FILOSOFIA JURIDICA
* Essa disciplina trata, de modo simplificado, da relação entre Direito Positivo (com seus problemas devido ao alto grau de abstração) e Justiça. Passando pelo conceito de legitimidade. A discussão sobre a legitimidade do Direito Positivo tem início quando quan do o mesmo é comparado c/ o Direito Natural. Natural. Tal oposição tem início com o surgimento surgimento do Jusnaturalismo Moderno (também chamado de Racionalismo Jurídico), que tinha como princípios característicos a Dualidade (vontade e Razão) e a Superioridade (D. Positivo só é válido se estiver de acordo com o D. Natural. – Quando ñ está é chamado de “ Falso Direito“ e abre margem à desobediência civil legitimada ). O então conceito de Justiça trazia distinções. Tínhamos o chamado Justo por Convenção, tratava da justiça particular concernente a determinado grupo e seu status; e o Justo por Natureza que era comum a vários grupos (ius gentium). Podemos definir Legitimidade definir Legitimidade como um critério ético que dá sentido ao Direito. O DN só aparece como legitimador do Direito Positivo na Modernidade (que tem como marcos culturais a Reforma Protestante de Lutero, a Nova Física de Galileu e a Paz de Westfália). Westfália ). O Jusnaturalismo Moderno trouxe, além do direito à desobediência civil civil nos casos de discordância entre o DN e o DP, a separação entre Direito e Moral, Moral, e a positivação do direito através da Declaração dos Direitos (utilizada como base para as Constituições Federais). O Positivismo Jurídico do normativista Kelsen diz que algo só é Direito se estiver positivado. Traz também a negação do DN, a separação entre fatos e valores e a distinção entre Direito e Justiça. Então, segundo esta corrente filosófica, podemos definir o Direito como um “fenômeno social que é também um fato objetivo e que deriva do poder”. Para os positivistas p ositivistas não existe Direito imutável, ou seja, para que algo seja ou deixe de ser Direito, basta um ato de poder. Miguel Reale, Reale, adepto do Humanismo Humanismo,, elaborou uma teoria anti-kelseniana, onde diz que o enunciado é apenas o resultado de um processo constituinte que se inicia nos fatos sociais que são orientados por valores. Surge então a Teoria da tridimensionalidade, tridimensionalidade, que define o Direito como integração normativa complementar e dinâmica entre fatos, valores e normas. Quando os valores incidem na base formal, através da “refração” criam-se diversas direções normativas. Porém a norma para os humanistas só é jurídica quando obedece ao Princípio da Dignidade Humana, colocando o respeito ao ser humano como conceito fundamental para se julgar se uma ação é correta ou não. O Humanismo traz a idéia de que o ser humano se diferencia dos outros seres por possuir, além de valor próprio, a capacidade de estabelecer valores sendo assim também fonte de valores. valores. Logo, Reale conclui que “ O direito só é válido quando reconhece que o homem é o único ser cujo ser é também seu dever-ser”. Surgindo assim também também o Livre Arbítrio, que dá ao homem a capacidade de valorar e escolher o que considera mais adequado, uma vez que é o único dotado de Personalidade (identidade, racionalidade e dignidade). A dignidade é uma questão social que vem se manifestando dentro do processo histórico e que permite ao homem reconhecer outro como digno e ser por ele assim reconhecido.
A Teoria Jurídica de John Austin, Austin, chamada de Utilitarismo Utilitarismo,, costuma ser compreendida como uma crítica c rítica às teorias jusnaturalistas e às positivistas. É também conhecida como “teoria “teoria dos comandos” comandos” e tem como objetivos a reconstrução da noção de “ lei natural “ e a proposta de d e uma teoria analítica. O Utilitarismo tem como pressupostos o Historicismo e a Análise da Linguagem (uso das palavras da forma mais exata possível, sem metáforas ou analogias – influência do Pensamento Escolástico de São Tomás de Aquino). Aquino). Os utilitaristas são reformistas, ñ apoiando revoluções. Eles apresentam várias propostas de reforma da legislação, das prisões dos governos. Trouxeram também uma nova ética, que difere d ifere principalmente da ética personalista apresentada pelos cristãos. A ética trazida pelos utilitaristas é funcionalista, quantitativa e consequencialista. Voltada para o futuro. No Utilitarismo o bem não é uma coisa, mas sim uma função. A noção de “bem” é entendida pelos utilitaristas de modo peculiar com sentido específico: “felicidade “felicidade”, ”, que é medida como quantidade e não como qualidade. Para compreender a felicidade é preciso analisar a experiência humana. E o que o homem busca para ser feliz é o prazer – conceito Mini/Max: “minimiza a dor e maximiza o prazer”. prazer”. Então, conclui-se que “bem”, no contexto social, é aquilo que é útil p/ o bem estar da coletividade. – Se – Se a ação tiver por conseqüência o aumento do prazer e a diminuição da dor para o maior nº de pessoas, ela é boa. “ Julgar bem é um cálculo estratégico das conseqüências futuras e as classificar entre úteis úteis ou não.” - Ética dos resultados ( O príncipe, Maquiavel. Doutrina da utilidade – “o fim justifica os meios”) meios”) ao invés da ética dos princípios. De acordo com o Utilitarismo, a Razão não é uma consciência moral e sim a faculdade de calcular conseqüências úteis. úteis. Definição de Direito por John Austin: “ O Direito é comando é comando coercitivo do Soberano”. Soberano ”. – Separação da Lei Jurídica, contrária à Lei Natural. Previsão da decisão dos Tribunais. A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen visa garantir a Independência no âmbito dos estudos do Direito Positivo. Kelsen entende que o melhor caminho não é o Jusnaturalismo nem o Realismo. Tendo uma postura analítica, analítica, ele rejeita o conceito natural e problematiza a noção de “existência” própria do Direito. Diante disso, propõe a Independência do Dever perante o Ser, Ser, já que para ele a existência de uma lei certamente envolve fatos sociais. sociais. própria” não se vinculando aos O significado dos enunciados jurídicos tem “vida “vida própria” fatos sociais que os produziram. Todo Direito é posto pelo Homem e a existência das normas jurídicas baseia-se na sua Obrigatoriedade ( uma lei existe quando está em vigor, possuindo sentido de dever , portanto, o conhecimento independente do D. Positivo é aquele que estuda o dever de um modo desvinculado dos aspectos que o envolvem, sejam naturais, religiosos, morais, políticos, psicológicos, econômicos ou sociológicos). sociológicos). Nesses enunciados normativos é possível identificar a presença da coerção, coerção, que diferencia os enunciados jurídicos dos morais. A coerção está no interior do enunciado do dever-ser e não na influência psicológica e política do soberano sobre os súditos. Todo enunciado jurídico precisa ter alguma relação com sanções já que toda norma jurídica imputa sanções. Os enunciados que não as tem explicitamente são considerados
pela ciência como normas dependentes de outros enunciados que o fazem expressamente, que são as normas principais (autônomas) do sistema jurídico. Segundo a teoria kelseniana, uma norma é objetivamente válida quando o fato que lhe deu origem é qualificado por outra norma, superior, como “ Fato Fato gerador de norma”, ou seja, uma norma é válida quando se encaixa numa norma superior que lhe dá validade ao considerar um fato social como fonte de Direito. A validade resulta de uma operação mental que pressupõe uma norma superior que valida objetivamente uma norma inferior. – Hierarquia entre as normar (sistema escalonado). PROBLEMA DA TEORIA KELSENIANA: Se uma norma só existe quando é válida e a validade objetiva sempre resulta de uma operação mental que pressupõe uma norma superior, como é possível afirmar objetivamente que a CF é válida? RESPOSTA (idealista, (idealista, formalista) formalista) DE KELSEN: Norma KELSEN: Norma Fundamental Hipotética (hipótese pensada pelos juristas para afirmar a validade da Constituição Federal). PORÉM: Não possui qualquer conteúdo ético ou empírico. Definição de Direito por Hans Kelsen: “O Direito baseia-se em enunciados de dever-ser que imputam sanções ”. – Se A (fato, ato jurídico), deve B (sanção) = NJ.
Herbert A. Hart, Hart, principal crítico da Teoria da Norma Fundamental Hipotética, concorda com Kelsen no que diz respeito às teorias jusnaturalistas, dos comandos e realistas estarem equivocadas, pois a fonte do Direito é o próprio Direito. Diz que a melhor forma de se estudar Direito é o Normativismo, que identifica o fenômeno jurídico a partir do conceito de validade. Então, o Direito seria realmente “um conjunto de normas juridicamente válidas”. O problema da teoria Kelseniana para Hart está no conceito de validade. validade. Logo, Hart propõe uma nova definição. Há sim, a separação entre normas primá pr imária riass (caráter social, sendo voltadas inteiramente para as condutas co ndutas humanas – regulam o comportamento das pessoas impondo deveres positivos – ações, ou negativos - omissões) e secundárias (voltadas para o sistema jurídico, conferem poder aos particulares para criar, modificar, extinguir ou determinar o conteúdo e os efeitos das regras primárias). Ao conferir poderes, as regras secundárias assumem um caráter orientativo para discernir o que é e o que não é Direito na prática. Hart acredita que a validade do Direito esteja na união de ambas. ambas. E ainda há subdivisões nas normas secundárias: Regras de alteração ou de mudança ( determinam os critérios de criação ou alteração de regras primárias. Mostram a organização do Processo Legislativo. Exemplos: LICC e CF ); Regras de adjudicação ou de jurisdição ( determinam os critérios para decidir se as regras foram ou não violadas. Exemplos: Regras que organizam o Poder Judiciário,o processo pelo qual fica determinada a violação – também as encontramos na CF, no CPC, no CPP e na CLT); e A Regra Reconhecimento (mais importante de todo o Sistema Jurídico para Hart. É a equivalente, na prática, na Norma Fundamenttal Hipotética Hipotética de Kelsen! Determina o critério critério de identificação da validade de outras regras. Ou seja, o que é e o que não é Direito – DELIMITA o SJ). Encara o Direito como um jogo intelectual com regras de pontuação utilizadas não por pessoas de fora como pensava Kelsen) para dizer o apenas pelos participantes ( e não por – exemplo: Xadrez. que é e o que não é válido dentro do jogo – exemplo: Para Hart, as normas secundárias são ainda mais importante que q ue as primárias pois são elas que validam o SJ, pois conferem validade às normas primárias na prática. – Direito – Direito para Hart = Sistema Autorregulativo
Diferenças básicas entre a NFH de Kelsen e a Regra de Reconhecimento de Hart:
A NFH de Kelsen é uma hipótese pensada pelos juristas para afirmar a validade da CF, enquanto a Regra de Reconhecimento de Hart é um fato social (conhecido na sociedade inglesa como “O rei do Parlamento” usado como referência na prática jurídica para reconhecer as regras que pertencem ao Sistema Jurídico. Ronald Dworkin, Dworkin, principal crítico da Teoria da Regra de Reconhecimento de Hart, acredita que esta acaba caindo no mesmo problema da Teoria do Realismo e contradizendose, já que mesmo com as regras primárias e secundárias, é necessário que sempre haja interpretação. Mas o Direito não deve ser mero produto da decisão arbitrária dos juízes. Para Dworkin, além das regras primárias e secundárias deve existir um outro elemento dentro do Direito que controle a interpretação dos juízes para proteger os direitos fundamentais, evitando arbitrariedades: os Princípios . Estes pretendem enunciar uma razão para orientar a interpretação e a argumentação, sendo aplicáveis por sua força relativa, possuindo dimensão de peso em face do caso concreto. “O direito como integridade” – Segundo essa teoria, em casos difíceis (hard cases) os juízes argumentam politicamente, mas não criam direitos novos. Apenas interpretam o direito como um todo, descobrindo os Princípios Morais Gerais já embutidos nas regras, isto é, os princípios que melhor justificariam as regras estabelecidas. “ A interpretação construída como um “romance em cadeia”” – Diante de um hard case o juiz é como um escritor de romances que foi solicitado a escrever um novo capítulo para um romance já parcialmente escrito por outras pessoas, elaborando e desenvolvendo temas relacionados com os já embutidos no romance inacabado inexistente ao invés de escrever seu próprio romance por inteiro. (Basear-se nas decisões anteriores para casos semelhantes – analogia – analogia à commom law ). ). -
A teoria de Dworkin supera a de Hart?
* Sim. A teoria da visão da integridade esclarece como os juízes podem ser “criativos” sem contar apenas com suas convicções e preferências pessoais. Há uma relação necessária entre Direito e Moral: os juízes podem e devem agir tomando a lei mais adequada ao senso histórico de justiça da comunidade.
