LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO CAPITULO IV EL DERECHO Y LA SOCIEDAD Desde este ángulo, la noción de derecho es inseparable de la noción de cultura, tal como la utilizan los antropólogos contemporáneos. La cultura es para ellos el conjunto de modelos de comportamiento de un grupo social. Todo grupo, toda cole colec ctiv tivida idad rep reposa así sobr sobre e un con conjunt unto compl omple ejo de mod modelo elos de comportamiento o roles, a los que se adecuan mas o menos los miembros del grupo cuando se encuentran en una situación dada. Cuando dos personas se saludan, cuando la mas joven cede el paso a la maor, cuando cuando unos unos lectores lectores introducen introducen su voto en la urna, urna, cuando cuando el automovi automovilist lista a obedece el silbato del guardia, cuando un cristiano asiste a !isa o celebra las pascuas, cuando un hombre invita a cenar a la mujer que espera seducir, cada uno de los participantes en estas interacciones se re"iere a reglas comunes aceptadas por ambas partes, que aplican a su comportamiento. Los roles sociales como los que acabo de citar, los modelos culturales culturales aparecen así como conjuntos conjuntos de reglas de comportamiento en la vida social. #stas reglas de comportamiento colectivo se llaman normas. #l concepto de norma reposa en el de obligación$ se aplican las normas porque se siente siente la oblig obligac ación ión de hace hacerlo rlo.. #l senti sentimie mient nto o de oblig obligaci ación ón que que e%pli e%plica ca la obediencia a las normas se basa más en el valor que se les reconoce que en las sancion sanciones es que les acompa&a. acompa&a. Toda cultura cultura se "undame "undamenta nta en un sistema sistema de valores. #l derec derecho ho apar aparece ece así como como un elemen elemento to de cultu cultura ra,, la cual cual englob engloba, a, los conocimientos, las creencias, el arte, el derecho, la moral, las costumbres las demá demás s apti aptitu tude des s hábi hábito tos s que que adqu adquie iere re el homb hombre re como como miem miembr bro o de una una sociedad. #n relación con los otros elementos de la cultura, el derecho se de"ine por dos características. #n primer lugar, reposa sobre valores de un tipo particular' sus normas están "undadas en la distinción de lo justo lo injusto, de lo equitativo equitativo lo no equitativo, equitativo, mientras que los valores morales están "undados "undados en la distinción distinción entre el bien el mal, los valores patrióticos en la distinción entre la propia nación otros pueblos, los valores de la urbanidad en la distinción entre lo correcto e incorrecto, etc. #l derecho aparece cuando los hombres de un grupo intentan regular sus relaciones mediante un equilibrio entre los productos intercambiados, intercambiados, equilibrio entre el da&o la reparación, equilibrio entre el mal causado a la colectividad la sanción in"ringida a su autor, etc. #n segun segundo do lugar lugar,, el derec derecho ho se de"in de"ine e por por la natur naturale aleza za de las sanci sancion ones es aplicadas en caso de violación de las normas. ( este respecto, pueden con una
relativa precisión distinguirse tres tipos que aclaran la naturaleza de las sanciones' las sanciones socialmente organizadas, las sanciones sociales di"usas las sanciones psicológicas. Las primeras pueden denominarse sanciones jurídicas, porque de"inen las normas de derecho en relación a las otras normas' el derecho esta "ormado por el conjunto de normas cua aplicación o violación conlleva sanciones organizadas. #sta organización de las sanciones se mani"iesta por el hecho de que ciertas personas reciben del grupo el poder de constatar la aplicación o la violación de las normas de aplicar las sanciones correspondientes, disponiendo además de los medios de hacer respetar su decisión' tribunales, jueces, policía, etc. #l poder de sancionar es uno de los aspectos del poder en general, las personas investidas de )l "orman parte de las autoridades del grupo. #n este punto, como en muchos otros, derecho política están ligados. La aplicación de sanciones organizadas solo es parte de sus competencias respectivas.
LAS FUNCIONES DEL DERECHO EN LA SOCIEDAD La concepción "uncional del derecho ha supuesto un enriquecimiento de la tradicional visión estructuralista, preocupada por el posicionamiento del derecho como elemento de una estructura social estable. *reguntarse por las "unciones del derecho es observarlo en movimiento dentro de las relaciones de los sujetos que se valen de )l ver que "ines persigue o que sentido tuvo su promulgación en la mente del legislador. #sta visión "uncional del derecho vino de la mano de los sociólogos del derecho, contribuendo a ellos los primeros protagonistas de la revuelta contra el "ormalismo, gestada en el transito del siglo ++ al ++. (ntes de hablar de las "unciones sociales del derecho habría que plantearse que se entiende por "unción social. #n principio nos encontramos con uno de esos conceptos ambiguos en los que se produce una divergencia entre el sentido teleológico del mismo su traducción concreción en la realidad social. Creo que ordenando la considerable literaturas e%istente, en la que no "altan los trasvases de conceptos biológicos a las ciencias sociales, cabria distinguir varios criterios sobre la de"inición del concepto social de "unción. -na primera clasi"icación es la de "unciones reales "unciones ideales, segn el plano ontologico. Las primeras son aquellas que realmente desarrolla el derecho en la sociedad, veri"icables en el análisis descriptivo. Las segundas son las que se pretende que el derecho realmente desarrolle, que no tienen por que coincidir con las primeras. -na segunda distinción es la de "unciones "ines$ , "unciones medios, segn que se trate de investigar los "ines o valores del derecho, o bien los instrumentos de que se vale para realizar tales "ines.
-na tercera distinción es la de "unciones subjetivas "unciones objetivas, segn que se investiguen las pretensiones del legislador en el momento de promulgar las normas, o de precisar que "unciones desarrollan objetivo ostensiblemente las normas en la sociedad con independencia de las intenciones del legislador. -no cuarto deslinde, avanzado por /obert !erton ampliamente desarrollado en la investigación social, es el de la dicotomía "unciones e%presa "unciones latentes, segn que haa que establecer las "unciones que claramente aparecen en las normas de derecho que son per"ectamente compresiblemente por los sujetos sociales, o las que en un segundo plano no directamente advertibles ejecutan dichas normas con una incidencia que es algunos casos son comparables o superiores a las "unciones e%presas. #ste elenco de "unciones se complican entrelazan entre si, siendo además desigualmente interpretables. Cuando decimos que es "unción del derecho la resolución con"lictos o"iciales interpretamos el de "unción en su acepción de medio$ cuando decimos, por otro lado, que es una "unción del derecho la estabilidad de las relaciones sociales, lo interpretamos en su acepción de "in. #s "recuente ver que un sociólogo acoge varias dimensiones del concepto de "unción en su de"inición. 0i acudi)ramos al hombre de la calle para que nos diera una respuesta de cuales son, a su parecer, las "unciones que desarrolla el derecho en la sociedad, quizás no entendería bien la pregunta, pero nos contestaría mu probablemente que el derecho "unciona para que e%ista una organización en la sociedad, para controlar a las personas, para resolver los con"lictos para hacer justicia. Tal vez esta seria una respuesta mu cercana a la que daría un sociólogo del derecho o un jurista. (hora nos evocaremos a "ondo cuales son las "unciones del la llamada 0ociología del Derecho. 1
LA FUNCION DE ORGANIZACIÓN
#l derecho es un instrumento de organización de la sociedad, un medio para la propia subsistencia, a que sin un mínimo de organización la sociedad, colectiva de un siempre di"ícil equilibrio de voluntades, no podría permanecer. Los teóricos del pacto social intueron la necesidad de la constitución de una sociedad política tras el abandono del estado de naturaleza, porque dicha sociedad proporcionaría la organización necesaria para que los derechos naturales de las personas "ueran respetados. #n el estado de naturaleza se gozaba de unos derechos absolutos, pero totalmente desprotegidos sometidos a la le del más "uerte$ con la constitución de la sociedad política los poderes
pblicos sus normas otorgaría la protección necesaria, aunque los derechos dejaran de ser absolutos. La organización de la sociedad es una de las "unciones mas transparentes del derecho, porque no ha posibilidades de subsistencia "uera de la sociedad, cualquier sociedad, hasta la mas elemental sociedad "amiliar, necesita de una mínima organización. #l derecho lleva a cabo esta "unción organizativa en dos ámbitos, en las relaciones jurídico publicas en las relaciones jurídico privadas. #n el primero abundan las normas de organización para establecer las relaciones entre los ciudadanos los poderes pblicos. #l derecho constitucional contiene un apartado, la parte orgánica de la Constitución, la medida del derecho publico constitucional, administrativo, penal, procesal, "inanciero es un derecho de organización propiamente dichas. #n el ámbito jurídico privado ha menos normas de organización propiamente dichas, pero el derecho establece las reglas de las relaciones intersubjetivas, que en su conjunto es un sistema de organización que evita las situaciones de con"licto el imperio de la arbitrariedad. La "unción organizadora del derecho se redimensiona al ordenar jerarquizar los intereses sociales en el seno de sus propias normas, de una manera sustantiva, en los procedimientos "ormales para la acción política, de manera procesal. Decía hering que el derecho era la resultante de una diagonal de "uerza de intereses sociales combatientes para obtener el reconocimiento jurídico, en una perspectiva sociológica neutra$ !ar% ha hecho clásica la visión del derecho como la representación ideológica de intereses sociales dominantes, en una perspectiva de lucha de clases. #n los sistemas democratices estos intereses sociales se conjugan con la inevitable situación de dependencia de unos respecto de otros en las normas dictadas tras un proceso en el que los intereses tienen como punto de partida las mimas oportunidades "ormales de conseguir el reconocimiento del derecho$ otra cosa es que las condiciones socioeconómicos desdibujen una verdadera igualdad de oportunidades. #l derecho sigue siendo un ordenador de los interese sociales, a los que introduce jerarquiza en el marco de las normas del juego democrático. 2
LA FUNCION ORIENTATIVA Y PERSUASIVA
0on "unciones generales que es posible predicar de todas las reglas sociales. La "unción orientativa1persuasiva del derecho depende de la naturaleza del sector jurídico$ ha normas de ius cogen otras meramente dispositivas, normas coactivas normas de promoción, normas de conducta normas de apoo. La orientación la persuasión no tienen la misma "uerza en todos los espacios del derecho, evidentemente. Tambi)n depende del carácter general2abstracto de las normas jurídicas, puesto que la in"luencia es más poderosa cuando se dibujan modelos o tipos de conducta se re"ieren a la generalidad de las personas o a un alto contingente de las mismas. #n cualquier caso, las normas jurídicas contienen
unos modelos, estos modelos in"luen en el comportamiento, por la mera publicidad e imagen de vínculo que siempre proecta el derecho. La in"luencia es una realidad incluso para quienes no son destinatario directo de las normas de derecho. Tambi)n depende de la actitud de los sujetos ante los modelos o tipos que o"recen las normas, de quienes colaboran en la aplicación de dichas normas, los operadores jurídicos, jueces, abogados, policía, etc., de quienes son recepcionarios o destinatarios de las mismas.
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LA FUNCION DE CONTROL SOCIAL
-na tercera "unción, relacionada con la anterior, aunque más desacreditada en la opinión publica, es la de control social$ el derecho es una de las "ormas de control social, como las demás "ormas culturales, religión, literatura, economía, arte, etc. Caracteriza al derecho "rente a otras "ormas de control la especial vinculación que sus normas provocan en el comn de sus destinatarios, vinculo derivado de la coactividad institucionalizada, que es una nota que lo caracteriza singularmente. Desde el positivismo jurídico actual consideran que el ordenamiento jurídico es "undamentalmente un orden coactivo del comportamiento. -na importante "unción del derecho es, pues, la "unción de control determinación del comportamiento, que entiendo tiene una justi"icación un límite. La justi"icación esta en la naturaleza de los derechos bienes protegidos$ la esencialidad de los mismos justi"ica su protección por normas coactivas, pues de lo contrario, dejados a la voluntariedad de las personas, se "acilitaría su probable vulneración. #l límite está en la adecuación de la protección coactiva a la valoración social de derechos bienes, correspondencia de la materia jurídica la a%iología social, evitando que queden "uera del derecho actos comportamientos que deben estar protegidos por )l, o que permanezcan dentro de su control otros cua regulación debe dejarse a la regla social o )tica. 4
LA FUNCION DE RESOLUCION DE LOS CONFLICTOS
-na "unción importante del derecho, la de maor aceptación social, la que parece más evidente a los pro"anos del derecho, es la capacidad de resolución de los con"lictos sociales. -na mentalidad simple diría que está, no otra, es la razón de la e%istencia del derecho. #l derecho e%iste para resolver los con"lictos que se generan en la sociedad. 3o solo el hombre de la calle ve que es esta la "unción clave del derecho. Tambi)n ha gozado del "avor de los teóricos, que han sabido ver como el derecho es una respuesta a un con"licto que está es su razón
genealógica. 4uienes valoran especialmente la seguridad jurídica como un "in primordial del derecho considerado el destacado relieve a esta "unción del derecho "rente a aquellos otros que se "ijan en otros "ines valores, como la justicia, la libertad, la igualdad, etc. *or otro lado la manera en que el derecho hace "rente al con"licto, son variadas las actitudes que asume' a5 unas veces lo acepta absorbe en nuevas normas reguladoras, cuando la razón del con"licto tiene su"icientes apoos en la opinión publica$ b5 otras veces se en"renta a )l, cuando la razón del con"licto no se acomoda al sentir de la sociedad democrática, o a los intereses del poder dominante$ c5 en ocasiones lo canaliza orienta, porque la regulación social es legitima además no atenta a los valores que de"iende el derecho$ d5 no "altan situaciones en las que es el propio derecho el que genera con"licto, cuando no ha una adaptación del derecho a la generalidad de los sectores sociales donde se aplica. #stas cuatro actitudes representan, respectivamente, "unciones reguladoras, represoras, orientadoras generadores de con"licto. La penalización de conductas socialmente reprobables, las in"racciones jurídicas de colectivos pro"esionales recabando el mantenimiento de privilegios injusti"icados, las normas arbitrales laudos laborales, la jurisprudencia permisiva en materia de libertad de e%presión son cuatro ejemplos que ilustran esas distintas posiciones del derecho. 0in embargo el derecho "racasa con cierta "recuencia en su tarea de resolver con"lictos por dos importantes razones, que son "ácilmente constatables en la realidad de los hechos. *rimero, porque el derecho, mas que resolver, en ocasiones pone pa&os calientes a un con"licto que no deja de desaparecer segundo, porque el mismo derecho puede ser causa de con"licto ante una situación bien avenida antes de su promulgación. 5
LA FUNCION LEGITIMADORA DEL PODER
Decía !a% 6#ber que el poder tenia que ser reconocido aceptado por los sbditos para ser un poder estable, de esta manera el poder se hacia legitimo$ su teoría del poder es una teoría de los títulos en que los poderosos se apoan para ser aceptados como tales$ el poder va unido a la oportunidad de su acatamiento a la obediencia de los sbditos.
