Elusión, Economía de Opción, Evasión, Negocios Simulados y Planeamiento Planeamiento Tributario Mgrt. Rubén Saavedra Rodríguez
[email protected] 979740916
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CUESTIONES PREVIAS
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CUESTIONES PREVIAS
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EVASIÓN, ELUSIÓN Y ECONOMÍ A DE OPCIÓN ���������� ����������
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ELUSIÓN
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ELUSIÓN CARACTERIZACIÓN DE LA ELUSIÓN FISCAL
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ELUSIÓN
El fundamento de su licitud es que ella tiende a impedir el nacimiento del hecho gravado, por medios lícitos, no a través de fraude a la ley, abuso del derecho, simulación u otros por el estilo.
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ELUSIÓN
Existencia de vacíos normativos
Resquicios o subterfugios en las normas tributarias, no previstos por el legislador, sea por deficiencia al momento de su redacción, por falta de previsión o medición sobre sus efectos.
Inadecuado cálculo de su incorporación al Sistema Tributario.
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ELUSIÓN
XXIV JORNADAS LATINOAMERICANAS DE DERECHO TRIBUTARIO - ILATD Tema: La elusión fiscal y los medios para evitarla
La elusión constituye un comportamiento lícito y por tanto no es sancionable. Sólo corresponde a la ley establecer los medios para evitarla y regular los supuestos en que procede recalificar el hecho para garantizar la justicia en la distribución de las cargas publicas.
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ELUSIÓN CASO 1 Una empresa en con la finalidad de reducir el pago del Impuesto Temporal a los Activos Netos realiza las siguientes acciones antes del 31 de diciembre: De
tener un importe significativo en caja y bancos, lo más conveniente sería ir pagando las obligaciones con terceros y no diferirlas al siguiente ejercicio. En el rubro existencias, depurar aquello que deba ser destruido como los desmedros. En la medida de lo posible deberían postergarse algunas compras no urgentes y evitar cargar a “existencias por recibir” por que eso también aumenta la base del impuesto. Dar de baja a los activos por obsolescencia. 10
ELUSIÓN CASO 2 Una empresa celebra un contrato importante y prevé que no tendrá mucho costo que deducir para efectos de determinar el impuesto a la renta, por tal motivo realiza una fusión por absorción con una empresa que tiene pérdidas tributarias por compensar, para lo cual previamente incrementa en el valor de sus activos. El art. 106° Ley de Renta precisa: En la reorganización de sociedades o empresas, el adquirente no podrá imputar las pérdidas tributarias del transferente. En caso que el adquirente tuviera pérdidas tributarias, no podrá imputar contra la renta de tercera categoría que se genere con posterioridad a la reorganización, un monto superior al 100% de su activo fijo, antes de la reorganización, y sin tomar en cuenta la revaluación voluntaria. 11
ELUSIÓN CASO 3 Una empresa dedicada a la fabricación y comercialización de tres clases de bienes (A, B, C), toma la decisión de dividir (escindirse) en tres personas jurídicas distintas las cuales se encargaran de fabricar y comercializar cada uno de los bienes materia de su actividad. La decisión obedece a lo siguiente: Evitar
el pago de participación en utilidades a los trabajadores. Aprovechar las ventajas de la reorganización. Acogerse a la Ley de MYPES.
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ELUSIÓN CASO 4 La empresa A celebra contrato con B para la venta de animales vivos y como parte del contrato se obliga a brindar el servicio gratuito de sacrificio de los animales. Contratando bajo dicha modalidad se evita el pago el IGV: La
venta de animales vivos se encuentra exonerada La prestación de un servicio gratuito no resulta sujeto al IGV – no hay contraprestación o accesoriedad.
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ELUSIÓN
Interpretación económica de los hechos. En la legislación peruana: La norma VIII del TUO del Código Tributario, señala: “Al aplicar las normas tributarias podrá usarse todos los métodos de interpretación admitidos por el Derecho. Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la SUNAT tomará en cuenta los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios...”
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ELUSIÓN
RTF Nº 622-2-2000 “ Que a nivel doctrinario igualmente se reconoce la posibilidad de emplear el
criterio económico, el que sin embargo, debe ser asumido con cautela a fin de preservar el principio de legalidad y seguridad jurídica.”
Comentario:
Se desconoce el contrato debido a que la finalidad siempre fue la transferencia de animales beneficiados, máxime si se toma en cuenta que la intención del adquiriente siempre fue entregar animales beneficiados a su personal. 15
ELUSIÓN
RTF Nº 9204-4-2004
Una persona natural celebra contrato de usufructo de un bien inmueble de su propiedad a una empresa de combustibles por un periodo de 15 años, posteriormente la persona natural transfiere sin restricción alguna el inmueble al recurrente y adicionalmente celebran un contrato a través del cual la persona natural percibiría los ingresos por usufructo por dos años, y los años siguientes el beneficiario sería el recurrente. Por tanto los dos primeros años quien declara y determina la renta es la persona natural y a partir del tercer año la recurrente. La SUNAT en aplicación de la Norma VIII imputa los ingresos de los dos primero años a la recurrente. 16
ELUSIÓN
RTF Nº 9204-4-2004
“Que de los contratos antes citados se aprecia que la recurrente adquirió la propiedad del bien en cuestión sin ninguna restricción, por lo que el hecho que en la misma fecha haya suscrito un contrato de cesión del derecho de cobro del usufructo en mención en nada enerva aquel” .
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ELUSIÓN
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ELUSIÓN
RTF Nº 599-4-2000
Una empresa dedicada a la extracción y venta de pescado, con la finalidad de transferirle crédito fiscal a su cliente, factura por separado la venta de pescado y un concepto denominado desgaste y mantenimiento de las redes y aparejos navales al cual lo gravaba con IGV y siendo que tenía crédito fiscal por la adquisición de estos bienes nunca pagaba IGV. La
SUNAT en aplicación de la Norma VIII
desconoce el crédito fiscal del recurrente en la medida que estos bienes son parte del activo fijo y su desgaste debe incluirse en el costo del producto vendido como exonerado. 19
ELUSIÓN
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EVASIÓN FISCAL
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EVASIÓN FISCAL
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EVASIÓN FISCAL Decreto Legislativo Nro. 813, Ley Penal Tributaria, incurre en delito de defraudación tributaria el que, en provecho propio o de un tercero, valiéndose
de cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta , deja de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes.
Por lo tanto, son modalidades de defraudación tributaria: entre otros consignar pasivos total o parcialmente falsos, para anular o reducir el monto a pagar, así como la obtención de exoneraciones, inafectaciones, reintegros, saldos a favor, compensaciones devoluciones, beneficios o incentivos tributarios simulando la existencia de hechos que permitan gozar de los mismos, así como simular estados de insolvencia patrimonial que imposibiliten el cobro de tributos.
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EVASIÓN FISCAL
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ECONOMÍA DE OPCIÓN
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ECONOMÍ A DE OPCIÓN Son aquellos mecanismos en que en realidad el contribuyente decide, dentro de varias alternativas posibles, qué tratamiento impositivo resultará para él menos oneroso, sin que ello signifique transgredir la normatividad tributaria.
Un
ejemplo de ello es el caso de las empresas que deciden libremente acogerse al Régimen General, el Régimen Especial o el Régimen Único Simplificado, en tanto observe los requisitos legales establecidos. Otro
caso similar es el de aquellas empresas que al constituirse cumplen los requisito para acogerse a los beneficios de la Ley de MYPES.
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ECONOMÍ A DE OPCIÓN CASO 1 Una empresa necesita liquidez para capital de trabajo y tiene las siguientes alternativas de financiamiento: •Préstamo de accionistas o empresas vinculadas •Aumento de capital
Si tenemos en cuenta el impacto fiscal lo más conveniente es realizar un préstamo: La empresa puede deducir como gasto los intereses devengados. Se evita el pago de dividendos Sin embargo, hay que tener en cuenta el caso las restricciones por subcapitalización y la figura del negocio simulado. 28
ECONOMÍ A DE OPCIÓN CASO 2 Préstamo de la Matriz
S/. 4,500,000 (A)
Interés pactado 8%
S/.
Patrimonio Neto al 31.12.2008
S/. 1,250,000 (C)
Ratio A/C
360,000 (B)
3,6
Patrimonio Neto x 3 (88,33%)
S/.
3,750,000
Exceso (11,67%)
S/.
750,000
Gastos Financieros Deducibles (*) S/. 299,988
(88,33% de B)
Gastos Financieros Reparables (11,67% de B)
S/.
60,012
(*) Estos gastos serán deducibles en el importe que excedan de los ingresos financieros exonerados 29
ECONOMÍ A DE OPCIÓN CASO 2 Alícuota del Impuesto: 27 UIT + 27 UIT 54 UIT + 54 UIT
Sociedad Conyugal Sr. y Sra. Pére
160,000 91,800 x 15% 68,200 x 21% Total
Ingresos anuales por alquiler : Deducción fija: 20% Base Imponible:
13,770 14,322 28,092
200,000 160,000
Sr. Pérez
Sra. Pérez
80,000
80,000
15%
15%
12,000
12,000 Total
NOTA: Aplicable hasta el 2008
24,000
15% 21% 30%
ECONOMÍ A DE OPCIÓN CASO 3
Al eliminarse los beneficios tributarios en San Martín, los contribuyentes modifican su domicilio legal a los efectos de encontrarse comprendidos en una Zona Geográfica que goza de beneficios tributarios.
ECONOMÍ A DE OPCIÓN CASO 3 El Tribunal Fiscal no ha considerado Fraude a la Ley Tributaria el hecho que los contribuyentes modifiquen su domicilio legal a los efectos de encontrarse comprendidos en una Zona Geográfica que goza de beneficios tributarios, pues siendo el objeto de las normas de promoción coadyuvar al desarrollo y realización de actividades económicas en la Región materia de dichos beneficios, no resulta válido excluir a aquellas empresas que habiéndose constituido fuera de ésta, se trasladen e inscriban la variación de su domicilio social en el Registro Mercantil de la Región (RTF Nro. 0485-5-97 del 12.02.97; y RTF Nro. 0569-5-97 del 14.02.97).
ECONOMÍ A DE OPCIÓN CASO 4 RECONOCIMIENTO DE INGRESOS EN EMPRESAS CONSTRUCTORAS Art. 63 LIR y 36 Rgto. 2.1 Contratos de obra no mayores a 1 ejercicio gravable: Aplicación de regla general siempre que la obra se inicie y culmine en un solo ejercicio gravable ( del 1/01 al 31/12). 2.2 Contratos de obra mayores a 1 ejercicio gravable: a opción a) Método de lo percibido b) Método de lo devengado c) Método del diferimiento de ingresos
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NEGOCIOS SIMULADOS
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NEGOCIOS SIMULADOS
La simulación va aparejada del engaño; esta es la verdadera voluntad de los simuladores. Se privilegia la forma y se pretende que los terceros, incluida la Administración Tributaria, consideren que corresponde a un contenido (que, como se ha dicho, no tendrá eficacia).
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NEGOCIOS SIMULADOS CASO PRIMERA VENTA DE INMUEBLE
Constructora
Venta sujeta a IGV
Empresa pantalla
Venta directa sujeta a IGV 19% de valor del inmueble
Venta indirecta NO sujeta a IGV
NEGOCIOS SIMULADOS
Sería el caso de la celebración de un contrato de Locación de Servicios cuando en realidad existe vínculo laboral, realizado con el único y exclusivo propósito de no asumir el pago de los tributos laborales y el reconocimiento de los derechos del trabajador.
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NEGOCIOS SIMULADOS
Back-to-back Esta estrategia, consiste en obtener un préstamo de un banco (normalmente de un tercer país) a favor de una subsidiaria y, a la vez, la casa matriz le ha otorgado un préstamo al mismo banco. Los préstamos son a términos parecidos pero la tasa del interés que paga la subsidiaria es más alta que la que recibe la matriz. En la diferencia está la ganancia del banco quien financia el crédito con el dinero de la casa matriz. En lo que se refiere a la empresa, la ganancia radica en que mediante esta triangulación los intereses que recibe están sujetos a un impuesto menor que el que le correspondería de otorgar el préstamo directamente a la subsidiaria. 38
NEGOCIOS SIMULADOS
Es la ausencia de conducta negocial. El sujeto en complicidad con otro u otros actúa "como si" hubiera celebrado un acto jurídico, cuando en realidad éste es ineficaz.
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NEGOCIOS SIMULADOS
Es el caso en que se celebra un contrato de compraventa para tener un Crédito Tributario, cuando éste no ha tenido lugar en la realidad, o cuando se haga uso de contratos cuyas obligaciones en realidad no se han ejecutado (ni se ejecutarán jamás) para dar la idea de realización de actos jurídicos, reduciendo de esta forma la base imponible u obteniendo créditos o saldos a favor.
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NEGOCIOS SIMULADOS
OPERACIONES NO REALES
Las RTF 1759-5-2003 y 4773-4-2006, interpretan el artículo 42 de la ley del IGV y establece que existe operación no real en los siguientes casos: a) Una de las partes (vendedor o comprador) no existe o no participó en la operación. b) Ambas partes (vendedor y comprador) no participaron en la operación. c) El objeto materia de venta es inexistente o distinto. d) La combinación de a) y c) o b) y c).
NEGOCIOS SIMULADOS
OPERACIONES NO REALES
RTF 5732-1-2005 Para deducir gastos, no basta con acreditar que se cuenta con comprobantes de pago que respalden las operaciones realizadas, ni con el registro contable de las mismas, sino que se debe demostrar que, en efecto, estas operaciones se han realizado. Para observar la fehaciencia de las operaciones, la Administración debe investigar todas las circunstancias del caso, actuando los medios probatorios pertinentes y sucedáneos, siempre que sean permitidos por el ordenamiento tributario, valorándose en forma conjunta y con apreciación razonada.
NEGOCIOS SIMULADOS
OPERACIONES NO REALES
RTF 5473-4-2003 “Si bien la Administración Tributaria puede observar la fehaciencia de las operaciones, debe contar con las pruebas suficientes que así lo demuestren , para lo cual deberá investigar todas las circunstancias del caso, actuando para tal efecto los medios probatorios pertinentes y sucedáneos, siempre que sean permitidos por el ordenamiento tributario, valorándolos en forma conjunta y con apreciación razonada”.
NEGOCIOS SIMULADOS
No
debe confundirse la simulación absoluta con la alteración de determinados elementos de negocios jurídicos ciertos, como por ejemplo, el precio, o la fecha. En
efecto, el hecho que la operación se haya subvaluado o sobrevalorado o que se haya realizado en fecha distinta a la indicada en el documento no significa que no haya tenido lugar ni que carezca de consecuencias jurídicas . A
diferencia del acto simulado, que es nulo, la alteración de ciertos elementos en un contrato no lo invalida, sino que posibilita la intervención de la Administración Tributaria a los efectos de subsanar (corregir) las omisiones incurridas.
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NEGOCIOS SIMULADOS
Artículo 32° de la LIR En los casos de ventas, aporte de bienes y demás transferencias de propiedad a cualquier título, el valor asignado a los bienes para efectos del Impuesto será el de mercado. Si el valor asignado difiere al de mercado, sea por sobrevaluación o subvaluación, la SUNAT procederá a ajustarlo, tanto para el adquirente como para el transferente. Nota: Aplicable a Renta e IGV
NEGOCIOS SIMULADOS
PLANEAMIENTO TRIBUTARIO
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PLANEAMIENTO TRIBUTARIO
Busca ahorros tributarios permitidos por la legislación tributaria, estructurando los negocios de tal forma que el elemento impositivo, si bien es inevitable, no impacte en forma tal que torne inviable sus operaciones. Busca lograr una reducción o diferimiento de la carga tributaria a fin de obtener una ventaja financiera o un ahorro fiscal. Se asimila a la economía de opción, sin embargo implica el análisis de cada una de nuestras decisiones, desde el inicio del negocio hasta su eventual liquidación.
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