindic În aplicarea procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului, un rol important îi revine judecătorului-sindic. Judecătorul-sindic are statutul juridic al unui judecător al tribunalului. Judecătorul-sindic este nominalizat, în fiecare caz, de către preşedintele tribunalului, dintre judecătorii desemnaţi ca judecători-sindici. Principalele atribuţii ale judecătorului-sindic sunt următoarele: - pronunţarea motivată a hotărârii de deschidere a procedurii şi, după caz, de intrare în faliment atât prin procedura generală, cât şi prin procedura simplificată; - judecarea contestaţiei debitorului împotriva cererii introductive a creditorilor pentru începerea procedurii; judecarea opoziţiei creditorilor la deschiderea procedurii; - desemnarea motivată, cu caracter provizoriu, a administratorului sau lichidatorului, confirmarea ulterioară a acestora, stabilirea atribuţiilor, controlul activităţii şi, dacă este cazul, înlocuirea lor; - judecarea cererilor de a i se ridica debitorului dreptul de a-şi mai conduce activitatea; - judecarea cererilor de atragere a răspunderii membrilor organelor de conducere care au contribuit la ajungerea debitorului în insolvenţă; - judecarea acţiunilor introduse de administratorul judiciar sau de lichidator pentru anularea unor acte frauduloase şi a unor constituiri ori transferuri cu caracter patrimonial, anterioare deschiderii procedurii; - judecarea contestaţiilor debitorului şi a opoziţiilor creditorilor împotriva măsurilor luate de administratorul judiciar sau de lichidator; - admiterea şi confirmarea planului de reorganizare sau, după caz, de lichidare, după votarea lui de către creditori; - judecarea acţiunii în anularea hotărârii adunării creditorilor; - pronunţarea hotărârii de închidere a procedurii. În îndeplinirea atribuţiilor sale, judecătorul-sindic pronunţă hotărâri (încheieri sau sentinţe). Hotărârile judecătorului-sindic sunt definitive şi executorii. Ele pot fi atacate cu recurs la Curtea de Apel. 4.3. Administratorul judiciar În realizarea procedurii insolvenţei, un rol important revine administratorului judiciar. Prezenţa unui specialist în activitatea de gestiune şi management este indispensabilă pentru iniţierea şi realizarea unor măsuri pentru redresarea activităţii debitorului. Statutul administratorului este reglementat prin O.G. nr.79/1999 privind organizarea activităţii practicienilor în reorganizare şi lichidare. Judecătorul-sindic va desemna, cu caracter provizoriu, o persoană care să îndeplinească funcţia de administrator judiciar, prin hotărârea de deschidere a procedurii. În cadrul primei şedinţe a adunării generale a creditorilor sau ulterior, creditorii care deţin cel puţin 50% din valoarea totală a creanţelor pot decide desemnarea unui administrator judiciar, stabilindu-i şi remuneraţia chiar dacă anterior judecătorul-sindic desemnase un administrator. Principalele atribuţii ale administratorului judiciar sunt următoarele: - examinarea situaţiei economice a debitorului şi a documentelor depuse şi întocmirea unui raport amănunţit asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la apariţia stării de insolvenţă, cu menţionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă; - întocmirea actelor prevăzute la art.28 alin.1, în cazul în care debitorul nu şi-a îndeplinit această obligaţie; - elaborarea planului de reorganizare a activităţii debitorului şi supravegherea operaţiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului; - conducerea integrală, respectiv în parte, a activităţii debitorului;

77

- convocarea, prezidarea şi asigurarea secretariatului şedinţelor adunării creditorilor sau ale acţionarilor, asociaţilor ori membrilor debitorului persoană juridică; - introducerea de acţiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor şi menţinerea sau denunţarea unor contracte încheiate de debitor; - verificarea creanţelor, încasarea lor şi încheierea de tranzacţii, descărcarea de datorii, descărcarea fidejusorilor, renunţarea la garanţii reale. 4.4. Lichidatorul În cazul când se dispune trecerea la procedura falimentului este necesară numirea unui lichidator, care să realizeze operaţiunile de lichidare a bunurilor din patrimoniul debitorului. Ca şi în cazul administratorului judiciar, lichidatorul trebuie să fie un specialist. Statutul său juridic este reglementat prin O.G. nr.79/1999 privind organizarea activităţii practicienilor în reorganizare şi lichidare. Principalele atribuţii ale lichidatorului sunt următoarele: - examinarea activităţii debitorului în raport cu situaţia de fapt şi întocmirea unui raport asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la starea de insolvenţă; - conducerea în tot sau în parte a activităţii debitorului; - introducerea de acţiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor, în dauna drepturilor creditorilor; - aplicarea sigiliilor, inventarierea bunurilor şi luarea măsurilor corespunzătoare pentru conservarea lor; - menţinerea sau denunţarea unor contracte încheiate de debitor; - urmărirea încasării creanţelor din patrimoniul debitorului rezultate din transferul de bunuri sau de sume de bani efectuate de acesta înaintea deschiderii procedurii etc.. 5. Alţi participanţi la procedura insolvenţei 5.1. Adunarea creditorilor. Comitetul creditorilor În aplicarea procedurii insolvenţei un anumit rol îl au adunarea creditorilor şi comitetul creditorilor. a) Adunarea creditorilor. Adunarea creditorilor cuprinde pe toţi creditorii care au anumite creanţe faţă de debitor şi are ca atribuţii principale: - desemnează comitetul creditorilor; - analizează situaţia debitorului şi rapoartele întocmite de comitetul creditorilor. b) Comitetul creditorilor. Judecătorul-sindic va desemna, dacă apreciază că este necesar, în raport cu situaţia concretă, un comitet format din 3-7 dintre creditorii cu creanţele garantate şi chirografare cele mai mari. Comitetul creditorilor este desemnat prin încheiere, după întocmirea tabelului preliminar de creanţe. Desemnarea comitetului creditorilor de către judecătorul-sindic are un caracter provizoriu, fiind determinată de anumite nevoi ale desfăşurării procedurii. Într-adevăr, potrivit legii, în cadrul primei şedinţe a adunării creditorilor, aceştia pot alege un comitet format din 3 sau 5 dintre creditorii cu creanţe garantate şi creditorii chirografari, dintre primii 20 de creditori, în ordinea valorii. Comitetul creditorilor ales va înlocui comitetul desemnat anterior de judecătorul-sindic. Dacă, în cadrul adunării creditorilor nu se obţine majoritatea necesară alegerii comitetului, judecătorul-sindic va putea desemna comitetul, în condiţiile menţionate sau va putea menţine comitetul desemnat anterior. Comitetul creditorilor are următoarele atribuţii: - să analizeze situaţia debitorului şi să facă recomandări adunării creditorilor cu privire la continuarea activităţii debitorului şi la planurile de reorganizare propuse; - să negocieze cu administratorul judiciar sau cu lichidatorul care doreşte să fie desemnat de către creditori în dosar condiţiile numirii şi să recomande adunării creditorilor astfel de numiri; - să ia cunoştinţă despre rapoartele întocmite de administratorul judiciar sau de lichidator, să le analizeze şi, dacă este cazul, să facă contestaţii la acestea; - să întocmească rapoarte, pe care să le prezinte adunării creditorilor, privind măsurile luate de administratorul judiciar sau de lichidator şi efectele acestora şi să propună, motivat, şi alte măsuri; - să solicite, în temeiul art.47 alin.5, ridicarea dreptului de administrare al debitorului; - să introducă acţiuni pentru anularea unor transferuri cu caracter patrimonial, făcute de debitor în dauna creditorilor, atunci când astfel de acţiuni nu au fost introduse de administratorul judiciar sau de lichidator.

78

5.2. Administratorul special În noua reglementare, adunarea generală a membrilor sau a asociaţilor/acţionarilor nu mai este prevăzută printre organele care aplică procedura. Locul adunării generale este luat, însă, de administratorul special, care este un participant nou la procedură. În acest sens, art.18 dispune că după deschiderea procedurii, adunarea generală a acţionarilor/asociaţilor debitorului, persoană juridică, va desemna, pe cheltuiala acestora, un reprezentant, persoană fizică sau juridică, administrator special, care să reprezinte interesele societăţii şi ale acestora şi să participe la procedură, pe seama debitorului. După ridicarea dreptului de administrare, debitorul este reprezentat de administratorul judiciar/lichidator care îi conduce şi activitatea comercială, iar mandatul administratorului special va fi redus la a reprezenta interesele acţionarilor/asociaţilor. Atribuţiile administratorului special sunt următoarele: - exprimă intenţia debitorului de a propune un plan, potrivit art.28 alin.1 lit. h), coroborat cu art. 33 alin. (2); - participă, în calitate de reprezentant al debitorului, la judecarea acţiunilor prevăzute la art. 79 şi 80; - formulează contestaţii în cadrul procedurii reglementate de prezenta lege; - propune un plan de reorganizare; - administrează activitatea debitorului, sub supravegherea administratorului judiciar, după confirmarea planului; - după intrarea în faliment, participă la inventar, semnând actul, primeşte raportul final şi bilanţul de închidere şi participă la şedinţa convocată pentru soluţionarea obiecţiunilor şi aprobarea raportului; - primeşte notificarea închiderii procedurii. 6. Cererile introductive Procedura insolvenţei este deschisă printr-o cerere adresată tribunalului competent de către: debitor, creditori precum şi Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare. 6.1. Cererea debitorului Dacă debitorul constată că este în stare de insolvenţă, el este obligat să ceară tribunalului să fie supus procedurii generale sau procedurii simplificate. Cererea trebuie făcută în 30 de zile de la apariţia stării de insolvenţă. Legea permite deschiderea procedurii chiar înainte de ivirea stării de insolvenţă, dacă aceasta este iminentă. Dar, în acest caz, cererea este facultativă, fiind lăsată la aprecierea debitorului. Cererea debitorului privind aplicarea procedurii trebuie însoţită de anumite acte: - situaţia financiară anuală şi copii de pe registrele contabile curente; - lista tuturor bunurilor debitorului; - lista creditorilor cu precizarea creanţelor acestora; - declaraţia prin care debitorul îşi arată intenţia privind opţiunea asupra procedurii aplicabile. Debitorul trebuie să arate opţiunea între aplicarea procedurii generale şi procedura simplificată. Absenţa unei atare declaraţii prezumă debitorul în stare de insolvenţă şi judecătorul-sindic va pronunţa o hotărâre de intrare în procedura simplificată. 6.2. Cererea creditorilor Cel mai adesea, începerea procedurii insolvenţei are loc la iniţiativa creditorilor. Legea prevede că orice creditor care are una sau mai multe creanţe certe, lichide şi exigibile poate introduce la tribunal o cerere împotriva unui debitor care este prezumat în insolvenţă din cauza încetării plăţii faţă de acesta timp de 30 de zile. Aceşti creditori, legea îi numeşte creditori îndreptăţiţi să solicite deschiderea procedurii insolvenţei. Întrucât debitorul este prezumat a fi în insolvenţă, el poate face dovada că nu se află în incapacitate de plată şi că dispune de fonduri băneşti. 7. Deschiderea procedurii şi efectele deschiderii procedurii După înregistrarea unei cereri introductive, preşedintele tribunalului va nominaliza deîndată judecătorul-sindic. 7.1. Hotărârea judecătorului-sindic privind deschiderea procedurii Cererea introductivă este verificată de judecătorul-sindic. Modul de a proceda al judecătorului sindic este diferit, în funcţie de cererea introductivă.

79

În cazul cererii debitorului, dacă cererea îndeplineşte cerinţele legii, judecătorul-sindic va da o hotărâre de deschidere a procedurii. Creditorii sunt în drept să facă opoziţie la cererea debitorului. În cazul cererii creditorilor, judecătorul-sindic va comunica cererea introductivă, în copie, debitorului. Dacă debitorul nu contestă că ar fi în stare de insolvenţă, judecătorul-sindic va da o încheiere de deschidere a procedurii. În cazul în care debitorul contestă că ar fi în stare de insolvenţă, judecătorul-sindic va ţine o şedinţă pentru soluţionarea contestaţiei. Dacă se constată că sunt îndeplinite toate condiţiile cerute de lege pentru ca debitorul să fie supus procedurii, judecătorul-sindic va respinge contestaţia debitorului şi va deschide procedura printr-o sentinţă. Dacă se stabileşte că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege pentru aplicarea procedurii, judecătorul-sindic va respinge, prin sentinţă, cererea introductivă, care va fi considerată ca lipsită de orice efect, chiar de la înregistrarea ei. Prin sentinţa de deschidere a procedurii, judecătorul-sindic va desemna, dacă este necesar pentru protejarea intereselor creditorilor şi/sau asociaţilor/acţionarilor, un administrator judiciar provizoriu, stabilindu-i atribuţiile.

7.2. Efectele deschiderii procedurii Potrivit Legii nr.85/2006, deschiderea procedurii insolvenţei produce anumite efecte juridice. a) Ridicarea dreptului debitorului de a-şi administra averea Deschiderea procedurii ridică debitorului dreptul de administrare – constând în dreptul de a-şi conduce activitatea, de a-şi administra bunurile din avere şi de a dispune de acestea – dacă acesta nu şi-a declarat, în condiţiile legii, intenţia de reorganizare. Întrucât debitorul nu mai are dreptul de administrare asupra averii sale, toate actele, operaţiunile şi plăţile săvârşite de debitor, ulterior deschiderii procedurii, sunt nule faţă de masa creditorilor, cu excepţia cazurilor prevăzute de lege şi de cele autorizate de judecătorul-sindic. b) Suspendarea acţiunilor judiciare şi extrajudiciare pentru realizarea creanţelor asupra debitorului sau a bunurilor sale De la data deschiderii procedurii se suspendă toate acţiunile judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creanţelor asupra debitorului sau bunurilor sale. Deci, ca efect al începerii procedurii, orice urmărire individuală împotriva debitorului se suspendă. c) Suspendarea cursului prescripţiei privind acţiunile pentru realizarea creanţelor împotriva debitorului Pentru a proteja pe titularii acţiunilor care au fost suspendate, legea reglementează şi suspendarea cursului prescripţiei privind aceste acţiuni. Pe data începerii procedurii, prescripţia acţiunilor pentru realizarea creanţelor asupra debitorului sau a bunurilor sale se suspendă. Termenele vor începe să curgă de la data pronunţării hotărârii de închidere a procedurii insolvenţei. d) Suspendarea curgerii dobânzilor, majorărilor şi penalităţilor Deschiderea procedurii are efecte diferite asupra curgerii dobânzilor, majorărilor şi penalităţilor privind creanţele născute anterior deschiderii procedurii. După deschiderea procedurii curg şi, deci, se iau în considerare la stabilirea drepturilor creditorilor, numai dobânzile, majorările şi penalităţile aferente creanţelor garantate, nu şi în privinţa creanţelor chirografare, afară de cazul când prin planul de reorganizare s-a stabilit altfel. e) Interdicţia înstrăinării acţiunilor sau părţilor sociale După deschiderea procedurii este interzis administratorilor debitorului, sub sancţiunea nulităţii, să înstrăineze fără acordul judecătorului-sindic, acţiunile sau părţile lor sociale deţinute la debitorul care face obiectul procedurii insolvenţei. 8. Primele măsuri Odată ce procedura a fost deschisă prin hotărârea judecătorului-sindic, trebuie luate primele măsuri pentru realizarea procedurii insolvenţei.

80

8.1. Notificarea deschiderii procedurii şi a primelor măsuri În urma deschiderii procedurii, administratorul judiciar va trimite o notificare tuturor creditorilor menţionaţi în lista depusă de debitor, debitorului şi oficiului registrului comerţului sau, după caz, registrului societăţilor agricole ori altor registre unde debitorul este înmatriculat/înregistrat, pentru efectuarea menţiunii. Notificarea cuprinde următoarele elemente: - termenul limită de depunere, de către creditori, a opoziţiilor la hotărârea de deschidere a procedurii, precum şi termenul de soluţionare a opoziţiilor; - termenul limită pentru înregistrarea cererii de admitere a creanţelor asupra averii debitorului; - termenul de verificare a creanţelor şi de definitivare a tabelului creanţelor; - locul, data şi ora primei şedinţe a adunării creditorilor. 8.2. Declararea creanţelor creditorilor a) Cererea de admitere a creanţelor Potrivit legii, toţi creditorii ale căror creanţe sunt anterioare datei deschiderii procedurii, cu excepţia salariaţilor, vor depune o cerere de admitere a creanţelor. Declaraţiile creditorilor privind creanţele împotriva debitorului vor fi înregistrate într-un registru care se păstrează la grefa tribunalului. b) Verificarea creanţelor înregistrate Toate creanţele înregistrate sunt supuse procedurii de verificare, cu excepţia creanţelor constatate prin titluri executorii şi creanţele bugetare rezultând dintr-un titlu executoriu necontestat în termenele prevăzute de legi speciale. c) Întocmirea tabelului preliminar al creanţelor Pe baza verificărilor efectuate, administratorul judiciar va întocmi un tabel preliminar al creanţelor. d) Contestaţiile privind creanţele creditorilor Creanţele înscrise în tabelul preliminar pot fi contestate de către debitor, creditori şi orice altă persoană interesată. e) Înregistrarea şi afişarea tabelului definitiv al creanţelor Odată soluţionate contestaţiile privind creanţele, tabelul creanţelor creditorilor poate fi considerat definitiv. În consecinţă, administratorul va înregistra, de îndată, la tribunal şi va dispune afişarea la sediul tribunalului a tabelului definitiv al tuturor creanţelor împotriva averii debitorului, cu precizarea sumei, a priorităţii şi a situaţiei (garantată sau negarantată) a fiecărei creanţe. De remarcat că, potrivit legii, numai titularii creanţelor înregistrate în tabelul definitiv au dreptul să participe la adunările creditorilor, să voteze asupra unui plan şi să participe la orice repartiţii de sume în cadrul procedurii falimentului. Totalitatea creanţelor creditorilor sau, din perspectiva debitorului, totalitatea datoriilor, formează masa pasivă. Având în vedere că, prin procedura insolvenţei creditorii urmăresc realizarea aceluiaşi scop – satisfacerea creanţelor lor – ei formează o grupare organizată, pe care doctrina a denumit-o masa credală. 8.3. Întocmirea şi prezentarea raportului privind situaţia debitorului Administratorul judiciar va întocmi şi va supune judecătorului-sindic, în termenul stabilit de acesta, care nu va putea depăşi 30 de zile de la desemnarea sa, un raport prin care să propună fie intrarea în procedura simplificată, fie continuarea perioadei de observaţie din procedura generală. Raportul va indica dacă debitorul se încadrează în criteriile legii şi, în consecinţă, trebuie supus procedurii simplificate caz în care va cuprinde documentele doveditoare şi propunerea de intrare în faliment în procedura simplificata. Ulterior, administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul, în cazul procedurii simplificate, va întocmi şi va supune judecătorului-sindic, în termenul stabilit de judecătorul-sindic, dar care nu va putea depăşi 60 de zile de la desemnarea sa, un raport asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la apariţia insolvenţei debitorului, cu menţionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă. Rapoartele întocmite de administratorul judiciar trebuie prezentate judecătorului-sindic, iar administratorul va asigura posibilitatea consultării acestora, fie la sediul său, fie la grefa tribunalului. 8.4. Şedinţa adunării creditorilor Prima şedinţă a adunării creditorilor are loc la data şi locul stabilit prin convocarea făcută prin notificarea adresată creditorilor. La această şedinţă, administratorul judiciar îi va informa pe creditorii

81

prezenţi despre voturile valabile primite în scris, cu privire la propunerea de intrare în faliment a debitorului, în procedura generală. 9. Planul de reorganizare Spre deosebire de reglementarea cuprinsă în Legea nr.64/1995, prezenta lege cuprinde doar planul de reorganizare a activităţii debitorului, nu şi planul de lichidare. 9.1. Elaborarea şi conţinutul planului de reorganizare Legea nr.85/2006 recunoaşte dreptul de a propune un plan debitorului, administratorului judiciar şi creditorilor. Planul cuprinde anumite elemente, diferenţiate în funcţie de obiectul planului de reorganizare. În primul rând, planul de reorganizare trebuie să indice perspectivele de redresare a activităţii debitorului, luând în considerare posibilităţile şi specificul activităţii debitorului, cu mijloacele financiare disponibile şi cu cererea pieţei faţă de oferta debitorului. În al doilea rând, planul de reorganizare trebuie să prevadă modalităţile de lichidare, totală sau parţială, a pasivului debitorului. Planul va menţiona tratamentul categoriilor de creanţe defavorizate (pentru care se prevede o modificare a creanţei ori a condiţiilor de realizare), precum şi despăgubirile ce ar urma să fie oferite tuturor categoriilor de creanţe, în comparaţie cu valoarea ce ar fi primită prin distribuire în cazul aplicării procedurii insolvenţei. În al treilea rând, planul de reorganizare trebuie să cuprindă măsurile adecvate pentru realizarea obiectivelor sale. Pentru măsurile propuse în planul de reorganizare trebuie stabilite termene de îndeplinire. Executarea planului de reorganizare nu va putea depăşi 3 ani calculaţi de la data confirmării planului. 9.2. Formalităţile privind aprobarea planului de reorganizare După elaborarea sa, planul de reorganizare parcurge formalităţile reglementate de Legea nr.85/2006. a) Depunerea şi comunicarea planului Planul în copie este depus la grefa tribunalului, unde se înregistrează, precum şi la registrul oficiului comerţului. Totodată, el se comunică debitorului, prin administratorul special, administratorului judiciar şi comitetului creditorilor. b) Admiterea planului de către judecătorul-sindic Judecătorul-sindic va convoca o şedinţă la care vor fi citaţi cei care au propus planul, debitorul şi administratorul. După audierea persoanelor citate, judecătorul-sindic va admite sau va respinge planul propus. c) Publicitatea privind planul După admiterea planului, judecătorul-sindic va dispune publicarea unui anunţ privind propunerea planului în Buletinul Procedurilor de Insolvenţă. d) Votarea planului de către creditori După admiterea planului, judecătorul-sindic dispune convocarea creditorilor. Potrivit legii, fiecare creanţă beneficiază de un drept de vot, pe care titularul acesteia îl poate exercita în categoria de creanţe din care face parte creanţa respectivă. În vederea protejării intereselor creditorilor, art.100 din Legea nr.85/2006 stabileşte următoarele categorii distincte de creanţe, care votează separat: - creditorii cu creanţe garantate; - creditorii bugetari; - creditorii chirografari pentru creanţele izvorâte din contractele de furnitură fără de care activitatea debitorului nu se poate desfăşura; - ceilalţi creditori chirografari. Planul va fi acceptat de o categorie de creanţe dacă în categoria respectivă planul este acceptat de o majoritate absolută din valoarea creanţelor din acea categorie. Confirmarea planului. Legea prevede că judecătorul-sindic va confirma un plan de reorganizare dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii: - cel puţin jumătate plus una dintre categoriile de creanţe menţionate în programul de plăţi, dintre cele menţionate la art. 100 alin. (3), acceptă sau sunt socotite că acceptă planul, cu condiţia ca minimum una dintre categoriile defavorizate să accepte planul; - în cazul în care sunt doar două categorii, planul se consideră acceptat în cazul în care categoria cu valoarea totală cea mai mare a creanţelor a acceptat planul;

82

- fiecare categorie defavorizată de creanţe care a respins planul va fi supusă unui tratament corect şi echitabil prin plan. Se înţelege că doar un singur plan de reorganizare va fi confirmat. În cazul când nici un plan nu este confirmat, iar termenul pentru propunerea unui plan a expirat, judecătorul-sindic va dispune începerea de îndată a procedurii falimentului. 10. Procedura reorganizării Dacă un plan de reorganizare a fost confirmat de către judecătorul-sindic, acest plan trebuie pus în aplicare în scopul redresării activităţii debitorului şi pe cale de consecinţă, plăţii creanţelor creditorilor. În îndeplinirea planului de reorganizare, debitorului îi revin anumite obligaţii. Activitatea debitorului trebuie reorganizată corespunzător planului; creanţele şi drepturile creditorilor şi ale celorlalte părţi interesate trebuie modificate astfel cum s-a prevăzut în plan. Debitorul este obligat să pună în practică măsurile avute în vedere pentru redresarea activităţii. Este vorba de măsurile organizatorice, economice, financiare, juridice, care sunt menite să ducă la însănătoşirea activităţii debitorului şi implicit, la asigurarea resurselor necesare pentru plata creanţelor creditorilor. În urma confirmării unui plan de reorganizare, activitatea debitorului va fi condusă de administratorul special, sub supravegherea administratorului judiciar. În cursul reorganizării, debitorul, prin administratorul special, sau, după caz, administratorul judiciar, trebuie să prezinte comitetului creditorilor anumite rapoarte privind desfăşurarea activităţii. În cazul nerealizării planului de reorganizare, judecătorul-sindic va dispune începerea procedurii falimentului. 11. Procedura falimentului Falimentul se aplică în cazurile prevăzute de lege şi are drept scop prefacerea în bani a bunurilor din patrimoniul debitorului, în vederea satisfacerii creanţelor creditorilor. 11.1. Cazurile de aplicare a procedurii falimentului Art.107 din Legea nr.85/2006 prevede următoarele cazuri în care se poate decide intrarea în procedura falimentului: - debitorul şi-a declarat intenţia de a intra în procedura simplificată; - debitorul nu şi-a declarat intenţia de reorganizare sau, la cererea creditorului de deschidere a procedurii, a contestat că ar fi în stare de insolvenţă, iar contestaţia a fost respinsă de judecătorulsindic; - nici unul dintre celelalte subiecte de drept îndreptăţite nu a propus un plan de reorganizare, sau nici unul dintre planurile propuse nu a fost acceptat şi confirmat; - debitorul şi-a declarat intenţia de reorganizare, dar nu a propus un plan de reorganizare ori planul propus de acesta nu a fost acceptat şi confirmat; - obligaţiile de plată şi celelalte sarcini asumate nu sunt îndeplinite în condiţiile stipulate prin planul confirmat sau desfăşurarea activităţii debitorului în decursul reorganizării sale aduce pierderi averii sale; - a fost aprobat raportul administratorului judiciar prin care se propune, după caz, intrarea debitorului în faliment. 11.2. Încheierea judecătorului-sindic privind intrarea în procedura falimentului Judecătorul-sindic decide intrarea debitorului în procedura falimentului prin încheiere şi dispune: - ridicarea dreptului de administrare al debitorului; - în cazul procedurii generale, desemnarea unui lichidator provizoriu, iar în cazul procedurii simplificate, confirmarea în calitate de lichidator al administratorului judiciar şi stabilirea atribuţiilor ce le revin; - termenul maxim de predare a gestiunii averii de la debitor/administrator către lichidator, împreună cu lista actelor şi operaţiunilor efectuate după deschiderea procedurii; - notificarea intrării în faliment. Din momentul stabilirii atribuţiilor lichidatorului, atribuţiile administratorului judiciar încetează. Deschiderea procedurii ridică debitorului dreptul de administrare. Din momentul desemnării lichidatorului şi a stabilirii atribuţiilor sale, dreptul de administrare a averii debitorului aparţine lichidatorului.

83

În temeiul dispoziţiei judecătorului-sindic privind intrarea debitorului în faliment, lichidatorul va trimite o notificare tuturor creditorilor menţionaţi în lista întocmită de debitor/administrator, debitorului şi oficiului registrului comerţului sau, după caz, registrului societăţilor agricole, unde debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea menţiunii. Prin notificare se comunică: - termenul limită pentru înregistrarea cererii de admitere a creanţelor asupra averii debitorului, născute după data deschiderii procedurii, în vederea întocmirii tabelului suplimentar; - termenul de definitivare a tabelului suplimentar al creanţelor născute după data deschiderii procedurii şi de întocmire a tabelului definitiv consolidat. 11.3. Măsurile premergătoare lichidării Pentru a putea proceda la lichidarea bunurilor din averea debitorului se impune luarea unor măsuri: stabilirea averii debitorului, întocmirea listei bunurilor din averea debitorului, inventarierea şi conservarea bunurilor din averea debitorului. În înţelesul Legii nr.85/2006, prin averea debitorului se înţelege totalitatea bunurilor şi drepturilor patrimoniale ale acestuia, inclusiv cele dobândite în cursul procedurii, care pot face obiectul unei executări silite, în condiţiile Codului de procedură civilă (art.3 din lege). Bunurile din averea debitorului care urmează a fi lichidate sunt cele stabilite în lista bunurilor debitorului. Pentru a se asigura condiţiile lichidării lor, bunurile din averea debitorului vor fi sigilate. Dacă inventarierea se poate realiza într-o singură zi, lichidatorul va proceda imediat la inventariere, fără a aplica sigiliile. 11.4. Efectuarea lichidării bunurilor din averea debitorului În vederea obţinerii sumelor de bani necesare pentru plata creanţelor creditorilor, bunurile din averea debitorului sunt supuse lichidării. Aceste bunuri sunt lichidate prin vânzarea lor, în condiţiile legii. Legea nr.85/2006 prevede că lichidarea bunurilor din averea debitorului va fi efectuată de către lichidator sub controlul judecătorului-sindic. Operaţiunea de lichidare a bunurilor din averea debitorului trebuie să înceapă de îndată după finalizarea inventarierii bunurilor debitorului. Bunurile vor putea fi vândute în bloc, ca un ansamblu funcţional, sau individual. Vânzarea bunurilor se poate face prin negociere directă către un cumpărător deja identificat, sau fără cumpărător identificat, iar dacă acest lucru nu se realizează, bunurile vor fi vândute la licitaţie, în condiţiile stabilite de Codul de procedură civilă. Între bunurile din averea debitorului supuse lichidării se pot afla şi bunuri asupra cărora creditorii au anumite garanţii reale (ipotecă, gaj, drept de retenţie sau alte garanţii reale). În acest caz, potrivit principiilor dreptului comun, creditorul titular al unei garanţii reale este îndreptăţită să fie satisfăcut cu prioritate din suma de bani obţinută din vânzarea bunului care a făcut obiectul garanţiei sale reale. 11.5. Distribuirea sumelor de bani realizate în urma lichidării După ce bunurile din averea debitorului au fost lichidate, adică au fost prefăcute în bani, urmează distribuirea sumelor realizate între creditori. În vederea repartizării între creditori a sumelor realizate, lichidatorul trebuie să întocmească un raport asupra operaţiunilor de lichidare şi un plan de distribuire a sumelor de bani între creditori. În cadrul procedurii falimentului, creanţele creditorilor vor fi plătite în ordinea stabilită de art.123 din Legea nr.85/2006. După lichidarea bunurilor din averea debitorului, lichidatorul întocmeşte un raport final, împreună cu un bilanţ pe care le supune judecătorului-sindic. Sumele de bani nereclamate, în termen de 90 de zile, de către creditorii îndreptăţiţi, vor fi depuse de către lichidator la bancă, în contul patrimoniului debitorului. Extrasul de cont se depune la tribunal. Aceste sume de bani pot fi folosite în condiţiile art.4 alin.(4) din lege. 12. Închiderea procedurii insolvenţei 12.1. Cazurile de închidere a procedurii a) Închiderea procedurii reorganizării judiciare. Procedura reorganizării judiciare, fie prin reorganizarea activităţii, fie prin lichidarea unor bunuri din averea debitorului, realizată pe bază de plan va fi închisă, dacă au fost îndeplinite toate obligaţiile de plată asumate prin planul confirmat.

84

Dacă procedura începe ca procedură de reorganizare şi, datorită nerealizării obiectivelor sale, devine procedură de faliment, aceasta va fi închisă ca procedură de faliment. b) Închiderea procedurii falimentului Procedura falimentului va fi închisă după aprobarea de către judecătorul-sindic a raportului final şi după ce toate fondurile şi bunurile din averea debitorului au fost distribuite, iar fondurile nereclamate au fost depuse la bancă. Procedura se închide chiar înainte ca bunurile din averea debitorului să fi fost lichidate în întregime, dacă creanţele creditorilor au fost complet acoperite prin distribuţiile făcute. c) Închiderea procedurii rămasă fără obiect Procedura se închide dacă la expirarea termenului pentru înregistrarea cererilor de admitere a creanţelor se constată că nu s-a depus nici o cerere din partea creditorilor. 12.2. Hotărârea privind închiderea procedurii În toate cazurile, închiderea procedurii este dispusă de judecătorul-sindic, prin sentinţă. Sentinţa de închidere a procedurii va fi notificată de judecătorul-sindic direcţiei teritoriale a finanţelor publice şi oficiului registrului comerţului sau, după caz, registrului societăţilor agricole unde debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea menţiunii. 12.3. Consecinţele închiderii procedurii a) Descărcarea judecătorului-sindic de îndatoririle şi responsabilităţile sale. Din moment ce procedura insolvenţei a fost închisă, judecătorul-sindic se consideră descărcat de îndatoririle şi de responsabilităţile sale privind procedura în cauză. De aceeaşi descărcare de răspundere beneficiază administratorul şi lichidatorul. b) Descărcarea debitorului de obligaţiile anterioare Prin închiderea procedurii de faliment, debitorul persoană fizică va fi descărcat de obligaţiile pe care le avea înainte de intrarea în faliment. Prin urmare, închiderea procedurii de faliment operează, în temeiul legii, o liberare a debitorului de obligaţiile anterioare intrării în procedura falimentului. De această iertare legală beneficiază numai debitorul persoană fizică şi numai pentru obligaţiile anterioare intrării în faliment care nu au plătite în cadrul procedurii falimentului, datorită insuficienţei fondurilor. Soluţia legii este menită să-i acorde debitorului persoană fizică şansa unui nou început în activitatea comercială. Debitorul persoană fizică nu beneficiază de descărcare în cazul când a fost găsit vinovat de bancrută frauduloasă sau de plăţi ori transferuri frauduloase. 13. Răspunderea pentru aplicarea procedurii insolvenţei În concepţia Legii nr.85/2006, procedura insolvenţei nu are un caracter punitiv; ea nu urmăreşte să îl sancţioneze pe debitorul aflat în dificultate căruia i s-a aplicat procedura reorganizării judiciare şi a falimentului. În mod excepţional, Legea nr.85/2006, reglementează o răspundere în cazurile în care, prin faptele lor, anumite persoane au dus la insolvenţa debitorului ori au săvârşit anumite infracţiuni. Această răspundere este o răspundere civilă şi o răspundere penală. 13.1. Răspunderea civilă Potrivit art.138 din Legea nr.85/2006, judecătorul-sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului persoană juridică ajuns în stare de insolvenţă, să fie suportată de către membrii organelor de supraveghere din cadrul societăţii sau de conducere – administratori, directori, cenzori şi orice altă persoană care a contribuit prin fapta sa la ajungerea debitorului în această situaţie. Răspunderea membrilor organelor de conducere ale debitorului este o răspundere civilă; ea este o răspundere contractuală sau delictuală, în funcţie de izvorul obligaţiei încălcate. Răspunderea persoanelor menţionate constă în suportarea unei părţi din pasivul societăţii. Determinarea legăturii cauzale între faptele săvârşite de aceste persoane şi insolvenţă, precum şi a părţii de pasiv pe care ele trebuie să o suporte, sunt probleme greu de rezolvat, ceea ce face dificilă angajarea răspunderii persoanelor menţionate. Administratorii, directorii şi cenzorii vor suporta o parte din pasivul debitorului, dacă au contribuit la ajungerea debitorului în stare de insolvenţă, prin una dintre următoarele fapte: - au folosit bunurile sau creditele societăţii în folosul propriu sau în cel al unei alte societăţi; - au făcut acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea societăţii;

85

- au dispus, în interes personal, continuarea unei activităţi care ducea în mod vădit societatea la încetarea de plăţi; - au ţinut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea; - au deturnat sau au ascuns o parte din activul societăţii sau au mărit, în mod fictiv, pasivul acesteia. Răspunderea persoanelor mai sus menţionate se decide prin hotărârea judecătorului-sindic. Judecătorul-sindic va stabili partea din pasivul debitorului care urmează a fi suportată de administratorii, directorii şi cenzorii vinovaţi de starea de insolvenţă a debitorului. Această parte de pasiv, care reprezintă „prejudiciul”, trebuie să fie rezultatul faptelor ilicite săvârşite de persoanele în cauză. Sumele de bani obţinute prin angajarea răspunderii administratorilor, directorilor şi cenzorilor vor intra în averea debitorului. Destinaţia lor este diferită: în cazul reorganizării, sumele sunt folosite pentru completarea fondurilor necesare continuării activităţii debitorului, iar în cazul falimentului, pentru acoperirea creanţelor creditorilor. 13.2. Răspunderea penală Potrivit legii, persoanele vinovate de săvârşirea unor fapte grave, incriminate de lege ca infracţiuni, răspund penal. Această răspundere se angajează în condiţiile Legii nr.85/2006. Exemple de subiecte 1) Condiţiile aplicării procedurii insolvenţei; 2) Atribuţiile judecătorului sindic; 3) Administratorul judiciar; 4) Lichidatorul; 5) Administratorul special; 6) Efectele deschiderii procedurii insolvenţei; 7) Planul de reorganizare; 8) Cazurile de aplicare a procedurii falimentului; 9) Cazurile de închidere a procedurii insolvenţei; 10) Răspunderea pentru aplicarea procedurii insolvenţei. Exemplu de subiect tip grilă: Debitorul aflat în insolvență: a) poate opta cere introducerea sa direct în procedura falimentului; b) poate opta în orice situație pentru procedura reorganizării judicare; c) nu poate fi obligat să plătească datoriile sale scadente. Bibliografie: Stanciu D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial, Edit. Universul Juridic, Bucureşti, 2012; Vasile Nemeș, Drept comercial, Edit. Hamangiu, București, 2012.

86

BIBLIOGRAFIE GENERALĂ: STANCIU D. CĂRPENARU – Tratat de Drept comercial român, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012; VASILE NEMEȘ – Drept Comercial, Editura Hamangiu, București, 2012; SMARANDA ANGHENI, MAGDA VOLONCIU, CAMELIA STOICA, Drept comercial, ediţia 4, Ed. CH Beck, Bucureşti, 2008; GHEORGHE PIPEREA, Drept commercial, vol. I și vol. II, Editura C.H.Beck, București, 2008; I.L. GEORGESCU – Drept comercial român, Editura SOCEC, Bucureşti 1946, vol.I I.N. FINŢESCU – Curs de drept comercial, vol.I, Bucureşti 1929 P. PORUŢIU – Tratat de drept comercial, vol.I, Editura Universităţii Cluj 1945 O. CĂPĂŢÂNĂ – Societăţile comerciale, Editura Lumina, Bucureşti 1991 I. TURCU – Teoria şi practica dreptului comercial român, vol.I şi II, Editura Lumina Lex 1998 I. TURCU – Legea procedurii insolvenţei. Comentarii pe articole, Editura C. H. Beck, Bucureşti 2007

87