Las tendencias del derecho concursal comparado y las reformas a nuestra legislación

LAS TENDENCIAS DEL DERECHO CONCURSAL COMPARADO Y LAS REFORMAS A NUESTRA LEGISLACIÓN

Por José A. Iglesias (publicado en El Derecho, ejemplares de los días 13, 14 y 17 de noviembre de 2003)

1. Introducción

Desde Desd e hace hace vari varios os años años nuest nuestra ra legi legisla slaci ción ón de crisi crisiss1 vive vive un proceso de reforma permanente, manifestado no solo en numerosísimos proyectos sino también en concretas modificaciones. Los proyectos, en general, han seguido la consabida costumbre argentina de pretender modificar la realidad con leyes, así como también otros hábitos no meno menoss pro propio pios, com como son son la esc escasa asa seri seried edad ad y la cons consec ecu uente ente superficialidad. Aún así, las últimas reformas concretadas (y algunas que que pare parece cen n anid anidar ar en la oscu oscuri rida dad) d),, si bien bien no esca escapa pan n a esto estoss repr eproches, guardan una notable coherencia ideol eológic gica que, lamentablemente, ha pasado inadvertida. El debate doctrinario, entretenido y embriagado en agotadoras disp disput utas as exeg exegét étic icas as,, no ha dedi dedica cado do una una pala palabr bra a a la orie orient ntac ació ión n ideológica de las reformas, a sus fines ni, en definitiva, a la política legi legisla slati tiva va.. Los Los respo respons nsab able less del del proc proces eso o legi legisla slati tivo vo tamp tampoc oco o han han cubi cubiert erto o esas esas care carenc ncia ias, s, en much muchos os caso casoss por por no dist distra raer erse se en el estudio y la reflexión seria a que su función los obliga, en otros por haberse sumergido en las líneas de discusión por las que transcurría el referido debate doctrinario. Esos silencios silencios son graves. graves. Es que que el proceso proceso de reemplazo reemplazo de la legi legisla slaci ción ón de crisi crisiss no es sola solame ment nte e la respu respues esta ta a la prov proverb erbia iall insatisfacción que habitualmente suscita la legislación mercantil. En lo fundamental, constituye un capítulo más de un amplio movimiento, aún en curso, que persigue cambiar el espíritu de algunas leyes relevantes para el proceso económico, a la vez que privar de sent entido a instituciones troncales de nuestra organización. La dirección de alguno de estos cambios es auspiciosa, la de otros sumamente peligrosa. Pero más allá de bondade bondadess parciales, parciales, es alarmante alarmante que las modifica modificaciones ciones no obedezcan obedezcan al acierto acierto o al error de una decisión decisión legislativ legislativa, a, a la que se haya aya arrib rribad ado o lueg luego o de un medi medittado ado pro proceso ceso de con consult sulta a y elaboración, sino que resulten de la iniciativa de intereses particulares o sectoriales que han avanzado sin frenos de ninguna especie. A lo largo largo del present presente e artícu artículo lo me referi referiré ré al derech derecho o de crisis crisis adopta adoptando ndo una denominación que no es accidental y persigue subrayar la ampliación del enfoque concursal habitual, evitando limitarlo a la legislación de los concursos y las quiebras.  También posibilita comprender además de las crisis patrimoniales de los sujetos de derecho privado, aquellas que padecen los sujetos de carácter público, incluso los estados soberanos. Este enfoque ampliado alcanza a estadios anteriores a la cesación de pagos y, además, trasciende trasciende la mera consideración consideración procesal, ya que el proceso es solo una herramienta destinada al tratamiento de determinadas crisis patrimoniales, pero en la que no se se agota el derecho concursal. En el terreno legislativo, legislativo, nacional y comparado, este enfoque tiene innumerables manifestaciones. 1

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Desde hace muchos años nuestras leyes no son el resultado de la arquitectura prudencial de los fines e intereses de la nación, sino los productos productos emergentes emergentes de negociacio negociaciones nes supuestamen supuestamente te horizonta horizontales les 2 con grupos dominantes . En definitiva, meros acuerdos transaccionales, y aun armisticios, y no la expresión normativa de la voluntad colectiva de la nación respecto de los medios necesarios para alcanzar los fines comunes. El lugar de las leyes es ocupado por contratos, lo que explica el singular estilo que las últimas leyes exhiben, su vocabulario y la redacción a la moda 3. Ese Ese orig origen en espu espuri rio o dete determ rmin ina a la meto metodo dolo logí gía, a, y tamb tambié ién n la consecu consecuent ente e habitu habituali alidad dad de los irregul irregulare aress mecani mecanismo smoss legisla legislativ tivos os empl emplea eado doss en los los últi último moss año años, que que para paradó dóji jica came ment nte e pone ponen n en eviden evidencia cia viejas viejas hipocr hipocresía esíass nacion nacionale ales, s, que permit permiten en por ejempl ejemplo o invocar el esta stado de derecho para consum sumar las más graves 4 transgresiones a sus postulados , o beneficiar a un sector o a un grupo bajo la advocaci advocación ón del bien común. común. Así pues, estas estas modificacio modificaciones nes se prohíjan con escaso o ningún debate, a los empujones, al conjuro de las urge urgen ncias cias del pod poder de turn turno o, y sob sobre la base ase de pro proyect yecto os de trastiendas. Distintos modos de la prepotencia, como son los decretos de necesidad y urgencia o los decretos legislativos, o la pretensión de 2

Resultan certera y dolorosamente aplicables algunos párrafos de la Encíclica Papal Centesimus Annus: “También en los Países donde están vigentes formas de gobierno democrático no siempre son respetados totalmente estos derechos. Y nos referimos no solamente al escándalo del aborto, sino también a diversos aspectos de una crisis de los sistemas democráticos, que a veces parece que han perdido la capacidad de decidir según el bien común. Los interrogantes que se plantean en la sociedad a menudo no son examinados según criterios de justicia y moralidad, sino más bien de acue acuerd rdo o con con la fuer fuerza za elec electo tora rall o fina financ ncie iera ra de los los grup grupos os que que los los sost sostie iene nen. n. Semejantes desviaciones de la actividad política con el tiempo producen desconfianza  y apatía, con lo cual disminuye la participación y el espíritu cívico entre la población, que se siente perjudicada y desilusionada. De ahí viene la creciente incapacidad para encuadrar los intereses particulares en una visión coherente del bien común. Este, en efecto efecto,, no es la simple simple suma suma de los interese intereses s partic particula ulares res,, sino sino que implica implica su valoración y armonización, hecha según una equilibrada jerarquía de valores y, en última instancia, según una exacta comprensión de la dignidad y de los derechos de la  persona” (número 47).

Desde hace algún tiempo encontramos en la redacción de nuestras leyes ciertos modismos de redacción contractual de cuño norteamericano: números expresados también en letras; sustantivos propios en mayúscula; reparticiones con indicación de su ubicación ubicación jerárquica jerárquica (a fin de precisar precisar la competenc competencia), ia), artículos artículos con definiciones, definiciones, considerandos en forma de artículos, etc. La moda, moda, que ya es bastante cuestionable cuestionable en la técnic técnica a contra contractu ctual al adecua adecuada da al ordena ordenamie miento nto jurídico jurídico argentin argentino, o, result resulta a absolu absolutam tament ente e reprocha reprochable ble en la redacc redacción ión legis legislat lativa iva.. De todas todas maner maneras as,, es reveladora. 4 Así han podido coexistir en nuestra historia esa declamación del estado de derecho con la doctrina de facto, los sucesivos gobiernos de igual origen, la subordinación de la Constitución Nacional a Proclamas y bandos, el reemplazo de una constitución mediante mediante un bando revoluciona revolucionario, rio, el estado de sitio como como método de gobierno, gobierno, las proscripciones, los colegios electorales, la apropiación de la función legislativa por el Poder Ejecutivo (mediante el bastardo y sin embargo legitimado uso de decretos leyes, decretos legislativos, decretos de necesidad y urgencia, etc.), el crecimiento de los ámbi ámbito toss de irr irrevis evisa abili bilida dad d de los los actos ctos de los los fun funcion cionar ario ioss (inmu inmuni nida dad, d, discrecionalidad, indemnidad, etc), etc. 3

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Desde hace muchos años nuestras leyes no son el resultado de la arquitectura prudencial de los fines e intereses de la nación, sino los productos productos emergentes emergentes de negociacio negociaciones nes supuestamen supuestamente te horizonta horizontales les 2 con grupos dominantes . En definitiva, meros acuerdos transaccionales, y aun armisticios, y no la expresión normativa de la voluntad colectiva de la nación respecto de los medios necesarios para alcanzar los fines comunes. El lugar de las leyes es ocupado por contratos, lo que explica el singular estilo que las últimas leyes exhiben, su vocabulario y la redacción a la moda 3. Ese Ese orig origen en espu espuri rio o dete determ rmin ina a la meto metodo dolo logí gía, a, y tamb tambié ién n la consecu consecuent ente e habitu habituali alidad dad de los irregul irregulare aress mecani mecanismo smoss legisla legislativ tivos os empl emplea eado doss en los los últi último moss año años, que que para paradó dóji jica came ment nte e pone ponen n en eviden evidencia cia viejas viejas hipocr hipocresía esíass nacion nacionale ales, s, que permit permiten en por ejempl ejemplo o invocar el esta stado de derecho para consum sumar las más graves 4 transgresiones a sus postulados , o beneficiar a un sector o a un grupo bajo la advocaci advocación ón del bien común. común. Así pues, estas estas modificacio modificaciones nes se prohíjan con escaso o ningún debate, a los empujones, al conjuro de las urge urgen ncias cias del pod poder de turn turno o, y sob sobre la base ase de pro proyect yecto os de trastiendas. Distintos modos de la prepotencia, como son los decretos de necesidad y urgencia o los decretos legislativos, o la pretensión de 2

Resultan certera y dolorosamente aplicables algunos párrafos de la Encíclica Papal Centesimus Annus: “También en los Países donde están vigentes formas de gobierno democrático no siempre son respetados totalmente estos derechos. Y nos referimos no solamente al escándalo del aborto, sino también a diversos aspectos de una crisis de los sistemas democráticos, que a veces parece que han perdido la capacidad de decidir según el bien común. Los interrogantes que se plantean en la sociedad a menudo no son examinados según criterios de justicia y moralidad, sino más bien de acue acuerd rdo o con con la fuer fuerza za elec electo tora rall o fina financ ncie iera ra de los los grup grupos os que que los los sost sostie iene nen. n. Semejantes desviaciones de la actividad política con el tiempo producen desconfianza  y apatía, con lo cual disminuye la participación y el espíritu cívico entre la población, que se siente perjudicada y desilusionada. De ahí viene la creciente incapacidad para encuadrar los intereses particulares en una visión coherente del bien común. Este, en efecto efecto,, no es la simple simple suma suma de los interese intereses s partic particula ulares res,, sino sino que implica implica su valoración y armonización, hecha según una equilibrada jerarquía de valores y, en última instancia, según una exacta comprensión de la dignidad y de los derechos de la  persona” (número 47).

Desde hace algún tiempo encontramos en la redacción de nuestras leyes ciertos modismos de redacción contractual de cuño norteamericano: números expresados también en letras; sustantivos propios en mayúscula; reparticiones con indicación de su ubicación ubicación jerárquica jerárquica (a fin de precisar precisar la competenc competencia), ia), artículos artículos con definiciones, definiciones, considerandos en forma de artículos, etc. La moda, moda, que ya es bastante cuestionable cuestionable en la técnic técnica a contra contractu ctual al adecua adecuada da al ordena ordenamie miento nto jurídico jurídico argentin argentino, o, result resulta a absolu absolutam tament ente e reprocha reprochable ble en la redacc redacción ión legis legislat lativa iva.. De todas todas maner maneras as,, es reveladora. 4 Así han podido coexistir en nuestra historia esa declamación del estado de derecho con la doctrina de facto, los sucesivos gobiernos de igual origen, la subordinación de la Constitución Nacional a Proclamas y bandos, el reemplazo de una constitución mediante mediante un bando revoluciona revolucionario, rio, el estado de sitio como como método de gobierno, gobierno, las proscripciones, los colegios electorales, la apropiación de la función legislativa por el Poder Ejecutivo (mediante el bastardo y sin embargo legitimado uso de decretos leyes, decretos legislativos, decretos de necesidad y urgencia, etc.), el crecimiento de los ámbi ámbito toss de irr irrevis evisa abili bilida dad d de los los actos ctos de los los fun funcion cionar ario ioss (inmu inmuni nida dad, d, discrecionalidad, indemnidad, etc), etc. 3

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sustraer esas decisiones al control jurisdiccional (notablemente, estos mecanismos aún no se han abandonado). En la última década, este singular proceso ha incrementado su velocidad en los distintos ámbitos de la legislación atinente al proceso econ económ ómic ico. o. En much muchos os caso casoss se inte intent ntó ó y se logr logró ó sustr sustrae aerr estas estas pseudo normas del debate profundo, simplemente arrojando sobre el espí espíri ritu tu crít crític ico o una una serie serie de frase frasess hech hechas as,, slogans, cali califi fica cati tivo voss e imputaciones que fueron suficientes para silenciar cualquier reacción seria. Al conjuro de la mención de vocablos y expresiones tales como “capitalismo”, la “eficiencia”, el “mercado”, la “seguridad jurídica”, y “el propós propósito ito de no ahuyen ahuyentar tar las inversi inversione oness extran extranjer jeras”, as”, formul formulado adoss como como si se invo invoca case se supu supues esto toss valo valores res univ univer ersal sales es inco incont ntest estab able les, s, cualquier disenso luce como una manifestación retrógrada, y quien lo intenta encarna los estertores de la Argentina vieja, cuando no pone en evidencia un despreciable deseo de mantenerse en terceros o cuartos mundos mundos.. Y estos estos mecani mecanismo smoss de desaut desautori orizac zación ión son utiliz utilizado adoss aún cuando las diferencias no evidencian una raíz ideológica diversa, sino sólo el propósito de lograr instrumentos legales que sirvan para instalar un capitalismo sano. Estos procedimientos no son nuevos en nuestra historia, ni en su empleo, ni en su insolencia. Sí es novedoso su grado de eficacia, quizás asociado a la banalización del debate político nacional (que tampoco ha llegado a su fin). En el ámbito jurídico la situación no es muy diferente, probablemente como consecuencia de la cultura resultante de procesos como como la descod descodifi ificac cación ión,, la aparic aparición ión de micros microsist istema emass jurídi jurídicos, cos, la consecuente hiperespecialización, y la absolutización de la metodología del del caso caso y la exége exégesi siss como como métod método o exclu excluye yent nte. e. Así Así las poca pocass reflexiones serias se detuvieron en las palabras y no en las ideas, o son acalladas por una invasión monográfica digna de mejor causa, en la que el culto a lo superficial y la elusión o la omisión inconsciente de los temas trascendentes, acompañados por una embriagada adopción de discursos economicistas impide advertir el revés de la trama. Con estos métodos, al amparo de la prédica grandilocuente de aquellas palabras míticas (capitalismo, mercado, etc.), y también con sustento en los inocultables excesos regulatorios que nuestra normativa exhibe, se acometió un inusitado proceso desregulatorio 5 que excedió toda proporción proporción con las necesidades necesidades que se invocaron invocaron para justificarlo justificarlo.. Como Como todo todo proc proces eso o de ese cará caráct cter er,, sign signif ific icó ó una una retr retrac acci ción ón o la desaparición de la autoridad publica en las relaciones económicas, las que a partir de este nuevo escenario se estructuraron transaccionalmente. La privatización de empresas publicas, de sectores Es útil recordar los alcances técnicos de este concepto, que ha recibido muchos signif significa icados dos.. En un sentid sentido o amplio amplio refiere refiere la restri restricci cción ón o la eliminac eliminación ión de las interferencias intencionales en las elecciones de un sujeto sujeto de una actividad. Desde la óptica de la meta de la eliminación, puede distinguirse la desregulación como la eliminación de los obstáculos gubernamentales para obtener ganancias de aquella que persigue la eliminación de obstáculos gubernamentales y otros para la competencia de precios. También se la concibe concibe como la eliminación de restricciones restricciones gubernamentales sobre la actividad económica (Barry M. Mitnick, La economía política de la regulación, México 1989, 1989, Fondo de Cultura Económica, Económica, pgs. 25 y 443). 443). 5

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de actividad, de procesos administrativos, se desarrolló paralelamente al crec crecim imie ient nto o de secto sectore ress auto autorr rreg egul ulad ados os,, a la ampl amplia iaci ción ón -en -en el derecho privado- del campo de de lo disponible, a la desjudicialización y a la prom promoc oción ión y gene genera rali liza zaci ción ón de form formul ulas as comp compos osit itiv ivas as como como la mediación y el arbitraje, etc. Los basamen basamentos tos ideológ ideológico icoss de este proceso proceso son, primero primero,, las corr corrie ient ntes es neo neoclás clásic icas as de la eco economí nomía, a, y lueg luego o los los desar esarro roll llo os institucionalistas y neoinstitucionalistas que en la ciencia económica han perseguido superar las lagunas del neoclasicismo y las rigidezes y fall fallas as de la econ econom omía ía del del bien bienes esta tar. r. Esto Estoss post postul ulad ados os teór teóric icos os,, desarrollados hasta concretarse en la formulación de políticas prácticas, se plasmaron plasmaron en distintos distintos procesos políticos políticos desarrollado desarrolladoss a lo largo de Ibero Ibero Améri América. ca. En algún algún mome moment nto, o, las líne líneas as de acci acción ón comun comunes es Consen enso so de reci recibi bier eron on una una form formul ulac ació ión n sint sintét étic ica. a. El llam llamad ado o Cons 6 ha sid sido precisam samente el marco rco conceptual de Washington reglam reglament entació ación n de la acción acción políti política, ca, plante planteado ado como como alter alternat nativa iva insoslayable por los organismos multilaterales de crédito para acceder a sus sus asist asisten enci cias as fina financ ncier ieras, as, y erigi erigido do lueg luego o como como un conj conjun unto to de postu postula lado doss indi indisp sput utab able les, s, no susc suscep epti tibl bles es de polí políti tica ca sino sino de mera mera

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La primera formulación del llamado "Consenso de Washington" se debe a John Williamson “(John Williamson, “What Washington means by Policy Reforms”, edición del autor, autor, public publicada ada en Abril Abril de 1990) 1990).. El escrit escrito o concre concreta ta diez diez temas temas de políti política ca econ económ ómic ica, a, sobr sobre e los los cual cuales es,, segú según n el auto autor, r, "Washington" está está de acue acuerd rdo. o. "Washington" significa significa el complejo complejo políticopolítico-econó económicomico-intel intelectua ectuall integrado integrado por los organismos organismos internacio internacionales nales (Fondo (Fondo Monetario Monetario Internacion Internacional, al, Banco Banco Mundial, Mundial, Banco Banco Interamericano de Desarrollo, Corporación Financiera Internacional, etc.), el Congreso de los Estados Unidos, la Reserva Federal, los altos cargos de la Administración y los grupos grupos de expert expertos os.. Los Los temas temas sobre sobre los cuales cuales existi existiría ría acuerd acuerdo o son: son: disciplina  presupuestaria, cambio cambios s en las priori prioridad dades es del gasto gasto públic público o (de áreas áreas menos menos productivas a sanidad, educación e infraestructuras), reforma reforma fiscal fiscal encaminad encaminada a a busc buscar ar base bases s impo imponi nibl bles es ampl amplia ias s y tipo tipos s marg margin inal ales es mode modera rado dos, s, liberalización financiera, especialmente de de los tipos de interés, búsqueda y mantenimiento mantenimiento de tipos de cambio competitivos, liberalización comercial; apertura a la entrada de inversiones extranjeras directas;  privatizaciones; desregulac desregulaciones iones,, garantía garantía de los derech derechos os de  propiedad. Williamson Williamson reformul reformuló ó y matizó los diez diez puntos, puntos, en el año 1993, en otro otro

artículo, en el que defiende de nuevo la necesidad de un consenso y matiza su alcance, distinguiendo tres tipos de medidas de política económica: a) aquéllas en las que se ha conseguido consenso; b) aquéllas en las que existe controversia técnica (no relacionada con temas de equidad); c) aquéllas en las que todavía queda controversia para años, porque implican implican valores políticos: políticos: sobre todo problemas problemas de equidad. Esta nueva monografía es interesante pues aclara aún más los objetivos de su primera elabor oré é una una list lista a de las las prin princi cipa pale les s refo reform rmas as form formul ulac ació ión. n. Al resp respec ecto to,, dice dice “elab

económicas que los poderes que residen en Washington recomendaban a los países latinoamericanos “, expresando lo “que Washington quiere decir cuando se refiere a reformas de las políticas económicas … El nombre surgió simplemente porque traté de  preguntarme a mí mismo cuáles eran las ideas predominantes del momento entre los grupos económicamente influyentes de Washington, haciendo referencia al gobierno de Washington y a las instituciones financieras internacionales…. “(John Williamson, “Democracy and the “Washington Consensus” . Publicado en World Development, Vol.

21, 1993, págs 1329/1336). 1329/1336).

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administración7. El Fondo Monetario Internacional 8 y el Banco Mundial introdujeron, junto con los postulados del Consenso, el estándar de gobernabilidad9. Ambas exigenc exigencias ias se plasmaron plasmaron en las declara declaraciones ciones de prin princi cipi pios os y en los los plan planes es de acci acción ón de las las dist distin inta tass cumb cumbre ress 10 america americanas nas de Preside Presidente ntess , y se ejec ejecu utaron aron y ejec ejecu utan en act actos normativos de carácter interno, en muchos casos con la intervención principal de funcionarios de esos organismos 11. Esta interferencia en el proceso legislativo nacional si bien es una realidad realidad ingrata, no suscitarí suscitaría a reparo en tanto las las normas sugeridas sugeridas o prop propic icia iada das: s: a) perm permit itie iera ran n una una seria seria refl reflex exió ión n autó autóno noma ma sobr sobre e su 7

En el citado citado «Democracy and the “Washington Consensus”», Williamson expresa

espero que a su debido debido tiempo, tiempo, se establ establezc ezca a un consen consenso so en favor favor de los “ ... espero dere derech chos os huma humano nos s y cont contra ra el raci racism smo o y, en ese ese mome moment nto, o, esas esas impo import rtan ante tes s cuesti cuestione ones s dejará dejarán n de ser un tema tema de contro controver versia sia políti política ca entre entre los princi principal pales es   parti partidos dos.. La conver convergen gencia cia univer universal sal me parece parece,, en cierto cierto sentid sentido, o, el equiva equivalen lente te económico de esos temas que (esperemos) ya no sean políticos. Hasta que ese buen sent sentid ido o econ económ ómic ico o sea sea acep acepta tado do de form forma a gene genera ral, l, su prom promoc oció ión n debe debe ser ser una una   prior priorida idad d políti política. ca. Pero Pero cuanto cuanto antes antes obteng obtenga a la acept aceptaci ación ón genera generall y pueda pueda ser  ser  eliminado del debate político principal, mejor para todos los los afectados. afectados. En efecto, las   proba probabili bilidad dades es de suprim suprimir ir esos esos temas temas económ económico icos s básico básicos s de la agenda agenda políti política ca deberían ser más elevadas que las de mantener fuera de la agenda los derechos humanos y el racismo, puesto que estos últimos dependen únicamente de juicios de valor, mientras que los mejores resultados económicos de los países que establecen y  mantienen unas economías de mercado orientadas al exterior y sujetas a la disciplina macroeconómica no dejan lugar a dudas. La prueba puede no ser tan concluyente como la de que la tierra no es plana, pero está lo bastante bien fundamentada como  para que la gente juiciosa tenga cosas mejores que hacer con su tiempo que dudar de su veracidad” (“Democracy and the “Washington Consensos” , op. cit. Nota 5). Hoy,

desde una óptica opuesta, Joseph E. Stiglitz denuncia que la ambición de Williamson refleja, de algún modo, la concepción del Fondo Monetario Internacional. “Las políticas

del consenso de Washington fueron diseñadas para responder a problemas muy reales de Amér Améric ica a Lati Latina na…E …Ell prob proble lema ma radi radicó có en que que much muchas as de esas esas polí políti tica cas s se tran transf sfor orma maro ron n en fine fines s en si mism mismas as,, mas mas que que en medi medios os para para un crec crecim imie ient nto o equitativo y sostenible. Así, las políticas fueron fueron llevadas demasiado lejos y demasiado rápido rápido,, y excluy excluyero eron n otras otras políti políticas cas que eran eran necesa necesaria rias”  s”  (“El male malest star ar en la globalización” , Buenos Aires 2002, Editorial Taurus, segunda reimpresión, pgs. 89 y

90). 8 Subrayando el carácter insoslayable de las prescripciones del Consenso, ha dicho a través de su mas alta autoridad: “Desde luego oigo de todas partes la cuestión mil

veces veces referi referida, da, entre entre los desequ desequilib ilibrio rios s insos insosten tenibl ibles es y un crecim crecimien iento to fuerte fuerte y  ordenado, no habría algún atajo que al menos evite las pesadas terapias del poco  popular consenso de Washington o que al menos acorte a algunas de ellas? Señores, son muchos los que como Diógenes buscan tales atajos, sus linternas en mano, pero lamento decirles que no se hizo aún tal hallazgo” (Alocución pronunciada en español,

  Tex Texto to revis revisad ado, o, 96/1 96/16( 6(S) S),, Pala Palabr bras as para para una una inte interv rven enci ción ón al nuev nuevo o Circ Circul ulo o de Mont Montev evid ideo eo,, dich dichas as por por Mich Michel el Camd Camdes essu sus, s, en Mont Montev evid ideo eo,, Urug Urugua uay, y, el 7 de septiembre de 1996. Pueden leerse en: http://www.imf.org/external/np/sec/mds/1996/m http://www.imf.org/external/np /sec/mds/1996/mds9616.htm). ds9616.htm). 9 La palabra tiene muchas acepciones en la ciencia política, pero una de ellas ha adquirido adquirido predicament predicamento o en los organismos organismos multilatera multilaterales les de crédito, crédito, para los que “tanto a nivel de los países prestatarios como de las instituciones financieras, las ref reflexi lexion ones es sobr sobre e los los elem elemen enttos bási básico cos s de un buen buen gobie obiern rno o y sobr sobre e su instru instrumen mentac tación ión median mediante te las operac operacion iones es financ financier ieras as y de cooper cooperaci ación ón técnic técnica a multilaterales se retroalimentaron a partir de ... finales de los 80...” (“El buen gobierno  y el fortalecimiento de la sociedad civil. Notas desde la perspectiva de América Latina 5

contenido y fines y no resultaren impuestas con la mera invocación de la retracción crediticia que inexorablemente se habrá de seguir de su no adopción; b) contribuyeran a desarrollar una sana estructura capitalista; c) promovieran la recepción de inversiones no fugaces; d) atendieran a las prioridades y necesidades de nuestra economía. Frente a la actual configuración del poder mundial, las reivindicaciones dignas son inútiles si no están acompañadas de una política activa consecuente. De nada vale deplorar la introducción de una legislación no acorde con nuestra realidad, si antes no promueve y logra la sanción local de normativas que la contemplen. No debe olvidarse que esa inmisión en el proceso legislativo nacional, no es sólo una circunstancia técnica ni la actuación neutra de mecanismos cooperativos internacionales: es también y fundamentalmente un hecho político que requiere ser asumido como tal. Este mismo proceso, con idéntico carácter, tiene lugar en el ámbito del derecho de crisis. documento del Sela, en http://lanic.utexas.edu/~sela/AA2K/ES/docs/spdre97dt1.htm). Las investigaciones del Banco Mundial sobre este tópico son numerosísimas (pueden verse en: http://wbln0018.worldbank.org/research/workpapers.nsf/SearchForm? OpenForm&F0N=Governance^F0V=^O)En la actualidad ellas persiguen integrar la exigencia de gobernabilidad a los postulados del Consenso de Washington, ya que se ha entendido que “la ausencia de reformas institucionales y de gobernabilidad era y

el

Caribe”,

indiscutiblemente la más flagrante omisión del "Consenso de Washington" de la última década sobre los 10 principios de política económica y administración sólida” (“Replanteando Gobernabilidad. Las Lecciones Empíricas Desafían a los Convencionalismos”, Daniel Kaufmann, Instituto del Banco Mundial, publicado en:

http://www.worldbank.org/wbi/governance/pdf/rethink_gov-e.pdf ). El empleo creciente de este concepto ha alcanzado tal grado que en respuesta a una consulta realizada por el Servicio de Traducción de la Comisión Europea, la Real Academia Española comunicó, con fecha de 26 de diciembre de 2000, que “... el Pleno de la Real   Academia Española, en su reunión del pasado día 21 de diciembre, ha acordado adoptar el término gobernanza. Así, en la próxima edición de su Diccionario añadirá al actual registro de gobernanza una segunda acepción, que dirá: “2. Arte o manera de gobernar que se propone como objetivo el logro de un desarrollo económico, social e institucional duradero, promoviendo un sano equilibrio entre el Estado, la sociedad civil y el mercado de la economía”. La decisión académica es la elocuente respuesta,

no a la imposición de un uso coloquial, sino a la reiteración de un hecho político. 10 A ese fin pueden leerse los documentos correspondientes a la Primera Cumbre de Presidentes, celebrada en Miami 1994 y a la Segunda Cumbre, celebrada en Santiago de Chile en 1998, en: http://www.tecnibusiness.com/abf/a_cumbre_americas.htm. 11 Hace pocos meses funcionarios de nuestro país reafirmaron no sólo la vigencia de los Postulados del Consenso, integrados por las exigencias de gobernabilidad, sino que además subrayaron su condición de paradigma: “ ... durante las conversaciones con

los funcionarios del Departamento de Estado, junto al Embajador Eduardo Amadeo, comenzamos a trabajar en la búsqueda de nuevo Consenso de Washington. En un aggiornamiento de los principios fundamentales, que marcaron decisivamente la relación de Estados Unidos con países como Argentina , incorporando temas centrales  para el mundo de hoy, como la apertura de mercados, la gobernabilidad institucional y  el fortalecimiento de la democracia y la lucha contra el terrorismo internacional. Se trata de nuestra contribución en la generación de este nuevo paradigma"(Comunicado emitido el 29 de enero de 2003 por la Embajada Argentina en Washington,

Información para la prensa nro. 12/2003, http://www.mrecic.gov.ar/ministerio/prensa/1203.htm). 6

publicada

en:

2. La legislación de crisis en los últimos años

En los últimos años este sector del derecho ha sido muy fecundo en la gestación de normas nuevas, en la experimentación de nuevos institutos y en la adopción de cambios sustanciales a las orientaciones tradicionales12. La mayoría de los países del mundo ha renovado recientemente su legislación, y continúa cambiándola en un proceso creciente de ensayo y error.

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El dinamismo reformador se evidencia a poco que se repare la poca antigüedad de las legislaciones respectivas de la mayoría de los países. En Europa pueden darse los siguientes ejemplos: a) España: con su Ley Concursal y su Ley Orgánica para la reforma concursal, aprobadas por el pleno del Congreso de Diputados el 19 de junio de 2003 y publicadas en el Boletín Oficial del Estado el 10 de julio de 2003; b) Francia, a través del Code de Commerce sancionado el 21.9.2000; c) Italia, mediante el proceso de reforma integral enmarcado en el Disegno di legge delega approvato dal Consiglio dei Ministri del 27.10.2000; d) Alemania: con su Insolvenzordnung del 5 de octubre de 1994; e) Gran Bretaña: con la Insolvency Act  de 1986, y su reciente reforma a través de la Enterprise Act del 7 de noviembre de 2002; f) Bélgica: Loi relative au condordat   judiciaire, del 17 de julio de 1997 y loi du 8 août 1997 sur les faillites, versión coordonee apres loi de reparation 4 septiembre 2002; g) Portugal: con su Codigo de Processos Especiais de Recuperaçao de empresa e falência, sancionado por DecretoLei n.º 315/98, del 20 de octubre de 1998, sujeto a revisión a través de la Proposta de lei 50/IX, actualmente a consideración del Parlamento. Esta propuesta autoriza al Gobierno a aprobar un Código da Insolvência e Recuperação de Empresas, reemplazando al Código vigente; h) Suiza: con su Ley Federal de Ejecuciones de 1889, modificada en 1994 y en 2000; i) Irlanda: con su Banckruptcy Act  de 1988; j) Rumania: con su Ley número 64/1995, reformada por en 1997 por decreto 58/1997 y en 1999; k) Noruega: con su ley de quiebras de 1984; l) Bielorrusia: a través de su ley de quiebras del 30 de mayo de 1991; ll) Georgia: con su Ley de Procedimientos de Bancarrotas del 25 de junio de 1996; m) Hungría: con su ley XLIX de 1991 sobre Procedimientos de Quiebra, de Liquidación y de Disolución Voluntaria; n) Kazakastan: con su ley de quiebras de 1997; ñ) Lituania: con su Ley de quiebra de empresas del 20 de marzo de 2001, número 9-216. En América el dinamismo es similar: a) México: con su Ley de Concursos Mercantiles, publicada en el Diario Oficial el 12 de mayo de 2000; b) Colombia: donde continua rigiendo transitoriamente la ley 550 del 30.12.1999 y está en debate el Proyecto de ley de Régimen de Insolvencia; c) Bolivia: donde ha recibido sanción en el mes de agosto de 2003 la Ley de reestructuración voluntaria de empresas, la que entrará en vigencia 30 días después de su publicación en la Gaceta Oficial ; d)Brasil: donde aún rige la ley 7661 de 1945, que merecio alguna modificación con la ley 9462 de 1997. Tiene estado parlamentario muy avanzado el Projeto de lei nº 4376 de 1993, que persigue el reemplazo total de la ley de 1945; e) Chile: allí rige la Ley de Quiebras de 1982 y actualmente discute su reforma parcial mediante el Proyecto del 17.12.2002; f) E.E.U.U.: se halla en pleno debate la sanción de la “Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of  2003 (HR 975)”. En Oriente, los ejemplos son igualmente recientes: a) Hong Kong: se rige por una Ordenanza de bancarrotas del 30 de junio de 1997; b) Vietnam: cuenta con la ley del 1.7.1994 de quiebra comercial; c) Corea: ha realizado reformas en 1998 a las leyes de Reorganización Corporativa, de Conciliación y Negociación Concursal y de Quiebras; d) Tailandia: rige la ley de quiebras de 1940, reformada sustancialmente en 1998 y 1999; e) Indonesia: continúa en vigencia la ley de Quiebras de 1905, substancialmente modificada en 1998; f) Malasia: está en vigor la ley de quiebras de 1967; g) Singapur: el régimen se halla en las leyes de Sociedades y de Quiebras, reformadas sustancialmente en 1995. En Oceanía también los regimenes han recibido 7

Aun dentro de la multiforme variedad es posible reconocer orientaciones comunes que posibilitan una consideración global y la determinación de las direcciones que siguen los cambios. Este examen y la comparación de sus resultados con las tendencias que se advierten en nuestro medio, posibilita algunas conclusiones provechosas. 3. Las tendencias actuales del derecho de crisis

Con el propósito de legitimar y justificar las diversas reformas de que fue objeto nuestro derecho de crisis, se ha afirmado que a través de esas modificaciones el país se enrolaba en las más modernas tendencias del derecho concursal. La aseveración es efectista y encubre una desalentadora realidad. Si bien nuestra ley y sus modificaciones siguen una moderna tendencia del derecho concursal, ella no es ni la principal ni la que han adoptado los países centrales. Las modificaciones nos han incluido en la nomina de los países periféricos13 que consagraron como propia ciertas orientaciones “sugeridas”. Por lo demás, el seguimiento de tendencias del derecho comparado no es virtuoso por si mismo ni justifica reforma alguna. La importación de normativas requiere un muy profundo examen de diverso orden (jurídico, económico, social, etc.), que tampoco asegura que la de la aplicación del nuevo régimen se sigan las mismas consecuencias que en los países de origen. De todas maneras, para fundamentar estas primeras apreciaciones es conveniente identificar las orientaciones que hemos referido. La tarea es compleja por la variedad de formulaciones. Aun así, respecto de problemas comunes en general se advierten preocupaciones y soluciones similares. Esto permite que se afirme la existencia de una “ tímida convergencia entre los sistemas legales de tratamiento de la insolvencia”14, pero que en realidad acontece entre los cuerpos legales de los países de la Comunidad europea y la legislación estadounidense. No es esa, sin embargo, la convergencia que revelan las legislaciones y ensayos normativos de otros países, como por ejemplo los iberoamericanos. cambios recientes: a) Australia: donde la Banckprutcy Act de 1966 fue reformada en 1997; y b) Nueva Zelandia: cuya Insolvency Act 1967 fue reformada en 1987, 1990, 1993, 1998 y 2001. 13 La distinción entre países periféricos y países centrales ya fue empleada por Werner Sombart, en 1902, en su obra El apogeo del capitalismo (edición en español en México 1984, Fondo de Cultura Económica, tomos I y II). Ha sido retomada en los trabajos relativos a la “relación centro-periferia”, que en los años 50 elaboraran los economistas de la CEPAL, en particular Celso Furtado y Raúl Prebisch. Actualmente es utilizada con mucha frecuencia en reemplazo de los vocablos coyunturales “subdesarrollados”, o “emergentes” (adjetivos cargados también de profunda connotación ideológica). 14 Álvaro Espina, Opciones de Política Legislativa para la Reforma de la Legislación Concursal española, publicado en Hacienda Publica Española, número 114, I/1998, pgs. 17 y ss. 8

La clasificación del material normativo comparado puede hacerse con numerosos criterios. A los efectos de este trabajo agruparemos las normativas según las herramientas que se emplean para tratar las crisis patrimoniales y los objetivos que guían su utilización. Desde una mirada de esa naturaleza, el derecho comparado muestra dos modos diversos de concebir el régimen concursal. En uno de ellos, el instrumento es el proceso judicial, en el otro el instrumento es el contrato. Visto desde otro ángulo, en un caso la jurisdicción y los fines que la ley le atribuye y en el otro la autonomía de la voluntad y los objetivos que las partes definen. Detrás de los instrumentos y los fines que cada concepción emplea y enuncia, están las determinaciones ideológicas referidas en el comienzo y que son las que subrayan las diferencias15. 3.1. El enfoque predominantemente judicialista

Notablemente, son los países mas desarrollados los que se mantienen con firmeza en el empleo de la jurisdicción como herramienta fundamental para intentar la solución de las situaciones generadas por la insolvencia y sus instancias precedentes. Aun cuando difieran las legislaciones, e incluso los sistemas jurídicos, en todos los casos el Juez asume un rol arquitectónico, encarnando la dirección de los procesos hacia determinados fines. Se trata también, en general, de países con Poderes Judiciales de una sólida tradición, de profunda inserción en las respectivas sociedades, y cuya solvencia está asegurada por mecanismos de selección de destacable pureza. Una reglamentación concursal principalmente asentada sobre la actuación de la judicatura, no supone, en manera alguna, sacrificar ni los intereses ni la voluntad de los acreedores. Más aún, en algunos de estos ordenamientos esa voluntad e intereses tienen una importancia prioritaria, pero sin desconocer su necesaria coexistencia con otros intereses, ni su subordinación a determinados fines que los trascienden, habida cuenta el interés público implicado en las insolvencias. Una manera de destacar los rasgos comunes de esta tendencia es señalar algunas soluciones que adoptan las distintas legislaciones para ciertos problemas característicos y también definitorios. Una primera nota común es la importancia que estos cuerpos legales atribuyen a los fines perseguidos por la respectiva reglamentación. Esta cuestión de política legislativa es abordada como cuestión prioritaria en los trabajos de elaboración de las normas16, asumiendo una relevancia tal que en muchos casos la solución se nuestra tesis desde ya no coincide con la interpretación que formula Rivera, que sostiene los postulados del enfoque desregulado considerándolos el resultado de la crisis de ciertos principios estructurales del derecho concursal (“Renovación de   principios estructurales del derecho concursal”  , Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni editores, 2003-1, Concursos-II, pg. 9). 16 El concluido proceso de reforma de la legislación española y el actual proceso de reforma italiano nos pueden ilustrar sobre la trascendencia que asume la política legislativa en la legislación concursal. 15

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incorpora al texto positivo. Los propósitos perseguidos por el legislador no constituyen una materia disponible, sino que son imperativos que conducen la regulación, su aplicación y, por cierto, la hermenéutica. En Francia, el Código de Comercio, instituye un “ procedimiento judicial de concurso preventivo destinado a permitir la continuación de la empresa, el mantenimiento de la actividad y el empleo y la cancelación del  pasivo”17. En Italia, la legislación reconoce como finalidad “conservar el   patrimonio productivo” 18; igual propósito conservatorio contienen los

principios de legislación impuestos por el proyecto de reforma de la legislación concursal italiana actualmente en curso 19. En Alemania “ ...

el procedimiento de insolvencia tiene por finalidad satisfacer  colectivamente a los acreedores del deudor mediante la realización de su patrimonio y la distribución del producto resultante, o mediante un  plan de insolvencia en el que se contenga una reglamentación diferente especialmente dirigida a la conservación de la empresa. A los deudores honestos les será concedida la oportunidad de exonerarse de las obligaciones residuales” 20. En Gran Bretaña los poderes de la “ Corte”

para someter a una compañía a la administración provisoria, tienen por finalidad la supervivencia de la empresa o de una de sus partes, la aprobación de un acuerdo con los acreedores, la sanción de los responsables y, en su caso, la realización mas ventajosa del patrimonio21. Cómo reacciona la ley ante la manifestación de un estado de insolvencia, es también indicativo del carácter de la reglamentación. En todos estos ordenamientos el deudor tiene el deber de evidenciar su estado y someterse a los mecanismos legales de solución. En algunos casos, subrayando la trascendencia del problema, se establecen sistemas públicos de detección de la insolvencia que ante la manifestación de la crisis, determinan ciertas consecuencias procesales, que acontecen independientemente de la actitud del deudor. El Código de Comercio francés establece que : “La apertura de este

  procedimiento debe ser solicitada por el deudor dentro de los quince días siguientes de producida la cesación de pagos definida en el inciso anterior” 22. Además el tribunal interviene de oficio: “Cuando de cualquier acto, documento o procedimiento, se desprenda que una sociedad comercial, un grupo de interés económico o una empresa El Code de Commerce en su actual redacción, sancionado por la Ordonnance n° 2000-912 , del 18 septembre 2000, publicada en el   Journal officiel el 21 septembre 2000, dispone en sus artículos 620-1 y 621-83, que en caso de ser necesaria la cesión de la empresa, ella deba tener por fin asegurar el mantenimiento de actividades susceptibles de explotación autónoma y de todo o parte de los empleos. 18 Este es uno de los fines de la Legge Fallimentare, expresado en el articulo 1 del decreto legislativo del 8 de julio de 1999, número 270, de Disciplina 17

dell'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolventa. 19 Disegno di legge delega approvato dal Consiglio dei Ministri del 27.10.2000, artÍculo

2, inciso 1, apartados aa) y ff). 20 Articulo 1 de la ley Insolvenzordnung DEL 5.10.1994. 21 The Insolvency Act  de 1986, Part II, 8, 3, según el texto luego de la reformas de la Insolvency Act de 2000 y de las realizadas en la Part II por la Enterprise Act de 2002. 22 Code de Commerce citado en nota 17, artículo 621-1. 10

individual, comercial o artesanal, tenga dificultades tales que comprometan la continuación de la explotación , sus directivos pueden ser convocados por el Presidente del Tribunal de Comercio para que se adopten las medidas adecuadas para regularizar la situación. Luego de la audiencia el Presidente del Tribunal puede, más allá de cualquier  disposición legislativa o reglamentaria que disponga lo contrario, obtener de los síndicos, los representantes de los empleados, los organismos públicos pertinentes, los organismos de seguridad social y  los servicios que tienen a su cargo la centralización de los riesgos bancarios y los reclamos de pago, datos que puedan aportarle una información exacta acerca de la situación económica y financiera del deudor” 23 . La ley belga, por su parte, prevé la recolección de una serie

de datos útiles, reveladores de las dificultades financieras de los empresarios, sobre todo cuando ellas pongan en riesgo la continuidad de sus empresas. Este material permite un procedimiento de examen de los datos y requerimiento de explicaciones, que en algún caso puede dar lugar a la acción de oficio del procurador del Rey 24. La ley portuguesa, por su parte, en su artículo 6 prescribe que “ Ante la falta

de cumplimiento a cualquiera de sus obligaciones, en las circunstancias descriptas en el literal a), inciso 1, del artículo 8, la empresa está obligada, dentro de los 60 días subsiguientes, a requerir su declaración de quiebra, salvo en los casos en que fundadamente pueda optar por  requerir el dictado de la providencia de recuperación de la empresa25.

En tanto en España, la ley obliga al deudor a solicitar el concurso dentro del mes siguiente que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia 26. Correlativa a esta preocupación, se evidencia una mayor precisión en la caracterización de los presupuestos de la insolvencia, a resultas de la cual la intervención y respuesta es más oportuna, evitando el agravamiento de las situaciones que la crisis suscita. La ley alemana, por su parte, ha incrementado el elenco de presupuestos, contemplando la insolvencia, la amenaza de insolvencia, y el sobreendeudamiento 27. En Portugal se prevé una ampliación en los presupuestos de los procesos de insolvencia, permitiendo que toda “... empresa en situación

económica difícil o en situación de insolvencia puede ser objeto de una medida o de una o más providencias de recuperación, o ser declarada en quiebra”, entendiendo la ley por situación económica difícil la que atraviesa una empresa que “ no estando en situación de insolvencia, de muestras de dificultades económicas y financieras, especialmente por  incumplimiento de sus obligaciones ”28 . 23 24

Code de Commerce, artículo 611-2.

Loi relative au concordat judiciare de Bélgica, del 17 de julio de 1997, título II, arts.

5 y 10.

Codigo de Processos Especiais de Recuperaçao de empresa e falência , sancionado por Decreto-Lei n.º 315/98, del 20 de octubre de 1998. 25

artículo 4. arts. 17, 18 y 19. 28 art. 3, apartado 2, del Codigo de Processos Especiais de recuperacao de empresa e 26 27

falencia. 11

En todo orden jurídico, en general, las disposiciones sobre legitimación, como también las reglas relativas a la disponibilidad de la instancia procesal, ponen de resalto la trascendencia de un conflicto. Si media un interés publico en su pronta solución, es habitual que se amplíe el elenco de los legitimados para promover el respectivo proceso y que, también, se limite la disponibilidad de la respectiva instancia  judicial. En los cuerpos legales que examinamos, la determinación de los legitimados evidencia la importancia que se atribuye al tratamiento de la insolvencia: esta cuestión trasciende el simple interés de deudor y acreedores. Para el Código Francés el concurso puede ser solicitado por el deudor, los acreedores, y el procurador fiscal 29. En la ley italiana también lo solicitan los acreedores y el ministerio publico, legitimación que se mantiene en el artículo 6 de la Legge Prodi, y es principio de legislación impuesto en el articulo 2, inciso 1, apartado bb) del Disegno di legge delega approvato dal Consiglio dei Ministri 30. En la Insolvency   Act  de 1986 inglesa, la iniciativa la posee el deudor y los acreedores y el ministerio publico 31. Así también ocurre en la ley portuguesa, en cuyo articulo 8º contempla la iniciativa de cualquier acreedor “ ... relativa a una empresa que considere económicamente viable, de la aplicación de la providencia de recuperación adecuada”. Esa iniciativa

también la tiene el Ministerio Fiscal, quien es, naturalmente, depositario de la tutela de intereses públicos 32. En la ley suiza, además del deudor pueden los acreedores solicitar el concursamiento de aquél 33. Similar previsión ha sido adoptada por la ley española, que estatuye que el concurso puede ser solicitado por el deudor o sus acreedores34. Estas leyes, en instancias procesales importantes, atribuyen iniciativas a otros sujetos titulares de intereses diferentes a los de los acreedores, como es el caso de los trabajadores. En el código francés, el comité de empresa o los delegados o elegidos por el personal están convocados a formar parte de los órganos de control 35. En la ley belga, los trabajadores, por medio de sus representantes, intervienen en la consideración del Plan 36. En la legislación portuguesa es obligatoria la notificación de la petición de algunos de sus procesos a los representantes de los trabajadores: “La pretensión formulada es también notificada a la comisión de trabajadores, o si ésta no existe, dada a conocer públicamente mediante edictos fijados en la sede del establecimiento principal de la empresa” 37

Como se adelantara, en estas leyes el Juez es una figura principal, con un amplio elenco de atribuciones que ejerce de oficio. El Código de Comercio Francés le otorga amplias facultades respecto del control de la administración de la empresa en dificultades, así como respecto de la artículos 621-1 y 621-2. Disegno di legge. 31 Insolvency Act , Part I, 1 y Part. II, 9, 1. 32 Codigo, art. 21. 33 Ley Federal de Ejecuciones de 1889, modificada en 1994 y en 2000, art. 293. 34 art. 3. 35 Code de Commerce , artículo 621-8. 36 Loi relative au concordat judiciare, artículo 29. 37 Codigo, art. 8. 29 30

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elaboración, aprobación y ejecución del plan 38. En la legislación italiana de las grandes empresas en crisis, también inviste importantes poderes39. Por su parte, la ley alemana le atribuye amplísimas atribuciones, pudiendo por ejemplo rechazar in limine un Plan formulado por el deudor: cuando es evidente que … no tiene ninguna posibilidad de aceptación por los acreedores o de aprobación por el Juzgado , o cuando es evidente que las prestaciones que competen a los interesados, de conformidad con la parte organizativa del plan   presentado por el deudor, no pueden ser cumplidas40. En la ley

portuguesa cuenta con amplísimas atribuciones, por ejemplo para decidir el tipo de proceso adecuado al grado de crisis de la empresa: una vez finalizado el plazo de oposición y dentro de los quince días subsiguientes debe “ ... realizar las diligencias necesarias para indagar  sobre los presupuestos invocados y para obtener los elementos que lo habiliten a decidir sobre el proseguimiento de la acción”. Entre esas diligencias “el Juez puede oír a los acreedores y a los representantes de la empresa que considere procedente, así como a la comisión de trabajador, en vistas a la designación de un gestor o liquidador judicial y  de la integración de la comisión de acreedores. Luego de ellas decide sobre la prosecución de la acción: “En caso de no acreditarse la existencia de los presupuestos legalmente exigidos, el proceso es archivado, independientemente de las oposiciones que se planteen; en caso de estar acreditado alguno de los presupuestos, el juez debe declarar reconocida la situación de dificultad económica o de insolvencia y ordenar el proseguimiento de la acción, en los términos requeridos”. También restringe las facultades de administración del empresario, reemplazándolas por el gestor: “El juez puede, en caso de ser necesario para la protección de los intereses de los acreedores, otorgar al gestor poderes para obligar a la empresa, y asimismo, suspender o restringir las facultades de administración de los titulares de los respectivos órganos, o condicionar la validez de los actos de disposición o de administración realizados por ellos, a la previa conformidad del gestor judicial” 41. La ley de los Estados Unidos de

Norteamérica, por su parte, esta construida en torno de un tribunal poderoso, que es quizás la clave de bóveda de su sistema. Es elocuente a ese respecto lo dispuesto en su genérica secc 10542; no menos amplia es la atribución contenida en su secc 1129 (ii) respecto del futuro de un plan de reestructuración presentado en el marco de un proceso del Chapter 11. Esto acontece incluso en la ley española, cuyo  Anteproyecto fue calificado en el Congreso de los Diputados del Reino,

Code de Commerce, artículos 611-4 y 621-62 y siguientes. Legge Fallimentare, artículos 21, 32, y Concordantes. El Disegno di legge delega approvato dal Consiglio dei Ministri también enuncia un principio legislativo semejante (artículo 2, inciso 1, incisos q, v, ii). 40 artículo 231, apartado 2. 41 Codigo, artículos 24, 25 y 35 apartado 2. 42 No es menor el rol de la judicatura en el largamente debatido proyecto de 38 39

Banckruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection act of 2002. 13

de “conservador y corporativo”43. En su exposición de motivos se dice: “Solo el juez y la administración judicial constituyen órganos necesarios en el procedimiento … La ley configura al Juez como órgano rector del  procedimiento, al que dota de facultades que aumentan el ámbito de las que le correspondían en el derecho anterior y la discrecionalidad con que puede ejercitarlas, siempre motivando las resoluciones. La ley  concursal concede al juez del concurso una amplia discrecionalidad en el ejercicio de sus competencias, lo que contribuye a facilitar la flexibilidad del procedimiento y su adecuación a las circunstancias de cada caso. Las facultades discrecionales del juez se manifiestan en cuestiones tan importantes como la adopción de medidas cautelares con anterioridad a su declaración o a la entrada en funcionamiento de la administración judicial; la ampliación de la publicidad que haya de darse a la declaración de concurso y a otras resoluciones de interés de terceros; la acumulación de concursos; el nombramiento , la separación   y el régimen de funcionamiento de los administradores judiciales; la graduación de los efectos de la declaración de concurso sobre la  persona del deudor, los acreedores y los contratos ; la aprobación del  plan de liquidación o el régimen de pago de créditos”. El juez cuenta

con amplias facultades para modificar las facultades de los órganos de administración aun cuando el concurso sea voluntario, esto es, solicitado por el propio deudor 44.  Todos estos cuerpos legales coinciden en no atribuir al deudor el poder de disponer de la instancia judicial del proceso crisis. En otros términos, el deudor no puede decidir a que tipo de proceso colectivo habrán de ser sometidos sus acreedores, ni los efectos que les alcanzarán. La elección del mecanismo procesal que corresponda, es una decisión relacionada con la naturaleza e importancia de la crisis que afecta al deudor. El propio involucrado carece de la distancia necesaria para comprender cual es la alternativa mas adecuada a su insolvencia. Esa determinación debe ser el resultado de un conocimiento objetivo inicial de la realidad patrimonial del deudor. A ese fin, el Código de Comercio Francés somete a la empresa a un periodo de observación, para establecer su balance y las propuestas de continuación o cesación que correspondan, debiendo el Juez resolver sobre el camino a seguir 45. En igual sentido prescribe la ley alemana, en la que hasta tanto se obtengan todas las informaciones necesarias, el deudor queda sometido a un régimen de administración provisoria, librándose la suerte futura a la decisión de los acreedores46. En la ley inglesa el Juez dispone la actuación de un administrador con plenos poderes. De igual manera, son los acreedores quienes deciden sobre la suerte de un pedido de liquidación voluntaria, formulado por el deudor; esa resolución la adoptan luego de haber sido provistos de informes suficientes, cuyo contenido los ilustra sobre cual es el mecanismo de tratamiento de la Intervención del Diputado Rejón Gieb, en la sesiòn de entrada del proyecto, 17 de octubre de 2002, Diario de Sesiones, numero 196, pg. 9798. 44 artículos 21 y 39. 45 Code de Commerce, artículo 621-6. 46 artículos 235 y ss. 43

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crisis más adecuado47. En la ley belga, los comisarios controlan la administración y si el tribunal lo juzga necesario en razón de haber advertido mala fe manifiesta, pueden llegar a asumirla. El Tribunal y los acreedores serán quienes determinen el curso procesal a seguir 48. En la ley portuguesa, una vez que interviene la jurisdicción inicia su actuación el gestor judicial, con amplísimas facultades, a quien “ compete orientar  la administración de la empresa, realizar un diagnóstico de las causas de la situación en que ella se encuentra, emitir su opinión sobre la viabilidad económica de la empresa y estudiar los medios de recuperación más adecuados a la prosecución de su objeto y a la  protección de los intereses de los acreedores. También se establece que “las providencias de recuperación no necesitan la aceptación o el acuerdo de la empresa deudora para su aprobación y homologación”.

Es el tribunal quien dispone si lo somete al trámite del concordato, al de la reconstitución empresarial, al de la reestructuración financiera, o al de la gestión controlada 49. La ley suiza prevé similares facultades para el juez50. En todas estas legislaciones el “plan” es el centro de la reglamentación. Esa importancia es una consecuencia lógica de la trascendencia que se le atribuye a la crisis y al régimen destinado a superarla. El Juez no puede desentenderse del mecanismo principal previsto para resolver la insolvencia, ni puede librarlo en su formulación a la libre iniciativa de las partes. Aun en las legislaciones con menos regulaciones respecto del pronunciamiento de los acreedores, existen pautas rígidas sobre los contenidos del Plan y, a la vez, amplias facultades judiciales para controlarlo. No es una mera propuesta de refinanciación, sino un proyecto sobre el futuro del patrimonio en crisis, debidamente fundado, donde se precisan los medios en los que se asienta la viabilidad de la respectiva empresa y se justifica solidamente la posibilidad de satisfacción de los acreedores. En el Código de Comercio Francés el plan es el instituto central 51. El Disegno di legge también ha previsto delega approvato dal Consiglio dei Ministri concretos principios sobre los contenidos del plan 52. La ley alemana es particularmente detallista en la descripción de su contenido, dedicando varias disposiciones a regular todo el instituto; de igual manera, la consideración de las posibilidades de cumplimiento es uno de los tópicos fundamentales de análisis 53. La ley inglesa también contiene una muy precisa regulación de su contenido 54. El código portugués le atribuye igual importancia 55. No menor es el detalle de la ley belga, que Insolvency Act , Part I, 4 y Part II, 13 y ss. Las facultades del Juez han sido precisadas y ampliadas mediante la Insolvency Act 1994. 48 Loi relative au concordat judiciare , artículo 15 49 Codigo, artículos 35, 55, 66, 78, 87 y 97. 50 artíuclo 293. 51 Code de Commerce , artículos 621-54 y ss. 52 Disegno di legge, artículo 2, inciso 1, apartados f, g, h, i, t, ff) 47

53

Ley citada en nota 20, artículos 218, 220, 221 y 229. Insolvency Act , Part. II, secc. 21, 22 y 23. 55 Código, artículos 99 y 100. 54

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identifica en el Plan una parte descriptiva y una parte prescriptiva, con el fin de imponer racionalidad a la formulación y seriedad en las proyecciones56. La ley española dedica un artículo a reglar sobre el contenido del llamado “convenio”, siendo esencial, entre otras exigencias la fundamentación de su razonabilidad y el plan de viabilidad57. La ley estadounidense exhibe igual preocupación 58. La importancia atribuida a la crisis y a sus efectos es también el fundamento de una común preocupación de estas legislaciones: la sanción de las conductas ilícitas, en el ámbito mercantil y, en varios supuestos, también en el ámbito penal. El Código de Comercio Francés, además de hacer responsables personalmente a los dirigentes por los procesos clausurados por falta de activo, contiene un severísimo procedimiento de falencia personal, al que se llega como consecuencia de actos y conductas civilmente reprochables. Esto, sin perjuicio además de la posibilidad de incurrir en el delito de bancarrota y en las otras infracciones previstas legalmente59. En Gran Bretaña las disposiciones también son severísimas, en adecuada respuesta a los propósitos que dicha ley persigue de: “ mantener la integridad de las empresas”. Según el organismo de aplicación, el “Insolvency Service”, más de 9600 resoluciones de descalificación han sido emitidas desde 1986. A través de ellas, el descalificado padece una serie de severas restricciones de aplicación efectiva, con períodos que alcanzan hasta los 15 años, incluyéndose su nombre en el “Registro de Directivos Descalificados” , organismo que se encuentra a cargo del Registro de Sociedades. El organismo es elocuente en sostener que la citada ley es “una poderosa herramienta contra aquellos que abusan del privilegio de la confianza ilimitada”60. En línea similar, la ley portuguesa contiene un

severo régimen de inhabilitación que solo cesa en las siguientes oportunidades: “a) Existiendo acuerdo extraordinario entre los acreedores reconocidos y el fallido, homologado en los términos del artículo 237; b) Después del pago integral o de la remisión de todos créditos que hayan sido reconocidos; c) Por el transcurso de cinco años desde la resolución judicial que tiene por aprobadas las cuentas finales del liquidador; d) Transcurridos los plazos referidos en los numerales 1 y  2 del artículo 225, siempre que no se haya instaurado procedimiento   penal y que el juez reconozca que el deudor o, tratándose de una sociedad o persona jurídica, su administrador, actuó en ejercicio de su actividad con la diligencia normal. 2. La decisión es emitida en el   proceso de quiebra, adjuntándose las pruebas documentales necesarias, una vez producidas las pruebas, y luego de oído el liquidador judicial, y será labrada e inscripta en el registro de quiebras a  pedido del interesado61. En la Exposición de Motivos del Anteproyecto de la ley española vigente se destaca que “ una de las materias en las 56

Loi relative au concordat judiciare, artículo 29.

artículo99, incisos 3 y 4. Secc 1123, 1124 y 1125 59 Code de Commerce, artículos 624-3, 625-1 y ss., 626-1 y ss.) 60 http://www.insolvency.gov.uk/pdfs/cddafcweb.pdf. 61 Codigo, artículo 238. 57 58

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que la reforma ha sido mas profunda es la de calificación del concurso … los efectos de la calificación se limitan a la esfera civil , sin trascender a la penal ni constituir condición de prejudicialidad para la  persecución de las conductas que pudieran ser constitutivas de delitos ”.

Los rasgos comunes de la legislación de los países centrales aparecen claros: el régimen de las crisis patrimoniales es un aspecto central de la legislación, con importantes contenidos de interés público, numerosas normas indisponibles y acusada intervención jurisdiccional. En definitiva, la materia es objeto de una altísima regulación. 3.2. Enfoque desregulado

El empleo de esta denominación persigue subrayar una característica común a los ordenamientos de algunos países periféricos, que se han elaborado siguiendo las directivas de determinados trabajos, guías y documentos internacionales específicamente referidos a los sistemas de insolvencia . En ellos se ha privado a la jurisdicción  judicial de la posibilidad de intervenir con un rol relevante en muchos de los aspectos esenciales de las soluciones concursales. Esto ha acontecido en el marco de los intensos procesos desregulatorios que acontecieron en esos países, y se lo ha pretendido justificar en la congestión de los respectivos poderes judiciales, la carencia de estructuras adecuadas y su ineficiencia. La denominación que proponemos para este grupo de legislaciones intenta reflejar lo que entendemos constituye la idea característica: la desregulación. Es probable que, en algún caso, esa denominación no sea del todo precisa, ya que en algunas leyes el rol de la jurisdicción fue atribuido a la administración o algún organismo quasi publico. En estos casos, estrictamente no se produjo una desregulación, sino una re-regulación. Sin embargo, esta sustitución es meramente formal pues la sustancia de las decisiones queda librada a la voluntad de las partes involucradas, sin interferencias de los órganos públicos . Según se adelantara, este proceso particular ha sido guiado por recomendaciones de organismos multilaterales como el Fondo 62

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Por ejemplo: Banco Mundial, abril de 2001, Principios y líneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y de derechos de los acreedores, pg. 3, I. 63 ver nota 5. 62

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Monetario Internacional , el Banco Mundial , las Naciones Unidas o los bancos multilaterales regionales , sustentando los cambios en la supuesta necesidad de las legislaciones respectivas de adecuarse a las exigencias de un moderno y fluido sistema crediticio, para lo cual es menester contar con estructuras legales eficientes y con costos mínimos. Los citados documentos reconocen una misma orientación ideológica68, que en el régimen de la insolvencia se concreta en la adopción de un enfoque transaccional, que persigue como finalidad excluyente la máxima economía de costos de transacción. 64

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En el Informe Anual del Directorio Ejecutivo Correspondiente al Ejercicio cerrado el 30 de abril de 1998, en el capitulo VII, titulado Consolidación de la Arquitectura del Sistema monetario internacional, una de las recomendaciones (trascripta en la pagina 57) propone alentar la adopción de leyes de quiebra estrictas para mejorar el funcionamiento de los mercados de capital nacionales e internacionales. Estas recomendaciones no tienen el carácter de meras sugerencias, como el mismo Informe lo evidencia con singular contundencia: “ La eficacia de la supervisión del FMI depende esencialmente de la voluntad de los países miembros para seguir sus recomendaciones. Para el FMI esto significa que el análisis deberá ser el mejor   posible, además de centrarse en cuestiones de importancia para cada país miembro. Los puntos de vista del FMI deben comunicarse en forma eficaz a los países miembros,   posiblemente tomando medidas cada vez más firmes. Quizá convenga pedir a los   países miembros que respondan a las inquietudes planteadas por el FMI en un  período determinado, de modo que su respuesta pueda presentarse sin demora a la atención del Directorio. Cuando las políticas que aplica un país miembro parezcan alejarse de lo recomendado por los funcionarios del FMI, el Directorio podrá conocer  tempranamente la índole de las inquietudes en cuestión, al tiempo que se protege la confidencialidad de las comunicaciones. En lo relativo a esta cuestión, el Comité Provisional solicitó al Directorio que el FMI “desarrolle un mecanismo de respuesta graduada, en virtud del cual se hagan advertencias cada vez más enérgicas a los  países que se considere que se han apartado significativamente de la trayectoria que deben seguir en sus políticas” (capitulo citado, pg. 55). 65

Los trabajos de este organismo, en conjunto con otros organismos multilaterales de crédito han sido particularmente intensos. La importancia atribuida al tema ha sido manifestada por el Banco en muchos documentos: “Dos áreas en las que el Banco se quiere centrar de forma inmediata son la lucha contra la corrupción y los regímenes de insolvencia… La intranquilidad ampliamente extendida en el sector corporativo y  financiero de Asia oriental y otras regiones ha puesto de manifiesto la importancia que tienen los sistemas de insolvencia efectivos a la hora de proporcionar un marco tanto  para la rehabilitación de empresas viables como para la redistribución de los activos de aquellas que no pueden subsistir. De acuerdo con esta filosofía, el Banco ha lanzado una iniciativa destinada a acometer una revisión exhaustiva de aquellos elementos que componen un sistema de insolvencia efectivo para países en desarrollo…”(Comité Para el Desarrollo-Comité Ministerial conjunto de las Juntas de

Gobernadores del Banco y el Fondo sobre la Transferencia de Recursos Reales a Países en desarrollo: Informe de situación: Contribución del Grupo del Banco Mundial al fortalecimiento de la nueva arquitectura financiera internacional, DC/99-28, 21 de septiembre de 1999). A ese fin “el Banco Mundial ha tomado la delantera en cuanto

a la formulación de los principios y las prácticas óptimas que pueden servir de punto de referencia y guía para la reforma en materia de casos de insolvencia en los países en desarrollo” (Comité Para el Desarrollo,   Arquitectura Financiera Internacional,  Actualización sobre las actividades del Grupo del Banco Mundial , 13 de septiembre de

2000, DC/2000-20). Como resultado, y sin perjuicio de la intensificación de los estudios y del numero de sugerencias, en abril de 2001 se elaboró y publicó el documento titulado “Principios y líneas rectoras para sistemas eficientes de 18

Es un ejemplo muy reciente y paradigmático de este tipo de legislación la Ley general del sistema concursal del Perú, número 27.809, vigente desde el año 2002, según la cual Los procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transacción 69. Asimismo, la viabilidad de los deudores en el mercado es definida por  los acreedores involucrados en los respectivos procedimientos concursales, quienes asumen la responsabilidad y consecuencias de la Son asimismo modelos de esta manera de decisión adoptada70.

concebir la legislación de crisis, la Ley 550 de Colombia y el Proyecto Del Régimen de Insolvencia en General , actualmente en discusión en ese país. Igualmente el texto de la reforma del Código de Comercio de Bolivia, que contiene una nueva legislación concursal, y que se halla en estado parlamentario muy avanzado. También se enrola en este enfoque, a pesar de mantener la jurisdicción judicial, el Proyecto de reforma a la legislación concursal de Uruguay, elaborado por un grupo de trabajo con delegados de la Suprema Corte de Justicia, de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Republica y de la Liga de Defensa Comercial, que ingreso al Congreso el 7 de noviembre de 2000. En menor medida, se enrola en esta tendencia el proyecto de modificación de la ley de quiebras de Chile. En Oriente, se adscriben a esta tendencia las reglamentaciones concursales adoptadas en varios países. Así, Corea que, en 1998, reformó tres leyes concursales, llamadas respectivamente la Ley de Reorganización Corporativa, La Ley de Conciliación y Negociación Concursal y la Ley de Quiebras, primera reforma integral de esta ley desde su entrada en vigor en 1962.  También Tailandia, donde la Ley de Quiebras de 1940 fue reformada en 1998 y en 1999, con cambios de similar línea. Indonesia no fue la excepción en materia de reformas, y por ello la Ley de Quiebras, en vigor desde 1905, fue substancialmente modificada en 1998. Con igual orientación, Malasia sancionó en 1998 la denominada Pengurusan Danaharta Nasionel Berhard Act. Asimismo, y según luego insolvencia y de derechos de los acreedores” , donde se enuncian numerosos principios

y sugerencias cuyo sustento ideológico es elocuente. Dicho documento se actualiza permanentemente. 66 En el marco de la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional, el Grupo de Trabajo numero V desarrolla desde hace varios años un Proyecto de guía legislativa sobre el régimen de la insolvencia, cuya última versión puede verse en: http://www.uncitral.org/sp-index.htm. Estos trabajos reproducen, hasta en mínimos detalles, los principios del Banco Mundial. Por ejemplo, el Banco Asiático de Desarrollo, que tiene como una de sus principales responsabilidades la reforma de los procedimientos de la insolvencia en la región. Ver: Law and Development at the Asian Development Bank 1999, Manila 1999. 68 Íntimamente vinculada en lo jurídico con los desarrollos respectivos de la economía de la regulación y con las doctrinas del análisis económico del derecho. 69 articulo II. 70 art. III. 67

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desarrollaremos, integra este elenco la ley argentina con todas sus modificaciones y también los proyectos de reforma en curso .   Todas estas reglamentaciones concretan en su preceptiva los objetivos de un Régimen eficaz y eficiente de la Insolvencia, concordados en el seno de la Comisión de Trabajo V, de la UNCITRAL 72, que son: “a) maximizar el valor de los bienes; b) saber cuando recurrir  71

a la liquidación y cuando a la reorganización; c) trato equitativo que se ha de dar a los acreedores de rango similar; d) prever una apertura rápida y eficiente del procedimiento y propiciar una solución imparcial de la insolvencia; e) prevenir todo desmembramiento prematuro de la masa patrimonial del deudor por sus acreedores; f) proveer un   procedimiento transparente con incentivos que favorezcan la recolección y la presentación de información; g) reconocer todo derecho valido que tengan los acreedores y respetar el orden de prelación de los créditos en el marco de un procedimiento cuyo desarrollo sea  previsible; h) crear un marco para la insolvencia transfronteriza” 73.  Y

coinciden sustancialmente con los principios establecidos por el Banco Mundial en su documento de abril de 2001 “ Principios y Líneas rectoras

  para sistemas eficientes de Insolvencia y de derechos de los acreedores”, que en síntesis son: “• Integrarse con los más amplios sistemas legales y comerciales del país; • Maximizar el valor del activo de la empresa, incluso proporcionando la opción de reorganización; • Establecer un delicado equilibrio entre liquidación y reorganización; • Proveer al trato igualitario de los acreedores situados de manera similar, incluidos los acreedores locales y extranjeros en tal situación; • Evitar el desmembramiento prematuro del activo del deudor por los acreedores individuales que persiguen sentencias rápidas; • Proveer a la resolución oportuna, eficiente e imparcial de las insolvencias; • Proveer un procedimiento transparente que contemple incentivos para la reunión y proporcionamiento de información; • Reconocer los derechos existentes de los acreedores y respetar la prioridad de las   pretensiones mediante un proceso predecible y establecido; • Establecer un marco para las insolvencias transfronterizas, con reconocimiento de los procedimientos extranjeros.”  74.

Las normas regidas por estas directivas se emparientan claramente con la tendencia legislativa tradicional que la dogmática concursal denominaba “voluntarismo”  , y que se asentaba sobre el 75

Refiero al que, encomiablemente, Vitolo publicara en su trabajo “Quien le teme a la quiebra (a raíz de un proyecto de reforma”  (LL 2003-B-1130 y ss.), quebrando la clandestinidad a que era sometido y algún otro que transitaba en ámbitos gubernamentales. 72 Ver nota 66. 73 La última versión de estos trabajos en: Proyecto de guía legislativa sobre el r égimen de la insolvencia, Nota de la Secretaria, 19 de marzo de 2002, documento A/CN.9/WG.V/WP.61, add. 2. 74 Capítulo 3, Marco legal para la Insolvencia empresaria , punto 3.1, Objetivos y  71

 políticas principales

tendencia del derecho de quiebras de origen ingles, instaurada en la legislación de ese país a través de la Ley 32 y 33, Vict., c. 71, del año 1869, cuyo espíritu se mantuvo durante todo el siglo XX, a pesar de la derogación de la ley. 75

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  principio de la omnipotencia de los acreedores en la dirección de la Se trata, sin embargo, solo de un vínculo ideológico, pero quiebra76  .

no de una identidad de soluciones. La versión actual, a diferencia del voluntarismo tradicional, es parte de un movimiento general de desregulación y en ella se subraya particularmente la concepción contractual de las herramientas de tratamiento y solución de la insolvencia. La diferencia en las reglamentaciones es tan acusada que parece más adecuado identificar el enfoque actual como contractualismo concursal, en lugar del voluntarismo clásico. Ello en tanto las regulaciones contractualistas no solo atribuyen un poder omnipotente a los acreedores en el proceso concursal, sino que además y en gran medida reemplazan el Proceso por el Contrato, eliminando la intervención del Poder Judicial o transformando su sentido. Este modo de concebir la regulación de la crisis patrimonial es la versión concursal de una corriente jurídica prohijada en desarrollos teóricos de la ciencia económica. Reconoce sus fuentes en la revitalización de la economía neoclásica por diversas ramas como la teoría del capital humano , la metodología de Friedman y su teoría monetarista, la escuela de la Public Choice de Buchanan , el denominado movimiento de los derechos de propiedad y las restantes 77

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A esta orientación se adscribía nuestra ley 4156, siguiendo la inspiración de la ley inglesa citada en la nota anterior. Decía Martín y Herrera que esa ley “implantó en 76

nuestro país el sistema de la voluntad de las mayorías de acreedores...Con iguales  principios y propósitos había fracasado en Inglaterra la ley de 1869 y otra ley dictada con espíritu bien diverso, regía en aquel país desde el año 1883. No obstante las diferencias de lugar y de tiempo, el ensayo practicado en nuestro país a partir del año 1902 solo sirvió para verificar los malos resultados que se habían observado en Inglaterra”  (Estudios sobre la legislación de la quiebra, Buenos Aires 1917, Valerio Abeledo Editor, pg. 123). 77

Nacida a partir de trabajos de Gary Becker y Teodore Schultz, relacionados con las demandas de educación y de salud. Los gastos en salud o educación no son simples consumos sino actos económicos de inversión en capital humano, que entrañan para el individuo un cálculo de inversión. En estos cálculos entran en juego la renta de una persona y su tiempo. Ambas variables están regidas plenamente por la lógica económica, de suerte que en la decisión de cada individuo se determina el empleo de este capital humano (capital-salud, capital-educación), que se deprecia año a año: “ el enfermo económico implica que existe una esperanza optima de vida y que esta se encontrará allí donde el valor en términos de utilidad de un año de vida adicional sea menor que la utilidad que se pierde utilizando el tiempo y otros recursos para conseguir dicho año de vida” (Becker, Gary, "El enfoque económico del comportamiento humano", [1976], en Información Comercial Española, nº 557, enero 1980, pp. 15, Papeles de Economía Española, nº 77, 1999, “Familia y Economía).

Es una orientación de la ciencia económica, desarrollada a partir del estudio de los impuestos y el gasto publico. James F. Buchanan, premio Nóbel de Economía, es uno de los autores mas destacados de esta escuela. Ella extiende la concepción económica del comportamiento humano a la esfera de lo político. Consecuentemente, emplea los mismos principios que utilizan los economistas para analizar las acciones de los individuos en el mercado, y los aplica al análisis de las acciones de los individuos en la toma colectiva de decisiones. De esta manera, la economía queda legitimada para analizar con su lógica la eficacia de la actuación de todas las instituciones políticas. 79 Corriente surgida a partir de investigaciones que destacaban la diferencia entre la concepción habitual de la propiedad y la que sustenta la economía, que la concibe como un haz de derechos y no como una relación con las cosas. Para este enfoque, la 78

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escuelas neoinstitucionalistas de la economía . Particularmente adopta muchos de los presupuestos y postulados de los análisis de la Economía de los costos de transacción, que es la rama con más predicamento de las corrientes neoinstitucionalistas. Este concierto de influencias ha dado lugar a una particular visión del derecho, cifrada en la evolución del paradigma del homo oeconomicus hacia el del homo contractual .  Todo el derecho no seria más que una estructura de intercambios, una formulación contractual . Al lado de estos reduccionismos, algunas corrientes minoritarias surgidas de igual origen han priorizado el estudio de otros aspectos del fenómeno jurídico, sin asumir una óptica imperialista hacia la ciencia del derecho. Pero estas orientaciones no 80

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propiedad refiere relaciones de comportamiento entre personas, a partir de la existencia de cosas y de la necesidad de reglamentar su uso. El contenido de este conjunto de derechos es determinado en función de las exigencias de la elección pública; no tiene una definición preexistente, sino que la identificación de los derechos en un tiempo determinado, es atributo exclusivo de la ley positiva. 80

Estas tendencias se caracterizan por un abordaje interdisciplinario del estudio de las instituciones, que se aplica al análisis de las formas de organización capitalista, con especial referencia a las firmas o empresas, el mercado y la relación contractual. Coloca el tópico de la organización económica como un problema contractual. Cualquier cuestión que pueda ser identificada, directa o indirectamente, como un problema contractual es usualmente investigada en términos de economía de transacción. Los contratos son definidos como una “promesa de conducta futura, y su coordinación aparece como resultado de la acción de instituciones que posibilitan el mantenimiento de tales promesas a lo largo del tiempo”. La economía de los costos de transacción de ocupa de responder a cuestiones como: ”¿porque hay tantas formas de organización económica y a que propósito atienden? Si existen claras diferencias entre los mercados de trabajo, de capital, de bienes intermediarios, de gestión corporativa, de regulación, y de organización familiar, es posible una teoría de los contratos que relacione todos estos aspectos? En que características fundamentales – con relación a los factores humanos, a la tecnología y a los procesos productivos- está basada esta teoría” (Solow. R.M., Economic History and economics. AEA Papers and Proceedings, Mayo de 1985, Vol.75, N.2). Su objetivo es “organizar nuestras  percepciones incompletas sobre la economía, para ver las conexiones que nuestros ojos no preparados no advierten, para realizar análisis con el auxilio de algunos   principios centrales o para emitir juicios cuantitativos sobre las consecuencias de  políticas económicas u otros eventos exógenos” (Solow, op. y loc. cits.). Uno de los

autores mas prominentes de estas corrientes, y a quien luego citaremos con reiteración, es Oliver E. Williamson, Profesor de la Universidad de California, que en Mercados y Jerarquías (1975) y en Las instituciones económicas del capitalismo (1985) ha sistematizado sus ideas sobre el tema. 81 Oliver E. Williamson, Las instituciones económicas del capitalismo, México 1989, Fondo de Cultura Económica, pg. 53. 82 James A. Buchanan ha dicho que “la economía se aproxima mas a una ciencia de contrato que a una ciencia de elección {por cuya razón} el maximizador debe ser  sustituido por el arbitrador” (“ A contractarian paradigm for applying economic theory ”,

en American Economic Review, 1975, numero 65, pgs. 225-230, citado por Oliver E. Williamson, Las instituciones económicas del capitalismo, México 1989, Fondo de Cultura Económica, pg.39). Williamson es mas categórico aún: “creo que todo el

conjunto de las innovaciones de organización que caracterizan el desarrollo de las instituciones económicas del capitalismo durante los últimos 150 años amerita una reevaluación en términos del costo de transacción. El enfoque propuesto adopta una orientación de contratación y sostiene que cualquier cuestión que pueda formularse como un problema de contratación puede investigarse ventajosamente en términos de la economía del costo de transacción. Todas las relaciones de intercambio se incluyen 22

han tenido incidencia en los ámbitos de decisión política, ni inserción en los organismos multilaterales. De allí que no han participado en la configuración de lo que denominamos contractualismo concursal, el que sigue con toda pureza las inspiraciones mayoritarias. En definitiva, en las tendencias ideológicas que dan sustento a este enfoque (a las que, usualmente, se las identifica con los postulados de la comúnmente denominada “ economía de mercado” ), el regulador social exclusivo y excluyente es el mercado y, por consecuencia, la categoría actuante en las relaciones entre oferentes y demandantes es la relación de intercambio, que asume la forma jurídica de la transacción o, mas estrictamente, la del contrato. Esta es la categoría  jurídica celular del mercado, como la venta es su modelo de análisis. Incluso, toda la organización económica se plantea como un problema de contratación . Y semejante enfoque se extrapola a otros ámbitos, a los que concibe desde esa óptica . Avanza sobre territorios insospechados como el familiar o el político, posibilitando en este caso que se pueda legítimamente hablar de democracia mercantil, concepto que se configura a partir del traslado del modelo de la venta al análisis del significado de lo democrático. Cuando el concepto total de democracia esta acotado al mecanismo electoral, en esas condiciones ese mecanismo funciona como el equivalente de la venta. Como en el mercado lo más vendible es lo más verdadero, análogamente en el ámbito jurídico público, lo mas votado es lo más verdadero. También, y con igual lógica, se habla y teoriza sobre el mercado de la opinión pública o, hasta del mercado de las ideas . Y no son extensiones impropias, sino la estricta consecuencia de la función reguladora exclusiva y totalizadora que en la civilización actual se atribuye al mercado. 83

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aquí. Muchas otras cuestiones que al principio parecen carecer de una faceta de contratación, después de un estudio cuidadoso resultan tener una calidad de contratación implícita” (Oliver E. Williamson, op. Cit., pg. 28) 83 La llamada “economía de mercado”, a pesar de su pretendida asepsia axiológica, es

en realidad una filosofía nacional, nacida en Escocia en el siglo 18, siendo los Estados Unidos su tierra actual de adopción y, en menor medida, Gran Bretaña. Es una filosofía que “se impone de manera hegemónica”  pero “… se piensa y se escribe en ingles”  (Jean Pierre Dupuy, El sacrificio y la envidia. El liberalismo frente a la justicia social, Barcelona 1998, Editorial Gedisa, pgs. 23 y 24). 84 Oliver E. Williamson, op. cit., pg. 30, 1.2. 85

Esta pretensión universal es consistente con la concepción de la ciencia económica que anida tras estas escuelas (hoy predominantes en el discurso académico), que la conciben como una “ciencia pero no como las ciencias físicas. La economía es una ciencia filosófica" Buchanan, James M., “What Should Economists Do?”, Indianápolis, 1979, Liberty Press, pgs. 280-282. Es lógico, entonces, que no haya límites temáticos para su aplicación, pues su objeto es toda conducta humana. 86

El propio Ronald H. Coase ha escrito una luminosa monografía sobre las inconsistencias de la regulación en el mercado de las ideas: “ El mercado de los bienes   y el mercado de las ideas, The American Economic Review, 1974, Vol. 64 Nº 2. Se puede acceder a su traducción en: http://www.cepchile.cl/cgi--ms/procesa.pl?plantilla= %2fbase%2ehtml&contenido=documento&id_doc=1364

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Esta simplificación conceptual determina como consecuencia que, en aquellas situaciones en las que el mercado funcione sin obstáculos, el derecho no cumple ninguna función decisoria o regulativa de los conflictos intersubjetivos. Su función se reduce solamente a proveer las condiciones mínimas del funcionamiento del mercado. Cuando existen obstáculos que impiden alcanzar un resultado eficiente (por ejemplo, por la presencia distorsionante de costos de transacción), el Derecho tiene una función determinante: eliminar o reducir esos obstáculos (eliminar o reducir los costes de transacción). Si ello resulta imposible o muy dificultoso, el legislador o el Juez, según el caso, deben adoptar aquella decisión que habría tomado el mercado si no existieran costes de transacción . El rol de la judicatura es, entonces, de carácter contractual, ya que solo puede realizar una mimesis del mercado, y de ninguna manera la aplicación de un criterio ideal de  justicia distributiva . Es un postulado básico de esta corriente que las 87

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este modo de concebir al derecho ya estaba presente en la precursora monografía de Ronald H. Coase, El problema del costo social, publicado en The Journal of law and economics, octubre 1960, pgs. 1-44 (en este trabajo utilice la versión en castellano publicada en: R.H.Coase, La empresa, el mercado y la ley, Madrid 1994, Alianza Editorial, pgs. 121 y ss.). Luego fue plenamente desarrollado por Possner (ver: “El analisis económico del derecho”, Mexico 1998, Fondo de Cultura Económica, especialmente su capitulo XIX). 88 como grafica Fargosi en trabajo suscripto con Mariana Russo: “Reforma a la reforma de la ley concursal”  (LL 2002-D-967 y ss.). Es lo que claramente ha intentado el artículo 75 de la ley 24.522, luego de la reforma de la ley 25.589. 89 Esta prescripción ya estaba en embrión en Coase: “ Una segunda característica del 87

tratamiento usual de los problemas discutidos en este artículo es que el análisis se desarrolla en términos de una comparación entre un Estado de laissez faire y alguna clase de mundo ideal. Este enfoque conduce inevitablemente a un relajamiento del  pensamiento, dado que la naturaleza de las alternativas que se comparan nunca es clara. En un Estado de laissez faire, ¿existe un sistema monetario, legal o político? Y, si existe, ¿en qué consiste? En un mundo ideal existiría un sistema monetario, legal o  político, y en ese caso, ¿en qué consistiría? Las respuestas a todas estas preguntas están rodeadas de misterio y cada uno es libre de obtener las conclusiones que desee. En realidad se requiere muy poco análisis para mostrar que un mundo ideal es mejor  que un Estado de laissez faire, a menos que las definiciones del Estado de laissez faire   y del mundo ideal sean las mismas. Pero toda la discusión es irrelevante para cuestiones de política económica. Sea lo que sea lo que tengamos en mente como nuestro mundo ideal, aún no hemos descubierto cómo obtenerlo a partir de donde estamos. Un mejor enfoque parecería ser comenzar nuestro análisis con una situación que se aproxime a la que existe realmente, examinar los efectos de un cambio de  política propuesto y tratar de decidir si la nueva situación sería, en conjunto, mejor o incluso peor que la original.” (trabajo citado, pgs. 162 y ss.). En las formulaciones mas

modernas del análisis económico del derecho esta idea embrionaria esta plenamente desarrollada, a tal punto que el unico criterio regulatorio admisible es el “Principio de eficiencia de Pareto” . Por el se afirma que una situación S (una cierta asignación de recursos) es superior a otra situación S’ si al menos una persona está mejor y ninguna está peor en S que en S’. Una situación es a su vez óptima si, y sólo si, no hay ninguna otra situación posible en la que al menos una persona esté mejor y ninguna esté peor que en ella. Traducido y simplificado al terreno de las leyes significaría que cualquier ley debe ser descartada si existe otra que alguna persona prefiera y nadie rechace. Amartya Sen ha sido categórico respecto de la crudeza de este principio: ““un estado

 puede ser un óptimo de Pareto con algunas personas en la más grande de las miserias  y con otras en el mayor de los lujos, en tanto que no se pueda mejorar la situación de los pobres sin reducir el lujo de los ricos ” (Sobre ética y economía, Alianza, Madrid, 24

decisiones del mercado no sean suplantadas por la autoridad gubernamental y que los jueces no puedan interferir o juzgar los términos de los acuerdos que las partes alcanzan en una negociación privada . En esta manera de concebir las regulaciones que el derecho elabora, se asume que los individuos son limitadamente racionales y oportunistas. Esa limitada racionalidad explica porque los contratos nunca están completos, ya que no es posible prever todas las contingencias. De tal modo, el momento del cumplimiento de los contratos, su lado ex post , es sumamente relevante. Es que existe el riesgo que las omisiones sean cubiertas por mecanismos que alteren las previsiones de las partes o introduzcan cuestiones ajenas a su voluntad y a sus particulares intereses. Esta situación determina que en la implementación de las estructuras legales previstas para las situaciones ex post , se precisen cláusulas de revisión y resolución de disputas y, en general, se promueva la adaptación y las salvaguardias necesarias para impedir el oportunismo, economizar o suprimir los costos de transacción y evitar que las decisiones se sustraigan a los sujetos de la negociación. La aplicación de esta concepción al derecho concursal, determina una serie de corolarios: - La crisis patrimonial de los sujetos de derecho es un fenómeno normal en su evolución económica , pues constituye el mecanismo mediante el cual el mercado excluye a los ineficientes y reasigna sus activos . - Las soluciones jurídicas que se implementan están en consonancia con esta apreciación - El régimen jurídico de tratamiento de las crisis patrimoniales es una cuestión atinente al derecho privado. - Es un capitulo mas del incumplimiento de las obligaciones. 90

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1989, pp. 50-51)). El principio mencionado es consistente con el relativismo axiológico y el escepticismo moral que traducen estas posiciones: “cuando se juzga si un cambio constituye una mejora, un análisis de Paretiano no impone a nadie ningún valor. Es de esa manera consitente con relatividad del valor y el escepticismo moral” (Cooter, Robert, “The Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis of  Law”, Notre Dame Law Review,1989, Vol. 64, pg. 822.

Pedro Mercado Pacheco, El análisis económico del derecho. Una reconstrucción teórica, Madrid 1994, Centro de Estudios Constitucionales, pg. 235. 91 “Las leyes de insolvencia son diseñadas para tratar las falencias de las empresas en un entorno económico normal” (Banco Mundial, Abril de 2001, Principios y líneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y derechos de los acreedores, número 93). 90

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“Una legislación de insolvencia debe proveer tanto a la liquidación eficiente de

empresas inviables y de aquellas en las que la liquidación probablemente produzca un mayor retorno a los acreedores, como a la reorganización de las empresas viables”  (Banco Mundial, Abril de 2001, Principios y líneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y derechos de los acreedores, número 82)

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- Es una cuestión que atañe a acreedores y deudores, solamente. - La herramienta fundamental de solución es el contrato y no la disposición de autoridad, ya sea a través de un contrato concordato concluido extrajudicialmente o mediante el obtenido en el marco de un proceso. - La intervención estatal es una interferencia y por tanto debe estar acotada , no siendo relevante si ella es ejercida por el Poder Judicial o un órgano de la administración . - Esa intervención solo tiene por fin asegurar la plena vigencia de los presupuestos anteriores y debe ser absolutamente predecible - El criterio de actuación es el de eficiencia, ya que se persigue la maximización de la utilidad: maximización del valor de los activos - Esa intervención, de alguna manera, debe reproducir la racionalidad del mercado 93

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“Los acuerdos y reestructuraciones empresariales deben apoyarse en un entorno

 propicio que aliente a los participantes a comprometerse en acuerdos consensuados diseñados para restablecer la viabilidad financiera de la empresa” (  Banco Mundial, Abril de 2001, Principios y líneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y  derechos de los acreedores, número 182). 94

“La legislación debe prever un juzgado u otro tribunal que tenga un rol general, no intrusivo, de supervisión en el proceso de reorganización. El juzgado/tribunal o la autoridad reguladora debe estar obligado a aceptar la decisión acordada por los acreedores…”  (Banco Mundial, Abril de 2001, Principios y líneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y derechos de los acreedores, número 202). 95

“Los casos de insolvencia deben ser fiscalizados y decididos por un tribunal independiente o autoridad competente”, (Banco Mundial, Abril de 2001, Principios y  líneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y derechos de los acreedores,

número 199). 96

“sistemas de insolvencia eficientes contienen reglas que son razonablemente

 predecibles, transparentes y que hacen a todas las partes debidamente responsables a lo largo del proceso. No hay sustituto para un derecho claro. Un derecho predecible  promueve la estabilidad en las transacciones comerciales, favorece el préstamo y la inversión con bajas primas por riesgo, y promueve la solución consensual de los conflictos entre el deudor y sus acreedores, estableciendo un marco dentro del cual las partes pueden sopesar sus derechos relativos.” (Banco Mundial, Abril de 2001, Principios y líneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y derechos de los acreedores, número 73).

La versión concursal del Principio de eficiencia de Pareto: un estado social se describe como optimo en el sentido de Pareto si y solo si no se puede aumentar la utilidad de uno sin reducir la utilidad de otro. La maximización del valor de los activos es el concepto concursal correspondiente al citado principio. (ver nota 89). 98 Una aplicación de esto es el Principio 16 auspiciado por el Banco Mundial para las reglas de insolvencia nacionales: “Los derechos y privilegios de los acreedores 97

establecidos antes de la insolvencia de conformidad con l a legislación comercial deben mantenerse en caso de insolvencia para preservar las legítimas expectativas de los acreedores y para alentar la mayor predecibilidad de las relaciones comerciales. El 26

- La solución de la crisis pasa por asegurar la mejor satisfacción de los acreedores, con mecanismos de ajuste, reestructuración o reasignación de activos. - Los mecanismos de reorganización o salvataje son una derivación de la meta de maximizar el valor de los activos . - El rol de los acreedores es amplísimo y prioritario - La regulación de la etapa procesal del tratamiento de la crisis también es una aplicación de los principios precedentes. 99

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La aplicación concreta de los postulados de esta concepción presupone algunos hechos: a) la existencia de mercados; b) la inexistencia de fallas en ellos o la presencia de mecanismos que las corrijan y restauren el funcionamiento regular de la competencia; c) la existencia de información lo mas simétrica posible y un limitado o inexistente riesgo moral; d) que el sistema jurídico sea predecible, eficiente y sancione a los sujetos que trasgreden las reglas. Esa aplicación debe tener en cuenta las diversas modalidades que asume la negociación contractual, la cual, según se señalara, constituye el marco interpretativo general. En primer lugar, no todas las contrataciones son iguales ni se organizan de la misma manera. Son factores relevantes de diferenciación la especificidad de los activos materia del contrato , las incertidumbres que enfrenta el planeamiento del contrato (incertidumbre  primaria, derivadas de actos de la apartamiento de esta regla general debe darse sólo cuando sea necesario para  promover otras políticas superiores, tales como las que hacen a la reorganización o a maximizar el valor del patrimonio. Las reglas de preferencia deben mantener los incentivos para los acreedores para manejar el crédito eficientemente”(Banco Mundial, Abril de 2001, Principios y líneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y  derechos de los acreedores, número 131). 99

“ La tendencia moderna en favor de la reorganización o salvataje es una derivación de la meta de maximizar el valor .” (Banco Mundial, Abril de 2001, Principios y líneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y derechos de los acreedores, número 70). 100

El principio 12 del Banco Mundial prescribe: “Los intereses de los acreedores deben ser salvaguardados mediante el establecimiento de un comité de acreedores que habilite a los mismos a participar activamente en el proceso de insolvencia, y   permitiendo al comité supervisar el proceso para asegurar la justicia y la integridad. El comité debe ser consultado por asuntos extraordinarios del caso y tener la facultad de ser escuchado en oportunidad de decisiones fundamentales del procedimiento (tales como asuntos relativos a la disposición de activos que exceda el giro normal del negocio). El comité debe servir de canal para procesar y distribuir la información relevante a otros acreedores y para organizar a los acreedores a fin de decidir asuntos de importancia. La legislación debe prever aspectos tales como la asamblea general de acreedores para las decisiones principales, para la designación del comité y para elegir los miembros del mismo, el quórum y las reglas de votación, las facultades y la dirección de las reuniones. En los procedimientos de reorganización, los acreedores deben tener derecho a seleccionar un administrador o supervisor independiente, siempre que la persona reúna los requisitos para el desempeño de la función en el caso específico”  (Principios y líneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y  derechos de los acreedores, número 102).

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naturaleza o del Príncipe o de cambios imprevisibles en las preferencias del consumidor; incertidumbre secundaria, relativa a la ocurrencia de hechos nuevos) y la frecuencia en el empleo de contratos semejantes . Las variaciones en estos factores son las que determinan el régimen de gobernación al que se sujeta el contrato: para los contratos no específicos y recurrentes, esto es, para la contratación clásica , cabe la gobernación del mercado . Para la contratación neoclásica , se emplea la gobernación trilateral que incorpora en el contrato la participación de terceros para la resolución de disputas y la evaluación de la ejecución. Para la contratación se aplica el método de la gobernación bilateral o se relacional superan sus inconvenientes englobando los dos lados de la transacción mediante integración vertical . En cualquier caso, los necesarios ajustes extracontractuales o ex post  se buscan en el ordenamiento  privado antes que en el ordenamiento judicial : “contra lo establecido 101

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 por el centralismo legal, se harán esfuerzos bilaterales y trilaterales (arbitraje) para arreglar las disputas, en lugar de recurrir de inmediato al ordenamiento judicial” 109.  Y esta opción es tan fuerte, que incluso se desecha la observación de que el “ éxito del arreglo no legal de las disputas ha dependido siempre de una visión coherente de la comunidad” 110, que genera valores comunitarios que dan sustento a la

resolución privada de las disputas (como los valores religiosos o los contenidos morales de la sociedad): no es necesario acudir a valores “ajenos a una relación comercial… el estudio de la organización económica se sirve mejor concentrándose en los propósitos servidos”  . 111

Sigo en la descripción teórica a Oliver E. Williamson, Op. Cit., pgs.61 y ss. Oliver E. Williamson, op. Cit., pgs. 77 y 78. Es el contrato clásico de nuestro Código Civil, regido por los arts. 1137, 1144 y 1157. 103 Oliver E. Williamson, Op. Cit., pg. 81. 104 La que comprende aquellos contratos a largo plazo, ejecutados en condiciones de incertidumbre, donde no es posible prever todas las contingencias y, en consecuencia, es menester acudir a estructuras flexibles de ajuste a través del tiempo, que adecuen los términos del acuerdo original (Oliver E. Williamson, Op. Cit., pg. 78). 101 102

Oliver E. Williamson, Op. Cit., pg. 83. Caracterización reservada para aquellos contratos caracterizados por el aumento progresivo de la duración y de la complejidad, respecto de los cuales son insuficientes los mecanismos de ajuste neoclásicos. El derecho societario y las negociaciones colectivas son dos ejemplos de esta forma que impone el desplazamiento de aquellos procedimientos por los del ajuste administrativo continuo. A esta altura, el contrato clásico ha desaparecido: “ la ficción de la discreción se destruye por completo a 105 106

medida que la relación asume las propiedades de una minisociedad con un vasto conjunto de normas distintas de las que se centran en el intercambio y sus procesos inmediatos” (Oliver E. Williamson, op. Cit, pag. 80). 107 Oliver E. Williamson, Op. Cit., pgs. 84 y ss. 108 Oliver E. Williamson, Op. Cit., pg. 28. 109 Oliver E. Williamson, Op. Cit., pg. 171. 110 Jerrold Auerbach, Justice without law, Nueva Cork 1983, Oxford University Press, pg.

4 (citado por Williamson en pg. 171). El autor citado es un historiador norteamericano, que ha analizado con sumo cuidado los diferentes mecanismos de resolución de disputas que se han usado en la historia de su país. 111 Oliver E. Williamson, op. Cit., pg. 171. 28

Como se advierte, en la formulación de esta concepción, es la decisión del mercado la que prevalece en todos los casos. El sistema que el mercado adopta para alcanzar sus decisiones es el unico mecanismo posible para asegurar la eficiencia económica. La decisión autónoma del mercado y la citada eficiencia constituyen, por lo demás, las normas fundamentales del sistema jurídico. Como corolario, el sistema jurídico se asienta sobre reglas muy claras: a) impedir la suplantación de las decisiones del mercado por la autoridad gubernamental y prohibir a los jueces que interfieran o juzguen los términos de los acuerdos que las partes alcanzaron en la negociación privada; b) racionalizar las normas jurídicas sobre la base de la reducción de los costes de transacción con los que los individuos pudieran encontrarse; c) racionalizar las normas jurídicas para que se aproximen a los acuerdos que las partes hubieran alcanzado en ausencia de costes de transacción ; d) racionalizar las sentencias para que su pronunciamiento reproduzca los acuerdos que las partes hubieran alcanzado en un escenario de ausencia de costos de transacción.  Trasladados todos estos postulados al derecho concursal, el perfil de la disciplina asume contornos muy concretos. Tiene dicho Joaquín Bisbal Mendez113 que “en ese universo es en el cual el Derecho 112

concursal emerge con una función clara: reducir los costes de transacción en el particular proceso de reasignación de recursos que exige la insolvencia de un deudor ” . Y añade : “ mejor dicho (¿aunque más crípticamente?), teniendo en cuenta que en el mercado, a causa de los costes que entraña su utilización, las complejas transacciones necesarias para emplear el patrimonio del deudor en su mejor uso   probablemente no se producirán y, consiguientemente, no podrá obtenerse el valor máximo de ese patrimonio, el ordenamiento   proporciona un instrumento alternativo, el Derecho Concursal, destinado a conducir el patrimonio del deudor insolvente al empleo mas Pedro Mercado Pacheco, op. Cit., pg. 235. Possner es en este sentido muy grafico: “la diferencia fundamental entre el derecho y el mercado como métodos de asignación 112

de recursos es que el mercado es un mecanismo mas eficiente para la valuación de usos rivales”  (El análisis económico del derecho, México 1998, Fondo de Cultura

Económica, pg. 491). No menos contundente es Joaquín Bisbal Mendez, cuando afirma que “si no existieran costes de transacción –aparte de extinguirse el Derecho y  suprimirse los juristas- la insolvencia del deudor no merecería particular atención “ (“La insoportable levedad del derecho concursal”, Revista de Derecho Mercantil Nº 214, octubre-diciembre 1994, pgs. 843-872). El pensamiento de estos dos autores no es demasiado diferente al de otras corrientes del análisis económico del derecho (no mayoritarias) que, con reservas, reconocen la existencia de alguna alternativa al criterio de eficiencia (la decisión del mercado) respecto del criterio de justicia distributiva (el juicio del derecho). Sin embargo, estas mismas corrientes no dudan en priorizar por sobre aquellos otros criterios el que se asienta en el principio de eficiencia de Pareto (Hans Bernd Schâfer-Claus Ott, Manual de análisis económico del derecho civil, Madrid 1991, Editorial Tecnos, pgs.26-28 y 48, apartado 5). 113 Este autor es uno de los que con más profundidad desarrolló, en lengua española, la aplicación de los principios citados al derecho concursal. Su aporte especifico tuvo una importantísima manifestación en “La empresa en crisis y el derecho de quiebras” , Bolonia, 1986, Publicaciones del Real Colegio de España. También en la monografía ya citada. 29

adecuado, esto es, al empleo al que se destinaría, si el mercado funcionara sin costes de transacción” 114. De tal manera: “el análisis del derecho concursal y, por tanto, el fundamento de su explicación y de su crítica, ha de centrarse en la concursalidad “en sí”. Me explico. La concursalidad no resuelve la iniquidad del reparto, ni lo pretende. La concursalidad es defendible solo en la medida en que conserva o aumenta el valor del activo disponible para la satisfacción de los créditos. En otros términos, la concursalidad no está para hacer justicia distributiva, sino para evitar el disvalor del patrimonio del deudor (o de la garantía de los acreedores) que acarrea la competición para hacerse individualmente con una parte del mismo” 115.

4. La adscripción de la legislación concursal argentina contractualismo concursal

al

No es casual que los postulados hasta aquí analizados ingresen en nuestra legislación concursal positiva con la ley 22.917 del año 1983. Diversas circunstancias históricas e ideológicas lo explican. Esa ley, que realizó varias reformas necesarias al texto de la ley 19.551, también introdujo otras cuya motivación fue atribuida a las presiones de los acreedores internacionales . Precisamente en esos momentos y respecto del pago de la deuda publica, “ se iniciaron negociaciones con 116

el Fondo Monetario Internacional, que actuó como intermediario frente a la banca privada, para el refinanciamiento de los pasivos” 117 . A estas

negociaciones se atribuyó, por ejemplo, la reforma del artículo 4 de la ley de Concursos . La citada ley, entre otros cambios trascendentes, modificó el régimen de la sindicatura concursal reglando un mecanismo para su profesionalización (hacia la cual han tendido los ordenamientos desregulados antes citados como ejemplos, aunque con otros métodos: institutos quasi publicos especializados en insolvencia, sindicatura oficial, etc.), morigeró la calificación de conducta e introdujo en el texto positivo a los entonces denominados “ acuerdos preconcursales” . Un destacado concursalista percibió entonces con agudeza –y en soledadla orientación de las modificaciones . 118

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Bisbal Mendez, La insoportable levedad…, loc. cits. Bisbal Mendez, op. y loc. cits. 116 De lo que daban elocuente cuenta los titulares de los principales diarios de la época. 117 Mario Rapoport y colaboradores, Historia Económica, Política y Social de la  Argentina (1880-2000), primera reimpresión corregida, Buenos Aires 2000, Ediciones Macchi, pg. 831, quienes recuerdan que “el acuerdo logrado incluyó la adopción de 114 115

medidas de ajuste que contuvieran la inflación, incentivaran las exportaciones para  permitir una mejoría en el balance de pagos, y limitaran el déficit fiscal por medio de un reajuste de las tarifas públicas…”.

Ilustra el clima el titulo de una muy interesante monografía de la época: Sancineti, M., El artículo 4 de la ley de concursos: Historia e histeria de una reforma , R.D.C.O. 1984-17-139. El recuerdo evoca otra histeria reciente, suscitada con el manido “cramdown”… 119 Líneas de reforma que se inscriben en las que actualmente preconizan los documentos citados en notas 25 y 26. 118

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Las leyes 24.522 y 25.589 significaron el enrolamiento definitivo de nuestra legislación concursal en la corriente que tratamos. La transitoriedad de la segunda de las leyes no modifica la afirmación, pues aun cuando cese la vigencia de sus reformas no se habrá detenido la tendencia esencial en la cual ella solo fue un episodio . Ambas normas construyen un sistema singular: un profundo contractualismo enmascarado detrás de una construcción supuestamente judicialista.  Y esto se advierte en los siguientes rasgos del régimen concursal vigente: - la crisis patrimonial es una cuestión de derecho privado - como consecuencia, quien padece un estado de insolvencia no esta legalmente obligado a manifestarlo ni a promover un mecanismo concursal de solución: puede solicitar su concurso, su propia quiebra, ser declarado en quiebra o no hacer nada - si el deudor adopta una actitud positiva, el régimen le brinda dos alternativas: el camino contractual y el vehículo procesal. - La opción contractual es la más atractiva (acuerdo preventivo extrajudicial), ya que la mera presentación judicial del contrato concluido, produce efectos concursales respecto de la totalidad de los acreedores, aun cuando ese contrato solo tenga como partes a una porción de ellos. El proceso concursal que se sigue para la homologación del convenio, es un tramite residual de jurisdicción voluntaria que solo añade otros efectos. - La opción procesal también tiene un profundo contenido contractual: - - la iniciativa es exclusiva del deudor, quien puede retractarla unilateralmente o con el acuerdo de sus acreedores (contrato 121

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Rouillon, Capitulo IX, Girará hacia el voluntarismo…, de su obra “Reformas al regimen de los concursos”, Buenos Aires 1986, Editorial Astrea, pgs., antes publicado en R.D.C.O. 1986-19-235.349 y ss. 121 La ley 25.589 es una ley de reforma a la ley 25.563, al menos en sus trece primeros artículos. Estos trece artículos regirán mientras dure la emergencia salvo que se establezca un plazo menor  (art. 1 de la ley 25.563). La citada emergencia durará hasta el 10 de diciembre de 2003, fin de la vigencia de los citados trece artículos. Los restantes artículos, incorporados al Proyecto del Poder Ejecutivo en el Congreso Nacional, debieran seguir igual suerte. Ello, en tanto las modificaciones no constituyen medidas impuestas por la emergencia, ni proporcionadas a sus causas (se podrán discutir las bondades de los primeros trece artículos, pero en una consideración objetiva ellos son atinentes al estado de emergencia). En realidad, se aprovechó de una oportunidad legislativa, para introducir con vocación de permanencia, alteraciones sustantivas a la ley 24.522: “a partir de aquí hay una serie 120

de modificaciones que hemos pensado introducir en la ley 24.522, que tienden fundamentalmente a mejorar la problemática de la verificación y la negociación de los créditos entre el deudor y el conjunto de sus acreedores” ( Exposición del Dr. Juan Anich en la Reunión en las Comisiones de Legislación General y de Presupuesto y  Hacienda de la Cámara de Diputados de la Nación, del 7 de mayo de 2002) . Sobre estos temas: J.A.Iglesias-Gustavo Esparza, Efectos de la ley con relación al tiempo. Los estatutos temporales y la legislación concursal. Algunas notas sobre la ley 25.563  y su reforma, ED 197-910.

A poco de sancionarse la ley 24.522 examinamos esta adscripción, advirtiendo sobre algunas consecuencias que lamentablemente el tiempo confirmó: “La filosofía de la ley de concursos y quiebras” , en LL 1995-E-1188. 122

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de desistimiento, que se concluye incluso luego de presentado el informe individual, con estipulaciones ajenas al control  jurisdiccional) el respectivo proceso concursal se estructura a partir de una categoría que hoy tiene un carácter profundamente contractual: el acuerdo preventivo judicial (la profundización del perfil contractual resulta de la limitación de los poderes del  Juez a la hora de homologar, no alterada por las modificaciones al articulo 52 ). en algunos casos, el fracaso en la obtención del acuerdo, determina la instauración de otro trámite también esencialmente contractual: la venta forzada del capital de la empresa deudora a un tercero que asuma el pasivo concurrente, en las condiciones que oferte. en cualquier caso, la figura del Juez está absolutamente deslucida y sujeta a normas que restringen en un grado máximo su discrecionalidad. Si funcionan los Comités de Acreedores, el margen se reduce aún más ya que la opinión de estos es sumamente relevante. Incluso, en la quiebra directa existe un claro perfil contractual, ya que el deudor tiene la iniciativa de convertirla en un concurso y dar comienzo al trámite antes descripto. En definitiva, dispone de la instancia judicial. El tramite de la quiebra, si bien es esencialmente liquidativo, puede ser concluido mediante formulas contractuales (acuerdos conclusivos como el de pago total o el avenimiento, cuyas estipulaciones son materia ajena al tribunal). 123

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5. El contractualismo concursal y argentina

la realidad económica

Librar a la autonomía de la voluntad la solución de las crisis patrimoniales, es una seria decisión de política legislativa, que nuestro derecho concursal histórico nunca había adoptado. La visión tradicional exigía sustraer al ámbito negocial los mecanismos de superación de las insolvencias, ya que semejante cuestión por el interés comunitario que en ella está implicado, imponía una regulación indisponible, que además debía estructurarse alrededor de una  judicatura robusta. La adopción de un régimen contractualista, además de consagrar los postulados y presupuestos de la concepción descripta en apartados anteriores, significa atribuir la resolución de la crisis exclusivamente a los acreedores y al deudor, excluyendo toda otra interferencia. Los Ni el control del abuso del derecho ni la posibilidad de imponer un acuerdo a disidentes, constituyen cambios filosóficos. El primero ya estaba consagrado en el art. 1071 del Código Civil y su obvia y harto difícil aplicación (el juez carece de información objetiva) no conmueve el juego contractual. Los condicionamientos a que se sujeta la segunda posibilidad, la convierten en una pieza más del sistema. 123

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organismos, administrativos o jurisdiccionales, solo asumen roles auxiliares y de simple integración del soberano mandato de las partes. El funcionamiento eficaz de una estructura semejante, supone ciertas condiciones: la existencia de mercados, sin fallas o con mecanismos que las corrijan; información lo mas simétrica posible; un limitado o inexistente riesgo moral y un sistema jurídico predecible, eficiente y sancionador de los sujetos que incumplan las reglas. Sin estos presupuestos, el mecanismo es un artificio o una ficción. La existencia de mercados sin fallas o con procedimientos eficientes para superarlas no forma parte de la realidad argentina. Nuestra economía es, desde hace varios años, profundamente concentrada y “fuertemente oligopolizada, con mercados incompletos e ineficientes”  . No son los mercados que se presuponen en las teorías que sostienen al enfoque desregulado. Esas distorsiones llevan a que los sujetos involucrados en las crisis patrimoniales locales, no cuenten con las mismas condiciones de negociación que están implícitas en el enfoque desregulado. La oligopolización y la ineficiencia de los mercados, impiden una negociación cabal. Estas fallas se agravan a la hora de la negociación contractual concursal, que por su propia naturaleza acentúa los vicios del contexto. Esto a tal punto que hasta es dudoso que sea posible aplicar el modelo del mercado a la negociación concursal: en primer lugar, las distorsiones parecen ser connaturales a la situación; en segundo lugar, la competencia no parece ser el mecanismo de asignación adecuado. El fenómeno se advierte con nitidez cuando en la crisis están involucrados los sujetos que más habitualmente acuden a las formas concursales: las empresas de pequeñas o medianas dimensiones. Su poder de negociación es casi nulo y es muy escasa la posibilidad de acceder a las formulas contractuales que se predican. El desequilibrio que estos sujetos padecen, no puede ser compensado por los mecanismos morigeradotes que los ordenamientos jurídicos establecen para algunas situaciones de desigualdad: los deudores en crisis están habitualmente fuera de los estándares de la debilidad: ni son incapaces (para quienes el Código Civil construye un sistema de protección patrimonial en sus arts. 128, 121, 134, 135.139, 148, 149, 152 bis, 153, 1040 a 1043), ni son consumidores (ley 24.240), ni son inexpertos (art. 954 del Código Civil). Esto es, no son débiles jurídicamente, pero si lo son económicamente. 124

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Eduardo M. Basualdo, Concentración y centralización del capital en la Argentina durante la década del noventa, Bernal 2001, Universidad Nacional de Quilmes Ediciones-Flacso-Idep, pgs. 11 y ss. Las estadísticas del INDEC son elocuentes. Ver a este respecto los trabajos: Grandes empresas en la Argentina 2000, informe publicado por ese Instituto el 16 de mayo de 2002, y Encuesta Nacional a Grandes Empresas. Datos básicos 19923-2002 y perspectivas 2003, que se puede consultar en el sitio del citado organismo: http://www.indec.mecon.ar/. 125 Hugo Nochteff, La política económica en la Argentina de los noventa. Una mirada de conjunto, publicado en Epoca, Revista Argentina de Economía Política, Numero 1, pg 8; Martín Schorr, El sector manufacturero argentino en la década del noventa: 124

desindustrializacion, concentración de la producción y regresividad distributiva. Una aproximación a través del desempeño de las grandes firmas, en época, Revista  Argentina de Economía Política, número 1, pg, 5. 33

A partir de la década iniciada en 1970, una área importante de la investigación económica ha explorado la extensión con la que los mercados procesan y recopilan la información, y ha puesto de resalto la importancia de que los participantes en el mercado cuenten con información simétrica, que los advierta de los riesgos que corren y les permita evitar las selecciones adversas . Las decisiones contractuales suponen así contar con información adecuada y similar a la de los restantes sujetos de la negociación. Las características de nuestra economía, que antes se señalaron, determinan la existencia de mercados con información asimétrica y con escasa o nula actuación del Estado para superar estas situaciones . En el marco de la negociación contractual concursal el esquema de la economía general se reproduce: en la orbita de los contratos extrajudiciales, la única información imperativamente requerida es la contenida en las escasamente confiables certificaciones contables necesarias para la presentación a homologar . En el ámbito de los acuerdos preventivos judiciales el panorama no es mejor: la única información independiente para advertir al acreedor de los riesgos de una aprobación o de un rechazo de la propuesta, esta contenida en el informe previsto por el artículo 39 de la ley concursal. En realidad, esta pieza solo provee datos históricos, y el citado artículo ha excluido de sus capítulos todos aquellos tópicos que se sustenten en proyecciones. Desde ya que nada impide que los profesionales que elaboren este informe ilustren a los acreedores con el flujo de fondos futuro de la empresa concursada, o con estimaciones de la evolución de los ratios de sus balances, pero esto seria una simple iniciativa del profesional, no pedida ni exigida por la ley. Mas aún, el espíritu de la regulación es contrario a estas iniciativas, como lo evidencia la insólita supresión del capitulo relativo a las posibilidades de cumplimiento de la propuesta de acuerdo 129. Si a esta severa desregulación se añade la escasa confiabilidad de la información contable local, el panorama es patético 130 . 126

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Joseph E. Stiglitz, Información, en Enciclopedia Fortune de Economía, Barcelona 1998, Editorial Folio, pg. 53 y ss; Paul A. Samuelson-William D. Nordhaus, Economía, Madrid 1999, Decimosexta edición, McGraw-Hill, pg. 200 y 22. 127 La actuación a favor de los consumidores es casi inexistente y en algunos sectores como el financiero, las conductas y las normas tuitivas del consumidor financiero brillan por su ausencia, cuando no se obstaculiza su adopción. Otro tanto cabe respecto del rol de los entes reguladores. 128 Art. 72 de la ley 24.522. 129 Este análisis puede ser adecuadamente cumplido por la sindicatura, aplicando las distintas herramientas desarrolladas en las ciencias de la Administración financiera para, no solo proyectar los flujos de fondos, sino también para someter al deudor a una serie de análisis, índices y formulas que permiten anticipar el desenvolvimiento de su situación. 130 A titulo ejemplificativo, baste reparar en la constante desatención que exhiben las certificaciones de estados contables al principio de empresa en marcha. Este principio de contabilidad aceptado, es un presupuesto de todo análisis. La existencia o no de una empresa en marcha condiciona el concepto de muchas de las partidas del activo y del pasivo. El pronunciamiento serio del profesional contable contribuiría a conocer con mayor exactitud la importancia de la crisis respectiva y, en su caso, tener la posibilidad temprana de readecuar conductas. 126

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No menos negativa es la situación respecto del capitulo del nivel de moralidad y del riesgo moral . El examen de este aspecto necesariamente se relaciona con el restante presupuesto antes mencionado: un sistema jurídico predecible y eficiente, que sancione y/o excluya de los ámbitos de negociación a los sujetos que trasgreden las reglas. Librar las soluciones concursales a la autonomía de la voluntad impone un nivel de moralidad importante, o bien tener solucionado prácticamente el gran problema que enfrentan las teorías de la economía de los costos de transacción: alcanzar la cooperación entre individuos egoístas, condición que se atribuye a todos los individuos . Si la organización económica se asienta exclusivamente sobre bases contractuales, es necesaria un aparato normativo que asegure el cumplimiento de los contratos y que evite el oportunismo . Estas exigencias son insoslayables para la coherencia de la aplicación de la teoría. Sin embargo, en la versión local ellas se soslayan, quizás por un irresponsable optimismo metodológico o por una simple y ligera importación de teorías y normas ajenas. Al valorar la concepción desregulada, no debe desatenderse que ella se ha formulado teóricamente con comodidad en países que adoptan para su regulación positiva un sistema contrario. Resulta sencillo teorizar sobre el libre ejercicio de la autonomía de la voluntad en un marco de poderes judiciales fuertes y sociedades cimentadas en el respeto a la ley y la eficacia de las sanciones. Esto no sido inadvertido por los propios autores que auspician corrientes semejantes. En tal sentido se ha reconocido que existe “una diferencia 131

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inmensa en cuanto al grado en que podamos confiar en el cumplimiento obligatorio de los contratos en naciones desarrolladas y en países del Tercer Mundo” 134. La honestidad intelectual de estos autores les permite interrogarse sobre como llegaron hasta allí y como alcanzaron “ un resultado exitoso” , comprobando que la historia “no da una respuesta definitiva a la pregunta de cómo se logro. Seguramente fue una mezcla de exigencias formales e informales. Tanto el respeto a la ley como la honestidad e integridad de los jueces son una parte importante de esta historia de éxito. Son normas de conducta autoobligatorias y, a mi no solo en la acepción limitada de la economía institucionalista, que refiere el concepto a la existencia de vínculos de agencia en las organizaciones, sino en la más general, relativa al nivel de cumplimiento por la sociedad de las reglas de convivencia. 132 Los capítulos VII y VIII de Oliver E. Williamson, son a este respecto sumamente elocuentes. El presupuesto individualista necesariamente erige a la sociedad y a la cooperación como problemas que deben ser resueltos. De allí la reputación y reiterado empleo del dilema del Prisionero. Ver también, desde una formulación en muchos puntos enfrentada a Williamson: Douglass C. North, Instituciones, cambio institucional y desempeño económico, México 1993, Fondo de Cultura Económica, pg. 23 y ss, y Thrainn Eggertsson, El comportamiento económico y las instituciones, Madrid 1995, Alianza Editorial, capitulo 9, pgs. 273 y ss. 133 Vocablo que emplean las teorías de la economía de los costos de transacción para referirse a “la búsqueda del interés propio con dolo…incluye algunas formas más 131

flagrantes tales como la mentira, el robo y el engaño, pero no se limita a ellas. Mas a menudo, el oportunismo comprende algunas formas sutiles del engaño…” (Oliver E.

Williamson, op. Cit., pg. 57). 134 Douglass C. North, op. Cit.,pg. 82.

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  juicio, son importantes. Parte de la respuesta es que organizar un sistema de cumplimiento eficiente y de restricciones morales sobre la conducta es un proceso largo y lento que requiere tiempo para evolucionar” 135.

Entre nosotros, no podemos envanecernos de una férrea disciplina del cumplimiento ni de un consumado respeto a la ley. En orden a lo primero, la realidad es exactamente la opuesta: el nivel de “moralidad” obligacional es bajísimo, sin contar con las constantes motivaciones legales que concurren a incrementarlo. Respecto de la obediencia a los mandatos legales, ya hace años que nuestra comunidad vive en la anomia , y en la burla hipócrita a las formas legales. Como con elocuencia se advirtiera hace mucho tiempo, en un párrafo proféticamente descriptivo de nuestra realidad actual: “el 136

debilitamiento de las obligaciones contractuales trae consigo en una nación el rápido menoscabo de todas las obligaciones legales; el ideal del cumplimiento exacto de las obligaciones mutuamente consentidas, el hecho de la voluntad libre que se compromete y que respeta su compromiso, constituyen la base de toda vida social. Una sociedad no se mantiene en el orden y en la paz sino cuando en el espíritu de cada uno existe la preocupación constante de respetar los compromisos y  también por la persuasión generalizada de que los demás viven con esta misma honrosa preocupación. Cuando este estado de espíritu ha dejado de existir, cuando la obligación legal, es decir el respeto a la   palabra dada, se corrompe en los espíritus, cuando unos tratan de eludir las obligaciones libremente aceptadas, cuando otros, en el momento mismo de contratar, piensan ya en las leyes próximas que los eximirán del cumplimiento e irán hasta solicitarlas, tranquilizando su conciencia con la aprobación del propio legislador, ya no hay  intercambio asegurado ni comercio posible: la imprevisión se torna ley y  todo acaba por tratarse mediante el pago inmediato. La vida económica tiende a volver a ser lo que era en las primeras edades del mundo” 137  .

Un cuadro semejante asume contornos mucho mas graves en el ámbito concursal, en el que se viven situaciones terminales. Si los frenos morales son débiles en instancias no concursales, mas lo son en medio

Douglass C. North, op. Cit., pgs. 83 y 84 excede el objeto de este trabajo la caracterización de la anomia y del grado que ha adquirido en nuestra sociedad. Sin embargo, es ilustrativo ensayar la aplicación a nuestra realidad de las pautas que, en el análisis del gran sociólogo Robert K. Merton, evidencian desde la percepción individual, la presencia de la anomia: “los cinco 135 136

renglones o conceptos que comprende esta escala preliminar se refieren a : 1) la  percepción de que los líderes de la comunidad son indiferentes a las necesidades de uno; 2) la percepción de que es poco lo que puede lograrse en la sociedad que sea fundamentalmente imprevisible y carente de orden; 3) la percepción de que los objetivos de la vida se alejan en vez de realizarse; 4) una sensación de futilidad; y 5) el convencimiento de que uno no puede contar con socios o compañeros personales  para tener apoyo social y psicológico” (Robert K. Merton, Teoría y estructuras sociales ,

México 1964, editorial Fondo de Cultura Económica, pags, 240-241).

Palabras escritas en la década del 30 del siglo pasado por André Toulemon: El menosprecio de los contratos y la crisis , traducción de José María Cantilo, Buenos Aires 1945, Editorial Sudamericana, pgs. 17 y 18. 137

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de ellas, donde las percepciones terminales pueden alentar conductas tendientes a eludir responsabilidades, sustraer bienes a la acción de los acreedores o concretar pingues negocios a precio de liquidación. En estas condiciones, la insistencia en regimenes contractualistas no es inocente. En muchos casos conduce a resultados previsibles. En un medio como el hasta aquí descripto, los postulados y corolarios de esta doctrina, terminan constituyendo la cobertura teórica de la primacía de los monopolios o los oligopolios, que no solo fijan el precio sino también las condiciones de la actividad. Con elocuencia se dijo hace ya muchos años que “ lo que no han advertido los economistas liberales es que en una sociedad donde las instituciones, las costumbres   y la ley no gobiernan a las fuerzas productoras para que funcione libremente y sin distorsiones la ley de la oferta y de la demanda, ésta va a funcionar en beneficio de los grupos económicos más fuertes. Porque esta ley que fija el precio de las cosas opera inexorablemente   pero con resultados diferentes según sean diferentes la situación y  movimientos de las fuerzas que actúan en el mercado. El precio es una resultante, un registro de las relaciones entre todas las fuerzas interdependientes. Cada una de estas fuerzas se mueve, aguijoneada  por hacer el mayor beneficio con el menor esfuerzo. Si se las deja solas en su movimiento tienden a sacar ventaja las unas a costa de las otras. Y tienden a sacarla en cada operación de cambio. Se produce entonces una acumulación casi automática de riquezas en poder de los que sacan más ventaja y un empobrecimiento casi automático de los otros; y llega un punto en que no puede funcionar el cambio. Porque entre dos, de los cuales uno nada necesita porque todo lo tiene y el otro todo lo necesita   porque nada tiene, no puede haber intercambio, que supone cierta igualdad, si no sencillamente necesidad de dar sin posibilidad de recibir  la contrapartida que corresponde. Y si se suprime el cambio, se suprime y se altera el hecho primero que constituye la célula misma del  proceso económico” 138.

El discurso contractual es sumamente atractivo, como todo cuanto reivindica la libertad individual. Sin embargo, en este ámbito ese discurso encierra una trampa: a nivel del lenguaje, el intercambio contractual concursal se establece entre pares, provistos de información simétrica y debidamente protegidos respectos de riesgos de carácter moral. En el nivel de los hechos, en cambio, existen relaciones desequilibradas, con vínculos imperativos, con información claramente asimétrica y en un contexto de severa inmoralidad. En el terreno de la crisis patrimonial, según fuera dicho, es escasísima la capacidad de negociación del deudor. Precisamente por ello, esa ausencia es suplida por la iniciativa concursal: no siendo posible obtener un acuerdo voluntario con acreedores de gran poder (ej. Sector financiero; proveedores monopólicos u oligopólicos, etc.), se fuerza la situación mediante una presentación concursal, que imperativamente sujeta a esos acreedores a efectos que no se hubieran alcanzado en la Julio Meinvielle, Conceptos fundamentales de la economía, Buenos Aires 1953, Editorial Nuestro Tiempo, pg. 67. Cita que coincide con la hecha en nota 2. 138

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negociación. Y las tratativas que luego se encaran no reproducen en manera alguna el idílico esquema del acuerdo entre pares. En definitiva, en la mayoría de los casos no existe negociación sino remedos de ella . Se incurre entonces en la ficción apuntada al comenzar este apartado: sin los presupuestos que la teoría impone, el esquema es un artificio. La persistencia en el artificio evidencia un reduccionismo semejante a las corrientes científico-ideológicas que dan sustento y origen al enfoque desregulado. Es una impropiedad aplicar el paradigma del homo contractual a realidades que son escasamente contractuales. En definitiva, el enrolamiento de nuestra legislación de crisis en el contractualismo concursal carece de justificación. En primer lugar, porque no sirve a las necesidades jurídicas de nuestra economía, que no se satisfacen librando la solución de una crisis patrimonial al interés de los más fuertes, sino orientándola hacia el resultado más conveniente a la comunidad. En segundo lugar, porque la realidad concreta contradice los presupuestos de la teoría. Colocándose en la hipótesis de sustentar la tesis del contractualismo concursal, para lograr su concreción normativa sería necesario que en nuestra sociedad se recomponga la estructura relacional, se reconstruyan los lazos, se reinstaure el respeto a la ley, y se recupere un nivel mínimo de moralidad negocial. Pero aún si existiera ese escenario paradisíaco, el mercado no dicta decisiones acordes con el bien común, sino que formula transacciones configuradas a través del modelo de la venta. Y no es este el marco que debe regir la regulación jurídica de una crisis patrimonial, que por su naturaleza impone un valor diverso al de la eficiencia: la justicia distributiva. Téngase en cuenta que esa reglamentación de crisis debe perseguir varios fines, alguno de los cuales trasciende el interés de acreedores y deudores. Lo expuesto no supone excluir del ámbito concursal la actuación de la autonomía de la voluntad. El objetivo en realidad es el opuesto: asegurar que la decisión de los acreedores respecto de la propuesta del deudor, sea el resultado de un proceso volitivo pleno (con información adecuada y en condiciones regulares). Por lo demás, cualquier dosis de voluntad iurígena que se admita en la reglamentación de la crisis patrimonial, debe ir acompañada de una clara definición de los roles del   Juez, quien no sólo debe recomponer los desequilibrios, sino también aplicar todo el orden jurídico, tendiendo a la concreción de sus fines. En nuestro sistema este rol no puede ser atribuido a ningún otro órgano o institución. Como tampoco en ningún otro sistema parecido, en la 139

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Esa es la situación de la imposición compulsiva de estipulaciones adoptadas en contratos en los que no se ha participado, lo que ocurre, por ejemplo, en los acuerdos preventivos extrajudiciales Esa extensión de los efectos se la ha pretendido justificar con la existencia de publicidad, esto es, con la noticia de la celebración de un acuerdo de esta naturaleza. Esa noticia, sin embargo, nada justifica cuando no existe un remedio procesal que permita moderar el efecto perjudicial que esos contratos ocasionan a los terceros. El régimen de oposición previsto en la ley no lo permite, ya que las causales taxativas que enuncia tienen otro fin. 140

Ver infra 6.5.1. 38

medida en que se siga entendiendo necesario el valor justicia en el ámbito de la crisis. Este por cierto no es el criterio de los sostenedores del enfoque desregulado , que sólo admiten una presencia judicial residual y meramente integradora de las decisiones negociales, y de cuyos análisis está excluido el valor justicia. Como se advierte, la cuestión trasciende un mero disenso exegético, pues traduce el enfrentamiento de filosofías distintas. 141

6. La reforma de la legislación concursal

En cualquier caso, la decisión de adoptar un sistema normativo basado en el contractualismo concursal, o en la orientación judicialista, es cuestión propia de la política legislativa. Como ya se ha destacado, la política legislativa, entendida como la formulación de los objetivos comunitarios que se persiguen a través de las leyes y la determinación de los adecuados medios instrumentales para alcanzarlos, es un tópico ignorado en las reflexiones habituales. No solo carece de presencia curricular, sino que tampoco ocupa las agendas académicas, ni preside la actuación de nuestros legisladores, quienes en realidad obran provocados por lobbys, negociaciones, intuiciones ocasionales o en respuesta a necesidades coyunturales. Sin embargo, resolver los temas propios de la política legislativa es una acuciante necesidad, en la medida en que se pretenda que el derecho sirva a sus fines. En la particular circunstancia argentina ello se enfatiza, ya que a los propósitos propios de la política legislativa, se le antepone la necesidad de superar la anomia imperante . Esta enfermedad social no se cura con normas, sino, entre otras cosas, con política legislativa. En nuestro ámbito de estudio, la reciente doctrina se ha dedicado a tópicos que presuponen resueltos los problemas de la política legislativa. Incluso la motivación que acompañó al texto de la ley 24.522, evidencia escasos elementos de ese orden. Como en otros sectores de nuestra realidad, también en lo concursal el debate ideológico quedó trunco en los Setenta y, salvo algunas aisladas plumas (Cámara, Mafía, Rivera y muy pocos autores más), las numerosas páginas que se han escrito no trascendieron el nivel exegético. A pesar de esta carencia, en estos mismos años, se ha vivido un febril proceso reformador, en el cual se han adoptado soluciones relativas a serios problemas que merecían una consideración cuidada y un tratamiento mas reposado. En ningún caso, los proyectos reflejaron una decisión colectiva lograda con algún atisbo de procedimientos democráticos (con independencia de que los distintos proyectos transitaron por los mecanismos formales de sanción y promulgación de las leyes). Han sido, en todo caso, el resultado de trabajos de cenáculos semiclandestinos (descontada la probada buena intención de los participantes), que solo han permitido el debate de los detalles 142

Oliver E. Williamson, op. Cit.,pgs. 28 y 388. Carlos S. Nino, Un país al margen de la ley, Buenos Aires 1992, Editorial Emece, pgs. 176 y 215. 141 142

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marginales (que parecen ser los que más preocupan a los análisis exegéticos), sustrayéndose a estudios más comprometidos atinentes a su orientación sustantiva. Cuando se los cuestionaba rozando su filiación ideológica, las réplicas se acallaban con descalificaciones rimbombantes que colocaban al crítico fuera del mundo de lo políticamente conveniente. En otros casos los atisbos de crítica sustancial se perdían en el aluvión monográfico de la literatura exégetica que caracterizó los últimos años. El fracaso de la mayoría de los institutos de la ley concursal (constatación que no es una originalidad argentina), que por sí mismo  justifica la necesidad de encarar serios trabajos de modificación de la legislación y, en su caso, estudiar su eventual reemplazo, también debiera incitar a examinar cual es la política legislativa adecuada. Y esta última consideración supone identificar, en primer término, los institutos e intereses que están involucrados en el derecho de crisis, para luego definir la oportunidad, la metodología y los fines de las modificaciones. Lo que sigue es un muy modesto intento, más que de responder a esos temas, de provocar el debate sobre ellos. 6.1. La importancia de la legislación de crisis o concursal

La voz estatuto tiene varias acepciones en derecho, una de las cuales puede aplicarse para reunir y articular los derechos y garantías que asisten al acreedor. Una recorrida por la historia del derecho privado evidencia la enorme importancia que siempre se atribuyó al derecho crediticio. A pesar de los años transcurridos, los institutos permanecen aún con sus perfiles grecorromanos intactos, a salvo la notable revolución que significó trasladar la responsabilidad de la persona a su patrimonio. Más allá de este hito en la evolución jurídica, el Shylock de Shakespeare bien puede ser reconocido en la severidad ideal de las ejecuciones, que sólo se detienen ante la inembargabilidad del lecho del deudor y los escasos bienes que tienen ese carácter. Y este recuerdo no persigue la condena del acreedor por su asimilación al desgraciado Mercader de Venecia, sino destacar que la persistencia de la estructura jurídica es índice de su eficiencia y a su vez de la importancia de la protección del crédito. En la actualidad esa relevancia es aún mayor. A tal punto que las regulaciones contenidas en este estatuto son hoy las más trascendentes del derecho privado, habiendo desplazado en relevancia institucional al estatuto de la propiedad que era central en la época de la codificación. Este cambio ha sido consecuencia de la desvalorización social y económica de la propiedad raíz, y la paralela valorización de la propiedad mobiliaria, que en su mayor parte se estructura jurídicamente con derechos personales, quedando para las relaciones reales una zona marginal. La evidencia de este profundo cambio es cotidiana: la titularidad de inmensos patrimonios cambia de manos con la simple

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firma de un contrato de compraventa de acciones, de cuyo texto sólo nacen derechos personales. Al lado de la tutela de los derechos personales correspondientes a la propiedad mobiliaria, también integran el estatuto del acreedor todas aquellas regulaciones destinadas a proteger el crédito, entendido éste como un elemento dinamizador de la economía. La importancia que tradicionalmente le ha reconocido la ciencia económica al régimen crediticio, se ve subrayada por la actual preponderancia de la economía financiera por sobre la economía real. Precisamente por esta trascendencia, alguna vez se ha dicho que el mejor test sobre la eficiencia de un ordenamiento jurídico, se obtiene examinando el contenido del estatuto del acreedor y su eficacia práctica. La adecuada reglamentación en este ámbito debe alentar la dación de crédito y asegurar su sostenimiento mediante normas y prácticas que permitiesen una tan pronta recuperación como para no desalentar su otorgamiento. Como se advierte, en esta materia concurren diversas disciplinas del derecho. Desde ya el derecho civil, en cuanto uno de sus cometidos es regir la dinámica del patrimonio a través del derecho obligacional y contractual; también el derecho comercial, en cuanto materia que entre sus muchas incumbencias contiene la regulación del crédito empresarial. También concurren ramas del derecho público, entre las cuales la primera jerárquicamente es el Derecho Constitucional, que provee las garantías básicas de tutela del crédito; igualmente el derecho fiscal que con sus prescripciones debe perseguir el aliento del crédito y no su retracción; el derecho penal, a través de la adecuada represión de conductas que lesionan la propiedad y la confianza en las que el crédito reposa. Asimismo, el derecho procesal al que le cabe la importante misión de proveer mecanismos rápidos y efectivos de responsabilización del deudor que actúan cuando las instancias extrajudiciales no permiten superar el incumplimiento. Integra también este elenco de disciplinas el derecho de crisis, y en un grado superlativo . Esta preeminencia no es usualmente tenida en consideración en los análisis doctrinarios locales. Ciertamente el dador de créditos no adopta la decisión de suministrar fondos a su futuro deudor por las seguridades que le brinde la respectiva legislación concursal. Tampoco lo hace por las bondades de las garantías que el deudor le ofrece . Una decisión crediticia adecuada reposa en la 143

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La Comisión de las Naciones Unidas para el derecho Mercantil Internacional, en los documentos de elaboración del Proyecto de guía legislativa sobre el régimen de la insolvencia, opinó que “El tipo de régimen de insolvencia adoptado por un país se 143

había convertido en un factor decisivo a la hora de evaluar, desde un Angulo internacional, el índice de solvencia crediticia de ese país” (Naciones Unidas,

Asamblea General, Grupo de Trabajo V, documento A/CN.9/WG.V/WP.60). 144 La doctrina norteamericana ha tratado infructuosamente encontrar una justificación económica de la existencia de las garantías reales, sin poder hallar ninguna respuesta satisfactoria. Jose M. Garrido realiza (en el capitulo II de su obra “Garantías reales,  privilegios y par condicio. Un ensayo de análisis funcional” , Madrid 1999, Centro de Estudios Registrales, pgs. 245 y ss.) un detallado inventario de las numerosas teorías norteamericanas, seguida de la demostración de su inutilidad para superar lo que, en 41

seriedad y suficiencia del flujo de fondos futuro del deudor. Faltando estos extremos, no hay garantía que supla el pago regular. Desde este enfoque parecería que el derecho de crisis no tiene ningún lugar en el proceso de decisión crediticia, y sólo aparece como una alternativa más cuando por indebida calificación o por hechos sobrevinientes, el deudor incurrió en insolvencia. Sin embargo, la mayor o menor eficiencia de los mecanismos de crisis de un país determinado, en orden a tutelar el crédito y a asegurar una recuperación razonable, no influyen en la decisión pero si en el incremento de la tasa de interés y en la exigencia de segundas fuentes de cancelación u otras alternativas de aseguramiento del cumplimiento. La extensión en el mundo del uso de garantías a primera demanda, o de garantías globales o flotantes (como la floating charge anglosajona, o los fideicomisos de garantía en sus distintas versiones americanas), o autoliquidables, con escasa o nula intervención jurisdiccional, revela la necesidad de la actividad económica de proveerse de herramientas que la excluyan de los ineficientes procesos concursales. 6.2. La oportunidad de las reformas

El contenido e importancia de los institutos contenidos en el régimen en análisis y la vinculación ya señalada con el crédito, ponen de resalto cuán sensible es el estatuto del acreedor a las reformas legislativas. No en vano la estructura sustancial de la relación crediticia ha permanecido inmodificada durante siglos. La riqueza de los cambios se ha evidenciado en los instrumentos de crédito, en las garantías y, en menor medida, en los procesos jurisdiccionales de cumplimiento forzado. De tal manera, cada reforma o incorporación de nuevos institutos debe ser prudentemente sopesada por el legislador, juzgando los efectos que puede ocasionar en el Crédito. Todos los cambios son trascendentes, incluso los nimios: tanto la instauración de un tributo de sellos, como la introducción de una tasa retributiva, o una modificación al régimen de las excepciones en las ejecuciones, pueden alterar las decisiones crediticias y hasta una política en la materia. Una valoración semejante es extraña a los contextos socio económicos anormales o críticos, como los que han enmarcado las ultimas modificaciones a la legislación concursal . En circunstancias de esta naturaleza, la labor legislativa está presidida por otros propósitos: superar o contribuir a superar las causas de los apremios, para lo cual en muchos casos es necesario alterar, en razón de la coyuntura de emergencia, el orden de prelación de los bienes legalmente protegidos. 145

definitiva, seria solo una intuición confirmada por la tradición. 145 Nunca antes en el medio de una crisis económico y social de similar magnitud a la actual (son términos comparables las crisis de 1873, 1890, 1930), se reformaron las leyes de quiebras. Ciertamente, en muchos casos, a poco de concluida la crisis un nuevo régimen concursal veía la luz (año 1889, reforma al Código de Comercio; año 1901, ley 4156; año 1933, ley 11.719; año 1983, ley 22.917), pero jamás en el centro del descalabro. 42

En situaciones de ese carácter es desaconsejable reformar los institutos tradicionales del derecho creditorio, ya que se carece de la adecuada perspectiva. Si en razón de una crisis particular, el legislador introduce modificaciones al régimen de constitución de las hipotecas, o al de las ejecuciones, o al régimen circulatorio de los títulos valores, seguramente obtendrá resultados contrarios a los perseguidos. Una coyuntura semejante sólo admite normas coyunturales, estrictamente proporcionadas a la causa que les da razón. Nuestro ordenamiento constitucional sabiamente impone al legislador el estándar de la racionalidad, una de cuyas manifestaciones es la correspondencia del remedio con la causa que se pretende solucionar. Mayor cautela impone la legislación concursal. Si en el medio de la situación crítica se carece de perspectiva adecuada para modificar el régimen de las garantías reales, de las ejecuciones, o cualquier otro relativo a la tutela del crédito, lo mismo ocurre con la revisión de la legislación concursal. Esta disciplina atañe precisamente a las crisis patrimoniales de los sujetos de derecho, en situaciones de normalidad. Sin ninguna duda que una crisis general incrementa el número y la intensidad de los problemas patrimoniales individuales, pero esta mayor cantidad no asegura un material interpretativo adecuado para extraer de ella una legislación permanente. La crisis general es en muchos casos, la causa eficiente de crisis empresarias, en otros es el desencadenante de desarreglos patrimoniales que ya se estaban incubando. En cualquier caso, aquél mayor número e intensidad de crisis individuales patrimoniales no justifica revisar la legislación concursal, cuya bondad y eficacia no están en función de la cantidad de concursos en un período determinado. 6.3. El alcance de las reformas

En razón de lo expuesto, no son aconsejables las reformas permanentes en situaciones “de emergencia”. Lo pertinente es adoptar solo aquellas modificaciones parciales de necesidad insoslayable. No son momentos de ensayar nuevos institutos  justificados en supuestos beneficios, o surgidos de la simple imitación de experiencias ajenas. El reemplazo integral de los regimenes vigentes exige un contexto socioeconómico de mayor equilibrio, que permita consultar profundamente la realidad. 6.4. El método de las reformas

La complejidad de los tiempos presentes y, también, el evidente empobrecimiento de nuestra actividad cultural, exigen cierta modestia en los métodos. Ya en la época de Don Alfredo Colmo se reconocía que el país carecía de figuras de estatura intelectual semejantes a las de Vélez Sarsfield o Lisandro Segovia. Lamentablemente nuestro tiempo no es de genios renacentistas, sino de trabajos en equipo, articulados

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interdisciplinariamente en concordancia con la variedad que exhibe la realidad a regular. La consideración de estas razones me permite sugerir –en rigor, proponer al debate- una metodología de trabajo diversa de las seguidas hasta la fecha, que someta las soluciones que se proyectan a exámenes de los diversos sectores. El método propuesto contempla siguientes pasos: 1. inventariar, por intermedio de un grupo de especialistas, toda la legislación concursal (la contenida no solo en la ley sino también en todo el resto del ordenamiento nacional y provincial) y la respectiva reglamentación existente. 2. formular un cuestionario estadístico apropiado sobre causas, manifestaciones y efectos de las crisis patrimoniales y sobre los procedimientos empleados para resolverlas y su eficacia. En su elaboración y en la determinación de los campos de la compulsa, es aconsejable la intervención de profesionales de las ciencias sociales, juristas, economistas y empresarios. 3. Consultar a los distintos sectores involucrados, respecto de los temas y necesidades cuya consideración por la legislación se  juzgue imprescindible, como con relación a aquellos otros donde resulta conveniente modificar el régimen vigente (parecen destinatarios apropiados las cámaras empresarias, las organizaciones relacionadas, los sindicatos, los organismos de control, los sectores económicos, el cooperativismo, el mutualismo, las organizaciones de defensa de consumidores, el gobierno, etc.). 4. designar una comisión interdisciplinaria que represente a los distintos sectores consultados, a efectos de que procese la información obtenida a través de las tareas descriptas en los puntos 2 y 3, y elabore un cuadro de conclusiones. Con el material obtenido, es posible iniciar el proceso de elaboración de los proyectos normativos. A ese fin, la metodología propiciada es la siguiente: 1. designar una nueva comisión, para elaborar un anteproyecto sobre la base de las conclusiones obtenidas en la etapa anterior. Ese trabajo deberá ser sometido a la anterior comisión con el objeto de formularle observaciones o salvedades. una comisión técnica, integrada por juristas, 2. designar profesionales de las ciencias económicas, con especializaciones relacionadas, y otros profesionales con incumbencias atinentes a las materias a regular, con el fin de revisar el anteproyecto existente. 5. hacer público el anteproyecto revisado y establecer un plazo de recepción de observaciones por parte de cualquier persona interesada. 6. designar una comisión ad hoc, integrada por dos representantes de la comisión técnica identificada en 2 y tres nuevos juristas, para redactar el anteproyecto final.

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7. someter el anteproyecto obtenido a las instancias del proceso legislativo. Esta sucesión de comisiones –que parece conspirar contra la eficacia del resultado final- es en realidad un método que busca asegurar: a) la esencial interdisciplinariedad de los trabajos; b) que las leyes no reconozcan paternidades y que la elección de las mejores soluciones no sea el resultado de las posiciones personales de los técnicos o de particulares intereses filtrados en la labor; c) democratizar la elaboración de las normas técnicas; d) la correspondencia entre las soluciones y la realidad. Un trabajo con tales fines en principio impide la adscripción irreflexiva a soluciones ideológicas impuestas. También evita la prepotencia legislativa, que caracterizó tanto a la ley 24.522 como a las que la siguieron. Los desatinos concursales vividos en el año 2002 (y el calificativo guarda un prudente silencio en torno a otras situaciones que no atañen al tino, sino a las virtudes publicas) no se cometieron con menor desprolijidad que la ley 24.522, cuyo recuerdo se asocia con el de los clamores de un ministro, proferidos para lograr la sanción a toda costa del proyecto pergeñado en su área. 6.5. El necesario debate

Las reservas y condicionamientos a que se sujeta el proceso de reforma en los apartados anteriores, no tienen por fin dilatar la discusión sobre cuál debe ser el régimen que regule las crisis patrimoniales y demorar su reforma. En realidad, intentan lograr que el debate tenga la intensidad y duración que la importancia de las cuestiones implicadas imponen. Máxime que la deliberación debe necesariamente versar sobre los fines del régimen de crisis, sus medios, y los institutos particulares. Como se ha pretendido demostrar en este trabajo, la respuesta a estos aspectos define el sentido de un régimen. 6.5.1. Los fines

Este es el capítulo principal de la política legislativa, pues responde al para qué de cualquier legislación. La indagación es imprescindible si se desea evitar la manipulación de las normas, las legislaciones erráticas e, incluso, las normativas desviadas. La irreflexión en este tópico no es gratuita: los costos y los daños que como consecuencia padece la comunidad son enormes, y habitualmente no se repara en su dimensión dado que su comprobación es individual. El conocimiento de los fines posibilita además controlar la adecuación de los medios implementados para alcanzarlos, comprobación que contribuye al mejoramiento de la legislación. En definitiva, la  justificación de un orden concreto solo puede plantearse y resolverse de

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manera satisfactoria cundo se tiene un conocimiento adecuado de los fines a que debe tender. No menor es la ventaja que ese conocimiento aporta a la interpretación de las situaciones jurídicas individuales, en sus relaciones con las normas respectivas; el abuso, el exceso, o el desvío de los actos  jurídicos es fácilmente detectado. Todos estos beneficios no se advierten en la disciplina concursal ni en otras del derecho, como consecuencia de la invasión de la cultura exegética. La exégesis habitualmente no se interroga sobre los fines, pues esta ocupada en desmenuzar las aplicaciones particulares de una solución concreta. Su perspectiva no trasciende la norma específica, o, en todo caso, otras normas positivas concordantes. Es un enfoque que necesariamente debe ir acompañado de un paralelo y profundo desarrollo de la ciencia del derecho. En nuestro medio sin embargo, la ciencia del derecho ha declinado proporciones alarmantes, reemplazándosela por sobredosis de exégesis y de metodología del caso, que como consecuencia sólo producen operadores del derecho en lugar de hombres de derecho y  juristas. Nada más apropiado para legitimar cualquier orden. Lo notable es que el silencio de la doctrina concursal actual , no se corresponda con la claridad que sobre el punto evidenciaban nuestros primeros autores concursales, que reflexionaban sobre el derecho desde posiciones profundamente liberales. En aquellos viejos autores, para los cuales el contrato era sin duda la categoría jurídica mas íntimamente relacionada con la libertad, encontramos reflexiones para nada emparentadas con el enfoque desregulado. Y en la diferencia no influyen los años que separan las diversas realidades, ni las diferentes complejidades de las respectivas economías. Ciertos tópicos trascienden enfoques coyunturales, como lo evidencian las líneas temáticas permanentes en el derecho concursal de los sistemas anglosajones y aquellas que también atraviesan transversalmente todos los nuevos cuerpos legislativos del sistema continental. No escapa a la simple percepción la antigüedad de muchas reglas e institutos concursales, que se remontan cómodamente al medioevo y que, sin embargo, no guardan una relación conflictiva con la realidad actual (pueden enumerarse la eficacia y permanencia de ciertos efectos de las soluciones concursales, los sistemas de ineficacia concursal, la institución de la sindicatura, el desapoderamiento, etc,). La permanencia no es muy distinta a la que caracteriza –según ya destacáramos- a muchos institutos del estatuto del acreedor, en los que la reiterada eficacia es más seductora que la más atractiva novedad. En tal sentido, nuestros primeros autores tuvieron en claro que las normas necesarias para tratar las crisis patrimoniales, debían constituir el instrumento para alcanzar fines precisos y determinados. Poseían a este respecto ideas claras y distintas, que en gran medida habían sido 146

Salvo las destacables excepciones de Garaguso, Martorell, Maffia y, desde un enfoque diverso: Rivera. 146

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gestadas de la confrontación entre la tradición franco hispana de la quiebra y la realidad argentina. Así, según Martín y Herrera, la ley intervenía en custodia de consideraciones superiores a una simple contienda individual: “el estado de cesación de pagos... aparece en la ley como una manifestación de la insuficiencia patrimonial del deudor, único motivo de fondo que puede autorizar la intervención directiva de los poderes   públicos en el procedimiento de ejecución. Esta intervención se   justifica por dos conceptos. En primer lugar, porque el Estado debe asegurar el imperio de reglas éticas en los casos en que se manifiesta la insuficiencia patrimonial de un comerciante, evitando los resultados injustos a que daría lugar el ejercicio de los principios procesales ordinarios en situaciones semejantes. En segundo lugar, porque el estado debe velar por la conservación y buen funcionamiento del mecanismo del crédito, propendiendo de esa manera a la marcha regular y al desarrollo del comercio nacional. Especialmente debe velar    por el crédito exterior. El procedimiento de quiebra, en su doble faz, comercial y criminal, implica una garantía para todas las personas que hacen uso del crédito en forma activa, tanto dentro como fuera de la República; en forma indirecta facilita la difusión del crédito y el desarrollo de las operaciones comerciales”  147 . El propio Martín y Herrera citaba en su nota 1 a Rocco, cuando sostenía: “ en cuanto a los efectos económicos de la quiebra, ellos no solo producen una perdida en la economía privada de aquellos que mantienen relaciones de crédito con el fallido, sino que dan lugar también a una dispersión de capitales que perjudica a toda la economía publica. Por la conocida ley  del encadenamiento del crédito, la quiebra repercute después en una serie indefinida de otras economías, produciendo detenciones y a veces verdaderas crisis. A doble titulo, entonces, la quiebra debe considerarse como un fenómeno cuya importancia excede la economía privada e interesa a toda la economía publica; esto no carece de importancia, aun  para la reglamentación jurídica de las relaciones que derivan ”148. En igual sentido, el insigne José María Moreno sostenía “ la quiebra no solo afecta intereses individuales, sino también a la moral y al orden  público; y por esa razón, desde el momento de su declaración, da la ley  a la autoridad judicial una intervención directa, confiándole su organización y dirección. La cesación de pagos puede ser el resultado de actos culpables y fraudulentos que la ley se empeña en reprimir y  castigar; porque no solo hieren los derechos y la propiedad de los  particulares, sino atacan también al crédito comercial, la buena fe y la confianza sobre que reposa, ofenden la moral y la justicia ” 149.

Expresiones doctrinarias emitidas en un contexto profundamente voluntarista , que sin embargo no impedía sostener: “ no comparto la 150

“La convocación de acreedores y la quiebra en el derecho argentino” , Buenos Aires 1923, Imprenta y Casa Editora Coni, Segunda parte, pgs. 287 y ss. 148 id. 149 Obras Jurídicas del Dr. José María Moreno, Buenos Aires 1883, Felix Lajouane, Editor, volumen 2, pg., 232, número 303. 150 Ver notas 75 y 76. 147

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idea de ver un presunto culpable en todo comerciante que hace publica manifestación de no poder pagar sus débitos, pero ya que semejante confesión autoriza un análisis de su conducta, paréceme pertinente ser  riguroso en el castigo si aquella lo motivara. Solventados los intereses de orden económico, es necesario atender los de carácter social, pues si los acreedores de voluntad o de mal grado aceptan una solución que dirime sus derechos, la sociedad también debe hallar el modo de evitar  las convocatorias y quiebras que tan hondamente repercuten en todas las manifestaciones de la actividad social, y castigar aquellas cuya causa descanse en procederes incorrectos. Una de las medidas más indispensables para no dejar sin la correspondiente satisfacción la ofensa social, es evitar la fuga del comerciante, hecho que hoy ocurre con una tranquilidad y seguridad absoluta, pues se espera el informe, y  si no hay seguridad de defensa en la jurisdicción criminal, toma el deudor las de Villadiego, y se acabó el asunto. La publica manifestación de no poder el deudor seguir la regularidad de sus operaciones si no  permite sentar una presunción de culpabilidad en su contra, nos denota la existencia de un fenómeno cuyas causas se ignoran, debiendo en consecuencia prohibírsele el ausentarse del país ínterin su conducta pasa por el crisol de la investigación. Tal medida no puede considerarse como un atentado a la libertad individual sino como una lógica consecuencia de una situación excepcional reconocida y  confesada por el propio deudor ”151.

En definitiva, un adecuado orden concursal no puede estar reñido con la apreciación de la conducta de los participantes, con la persecución de los actos disvaliosos, con la exclusión de los sujetos que no merecen el reparo de soluciones extraordinarias que tienen un costo patrimonial para sus acreedores y para el propio sistema económico. Por eso mismo la responsabilidad y las consecuencias de la crisis deben recibir condignas reparaciones. Decía Armengol (autor profundamente liberal y absolutamente ajeno a cualquier planteo que supusiese invasiones en la esfera de la autonomía negocial): “ es una medida de

sana higiene social el excluir total o temporariamente de la vida del comercio al deudor que ha cometido abusos burlando los derechos de sus acreedores, pues aunque en principio tal regla parezca arbitraria  por no aplicarse a todos los malos pagadores, basta para justificarla el considerar que la vida de los negocios tiene una actuación determinada cuya base es la rapidez y su sostén la buena fe. Cada comerciante es el centro de un vasto circulo de operaciones cuya realización y  encadenamiento, si bien tienden al lucro, descansan en la mutua confianza, porque en las convenciones entre particulares no existe la  premura que caracteriza a las comerciales, pudiendo, por consiguiente, las partes dedicar en aquellas todo el tiempo y tomar todas las   precauciones que la prudencia aconseja. El comerciante es un engranaje indispensable como factor económico que facilita la circulación, y para el desempeño del rol que en la sociedad le Manuel F. Armengol, Fundamentos y Crítica de la nueva ley de quiebras, Buenos Aires 1905, Imprenta de José Tragant, nº 1513. 151

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corresponde debe ir acompañado de un prejuicio favorable a su honorabilidad; si abusando de este natural prejuicio da al crédito que se le dispensa un fin diverso del que por su naturaleza le corresponde, comete un delito tanto mas odioso cuanto es difícil el evitarlo. Por  mas que las causales que pueden obligar al comerciante a no poder  hacer frente a sus obligaciones, sean de índole tan variadísimas que resulte imposible preverlas, hay una de ellas vulgar y conocidísima que es el factor más terrible que hay que combatir, por ser con seguridad el Por esto mismo hay que más víctimas ocasiona: la temeridad” 152. inconductas inadmisibles y que reclaman de sanción: “ Salvo para los casos excepcionales en que la críticas situación sea consecuencia inmediata del proceder de terceros, hecho fortuito o causa mayor,  plenamente justificado, en los demás, el mero hecho de ir a la quiebra con un activo verdad que no respondiese por lo menos al 50 % del  pasivo, debiera ser juzgado por una causa de culpabilidad y como tal castigado; de este modo las operaciones arriesgadas y las combinaciones de último momento, comparables a la convulsión del que se ahoga, que en su afán para salvarse es capaz de acogerse a los más peligrosos medios, desaparecerían, y con ellas el crédito, este factor económico que sirve de apoyo y fuente al comercio se vería libre de las terribles sacudidas que lo conmueven en todas sus fibras, obligando a tomar medidas precaucionales de carácter general que  perjudican enormemente a todo comercio por sano que sea” 153.

Nuestros clásicos dan respuestas contundentes a los temas hoy ausentes. La crisis patrimonial justifica la actuación imperativa de la legislación en procura de tutelar el credito, prevenir las quiebras y, simultáneamente, sancionar, responsabilizar y hasta excluir los elementos disvaliosos. A la vez que posibilitar la subsistencia de las empresas viables. Paradojalmente, la sanción, responsabilización y hasta la exclusión de los sujetos negociales que distorsionan el orden jurídico mercantil, necesitan hoy justificación. Sin embargo nuestra tradición legislativa se inscribe en esta finalidad: el código de comercio aún cuenta con numerosas normas de policía, vigentes y aplicables a todos los sujetos de la negociación mercantil (arts. 5 y 87 del Código de Comercio), que tienden a asegurar el buen orden del comercio y a sancionar las inconductas que lo alteran (arts. 26, 33, 43, 44, 50, 51, 52, 54, 68, 88, inciso c, 88 bis, 90, 91, 95, 98, 101, 105, 107, 108, 109, 110, 112, 123, 127, 142, 145, 164, 238 del Código de Comercio), incluso excluyendo a los autores (arts. 88 bis, inciso e, 95, 109, 110, 112, 919, 991 del Código de Comercio). A lo cual se añaden las normas, también de policía, que imponen concretas inhabilitaciones en ordenes jurídicos particulares (societario, cooperativo, bancario, asegurador, bursátil, etc.). A pesar de esta tradición y de su necesidad, de la legislación vigente han desaparecido todas las normas policiales, desregulandose 152 153

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la materia. Como en muchos otros tópicos, el cometido se ejecutó embozadamente: así, a fin de pagar algún precio a la tradición que se respetó en los nombres, se construyó un insólito régimen de inhabilitación objetiva: el fin protectorio de la inhabilitación queda diluido en su automaticidad. La realidad, con toda evidencia, impone una legislación que establezca pautas de conductas, reproches y sanciones. La maquinaria concursal tiene numerosos costos jurídicos y patrimoniales que, por si, justifican cierto rigor. La cuestión es, en algún aspecto, distinta a aquella que en su momento estaba comprometida en el juicio del “merecimiento” del deudor, y por si necesita desarrollos serios y de otro orden. Las herramientas para concretar aquellos límites y reproches es materia a analizar en el trabajo legislativo antes propiciado. Aquí solo quiero destacar su necesidad. En la cuestión también esta comprometido el enfrentamiento ideológico señalado en este trabajo. El enfoque aséptico de la ley 24.522, guarda coherencia con la atribución al mercado de la función exclusiva y excluyente de juzgar la suerte de los deudores y sólo sancionar su ineficiencia mediante la expulsión que concreta la quiebra. Reivindicar ese rol para la jurisdicción, atribuyéndole valorar consideraciones distintas y superiores a la eficiencia, sin duda supone una adscripción ideológica diversa. En definitiva, es necesario un debate sobre estos u otros fines y sobre su jerarquía, pues no tienen igual entidad el interés del comercio que la celeridad procesal o la tutela del credito. Los diversos fines se articulan en un orden que el legislador debe establecer, a fin de asegurar que responda a las necesidades de la comunidad, guiando a la vez su aplicación e interpretación. La gradación axiológica de las finalidades de la legislación concursal no es una cuestión abstrusa, ni ajena a las posibilidades del legislador. La ausencia de un trabajo semejante es la causa de los usuales falsos conflictos, en que aparecen enfrentados valores de distinto nivel. Esta situación que es común a muchos órdenes del derecho, es más evidente en el concursal, donde hasta el propio legislador ha igualado y amontonado fines de diversa jerarquía en un mismo nivel de decisión (artículo 159 de la ley 24.522). Por ejemplo, es posible ensayar (y así propongo) una escala de ese tener a partir de la que propone Di Iorio (sobre la base de trabajos de Clemente Díaz) en su teorización sobre los procesos concursales . En dicha formulación, que perseguía establecer los fines específicos que cumple el proceso concursal, se distinguían un fin privado individual , un fin público supraindividual  y un fin social traspersonal. Esos fines pueden ser atribuidos a cualquier forma de organización del ordenamiento concursal, ya sea la asentada sobre el proceso jurisdiccional, la estructurada sobre un proceso administrativo o, incluso, la establecida en rededor de una formulación contractual, o a través de alguna otra 154

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Elementos para una teorización general sobre los procesos concursales, R.D.C.O.

1988-21-501.

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herramienta que resulte apropiada. En cualquier caso, la legislación concursal debiera propender a satisfacer, articuladamente los tres fines: el   privado individual , consistente en  permitir la mayor recuperación del credito posible para los acreedores , a la vez que  posibilitarle al deudor la superación de su insolvencia; el fin  publico supraindividual, que persigue la tutela del crédito y la sanción de las inconductas atentatorias contra él; y el fin social transpersonal, que los anteriores fines se alcance con el menor “roce social posible” . A estas reivindicaciones de fines y principios, suelen oponérsele reparos relativos a la indeterminación de los conceptos y al grave riesgo que entrañan estos límites imprecisos. En muchas ocasiones estas objeciones encierran un profundo cuestionamiento a los alcances del poder jurisdiccional, al que se lo quiere privado de discrecionalidad. Este ha sido, por lo demás, el discurso de la ley 24.522. Es también el que fundamenta las diversas modificaciones de la ley de entidades financieras, 21.526156, o de la ley de las Entidades Aseguradoras y su Control, 20.091157, dispositivos en los que se ha atribuido una absoluta discrecionalidad a los organismos de control, excluida de controles   judiciales sustanciales. En otros casos, la impugnación trasunta un disenso filosófico sobre los conceptos indeterminados, esgrimido desde respetables posiciones nominalistas. No es este el ámbito para dirimir esta interesantísima contienda, pero si para señalar una realidad: el   Juez habitualmente trabaja con conceptos jurídicos indeterminados, cuyo empleo no ocasiona demasiados desvíos, máxime el sistema de control contenido en las vías recursivas. Es tan impreciso el contenido concreto del orden público como el de la buena fe, la diligencia del buen padre de familia , la del buen hombre de negocios , o la tutela del crédito. Por definición los estándares jurídicos constituyen marcos amplios que posibilitan al legislador, que debe dictar reglas generales, reservar para la magistratura la necesaria adecuación de los instrumentos legales a la situación concreta y a las valoraciones vigentes al momento del pronunciamiento. Los estándares jurídicos son un recurso adecuado para lograr la constante actualización normativa. Alguna vez se los calificó de “ medio maravilloso de 155

renovación y perfeccionamiento de la legalidad. Se asimila a aquellos ^respiraderos^ o ^conceptos válvula^, por los cuales la ley va acercándose a la vida del derecho” 158 Muchos de los institutos que hoy

son letra positiva de los cuerpos legales, ingresaron al derecho por una fuente diversa que la ley: han sido los jueces quienes desarrollaron el abuso del derecho, la lesión, la repotenciación de las deudas, la limitación de los intereses, etc., explicitando a través de soluciones individuales los contornos de estos conceptos indeterminados. Di Iorio, op. y loc. Cits. Particularmente las resultantes del decreto 214/2002 y de la ley 25.780. 157 fundamentalmente a través de la reforma dispuesta por el decreto de necesidad y urgencia 558/2002. 158 Alberto G. Spota, Tratado de derecho civil, tomo I, Parte General, volumen 2, Buenos Aires 1960, Roque Desalma Editor, pg. 313, con cita de Enneccerus y Lehmannn……… 155 156

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6.5.2. Los medios

Son muchas las cuestiones involucradas en la selección de los medios adecuados para alcanzar los fines de la respectiva legislación. Una de las más acuciantes con relación a los métodos adecuados de tratamiento de la insolvencia consiste en dirimir una alternativa: ¿jueces o contratos o jueces y contratos? El estado de anomia y los otros factores reseñados a lo largo de este trabajo, parecen inconciliables con una solución puramente contractualista (como en gran medida es la vigente). No solo porque es necesario contribuir con herramientas adecuadas a la restauración de los vínculos sociales rotos y al reencauzamiento de las conductas, sino por que la opción jueces o contratos es impropia en materia concursal, pues involucra planos distintos. La jurisdicción es una función del estado destinada a realizar fines individuales, sociales y  transpersonales , en tanto que el contrato es una herramienta jurídica destinada a armonizar negocialmente los intereses de las partes. Los contratos solo realizan los fines de las partes y solo se espera de ellos que no traspasen determinados limites (arts. 953 y 1167 del Código Civil). La justificación de una regulación concursal ineludiblemente atañe a fines que trascienden los objetivos individuales de los sujetos involucrados. La discusión respecto de la adopción del método jurisdiccional y de sus alcances debe, por lo demás, separarse muy claramente de la valoración que merezca la organización actual de ese poder, la dotación material con que se cuente, la idoneidad de sus miembros e, incluso, el nivel de corrupción que pueda afectarlo. Son temas distintos y reclaman soluciones también de diverso nivel. El juicio negativo que merezca el Poder Judicial no justifica sustraerle incumbencias , ni tampoco la búsqueda de alternativas a la Jurisdicción. Fundarse en razones de este orden suele ocultar una clara ideología que, en muchos casos, resulta útil para posibilitar la preeminencia de determinados intereses . Nada más alejado del sano capitalismo que, en esos casos, se dice defender. En definitiva, un poder judicial malo requiere una reelaboración de los mecanismos de selección de los jueces, una constante calificación de su desempeño y, obviamente, una dotación de medios adecuada. Nunca una merma progresiva de atribuciones. 159

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Clemente Díaz, Instituciones de Derecho Procesal, Buenos Aires 1972, EJEA, tomo I, pgs. 147 y ss. 160 Ya lo decía con elocuencia Benjamín N. Cardozo: “ los tribunales están para buscar  159

la luz entre los elementos sociales de toda especie, que son la fuerza viviente que se halla por detrás de los hechos con que tienen que habérselas. El poder así puesto en sus manos es grande y susceptible de abuso como todo poder, pero no debemos titubear en concederlo. En ultima instancia –dice Ehrlich- no hay otra garantía de  justicia que la personalidad del juez ” (“La naturaleza de la función judicial ”, Buenos

Aires 1955, Ediciones Arayu, pg. 7). 161

Reitero aquí la cita transcripta de Meinvielle: ver nota 138. 52

6.5.3. Los institutos

No es este trabajo el lugar para inventariar una serie de institutos novedosos, o atractivos, que puedan ensayarse en una eventual nueva reglamentación de las crisis patrimoniales. Sí es en cambio la oportunidad de señalar aquellos temas esenciales que son materia de enfrentamiento entre las dos grandes tendencias en que se encuentra dividido el derecho de crisis actual, y en los que se cifra, el carácter y la orientación de una legislación de crisis. Las demás modificaciones, aún cuando importantes, son accesorias, ya que no comprometen la esencia del régimen que se adopte. Más allá de la provechosa opinión de otras disciplinas, los temas que aquí refiero son de estricta incumbencia de los hombres de derecho, lo que no ocurre con el debate sobre los fines y los medios. La tarea es aquí de concreción técnica de los fines y de instrumentación de los medios. 6.5.3.1. La judicatura

La judicatura es, obviamente, la institución alrededor de la cual gira la sustancia del debate ideológico que motiva esta contribución. La elección de uno u otro enfoque define normativamente el perfil que se habrá de imprimir al rol del magistrado. Declinar la elección del contractualismo concursal supone erigir un  juez con amplios poderes, que tendrá como cometido alcanzar los fines predispuestos por la legislación. Para ello no es necesario imaginar demasiadas modificaciones al régimen vigente, que no es precisamente parco cuando caracteriza al   juez del concurso. A contramano de la intención confesada por los autores concretos de la ley 24.522, el juez del concurso sigue siendo el “director del proceso”, investidura que está en el medio entre el juez instructor y el juez espectador. En la práctica la caracterización está privada de su vigor, dado que el texto de la ley no enuncia adecuadamente los fines hacia los cuales dirigir el proceso; además los Magistrados han sido objeto de un singular proceso cultural tendiente a persuadirlos que sólo pueden ejercer plenamente las atribuciones de su función en ámbitos diversos al concursal. Sin embargo, sobreviven los fines en el artículo 159 de la ley 24.522. Estos sólo necesitan de un juez que, además de jerarquizarlos, decida ejercer los poderes incluidos en su función. Los ejemplos de pronunciamientos basados en estos enunciados son escasísimos, por la eficacia del referido proceso cultural. Eficacia que no debe sorprender, pues ha obrado encaballada en un proceso anterior, particularmente notorio en nuestra historia legislativa concursal. Ya hace tiempo que los Jueces parecen necesitar que la ley les diga con profundo detalle cuanto pueden hacer. Ya no basta con el proverbial: “ eres Juez” . Es necesario explicitar el predicado. La ley 11.719 no dedicó demasiadas palabras al poder del juez, ni necesitó adjetivarlo como director para

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construir un juez vigoroso, a pesar de que en rol de la magistratura se cifraba la diferencia entre ese ordenamiento y la ley 4.156. En 1972, fue necesario que la ley 19.551 atribuyera expresamente al juez la condición de director del proceso y que, además, le configurase con detalle sus poderes en numerosos artículos (art. 61, etc.). A través de ese reglamentarismo se buscaba un resultado similar al obtenido con la parquedad de su precedente. Parece pues que a partir de un determinado momento de la historia de la jurisdicción concursal, ésta sólo se halla investida con los poderes que expresamente le reconoce la legislación concursal, aún cuando ese expreso reconocimiento fuera redundante respecto de otras normas del ordenamiento jurídico. Un positivismo mal entendido y un clima cultural propicio hicieron lo demás. No es extraño entonces que el texto de la ley 24.522 y el clamor de quienes la prohijaron, hayan arrinconado a los jueces, convenciéndolos de algo que la ley no dice. Como tampoco sorprende que, a pesar de las normas contenidas en los artículos 1071 y 953 del Código Civil, el artículo 52 vigente haya debido recordar que el abuso del derecho y el fraude a la ley  no pueden ser cohonestados por la  jurisdicción. Comprender este fenómeno es imprescindible para definir el tono de las eventuales nuevas normas, si se pretende que adquieran vigencia efectiva. 6.5.3.2. La indisponibilidad de la instancia concursal

La construcción de un régimen concursal judicialista no se compadece con la atribución al deudor del manejo exclusivo del acceso a la instancia concursal y de su desenvolvimiento. La crisis de un patrimonio es un fenómeno sumamente complejo, que asume diversas manifestaciones y grados de intensidad. Los mecanismos apropiados para encauzarla y superarla, también son numerosísimos y su aplicación eficaz depende, en grado sumo, de una detección objetiva y oportuna. Nadie mas alejado a la posibilidad de alcanzarla que el propio sujeto titular del patrimonio. Sin embargo, en nuestra legislación concursal, y en aquellos supuestos en que no es posible la alternativa contractual y solo quedan los caminos de solución   jurisdiccionales (claramente, en la mayoría de los casos), es dicho sujeto quien determina el tipo de proceso y, con el, los efectos que le serán aplicables. En definitiva, el menos apto condiciona a Juez, órganos y acreedores. El camino parece ser otro: tanto la naturaleza del proceso como la de los remedios instrumentados para tratar la crisis patrimonial y el tipo de efectos jurídicos apropiados, debieran ser el resultado del juzgamiento objetivo de la entidad de la crisis y de sus alcances. Este enfoque es el que, con toda lógica, han seguido las legislaciones enroladas en la tendencia judicialista. Una legislación que se preocupe de indagar sobre las situaciones anormales del patrimonio al comienzo de su manifestación y aplique de inmediato el mecanismo,

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proceso y efectos que le correspondan, brindará enormes ventajas respecto de un régimen como el vigente: en costos, en celeridad, en tutela del credito y del interés particular de los acreedores involucrados, y también en salvaguarda adecuada de la viabilidad de la empresa deudora. En este contexto se impone, a su vez, reestablecer la obligación de manifestar la crisis, como un deber jurídico seguido de sanciones precisas y concretas. Y también analizar la posibilidad de instrumentar algunos sistemas de alerta temprana y de detección objetivos y la determinación de los sujetos legitimados para solicitar la intervención  jurisdiccional. 6.5.3.3. El plan

Reglamentar el plan supone ocuparse del para qué de un proceso concursal, cometido que se impone cuando se adopta un enfoque   judicialista. Desde la óptica del contractualismo concursal, es irrelevante qué se hace con la empresa sometida al respectivo procedimiento; lo único trascendente es el imperio incondicionado de la autonomía de la voluntad (esto explica la absoluta indiferencia del instituto del cramdown respecto del destino de aquellos tipo sociales que para la ley son más trascendentes).   Teniendo en cuenta las graves consecuencias que entrañan las crisis patrimoniales y el propio estado de nuestra economía, no es   justificable que nuestra legislación concursal se desentienda de la suerte de las empresas sometidas a remedios colectivos. Tampoco parece atendible, aún desde una óptica liberal, librar la configuración de las soluciones a la supuesta articulación de las voluntades de acreedores y deudor. En primer lugar, porque los casos en que existan acreedores que puedan dedicar tiempo y esfuerzo a un análisis en detalle de los cambios necesarios para asegurar la viabilidad de la empresa, son escasísimos. En segundo lugar, porque en muchos casos los acuerdos con los acreedores se obtienen en negociaciones particulares que no involucran las condiciones de funcionamiento futuro de la empresa deudora, sino el aseguramiento presente de la recuperación de todo o parte del credito. En tercer lugar, porque en otros casos, la configuración de la propuesta es el resultado del manejo del deudor con acreedores complacientes, unido al desinterés o desanimo de los restantes. En definitiva, en contadísimas ocasiones es posible celebrar la coincidencia de libre juego de las iniciativas individuales de acreedores y deudor y la plasmación de las reformas necesarias para asegurar la viabilidad futura de la empresa. Lo expuesto no significa atribuir al Tribunal o a los órganos del concurso una actuación determinante en el perfil de esas soluciones. La propuesta consiste, por el contrario, en sugerir que la legislación considere el plan de viabilidad de la empresa como un elemento primordial de la solución, e imponga una serie de contenidos técnicos

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básicos que el mismo debe contemplar, sustentados en análisis técnicos fiables. Adviértase que en nuestra legislación de crisis, el plan solo es relevante en algunos regimenes especiales (Ley de Entidades Financieras y Ley de Entidades Aseguradoras y su control), donde su práctica ha dado lugar a una experiencia provechosa, susceptible de ser empleada en la formulación de un nuevo régimen común. 6.5.3.4. El rol de la quiebra

Es la quiebra el único ámbito donde se justifica atribuir importancia relevante (pero no exclusiva) a la finalidad o al fin de maximización del valor de los activos que integran el patrimonio del deudor insolvente. Debe advertirse sin embargo, que en este contexto, ese fin no sirve a la economía de costos de transacción, sino a la realización de uno de los fines de las instituciones de crisis: el pago a los acreedores de la mayor porción posible de su crédito, que es el modo a través del cual el proceso de quiebra cumple con la tutela del crédito. Lo expuesto no implica modificar demasiado la ley vigente, que confiere al juez amplias atribuciones en tal orden. Así, por ejemplo, frente a la opción legal de vender un determinado bien mediante subasta (art.208) o por venta directa (art.213), los jueces han ideado un sistema mixto, denominado de "llamado a mejora de oferta" que, utilizando la previsión del art.187 para "requerir que se presenten diversas propuestas" en los contratos sobre bienes desapoderados, consiste en recibir ofertas de compra directa y disponer un llamado público a mejorarlas mediante la publicación de edictos y la convocatoria a presentar mejores ofertas que se abrirán en audiencia pública donde se permitirán pujar a los oferentes. Dicha práctica ha sido calificada por la doctrina como "un híbrido de la venta directa y la subasta, dotado de la cierta delicadeza de la primera y la objetiva regularidad de la segunda", la "que queda liberada del recelo de la adjudicación privada" "con la regularidad que deriva de su instrumentalidad fehaciente en las actuaciones documentales del expediente judicial" 162 . Por su lado, la jurisprudencia ha receptado dicha práctica ya desde la sanción de la ley 19.551 en el año 1972 163 y la ha considerado válida como modo de "lograr la máxima afluencia de interesados para obtener el mejor precio en beneficio de la masa" 164 y que tal proceder "no compromete el orden público y la defensa del interés general..., y halla base suficiente en la previsión del art.213 de la ley de concursos"165

Quintana Ferreyra, Francisco y Alberti, Edgardo "Concursos", Bs.As. 1990, Ed. Astrea, Tomo 3, pags. 729 y 730. 163 Ver un antiguo fallo en L.L. 1975-A-833. 164 C.N.Com., Sala D, 9-8-02, "Porvenir S.A. s/quiebra", del dictamen fiscal del 19-7-02. 165 C.N.Com., Sala B, 7-12-98, "Goldin, Julio s/quiebra". 162

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6.5.3.5. La responsabilización, la inhabilitación y las causas que la determinan.

La legislación de crisis no puede adoptar una posición aséptica respecto de las transgresiones, máxime cuando la realidad que regula es un campo propicio para que se cometan. La ley 24.522, según ya se resaltara, ha declinado tratar este tema. En la instancia preventiva, a pesar de que necesariamente se provocan perjuicios adicionales en el patrimonio de los acreedores, no se ha previsto ningún régimen que permita resarcirlos de las graves consecuencias que resultan de actuaciones temerarias, o del empleo de las distintas modalidades con fines desviados. La posibilidad de no homologar una propuesta por abuso o fraude a la ley es insuficiente, ya que no contempla otras situaciones que imponen el empleo de las acciones societarias de responsabilidad o acciones comunes. En definitiva, es necesario movilizar un pesado mecanismo judicial, costoso y con riesgo de costas (por ende disuasivo de su promoción), cuyos resultados están librados a numerosas contingencias. Por lo demás, en la instancia preventiva es irrazonable la inexistencia de un régimen de recomposición del activo, con acciones reintegrativas. En la quiebra, el panorama no es menos desalentador. Se ha elaborado un régimen restringido de recomposición patrimonial, simultáneamente con un mecanismo laxo de liberación de pasivos concursales a través del que denomináramos “ discharge” criollo. En definitiva, una generosa invitación a las insolventaciones. La situación obviamente debe ser distinta, a fin de contemplar de diversa manera la subsistencia de la limitación de la responsabilidad en las sociedades de capital cuando la quiebra tiene activos insuficientes o ausentes. La citada limitación de la responsabilidad es un beneficio que impone un juicio severo para todos aquellos supuestos en que se lo emplea con fines desviados. También la regulación debe ser diferente en orden a la inhabilitación y a su determinación. Aquella debe ser una sanción eficaz, que cumpla sus fines policiales. Esa determinación, por su parte, deber ser el resultado de un juicio valorativo y con adecuada forma procesal, que asegure los citados propósitos y también la garantía de la defensa de los involucrados. 6.5.3.6. La sindicatura

La regulación del órgano sindical inviste una trascendencia casi tan importante como la de la magistratura. Adviértase que en los ordenamientos desregulados la sustracción de poderes al juez ha sido acompañada de la constitución de institutos u órganos de tratamiento de la insolvencia, provistos de gran parte de las atribuciones que antes se predicaban de la judicatura. La sindicatura puede ser entonces un complemento técnico del juez, que asegure eficientemente los roles de la jurisdicción o un subrogante de ella.

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