Dreptul societatilor comerciale

DREPTUL SOCIETATILOR COMERCIALE

 Partea Intâi 

Capitolul I  NOTIUNI INTRODUCTIVE I. Istoricul instituţ instituţiei Societatea romană romană. Naşterea ideii de societate se situeaz ă în dreptul roman. Totuşi, societatea romană nu se deosebea de indiviziune. Intre moştenitorii unui  pater familias exista un consortium, fiecare dintre ei folosind individual bunurile mo ştenite, care însă se aflau în coproprietate indiviză. Atunci când fraţii luau decizia de a exploata în comun patrimoniul mo ştenit de la părinte, stabilinduşi pe cale contractuală atribuţiile fiecărui în gestionarea patrimoniului comun, consor ţiul se transforma în  societas. Faptul că, încă de la geneza sa, societatea avea legătur ă strânsă cu dreptul succesoral şi relaţiile de familie, este important din perspectiva dezvoltării relaţiilor dintre asociaţii societăţilor moderne şi contemporane: din acest   jus fraternitatis se deduce necesitatea unui grad caracterizat de solidaritate între asociaţi, a unei în ţelegeri care să evite fraudarea coasociaţilor sau adoptarea, de către asociaţii majoritari, a unor decizii care să contravină în mod vădit intereselor  legitime ale asociatilor minoritari. Totu şi, societatea se deosebeşte de indiviziune din cel pu ţin două motive principale: (a) indiviziunea este esen ţialmente temporar ă, în timp ce societatea este creat ă   pentru a dura; (b) actele juridice asupra patrimoniului presupun consimţământul unanim al coindivizariulor, în timp ce, de regulă, deciziile asupra patrimoniului societăţii se adopta cu majoritate. De la indiviziune la patrimoniul social. Secolul XVII marchează un progres juridic sensibil, îndeosebi prin crearea societăţii în comandită, reglementată pentru întâia oar ă în 1673. Pe de o parte, cel care punea fondurile baneşti la dispoziţia comerciantului, dorea s ă îşi limiteze r ăspunderea la cuantumul fondurilor respective şi, de obicei, să r ămână incognito. Aceste fonduri ieşeau din  patrimoniul comanditarului, dar nu intrau în patrimoniul comerciantului comanditat, care, în schimb, risca întreaga sa avere în expediţiile de mărfuri ce f ăceau obiectul comanditei. Practic, comandita avea, în formă incipientă, propriul său patrimoniu : tocmai de aceea, sub sancţiunea nulităţii, contractele de comandită şi numele comerciantilor implica ţi erau supuse unor formalităţi de  publicitate, pentru ca ter ţii care intrau în leg ătur ă cu comerciantul să-i cunoască averea, precum şi fondurile puse la dispozitia sa de către comanditar, pentru că, în baza decretului regal, creditorii comerciantului trebuiau să urmărească întâi patrimoniul comanditei (fonduri şi mărfuri) şi numai în subsidiar averea comanditatului comerciant. In aceeaşi perioadă apar societăţile pe acţiuni, nascându-se conceptele de aport social şi capital social. De la patrimoniu la personalitatea juridică juridică. Totuşi, proprietatea colectivă nu era conciliabilă cu tehnica juridică de origine romană, care presupunea că, dacă aporturile sunt separate de patrimoniul asociaţilor, aceste aporturi trebuie să apar ţină unei persoane. In contextul aparitiei şi dezvoltării societăţilor de capitaluri, în care personalitatea şi patrimoniul ac ţionarilor erau indiferente, a apărut

1

necesitatea personificării societăţii-înseşi. Corpus societas agit…tanquam singularis personam 1. Astfel s-a impus ideea „personalităţii corpului”, a unei personalităţi juridice distincte, care era corpul social, entitatea social ă. De la teoria corpului provine no ţiunea britanică de incorporation , fondată pe teoria contractualismului legal , potrivit căreia asociaţii, folosind un instrument contractual, creează o entitate separată, relativ independentă din punct de vedere juridic, c ăreia i se recunoaşte   personalitatea pe baza unei simple înregistr ări înaintea unei autoritaţi publice. In schimb, dreptul francez nu recunoştea existenţa companiilor decât pe baza unui decret regal, iar personalitatea  juridică a apărut ca o concesiune din partea autorita ţ iiii, a statului. Acesta din urm ă va juca un rol important, nu numai în crearea societăţilor, ci şi în funcţionarea lor: a se vedea legislaţia imperativă, coercitivă, destinată a garanta că societatea respectă valorile sociale, fiind condusă în mod corect şi democratic.

II. Natura juridică juridică a societaţ societaţilor comerciale 1. Urmând tradiţia romană, societatea este (doar) un contract. Codul civil român a r ămas nemodificat şi printr-o formulare desuetă, dar frumoasă, defineste (art.1491) societatea drept un contract prin care doua sau mai multe persoane se învoiesc să puna ceva în comun, cu scopul de a împăr ţi foloasele ce ar putea deriva. Francezii au reformat fundamental Codul civil, în materia societaţilor, îndeosebi în anul 1978 ( şi 1985), urmând ca, în mod straniu, prevederile codului lor civil sa fie preluate aproape integral de legea noastr ă comercială nr.31/1990. Totu şi, personalitatea moral ă a condus la consecinţe juridice ireconciliabile cu teoria contractuală. Pe de o parte, societatea se naşte printr-o formalitate administrativ-judiciar ă urmată de un act de autoritate (încheierea  judecătorului delegat). Pe de alt ă parte, autonomia de voin ţă a persoanei morale este construită pe reguli democratice, majoritare, ceea ce contravine teoriei generale a contractelor, care nu pot fi modificate decât prin mutuus dissensus. In fine, intervenţia statului în reglementarea detaliat ă şi restrictivă a mediului de afaceri rupe atât de mult din libertatea contractual ă în materie societar ă, incât o degradează de la principiu…la excepţie.

instituţiei este bazată pe faptul că societatea are o organizare preponderent legală. 2. Teoria instituţ Contractul de societate este lipsit de via ţă şi inapt să intre în legătur ă cu ter ţii, far ă activitatea organelor sociale, ale căror atribuţii şi competenţe sunt reglementate de lege, în principiu prin ăşoar ă activitatea dispoziţii de ordine publică. Organele sociale sunt structurate piramidal şi îşi desf ăş  prin vot majoritar. In plus, persoana morală scapă controlului unilateral al asocia ţilor, activitatea ei fiind o chestiune de interes public, care îndeamnă statul la reglementare în exces. 3. In a doua parte a sec. XX, Scoala de la Rennes (prof. Jean Pailluseau) propune o abordare modernă, interesantă, promovând teoria  întreprinderii. Societatea este o forma juridică de organizare a întreprinderii, cea care confer ă întreprinderii posibilitatea de a avea acces la raporturi   juridice, prin fictiunea personalităţii morale. Intreprinderea reprezintă organizarea unor factori şi mijloace de naturi diferite (social-uman, financiar, economici) de către unul sau mai mulţi întreprinzători, pe riscul lor, în vedrea obţinerii de profit. Societatea-întreprindere este un concept fericit, care ar putea conduce la revizia manierei în care se face distincţia între societatea (activitatea) comercial ă şi societatea (activitatea) civilă. Intreprinderi organizate ar avea şi avocaţii, medicii, agricultorii, speculanţii de imobile etc. S-ar  elimina greşeala şi anacronismul care deriv ă din interpretarea art.3-4 Cod comercial, care stabileşte 1

Juristul italian Baldo (Baldus de Ubaldis – 1327-1400), citat în IL Georgescu, nr.5

2

criterii care nu mai corespund nevoilor sec. XXI şi care nu mai sunt reale. In dreptul modern se pune accentul pe caracterul economic, organizaţional, lucrativ al unei activităţi şi nu pe natura clasic comercial a acesteia, raportată la criterii care sunt, oricum, depăşite. 4. Teoriile contractuale neo-liberale. Societatea este, în primul rând, bunul asociaţilor, care au creat-o, nu pentru a satisface nevoi şi interese sociale, ci pentru a prospera în urma func ţionării societăţii. In funcţionare, societatea (ca forma de organizare a întreprinderii) este un nod de contracte: furnizori/clienţi, salariaţi, administratori, asocia ţi, toţi sunt legaţi pe baze contractuale de societate. Adepţii acestei teorii privesc interesul social ca pe interesul comun al asocia ţilor de a crea  bogăţii prin perenizarea activităţii societaţii şi încearcă să creeze pârghii pentru o exprimare mai evidentă a liberta ţ iiii contractuale în materia societăţilor… Finalmente, trebuie să avem în vedere SRL cu asociat unic: nu exist ă contract, ci un act unilateral. De aici putem merge mai departe, considerând că, de fapt, societatea se creeaza prin act  juridic colectiv, şi nu prin contract stricto-sensu, întrucât interesele semnatarilor converg. Definiţ Definiţia propusă propusă: societatea comercială este persoana juridică, constituită prin act juridic unilateral sau colectiv, care ofer ă asociaţilor mijloacele juridice, credibile şi sigure pentru mediul de afaceri, ii contează   pentru a organiza o activitate pe riscul lor, în vederea obţinerii de profit.  Natura activit ăţ  ăţ ii  prea pu ţ in. in. Ceea ce contează  este riscul, organizarea  şi inten ţ ia ia de a ob ţ ine ine profit !

III. Comparaţ Comparaţii cu alte forme de asociere 1. Asocieri cu personalitate juridică juridică Din natura juridică (complexă) ar rezulta câteva elemente pe baza cărora se pot distinge societa ţile de alte forme de asociere, mai cunoscute: a) In raport cu Asociaţia: - ambele au personalitate juridică, exigenţe legale privind limita minim ă a capitalului/patrimoniului propriu şi organe reprezentative cu atribuţii şi responsabilitaţi  juridice similare, prevăzute în lege - societatea are scop lucrativ (este constituit ă în vederea obţinerii de profit, care să fie împăr ţit între asociaţi), în timp ce asociaţia are un scop nepatrimonial, de interes general sau local, dezinteresat din perspectiva membrilor asociaţi. Totuşi, acest criteriu de distinc ţie este estompat prin faptul ca OG 26/2000 (art.46-48) permite asociaţiilor si funda ţiilor să constituie societati comerciale, să încaseze dividende şi, mai ales, să desfaşoare activităţi comerciale, cu condiţia ca acestea să fie ocazionale, să fie în strâns ă legătur ă cu scopul  principal nelucrativ, iar beneficiile s ă fie utilizate pentru finantarea activit ăţii asociaţiei sau să fie reinvestite în societ ăţile comerciale respective. - Obiectul de activitate are natur ă diferită (în principiu civil, la asocia ţii, dar ocazional comercial) Exemplul cluburilor de fotbal (amatori ⇒ profesionisti ⇒ sume mari din drepturile de televizare si  publicitate ⇒ insuficienta controaleleor fiscale la asociatii ⇒ transformarea in SA ⇒ plata  jucatorilor pe baza drepturilor de autor (spectacole publice) sau ca societati de publicitate)  b) In raport cu cooperativele de consum şi de credit: 3

Scopul cooperativelor nu este acela de a împ ăr ţi profiturile obţinute, ci de a ameliora soarta membrilor cooperatori, pe criterii de solidaritate şi ajutor reciproc. Acestea se constituie în scopul  promovării intereselor economice, sociale şi culturale ale membrilor cooperatori, fiind deţinută în comun şi controlată democratic de către membrii s ăi, în conformitate cu principiile cooperatiste. Interesant este că Legea nr.109/1996 şi Legea nr.1/2005 apelează la concepte de drept societar. In virtutea legii, cooperativele (persoane juridice înmatriculate la ORC) se constituie prin contract  de...societate şi statut, au capital social  (cu limită minimă) format din pă r  r ţ   i sociale, iar cota-parte din dividend  şi se împarte tuturor membrilor cooperatori în functie de numărul  profitul cooperativei este dividend ş  păr ţilor sociale deţinute. Organele cooperativei sunt Adunarea generala si Consiliul de Administratie condus de Preşedinte. Principalele distinctii juridice dintre societate si cooperativa sunt relevate de cateva principii coopoeratiste (a) principul variabilităţii capitalului social, fundamentat pe sistemul deplinei libertaţi de intrare şi păr ăsire a cooperativei de către membri; (b) principiul educării, instruirii şi informării membrilor cooperatori şi (c) principiul absolut democratic conform căruia, la cooperative, fiecare membru are un vot, indiferent de num ărul de păr ţi sociale deţinute. Finalmente, într-o cooperativă, nu ponderea în capital sau aportul confer ă puterea…

2. Asocieri f ără personalitate juridică juridică a) Societatea civilă Distincţiile (bazate pe criteriul obiectiv al comercialit ăţii) sunt binecunoscute: societatea dispune de un patrimoniu căruia i se spune “de afectaţiune specială”, în realitate o indiviziune. Asociaţii care contractează cu ter ţii se angajează personal faţă de aceştia (în lipsa personalita ţii juridice). Insă dreptul român este r ămas în urmă (SCI, SCP, SEL au personalitate juridica si permit desf ăsurarea de activităţi, sa le spunem, esenţialmente civile, sub scutul personalităţii morale).  Exemplul  de utilitate a societăţii civile: investi ţiile imobiliare (SC nu - inconveniente fiscale,  juridice-de aport anual) b) Asocierea în participa ţiune (Société en participation; Joint-venture 2; stille Gesellschaft) Societatea în participaţiune este reglementată de art.251-256 C.com. şi dispune de toate elementele carcateristice ale unei veritabile societăţi comerciale (affectio societatis , aporturi în vederea efectuării de fapte de comer ţ şi participare la beneficii sau pierderi) cu excep ţia personalităţii   juridice. In practică, asocierea în participaţiune se întâlneşte cel mai adesea în două categorii de situaţii, care substituie, din diferite raţiuni, contracte de locaţiune sau de împrumut: - (a) asociatul pasiv pune la dispoziţia asociatului activ un imobil în vederea desf ăş ăşur ării în acel spaţiu a activitaţii comerciale a acestuia; (b) asociatul pasiv deţine echipamente sau mijloace de transport pe care le pune la dispoziţia asociatului activ în vederea exploatării comerciale. - asociatul pasiv deţine economii pe care şi le fructifică prin finanţarea activităţii comerciale ale asociatului activ, în schimbul unei păr ţi din beneficii. 2

 Joint-venture este considerată de jurispruden ţa americană drept orice operaţiune de asociere care nu ar putea fi considerată  partnership, principalul criteriu constând în faptul c ă se refer ă la o singur ă operaţiune sau la un grup de operatiuni comerciale, nerezultând inten ţia asocia ţilor de a se implica şi de a crea o structur ă juridic ă distinctă şi durabil ă. De asemenea, se consider ă că asociaţii unui joint-venture au numai un interes comun, în timp ce partenerii unui  partnership organizează o activitate comun ă.

4

 Nefiind supusă vreunei formalitaţi de înregistrare, înmatriculare sau publicitate, asocierea în  participaţiune presupune doar încheierea unui contract scris ad probationem 3. Este o formă de asociere des utilizată pentru a executa, într-o manier ă suplă şi necunoscută publicului, operaţiuni ă  pentru a disimula un alt economice punctuale. Foarte adesea, asocierea în participaţiune este folosit ă  act juridic sau pentru a eluda dispoziţiile imperative ale legii. Spre exemplu, este binecunoscut ă tehnica autorităţilor publice locale de a se asocia cu agenţi economici, de cele mai multe ori prin   punerea la dispoziţie a unui imobil proprietate publică, cu scopul de a se evita formalităţile de licitaţie publică necesare concesionării, închirierii sau loca ţiei de gestiune a activelor imobiliare din domeniul public. O altă situaţie este disimularea unui contract de munc ă printr-un contract de asociere în participaţiune, cu scopul evitării plăţii contribuţiilor aferente sistemului public de asigur ări sociale.   De natura societăţii în participaţie este caracterul să u ocult , în sensul că participarea cel  puţin a unuia dintre parteneri este necunoscut ă ter ţilor. Cel care contractează cu ter ţii, angajându-se în nume propriu, este asociatul care administrează şi asigur ă reprezentarea societăţii potrivit contractului4 şi care îşi asumă în exclusivitate activitatea comercial ă. Desigur, pierderile ce ar putea deriva din operaţiunile cu ter ţii se împart între asociaţi potrivit contractului (discutabil : dificultatea calificării raportului juridic dacă asociatul pasiv pretinde o sumă fixă, un fel de «chirie»). Cu toate acestea, caracterul ocult nu este de esen ţ a asocierii şi nimic nu se opune ca asociatul reprezentant să decline în faţa ter ţilor existenţa contractului de asociere. Uneori, această obligaţie (duty of disclosure) poate fi chiar prev ăzută în contract. Acest lucru demonstrează că asocierea în participaţiune este un instrument util, nu numai pentru a ascunde identitatea asociaţilor  sau a disimula o altă operaţiune juridică, ci mai ales pentru a organiza într-o manier ă suplă, pur  contractuală, activităţi aferente unei opera ţiuni determinate şi temporare. Contractul de asociere în participaţiune cuprinde, de regulă, clauze referitoare la aporturi, contribuţia la beneficii sau pierderi, indicarea exactă a activităţilor asociatului activ pentru care este valabilă asocierea, durata asocierii, gestiunea asocierii şi luarea deciziilor privitoare la activit ăţi (în  practică, se constuie adevărate consilii de administraţie), condiţiile de încetare a asocierii şi modul de lichidare a patrimoniului de afectaţiune specială constituit, precum şi clauze de confidenţialitate şi neconcurenţă. mâne proprietarul  Codul comercial instituie principiul potrivit c ăruia   fiecare asociat r ă mâne bunurilor aduse ca aport  în asociere, însă caracterul supletiv al normei permite asociaţilor să stabilească un regim juridic de coproprietate indiviză sau chiar să atribuie bunurile în proprietate coasociatului care gestionează societatea şi intr ă în contact juridic cu ter ţii, urmând să se stabilească modalitatea de lichidare a societăţii la încetarea contractului. Având în vedere neparticiparea unuia dintre asociaţi la operaţiunile asocierii, contractele prevăd de obicei clauze prin care se asigur ă un control al asociatului pasiv asupra activităţii asociatului activ şi a rezultatelor asocierii, clauze numite de management sau de performanţă în baza cărora îi sunt inopozabile asociatului pasiv   pierderile rezultate din greşeli decizionale sau de gestiune ale asociatului activ, precum şi clauze  penale referitoare la plata cu întârziere a cotei-păr ţi din beneficii de c ătre asociatul activ. Fiind vorba despre fapte de comer ţ, persoana fizică ce se asociază în participaţiune trebuie să deţină calitatea de comerciant autorizat şi înregistrat fiscal, altminteri intr ă sub incidenţa legislaţiei referitoare la exercitarea ilicită a comer ţului (Legea nr.12/1990 modificată) şi la evaziunea fiscal ă (Legea nr.87/1994 republicată în 2003). Dacă asociaţii sunt numai persoane fizice, societatea îşi  pierde caracterul ocult, întrucât trebuie înregistrată la Administraţia financiar ă în termen de 15 zile 3 4

Formalitatea ad probationem nu este impus ă de Codul comercial, ci de OG O G nr.7/2001 privind impozitul pe venit Denumit în doctrin ă asociant sau asociat activ

5

de la încheierea contractului. Codul fiscal (Legea nr.571/2003 art.13) impune asociatului-persoan ă  juridică însărcinat cu administrarea asocierii să organizeze disctinct contabilitatea, în a şa fel încât s ă stabilească, să reţină la sursă şi să verse direct impozitul pe profit afferent fiecăruia dintre asociaţi. c) Societatea (creată) de fapt d) Contractul de cooperare economică (de consor ţiu) Art. 33 al Legii nr.15/1990 privind reorganizarea fostelor unităţi economice de stat in regii autonome şi societăţi comerciale, prevede că acestea din urmă “se pot asocia în vederea realizării de activităti comune”, art.34 enumerând principalele clauze ale unei astfel de convenţii. Operaţiunea se aseamănă cu asocierea in participaţiune, în primul rând prin aceea că nu dă naştere unei persoane  juridice distincte şi partenerii r ămân absolut independenţi din punct de vedere juridic. Ea se distinge, însă, prin cel puţin prin trei aspecte: rii unui dintre asocia ţ i nu este de natura cooper ării economice, - caracterul ocult al particip ă rii în principiu fiecare dintre parteneri tratând cu ter ţii prin declararea sau invocarea cooper ării cu partenerul său, care, cel mai adesea, constituie o garanţie în plus a poziţiei sale în tratarea cu ter ţii; -  fiecare partener contribuie la realizarea activităţii, legea, prin indicarea expresiei “activitate comună ”, ”, instituind în sarcina partenerilor o veritabil ă obligaţie de a coopera activ; ilor  în vederea realizării - de esen ţ a acestei modalitaţi de asociere este coordonarea activit ăţ  ăţ ilor  obiectivelor propuse, care constau de obicei în producerea în comun a unor bunuri ce necesită investiţii în cercetare, competenţe tehnice şi financiare speciale şi implică metode inovative în producţie, precum şi asigurarea unui serviciu a cărui grad de complexitate sau risc impune participarea ai multor persoane specializate5. Contractele de cooperare nu pot avea ca obiect sau ca efect impiedicarea, restringerea sau denaturarea jocului concurentei, ori exploatarea de maniera abuziva a unei pozitii dominante detinuta pe piata, prin practici concertate care constau, spre exemplu, în fixarea sau impunerea de maniera directa sau indirecta a preturilor de monopol si de dumping, limitarea sau controlul   productiei, desfacerii, dezvoltarii tehnice sau investitiilor, impartirea pietelor sau surselor de aprovizionare. Sunt de asemenea interzise orice asocieri in masura in care aceste activitati pot afecta functionarea normala a pietei in conditii de libera concurenta.

PRINCIPALELE FORME JURIDICE DE ORGANIZARE A FAPTELOR DE COMER Ţ  Prezentare comparat ă  ă 

I. Societăţ Societăţile ile comerciale SNC – Société en nom Collectif (SNC); Partnership; Offene Handelsgesellschaft (OHG) 5

In activitatea financiar ă, cooperarea economic ă se prezintă sub forma sindicatelor sau pool-urilor, atunci când se asuma finanţări sau asigur ări cărora o singur ă instituţie (bancar ă sau de asigur ări) nu i-ar putea face fa ţă.

6

Caracterul nelimitat al r ăspunderii asociaţilor, care îşi pun în joc întreaga avere pentru acoperirea  pierderilor societăţii, este elementul caracteristic tuturor sistemelor de drept, fapt pentru care nu se  prevede vreun capital social minim. Diferenţa fundamentală constă în faptul c ă, în dreptul român, numai societatea este comerciant, cu urmarea principală că societatea datorează impozit pe profit, iar asocia ţii impozit pe dividendele distribuite, în timp ce în toate celelalte sisteme de drept men ţionate, asociaţii cu r ăspundere nelimitată sunt consideraţi ei înşişi comercianţi, cu consecinţa că societatea nu este subiect al impozitului pe profit, ci asociaţii datorează impozit pe dividendele distribuite şi apoi impozit pe venitul net ca persoane fizice, în raport cu cota-parte deţinută în capitalul social, indiferent dac ă societatea a reinvestit profitul net sau l-a distribuit cu titlu de dividend c ătre asociati. In drepturile anglo-saxone, această formă socială nu are personalitate juridică (unincorporated  business, no legal entity ), fiecare dintre asociaţi fiind considerat co-proprietarul tuturor aporturilor  aduse în societate, după sistemul codului civil. In dreptul american, singura formalitate de constituire este încheierea unui contract de asociere, partnership-ul nefiind inmatriculat. In SUA este reglementată o varietate a societăţii în nume colectiv (  Joint stock Company) care  păstrează regulile raspunderii nelimitate şi ale gestiunii contractuale caracteristice societăţilor de  persoane, însă capitalul social este împ ăr ţit în acţiuni liber transferabile.

Soc. în comandita (simpă (simpă sau pe acţ acţiuni) – Société en Commandite (Simple / par Actions); Limited 6 Partnership (Limited sau Ltd.) ; Kommanditgesellschaft (KG) Caracteristica principală este posibilitatea ob ţinerii, de către persoane cu aptitudini în domeniul de activitate al societ ăţii, a unei finanţări din partea asociaţilor comanditari (commanditaires; limited    partners; kommanditist 7 ). Aceştia din urmă r ăspund pentru datoriile societătii în limita valoric ă a aportului (finanţării) lor. In schimb, sunt obligaţi, în toate sistemele de drept, să se abţină de la a  participa la gestiunea şi reprezentarea societăţii. Avantajele societăţilor de persoane: - faţă de organizarea activităţii ca persoană fizică autorizată, se divizează r ăspunderea şi riscul  pentru pierderile derivate din activitatea comercială, antrenându-se noi idei şi competenţe din   partea co-asociaţilor; denumirea societ ăţii incluzând numele unui asociat cu r ăspundere nelimitată, se încurajează creditul social şi se însănătoşeşte mediul de afaceri - se constituie mai u şor, datorită numărului redus de asociaţi şi a inexistenţei unui capital minim; - r ăspunderea nelimitată îi determină pe asociaţi să se dedice activităţii în societate, în domeniul lor de expertiză; - inexisten ţ a unui control de către cenzori şi a auditului financiar  - legea permite exercitarea unei liberta ţ i contractuale pronunţate în redactarea actului constitutiv, majoritatea normelor incidente fiind supetive; - se permite un  secret  mai pronunţat al afacerilor, întrucât hot ărârile asociaţilor care nu modifică actul constitutiv nu sunt supuse formalita ţilor de publicitate în vederea eficacitaţii/opozabilitatii lor juridice; Dezavantajele societăţilor de persoane: 6

“&Co…” nu indic ă o formă special ă de societate, ci doar exprim ă existenţa unor alţi asociaţi în afara celui al c ărui nume este preluat în firma societ ăţii. 7 Comanditat: general partner, Komplementär 

7

-

r ăspunderea nelimitată a asociaţilor cu întregul lor patrimoniu; falimentul societ ăţii poate antrena falimentul asociaţilor; necesitatea adoptării unor hotărâri prin unanimitate sporeşte riscul blocării activităţii societăţii, cu atât mai mult cu cât, în practic ă, majoritatea acestor societăţi sunt alcătuite din două persoane cu participări egalitare; situaţiile personale ale asocia ţilor (decesul, retragerea, excluderea, neparticiparea la adunările asociaţilor etc.) influenţează activitatea şi însăşi existenţa societăţii; existenţa obligaţiei de neconcurenţă în sarcina asociaţilor cu r ăspundere nelimitată (art.82 şi 90 LSC);   partea de interes se vinde greu, asociaţilor le este foarte dificil să-şo cedeze poziţia în societate, păr ăsind-o

SRL  – Société à Responsabilité limitée (SaRL); USA - Limited Liability Company (L.L.C.); UK Private Limited Company sau Private Company Limited by shares8 (Ltd.); Gesellschaft mit  beschränkter Haftung (GmbH) Reglementată pentru prima dată în 1892 în Germania, preluat ă în 1925 în Franţa, acceptată doar din 1977 în SUA. Este, în dreptul româ, singura formă socială In dreptul francez, german şi american, administratorul trebuie să fie asociat. In dreptul român, nu există această restricţie. In Franta, asociaţii pot opta între regimul fiscal al societ ăţilor de capitaluri (impozit pe profit plus impozit pe dividende) şi cel al impozitului pe venit aferent societa ţilor de persoane. In sistemele de drept francez/german, legislaţia prevede deosebiri importante de regim juridic îne SRL şi SA, ceea ce nu este cazul dreptului român (diferenţele specifice dintre SRL şi societaţile pe acţiuni închise, având un num ăr mic de acţionari, sunt nerelevante, creând confuzii în interpretarea şi alicarea normelor faţă de cele două forme de societăţi). SA – Société Anonyme (SA); Joint-stock Company/Corporation (Inc. sau Co.); Public Limited Company9 (Plc.) sau Public Corporation, dacă majoritatea acţiunilor sunt deţinute de stat (UK); Aktiengesellschaft (AG) Capital social minim 25.000.000 lei. Numar minim de actionari 5. Este singura formă socială care poate emite titluri negociabile şi care poate face apel public la economiile băneşti. Este considerată forma cea mai democratică, societatea guvernându-se pe   principiul majoritar. Titularii acţiunilor pot fi clasifica ţi, în funcţie de strategia lor, după cum urmează: tori propriu-zişi care participă la capitalul social în vederea dobândirii controlului - întreprinză tori asupra activităţii societăţii şi se implică în managementul acesteia (capitalism managerial); - investitori, care urmăresc doar să-şi plaseze disponibilit ăţile băneşti în ac ţiuni, în vederea rentabilizării lor, fie prin creşterea cursului acţiunilor, fie prin încasarea dividendelor  (capitalism investiţional). Aceştia nu sunt interesaţi de dobândirea puterii în societate, nici de 8

In dreptul britanic, nu se face distinc ţie veritabilă între SRL şi SA, existând o singur ă formă socială care implic ă r ăspunderea limitat ă a tuturor asocia ţilor. Se face numai distinc ţie între societ ăţile închise (private) care prev ăd clauze de  preemţiune şi de agrement şi cele deschise publicului (public), ale c ăror titluri se negociaz ă prin intermediul pie ţelor  reglementate. 9 In sens de societate deschis ă, ale cărei titluri sunt cotate pe o piaţă reglementată

8

  shareholder value). In activitatea societăţii, urmărind numai valoarea acţionarială a societăţii ( shareholder societăţile puternic capitalizate, acestă categorie creează o presiune considerabilă asupra managementului companiei şi asupra acţionarilor care deţin controlul societa ţii, prin exercitarea drepturilor specifice acţionarilor minoritari şi prin riscul destabiliz ării societăţii datorită schimbării perpetue a acţionariatului.

Avantaje pentru societăţile de capitaluri 10: - r ăspunderea limitată a tuturor asociaţilor sau acţionarilor, cu obligaţia corelativă de vărsare a unui capital minim stabilit de lege; - afacerile nu sunt influen ţate de circumstanţele personale ale acţionarilor  - falimentul companiei nu influen ţează patrimoniul asociaţilor, ci eventual pe acela al membrilor organelor de gestiune; are, în special prin intermediul major ării de capital prin oferte - este înlesnit accesul la finan ţ are   publice de acţiuni, dar  şi prin creditare, bancherii acordând mai uşor credite societăţilor   puternic capitalizate; - este facilitată guvernarea afacerii prin   jocul principiului majoritar  ; Consiliului de administraţie îi pot fi delegate atribu ţ iiii specifice adunării generale, ceea ce uşurează realizarea operaţiunilor juridice; - negociabilitatea în condi ţii de lichiditate a ac ţiunilor permite compensarea în orice moment a riscului investiţiei, prin transformarea în bani lichizi a aportului în urma vânz ării titlurilor; - negocierea titlurilor la cota bursei de valori sau a altei pie ţe reglementate confer ă prestigiu societăţii emitente, cu obligaţia corelativă de asigurare a tranparenţei activităţii emitentului faţă de toţi investitorii; Dezavantajele societăţilor de capitaluri: - structura organică a societăţii creează o discrepanţă vădită de informare între administratori şi asociaţi/acţionari, care stă la baza unui veritabil conflict de interese între cei care de ţin  puterea (managementul) şi cei care deţin capitalul; ionarilor  ă pe    şte (aproape) orice influen ţă   şi putere de dezicie ac ţ ionarilor  -   principiul majoritar r ă  minoritari, creînduse astfel  premisele abuzurilor , atât din partea majorita ţii, cât şi din partea minorităţii de blocaj; - sunt reglementate în principal prin norme de ordine publică , libertatea statutar ă de reglementare a raporturilor dintre acţionari, precum şi dintre acţionari şi administraţie, fiind extrem de restrânsă; - obligativitatea cenzorilor sau a auditorilor independen ţi sporeşte sarcinile societăţii, diluînd şi secretul afacerilor; - societaţile de capitaluri sunt în general întreprinderi mari şi foarte mari, ceea ce sporeşte ionale, dacă riscul ineficienţei activităţii datorată costurilor administrative  şi informa ţ ionale societatea nu se reorganizează după modelul grupurilor de societăţi; - negociabilitatea acţiunilor permite preluarea puterii în societ ăţile deschise f ăr ă ca acest fapt să poata fi controlat de co-acţionarii fondatori; Societatea civilă profesională cu r ăspunderer limitată (introdusă în Legea nr.51/1995 cu privire la organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, prin Legea nr.255/2004) Limited Liabilty Partnership (SUA şi UK); Partnergesellschaft (“societatea în parteneriat”). Această formă societar ă, 10

Unele sunt mai pu ţin valabile pentru SRL, ca societate mixtă.

9

caracteristică sistemelor de drept anglo-saxone, a fost creată special pentru asocieri profesionale, constituind forma juridică de exercitare a profesiilor reglementate precum cele de avocat, consultant fiscal, contabil, arhitect sau medic. Spre deosebire de dreptul român, în care asocierile membrilor   profesiilor liberale sunt organizate, în principiu, pe bază de societaţi civile f ăr ă personalitate juridică (totuşi, noua Societate civila de avocaţi cu r ăspundere limitată!), aceste societăţi au natur ă comercială şi sunt înregistrate în Registrul Comer ţului. O formă asemănătoare este reglementată în dreptul francez, intitulată Société d’exercice libéral, care, deşi are natur ă comercială, nu constituie totuşi o formă distinctă de societate comercială, asociaţii având facultatea de a opta fie pentru forma SRL, fie pentru cea de S.A. Avantajul principal al acestor tipuri de societăţi este limitarea r ăspunderii profesionale a   partenerilor, cu obligaţia ca fiecare să fie titularul unei poli ţe de asigurare de r ăspundere pentru o sumă minimă (100.000 USD în SUA; 6.000 EUR in Romania...) Firma acestor societ ăţi trebuie să conţină numele principalului partener  şi indicativul LLP sau & Partners, respectiv und Partner  în germană..

III. Forme de societăţ societăţii cu personalitate juridică juridică nereglementate în dreptul român Societatea în comandită cu r ăspundere limitată (GmbH &Co KG) este societatea în comandită în care unicul  asociat comanditat (cu r ăspundere nelimitată) este…o societate cu r ăspundere limitată. Societatea a fost creată din raţiuni fiscale, pentru GmbH care opteaz ă pentru a nu fi supuse regimului de taxare al societăţilor de capitaluri. Angajând societatea ca asociat cu r ăspundere nelimitată,   proprietarii (asociaţii) GmbH evită impozitul pe profit datorat de societate şi sunt supuşi direct impozitului pe venit ca persoane fizice. In plus, o atracţie deosebită este faptul că nu se pune în joc averea nici unei persoane fizice, din moment ce unicul comanditat este SRL. Există în prezent peste 90.000 de astfel de societ ăţi în Germania. Société par actions simplifiée (S.A.S.) a fost creată de legiuitorul francez în 1994 şi amplu reformată în 1999, pentru a oferi întreprinzătorilor o formă de asociere fondată pe o deplină  libertate contractual ă  ie juridică  în ce priveşte gestiunea, organizarea puterii politice, a auditului ă  şi de inova ţ ie intern, a relaţiilor dintre acţionari, care să aibă, totuşi, tr ăsăturile specifice unei societa ţi de capitaluri. Forma juridic ă este destinată în special creării grupurilor de societăţi sau asocierii a dou ă sau mai multe companii pentru realizarea unei singure mari operaţiuni sau a unui grup unitar de operaţiuni comerciale. Deşi titular ă a unui capital social minim de 50.000 EUR structurat pe acţiuni, societatea nu se poate finanţa prin apel public la economiiile băneşti ale populaţiei, iar titlurile pe care le emite nu sunt negociabile, ci numai cesibile. O formă asemănătoare este S Corporation în SUA. DREPT COMUNITAR  Din 1985, Consiliul Comunit ăţilor Europene a reglementat Gruparea Europeana de Interes Economic (GEIE), care a fost până în prezent singura formă juridică de drept comunitar pusă la dispoziţia companiilor europene. Scopul grupării este crearea cadrului de cooperare a membrilor , în vederea facilitării şi dezvoltării activit ăţii economice prin politici manageriale şi comerciale comune. Deşi m ămâne   âne un instrument juridic de cooperare economic ă  este dotată cu personalitate juridică, GEIE r ă  între membri, nefiind un intrument de intergrare juridic ă , în sensul că gruparea nu poate exercita

10

direct sau indirect, vreo putere de direcţie sau de control asupra membrilor, cu alte cuvinte GEIE nu dă naştere unui veritabil grup de societăţi. Pentru aceste considerente, GEIE se caracterizează prin deplină libertate contractual ă, membrii având posibilitatea de a-şi reglementa cooperarea, cu singura limită ca această să nu dea naştere unui veritabil joint-venture sau holding . Tratatul de la Nisa din decembrie 2000 a pus punct eşecurilor de peste 50 de ani ale proiectelor de “companie europeană”. Incepând cu 8 octombrie 2004 se poate crea o nouă formă juridică societar ă, “Societatea Europeană (SE)” ce se constituie şi funcţionează în conformitate cu normele dreptului comunitar. Cu toate acestea, de la proiectul unei societ ăţ  ăţ i de drept comunitar, s-a ajuns la o   societate na ţ ional  ional ă  ă  de tip comunitar , întrucât societatea se constituie după regulile valabile pentru societăţile pe acţiuni în statul în care va avea sediul, legisla ţie naţională care îi va r ămâne aplicabilă în subsidiar, pentru toate aspectele nereglementate în dreptul comunitar. Statutul SE este reglementat  prin Regulamentul CE N2157/2001 al Consiliului European din 8 octombrie 2001. In subsidiar, va fi aplicabilă legea naţională cu privire la S.A. de la sediul SE. Societatea poate fi constituit ă cu acţionar  unic. Organizarea SE se pliază pe cea a S.A. : acţionarii pot opta între structura clasică monistă (Consiliu de Admnistra ţie) sau cea dualistă (Directorat cu Consiliu de supraveghere). In organele de conducere este obligatoriu să participe reprezentanţii salariaţilor, care, în funcţie de numărul angajaţilor, pot s ă ocupe până la jumătate din locurile consiliului de administra ţie sau consiliului de supraveghere. Capitalul social minim este de 120.000 EUR. Societas Europeea va fi instrumentul    specific de concentrare economică  ă   şi integrare juridic ă  a grupurilor de societa ţ i europene. Acţionarii vor putea fi numai persoane juridice, care doresc să constituie societ ăţi de tip holding, filiale comune, ori care fuzionează într-o nouă structur ă juridică, nu multinaţională, ci europeana.

PROCEDURA CONSTITUIRII UNEI SOCIETATI COMERCIALE

I. Paş Paşii de parcurs pentru constituirea unei societaţ societaţi comerciale: -

obţinerea de la ORC a disponibilit ăţii denumirii societăţii redactarea actului constitutiv (când e necesar ă forma autentică – r ăspundere nelimitată, aport la capital al unui teren, SA prin subscripţie publică) obţinerea cazierului fiscal (înregistrare fiscală prin reprezentant fiscal - dificultate pentru asociaţii persoane fizice/juridice str ăine, drept pentru care se acceptă înlocuirea cazierului cu o declaraţie autentică) pentru fiecare asociat şi administrator  depunerea la bancă a aporturilor în numerar / depunerea facturilor pentru aporturile în natur ă (+ desemnarea expertului  plata taxei judiciare de timbru (342.000 lei) şi a taxei de înmatriculare la ORC + formalitatea  publicării încheierii la M.Of. (costuri totale aprox.3.500.000 Lei) dare/semnare declaraţii pe proprie r ăspundere, din partea asociaţilor  şi administratorilor, în sensul îndeplinirii tuturor condiţiilor legale pentru deţinerea calităţilor respective  procurarea documentelor necesare în cazul în care asociat este o persoană juridică (str ăină)

11

-

depunerea cererii de înmatriculare şi a dosarului la ORC, pentru ob ţinerea încheierii  judecătorului delegat, dup ă care Biroul unic din cadrul ORC ob ţine Certificatul de înregistrare care cuprinde si CUI) - obţinerea autorizaţiilor de funcţionare, dacă se declar ă activitate la sediul societ ăţii (PSI, Sanitar, Protecţia Muncii, Mediu) - eventual, este necesar ă parcurgerea unei proceduri intermediare de autorizare a constituirii,  pentru societaţi din domeniul financiar, bancar  şi de asigur ări

Capitolul II ACTUL CONSTITUTIV  Noţiunea de act constitutiv a fost promovată pentru prima dată în 1997, când legiuitorul a   permis redactarea contractului de societate şi a statutului societ ăţii sub forma unui înscris unic. Raţiunea era faptul că, în practica formării societăţilor după apariţia Legii nr.31/1990, cele două contract  şi respectiv statut , aveau practic acelaşi conţinut, care se repeta f ăr ă nici înscrisuri intitulate contract ş un sens. In realitate, contractul de societate trebuia s ă vizeze scrict aspecte ce ţin de reglementarea raporturilor dintre asociaţi (aport, împăr ţirea beneficiilor  şi pierderilor, durată, cesiune, retrage, excludere, dizolvare etc.), în timp ce statutul era destinat raporturilor dintre societatea şi organele sale, modul de lucru al administratorilor, adoptarea deciziilor adun ării asociaţilor, atacarea acestor  hotărâri, raporturile societaţii cu ter ţii etc. Modificarea prevăzută în 1997 nu a avut îns ă efectul scontat, întrucât Registrul Comer ţului, prin normele de aplicare a Legii nr.26/1990, a solicitat ca înscrisul unic intitulat act constitutiv să fie format, la modul explicit, din dou ă înscrisuri redactate unul în urma celuilalt, respectiv contractul şi statutul societăţii. Prin urmare, chiar  şi în ziua de azi, majoritatea juriştilor redactează actul constitutiv ca un fluviu de repetiţii, alcătuit din două documente cu acelaşi conţinut.

I. Conţ Conţinutul contractului de societate Contractul de societate 11 trebuie să cuprindă cel puţin clauze referioare la: 11

Nu este cazul la S.R.L. cu asociat unic

12

1.   Numele sau denumirea asociaţilor persoane fizice sau juridice care convin la constituirea societăţii, cetăţenia sau naţionalitatea, data şi locul nasterii, respectiv al înmatricul ării şi domiciliul sau sediul12, c.n.p. sau numărul de înmatriculare. 2. Elementele de identificare ale societaţii care se formează: denumire, formă juridică, sediu (eventual puncte de lucru dacă se constituie în acela şi timp) şi durată. 3. Obiectul de activitate, precizându-se întâi domeniul şi obiectul principal, dup ă care se enumer ă obiectele secundare de activitate, de fiecare data prin indicarea codurilor C.A.E.N. Precizarea obiectului principal este impusă exclusiv în scop statistic, drept pentru care este lipsit de importan ţă ăşoar ă, în concret, cu titlu principal, un obiect de activitate ini ţial  juridică faptul că societatea desf ăş  precizat ca secundar. observaţii. In legătur ă cu obiectul de activitate, trebuie formulate câteva importante observaţ ile comerciale se constituie în vederea efectu ă rii rii de (a) Din art.1 al LSC rezult ă că  societa ţ ile acte de comer  ţ . In virtutea art. 4 C.com., din momentul în care dobândeşte personalitate juridic ă, toate actele şi faptele s ăvâr şite de societate sunt prezumate a avea natur ă comercială, chiar dacă genereaza raporturi juridice cu necomercianţi (art.56 C.com.). Este evidentă concepţia unilaterală a legiuitorului, care trateaz ă caracterul comercial al societaţii prin prisma criteriului unic al faptelor de comer ţ. In opinia noastr ă, concepţia este anacronică şi nefericită. In primul rând, în virtutea acestei concep ţii, dreptul român este singurul, dintre cele moderne ăşoar ă cunoscute, în care sunt scoase din sfera societăţilor comerciale, acele asocieri care desf ăş activitaţi considerate civile sau în principal civile. Este vorba, în special, de asocierile cu obiect de activitate agricol şi asocierile membrilor profesiunilor liberale (cu observaţia că, referitor la  societatea civil ă  limitat ă  avocatur ă a fost reglementată o formă hibridă –  societatea ă  profesional ă  ă  cu r ă  ă spundere   ă    – care însă păstrează caracterul clasic civil al activităţii). Ignorându-se că toate aceste persoane ăşoar ă o activitate lucrativ ă organizată, în vederea obţinerii de venit şi prin asumarea riscului desf ăş aferent, legea, pe criteriul desuet că ar fi activităţi esenţialmente civile, priveaz ă aceste entităţi de multe dintre avantajele organizării sub forma societăţii comerciale, cum ar fi accesul la impozitul pe cifra de afaceri în cotă de 3%, posibilitatea de a- şi constitui rezerve deductibile din venitul impozabil, avantaje fiscale pentru reinvestirea profiturilor etc. ilor în sfera Un al doilea inconvenient este c ă legiuitorul plasează  comercialitatea societ ăţ  ăţ ilor incert ă  ă  a faptelor obiective de comer  ţ   ţ . Exemplul cel mai potrivit îl ofer ă evoluţia concepţiilor  referitoare la activitatea agenţiilor imobiliare. Considerate în mod clasic ca fiind activit ăţi esenţialmente civile, activitatea de intermediere a tranzac ţiilor imobiliare face actualmente obiectul societaţilor comerciale, în ciuda faptului evident c ă activitatea este una accesorie unor acte despre care (încă) se enunţă că ar fi civile: vânzarea-cumpărarea şi locaţiunea de imobile. Orientările moderne ale dreptului comercial pun amprenta, nu pe natura obiectiv comercială ăşoar ă sub a obiectului de activitate, ci pe caracterul economic, lucrativ al activit ăţilor ce se desf ăş forma societăţilor comerciale. Ceea ce contează este aşadar organizarea unor factori de producţie pe riscul întreprinzătorului şi în vederea obţinerii de venit. Societaţile comerciale sunt forme juridice de organizare a unei întreprinderi. Or, este evident că orice cabinet individual sau societate de avocaţi, medici sau exper ţi, au caracteristicile unei întreprinderi. In prezenţa unui risc asumat şi a intenţiei de o obţine venituri printr-o activitate organizat ă, însăşi disctinc ţia dintre societatea civil ă şi societatea comercială nu mai prezintă relevanţă. 12

Dacă unul dintre asocia ţi semnează actul constitutiv prin împuternicit, se vor preciza, în dreptul s ău, numele, domiciliul şi actul de identitate al împuternicitului, indicându-se actul juridic prin care este mandatat (în principiu, acest act este procura special ă sau hotărârea adunării generale a asociatului - persoan ă juridică)

13

(b)  Persoana juridică  are o capacitate juridic ă  limitat ă  ă ,  neputând avea decât acele drepturi ii care corespund scopului să u statutar. Art. 34 din DL 31/1954 prevede c ă  orice act   şi obliga ţ ii  juridic care nu este f ă  c  ut în vederea realiză rii rii acestui scop este nul. ăcut Principiul este aplicabil societaţilor comerciale, însă cu câteva corective esenţiale. In primul rând,  scopul statutar al societăţii nu se identific ă cu obiectul de activitate prevăzut în actul constitutiv. Societ ăţile sunt structuri juridice puse la dispozi ţie în vederea obţinerii de profit în condiţii legale şi credibile pentru mediul de afaceri. Pentru realizarea acestui scop general ce ţine de statutul lor juridic, societ ăţile efectuează şi acte sau fapte juridice care exced obiectelor de activitate prevăzute în actul constitutiv, însă care sunt accesorii acestui obiect de activitate, la a c ărui realizare contribuie. Spre exemplu, societatea poate efectua acte cu titlu gratuit, cum ar fi acordarea unui comodat pentru un autoturism, în beneficiul unei societa ţi-filială sau permisiunea unei societ ăţi din acelaşi grup de a folosi cu titlu gratuit un imobil aflat în proprietatea societ ăţii. La fel, societatea  poate constitui garanţii personale sau reale în folosul unei alte societăţi care contractează un credit ăţi sau face liberalita ţi chiar în beneficiul unei   bancar. Mai mult, societatea poate acorda gratuităţ societăţi din afara grupului (cazul discounturilor pentru clien ţi importanţi). r   ă  Toate aceste acte exced enumerarea obiectelor de activitate din actul constitutiv,  f ă  ăr  ă  însă  a  putea fi declarate nule , cu respectarea următoarelor condiţii: - operaţiunile să fie realizate în mod ocazional, în caz contrar societatea comercială fiind considerată fictivă sau dizolvabil ă, din moment ce activitatea sa obişnuită nu este aptă de a aduce profit; - operaţiunile să fie considerate accesorii obiectului de activitate lucrativ, în sensul că ele contribuie indirect la obţinerea de profit, îmbunătăţind raporturile cu clienţii, furnizorii sau celelalte societa ţi din grup; (c) Obiectul de activitate constituie şi o limit ă  ă  intrinsecă  a puterilor de administrare  şi mai ales de reprezentare acordate administratorilor , care, în temeiul art. 70 din LSC, pot face toate operaţiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societ ăţii. Conform dreptului comun, mandatarul (organul) care acţionează prin depăşirea mandatului se angajează   personal în raporturile cu ter ţii, actul nefind valabil încheiat în numele şi pe contul mandantului (persoana morală). In schimb, unul dintre principiile dreptului societ ăţilor comerciale este protecţia ter ţilor de ilor nu li se poate opune inopozabilitatea  bună-credinţă. In conformitate cu art.55  şi 78 din LSC, ter  ţ ilor   sau nulitatea fa ţă  de societate a actelor încheiate de administratori prin dep ăşirea puterilor lor  organice. Cu condiţia ca ter ţii s ă nu fi cunoscut depăşirea obiectului de activitate, societatea r ămâne valabil angajată faţă de ei, nulitatea actului convertindu-se într-o problem ă de r ăspundere civilă (faţă de societate) a administratorilor care şi-au încălcat mandatul. Este însă discutabilă întinderea aplicării acestei protecţii a ter ţilor, art. 55 Lsc f ăcând referire expresă (numai) la S.A. şi S.R.L.

4. Capitalul social şi aporturile. In primul rând, în contractul de societate trebuie precizate valoarea total ă  subscrisă  şi cea rsat ă  efectiv vă rsat  ă  la data înregistr ării societăţii, cu menţiunea că în cazul SRL, precum şi al societaţilor  ce funcţionează în domeniul financiar, bancar  şi de asigur ări, întregul aport subscris trebuie să fie vărsat pentru a se obţine încheierea de înmatriculare a societ ăţii. r ţ  i de interes, p ă r  r ţ  i Trebuie de asemenea prevazut modul de divizare a capitalului social în p ă r    sociale sau ac ţ  iuni, ar ătându-se numărul acestora şi valoarea nominală, cu respectarea limitelor   ţ iuni minime legale (100.000 lei în cazul p ăr ţilor sociale şi 1.000 lei pentru acţiuni).

14

In continuare se arată structura capitalului social , cu alte cuvinte se indic ă aportul subscris şi vărsat de fiecare dintre asociaţi şi numărul de păr ţi sau acţiuni atribuite, respectiv cota-parte din capital ce i se cuvine fiec ăruia în urma aportului. observaţii: In ce priveşte natura aportului, se impun câteva observaţ a) aporturile în industrie sau în munc ă  sunt în principiu valabile pentru a fi luate în considerare la împăr ţirea beneficiilor, însă în nici un caz nu pot conduce la formarea sau majorarea capitalului social; aportul în know-how este considerat de doctrină aport în muncă13, dar practica unor Oficii Judeţene ale Registrului Comer ţului (Alba, Cluj) îl consider ă aport în natur ă.  b) aporturile în crean ţ e sunt în principiu admisibile, mai pu ţin în cazul SRL, SCA, precum şi al SA constituită prin subscripţie publică. Acestea se consider ă vărsate în momentul în care societatea a obţinut plata sumei, iar asociatul datorează dobânzi comerciale legale în cazul întârzierii faţă de data vărsării prevazută în actul constitutiv, precum şi orice alte daune cauzate societăţii prin întârziere. Spre deosebire de dreptul comun al cesiunii de creanţă, asociatul cedent îşi asuma faţă de societatea cesionar ă şi riscul insolvabilităţii debitorului cedat. Aportul în păr ţi sociale sau acţiuni (deşi nu este expres prevăzut în legea societa ţilor comerciale şi este privit cu reticenţă în practica Registrului Comer ţului) este admisibil, îns ă ca şi aport în creanţe14, întrucât constituie în realitate o categorie aparte a titlurilor de credit, a căror structur ă juridică conţine, alătuir de drepturile de   proprietate (asupra patrimoniului social) şi drepturile politice (de vot), şi (obligatoriu) drepturi de creanţă. ă  sunt admisibile la toate formele sociale. Ele sunt în principiu evaluate c) aporturile în natur ă   pe baza simplei în ţelegeri a asociaţilor. In schimb, un raport de expertiză de evaluare este obligatoriu în cazul SRL cu asociat unic şi al SA constituite prin subscrip ţie publică, pentru evitarea abuzurilor, în primul caz în contra ter ţilor puşi în faţa unei societăţi cu capital fictiv, în al doilea caz în contra asociaţilor care nu aduc aport în natur ă. Aportul natur ă se realizează, conform art.15 al.2 din LSC, prin transferarea drepturilor  corespunzătoare şi predarea efectivă către societate a bunurilor respective. Formularea conjunctivă conduce la concluzia că aportul nu este considerat v ărsat decât în momentul în care bunul a intrat în  posesia efectivă a societăţii15. d) aportul în numerar  este obligatoriu la toate formele sociale, f ăr ă însă a fi prevăzut un cuantum minim al acestuia. S-a justificat această dispoziţie prin necesitatea asigur ării unui minim grad de lichiditate, f ăr ă de care nici o societate nu ar putea funcţiona. Explicaţia nu se susţine, întrucât fluxul de trezorerie (cash-flow) nu va fi asigurat prin prevederea unor aporturi în numerar  derizorii. In schimb, dacă toţi asociaţii ar aduce exclusiv aporturi în natur ă valoroase, acestea ar    putea fi constituite în garanţii pentru obţinerea unor credite bancare apte să asigure necesarul de lichidităţi. 13

ile comerciale. Reglementare, doctrină  , jurispruden ţă , ăţ ile St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, Societ ăţ  ALL BECK, 2002, p.76 14 A se vedea I. Băcanu, Aporturile în crean ţ e, R.D.C. nr.2/1999, p.40-48 15 S-a ar ătat în doctrin ă că nu rezult ă cu exactitate momentul în care se transmite dreptul real de proprietate sau uzufruct asupra aportului, cu riscurile aferente. In aceast ă privinţă, s-au formulat mai multe puncte de vedere. Pe de o  parte, se poate considera că actul constituitiv este translativ de drept real, caz în care, “pentru ra ţiuni de echitate”, se impune interpretarea în sensul c ă riscul avarierii sau pieirii fortuite a bunului r ămâne în sarcina asociatului pân ă la vărsarea propriu-zis ă a aportului. Pe de alt ă parte, pare mai corect s ă se susţină că actul constitutiv transmite dreptul real ia suspensivă  a predării bunului către societate, constatat ă printr-un proces-verbal, situa ţie în care,  ţ ia şi riscurile  sub condi ţ    pendinte conditione, riscurile r ămân în sarcina asociatului. In opinia noastr ă, problema suportării riscurilor de c ătre societate sau asociat este irelevant ă, întrucât, dat fiind c ă aportul se vars ă numai la predare, în cazul avarierii sau pieirii   bunului, asociatul este oricum în situaţia de a nu fi vărsat aportul, împrejurare pentru care r ăspunde juridic, sub sancţiunea daunelor-interese sau chiar a excluderii din societate.

15

In cazul în care printre fondatori sunt şi persoane fizice sau juridice nerezidente, acestea trebuie să asigure vărsarea aportului în numerar exclusiv în valută, constrângere care este prevăzută de Regulamentul valutar nr.1/30.01.2004 emis de BNR. In acestă situaţie, valorile aporturilor  nerezidenţilor şi implicit capitalul social vor fi precizate atât în lei, cât şi în USD, ar ătându-se cursul de referinţă USD/Lei care a fost avut în vedere.

5. Participarea la beneficii şi suportarea pierderilor  Profitul sau pierderile se stabilesc prin bilantul contabil aprobat de A.G.O.A. Conform Codului fiscal, pierderea anual ă se poate recupera din profiturile impozabile obţinute în următorii 5 ani consecutivi. In principiu, voinţa asociaţilor este de a participa la beneficii şi a suporta pierderile  propor ţional cu cota-parte a fiecăruia în capitalul social, în funcţie de numărul de păr ţi sau acţiuni deţinute. Când propor ţia nu este respectată, asociaţii intenţionează, de obicei, fie s ă acorde eficacitate aporturilor în muncă ale unora dintre ei (care, prin ipoteză se ocupă cu activitatea de gestiune sau care deţin cunoştintele şi aptitudinile necesare pentru exploatarea unor echipamente industriale specifice), fie să valorizeze participarea financiar ă importantă a altora. Ultimul caz se poate reflecta în doua exemple. Dacă o societate are nevoie de o capitalizare puternică pe care numai unul dintre asociaţi o poate aduce, acestuia îi va fi acordat ă a participare la beneficii mai mare decât cota-parte din capital pe care o de ţine. Acelaşi avantaj îi poate fi acordat asociatului ale c ărui relaţii sociale şi comerciale vor aduce majoritatea contractelor pe care le va încheia societatea. Abuzul este singura limită juridică a împăr ţirii nepropor ţionale a rezultatelor financiare, oglindit în teoria clauzelor leonine, conform căreia este considerată nescrisă dispoziţia statutar ă care atribuie unui asociat totalitatea câ ştigurilor sau îi asigur ă scutirea de a participa la pierderi. Aceste clauze sunt în practic ă disimulate prin semnarea de către asociaţi a unor promisiuni (pacte) extrastatutare validate de jurisprudenţă, prin care se angajează ca, în cadrul adunării generale ordinare, să renunţe la dreptul de a încasa dividendele în favoarea unui alt asociat 16. Privită în mod eronat ca un veritabil principiu, contribu ţia la pierderi este în practic ă o situaţie excepţională. Pe de o parte, ea nu trebuie confundată cu obligaţia de a plăti datoriile sociale ce incumbă asociaţilor cu r ăspundere nelimitată şi în baza căreia aceştia pot fi um ăriţi personal de creditorii sociali. Pe de alt ă parte, pierderea rezultată dintr-un exerciţiu financiar este a societaţii înseşi, ea compensându-se cu profiturile exerciţiilor următoare. Numai în cazul special în care se constată pierderi care diminuează cu cel puţin jumătate capitalul social, administratorii sunt obliga ţi să convoace adunarea generală în vederea recapitalizării societăţii, a întregirii capitalului social, sub sancţiunea dizolvării societaţii dacă situaţia durează timp de 9 luni (art.158 Lsc). Chiar  şi în această situaţie, un principiu societar derivat din dreptul obligaţiilor se opune constrângerii asociaţilor la creşterea angajamentelor asumate faţă de societate prin aportul ini ţial, în contra voinţei acestora.   Numai cei care vor dori urmează să contribuie la recapitalizarea societăţii. In fine, la lichidarea societăţii, dacă activul este inferior pasivului, asocia ţii cu r ăspundere limitată nu pot fi obliga ţi la noi aporturi, plata creditorilor urmând a se face, eventual, prin angajarea r ăspunderii administratorilor. Aşadar, asociaţii cu raspundere limitată (acţionarii) îşi limiteaz ă de drept riscul pierderilor la valoarea aporturilor. In realitate, contribu ţia propriu-zisă la pierderi se reglementează printr-o clauză statutar ă sau  prin hotărâri ale adunarii generale prin care se stabile şte o contribuţie, fie anuală, fie exceptională, pe 16

Cass.com. 13 fevr.1996, Rev. soc. 1996, p.771, p. 771, note B. Saintourens

16

care fiecare asociat se obligă să o verse în vederea refinanţării societăţii, în majoritatea cazurilor pe  baza unor contracte de împrumut încheiate cu societatea.

6. In partea din contractul de societate referitoare la raporturile dintre asociaţi, semnatarii  prevăd uneori clauze de neconcurenţă. Art.82 LSC prevede în sarcina asociaţilor cu r ăspundere nelimitată, obligaţia de a nu lua parte, ca asociaţi cu raspundere nelimitat ă, într-o societate concurentă şi de a nu face, pe contul lor sau al unor alte persoane, fapte de comer ţ concurente sau similare, f ăr ă acordul prealabil al coasociaţilor, sub sancţiunea r ăspunderii pentru daune. In temeiul art.197 LSC, administratorii societăţilor de persoane şi SRL nu pot primi, f ăr ă autorizarea adunării asociaţilor, mandatul de administrator în alte societa ţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, nici s ă facă acelaşi fel de comer ţ pe cont propriu sau prin persoane interpuse, sub sancţiunea revocării şi a r ăspunderii pentru daune. ia general ă  Deşi neconcurenta derivă în mod firesc din obliga ţ ia ă  de loialitate  şi solidaritate 17  între asocia ţ i , constângerile legale referitoare la obligaţia de neconcurenţă se limitează la asociaţii cu r ăspundere nelimitată şi la administratori, la care s-ar putea ad ăuga normele care limitează la 3, cumulul de mandate ale administratorilor societăţilor pe acţiuni. Rezultă că există, în principiu, tot interesul pentru prevederea contractuală a unei atari obligaţii în sarcina asociaţilor cu rspundere limitată şi a acţionarilor din societăţile pe acţiuni de tip închis, care au un num ăr redus de acţionari. O astfel de clauză poate fi formulată după cum urmează: “Fiecare dintre asociaţii/acţionarii societăţii, se angajează ca, începând cu data încheierii prezentului act constitutiv şi pe durata existenţei prezentei societăţi, s ă nu participe, singur sau acţionând împreună cu alţi acţionari şi s ă nu deţină, direct sau prin persoane interpuse, mai mult de 10% din capitalul social al unei societ ăţi comerciale care desf ăsoar ă pe teritoriul României activit ăţi concurente cu XYZ S.A., decât sub condiţia obţinerii prealabile a acordului scris al co-acţionarilor deţinând 75% din capitalul social, acţionarul în cauz ă având drept de a participa la vot”. Având în vedere că efectul clauzei de neconcurenţă este restrângerea libertăţii constituţionale a comer ţului, valabilitatea şi eficacitatea clauzei sunt interpretate restrictiv, fiind condi ţionate de întrunirea a cel puţin două condiţii: ia interesului social . Cu alte cuvinte, ă  prin protec ţ ia (a) obligaţia trebuie să fie justificat ă  clauza nu are eficacitate, întrucât nu exist ă concurenţă veritabilă, în situaţia în care asociaţii efectuează independent fapte de comer ţ care, deşi cuprinse între obiectele de activitate statutare, nu sunt în concret realizate de societate. Concuren ţ a trebuie a şadar să  fie real ă  ş ă  şi actual ă  ă . (b) domeniul neconcuren ţei să fie delimitat cu stricte ţe. Trebuie precizată întinderea temporal ă  ă   şi teritorial ă  ă  a ariei obligaţiei de neconcurenţă, cu limite bine determinate (o  perioadă exprimată în ani, o zonă geografică anume etc.). In dreptul britanic, s-a generalizat asumarea obligaţiei de neconcurenţă, nu prin clauze statutare, ci prin convenţii extra-statutare între asociaţi (non-competition agreement ). ). 7. Administrarea şi controlul societăţii este un capitol important al actului constitutiv. In opinia noastr ă, contractul de societate trebuie să se limiteze la a indica organele sociale însărcinate cu aceste atribuţii şi structura acestora, urmând ca modul lor de lucru s ă  facă  obiectul unor clauze distincte în Statut . De asemenea, contractul ar trebui să prevadă modul de desemnare a persoanelor  care formează organele sociale, durata mandatului şi maniera de stabilire a indemnizaţiei cuvenite. Un aspect important este determinarea puterilor conferite persoanelor care alcătuiesc organele 17

L. Godon, Les obligations des associés , Economica, Paris, 1999

17

colegiale, fiind esenţial să se indice, spre exemplu, dacă fiecare dintre administratori are puteri depline de reprezentare şi administrare, sau, din contr ă, acestea sunt limitate la o anumită valoare ori la anumite activit ăţi. Dacă administratorii şi eventual, cenzorii, sunt desemnaţi prin chiar actul constitutiv, acesta trebuie să le indice numele, locul şi data naşterii, cetăţenia, domiciliul şi codul numeric personal. Dacă administratorii sunt persoane juridice, atunci ace ştia vor încheia cu societatea un contract de administrare şi îşi vor desemna un reprezentant-persoană fizică, care să asigure în concret exercitarea atribuţiilor de gestiune şi reprezentare ale societăţii. Administratorii sau persoanele fizice desemnate ie de necondamnare şi s ă depună specimenul de vor trebui să dea la Registrul Comer ţului o declara ţ ie  semnă tur  tur ă  ă.  In societăţile de persoane, în lipsa cenzorilor, asocia ţii care nu exercită şi funcţia de administrator deţin atribuţiile de supraveghere şi control al gestiunii aferente calităţii de cenzor. Desemnarea prin actul constitutiv a mandatarilor sociali creează o constângere practică importantă pentru societate. In timp ce mandatul acestora este considerat esenţialmente revocabil,  prin votul adunării generale ordinare a asociaţilor, operaţiunea juridică de schimbare a acestora nu   poate fi totuşi înregistrată, decât pe baza deciziei adunării extraordinare cu unanimitatea sau majoritatea calificată aferentă, întrucât este vorba despre o modificare a actului constitutiv !

8. Contractul de societate mai trebuie s ă facă referire la cazurile şi modalităţile de dizolvare şi lichidare a societăţii. Acestea nu presupun implicaţii pur contractuale, având în vedere caracterul de ordine publică al normelor legale incidente, sens în care, in aceste ultime capitole din contract, redactorii obişnuiesc să se limiteze la a face referire la dispoziţiile legale (a se vedea Titlurile VI şi VII din LSC). B. Conţ Conţinutul Statutului societăţ societăţiiii : Principalele dispoziţii din Statut trebuie s ă se refere la urmatoarele aspecte:

1. Drepturile asociaţilor/acţionarilor  In LSC sunt prevăzute, fie expres, fie deduse pe cale de interpretare, câteva  principii referitoare la drepturile asociaţilor, îndeosebi referitoare la drepturile politice la informare şi la vot. Reglementarea legală sau convenţională a drepturilor porneşte de la premisa egalităţii juridice a  păr ţilor sau acţiunilor, prevăzută la art.94, în sensul că toţi asociaţii au aceleaşi drepturi inerente titlurilor, de care, desigur, beneficiaz ă politic în funcţie de numărul păr ţilor sau acţiunilor deţinute. I. DREPTURI POLITICE NEPARTIMONIALE a) Drepturilor la informare - dreptul la informare privind rezultatele financiare obţinute de societate, prin prezentarea cu 15 zile înainte de AGA a bilanţului, contului de profit şi pierderi şi rapoartelor administratorilor  şi cenzorilor (art.184); - dreptul de a consulta documentele societăţii de cel mult două ori într-un an fiscal şi de a sesiza administraţia cu întrebări scrise asupra operaţiunilor de gestiune, la care trebuie s ă se r ăspundă în termen de 15 zile, sub sancţiunea obligării lor personale, de către instanţa astfel sesizată, la plata unei sume de bani pentru fiecare zi de întârziere (art.135).

18

Trimiterea pe care art.135 o face la disp.art.8 lit.i) LSC, atrage atenţia asupra problemei garantării realizării dreptului la informare, de lege lata . Conform art.8 i), documente care sunt accesibile acţionarilor în vederea informării acestora trebuie menţionate în actul constitutiv al societăţii. Or, prea puţine societaţi au procedat la modificarea în acest sens a actului constitutiv, dispoziţiile art.8 fiind introduse în 1999. A şa încât, acţionarul a cărui societate nu a procedat la   precizarea documentelor supuse informării, este nevoit să îşi realizeze dreptul la informare prin apelul la dreptul comun al viciilor de consimţământ, ceea ce implică dovedirea condiţiilor prevăzute de dreptul civil pentru aceste situaţii (eroare sau dol). Unui astfel de acţionar îi va fi dificil s ă obţină anularea unei hotărâri AGA adoptată prin igonarea dreptului său la documentare, fiind obligat s ă facă dovada faptului că a solicitat anumite documente anterior AGA, că acestea nu sunt interzise consultării în virtutea unei dispozi ţii legale sau a unei clauze statutare, c ă documentele erau esenţiale  pentru exprimarea votului şi că nu i-au fost puse la dispozi ţie de către administraţia societăţii, ceea ce a condus la imposibilitatea vot ării în cunoştinţă de cauză, prin exprimarea unui consimţământ suficient de luminat...

b) Drepturi de supraveghere şi control asupra administraţ administraţiei: - comanditarii au dreptul de a supraveghea gestiunea prin solicitarea bilanţului şi a tuturor  documentelor contabile justificative (art.89 al.3); - asociaţii neadministratori în societaţile de persoane şi SRL exercită drepturile de control şi supraveghere a gestiunii aferente cenzorilor societăţii pe acţiuni (art.199 al.4); - dreptul oricărui acţionar de a reclama cenzorilor acte de gestiune care apreciază că trebuie verificate (art.154); Daca reclamatia este facuta de actionari ce reprezinta cel putin o patrime din capitalul social sau o cota mai mica, daca actul constitutiv prevede astfel, cenzorii sunt obligati sa  prezinte observatiile si propunerile lor asupra faptelor reclamate. Daca cenzorii socotesc intemeiata si urgenta reclamatia actionarilor reprezentand o patrime din capitalul social, sunt obligati sa convoace imediat adunarea generala. In caz contrar, ei trebuie sa refere la prima adunare. Adunarea trebuie sa ia o hotarare asupra celor reclamate. - dreptul acţionarilor care deţin cel puţin 10% (25% la SRL) din capital, de a solicita convocarea AGA şi de a obţine convocarea pe cale de ordonanţă preşedinţială în caz de reticenţă a administratorilor (art.119, 195); - dreptul actionarilor detinand cel putin 10% din capitalul, de a cere instantei sa desemneze unul sau mai multi experti, insarcinati sa analizeze anumite operatiuni din gestiunea societatii si sa intocmeasca un raport, care sa le fie inmanat si, totodata, predat oficial cenzorilor societatii, spre a fi analizat si a se propune masuri corespunzatoare (aşa-numita “expertiză de gestiune”). Onorariile expertilor vor fi suportate de societate, cu exceptia cazurilor in care sesizarea a fost facuta cu reacredinta (art.136) Se poate observa că anumite drepturi sunt colective , implicând întrunirea unui anumit prag din capitalul social, ceea ce r ă peşte din egalitatea juridică a titlurilor, îns ă atrage atenţia asupra faptului că exercitarea acestor drepturi trebuie să se facă responsabil şi să nu împiedice activitatea normală a administraţiei societăţii. c) dreptul la vot Art.101 LSC stabileşte principiul că fiecare acţiune dă dreptul la un vot, dacă prin actul constitutiv nu este prevăzut altfel. Principala valen ţă juridică a art. 101 este că instituie  principiul  universalit ăţ  ii accesului la adun ă rile rile generale a fiecărei persoane care deţine acţiuni (păr ţi) la data ăţ ii de referintă stabilită în convocatorul adunării generale. Singura excepţie legală directă a acestui

19

 principiu este suspendarea dreptului de vot pentru acţionarii care nu sunt la curent cu vărsămintele subscrise, prevăzută de art.101 al.3. Pe cale indirectă, obligaţiile de abţinere de la vot ce incumbă asociaţilor care se află în conflict de interese cu societatea constituie, la rândul lor, o îngr ădire a exercitării drepturilor de vot. Totuşi, în actele constitutive ale multor societ ăţi de drept francez şi german, sunt stipulate clauze care limitează valoarea juridică a principului pe cale convenţională. Este vorba, în primul rând, despre clauzele de stagiu, prin care se refuză accesul la adunarea generală şi, corelativ, exercitarea dreptului de vot, acţionarilor care nu au o anumită vechime în această calitate, respectiv acelora care au cumpărat titlurile într-o perioad ă determinată, stabilită în statutul societăţii, anterioar ă şedinţei organului colectiv18. rului minim de ac ţ iuni. iuni. Art. 165 In al doilea rând, se poate stipula aşa-numita clauză  a numă rului al.1 din legea franceză a societăţilor comerciale prevede că statutul societăţii poate pretinde un număr minim de acţiuni, f ăr ă ca acesta să poată fi superior lui zece, pentru a conferi dreptul de  participare la adunările generale ordinare. In tăcerea legii, sunt astfel de clauze admisibile în dreptul român? Argumentele valabile pentru admisibilitatea clauzei de stagiu nu mai corespund. Interesul social nu poate fi protejat prin interzicerea participării la adunare a acţionarilor minoritari. Singura ăşurare a şedinţei, în condiţiile în care societatea are un num ăr  utilitate a clauzei r ămâne buna desf ăş 19 enorm de acţionari . In realitate, chiar si această remarcă se susţine cu dificultate. Experienţa arată că, cu cât sunt mai mulţi ac ţionari, cu atât mai puţini se prezintă la adunări. Acţionari unei societăţi   puternic capitalizate nu se cunosc, nu au nici o idee despre interesul comun şi ignor ă complet activitatea societăţii, de la care a şteaptă numai dividende sau cel puţin facilitarea vânz ării profitabile a participării lor. Se susţine20, totuşi, că participarea tuturor acţionarilor este uneori dăunătoare societăţii sau cel pu ţin economiei şedinţei organului deliberativ, grevată de întrebări nerelevante sau de ridicări de probleme inoportune. Clauza exigenţei numărului minim de acţiuni ar fi, prin urmare, o excepţie de la principiul democratic al universalităţii adunărilor acţionarilor, destinată a servi democraţiei societare înseşi. Opinăm că, cel puţin la societăţile cu un număr mare de acţionari, ea ar putea fi admisă21, atâta timp cât se asigur ă, prin dispoziţii statutare complementare, dreptul de acces la adunare  prin reprezentare. Cu alte cuvinte, con ţinutul clauzei trebuie s ă prevadă că mai mulţi acţionari se vor   putea reuni pentru a atinge minimul prevăzut de statut, fiind reprezentaţi de către unul dintre ei. In dreptul american, sistemul este chiar generalizat, acţionarii având posibilitatea de a fi reprezentaţi de 18

Sub inciden ţa unei astfel de clauze statutare, f ăcută publică prin efectul înmatricul ării în Registrul Comer ţului, se asigur ă producerea mai lent ă şi lipsit ă de tulbur ări a consecinţelor pe care preluarea controlului societ ăţii le produce din  perspectiva schimb ării politicilor societare (salariale, de management etc.). In acela şi timp, clauza ofer ă posibilitatea de a  păstra gestiunea societ ăţii la îndemâna ac ţionarilor fideli, care adopt ă un comportament managerial, de interes asupra activităţii societ ăţii, fiind un mijloc de protec ţie a societ ăţii în contra capitalismului pur investi ţional, ai c ărui promotori urmăresc numai cump ărarea titlurilor în scopul revânz ării lor profitabile. Aplicabilitatea unei astfel de clauze nu suprim ă  principiul dreptului de participare la adun ările generale, ci doar organizeaz ă, pe baza libert ăţii şi previziunii contractuale, exercitarea dreptului de acces, pe care îl întârzie. Clauza prezint ă un caracter esen ţialmente temporar  şi un interes cert  pentru societate. Suspendarea, practic, a dreptului de acces şi de vot în adun ările generale este sinonim ă cu reglementarea convenţională a exercitării dreptului de vot şi nu cu suprimarea acestuia, sens în care clauza trebuie considerat ă admisibilă. 19 In monografia   Les aspects du capitalisme moderne (LGDJ 1951), Ripert amintea de nemul ţumirea unui administrator care, printr-o fraz ă r ămasă celebr ă, ilustra consecin ţele întrunirii legale a organelor unei societ ăţi cu o multitudine de acţionari: „Da ţi-mi câmpia Chalons, am de reunit patruzeci de mii de ac ţionari!”. 20 F. Peltier,  La limitation du droit d`accè s aux assemblées d`actionnaires , Bull.Joly 1993, p.1107 21 Societatea deschis ă INTERCONTINENTAL S.A. Bucureşti are o astfel de clauză statutar ă (AGRAS de asemenea)

20

ter ţe persoane pe baza unei autorizaţii denumită proxy, al cărui conţinut trebuie asigurat de societatea emitentă22. rul voturilor apar  ţ inând  inând  Art.101 al.2 precizează că, pe cale statutar ă,   se poate limita numă rul ac ţ ionarilor ionarilor ce posed ă  iune. Problema atribuirii unui număr de voturi ă  mai mult de o ac ţ iune nepropor ţional cu numărul de acţiuni deţinute a atras atenţia legiuitorului în urma incidentelor  referitoare la Banca   Dacia Felix, în statutul c ăreia fusese prevăzut că fondatorii, indiferent de numărul acţiunilor deţinute, dispun de un număr de voturi egal cu cele la care are dreptul acţionarul cu cele mai multe titluri de ţinute. Efectul clauzei a fost blocarea activit ăţii societăţii, în condiţiile în care acţionarul majoritar, care avea interesul guvernării propriu-zise a societăţii, nu putea trece nici un proiect de rezoluţie f ăr ă acordul majorităţii fondatorilor, care, la rândul lor, avea interese distincte. Drept pentru care, de lege lata , se admite, în principiu, doar limitarea num ărului de voturi aferente acţionarilor ce posedă un număr mare de acţiuni, nu şi atribuirea unui număr mai mare de voturi decât numărul acţiunilor deţinute. Ca excepţie, art.38 al legii bancare nr.58/1998 interzice clauzele statutare din actul constitutiv al b ăncilor, care ar încălca în orice fel principiul potrivit c ăruia o acţiune dă dreptul la un singur vot. iilor de - problema exercitării colective a dreptului de vot: regimul juridic al conven ţ iilor vot , pe care Lsc le trateaz ă, în mod inexplicabil din punct de vedere economic şi juridic, drept nule. Convenţiile încheiate de asociaţi privind exercitarea într-un anume fel a dreptului de vot nu desprind votul de titlu, nu aduc atingere principiului “un titlu – un vot”, nu suprim ă dreptul de votul, ci reglementează pe cale convenţională exercitarea votului, în vederea cre ării de grupuri de acţionari cu interese comune faţă de societate. - este dreptul la vot unul discreţionar, sau, din contr ă, este un drept-funcţie şi atunci exercitarea lui ar fi susceptibilă de abuz, dacă dreptul ne este exercitat în conformitate cu “intersul social”? (a se vedea infra, abuzul de majoritate/minoritate) 2. Drepturile patrimoniale a) Drepturi de natură natură financiară financiară - dreptul la dividende 23 (condiţionat de (1) existenţa beneficiilor anuale reale24 şi (2) de hotărârea politică de distribuire a benefciului sub formă de dividende – cea din urm ă condiţie  putând fi supusă controlului judiciar pentru abuz de drept, de putere majoritar ă); - drepturi speciale ale titularilor de acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar (f ăr ă drept de vot). Regimul juridic al acestor titluri române, în dreptul român, destul de controversat,  probabil şi datorită faptului c ă legiuitorul a adoptat o singur ă formă de astfel de ac ţiuni, preluînd însă din conţinutul juridic a două astfel de acţiuni, reglementate în dreptul francez25 (acţiunile   privilegiate, pe de o parte, şi acţiunile cu dividend prioritar, pe de altă parte). Deţinătorii acestor  22

K. Clarkson, R. Leroy Miller, G. Jentz, F. Cross, Business Law , West, St.Paul MN, 1995, p.832 Pentru natura juridic ă a dividendelor, a se vedea M. Cozian, A. Viandier, Fl. Deboissy –  Droit des sociétés, Litec 2000, no.873 24 Spre deosebire de dreptul francez, de exemplu, legisla ţia română – fie aceasta de natur ă societar ă sau contabilfinanciar ă – nu permite plata anticipat ă a dividendelor, prin avans stabilit şi achitat în baza unui bilan ţ contabil par ţial, în cursul unui exerci ţiu financiar, certificat de expert contabil sau cenzor/auditor. Aceasta interdic ţie este o constrângere importantă pentru asocia ţi. In viaţa societ ăţilor, se încearc ă distribuirea indirect ă şi atipică de “dividende anticipate” prin folosirea practicii de trezorerie a “avansurilor spre decontare” pe care le iau din casa societa ţii administratorii, pentru efectuarea anumitor cheltuieli, avansuri care se “uit ă” a se deconta pân ă la finalul exerci ţiului financiar  şi stabilirea rezultatelor financiare, financiare, urmând a se compensa cu dividendele distribuite. 25 Categoria “acţiunilor privilegiate”, creat ă la finele anilor ’80, este necunoscut ă dreptului român, legiuitorul nostru  părând să se ataşeze mai degrab ă noţiunii de “acţiune cu dividend prioritar” din dreptul francez, creat ă în 1978. A se  Les actions privilegiées, Droit des sociétés-Actes pratiques, no.32, 1997. vedea: J-J Daigre, F. Monod, F. Basdevant –  Les 23

21

titluri au un drept la vars ământ prioritar din beneficiul distribuibil, fiind primii servi ţi în cazul în care există beneficii distribuibile. Adunarea nu poate decide nedistribuirea beneficiilor existente, c ătre acţionarii prioritari, o atare hotărâre nefiindu-le opozabilă acestora. Discuţiile apar în ceea ce priveşte întinderea drepturilor prioriare. Au aceşti acţionari dreptul la dividende mai mari decât acţionarii ordinari? In caz afirmativ, cota-parte cu care dividendul ar fi mai mare, ar trebui stabilit ă, în tăcerea legii, în prospectul de emisiune a acestei categorii speciale de acţiuni. Insă este o atare “prioritate” legală, admisibil ă, din perspectiva egalitaţii drepturilor  acţionarilor? Consider ăm că da! Având în vedere că acestor acţionari speciali le-a fost r ă pit prin lege dreptul de vot, trebuie s ă admitem că acesta ar trebui compensat cu posibilitatea de a încasa dividende în cotă mai mare decât acţionarii ordinari. In fine, dreptul francez obligă societăţile emitente ca acţiunile prioritare să fie purtătoare de dividende cel puţin egale cu 7,5% din valoarea capitalului pe care acţiunile îl reprezintă, la care se adaugă dreptul de report al dividendelor eventual neîncasate în această limită minimă, asupra celor două exerciţii financiare ulterioare. Este o atare abordare corectă din perspectiva dreptului român? Nu cumva dreptul de a încasa dividende minime, cu obligaţia de report pe următorii ani, în cazul imposibilităţii de vărsare a acestora de către societate, ar intra în sfera clauzelor leonine? Din nou, în tăcerea legii, dar  şi a practicii comerciale, r ăspunsul poate veni din principiul compensaţiei, oferit prin spiritul legii: dac ă acestor acţionari, intitulaţi “preferenţiali”, li s-a luat dreptul la vot, atunci în mod corect le poate fi garantat un dividend minim reportabil. Desigur, cu condiţia să se respecte principiul vărsării dividendelor numai din beneficii reale, cu alte cuvinte, dacă în urma reporturilor, din celelalte exerci ţii financiare nu va rezulta un beneficiu net total care să satisfacă această categorie specială de acţinari, aceştia nu vor    putea să-şi realizeze dreptul prioritar pe cale justiţiei: subscriind acţiuni speciale, aceştia sunt acţionari şi şi-au asumat riscul activităţii societare. Legea impune şi câteva restricţii. Pe de o parte, acţiunile purtătoare de dividend prioritar nu   pot depăşi 25% din capitalul social. Pe de altă parte, administratorii, cenzorii şi ‘reprezentanţii” societaţii nu pot fi titulari de ac ţiuni cu dividend prioritar. - dreptul la rezerve (cele legale sunt intangibile pân ă la dizolvarea societaţii – cele statutare/convenţionale pot fi distribuite ca dividende conform hotărârilor asociaţilor. Ambele categorii nu constituie altceva decât beneficii acumulate în vederea protecţiei trezoreriei societăţii faţă de creanţele neîncasate sau datorile viitoare) - dreptul la împăr ţirea soldului rezultat în urma lichid ării (după dizolvare, datoriile societăţii au fost onorate, aporturile asociaţilor restituite şi totuşi mai r ămân bani în casa societăţii !)

b) Dreptul de dispoziţ dispoziţie asupra titlurilor/pă titlurilor/părţilor sociale (derivat din exercitatea dreptului de prorpietate asupra titlurilor  şi din principiul societar potrivit c ăruia nimeni nu poate r ămâne  prizonier al titlurilor sale). - Distincţiile dintre cesiunea păr ţilor  şi respectiv negociabilitatea acţiunilor 26 sunt valabile numai în măsura în care societatea pe acţiuni emite titluri care sunt tranzac ţionabile 26

Cesiunea păr ţilor sociale estre tratat ă – pe bun ă dreptate - ca modalitate formal ă de transmitere a obliga ţiilor, supusă agrementului co-asocia ţilor, întocmirii şi semnării unui act adi ţional care s ă consacre noua structur ă a societăţi, supus înregistr ări la ORC şi publicării în Monitorul Oficial. Negociabilitatea ac ţiunilor este considerată maniera cea mai simplă de transmitere a dreptului de proprietate asupra titlului, care presupune o simpl ă declaraţie în registrul ac ţionarilor  sau cel mult darea unui ordin de vânzare (cumparare) c ătre agentul de valori mobiliare, care îl execut ă în principiu în timp real, p ăr ţile tranza ţiei necunoscându-se reciproc, iar pre ţul fiind stabilit de mecanismele pie ţei reglementate. Libera transferabilitate a ac ţiunilor determin ă continua primenire a structurii societ ăţilor de capitaluri, care nu trebuie menţionată la ORC, regăsindu-se în rgeistrele electronice independente ale ac ţionarilor, care func ţionează potrivit instrucţiunilor şi regulamentelor CNVM.

22

  pe o piaţă reglementată de valori mobiliare (societate deţinută public). In schimb, din momentul în care societatea pe acţiuni este una de tip închis, cu un număr redus de acţionari, regimul transmiterii acţiunilor devine practic identic cu al păr ţilor sociale. Regimul cesiunii păr ţilor sociale sau acţiunilor  In principal, statutul reglementează modul de transmitere a dreptului de proprietate asupra  păr ţilor sau acţiunilor. In societăţile pe acţiuni deţinute public, sunt interzise clauze în baza c ărora sar restrânge libera negociabilitate a titlurilor. In societăţile pe acţiuni de tip închis şi în celelalte forme sociale, se pot prevedea următoarele tipuri de clauze referitoare la cesiunea titlurilor: ia de informare cu privire la intenţia de înstr ăinare a păr ţilor sau acţiunilor; - obliga ţ ia iune fat ă  ă /preem    ţ iune ă  de ter  ţ i la - instituirea dreptului general al asociaţilor de  preferint ă  cumpărarea titlurilor oferite la vânzare; - (eventual) instituirea dreptului special al unor asociaţi de a cumpara cu preferinţă faţă de ceilalţi asociaţi, titlurile oferite spre vânzare (în cazul în care, prin actul constitutiv, se prevede crearea unor grupuri de asociaţi sau acţionari pe criterii cum ar fi naţionalitatea sau comunitatea de interes); - dacă nu se exercită dreptul de preferinţă, statutele prev ăd de obicei clauze de agrement  al ter ţilor care ar urma să intre în structura societ ăţii prin cumpărarea titlurilor, în care trebuie prevăzută majoritatea cu care se votează agrementul; m ămâne   âne prizonier al  - în cazul refuzului de a acorda agrementul, asociatul cedent nu poate r ă  titlurilor sale. De aceea, orice clauză de agrement ar trebui înso ţită de o clauză  de retragere din societate a asociatului cedent, în care s ă stabilească şi modul de calcul al preţului titlurilor, pe care societatea trebuie să îl plătească cedentului, caz în care este utilă referirea la o expertiză contabilă independentă. - Constituirea de garanţii reale mobiliare asupra păr ţilor/acţiunilor  In ce priveşte constituirea de garantii reale mobiliare asupra actiunilor (art.106 LSC), aceasta se face prin inscris sub semnatura privata, in care se vor arata cuantumul datoriei, valoarea si categoria actiunilor cu care se garanteaza, iar in cazul actiunilor la purtator si nominative emise in forma materiala, si prin mentionarea garantiei pe titlu, semnata de creditor si debitorul actionar sau de mandatarii acestora. Garantia se inregistreaza in registrul actionarilor tinut de administratori sau, dupa caz, de societatea independenta care tine registrul actionarilor. Creditorului in favoarea caruia s-a constituit garantia reala mobiliara asupra actiunilor i se elibereaza o dovada a inregistrarii acesteia. Garantia devine opozabila tertilor si dobandeste rangul in ordinea de preferinta a creditorilor de la data inregistrarii in Arhiva Electronica de Garantii Reale Mobiliare. In schimb, posibilitatea constituirii unei garan ţii reale asupra păr ţilor sociale este discutabil ă. Interpretarea restrictivă rezultă din textul art.66 LSC, potrivit căruia creditorii asociatului (cu r ăspundere limitată) pot sa-si exercite drepturile lor numai asupra partii din beneficiile cuvenite asociatului dupa bilantul contabil, iar dupa dizolvarea societatii asupra partii ce i s-ar cuveni prin lichidare. Textul legal precizează că ter ţii pot totusi popri, in timpul duratei societatii, partile ce s-ar  cuveni asociatilor prin lichidare sau pot sechestra si vinde actiunile debitorului lor. Astfel, majoritatea doctrinei şi jurisprudenţei prezintă păr ţile sociale ca fiind insesizabile, prin urmare, ca neputând face obiectul unei garanţii reale. Aprecierea se fundamentează şi pe caracterul personal al asocierii, identitatea asocia ţilor contând mai mult decât capitalul. Prin urmare, dac ă legea impune un   prag de ¾ din capital pentru agrearea unei cesiuni faţă de ter ţi – tocmai în virtutea recunoaşterii

23

caracterului personal al raporturilor de asociere – nu aste admisibil ca un creditor personal al asociatului (care şi-ar gaja păr ţile sociale) să-şi poată realiza creanţa prin vânzarea silită a păr ţilor  sociale. Cu toate acestea, Legea nr.99/1999, care a introdus prin Titlul VI noţiunea de garanţie reală mobiliar ă, înlocuind gajul comercial şi amanetul civil, nu face disctinc ţie între acţiuni şi păr ţi sociale, precizând expres că acestea din urmă pot face obiectul constituirii unei astfel de garan ţii27. Ca atare, de lege lata, dreptul român permite constituirea în garanţie a păr ţilor sociale. Cu toate acestea, se poate aprecia că, dacă constituirea este posibilă, atunci executarea garanţiei prin vânzarea silită sau aproprierea păr ţilor de către creditor ar fi inaplicabil ă, imposibilă, întrucât ar încălca textul imperativ al art.197 al.(2) LSC, care prevede că par ţile nu se pot tansmite către ter ţi, decât după agrearea de către co-asociaţi. Prin urmare, executarea garanţiei fiind asimilata, atât faptic, cât şi  juridic, cu transmiterea proprietăţii asupra păr ţilor sociale, rezultă că realizarea dreptului de creanţă  prin executarea garanţiei nu se poate face decât cu acordul asociaţilor reprezentând ¾ din capitalul social, ceea ce r ă peşte din funcţinalitatea şi finalitatea legii speciale, împiedicând-o s ă fie eficientă.

1. Facultăţ Facultăţii inerente calităţ calităţiiii de asociat - facultatea de retragere din societate (art. 221 la SRL şi art.133 pentru SA) - facultatea de a ataca deciziile Consiliului de administra ţie şi hotărârile AGA - facultatea de a solicita dizolvarea anticipată a societăţii pentru motive temeinice (cum ar fi neînţelegerile grave între asociaţi, care împiedică funcţionarea societăţii) APRECIERI/OBSERVATII Majoritatea statutelor se rezumă la a reproduce sau doar a se referi la aceste drepturi, ignorând complet interesul pe care îl prezintă abordarea mai detaliată a acestor probleme, din cel  puţin trei puncte de vedere: - multe dintre aceste drepturi sunt condi ţionate de întrunirea unor praguri procentuale de către acţionari, context în care prezintă interes modificarea pe cale statutar ă a procentelor prevăzute de lege pentru exercitarea drepturilor, cu atât mai mult cu cât unele texte legale sunt asortate de formula “dacă  actul constitutiv nu prevede altfel ”. ”. Având în vedere caracterul imperativ al majorităţii drepturilor asociaţilor, jurisprudenţa a decis că statutul poate modifica pragurile numai în sensul extinderii posibilit ăţii de exercitare a drepturilor, prin reducerea pragurilor prevăzute de lege; - majoritatea drepturilor sunt reglementate lapidar, instituindu-se doar existen ţ a lor . In aceste condiţii, este binevenită prevederea în statut a modalităţilor concrete de realizare sau exercitare a acestor drepturi (mai ales în ce priveşte informarea). Spre exemplu, poate fi stabilit modul de redactare a cererii privind informarea, dacă aceasta trebuie motivată sau nu, cui trebuie adresată şi cine r ăspunde în concret de asigurarea realizării dreptului la informare. Actul constitutiv ar trebui să indice cu exactitate care sunt actele, registrele şi documentele la care asociaţii au acces în virtutea dreptului la informare şi control. Mai mult, se pot prevedea adevărate clauze penale prin care să se fixeze daunele pe care societatea sau administratorii sunt datori să la plătească în cazul împiedicării sau întârzierii exercit ării dreptului respectiv; 27

Pentru detalii şi aprecieri în sensul dificult ăţii de compatibilizare a dreptului societar cu dreptul special al noilor  garanţii, a se vedea C. Gheorghe - Garantiile reale purtand asupra partilor sociale si actiunilor societatilor comerciale , RDC nr.5/2004

24

- drepturile reglementate sunt minimale  şi nu acoper ă  ă  în totalitate respectarea intereselor  legitime ale asocia ţ ilor  ilor . Spre exemplu, un statut corect ar trebui să creeze un drept la informare al oricărui asociat, indiferent de cota-parte pe care o deţine în capitalul social, pe baza c ăruia acesta are   posibilitatea de a solicita, iniţial pe cheltuiala sa, un auditor independent pentru redactarea unui raport de expertizare a anumitor operaţiuni sau documente. Dacă acest demers relevă greşeli de gestiune sau fraude, societatea ar trebui obligată la rambursarea costurilor expertizei. O altă   prevedere statutar ă care ar prezenta interes, este permisiunea oricărui asociat sau acţionar, dacă nu chiar de a solicita convocarea AGA, cel pu ţin de a propune introducerea pe ordinea de zi a unei  probleme. In general, orice clauze care îmbunătăţesc condiţiile de exercitare a drepturilor politice ale acţionarilor sunt deplin admisibile, din perspectiva faptului c ă aceste drepturi nu se limitează la  protecţia exclusivă a asociaţilor, ci profită societăţii înseşi şi concur ă la respectarea interesului social de asigurare a unei administraţii corecte şi loiale a activitaţii societăţii.

3. Modul de lucru al Adunării Generale a Asociaţilor/Acţionarilor  r ţ  ile ile nu pot modifica, prin conven ţ iiii particulare, atribu ţ iile iile organice ale adun ă rii rii Desigur, pă r   generale  şi nici să  modifice cadrul prerogativelor stabilit diferen ţ iat iat între adunarea ordinar ă  ş ă   şi extraordinar ă  ă  , care sunt fixate prin norme de ordine publică . Principalele aspecte care pot face obiectul unor dispoziţii statutare, dar care trebuie să ţină seama de constrângerile stabilite prin dispoziţiile legale imperative, se raportează la maniera de redactare şi publicare a convocatorului, metodele de exercitare a dreptului de vot şi amenajarea regulilor de cvorum şi majoritate necesare adoptării hotărârilor. Spre exemplu, asociaţii pot prevedea ca toate hot ărârile să fie adoptate prin vot secret. Situaţia inversă, a votului deschis universal, nu este posibilă, având în vedere că art.129 pretinde ca deciziile care au ca obiect numirea, revocarea şi angajarea r ăspunderii mandatarilor sociali să fie luate prin vot secret. De asemenea, asociaţii pot deroga de la disp.art.124, care prevede că acţionarii nu pot fi reprezentaţi în AGA decât prin al ţi ac ţionari, după cum sunt liberi să impună, în acest caz, formalitatea prezentării de către mandatar a unei procuri speciale autentice. In ce priveşte amenajarea statutar ă a regulilor de cvorum şi majoritate, art.112 şi art.115 sunt redactate în mod diferit. Cel dintâi condiţionează validitatea hotărârilor de întrunirea cvorumului şi majorităţii stabilite în lege, dar precizeaz ă că aceste dispoziţii se aplică „dacă în actul constitutiv nu se prevede o majoritate mai mare”. Cel de-al doilea prevede că, pentru validitatea deliber ărilor  adunării extraordinare, „când actul constitutiv nu dispune altfel”, este necesar ă întrunirea condiţiilor, atât de majoritate, cât şi de cvorum, prezentate mai jos. Condiţiile de adoptare a hot ărârilor adunării generale sunt destinate s ă permită funcţionarea organului statutar  şi, implicit, a societ ăţii înseşi. Reglementarea supletivă în această materie exprimă intenţia de a conferi suple ţe în func ţionarea structurilor societare. Organizarea prin actul constitutiv a majorităţilor  şi cvorumului presupune concilierea a două exigenţe opuse. Pe de o parte, pragurile trebuie să fie suficient de ridicate pentru a asigura reprezentativitatea adunării, ca pârghie a mecanismului democratic prin care deciziile se impun şi absenţilor. Pe de altă parte, majoritatea nu trebuie să fie prea ridicată, de natur ă a paraliza adoptarea hotărârilor necesare bunei funcţionări a societăţii. Or, majoritatea în cazul adunărilor generale este una simplă, raportată la capitalul social   prezent sau reprezentat în şedinţa organului statutar, ceea ce înseamnă că stabilirea – prin actul constitutiv – a unei „majorit ăţi” sub nivelul celei legale ar încălca principiul democratic al reprezentativităţii adunării. De aceea, este absolut firesc ca legiuitorul să controleze respectarea

25

ambelor exigenţe şi, având în vedere atribuţia adunării ordinare de a desemna, revoca şi controla administratorii, s ă acorde acţionarilor numai posibilitatea cre şterii gradului de reprezentativitate, prin stabilirea unei majorit ăţi calificate, raportate întotdeauna la capitalul prezent sau reprezentat în adunare, care să asigure un minim de reprezentativitate a administraţiei, în vederea potenţării mandatului social. In consecinţă, acţionarii pot modifica regulile de cvorum şi majoritate în următoarele condiţii: a) cvorumul adunării generale ordinare nu poate face obiectul unei clauze statutare, neexistând nici un interes în acest sens, întrucât oricum, la a doua convocare, hot ărârile se pot adopta indiferent de numărul celor prezenţi sau reprezentaţi;   b) majoritatea adunării generale ordinare poate fi stabilită prin clauzele actului constitutiv numai în sensul sporirii acesteia faţă de dispoziţiile legale; c) cvorumul şi majoritatea aferente adunărilor generale extraordinare pot face obiectul unor   prevederi statutare derogatorii de la dispozitiile art.115 din legea nr. 31/1990. însă interesul social  Libertatea contractual ă  ionarilor nu are limite legale propriu-zise , însă ă  a ac ţ ionarilor se opune eficacităţii unor clauze prin care adoptarea deciziilor este, fie blocată, f ăcând imposibilă funcţionarea normală a societăţii (prin stabilirea unei reprezentativităţi prea ridicate, în condiţiile realităţii absenteismului deţinătorilor de titluri), fie prea facil ă, reducând la neant reprezentativitatea organului extraordinar. Justiţia îşi va spune cuvântul, apreciind fiecare caz în parte. In ce priveşte S.R.L., Legea nr.187/2003 a modificat art.187 al LSC, în sensul recunoaşterii explicite a posibilit ăţii asociaţilor de a stabili pe cale statutar ă (în orice sens – majorare sau reducere !) majoritatea şi cvorumul necesare adoptării hotărârilor adunărilor generale a S.R.L., chiar  dacă obiectul acestora ar fi modificarea actului constitutiv (unanimitatea nu mai este prev ăzută în mod imperativ). Prin analogie, ar trebui poate recunoscută şi posibilitatea (cel pu ţin a) întăririi majorităţii de guvernare a societ ăţilor de persoane, prevăzută art.77 LSC.

4. Modul de lucru al Administratorilor sau Consiliului de Administraţie In toate formele sociale, p ăr ţile pot opta pentru un organ administrativ unipersonal (“administrator unic”) sau, dimpotrivă, colegial. In ultimul caz, prin referire la societa ţile de  persoane şi SRL, art.75 al LSC prevede principiul potrivit c ăruia fiecare dintre administratori are dreptul de a reprezenta societatea, în lipsă de stipulaţie contrar ă în actul constitutiv. Totu şi, acordarea de puteri depline fiecărui administrator este o sursă certă de erori de gestiune, de abuzuri şi poate conduce la blocarea activitaţii societăţii, atunci când administratorii au poziţii distincte fa ţă de anumite acte sau operaţiuni. De aceea, asociaţii au libertatea de a prevedea în statut că administratorii vor lucra împreună, ceea ce presupune adoptarea deciziilor de gestiune prin unanimitate, cu singura excepţie legală a actelor a căror nerealizare de urgenţă ar provoca o pagubă  mare societăţii. In caz de imposibilitate a întrunirii unanimit ăţii, vor decide asociaţii care deţin majoritatea capitalului social28. Mult mai complex ă este însă organizarea puterii administrative în societăţile de capitaluri. Micile societăţi pe acţiuni obişnuiesc să lucreze, fie cu administrator unic, fie cu un consiliu de 28

In opinia noastr ă, clauza cea mai potrivit ă ar trebui s ă combine cele dou ă metode de lucru. Spre exemplu, se poate stabili principiul c ă fiecare administrator lucreaz ă separat, îns ă pentru toate actele sau opera ţiunile ce dep ăşeşc o anumit ă valoare, este necesar acordul unanim al administratorilor. Mai departe, ar fi util s ă se precizeze c ă pentru operaţiunea sau grupul unitar de opera ţiuni a căror valoare dep ăşeşte o anumita sum ă sau un anumit procent din activul social, este necesar acordul asocia ţilor care de ţin majoritatea capitalului social.

26

administraţie din care fac parte, în realitate, aceleaşi persoane care sunt şi acţionari. Totuşi, majoritatea societăţilor pe acţiuni sunt dotate cu un Consiliu de administra ţie condus de un  preşedinte, ales fie direct de adunarea generală a acţionarilor, fie de administratorii înşişi. Consiliul lucrează după reguli politice: valabilitatea întrunirii sale este condi ţionată de un cvorum (jumătate din numărul administratorilor) iar deciziile se adopta cu majoritatea membrilor prezenţi. Desigur, aceste reguli pot fi modificate pe cale statutar ă după criteriile precizate pentru AGA. Atribuţiile Consiliului sunt esen ţialmente politice şi constau îndeosebi în stabilirea strategiei de dezvoltare a societaţii, elaborarea cadrului de politică economică şi comercială, elaborarea planului de afaceri,  proiectarea şi utilizarea bugetului de venituri şi cheltuieli şi propunerea proiectelor de hotărâri ale AGA, stabilirea organigramei şi angajarea personalului cu funcţii de conducere (o fficers) etc. Executarea propriu-zisă a operaţiunilor curente de gestiune şi de reprezentare a societăţii este conferită, pe cale de delegare de putere din partrea CA (art.140 şi 147 LSC): a) fie unui director executiv (CEO), salariat care nu poate fi membru în Consiliul de adminsitraţie –   preponderent anglo-saxon;  b) fie unui Comitet de Direcţie compus din câţiva membri ai Consiliului şi condus de un Director   P-DG) – preponderent francez. general, care poate întruni şi calitatea de Preşedinte al CA ( P-DG In fiecare situaţie, Statulul trebuie s ă prevadă modalitaţile de control şi supraveghere a directorilor din partea Consiliului. Statutul stabileste criteriile pe baza c ărora se determină remuneraţia cuvenita administratorilor  şi directorilor (membri ai Comitetului), precum şi eventualul “pachet de compensaţii” suplimentar, care a fost introdus recent din practica interna ţională şi este destinat motivării financiare a persoanelor cu astfel de funcţii. Pachetul poate cuprinde, spre exemplu: transferarea unui număr de acţiuni în proprietatea managerilor, încheierea unei asigur ări mixte de viaţă şi/sau a unei asigur ări de r ăspundere managerială în numele administratorului şi pe contul societăţii, acordarea dreptului de a opta pentru cumpărarea preferenţială de acţiuni în viitor (stockoption), promisiunea efectuării unor plăţi compensatorii în cazul revocării din funcţie etc.

5. Supravegherea şi controlul gestiunii In cazul societaţilor de persoane, această activitate va fi realizat ă de către asociaţii neadministratori. In SRL cu peste 15 asociaţi şi SA este obligatorie existen ţa a cel puţin trei cenzori a căror desemnare trebuie să aibă în vedere incompatibilităţile cu această funcţie, prevăzute de art.156 LSC. In practica de 12 ani a LSC, cenzoratul s-a dovedit a fi o institu ţie absolut ineficient ă, datorită raporturilor de mandat caracteristice acestei funcţii. Cenzorii sunt desemnaţi şi revocaţi de aceleaşi persoane care sunt prezente sau reprezentate şi în Consiliul de Administratie, ceea ce a determinat aservirea lor de către acţionarii majoritari şi implicit transformarea lor în oameni de paie, subordonaţi în fapt CA pe care trebuie s ă îl supravegheze. Dezinteresul şi tăcerea cenzorilor sunt cumparate prin acordarea de remuneraţii consistente. Pe de alt ă parte, legea nu pretinde decât ca unul dintre cenzori sa fie expert contabil sau contabil autorizat. Ceilalţi cenzori sunt, în practică, persoane din anturajul acţionarilor majoritari, f ăr ă cunoştinţe contabile sau juridice, deci nepregătite pentru a desf ăsura activitatea de supraveghere care este de natura func ţiei lor. Instituţia cenzoratului este înlocuita treptat cu cea a auditorilor financiari, autoriza ţi să ăţi de control şi verificare contabilă pe criterii exclusiv profesionale, oamenii de   practice activităţ afaceri fiind interesaţi să apeleze la servicile acestora, destinate să garanteze pe r ăspunderea  profesională, urmărirea corectă a operaţiunilor de gestiune şi exprimarea unor opinii profesionale,  bazate pe standarde internaţionale, cu prvire la situaţia financiar ă şi patriminiala a societăţii, precum şi cu privire la înregistr ările contabile.

27

6. Clauze referitoare la litigii Asociaţii sau acţionarii ar putea prevedea o clauză  compromisorie, în baza căreia litigiile dintre societate şi asociaţi, dintre societate şi administratori sau dintre asociaţi urmează să fie soluţionate de către o instanţă arbitrală. Validitatea unei astfel de clauze este îns ă discutabilă. In timp ce art.631 din Codul comercial francez prevede expres că litigiile societare (“ pour  raison d’une société de commerce”) pot fi supuse soluţionării prin arbitraj, art.63 al LSC stabileşte elor judecă tore tore şti, se soluţionează că cererile şi căile de atac prev ăzute de lege, de competen ţ a instan ţ elor de tribunalul locului unde societatea î şi are sediul principal, în afar ă de cazul în care legea (se refer ă numai la competenţa teritorială!) dispune altfel. Textul ar putea fi interpretat în sensul c ă admite ca cererile şi c ăile de atac în dreptul societar să nu poată fi de competenţa puterii judiciare, respectiv să fie tranşate de o instanţă arbitrală în temeiul, fie al unei clauze compromisorii inserate în actul constitutiv, fie al unui compromis încheiat între păr ţi după survenirea litigiului. Insă o astfel de interpretare trebuie privită prin referire la art.340 din C.pr.civ., care permite soluţionarea pe cale arbitrală a tuturor litigiilor  patrimoniale în care sunt implicate persoane cu ia acelora care privesc drepturi asupra că rora rora legea capacitate deplină de exerciţiu, cu excep ţ ia interzice tranzac ţ ia ia. De aceea, valabilitatea clauzei de arbitraj depinde de natura patrimonială sau nepatrimonială a litigiilor ce apar în concret în cursul func ţionării societăţii. Spre exemplu, art.6 lit.a) din Legea 146/1997 privind taxele de timbru, include expres cererile privind modificarea actului constittiv, excluderea unui asociat, dizolvarea şi lichidarea societăţilor, printre cererile neevaluabile în bani. De asemenea, art.3 lit.a1 din acelaşi act normativ include printre cererile neevaluabile în bani, ac ţiunile care tind la anularea sau declararea nulitaţii unui act juridic. Rezult ă că aceste cereri sunt considerate ca nepatrimoniale.

 PARTEA A DOUA

CAPITOLUL I PRINCIPALELE MODELE ALE STRUCTURII DE ADMINISTRARE IN UNIUNEA EUROPEANA I. RAPORTUL DINTRE MANAGEMENT SI CONTROL – SEPARARE FORMALA SI FUNCTIONALA – ABORDARE COMPARATIVA

28

O structur ă de administrare eficientă are consecinţe directe asupra modului în care societatea respectivă se manifestă în raporturile cu ter ţii şi asupra competitivităţii sale, indeosebi pe  piaţa de capital, în condiţiile în care pe plan mondial se observ ă o tendin ţă de concentrare economică şi globalizare. Pentru a înţelege corect noţiunea de “corporate governance ” trebuie, mai întâi, analizată întrepătrunderea dintre management şi mecanismele de control asupra acestuia, pârghiile prin intermediul cărora aceste structuri se influenţează reciproc. Pe plan european există, în principiu, dou ă modele tradiţionale de structuri administrative societare : modelul monist (specific Marii Britanii) şi modelul dualist (caracteristic Germaniei). Recent, însă, prin ultimele reforme legislative care au avut loc în Franţa şi Italia, a rezultat cu claritate o nouă orientare înspre structuri hibride, care împrumută şi dezvoltă elemente din ambele modele de tradiţie. Convergenţele şi divergenţele existente între sistemele tradi ţionale, avantajele şi dezavantajele fiecăruia, precum şi posibilitatea adopt ării unui sistem optim în contextul procesului de integrare europeană vor fi analizate succint în cele ce urmeaz ă.

A.SISTEMUL MONIST Un prim model tradiţional de administrare, cel MONIST (one tier board model ) este specific sistemului de drept britanic. Caracteristica lui definitorie const ă în exercitarea de către un singur organ social, atât a atributiilor de gestiune si adiministrare (de conducere) a societăţii, direcţie (the cât a celor de control. Această structur ă organizatorică unică este Consiliul de direcţ board of directors), membrii acestuia fiind învestiţi cu prerogative universale de gestiune. Ales de catre”shareholders” (actionari), Consiliul de directie este alcatuit din doua tipuri de reprezentanti. Primul tip cuprinde persoane alese din interiorul companiei, care pot fi presedinte al directorilor executivi (CEO-Chief executive officer), presedinte al directorilor de finante (CFO- Chief finance officer), manager sau orice alta persoana care lucreaza pentru companie   permanent. Al doilea tip de reprezentanti cuprinde persoane alese din exteriorul companiei si care sunt considerate independente fata de companie. Rolul Consiliului este de a monitoriza managerii corporatiei, actionand asemenea unui avocat pentru actionari. In esenta, Consiliul de directie incearca sa se asigure ca interesele actionarilor sunt bine servite. În marile societ ăţi comerciale, unele atribuţii manageriale pot fi delegate unor directori organizaţi în comitete sau chiar unor directori privi ţi individual, aceste structuri, subordonate Consiliului de Direc ţie, având  prerogative esenţialmente revocabile. Intr-o atare situaţie, anumite domenii de activitate r ămân în competenţa decizională exclusiv ă a Consiliului de Direc ţie, însă ele trebuie enumerate expres. Principiile britanice de corporate governance sunt prevazute în Codul Combinat (Combined Code)29, document modern care, f ăr ă a consta într-un set de norme imperative, prevede în sarcina societăţilor comerciale doar o obligaţie de a declara public (duty of disclosure ), cu ocazia raportului anual, măsura în care au înţeles să se conformeze prevederilor Codului combinat în ultimul exerciţiu financiar. Astfel, în temeiul principiului “aplic ă, în caz contrar explică” (“comply or explain”), teoretic, este posibil ca o anumită societate comercială să nu aplice, în concret,   prevederile Codului Combinat, cu condiţia de a-şi argumenta un asemenea refuz. De asemenea,   posibilitatea de a nu aplica aceste prevederi, în ansamblul lor, ofer ă oricărei societăţi o oarecare 29

The Combined Code of Corporate Governance , Codul Combinat al Guvernan ţei Corporative din Marea Britanie, revizuit ultima dat ă în 2003, a apărut ca o anexă la Listing Rules, constând în primul rând dintr-un set de principii aplicabile tuturor societ ăţilor comerciale cotate public, înregistrate în Marea Britanie, iar nu doar celor listate la burs ă.

29

flexibilitate din moment ce reglementarea legal ă poate fi adaptat ă la fiecare situaţie concretă astfel încât să se aplice doar acele prevederi care sunt relevante pentru interesul social. Pe de altă parte, ţă juridică obligaţia de a explica refuzul aplicării celorlalte prevederi confer ă Codului o mai mare for ţă decât cea a unei simple recomandări c ăreia societăţile comerciale sunt libere să i se conformeze sau nu. În ciuda caracterului supletiv al reglement ării, s-a observat că, în practic ă, Codul are o largă aplicare, mai ales în cazul marilor societăţi comerciale. Unul dintre motive este acela că acţionarii institu ţionali30, care reprezintă majoritatea acţionariatului englez, consider ă că respectarea   prevederilor Codului este principalul punct de plecare al unei structuri corporatiste administrative eficiente. Rezultă că, pentru societăţile comerciale interesate s ă atragă sau să-şi păstreze asemenea acţionari, conformitatea cu reglementările Codului Combinat se dovedeşte a fi cea mai inteligent ă  politică. Membrii Consiliului pot fi impartiti in trei categorii: 1) Presedintele (Chairman)- tehnic fiind conducatorul companiei, Presedintele este responsabil  pentru activitatea si eficienta Consiliului. Dintre obligatiile sale amintim: obligatia de a mentine o relatie stransa cu CEO, de a stabili strategia de afaceri a companiei de a reprezenta Consiliul in fata actionarilor si de a mentine integritatea companiei În cadrul Consiliului de Direcţie trebuie f ăcută distincţia între directorii executivi (executive directors) şi directorii neexecutivi (nonexecutive directors). 2) Directorii executivi, denumiti si „inside directors” sunt angajati pe postul de manageri si sunt responsabili de aprobarea bugetelor ridicate ca valoare, de implementarea si monitorizarea strategiei de afaceri si de aprobarea initiativelor si proiectelor supuse analizelor. Directorii executivi sunt fie actionari fie manageri de prim nivel . 3)Directorii neexecutivi, denumiti si „outside directors” nu încheie un contract de munc ă cu societatea, ci acţionează în temeiul mandatului, monitorizând activitatea directorilor executivi. În literatura de specialitate din Marea Britanie, se subliniază, însă, faptul că rolul directorilor  neexecutivi nu se limitează la a supraveghea activitatea managementului; dimpotrivă trebuie să li se recunoască posibilitatea de a- şi aduce aportul la stabilirea strategiei societatii pe piata 31 (chiar dacă activitatea administrativă curentă nu este de competenţa lor). În ce priveşte controlul, acesta include monitorizarea performanţelor şi a eficien ţei directorilor executivi. Or, aceasta presupune ca directorii neexecutivi să aibă acces la o consiliere extern ă profesionistă în materie de control şi la informa ţiile din interiorul societ ăţii. Din prevederile Codului referitoare la remuneraţia directorilor executivi, pot fi deduse anumite limite ale capacitatii de control a directorilor neexecutivi. În acest domeniu în care există un puternic conflict de interese între directori şi acţionari, directorii neexecutivi au un rol puţin important, în afara cazului în care, în mod ironic, contribuie la perpetuarea practicii unor salarii foarte mari; şi aceasta deoarece directorul neexecutiv tipic este director executiv în cadrul unei alte societăţi. Se pare că Guvernul britanic se va orienta spre o creştere a rolului acţionarilor în stabilirea remuneraţiei managementului. Avantajele unui asemenea demers pot fi îns ă puse la îndoială de pe acum, din moment ce acţionariatul este dominat de acţionarii institu ţionali; or, directorii acestor  instituţii profită şi ei de practica acestor generoase remuneraţii ce se întâlneşte în cadrul societăţilor  comerciale la al căror capital social particip ă.

30

Este vorba de acele institu ţii care au participare la capitalul societ ăţilor comerciale. În sprijinul acestei opinii, se argumenteaz ă în sensul c ă, dincolo de orice diferen ţe, atât directorii executivi cât şi cei neexecutivi au, în primul rând, func ţia de director, func ţie din care decurg – în principiu - acelea şi drepturi şi obligaţii. 31

30

Pentru actionarii institutionali, prezenţa în Consiliu a directorilor neexecutivi este  binevenită, reprezentând un mecanism de control a activităţii managementului şi, în acelaşi timp, un mijloc de comunicare cu Consiliul în caz de scădere a performanţelor societăţii. Totuşi, acţionarii instituţionali, nu s-au implicat îndeaproape în alegerea directorilor neexecutivi. Ace ştia trebuie ale şi de Consiliu, acţionarii având doar rolul de a ratifica alegerea Consiliului32.Conform Codului Cadbury din 1992 si in prezent Codului Combinat exista o presiune considerabila asupra companiilor cu scopul maririi numarului si rolului directorilor neexecutivi si in special a directorilor  independenti in cadrul administratiilor, altfel spus, Codul Combinat pune accentul pe independenta directorilor neexecutivi faţă de societate şi de management, nu pe dependenţa lor faţă de acţionarii instituţionali sau de alţi acţionari.In Statele Unite, presiuni similare au dus la o situatie in care majoritatea membrilor administratiilor marilor companii sunt directori neexecutivi. In special, rolul directorilor in sfera auditului, remunerarii executivului si numirii consiliului de directori este in crestere. Se intentioneaza introducerea in consiliul de administratie a unui grup de directori a caror  motivatie financiara difera de a directorilor executivi si care, prin urmare, vor fi mai bine pozitionati   pentru a prelua o parte din functia traditionala a administratiei si de a monitoriza administratia in   beneficiul actionarilor. Astfel, in timp ce dreptul de revocare a administratorilor de catre actionari   presupune o structura in care actionarii monitorizeaza administratia, iar administratia conduce compania, independenta directorilor neexecutivi din administratie presupune ca aceasta va avea atat un rol de monitorizare fata de managementul companiei,cat si un rol in stabilirea strategiei companiei . În privinţa obligaţiilor directorilor faţă de societate, acestea pot fi divizate în două mari categorii: obligatii fiduciare (derivate din raporturile de mandat) si obligatii statutare (derivate din lege si din actul constitutiv). a) obligatiile fiduciare. Din interpretarea dispozitiilor comune din Codul Civil si a celor speciale referitoare la mandatul comercial pot fi retinute in mod intemeiat urmtoarele obligatii fiduciare: ● obligatia de a executa mandatul cu buna credinta in conformitate cu interesul social („duty to act in good faith and for proper purposes”), continutul principal al acestei obligatii constituind obligatia de loialitate. ● obligatia de informare si transparenta („duty of disclosure”) ● obligatia de prudenta si de diligenta („duty of care and skill”) , care semnifica indatorirea directorilor de a se ingriji de afacerile societatii cu pricepere si competenta ca si cum afacerea ar fi a sa, proprie, ca si cum ar gestiona propriul sau patrimoniu. b) obligatiile legale si statutare. Cea de-a doua categorie de obligatii ce incumba directorilor de natura a angaja raspunderea acestora in caz de neindeplinire, sunt cele stabilite in dispozitiile legii societatilor comerciale, respectiv cele stabilite prin actul constitutiv. Este vorba despre obligatii obligaţia de diligenţă diligenţă şi competenţă competenţă specifice functiei directorilor  („staturory duties”). obligaţ profesională profesională (duty of care and skill ) . Din cele de mai sus rezultă că acest Consiliu de directie, în ciuda unit ăţii sale structurale, îndeplineşte o functie dubla: conduce si controleaza societatea. Din acest motiv, principiile de corporate governance solicită ca cel puţin o treime din membrii s ăi să fie directori neexecutivi33, iar, dintre aceştia, majoritatea să fie independenţi. Mai mult, în ce prive şte conducerea Consiliului s-a officer  CEO) şi preşedintele Consiliului opinat că Preşedintele directorilor executivi (chief executive officer CEO de Direcţie nu ar trebui să fie, în principiu, una şi aceeaşi persoană. S-a subliniat că o asemenea 32 33

Sunt rare cazurile în care ac ţionarii se opun alegerii f ăcute de Consiliu, refuzând ratificarea. Un doctrin ă se recomandă ca cel puţin jumătate din Consiliu s ă fie alcătuit din directori neexecutivi independen ţi.

31

separare ar avea ca rezultat o divizare funcţională între management (directorii executivi subordonaţi CEO ) şi control (directorii neexecutivi aflaţi sub autoritatea preşedintelui Consiliului). Dar la o analiză mai atentă, se poate observa că nu este necesar ca preşedintele Consiliului s ă fie un director  neexecutiv34; cu atât mai mult nu se cere să fie independent, astfel încât, la fel ca în dreptul german, el ar putea fi un fost CEO. Indiferent dacă cele două  func ţ ii  ii  sunt îndeplinite de una şi aceeaşi  persoană sau, din contr ă, sunt separate organic, ar fi necesar ă însă prezenţa într-o funcţie superioar ă a unui director neexecutiv independent, cu care ac ţionarii să poată lua legatura; ăşurarea activităţilor administrative curente, ar trebui create Pentru a fluidiza desf ăş comitete, formate exclusiv sau în majoritate din directori neexecutivi, care s ă se ocupe cu anumite  probleme specifice. De exemplu: comitete de audit, de remunerare, de numire.

B. SISTEMUL DUALIST Al doilea model tradi ţional de administrare, cel DUALIST (two-tier board model ), ), este   prezent în sistemul de drept german. Dacă legislaţia britanică este destul de flexibilă în privinţa structurii administrative sociale, fixând doar principii în materie , legisla ţia germană este mai fermă. Divizarea managementului si a controlului în cadrul a dou ă structuri organizaţionale distincte este de esenţa sistemului dualist, fiind obligatorie pentru toate corpora ţiile de tip deschis din dreptul german, indiferent de mărime sau cotare la bursă. 1) Consiliul Director (de Administratie- Vorstand) are rolul de a conduce societatea.  Aufsichtstrat) nu are un rol usor de determinat si de precizat. 2) Consiliul de Supraveghere ( Aufsichtstrat) El este format din asociaţi/acţionari şi, în func ţie de for ţa de muncă angajată (minim 500 de salariaţi), din reprezentanţi ai angajaţilor. Membrii s ăi sunt aleşi de Adunarea Generală a  Hauptversammlung ). Asociaţilor/Acţionarilor ( Hauptversammlung  ). Dintre atributiile sale legale amintim: a) numirea si supravegherea membrilor Consiliului Director    b) realizarea controlului intern- se verifica respectarea legii si a Statutului de catre management si se monitorizeaza aducerea la indeplinire a strategiei de afaceri. Pentru a-si aduce laindeplinire aceste sarcini, Consiliul de Supraveghere are dreptul de a fi informat de catre Consiliul Director la cerere, in legatura cu situatia financiara a societatii, cu contractele in curs de desfasurare, cu masurile manageriale ce urmeaza a fi luate in domenii ca resurse umane, investitii sau obtinerea de credite. c) negocierea cu stakeholders, cu partenerii de afaceri, motiv pentru care acest organism  prezinta o importanta vitala. d) echilibrarea intereselor existente in societate. e) fiind un organ cu atribuţii de control, Consiliul de Supraveghere nu se poate implica direct în administrarea şi gestionarea societătii. Totuşi, în anumite cazuri, el poate influenţa indirect pozi ţia societătii pe pia ţă, deoarece încheierea anumitor tipuri de tranzacţii este supusă aprobării sale. Din acest punct de vedere, Consiliul de Supraveghere se aseamănă într-o anumit ă măsur ă cu Consiliul de Direcţie din sistemul monist, care are un drept exclusiv de decizie în anumite domenii care exced competenţei comitetelor sau directorilor de departamente.

34

În concluzie, nu se poate vorbi de crearea distinct ă a unui organ de control de fapt (format din directorii neexecutivi coordona ţi de către preşedintele Consiliului). De asemenea trebuie ţinut cont de faptul c ă însăşi funcţia de  preşedinte al Consiliului de Direc ţie prin unicitatea ei asigur ă unitatea organului social (din moment ce Comitetul de Direcţie este format şi din directori executivi şi din directori neexecutivi ni se pare improprie afirma ţia că doar directorii neexecutivi se afl ă sub autoritatea pre şedintelui Consiliului de Direc ţie).

32

f) exercitarea actiunilor in justitie in numele societatii impotriva membrilor Consiliului Director, atunci când aceştia încalcă obligaţiile care le incumbă : obligaţia de loialitate, obliga ţiile ce derivă din mandat (obligaţia de a abţine de la a concura societatea pe piaţă, interzicerea încheierii de tranzacţii având o dublă calitate – cea de reprezentant al societăţii, pe de o parte, şi cea de parte contractantă în nume propriu, pe de altă parte; obligaţia de a nu folosi în interes propriu oportunităţile societăţii)35. Dacă în cazul sistemului monist, eficien ţa controlului intern depindea de gradul de independenţă al directorilor neexecutivi raportat la management, în modelul dualist, pentru aceleaşi raţiuni, participarea ca membru în Consiliul de Supraveghere este incompatibil ă cu participarea simultană ca membru in Consiliul Direct. De asemenea, o persoană nu poate fi concomitent membru în mai mult de 10 consilii de supraveghere. Totu şi, în practică, societăţile comerciale încearcă frecvent să utilizeze cunoştinţele economice şi manageriale ale foştilor manageri, oferindu-le locuri în Consiliul de Supraveghere. Această situaţie particular ă este des întâlnită în cazul preşedintelui Consiliului Director, care după terminarea mandatului ajunge să fie numit preşedintele Consiliului de Supraveghere. Locuri în Consiliul de Supraveghere sunt rezervate reprezentanţilor partenerilor de afaceri (mai ales în cazul particip ărilor încrucişate) şi celor ai băncilor creditoare. Toate aceste aspecte ridică semne de întrebare în privinţa obiectivit ăţii, a impar ţialităţii şi a conflictelor de interese inerente în cadrul Consiliului de Supraveghere.

C. SISTEME HIBRIDE Aşa cum am ar ătat în partea introductiv ă, Franţa şi Italia tind s ă se înderpărteze de la aceste modele tradiţionale preferându-le pe cele HIBRIDE. 1)In Franta, încă din 1966, exista posibilitatea de alegere între sistemul monist, care plasează la conducerea societăţii Consiliul de Administra ţie (conseil d’ administration ) şi sistemul dualist, care necesită, în plus, existenţa unui Consiliu de Supraveghere (conseil de surveillance). Recent, în 2001, s-a propus un model bazat pe principiile generale ale sistemului monist britanic, dar s-a renunţat la concentrarea obligatorie a prerogativelor de conducere în persoana preşedintelui director  general (  president directeur general - PDG), care îndeplinea în trecut atât atribuţiile preşedintelui Consiliului de Direc ţie cât şi pe cele ale CEO. S-a urmărit astfel o separare functionala a managementului de control. Trebuie remarcat totuşi c ă, indiferent dacă cele două funcţii sunt sau nu concentrate în persoana  PDG, influenţa sa r ămâne marcantă din moment ce el continu ă să stabilească frecvenţa şedinţelor Consiliului, ordinea de zi şi probabil va prezida cele mai importante comitete. Spre deosebire de colegii lor englezi, directorii francezi nu sunt investiti cu puteri universale şi actele lor nu obligă societatea (lipsa reprezentativităţii). 2)In Italia, modelul tradiţional dualist (consiglio di amministrazione şi collegio sindicale care funcţiona, la început, ca un mecanism de audit intern, dar căruia i-au fost extinse între timp atribuţiile de control, apropiindu-l astfel de modelul Consiliului de Supraveghere german) primeşte valenţe specifice: atribuţiile de control ale colegiului nu implică verificarea punerii în practică a strategiei de afaceri, ceea ce denotă o funcţie de consiliere lacunar ă. Spre deosebire de Consiliul de Supraveghere german, salariaţii nu pot face parte din collegio sindicale. Codul de Conduită (Codici di Autodisciplina ) recomandă o propor ţie adecvată a directorilor neexecutivi faţă de numărul total al membrilor Colegiului. Din ianuarie 2004, se permite societăţilor comerciale sa opteze pentru unul 35

Totuşi, Consiliul de Supraveghere nu va fi foarte interesat s ă protejeze interesul social pe calea ac ţiunilor în  justiţie, de teama tragerii la r ăspundere a proprilor s ăi membrii pentru îndeplinirea necorespunz ătoare a obliga ţiei de control a managementului.

33

dintre cele trei tipuri de modele: fie pentru sistemul dualist de tradi ţie italiană, fie pentru un sistem dualist clasic după modelul german, fie pentru un sistem monist asemănător celui britanic. În acest ultim caz, cel puţin o treime din membrii Consiliului de Administraţie vor fi directori independenţi, iar comitetul de control (comitato per il controllo sulla gestione ) va fi alcătuit în exclusivitate din directori independenţi.

3)In Romania, conform Legii nr. 31/1990 pivind societăţile comerciale, administrarea societăţii poate fi încredin ţată unuia sau mai multor administratori. În cazul în care sunt numi ţi mai mulţi administratori, ei se vor constitui într-un Consiliu de Administra ţie. Atât numirea cât şi înlocuirea administratorilor sunt atribuţii exclusive ale Adun ării Generale. Textul legal enumer ă  persoanele care nu pot avea calitatea de administrator, specificând în mod expres că simpla calitate de acţionar al societăţii nu o exclude pe cea de administrator. De asemenea administrator poate fi şi o  persoană juridică care, în vederea exercitării atribuţiilor ce derivă din această funcţie, trebuie să desemneze ca reprezentant permanent o persoană fizică. Mandatul administratorilor nu poate dep ăşi  patru ani, dar, dacă actul constitutiv nu prevede contrariul, ei pot fi realeşi. Asemănător Consiliului de Direcţie din sistemul britanic, Consiliul de Administraţie român are posibilitatea de a delega o   parte din atribuţiile sale unui comitet de direcţie ai cărui membri sunt aleşi dintre administratori. Persoanele desemnate a face parte din acest comitet pot fi oricând revocate din funcţie de către Consiliul de Administra ţie. La fel ca în cazul  PDG-ului, preşedintele Consiliului de Administra ţie  poate întruni şi calitatea de director sau pe cea de director general, iar în aceast ă calitate va conduce comitetul de direcţie. Ca regulă, nimeni nu poate fi membru în mai mult de trei Consilii de Administraţie concomitent. Mai mult, ca o garanţie suplimentar ă menită să evite crearea conflictelor  de interese, legea precizează că membrii comitetului de direc ţie şi directorii nu vor putea fi, în absenţa autorizării Consiliului de Administra ţie, administratori, membri în comitetul de direcţie, cenzori sau asociaţi cu r ăspundere nelimitată în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect. De asemenea li se interzice exercitarea aceluiaşi comer ţ sau a altuia concurent, pe cont propriu sau în contul altei persoane. Încălcarea acestor norme atrage revocarea din funcţie şi r ăspunderea pentru daunele cauzate societăţii. II. CONVERGENTA SI DIVERGENTA INTRE SISTEMUL MONIST SI CEL DUALIST A. SUNT OARE CELE DOUA SISTEME ATAT DE DIFERITE? 1) Convergenta convergenţe în sensul conştientizării distincţiei Din cele de mai sus se poate deduce existenţa unei convergenţ între management şi control. În literatura de specialitate se discută dacă nu cumva, în urma reformelor succesive, Consiliul de Direcţie din sistemul britanic se orientează înspre un Consiliu de Supraveghere de facto după modelul german. Astfel s-ar putea considera c ă acest comitet de control sau de monitorizare (alcătuit din directorii neexecutivi) din cadrul Consiliului britanic este echivalent din punct de vedere funcţional cu Consiliul de Supraveghere german? convergenţei funcţ funcţionale poate fi găsită în apariţia S-a susţinut că o dovadă în sensul convergenţ unor structuri dualiste de facto în Marea Britanie. S-a observat c ă acest Consiliu unic, pe care legea îl prevede, s-a orientat mai mult spre îndeplinirea func ţiei de control, delegând atribuţiile de gestiune unui comitet de fapt format numai din directori executivi. Această practică este des întâlnită în SUA unde consiliile sunt formate majoritar din directori neexecutivi, independen ţi. 2) Divergenta

34

Teza convergenţei a fost combătută, afirmându-se că nu există echivalenţă între comitetul de monitorizare britanic şi Consiliul de Supraveghere german, deoarece funcţiile lor nu se limiteaz ă la control, iar în ce priveşte funcţiile adiţionale celei de control orice asemănare încetează. În Marea Britanie, pe lângă funcţia de control, comitetul mai are şi rolul de a participa la stabilirea strategiei corporatiste. Chiar  şi în cazul societăţiilor comerciale care au recurs la crearea unui comitet managerial de fapt, stabilirea strategiei de afaceri r ămâne de competenţa Consiliului în întregul său. În schimb, în Germania, funcţia de ,,conducere’’ a societăţii este expres rezervată Consiliului de Administra ţie, în timp ce de control se ocupă exclusiv Consiliul de Supraveghere. Este adevărat că, în unele domenii, Consiliul de Supraveghere î şi poate atribui un drept de veto cu   privire la anumite tranzacţii, dar aceasta nu reprezintă o regulă. Mai mult, acest drept nu poate constitui un procedeu indirect prin care Consiliul de Supraveghere să se învestească cu atribuţii manageriale. 3) Care dintre cele doua sisteme este mai avantajos? În favoarea sistemului monist, s-a argumentat că, tocmai datorită complementaritatii celor  doua functii (gestiune şi control), ele ar trebui indeplinite de un singur organ social. Avantajul  principal este acela că se asigur ă un flux informaţional mult mai eficient. Astfel, membrii Consiliului de Supraveghere german s-ar putea să nu înţeleagă foarte bine strategia economică şi să aibă un acces limitat la informa ţiile interne, în func ţie de interesul managerilor. Rezultă că fluxul informaţional între Consiliul Director  şi Consiliul de Supraveghere şi chiar cel din cadrul Consiliului de Supraveghere (de la preşedinte la ceilalţi membri) este deficitar. Dezavantajul acestui sistem ar fi acela că cei care se ocupa de stategie ar putea fi atât de implicaţi în acest proces încât sa sacrifice eficacitatea controlului. Cât de critic şi obiectiv este cel care se controlează pe sine? Soluţia nu ar fi, îns ă, separarea funcţională, ci crearea unor mecanisme  prin care să se mărească r ăspunderea directorilor neexecutivi faţă de acţionari. Dezbaterea asupra locului unde trebuie plasat organul care se ocupă de control (în interiorul Consiliului sau în afar ă, ca structur ă separată) devine din ce în ce mai aprinsă, din moment ce se observă tendinţa de a se extinde sensul no ţiunii de control. Controlul ar trebui s ă treacă dincolo de verificarea felului în care managementul pune în practică strategia economică aleasă şi a eficienţei rezultatului; el ar trebui s ă vizeze (într-un raport anual) şi mecanismele pe care le are la dispoziţie societatea pentru a preveni sau a face faţă riscurilor 36. Această concepţie extinsă asupra controlului înclin ă şi mai mult balanţa în favoarea sistemului monist. Şi atunci, apare întrebarea: de ce nu renunţă Germania la sistemul dualist sau de ce nu face din dreptul de veto al Consiliului de Supraveghere o regulă? R ăspunsul este simplu: funcţia de control este atribuită în exclusivitate Consiliului de Supraveghere, însă din perspectiva tradiţiei dreptului german, acesta are şi o alta functie foarte important ă – crearea de relatii in mediul de afaceri. Numirea membrilor Consiliului de Supraveghere reprezintă o modalitate de a crea şi menţine relaţii cu institu ţiile financiare sau cu alte institu ţii a căror cooperare este importantă pentru succesul societăţii. În trecut această funcţie de a contribui la dezvoltarea unor asemenea relaţii cu  stakeholders a fost considerată a fi primordială. Pe de alt ă parte, atunci cand s-a introdus, în 1870, sistemul dualist, s-a dorit ca prin acest model s ă se realizeze o mai bun ă protecţie a interesului public în ce priveşte funcţionarea societăţii comerciale. Aceste ultime două perspective asupra rolului Consiliului de Supraveghere au fost receptive la introducerea reprezentan ţilor salariaţilor în Consiliu. Bineînţeles că funcţia de control ar fi mai bine îndeplinit ă dacă fluxul informaţional ar fi optim, or acest rezultat s-ar putea obţine prin participarea Consiliului de Supraveghere la stabilirea 36

Introducerea OFR, menţionată mai sus este un pas înainte în acest sens.

35

strategiei de afaceri. Dar având în vedere celelalte atribuţii ale Consiliului (rela ţionarea cu  stakeholders, crearea posibilităţii reprezentării salariaţilor), o asemenea participare nu ar fi bine vazută de acţionari. Una este ca acţionarii, care prin contractul de societate nu primesc nici o garanţie că-şi vor recupera investiţiile, să se consulte cu  stakeholders, ale căror interese sunt mai  bine protejate, şi cu totul altceva este s ă li se acorde ultimilor un rol în stabilirea strategiei pe pia ţă. Este adevărat că relaţionarea cu  stakeholders s-ar putea face şi pe alte căi decât prin intermediul Consiliului de Supraveghere. Totu şi acest organ ofer ă un avantaj important: având ca funcţie, exclusiv atribuită, controlul managementului, interesele acelor   stakeholder  care sunt reprezentaţi în Consiliul de Supraveghere, vor fi mai bine integrate în activitatea societ ăţii. Se poate concluziona că, în Germania, functia de control a Consiliului de Supraveghere a fost astfel creată încât s ă poată fi exercitata concomitent cu functia de relationare cu stakeholders, în timp ce în Marea Britanie functia de monitorizare a directorilor neexecutivi a fost construit ă pentru a se complini cu cea de participare la stabilirea strategiei. S-a afirmat că în Germania s-a renunţat la un control eficient în favoarea men ţinerii unor  relaţii apropiate cu  stakeholders . Această afirmaţie este valabilă doar în aparenţă, deoarece structura actionariatului german este diferita de a cea a actionariatului englez. În Marea Britanie, ac ţionarii instituţionali au nevoie de prezenţa directorilor neexecutivi pentru a controla (prin intermediul lor) în  permanenţă activitatea societăţii; în lipsa lor, i-ar lua prea mult timp fiec ărui acţionar să efectueze controlul de o manier ă individuală; de asemenea, ar fi prea dificil ca ac ţionarii dispersaţi să-şi coordoneze activitatea de control. În schimb, în Germania, ac ţiunile sunt concentrate în pachete de 25% sau mai mult. În consecinţă, rolul de control al Consiliului de Supraveghere devine mai pu ţin important, din moment ce un ac ţionar majoritar va avea întotdeauna acces la activitatea administraţiei, putând-o controla. Se poate observa că, în urmă cu 20 de ani, exista într-adevăr o diferenta formala între sistemul german şi cel britanic: Consiliul de Supraveghere german avea rolul, ca şi în prezent, de a controla activitatea Consiliului Director, rol stabilit prin lege; în timp ce dreptul britanic al societăţilor comerciale nu stabilea nici o obliga ţie pentru Consiliul de Direc ţie, orice funcţie a acestuia r ămânând să fie determinată de acţionari. La nivel funcţional exista însă o convergenţă: atât Consiliul de Direc ţie cât şi Consiliul de Supraveghere erau structuri de control destul de ineficiente în practică. În prezent, în urma reformelor din Marea Britanie, convergenta formala şi-a f ăcut apariţia, din moment ce atât Consiliul de Direcţie cât şi Consiliul de Supraveghere au obligaţia de control al managementului. În schimb,la nivel functional, paradoxal, situatia s-a schimbat: Consiliul de Supraveghere r ămâne destul de ineficient în practic ă, în timp ce Consiliul de Direc ţie britanic a  preluat, în baza unui text legal, funcţia de control şi o pune eficient în practic ă. Totuşi, structura acţionariatului german permite, după cum am precizat mai sus, acţionarilor majoritari s ă exercite un control eficient asupra administraţiei, indiferent de rolul Consiliului de Supraveghere37. Faptul că accentul nu se pune primordial pe funcţia de control  permite Consiliului de Supraveghere să joace un rol mult mai important în relaţionarea societăţii cu  stakeholders. Doar în măsura în care structura acţionariatului s-ar schimba (acţionarii nemaiputând exercita un control propriu asupra managementului) s-ar putea pune problema alegerii între un control eficient şi o colaborare fructuoasă cu partenerii de afaceri. În privinţa celorlalte mecanisme de control, se poate observa, în toate sistemele analizate, o tendinta crescanda inspre comitetele de audit. Ele servesc astfel ca un numitor comun pentru realizarea unei bune corporate governance de către investitori. Acesta este un exemplu al faptului c ă 37

Acţionarii minoritari beneficiaz ă şi ei de pe urma acestui control.

36

cererile pieţelor de capital nu se opresc la diferenţele formale ale structurii de administrare. Pentru c ă un flux de informaţii netulburat se află la baza controlului eficient, întâlnirile obligatorii dintre ăşurate în absenţa directorilor executivi, ar putea fi un promiţător pas auditorii interni şi externi desf ăş înainte. B. PROBLEMA INDEPENDENTEI PERSOANELOR CU ATRIBUTII DE CONTROL 1) Notiunea de „independenta” In Marea Britanie, un rol important în încercarea de a atinge obiectivele fixate de Codul Combinat (necesare pentru eficienţa stucturii administrative a societ ăţii) îl are independenta directorilor cu atributii de control. În setul de principii pe care le conţine Codul Combinat, independenţa este definit ă ca „inexistenţa unor relaţii sau împrejur ări care ar putea afecta sau ar crea aparenţa că afectează raţionamentul directorului”. În plus, în urma ultimelor reforme în domeniu, acestă definiţie generală a fost completată cu un set de şapte indicatori ai lipsei de independenta: a) contract de muncă încheiat cu o societate comercială sau cu un grup de societăţi în ultimii cinci ani;  b) un parteneriat de afaceri întreţinut în ultimii trei ani; c) obţinerea unui venit adiţional pe lângă remuneraţia primită în calitate de director; d) legaturi familiale strânse; e) mandate de director încrucişate (cross directorships); f) reprezentarea unui acţionar majoritar; g) îndeplinirea funcţiei de director pe o perioad ă mai mareco de nouă ani; Consiliul va trebui s ă explice, în raportul anual, motivele pentru care consider ă că un director  neexecutiv este independent, deşi unul dintre aceşti indicatori arată contrariul. In Germania, spre deosebire de Codul Combinat, Codul german referitor la corporate  governance nu ofera o definitie generala a independentei. In Franta, la fel ca si in Marea Britanie a fost definit conceptul de independenta, definitie careia i s-au mai adaugat cateva exemple concrete ale lipsei de independenta pe langa cei sapte indicatori enumerati de Codul Combinat. 2) Transpunerea notiunii de independenta in diferite sisteme In Marea Britanie După cum am ar ătat în prima sec ţiune cel puţin jumătate din Consiliu, cu excepţia preşedintelui, se recomand ă a fi alcătuit din directori neexecutivi independen ţi. Independenţa este importantă şi pentru alcătuirea comitetelor de numire, de remunerare şi de audit: în timp ce pentru comitetul de numire se recomandă o majoritate de directori neexecutivi independenţi, celelalte două comitete ar trebui formate exclusiv din directori neexecutivi independenţi. De asemenea, preşedintele Consiliului de Direcţie – al cărui rol ar trebui să fie separat de cel al CEO – ar trebui s ă treacă testul relativ la indepen ţă în momentul numirii. In Germania problema foştilor manageri care fac parte din Consiliul de Supraveghere este  par ţial rezolvată prin recomandarea de a limita numărul lor la două locuri şi de a nu oferi conducerea comitetului de audit unui fost membru al Consiliului de Administra ţie. Mandatele paralele în Consiliile de Supraveghere sau în Consiliile de Administra ţie ale societăţilor concurente sau func ţiile de consiliere pentru asemenea societăţi concurente sunt incompatibile cu participarea ca membru în comitetul de audit. Problema relaţiilor de afaceri – în special sistemul german al particip ărilor  încrucişate (cross shareholdings) – a întâmpinat critici majore din partea investitorilor str ăini. In Franta, transpunerea notiunii de independenta s-a realizat prin oferirea unui exemplu concret al lipsei de independenta si anume - cazul în care candidatul este un reprezentant al băncii cu care societatea are relaţii comerciale – caz pe care ar trebui să-l aibă în vedere şi Germania.

37

În concluzie, se poate afirma că independenta reprezinta una din pietrele de temelie ale controlului eficient. Totu şi, cunoştinţele manageriale şi relaţiile de afaceri ale Consiliului de Direcţie din Marea Britanie pot fi foarte utlie atât pentru gestionarea societ ăţii, cât şi pentru controlul acesteia. Cu condiţia să fie respectat un set de reguli obligatorii, pare mai promiţător ca definiţia detaliată a echilibr ării adecvate a Consiliului să fie lăsată la discreţia fiecărei societăţi. Stabilirea standardelor necesare de transparenţă (duty of disclosure) va fi una dintre provocări, în special în  privinţa participărilor încrucişate. Codurile anglo-saxone de conduită ofer ă definiţii rafinate care revelează diferenţele dintre simpla independenţă a directorilor neexecutivi şi standardele mai înalte de independenţă, incluzând absenţa altor afilieri. Europa continental ă a r ămas în urmă în această  privinţă, dar încearcă să recupereze timpul pierdut. Un standard comun de independenţă s-ar dovedi totuşi dificil de g ăsit pentru participarea angaja ţilor. Reprezentanţii uniunilor de muncitori ar putea fi calificaţi ca nefiind ţinuţi de nici o relaţie directă de afaceri, însă ei sunt „vocea” intereselor  membrilor uniunii, mai precis – legat de ceea ce interesează secţiunea de faţă – a angajaţilor  societăţii. C. CODETERMINAREA – MODEL (IN)FLEXIBIL DE PARTICIPARE A ANGAJATILOR LA CONDUCEREA SOCIETATII COMERCIALE ? O particularitate a sistemului dualist german este puternica codeterminare a angajaţilor  (labour co-determination). În societăţile comerciale în care for ţa de muncă este de 2000 de angajaţi sau depăşeşte acest prag, jumătate din membrii Consiliului de Supraveghere trebuie să fie reprezentanţi ai muncitorilor. Se ajunge astfel în practic ă ca, în societăţile mari, numărul lor să ajungă la 20 de membrii (iar în industria cărbunelui şi a oţelului, numărul lor este de 21). Participarea muncitorilor se află la baza democraţiei industriale şi nu surprinde faptul c ă această codeterminare, specifică sistemului german îşi are r ădăcinile în perioadele dificile de dup ă cele două r ăzboaie mondiale. Ea este accentuată şi de obligaţia managementului de a lua în considerare coali ţia de interese dintre acţionari şi stakeholders, inclusiv pe cele ale angajaţilor şi chiar interesul public. Din punctul de vedere al societăţii, codeterminarea are, în primul rând, meritul de a se dovedi un sistem de alarma timpuriu pentru conflicte sociale şi de a preveni grevele. În al doilea rând, ea face posibila indeplinirea functiilor de relationare si de echilibrare a intereselor , specifice Consiliului de Supraveghere. Totuşi, ea prezintă şi implicatii negative asupra structurii de administrare a societăţii. Divizarea care are loc în cadrul Consiliului de Supraveghere este în detrimentul cooper ării eficiente cu Consiliul de Administra ţie. Apoi tranzacţii interne sensibile şi susceptibile de control sunt negociate f ăr ă participarea Consiliului de Supraveghere. Problema de bază a mărimii Consiliului de Supraveghere şi incapacitatea sistemului german de a impune standarde adecvate de calificare sunt alte consecinţe ale codeterminării. În ce priveşte prima problemă, r ămâne de văzut dacă obligaţia de confidenţialitate (acum explicită) poate diminua pericolul scurgerii de informatii, bine cunoscute în trecut. În legătur ă cu a doua, în SUA, membrii comitetelor de audit trebuie s ă-şi dovedească calificarea si experienta in contabilitate si finante. În schimb, în Germania este imposibil de stabilit un standard general peste un anumit nivel de preg ătire în domeniul financiar, deoarece for ţa de muncă şi uniunile nu vor fi întotdeauna preg ătite să numească candidaţi adecvaţi. Codeterminarea limiteaza flexibilitatea structurala la nivelul Consiliului şi împiedică introducerea unei structuri opţionale moniste; aceasta deoarece acţionarii n-ar accepta ca angajaţii s ă aibă un cuvânt de spus cu   privire la toate deciziile managementului. Iată încă o problemă care trebuie rezolvată în statutul Societăţii Europene (Societas Europaea), care asigur ă o opţiune între cele două modele tradiţionale de administrare – monist şi dualist.

38

Puţinii, care recunosc existenţa acestor probleme, nu admit o legătur ă cauzală între mai sus menţionatele deficien ţe ale Consiliului de Supraveghere german şi dificult ăţile pe care societ ăţile germane le întâmpină în condiţiile concurenţei pe pieţele internaţionale de capital. Investitorii str ăini vor fi evident reticienţi în a alege o societate codeterminată germană, în măsura în care pieţele globale ofer ă investiţii alternative care nu sunt supuse codeterminării. Un sistem de codeterminare comparabil cu cel din Germania este aproape necunoscut in dreptul britanic al societătilor comerciale; în consecinţă, problemele sistemului german relativ la mărimea Consiliului de Supraveghere şi la calificarea profesională a membrilor săi nu sunt nici ele întâlnite. Angajarea în muncă cu program complet, după al doilea r ăzboi mondial, a f ăcut ca interesul salariaţilor să se afle în centrul aten ţiei doar pentru o scurt ă perioadă de timp. După eşecul  propunerilor Comitetului Bullock asupra reprezentării salariaţilor la nivelul Consiliului de Direc ţie la mijlocul anilor `70, dreptul britanic al societăţilor a continuat aproape neinteresat de problemele angajaţilor. Azi, cea mai important ă prevedere relativ la angajaţi se află în secţiunea 309 a Company  Act  din 198038. Această prevedere a fost calificată ca fiind „nu bine recunocut ă şi înţeleasă”, interpretarea actuală fiind aceea că dispoziţia tinde s ă ducă mai ales la creşterea libertăţii acţionarilor  şi nu atât la restrângerea ei în favoarea angajaţilor. Pe de altă parte, s-a observat că practica preluarii ostile tinde s ă fie distructivă pentru relaţiile de muncă. Consecinţa ce a rezultat de aici nu a fost instalarea codeterminării, ci un compromis constând în crearea consiliilor muncitorilor la nivel de uzina. Întrebarea care se pune este aceea dacă participarea foarte accentuată a muncitorilor ar  trebui, totu şi, asigurată prin paritatea la nivelul Consiliului (a şa cum sugerează codeterminarea germană) sau ar trebui preferate formele mai flexibile? Codeterminarea germana actuala prezintă, aşa cum am văzut, o serie de carenţe. Astfel, în  primul rând, ea reprezintă o piedica pentru investitorii straini. În al doilea rând, recentele scandaluri din Germania demonstrează faptul că ea nu constituie o garanţie împotriva remuner ării excesive a managementului sau o măsur ă de protecţie împotriva grevelor. În al treilea rând, deoarece activitatea de control devine într-o mare măsur ă orientată înspre problemele resurselor umane (ceea ce dezvăluie conflictul între scopurile codetermin ării şi funcţia de control), codeterminarea conduce la încetinirea procesului de luare a deciziilor la nivelul Consiliului de Supraveghere. La nivel european, codeterminarea s-a dovedit a fi unul dintre cele mai importante motive  pentru incetinirea procesului de armonizare. A 5-a directivă asupra structurii de administrare a fost aproape „îngropată”, iar statutul Societăţii Europene a putut fi adoptat numai prin l ăsarea la discreţia statelor membre a problemei dacă şi cum vor implementa codeterminarea. Convergenta europeana viitoare va pretinde în mod sigur o abordare flexibila. Propunerile actuale se refer ă fie la o soluţie de  bază, urmând a fi stabilit un termen limit ă pentru păstrarea propriului model de codeterminare (acolo unde ea există), fie la o clauză deschisă după model olandez, care permite societăţilor de statur ă internaţională să scape de constrângerea schemei fixe pe care o presupune codeterminarea.

III CONCLUZIE Adoptarea unuia sau altuia dintre cele dou ă modele tradiţionale de administrare ori crearea unui model hibrid, cu specific propriu, r ămâne la latitudinea fiecărui stat. Nu s-ar putea susţine că unul este mai bun sau mai r ău decât celălalt, fiecare prezentând avantaje şi lacune. Trebuie reţinut însă că sistemele se dezvoltă conform r ădăcinilor lor istorice şi culturale şi mai ales conform structurii acţionariatului şi mediului pieţei de capital. Tocmai de aceea există un risc pronunţat în cazul adoptării unor aranjamente institu ţionale str ăine. 38

Aici apare dispozi ţia că managemenul trebuie s ă ia în considerare interesele angaja ţilor.

39

Din cele de mai sus se poate observa că recent introdusa Societate Europeană (Societas  Europaea) reprezintă un pas important înspre un drept comercial european mai liberal şi mai flexibil. CAPITOLUL II

R ĂSPUNDEREA ŞI OBLIGAŢ OBLIGAŢIILE ADMINISTRATORILOR SOCIETĂŢ SOCIETĂŢILOR  ILOR  IN   IN   BONIS 

I. SPRE UN SISTEM MAI EFICIENT AL OBLIGAŢ OBLIGA ŢIILOR ADMINISTRATORILOR  SOCIALI In ceea ce priveşte r ăspunderea şi obligaţiile administratorilor, sistemul actual în dreptul român constă în reglementarea expresă a obligaţiilor legale şi statutare care se impun administratorilor. Simpla prevedere expresă a acestor obligaţii nu implic ă în mod necesar  şi o eficienţa maximă, fapt usor de dedus din numarul restrans de cazuri aduse în atenţia instanţelor în vederea angajării r ăspunderii administratorilor. Aceasta observaţie se fundamentează pe faptul că, deşi administratorii desfa şoar ă o activitate riscantă atât pentru societate cât si pentru ter ţi, aceştia din urmă sunt protejaţi de ecranul societar, ăţ ii actele organului administrativ angajând r ăspunderea juridică a societ ăţ  ii însăşi , administratorii vazându-şi asfel protejat patrimoniul personal. In plus, alte sisteme de drept implică alte sisteme de obligaţii ale administratorilor, mai generale şi mai cuprinzătoare, incluzând, pe lang ă cele legale si statutare si obliga ţii de loialitate, de diligenţă şi de prudenţă sau de transparenţă, obligaţii ce decurg din raporturile fiduciare stabilite intre administrator si societate, recunoaşterea acestora având drept consecinţa angajarea r ăspunderii administratorilor în cazul neîndeplinirii lor, impunându-se şi in sistemul de drept român. Simpla prevedere a obligaţiilor în sarcina administratorilor este din pacate insuficient ă pentru a crea un sistem eficient al r ăspunderii administratorilor. Această ineficienţa decurge deopotrivă din existenţa unor  atribu ţ iiii specifice şi uneori exclusive a unor administratori. Astfel, în doctrina şi   practica str ăină se face distincţie între diferite categorii de administratori, cu atribuţii specifice. Administratorii se impart în administratori cu atribu ţii executive, strâns legaţi de fiinţa şi activitatea societăţii în cadrul căreia îşi exercita atribuţiile (nonindependent / inside directors ) şi administratori independenţi, cu atribuţii în supravegherea şi monitorizarea activit ăţii administratorilor executivi (independent /outside directors ). Aceştia din urm ă nu desfaşoar ă raporturi permanente cu societatea şi sunt recrutati din rândul managerilor altor companii, al contabilor sau avoca ţilor, consultanţilor  manageriali sau chiar al foştilor politicieni. Datorit ă specificului activităţii pe care aceştia o desfaşoar ă, r ăspunderea lor difer ă semnificativ. Tocmai datorită faptului că fiecărui administrator îi revin atribuţii specifice, pentru o eficienţa sporită este recomandat a se prevedea expres aceste obligaţii specifice funcţiei care îi revin şi atribuţiile care trebuie indeplinite. O alta sursa de ineficienţă este solidaritatea care există între administratorii unei societăţi. Această solidaritate decurge din   principiul colegialit ăţ iiii şi presupune că administratorii r ăspund solidar pentru pagubele provocate în exericţiul funcţiei lor. Ineficienţa acestei reglementari constă în faptul că administratorul care nu a comis fapta culpabil ă să ascundă şi să acopere faptele culpabile

40

comise de un alt administrator în ideea că înlăturând r ăspunderea acestuia din urmă înlătura însăşi r ăspunderea sa. Incercând o analiză mai atentă a r ăspunderii administratorilor, ineficienţa s-ar părea că rezultă deopotrivă din dificultatea stabilirii naturii raporturilor juridice existente între administrator  şi societate.

A. Natura juridică juridică a raporturilor dintre administrator şi societate S-a discutat mult în literatura de specialitate cu privire la natura juridic ă a raporturilor dintre administrator si societate, pentru ca în mod clasic aceştia să fie consideraţi drept administratori sociali . Aceasta calificare a raporturilor nu poate ins ă să r ăspundă la mai multe întreb ări: 1. cine are calitatea de mandant?  Asociatii nu pot fi mandan ţi, întrucat administratorii au atribu ţii si puteri specifice, distincte de drepturile asociaţilor. Prin urmare aceştia din urma nu pot exercita prin intermediul mandatarului, drepturi şi puteri care nu le deţin. Ar fi mai raţional ca societatea sa fie considerată mandant, însă aceasta este lipsită de voinţa  proprie, care este exprimată fie prin asociaţi, fie chiar administratori. S-ar putea spune c ă societatea nu poate încheia contractul de mandat decât prin intermediul mandatarului însu şi. 2. care este obiectul mandatului? Potrivit art. 70 din Legea nr.31/1990, mandatul cuprinde toate operaţiunile cerute   pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate. In aceste condiţii, cum se poate verifica îndeplinirea obligaţiei, având în vedere ca în dreptul civil obliga ţia rezultată din mandat este una de rezultat ? Ceea ce se impune aşadar, este o detaşare de instituţia civilă contractuală a mandatului. Aceasta cu atât mai mult cu cât, din dispozi ţiile art. 72 din Legea 31/1990 potrivit c ărora obligaţiile si r ăspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare le mandat consideră si de cele special prevăzute de aceasta lege, rezultă clar că, legiuitorul nu consideră administratorul ca fiind mandatarul societăţ societăţii. ii. Detaşarea în cauză implică acceptarea unei realităţi faptice: societatea are o structur ă preponderent instituţională, fiind alcatuit ă din organe ale caror competenţe, puteri sau funcţii sunt stabilite in primul rând prin lege si in al doilea rând prin actul constitutiv. Administratorul este un organ al societ ăţii, far ă de care corpul societar nu ar putea exista, care îi asigur ă gestiunea şi reprezentarea. Societatea dispune ex lege de acest organ, a cărui activitate şi responsabilitate păstrează o natur ă legală39. Societatea nu poate exista, nu-şi poate exercita capacitatea civilă f ăr ă administrator; ea tr ăieşte prin administrator  şi se face văzută ter ţilor  ăşurarea activităţii administraţiei sale, astfel încât intre cele dou ă nu există o legatur ă  prin chiar desf ăş contractuală, ci o legatur ă organică. Se promovează în acest sens, ceea ce se numeşte în literatura de specialitate, teoria organului. Teoria organului prezintă este considerată că prezintă avantajul de a evidenţia conţinutul legal al mandatului, susţinând în mod corect îndepartarea administrarii societăţilor de raportul de mandat pur contractual, apropiind-o de dreptul public40. Această abordare este de natur ă 39

S-a exprimat şi opinia potrivit c ăreia administratorul nu poate fi un organ, întrucât nu contribuie la formarea voin ţei ile comerciale: reglementare, doctrină   şi ăţ ile sociale .A se vedea in acest sens St.D.C ărpenaru, C.Predoiu, Societ ăţ   jurispruden ţă , Ed. All Beck, Bucureşti, 2001,p.185. Aceasta idee nu poate fi îns ă susţinută întrucât, administra ţia are  puteri speciale de execu ţie şi contribuie în concret la adoptarea voin ţei sociale prin faptul c ă majoritatea covâr şitoare a hotărârilor asocia ţilor nu sunt decât aprobari ale proiectelor propuse de administratorii sociali. sociali. 40 Termenul de mandat utilizat în legisla ţia societ ăţilor comerciale trebuie în ţeles în sensul pe care dreptul public îl confera acestui cuvânt: Guvernul are un mandat de 4 ani, îns ă nu se poate susţine că este nici mandatarul Statului, nici

41

a conduce la o creştere a eficienţei responsabilizării administratorilor. Aceştia nu mai sunt simpli funcţie similar ă funcţionarilor  mandatari contractuali intr-un raport de drept privat, ci deţin o funcţ   publici, al caror statut este alcătuit din atribuţii şi puteri, care exercitate într-o manier ă incorectă, incompetentă, neloială, ar conduce la angajarea unei răspunderi civile profesionale –delictuale şi agravate faţă de cea contractuală-. Efectul r ăspunderii profesionale ar fi crearea unui sistem de obliga ţii şi responsabilităţi ale administratorilor în rela ţie cu societatea şi asociaţii, care ar avea drept scop guvernări profesionste a companiilor, eficiente, corecte şi loiale faţă de toate crearea unei guvernă   persoanele care au interese legitime în buna funcţionare a societăţii (acţionari, salariaţi, clienţi, furnizori, et.).

B. Obligatiile administratorilor sociali In măsura în care consider ăm administratorul un profesionist căruia îi este atribuit prin lege, un ansamblu de competenţe şi puteri de gestiune a patrimoniului unei alte persoane –societatea- pe care le deţine pentru alţii –în principal pentru societate, dar conform abordării moderne a guvernaţiei corporatiste, şi pentru persoane interesate în buna func ţionare a acestei societăţi- acesta trebuie s ă le exercite în interesul strict al acestora. Realizarea interesului prin exercitarea competenţelor  şi   puterilor specifice, impune administratorului respectarea a două categorii de obligaţii, respectiv obligaţ obligaţii fiduciare (derivate din raporturile de mandat) şi obligatii statutare (derivate din lege şi actul constitutiv).

1. Obligaţ Obligaţiile fiduciare Raportul juridic fiduciar este definit in doctrina britanica drept acea legătur ă în care una  fiduciary) acţionează în numele şi pe seama celeilalte, în circumstanţe care presupun o dintre păr ţi ( fiduciary relaţie fundamentată pe încredere. In dreptul privat continental, în ciuda unei încercari de reglementare41, raportul fiduciar continua să se plieze pe contractul de mandat (le contrat  à mille visages) şi faptul juridic licit al gestiunii de afaceri, pentru ca din interpretarea dispozi ţiilor comune din codul civil şi a celor speciale referitoare la mandatul comercial să rezulte că în sarcina administratorului pot fi re ţinute în mod întemeiat urm ătoarele obligaţii fiduciare: a) Obligaţ Obligaţia de a executa mandatul cu buna-credinţă buna-credinţă,, în conformitate cu interesul social (duty to act in good faith and for proper purposes ) ia de loialitate . Conţinutul principal al acestei obliga ţii îl constituie obliga ţ ia In mod traditional fundamentul acestei obligatii il costituie obligatia generala de bunacredinta, sau obligatia de fraternitate care se naste din incheierea unui contract de societate. Doctrina recenta franceza s-a pronuntat in sensul existentei unui fundament al obligatiei de loialitate specific dreptului societatilor, referindu-se la o  putere detasata de contract , o prerogativa atribuita unei anumite persoane prin vointa majoritatii, fapt care il impiedica sa o deturneze de la finalitatea sa, folosind-o in interesul sau personal 42. iei în func ţ ionarea ionarea societ ăţ  ilor comerciale , mandatarul Parlamentului. A se vedea in acest sens, R.N.Catan ă,  Rolul justi ţ   ţ iei ăţ ilor Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p.330 41 A se vedea in acest sens barbarismul la fiducie din legislaţia franceză, definit ca fiind actul în baza c ăruia un constituant transfer ă sau pune la dispozi ţia unui fiduciar, totalitatea sau o parte din bunurile sale, cu obliga ţia celui din urmă de a gestiona şi dispune de bunuri în profitul constituantului sau al unui ter ţ beneficiar, în Fr. Collart Dutilleul, Ph. Delebeque , Contrats civiles et comerciaux, Dalloz, 1991, p.419 42 H. Le Nabasque, Le developpment du devoir de loyaute en droit des societes , RTD com, 1999, p..................

42

Obligatia de loialitate este un fundament specific dreptului care const ă, în esenţă, în îndatorirea administratorului de a trata afacerile societăţii cu corectitudine şi onestitate, ab ţinându-se de la a-şi pune propriile interese înaintea interesului social. Legea spaniolă a societăţilor pe acţiuni prevede în art.127 că, administratorul trebuie să acţioneze „cu diligenţa unui reprezentant loial”, ceea ce înseamna c ă administratorul trebuie s ă  promoveze exclusiv interesul social, să nu aducă obstacole satisfacerii acestuia şi, cu deosebire, să nu-şi utilizeze atribu ţiile în interes personal. Aceasta impune administratorului : - s ă-şi folosească atribuţiile numai în scopul în care acestea au fost acordate prin lege şi prin actul constitutiv şi numai în interesul social (   proper purpose doctrine). In dreptul britanic s-a subliniat în legatur ă cu aceasta că administratorii trebuie să-şi exercite puterile cu bună-credinţă urmărind ceea ce ei şi nu instanţa consider ă a fi în interesul societ ăţii43. - să folosească bunurile şi creditul societăţii numai în interesul acesteia (sub sancţiunea  penală prevazută de art.271 din Legea nr. 31/1990). Este interzis in acest sens administratorului a obţine avantaje personale în considerarea poziţiei pe care o are in cadrul societăţii ( no-profit rule)44. S-a considerat ca daca se actioneaza in interes personal si contrar interesului social exista o diferenta foarte mica intre violarea obligatiei de loialitate si delictul abuzului de putere 45. - să se abţină de la acte de concurenţă cu societatea. In cazul societăţilor cu r ăspundere limitată, obligaţia de neconcurenţă este prevăzută în art.197 al.2 din Legea nr. 30/1990, potrivit căruia, administratorii nu pot deţine mandat în societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, f ăr ă autorizarea asociaţilor. Aceeaşi obligaţie de neconcurenţă, o regăsim şi în ce priveşte regimul administratorilor societăţii pe acţiuni. Paradoxal însă, legiuitorul nu prevede vreo interdic ţie a administratorilor de a conduce sau a patrona o societate concurentă. Jurisprudenţa britanică în materie creează o prezumpţie de neîndeplinire a obliga ţiei de loialitate, în cazul în care ăşurând administratorul lucrează în două companii având acelaşi obiect de activitate sau desf ăş activităţi pe aceeaşi piaţă, întrucât orice decizie managerială se adoptă prin utilizarea neloială de informaţii obţinute de la compania concurentă46.

43

Această obliga ţie poate ridica probleme in cazul administratorilor de filiale sau reprezentan ţe, aceştia trebuind uneori s ă aleagă între interesul societ ăţii mamă şi cel al societ ăţii pe care ei o conduc,atunci când cele dou ă sunt divergente. S-a decis in acest sens c ă administratorul socit ăţii subsidiare trebuie s ă acţioneze în interesul socit ăţii pe care o conduce, f ăr ă a sacrifica propriul interes pentru cel al societ ăţii mamă. Deasemenea în activit ăţile lor, administratorii trebuie s ă ignore interesele şi doleanţele personale ale angajatorului dac ă nu coincid cu interesul societ ăţii, şi nu le pot invoca pe acestea drept o scuz ă pentru nerespectarea propriilor obliga ţii (  Kuweit Asia Bank v National Mutual Life  Nominees Ltd.) în E. Ferran, Company Law and Corporate Govenance , Oxford University Press, 1999, p.160 44 S-a decis în acest sens angajarea r ăspunderii faţă de societate a administorului care a încheiat un contract profitând de poziţia pe care o avea în cadrul acesteia, apararea invocat ă de acesta, potrivit c ăreia tertul co-contractant nu ar fi încheiat opera ţiunea cu societatea în discu ţie nefiind de natur ă a o înlatura ( Development Consultants vs. Coley) în E. Ferran, op.cit .,., p.188. Deasemenea s-a angajat angajat r ăspunderea administratorilor unei societ ăţi care profitând de pozi ţia lor  au efectuat o serie de investi ţii în acţiuni, apararea invocat ă de aceştia, potrivit căreia situaţia financiar ă a societaţii ar fi  Regal   pus-o în imposibilitatea de a urm ării acea oportunitate de investi ţie, nefiind de natura a-i absolvi de r ăspundere ( Regal   Hastings Ltd v Gulliver ) - ibidem. Se admite îns ă posibilitatea administratorului de a urmari o oportunitate care a fost respinsă de conducerea societ ăţii., chiar dacă a aflat despre aceasta datorit ă poziţiei sale în societate ( Pesso Silver Mines v Cropper ) -idem, p.189. 45 H. Le Nabasque, op. cit .,., p.............. 46 In acest sens, a fost angajat ă r ăspunderea unui director general al unei societ ăţi pe acţiuni, fost administrator al unui SRL în cadrul grupului, pentru pentru încalcarea încalcarea obligaţiei de loialitate. S-a re ţinut că, în fapt, demisia sa din cadrul grupului de societ ăţi a fost urmat ă de demisii în bloc din partea unor fo şti salaria ţi, pe care acesta i-a angajat la întreprinderea concurentă, ale cărei demersuri de constituire le începuse în timpul derul ării funcţiei sale. Societatea îl ac ţionează pe temeiul legisla ţiei privind concurenţa neloial ă, iar, finalmente finalmente Curtea Curtea de Casaţie îi angajează r ăspunderea civil ă pentru

43

-obligaţia de a se conforma hotărârilor adoptate şi instrucţiunilor primite de la Adunarea Generală a Asociaţilor. In privinţa obligaţiei de loialitate, al c ărei conţinut am încercat să îl determinăm mai sus, s-a ridicat următoarea problemă: cine este creditorul acestei obligaţii? Altfel spus, cui îi datorez ă administratorul loialitate? Societ ăţii, asociaţilor, salariaţilor care lucrează în subordinea sa, creditorilor societăţii? Aceeaşi problemă poate fi formulată şi altfel. Intreaga doctrină şi jurisprudenţă continentală -franceză, belgiană, spaniolă- consider ă că loialitatea este respectată dacă administratorul se supune ăşoar ă activitatea. Cui apar ţine interesul social 47 ? interesului social, în numele c ăruia îşi desf ăş Interesul social este o reuniune de interese in cadrul carora primează însă interesul  asocia ţ ilor  ilor . O mare parte a doctrinei britanice consider ă că obligaţia pe termen lung a   shareholder value). Efectuand administratorilor este de a maximiza valoarea investiţiilor asociaţilor ( shareholder investiţii, asociaţii îşi asumă un risc. Scopul riscului este acela de a fi remunerat, şi numai dreptul societăţilor poate constitui cadrul juridic al asigur ării remuneraţiei acestui risc. Deşi acest interes al asociaţilor poate fi contrar interesului salariaţilor, riscul asumat de aceştia din urmă este remunerat   prin normele dreptului municii, respectiv deşi contrar interesului creditorilor, riscul asumat de aceştia din urmă este remunerat de normele dreptului comercial şi de reglementarile legale privind falimentul. In doctrina franceza s-a subliniat faptul nu exist ă texte de lege care să prevada in sarcina administratorului unei societăţi o obligaţie de loialitate si fa ţă de asociaţii minoritari. Abuzul de majoritate este actul încheiat contrar interesului social în unicul scop de a avantaja asocia ţii majoritari în detrimentul celor minoritari. In acest caz actul va fi lovit de nulitate. Exist ă situaţia neprevazută de lege în care care actul urmareşte interesul social dar îi prejudiciaza pe acţionarii minoritari. In acesta situatie actul va scapa sanc ţiunii nulit ăţii absolute chiar daca aceasta solu ţie este neechitabilă48. S-a considerat că obligatia de loialitate ar putea fi util ă în această ipoteză, ridicând nivelul de exigenţa a administratorilor si a acţionarilor majoritari, în masura în care recunoaştem existenţa unei obligaţii de loialitate si fa ţă de acţionarii majoritari. disclosure ) b) Obligaţ Obligaţia de informare şi transparenţă transparenţă (duty of disclosure ia de informare , administratorul are îndatorirea de a aduce la cunoştinţa In ce priveşte obliga ţ ia asociaţilor toate informa ţiile şi documentele pentru ca organul deliberativ sa adopte hot ărâri în deplină cunoştinţă de cauză şi eficiente pentru bunul mers al întreprinderii (art.177, art.184 din Legea nr.31/1990, Instrucţiunile C.N.V.M. nr.8 din 12 iunie 1996). Ea nu se reduce însă la atât. Obligaţia fiduciar ă de informare impune administratorului să nu se limiteze doar la îndatoririle de violarea obligaţiei de loialitate pe care o avea fa ţă de întreprinderea pe care o administrase.-Cass. Com. 24 fevr.1998, în  Le devoir de loyauté des dirigeants diri geants sociaux en droit français , Gazette du Palais, 2000, doc., p. 2153 47 Potrivit teoriei intreprinderii , acţionarii ( shareholders) nu sunt decat un grup de contribuitori la resursele firmei, funcţia lor fiind de a asigura cel pu ţin capitalul, grup care se afl ă pe aceeaşi poziţie cu salaria ţii firmei şi creditorii acesteia ( stakeholders), care au contribu ţii de naturi diferite la resursele întreprinderii. In consecin ţă, administratorilor le revine sarcina de a ţine cont de toate interesele acestor categorii de persoane, care împreun ă constituie interesul social. In realitate îns ă, acest lucru este imposibil. In acest sens R.N.Catan R .N.Catan ă, op.cit .,., p.342 48 Cu titlu de exemplu s-a dat situa ţia în care administratorii si ac ţionarii majoritari majoritari ai unei societ ăţi care are ca obiect exploatarea nedefinit ă a unui tip de activitate s ă cedeze o parte din activele societ ăţii unei alte societ ăţi, far ă consultarea celorlalţi acţionari. Aceeaşi soluţie poate exista şi în cazul operaţiunilor de aport par ţial de activ, în cadrul c ărora administratorii decid s ă nu supună un asemenea aport regimului sciziunilor, prin care este limitat ă influenţa ac ţionarilor  majoritari. Pe baza obliga ţiei de loialitate în aceasta situa ţie, administratorii sunt obliga ţi să îi informeze pe ac ţionarii minoritari pentru ca ace ştia să se poata retrage în condi ţii echitabile din societate. Totodat ă s-a subliniat imperativitat i mperativitatea ea intervenţiei legislative în domeniul protej ării intereselor ac ţionarilor minoritari. H. Le Nabasque, op.cit., p. ............

44

comunicare prevăzute în legile speciale, ci s ă releve asociaţilor toate faptele de care au cuno ştinţă şi care ar avea un rol semnificativ asupra deciziilor asociaţilor referitoare la mersul societăţii. De aceea o hotarâre a asociaţilor având un rezultat păgubitor, drept consecinţă a neîndeplinirii obliga ţiei de informare a administratorilor este de natur ă a atrage r ăspunderea acestora. In acest sens, intr-o speţă49, la propunerea consiliului de administraţie, organul deliberativ a decis vânzarea unui activ important pe un preţ derizoriu, pe motivul că acesta este uzat fizic, şi angajarea într-un credit în vederea achiziţionării unei linii de produc ţie mai performante. La scurt timp, ter ţul cumpărator a reparat activul şi l-a utilizat în condiţii de performanţă economică, la concurenţă cu societatea vânzătoare. Asociaţii au solicitat administra ţiei toată documentaţia tehnică referitoare la situaţia activului vândut, şi au constatat că administratorii nu au adus la cunoştinţa asociaţilor un raport tehnic din care rezulta că activul poate fi reparat şi utilizat în condi ţii optime,  prin cheltuirea unor resurse financiare minore. Acţiunea în r ăspundere împotriva administratorilor a fost admisă, în condiţiile în care ap ărarea acestora a constat în invocarea faptului că prejudiciul a rezultat din decizia adun ării asociaţilor. ia de transparen ţă 50, atunci când ne-am referit la raportul fiduciar  In ceea ce priveşte obliga ţ ia dintre administrator  şi societate, am afirmat despre acesta că, în dreptul continental raportul fiduciar  continuă să se plieze pe contractul de mandat. In consecinţă, regăsim expresia obligaţiei de transparenţă în dispozi ţiile de reglementare ale contractului de mandat (art.378 C.com.), care impun mandatarului obligaţia de a-l încunoştiinţa pe mandant cu privire la orice împrejur ări care l-ar putea determina putea determina să revoce ori să modifice mandatul. Deasemenea regăsim expresia acestei îndatoriri în dispozi ţiile art.149 din Legea nr.31/1990, potivit cărora administratorul care într-o operaţiune determinată, are în mod direct sau indirect interese contrare cu ale societăţii, este obligat să încunoştiinţeze despre aceasta pe ceilalţi administratori şi să se abţină de la deliber ările care se refer ă la operaţiunea în cauză. Dincolo de dispoziţiile art.149 care se refera strict la conflictul de interese ( self-dealing ) dintre administratori şi societate, obligaţia de transparenţă există şi între administratori. Solidaritatea între aceştia este motivul şi contextul îndatoririi generale de transparen ţă. In consecinţă, în cazul angajării r ăspunderii colective solidare, administratorii solvens se vor întoarce împotriva aceluia care a păstrat tăcerea asupra operaţiunii prejudiciabile pentru societate. Constituie deopotriv ă o materializare a obligaţiei de transparenţă, obligaţia specială a administratorului de a r ăspunde de cel mult două ori pe an, întrebărilor scrise formulate de acţionari  –art.135 din Legea nr.31/1990- sub sancţiunea daunelor cominatorii. c)Obligaţ c)Obligaţia de prudenţă prudenţă şi de diligenţă diligenţă (duty of care and skill ) Obligaţia de prudenţă şi de diligenţă a administratorului semnifică îndatorirea acestuia de a se îngriji de afacerile societăţii cu pricepere şi competenţă, ca şi cum afacerea ar fi a sa, proprie, ca şi 49

 Helley-Hutchison v. Brayhead Ltd . în. E. Ferran, op.cit .,., p.174 Deşi doctrina interna ţională tratează obligaţia de transparen ţă ca o obligatie fiduciar ă distinctă, a fost formulată şi ia de transparen ţă  este în realitate o expresie a obliga ţ iei iei de loialitate. Ideea transparen ţei opinia potrivit c ăreia obliga ţ ia rezultă, în opinia autorului, chiar din decizia de instituire jurispruden ţială a obligaţiei de loialitate pronun ţată de Curtea de Casaţie franceză. In speţă, un acţionar minoritar al unei societ ăţi pe acţiuni închise, i-a solicitat directorului general să-l sprijine în vânzarea ac ţiunilor sale. Directorul a cump ărat el însu şi ac ţiunile, pentru a le revinde unui ter ţ la un preţ mult superior celui care l-a pl ătit. Acţionarul vânzător a solicitat anularea vânz ării pentru manopere dolosive. Acţiunea este admisă atât în prim ă instanţă, cât şi în apel. Curtea de Casa ţie confirm ă decizia instan ţelor inferioare şi constatând că administratorul a omis inten ţionat să-l informeze pe ac ţionar despre negocierile pe care le începuse cu ter ţul în vederea vânzării unor acţiuni ale societ ăţii, respectiv despre valoarea real ă a acelor acţiuni, î şi fundamentează decizia pe iei de loialitate de care este ţinut  fa ţă  de societate  şi de asocia ţ i –  neîndeplinirea de c ătre administrator a obliga ţ iei Cass.com. 27 fevr.1996, J.C.P. ed. G, 1996, 22665, note J. Chestin 50

45

cum ar gestiona propriul său patrimoniu. Legea spaniolă a societăţilor anonime prevede (art.127) că ia cu diligenţa unui întreprinz ător ordonat”51. „administratorii îşi vor îndeplini func ţ ia Această obligaţie se fundamentează în dreptul român, pe dispoziţiile de principiu ale dreptului comun, privind gestiunea de afaceri. Administratorul societăţii este o persoană care efectuează acte de gestiune asupra patrimoniului altuia, prin urmare intr ă sub incidenţa art.989 C.civ., potrivit căruia „ geratul este obligat a da gestiunii îngrijirea unui bun proprietar ”. ”. Gestiunea se apreciază aşadar prin reperul bunului proprietar care acţionează în condiţii similare. R ăspunderea se angajează în conformitate cu art 1540 C.civ. –administratorul fiind remunerat pentru activitatea sa-, în baza căruia mandatarul r ăspunde pentru orice neglijenţă, imprudenţă, ce se măsoar ă in abstracto, prin raportare la atitudinea unui bun proprietar, cu experienţă, cunoştinţe şi aptitudini  profesionist ) care s-ar fi aflat în aceleaşi împrejur ări52. manageriale ( profesionist  In consecinţă, va r ăspunde pentru neîndeplinirea obligaţiei de prudenţă şi diligenţă administratorul care: - angajează societatea într-o operaţiune în care constituie un avantaj fa ţă de un ter ţ, f ăr ă contrapartidă pentru societate53; - încheie contracte în condiţii dezastruoase pentru societate54 dacă acest lucru se datorează lipsei de informare sau lipsei de bun simţ economic, precum şă in cazul în care există rea-credinţă; - realizează investiţii nefudamentate pe un studiu de fezabilitate, respectiv pe un plan de afaceri, sau permite efectuarea de prelevări din disponibilit ăţile societăţii, pentru a achita contravaloare unui contract care era evident că nu urma să fie executat de co-contractant; - sporeşte pasivul societăţii sau angajează societatea în efectuarea unor cheltuieli dispropor ţionate cu resursele sale 55; - nu manifestă interes în raport de activităţile societăţii: nu particip ă la şedinţele consiliului de administraţie, nu acţionează debitorii aflaţi în situa ţe de neplată, în vederea recuper ării creanţelor  societăţii; 51

A se vedea L.F. De la Gandara,  Le régime de la responsabilité civile de l`administrateur selon la loi espagnole sur  les sociétés anonymes , Gazette du Palais, 2000, doc. p.1659. Apreciem că formularea are veleitatea de a stabili un veritabil standard al comportamentului diligent al administratorului, care din nefericire lipse şte dreptului român. 52 Dacă acest principiu al agrav ării r ăspunderii se aplica dintotdeauna în dreptul continental şi implicit în cel român (art.1540 C.civ.), în dreptul britanic s-a trecut la un standard obiectiv de pruden ţă şi diligenţă relativ târziu ( 1991- cazul  Norman vs. Theodore Goddard ) , până la acel moment aplicându-se aplicându-se un standard subiectv -ceea ce f ăcea dreptul britanic lamentabil, incometen ţa administratorului convertindu-se în ap ărarea acestuia- , pe motivul c ă nu se poate pretinde unui administrator s ă dea dovadă de o atenţie şi de o pricepere mai mare afacerilor societ ăţii, decât şi-ar acorda propriilor  afaceri. S-a decis în acest sens c ă poate avea calitatea de administrator al unei companii, o person ă care nu deţine toare de cauciuc ), eventualele erori in cunoştinţe cu privire obiectul de activitate ( în spe ţă o fabrică  producă toare administrare datorate necunoa şterii, nefiind de natur ă a-i angaja r ăspunderea (  Re Brazilian Rubber Plantations and   Estates Ltd .). .). A se vedea in acest sens E. Ferran, op.cit .,., p.213 53 Intr-o spe ţă a fost angajat ă r ăspunderea administratorilor pentru neglijen ţă, în condiţiile în care ace ştia contractaser ă un report asupra unor titluri, pe care le-au cumparat cu op ţiunea acordat ă vânzătorului de a le r ăscumpăra în termen de 6 luni la pre ţul originar al vânz ării. A fost evident pentru instan ţă că societea nu avea cum s ă câştige din acestă operaţiune: dac ă titlurile se devalorizau, societatea de ţinea nişte active perdante, iar dac ă cursul titlurilor cre ştea, vânzătorul îşi va exercita dreptul de op ţiune ( Litwin v. Allen). A se vedea in acest sens R.W.Duesenberg,  Duty of care, duty of loyalty and the business judgement rule , în Company, Financial and Insolvency Review, 1997, p.202 54 Spre exemplu prin vărsarea de comisioane exgerate societ ăţii de valori mobiliare mandatate cu plasamentul acţiunilor deţinute de societate. In acest sens R.N.Catan ă, op.cit., p.355 55 S-a angajat in acest sens r ăspunderea pre şedintelui-director edintelui-director general pentru neglijen ţă, în condiţiile în care acesta a contractat un credit în ciuda rezervelor exprimate telefonic de ceilal ţi membri ai consiliului de administra ţie, referitoar r eferitoaree la posibilitatea societ ăţii de a restitui creditul la termen ( Smith v. Van Gorkom). A se vedea R.W.Duesenberg, op.cit.,  p.203

46

ia de confiden ţ ialitate ialitate56 ; - îşi încalcă obliga ţ ia - săvâr şeşte fapte contrare interesului social 57 ; - nu îşi îndeplineşte obligaţia de supraveghere a directorilor executivi si a personalului societăţii, căruia îi sunt delegate atribuţii de gestiune şi contabilitate (oversight  sau monitor  responsabilities ); În legătur ă cu această din urmă formă de neîndeplinire a obliga ţiei de diligenţă, poate fi remarcat faptul c ă, in sistemul de drept britanic, deşi consiliul de administra ţie are o structura unitar ă în cadrul căruia toţi administratorii poartă aceeaşi r ăspundere pentru deciziile luate, respectiv pentru neîndeplinirea obligaţiilor fiduciare – teoretic toţi datorează societăţii îndeplinirea obliga ţiilor de loialitate, diligen ţă şi prudenţă-, totuşi in considerarea atribu ţiilor specifice pe care le au – şi aici avem în vedere acei administratori cu atributii executive, strans legati de fiinta si activitatea societatii in cadrul careia isi exercita atributiile (nonindependent / inside directors ) si acei administratori independenti, cu atributii in supravegherea si monitorizarea activitatii administratorilor executivi (independent /outside directors)- aceştia din urmă vor r ăspunde doar    pentru neîndeplinirea obligaţiei de diligen ţă, limitat şi in acest caz în considerarea principiului business judgement rule58.

2. Obligaţ Obligaţiile legale şi statutare Cea de-a doua categorie de obligaţii ce incumbă administratorilor, de natur ă a angaja r ăspunderea acestora în caz de neîndeplinire, sunt cele stabilite în dispoziţiile legii societ ăţilor  comerciale, respectiv cele stabilite în actul constitutuiv al societ ăţii. Este vorba despre obligaţii iei administratorilor ( statutory  statutory duties ). Textul legal de principiu îl constituie art.73 al.1 specifice func ţ iei lit.e, conform căruia administratorii r ăspund solidar de îndeplinirea tuturor îndatoririlor pe care legea şi actul constitutiv le impun. Nu vom trece în revist ă toate aceste obliga ţii, îns ă în legătur ă cu acestea se impun unele precizări care vor facilita în ţelegerea sistemului obligaţiilor administratorilor. In primul rând, o parte dintre aceste obligaţii reflectă recunoaşterea implicit ă de către legiuitor a raporturilor fiduciare, a obligaţiilor derivând din aceste raporturi, pentru ca însă cea mai mare parte a obligaţiilor legale s ă fie str ăine conţinutului juridic al contractului de mandat, neavând ionale, care nici o legătur ă cu raporturile fiduciare. Este vorba despre obliga ţ iiii organice, func ţ ionale individualizează şi disting raportul juridic administrator- societate în cadrul raporturilor fiduciare. Astfel de obliga ţii organice ale administratorilor, sunt printre altele, prev ăzute de următoarele texte legale: - art.49 reglementeză r ăspunderea pentru neregularităţile în constituirea societ ăţii; - art.78 al.1 impune administratorului de a înştiinta în prealabil pe ceilalţi administratori, atunci când ia iniţiativa unei operaţiuni excepţionale faţă de comer ţul practicat de societatea în nume colectiv;

56

Legea spaniol ă prevede la art.127 al.2 c ă, administratorii trebuie s ă păstreze secretul asupra tuturor datelor a c ăror  dezvăluire ar putea compromite activitatea societ ăţii. Obligatia de confiden ţialitate este interpretat ă de doctrina spaniol ă ca o limit ă a obligaţiei de informare. A se vedea in acest sens F.V.Chulia,  Introduccion al derecho mercantil , Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, p.363 57 Drepul continental, de şi se abţine de la a promova o obliga ţie de sine st ătătoare de diligen ţă şi prudenţă, susţine necesitatea angaj ării r ăspunderii administratorilor pentru orice fapt ă, care sub condiţia dovedirii unei culpe, este considerată contrar ă interesului social , în timp ce Curtea de Casa ţie francez ă arat ă că, ignorarea interesului social constituie prin ea îns ăşi un motiv suficient de angajare a r ăspunderii administratorilor administratorilor – Cass. Com. 7 octobre 1997, Bull. Joly, Dec. 1997, p.1074 58 Equitable Life Assurance Society v. Bowley, 2003, EWHC 2263 com, para. 41

47

- art.117 şi urm. stabilesc obliga ţiile administratorilor în demersul legal de convocare a adunării generale; - art.119 obligă administratorii să convoace AGA la cererea acţionarilor care deţin 10% din capital, sau (art.195 al.2) la cererea asociaţilor din societăţile cu r ăspundere limitată care deţin 25% din capital; - art.145 interzice funcţionarea în mai mult de trei consilii de administraţie; - art.146 prevede obligaţia de a solicita aprobarea AGA pentru a încheia acte juridice ce depăşesc jumătate din valoarea activelor sociale; - art.158 prevede obligativitatea convocării AGA în situa ţia în care se constată pierderea unei  jumătăţi din capitalul social; - art.177 şi urm. stabilesc modalitatea de ţinere a registrelor sociale şi a punerii lor la dispoziţia acţionarilor, în condiţiile legii; - art. 181 prevede obligaţia de a prezenta bilanţul cenzorilor cu o lună înainte de AGA, etc. Angajarea r ăspunderii administratorului pentru nerespectarea unei obligaţii legale de natura celor enumerate -f ăr ă ca enumerarea de mai sus să fie una limitativ ă- impune dovada prejudiciului cauzat societăţii sau chiar asociaţilor. Există şi situaţii în care însă, legiutorul nu respectă acest  principiu59. In ceea ce priveşte prevederile actului constitutiv, acestea se impun administratorilor în temeiul legii societ ăţilor comerciale şi în prelungirea raporturilor fiduciare. Atingerea adusă dispoziţiilor actului constitutiv 60 este o faptă culpabilă în sine, indiferent de buna sau reaua credin ţă a administratorului şi indiferent dac ă este vorba despre neglijentă sau, pur şi simplu, ignoranţă. In considerarea acestui sistem al obligaţiilor administratorului (obliga ţii fiduciare-obligaţii legale,statutare) se impune următoarea concluzie: r ăspunderea administratorului r ămâne o r ăspundere bazată pe culpă. In timp ce în cazul neexecutării obligaţiilor statutare, culpa este  prezumată, în cazul neexecutării obligaţiilor fiduciare, dacă acestea sunt de mijloace, culpa va trebui dovedită, însă întotdeauna printr-o apreciere agavată, întrucât este vorba despre o culp ă de natur ă  profesională. Sistemul obligaţiilor fiduciare creează condiţiile favorabile adopt ării unei r ăspunderi  profesionale care să facă mai eficientă această instituţie a r ăspunderii şi care să confere şanse reale de reuşită unei acţiuni în justi ţie împotriva administratorilor. In cazul în care administratorul nu î şi îndeplineste sau îndepline şte în mod corespunz ător  obligaţiile prezentate mai sus, în situa ţia în care prin această neîndeplinire provoacă societăţii un  prejudiciu, r ăspunderea acestuia va putea fi angajată pe două căi : -în primul rând prin introducerea unei ac ţiuni ut universi , în cazul în care în cadrul hot ărârii generale a acţionarilor si acţionarilor se decide acest lucru, fiind necesar ă a fi intrunită majoritatea simplă. Adoptarea acestei hotarari are ca efect încetarea de drept a mandatului administratorului. -în al doilea rând, în cazul în care propunerea de introducere a ac ţiunii in r ăspundere ut universi nu întruneşte majoritatea simplă, sau în cazul în care problema nu a fost ridicată, oricare dintre acţionari poate introduce acţiunea în r ăspundere în vederea recuper ării prejudiciului cauzat societăţii prin gestiune.Aceasta acţiune ut singuli  este o acţiune subsidiar ă si excepţională. Ea nu are ca efect încetarea de drept a mandatului administratorului 59

Sunt avute în vedere neregularit ăţile sancţionate penal în dispozi ţiile din Titlul VIII al Legii 31/1990, chiar f ăr ă să se fi produs vreo pagub ă societăţii prin nerespectarea reglement ărilor legale, spre exemplu, prezentarea cu rea-credin ţă a unor date inexacte asupra condi ţiilor economice lale societ ăţii (art.265). S-a apreciat c ă această atitudine a legiuitorului este înc ă u argument în sprijinul considera ţiei că, acesta trateaz ă administratorul dup ă regimul unei r ăspunderi organice, functionale, specifice, specifice, deosebit de cel al r ăspunderii civile. A se vedea în acest sens R.Catan ă, op.cit .,., p.360 60 Cele mai importante viol ări ale dispozi ţiilor actului constitutiv sunt considerate a fi dep ăşirea puterilor de administrare sau reprezentare şi a obiectului de activitate al societ ăţii. A se vedea în acest sens R.Catană, op.cit .,., p.361

48

3. Intensitatea obligaţ obligaţiilor administratorilor In considerarea obligaţiilor statutare, respectiv fiduciare ale administratorilor, în scopul de a asigura extinderea r ăspunderii lor faţă de societate, în vederea recuper ării prejudiciului cauzat acesteia, legiuitorul român a consacrat în materie solidaritatea administratorilor. Aceasta funcţionează în toate sensurile posiblie ale activităţii societăţii. Vorbim în acest sens orizontală, respectiv despre o solidaritate pe verticală verticală a administratorilor. despre o solidaritate pe orizontală orizontală, aceasta derivă din principiul colegialit ăţii In ceea ce priveşte solidaritatea pe orizontală organului de administrare, fiind fundamentată pe prezumţia potrivit c ăreia actele privitoare la administrarea societăţii sunt rezultatul unei deliber ări în cadrul consiliului de administraţie, iar  decizia adoptată se impune tuturor membrilor acestui organ61. In planul r ăspunderii, solidaritatea se exprimă prin aceea că nu este posibil ă exonerarea de r ăspundere a administratorului pentru simplul motiv că a lipsit de la şedinţa consiliului, sau c ă a votat contra deliber ării. În ambele situaţii administratorul are obligaţia de a face menţiune despre dezacordul său faţă de deciziile adoptate ţi de a-i încunoştinţa în scris pe cenzori. verticală, aceasta semnifica faptul că r ăspunderea În ceea ce priveşte răspunderea pe verticală administratorilor se extinde şi asupra consecinţelor prejudiciabile ale faptelor sau actelor săvâr şite de alte persoane decât membrii organului colegial. In primul rand administratorii sunt solidari r ăspunzători cu predecesorii lor imediaţi dacă având cunoştinţă de neregularităţile săvâr şite de aceştia, nu le denunţă cenzorilor (  solidaritate în amonte)62. Iar în al doilea rând, administratorii r ăspund nu numai de deciziile sau faptele care le sunt direct şi personal imputabile, ci şi pentru actele şi faptele persoanelor c ărora le-au delegat atribuţii specifice activităţii de administrare, precum şi ale directorilor executivi (  solidaritate în aval )63. R ăspunderea administratorilor se angajează în această ultimă situaţie atunci când dauna nu s-ar fi produs, dacă ei ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcţiei. Este vorba despre o r ăspundere întemeiată pe culpă, în concret pe culpa in vigilando . Trebuie remarcat însă faptul că, deşi obligaţia de vigilenţă este una de mijloace, legiuitorul român instituie o prezumtie legal ă relativă de culpă în neexecutarea obligaţiei de supraveghere a administratorilor, de natur ă a simplifica angajarea r ăspunderii acestora. Această abordare difer ă esentialmente faţă de cea din   sistemul de drept italian, unde administratorii sunt responsabili pentru actele pe care nu le-au decis personal, cu condiţia de a se dovedi că nu au fost vigilenti asupra mersului general al activit ăţii de gestiune, societatea având sarcina de a dovedi neîndeplinirea obligaţiei de supraveghere64, respectiv de   sistemul de drept  britanic unde deşi consiliul de administratie constituie o structura unitara a şa cum am mai menţionat, în cadrul caruia ambele categorii de administratori (inside directors/ outside directors)  poarta aceiasi raspundere pentru conducerea companiei si sunt raspunzatori legal de deciziile luate, se admite că, administratorilor neexecutivi li se pretinde a avea atribuţii doar în ce priveşte independenţa deciziilor  şi supravegherea conducerii, atfel că r ăspunderea acestora urmează a fi angajată doar pentru neîndeplinirea obligaţiei de supraveghere în cauză.

61

art. 73 al.1 Legea nr. 31/1990 art.148 al.4 Legea nr. 31/1990 63 art.148 al.2 Legea nr. 31/1990 64 L. Farenga,  La responsabilit à solidale degli amministratori di societ à per azzioni. Profili sostanziali e processuali , Rivista del Diritto Commerciale, 2000, I, p. 333 62

49

II. EVOLUTII RECENTE ADMINISTRATORILOR FATA DE TERTI

CU

PRIVIRE

LA

RASPUNDEREA

A. Există Există o ră răspundere personală personală faţă faţă de terţ terţi? faţă de terţ terţi se afirmă despre aceasta, în In legătur ă cu răspunderea administratorilor faţă excepţională ională. Terminologia „r ăspundere de principiu” –  general, că ea nu poate fi decât excepţ „r ăspundere excepţională”, provine dintr-o decizie a Cur ţii de Casaţie franceze, care afirma că „r ăspunderea socială este regula, în timp ce r ăspunderea personală a administratorilor este excepţia”65. In considerarea dispoziţiilor art art.152 al.3 din Legea nr.31/1990, care prev ăd că directorii executivi „sunt r ăspunzători faţă de societate şi de ter  ţ i,i, ca  şi administratorii , pentru neîndeplinirea îndatoririlor lor...” nu putem însă decât să ne exprimăm rezerva în ceea ce priveşte  punerea problemei în sensul inadmisibilităţii de principiu a r ăspunderii personale a administratorului faţă de ter ţi. 1. R ăspunderea faţă faţă de terţ terţii propriu-ziş propriu-zişi Distinct de r ăspunderea administratorului faţă de societate, se pune problema angajării r ăspunderii acestora faţă de ter ţi.   Principiul în materie este reprezentarea. Adică: administratorul este un organ social; el angajează r ăspunderea societăţii pentru toate actele juridice încheiate şi faptele săvâr şite în exerciţiul sau cu prilejul exercit ării funcţiei sale; administratorul nu este parte în raportul juridic cu ter ţul; r ăspunderea juridică a administratorului pentru prejudiciul cauzat ter ţilor, când cel dintâi încheie şi execută acte juridice în numele şi pe seama societăţii, este absorbită de r ăspunderea persoanei morale pe care o reprezintă. In conformitate cu dispoziţiile art.55 din Legea 31/1990, se va angaja r ăspunderea persoanei juridice faţă de ter ţii de bună-credinţă, chiar  şi în situaţia în care actul sau faptul s ăvâr şit de administrator depăşeşte obiectul de activitate al societăţii,  precum şi atunci când administratorul dep ăşeşte limitele puterilor ce i-au fost stabilite prin actul constitutiv. Avem în vedere persoana care, încheind actul în numele societ ăţii, deţine în mod legal funcţia de administrator 66. Concluzia este aceea că ter ţii dispun de o acţiune pe temei delictual sau contractual, după caz, de principiu împotriva societăţii, iar nu împotriva administratorului care a s ăvâr şit personal fapta prejudiciabilă, urmând ca societatea condamnată la plata de daune interese faţă de ter ţ, fie să introducă personal în cauză pe reprezentantul ei, fie să se întoarcă pe cale de regres împotriva acestuia pentru rambursarea daunelor. Si totuşi admisibilitatea angaj ării raspunderii personale a administratorului rezultă neechivoc din dispozi ţiile art.152 al.3 din Legea nr.31/1990, care prev ăd că directorii executivi „sunt r ăspunzători faţă de societate şi de ter  ţ i,i, ca  şi administratorii , pentru neîndeplinirea îndatoririlor  lor...” 65

Cass.soc. 10 mai 1973, în M.H.De Laender,  La responsabilité du dirigeant qui outrepasse ses puvoirs , Rec. Dalloz, 1999, Jur. p. 639 66 Făcându-se distinc ţie între administratori administratori şi administratori de fapt –persoane care, f ăr ă să se fi îndeplinit condi ţiile legale de desemnare şi publicitate, de ţin în realitate atribu ţii de gestiune- s-a su ţinut necesitatea angaj ării raspunderii societ ăţii şi în raport de actele acestora din urm ă. A susţine că, ter ţii au recurs numai împotriva persoanei care s-a erijat în reprezentant reprezentant al societ ăţii este de natur ă a aduce atingere intereselor legitime ale acestora –de regul ă ter ţii nici m ăcar  nu se întreab ă dacă negociază cu reprezentantul societ ăţii-, fiind totodat ă împotriva principiului încrederii care guvernează raporturile comerciale. S-a angajat în acest sens r ăspunderea societ ăţii, pe temeiul  gestiunii de afaceri sau a mandatului aparent . A se vedea în acest sens R R.N.Catan .N.Catană, op.cit .,., p.363

50

In consecinţă, administratorul r ăspunde personal atunci când: - ter ţul fiind de rea-credinţă, a cunoscut neregularităţile (încălcarea dispoziţiilor  actului constitutiv referitoare la limitele puterii de reprezentare şi circumscrierea obiectului de activitate) în executarea mandatului social; - administratorul omite să încunoştiţeze ter ţul că acţioneză în numele societăţii comerciale, astfel că devine debitorul personal al ter ţului; - administratorul utilizează în interes personal resursele societăţii (SRL unipersonal); - administratorul se angajează ca fidejusor la cererea ter ţului, ca accesoriu al raportului de creanţă cu societatea. In toate aceste situaţii r ăspunderea administratorului este una contractuală, acesta angajânduse personal în operaţiunea cu ter ţul67. Situaţia devine însă mai complexă atunci când limitele puterilor  şi obiectului de activitate sunt respectate, administratorul r ămânând sub protecţia ecranului societar (corporate veil ). ). In acest context, el îşi îndeplineşte în mod defectuos mandatul şi activitatea sa, strâns legată de gestiune şi reprezentare, şi prin aceasta cauzează un prejudiciu ter ţilor. In astfel de situa ţii, ca efect al unei evoluţii jurisprudenţiale contradictorii, administratorul nu r ă  ă  spunde personal decît dacă  a comis  personal o fapt ă  t  ur ă  iu normal al func ţ iei iei sale în societate ă  prejudiciabil ă  ă ,  care nu are leg ă  ătur  ă  cu exerci ţ   ţ iu ii cu ter  ţ ul ul prejudiciat 68.  şi este exterioar ă  ă  contractului eventual încheiat în numele societ ăţ  ăţ ii Deşi convingătoare, această construcţie juridică a r ăspunderii administratorului faţă de teţi, datorita lipsei criteriilor de determinare a caracterului exterior funcţiei a faptei s ăvâr şite, a transformat acest regim într-unul de impunitate al administratorilor 69. Aceasta întrucât, din  jurisprudenţa în materie70 rezultă că, depăşirea limitelor aferente func ţiei administratorului, dep ăşirea limitelor mandatului, nu constituie o fapt ă culpabilă detaşată de atribuţiile specifice administratorilor  şi în consecinţă, nu este de natur ă a angaja r ăspunderea administratorului faţă de ter ţii astfel  prejudiciaţi. Faptei personale a administratorului, chiar culpabil ă, i se poate găsi aproape întotdeauna o legătur ă cu atribuţiile organice ale acestuia, ceea ce face r ăspunderea administratorului faţă de ter ţi una excepţională. Teoria faptei exterioare funcţiei (  faute séparable) este o creaţie jurisprudenţială. Noţiunea este însă confuză; ea se datorează unei definiţii insuficiente, unei interpretări restrictive şi aplicări limitate, ceea ce a condus la crearea unui regim de cvasi-iresponsabilitate a administratorilor.

67

Dacă administratorul, în exercitarea mandatului încalc ă dispoziţiile legale sau s ăvâr şeşte o infracţiune va r ăspunde întotdeauna civil, pe temei delictual (art.998 C.civ.). 68 A fost angajat ă pe acest criteriu r ăspunderea administratorului care, în urma încet ării pe cale amiabil ă a unui contract de loca ţiune, a dat ordin angaja ţilor societ ăţii să ridice în mod brutal mobil ă, cabluri, supor ţi metalici şi alte asemenea, ceea ce a cauzat prejudicii proprietarului imobilului, comportamentul fiind considerat în afara exercit ării normale a mandatului social- C.A. Versailles, 20 déc. 1995, Rev. De Jurisprudence en Droit des Affaires, 1995, p.359. In schimb, a fost angajat ă r ăspundrea personal ă a administratorului pe motiv c ă, din vina sa exclusiv ă, ter ţul cumpăr ător,  pentru a achita pre ţul a fost obligat s ă emit ă atât un cec cât şi o cambie, ambele încasate se societatea vânz ătoare. Decizia a fost însă casată, întrucăt fapta administratorului, de şi culpabil ă, nu a fost exterioar ă nici încheierii, nici execut ării contractului- (C.A. Versailles, 4 oct.1988) 69 A se vedea în acest sens V.D.Caramalli, Le dernier épisode du feuilleton jurisprudentiel de la faute séparable , note ss.Cass. com., 31 mars 2004,  D. 2004, Jur. p.1961 70 Nu poate fi angajat ă r ăspunderea administratorului fa ţă de ter ţul creditor, chiar dacă f ăr ă a verifica dac ă deţine  puterea de a consimţi o cauţiune în numele societ ăţii, încheie un astfel de contract de cau ţiune pentru datoriile unei ter ţe societ ăţi, întrucât, nu s-a stabilit caracterul exterior func ţiei şi exclusiv personal al faptei administratorului, aceasta, de şi greşită, fiind s ăvâr şită în limitele func ţiei sale- Cass.com. 20 oct.1998, în JCP (Semaine Juridique), ed. E. 1999, p.2025, note A.Couret

51

Paradoxal, referirile jurisprudenţiale la „ separabilitate ” au condus de fapt la consacrarea impunităţii administratorilor  Jurisprudenţa franceză, în încercarea de a înlătura acest punct slab al teoriei, a stabilit ca şi criteriu pentru angajarea r ăspunderii personale a administratorilor, nu caracterul exterior al faptei în tionat   şi deosebit de grav al faptei raport cu atribuţiile administratorului, ci caracterul inte ţ tionat  administratorului. Astfel într-o hotarare din 20 mai 2003 Curtea de Casa ţie a decis angajarea r ăspunderii personale a administratorului fa ţă de ter ţi pe motiv că acesta a comis în mod intenţionat o faptă de o gravitate excepţională, incompatibilă cu exerciţiul normal al atribuţiilor sale71. Din păcate, în acest domeniu, jurisprudenţa Cur ţii de Casaţie nu este unitar ă. In timp ce sectia civilă a instanţei supreme r ămâne tributar ă teoriei angajării r ăspunderii personale a administratorului doar în cazul savâr şirii unei fapte exterioar ă atribuţiilor sale, secţia penală a considerat oportun a-l obligă pe administrator la repararea prejudiciului suferit de un ter ţ în urma comiterii unei fapte incriminate de legea penal ă, decizia fiind justificat ă pe considerentul că r ăspunderea penală este o r ăspundere personală, detaşându-se astfel de r ăspunderea civilă72.

2. R ăspunderea faţă faţă de asociaţ asociaţi In condiţiile în care, în exercitarea funcţiei sale de gestiune, administratorul cauzează  prejudicii, în mod direct şi personal, asociaţilor, distinct de eventualele prejudicii cauzate societ ăţii (faţă de raportul administrator-societate, asociaţii sunt ter ţe persoane), asociaţii în cauză vor putea angaja r ăspunderea administratorului. Pentru a obţine însă obligarea administratorului la repararea   prejudiciului cauzat, asociatul va trebui să facă dovada întrunirii condiţiilor de angajare a r ăspunderii, în special dovada caracterului individual al prejudiciului suferit, respectiv a legăturii de cauzalitate dintre acesta şi comportamentul administratorului. Deşi admisibilă de principiu, jurisprudenţa73 determinată de acţiunea individuală în r ăspundere, este redusă. Principala împrejurare care a determinat formularea unei astfel de acţiuni, constă în scăderea valorii p ăr ţilor sociale sau acţiunilor, datorită slabei gestiuni a administratorilor. Jurisprudenţa în soluţionarea acestei probleme este unitar ă. Reducerea valorii participărilor în societate a asociaţilor, consecutivă unei gestiuni nefericite, este un prejudiciu suferit de societatea înseşi, iar nu unul personal al asociaţilor reclamanţi, care este doar corolarul celui dintâi. Această  jurisprudenţă este însă criticată. S-a apreciat în acest sens că distincţia dintre acţiunea socială şi acţiunea individual ă se întemeiază pe identitatea victimei: cine a suferit prejuduciul. Or,  jurisprudenţa nu pretinde inexistenţa sau nedovedirea prejudiciului personal al acţionarului reclamant, ci doar faptul că acesta face parte integrantă sau derivă din prejudiciul suferit de 71

In spetă, administratorul unei societati a cesionat de doua ori aceiasi creanta la doi cesionari diferiti (RTD com. 2003, p. 523, obs. J. P. Chazal si Y. Reinhard) 72 In speta, administratorul unei societati cotate la bursa care a intrat in lichidare judiciara a fost acuzat de neindeplinirea unor obligatii de transparenta prevazute in Regulamentul COB nr. 98-07 privitor la obligatiile de informare publica.-Cass. publica.-Cass. Crim., 19 fevr. 2003, Dr. Penal, juill-aout 2003, p. 17 note J.H. Robert. 73 A fost reţinută r ăspunderea administratorilor fa ţă de asociaţi, în împrejurarea în care cei dintâi nu au organizat nici o adunare general ă de la data constituirii societ ăţii, iar rezultatele societ ăţii nu fuseser ă înregistrate la autorit ăţi şi nu fuseser ă niciodată controlate, cu obligarea administratorilo la plata c ătre reclamant a unor daune corespunz ătoare unui  procent din beneficiile teoretic distribuibile asociatului pentru exerci ţiile financiare respective. Aceast ă soluţie a fost criticată pe motiv că nu este evident ă legătura de cauzalitate între culpa administratorilor –culpa de a nu convoca adunarea se refer ă la o obligaţie a administra ţiei în raporturile cu societatea, iar nu cu asocia ţii- şi prejudicierea individuală a asociatului prin neplata dividentelor- C.A. Paris, 19 janv.1996 si 15 dec.1995, în B.Petit, Y.Reihard,  Responsabilité civile des dirigeants, RTDCom., 1997, p.286

52

societate74. In plus condiţiile angajării r ăspunderii sunt întrunite de vreme ce neîndeplinirea obligaţiei de prudenţă şi diligenţă a administratorului a fost dovedită75.

3. R ăspunderea faţă faţă de creditori Doctrina tradiţională s-a pronunţat în sensul că r ăspunderea personală a administratorilor    poate fi angajată faţă de creditori76 în special în temeiul încalc ării obliga ţiei de diligen ţă în mai multe cazuri, cum ar fi : - în cazul în care un act sau o omisiune a administratorului cauzeaz ă prejudicii personale creditorului. - când un act sau o omisiune cauzează prejudicii patrimoniale personale creditorului. - când o conducere neglijentă cauzează daune financiare. In aceasta opinie, administratorul trebuie tras la r ăspundere pentru neglijenţa pentru a îi împiedică să folosească în mod inadecvat prerogativele acordate. Recent îns ă a fost exprimată opinia conform căreia obligaţiile administratorilor de a îndeplini atribu ţiile lor este datorat ă societăţii şi această obligaţie nu se extinde faţă de creditori. Astfel, se consider ă că administratorii nu sunt r ăspunzători faţă de creditori nici atunci când legea îi impune administratorului să ia în considerare   beneficiul creditorului , în scopul de a-l obliga pe creditor sa ia în considerare şi interesele altor  grupuri, cum ar fi acţionari, salariaţi, creditori şi chiar si publicul în sens larg. Se considera că aceste  prevederi nu îi împuterniceşte pe aceştia să intenteze o acţiune împotriva administratorului pe motiv că interesele lor nu au fost reprezentate corespunzător, datorită faptului că aceasta obligaţie nu subzista în sarcina administratorului decât în masura în care interesul creditorilor corespunde cu interesul societăţii. Mai mult decât atât, dreptul la acţiune al creditorilor împotriva administratorilor  este limitat şi pe considerentul că activitatea societăţii poate fi afectat ă dacă orice creditor este abilitat să puna în discuţie activitatea administratorului77. In practică însă, s-au admis acţiuni ale creditorilor ( bill in aid of execution in equity ) pentru neîndeplinirea obligaţiilor fiduciare ale administratorilor. Deşi admiterea acestor acţiuni pare a recunoaşte anumite obligaţii ale administratorilor fa ţă de creditori, nu este de fapt vorba despre o obligaţie datorată în mod direct, aceasta întrucât acţiunea nu este admisă decât în cazul în care societatea ar promova ea însăşi o acţiune în acest sens. Această soluţie se fundamenteză pe ceea ce doctrina str ăină numeşte teoria agentului (law of agency). Potrivit acestei teorii, în cazul 74

In realitate, prin argumentul „prejudiciul este unul social, iar nu unul personal”, justi ţia împieteaz ă asocia ţii, luaţi  personal, cu atât mai mult pe cei care şi-au înstr ăinat par ţile sociale între timp, s ă pună în discuţie ge şelile de gestiune ale administraţiei, împiedicând exercitarea puterilor organice, considerentul fiind protejarea interesului social. A se vedea în acest sens R.Catan ă, op.cit .,., p.370. 75 Deasemenea dovada înc ălcării obliga ţiei de loialitate a administratorului fa ţă de asociaţi, este suficient ă prin ea înseşi pentru a angaja r ăspunderea civil ă a administratorului fa ţă de cel prejuciat. A se vedea în acest sens, decizia de angajare a r ăspunderii civile a administratorului care având cuno ştinţă despre inten ţia unui acţionar minoritar de a- şi vinde titlurile, le-a cump ărat personal de la acesta, prin reticen ţă la un preţ scăzut, pentru a le revinde ulterior la un pre ţ mult superior celui la care le-a dobândit, cu obligarea administratorului în cauz ă la repararea prejudiciului astfel cauzat(Cass.com. 27 fevr.1996, precitat ă) 76 Este vorba despre ceea ce doctrina nume şte teoria încrederii (trust fund doctrine). Potrivit acestei teorii, obliga ţiile fiduciare pe care administratorul le datorez ă societăţii pot fi extinse şi faţă de creditorii acesteia. Aceast ă teorie este folosită în practic ă pentru a permite creditorilor s ă urmarească bunurile societ ăţii dizolvate în mâinile ac ţionarilor.această teorie nu justific ă însă un drept de acţiune nelimitat al creditorilor. Vezi N. P. Beveridge Jr., ., Does a Corporation’s Board of directors owe a fiduciary duty to creditors?, St. Mary’s Law Jurnal 589 77 Z.Cohen, Directors’ Neglijence Liability to creditors, 26 Iowa Jurnal of Corporation Law, 351

53

mandatului f ăr ă reprezentare, mandatarul nu este r ăspunzător faţă de ter ţul cocontractant, pentru neîndeplinirea obligaţiei de diligenţă pe care o datoreză mandantului. Mandatarul este r ăspunzător  faţă de ter ţi doar pentru propria culp ă. De aici s-a ajuns la concluzia c ă, administratorul ar datora obligaţii fiduciare doar societăţii, iar nu creditorilor în mod direct. Creditorii pot însă să-i tragă în mod indirect la r ăspundere pe administratori, pentru nerespectarea obligaţiilor fiduciare stabilite în   prevederile statutare, prin intermediul numirii unui administrator în cadrul falimentului sau prin intermediul introducerii unei cereri în echitate (bill in equity ). In concluzie, administratorul datorează aceaste obligaţii în primul rând societ ăţii în sens larg şi acţionarilor în sens restrans, iar r ăspunderea acestuia va fi angajată faţă de aceasta. R ăspunderea faţă de celelalte grupuri de interese va fi anevoioas ă şi cu puţine şanse de reuşită78.

B. Acţ Acţiunea în ră răspundere a administratorilor faţă faţă de terţ terţi iune de drept comun Acţiunea în r ăspundere a administratorului faţă de ter ţi este o ac ţ iune ocazionată de prejudicierea unor ter ţe persoane prin fapte culpabile săvâr şite de administratori în legătur ă cu exercitarea mandatului acestora. Exercitarea acestei acţiuni poate ridica unele dificult ăţi de calificare, sau chiar riscul unor  confuzii. Sub acest aspect se impune o distinc ţie clar ă între acţiunea individuală a unui asociat şi acţiunea socială ut-singuli, ambele exercitate în vederea angajării r ăspunderii administratorilor. Astfel în primul caz, prejudiciul este întotdeauna personal al ac ţionarului care solicită angajarea r ăspunderii administratorului în nume propriu şi impune o dovadă în acest sens, pe când în cel de-al doilea prejudiciul este suportat de societate şi acţionarul face demersul în numele acesteia. Deasemenea în cazul acţiunii individuale, acţionarul va beneficia patrimonial în mod direct de pe urma admiterii acţiunii, în timp ce în cazul ac ţiunii sociale daunele interese se cuvin întotdeauna societăţii. In fine, ac ţiunea individuală poate fi introdusă chiar şi atunci când reclamantul şi-a vândut titlurile, în timp ce ac ţiunea socială ut-singuli este admisibil ă numai dac ă reclamantul are calitatea de asociat la data înregistr ării ei. Atunci când ne-am referit la categoria ter ţilor care pot introduce o acţiune în r ăspundere împotriva administratorului, am inclus în aceast ă categorie şi pe asociaţi. In lipsa unei dispoziţii legale în cuprinsul Legii nr.31/1990 care să consacre această r ăspundere şi să încadreze legal acţiunea asociaţilor s-a apreciat că acţiunea în cauză este una de drept comun întemeiat ă pe dispziţiile art.998 C.civ., r ăspunderea administratorului faţă de asociaţi fiind una delictual ă. Există însă un nou curent în materie, potrivit căruia r ăspunderea primeşte un aspect contractual derivat din îndatoririle fiduciare pe care le are administratorul fa ţă de toţi asociaţii deoarece activitatea şi atribuţiile sale sunt în slujba interesului social, care nu poate fi altul decât interesul tuturor asociaţilor de a beneficia de bunul mers al întreprinderii pe care au organizat-o sub formă societar ă79. Acest curent s-a manifestat la nivel doctrinar  şi în dreptul nostru. S-a afirmat 80 în acest sens că asociaţii nu sunt ter ţi propriu-zişi faţă de raportul dintre societate şi organele sale, c ă nu sunt creditori ai societ ăţii şi că interesul lor personal de a li se repara prejudiciul cauzat prin

78

A se vedea în acest sens Pittelman vs. Pearce, 8 Col. Rptr, 2d 359, 366 (Col. Ct. App 1992), Simons vs. Cogan, 549, A 2d. citate de N. P. Beveridge Jr., op cit. 79 Jurisprudenţa franceză afirmă deopotrivă că, şi în situaţia în care asocia ţii exercit ă o ac ţiune în r ăspundere diferit ă de acţiunea social ă şi tind la repararea unui prejudiciu propriu şi distinct de cel eventual suportat de societate, ac ţiunea lor apar ţine în mod necesar art.244 al legii din 24 iule 1966- Cass.com. 13 juin 1995, Droit des sociétés, 1995, no.223 80 A se vedea în acest sens R.Catan ă, op.cit .,., p.372

54

activitatea administratorilor are aceeaşi sursă şi aceeaşi legitimitate cu cel al societăţii, interesul  personal de a beneficia de rezultatele societăţii fiind componenta fundamental ă a interesului social. S-ar putea susţine în considerarea celor de mai sus că, acţiunea asociaţilor se fundamentează tot pe dispoziţiile art.155 din Legea nr.31/1990. Această abordare ar permite estomparea distincţiei dintre acţiunea socială exercitată ut-singuli şi acţiunea individuală a asociaţilor în vederea angaj ării r ăspunderii administratorului, anulând totodat ă interesul distincţiei prejudiciu colectiv, societar  prejudiciu individual, atâta timp cât prejudiciul suferit de societate se reflectă finalmente în  patrimoniul asociatului. CAPITOLUL III

SUPRAVEGHEREA SI CONTROLUL GESTIUNII SOCIETATII I. ATRIBUŢ ATRIBUŢIILE ŞI R ĂSPUNDEREA CENZORILOR (CA ORGAN) DE SUPRAVEGHERE A ADMINISTRAŢ ADMINISTRAŢIEI In cazul societaţilor de persoane, această activitate va fi realizat ă de către asociaţii neadministratori. In SRL cu peste 15 asociaţi şi SA este obligatorie existenţa a cel puţin trei cenzori (şi trei supleanţi) a căror desemnare trebuie să aibă în vedere incompatibilit ăţile cu această funcţie,  prevăzute de art.161 LSC. Mandatul cenzorilor este de 3 ani, reînnoibil. Cenzorii acţionează în calitate de mandatari ai societăţii, asigurând îndeplinirea voinţei sociale prin funcţia lor de supraveghere şi dorita contribuţie la transparenţa administraţiei. Potrivit art. 166 din Legea 31/1991, întinderea şi efectele r ăspunderii cenzorilor sunt guvernate de regulile mandatului. Acţiunea în r ăspundere apar ţine societăţii, dar  şi creditorilor societăţii, care însă o vor  exercita numai în caz de faliment. Este interesant faptul c ă, derogând inexplicabil de la regimul revocării administratorilor, art.166 Lsc atribuie adunării generale extraordinare atribuţia de a revoca cenzorii. A. SUPRAVEGHEREA GESTIUNII 1. Supravegherea gestiunii societăţ societăţiiii -presupune un complex de acte de verificare a activităţii sociale, prin confruntarea datelor contabile cu evidenţele operative şi realitatea faptic ă, care să permită o informare cât mai completă a acţionarilor. Activitatea de supraveghere a activităţii urmăreşte în special urm ătoarele: a. realizarea obiectivelor societăţii în concordanţă cu prevederile legale;  b. măsurile ce se impun în urma constatărilor f ăcute. 2. Activităţ Activităţii specifice supravegherii: • după verificarea şi certificarea situaţiei financiare anuale şi a contului de profit şi  pierderi, cenzorii redactează raportul adresat adunării generale a acţionarilor în care se pronunţă asupra concordanţei cu datele din contabilitate şi dacă este întocmită în mod legal, conducerii regulate a contabilităţii în conformitate cu normele în vigoare, evalu ării patrimoniului social potrivit regulilor  stabilite pentru încheierea situaţiei financiare. Potrivit art. 5 al H.G. nr. 483/1996, verificarea şi certificarea situaţiei financiare presupune examinarea profesională, sistematică a activităţii financiarcontabile, în vederea exprimării unei opinii responsabile şi independente asupra situaţiei financiare a societăţi

55

verificarea modului în care sunt ţinute registrele contabile (obligaţie aflată în sarcina administraţiei). Registrele contabile asigur ă atât o evidenţă clar ă a operaţiunilor societăţii, cât şi calcularea impozitelor şi taxelor datorate bugetului public de către societate. • verificarea casei şi a existenţei titlurilor sau valorilor ce sunt proprietatea societ ăţii sau au fost primite în gaj, cau ţiune sau depozit, precum şi respectarea dispozi ţiilor legale referitoare la evaluarea patrimoniului. • Dreptul de a obţine în fiecare lun ă, de la administratori, o situa ţie despre mersul operaţiunilor societăţii •

B. ATRIBUTIA DE INFORMARE. INTINDERE Atribuţiile de informare ale cenzorilor au ca destinatar principal administraţia societăţii. Conform art.163 Lsc, cenzorii vor aduce la cunostinta administratorilor neregulile in administratie si incalcarile dispozitiilor legale si ale prevederilor actului constitutiv pe care le constata, iar (numai în) cazurile mai importante le vor aduce la cunostinta adunarii generale. Pe de alt ă parte, art.164 le interzice cenzorilor să comunice actionarilor in particular  şi cu atât mai mult tertilor, date referitoare la operatiunile societatii, constatate cu ocazia exercitarii mandatului lor. Din reglementarea obligaţiei rezultă două dezavantaje: - pe de o parte, este ineficientă supravegherea asupra administraţiei, atâta timp cât cenzorii, aducând la cunoştinta administratorilor neregulile constatate, nu dispun şi de atribuţii de control asupra administraţiei. Atribuţia propriu-zisă de control este oferit ă exclusiv adunării generale a acţionarilor. - pe de altă parte, transparenta asupra neregulilor constatate este limitată, din moment ce informarea nu se produce decât cu ocazia adunărilor generale, iar raportul cenzorilor nu este publicat la Registrul Comer ţului. Obligaţia de secret pusă în sarcina cenzorilor nu este potrivită, în contextul necesităţii asigur ării unei cât mai mari transparenţe asupra activităţii unei societ ăţi. C. DE LA SUPRAVEGHERE LA CONTROL. OBLIGA ŢIA DE A CONVOCA ADUNAREA GENERALĂ A ACŢIONARILOR  Cenzorii au obligaţia de a convoca AGA ori de câte ori constată că acest lucru se impune şi administratorii nu-şi îndeplinesc această obligaţie sau nu o îndeplinesc la timp (nu convoacă adunarea ordinar ă în termen de 4 luni de la încetarea exerciţiului financiar; nu convoac ă adunarea în termen de 30 de zile la solicitarea în acest sens a ac ţionarilor deţinând 10% din capital; nu convoacă adunarea extraordinar ă când activul net al societ ăţii ascăzut la o valoare de sub ½ din capitalul social etc.). Cenzorii convoaca AGA şi în situaţia în care găsesc întemeiată şi urgentă reclamaţia acţionarilor  reprezentând ¼ din capitalul social sau când, din situa ţiile prezentate lunar de c ătre administratori, descoper ă nereguli în mersul operaţiunilor societăţii sau nerespetarea legii ori a actului constitutiv În cazul în care, deşi sunt obligaţi prin lege, nu convoacă adunarea generală, le poate fi angajată r ăspunderea penală (art.276 Lsc). DEZAVANTAJELE INSTITUTIEI CENZORILOR  In practica de 12 ani a LSC, cenzoratul s-a dovedit a fi o institu ţie absolut ineficient ă, datorită lipsei de independenţă faţă de administraţie, rezultată din raporturile de mandat caracteristice acestei funcţii. Cenzorii sunt desemnaţi şi revocaţi de aceleaşi persoane care sunt prezente sau reprezentate şi în Consiliul de Administratie, ceea ce a determinat aservirea lor de c ătre acţionarii majoritari şi implicit transformarea lor în oameni de paie, subordona ţi în fapt CA pe care trebuie s ă îl

56

supravegheze. Dezinteresul şi tăcerea cenzorilor sunt cumparate prin acordarea de remuneraţii consistente. Pe de altă parte, legea nu pretinde decât ca unul dintre cenzori sa fie expert contabil sau contabil autorizat. Ceilal ţi cenzori sunt, în practic ă, persoane din anturajul acţionarilor majoritari, f ăr ă cunoştinţe contabile sau juridice, deci nepregătite pentru a desf ăsura activitatea de supraveghere care este de natura funcţiei lor. Instituţia cenzoratului este înlocuita treptat cu cea a auditorilor financiari, autoriza ţi să ăţi de control şi verificare contabilă pe criterii exclusiv profesionale, oamenii de   practice activităţ afaceri fiind interesaţi să apeleze la servicile acestora, destinate să garanteze pe r ăspunderea  profesională, urmărirea corectă a operaţiunilor de gestiune şi exprimarea unor opinii profesionale,  bazate pe standarde internaţionale, cu prvire la situaţia financiar ă şi patriminiala a societăţii, precum şi cu privire la înregistr ările contabile.

II. Auditul financiar Auditul financiar reprezintă examinarea de către un expert independent, memebru al  profesiei reglementate de auditor financiar, organizată în cadrul Camerei Auditorilor din România, în conformitate cu standardele internaţionale de audit, a documentelor de natura financiara ale societ ăţii, având drept finalitate exprimarea unei opinii cu privire la situaţia financiar ăa societăţii şi la corectitudinea şi fidelitatea înregistr ărilor contabile. In România, cadrul legal al activit ăţii de audit financiar este oferit de OG nr.75/1999. Raportul de audit identific ă riscurile şi disfuncţionalităţile apărute în activitatea de raportare şi informare financiar ă, având drept scop creşterea încrederii publice în exactitatea şi transparenţa datelor financiare, încurajând investiţiile în acţiunile societăţii. Auditul, derulându-se conform unor proceduri standardizate la nivel internaţional, ofer ă o imagine fidel ă şi certă cu privire la situaţia companiei, transmiţând informaţii pe care se poate baza orice persoană, indiferent de diferenţele sistemelor de contabilitate la nivel interna ţional. Fiind realizat de persoane strict specializate, opinia de audit contribuie la luarea deciziilor manageriale şi la creştearea competitivităţii companiei pe piaţă Auditorii nu dispun de atribuţiile de supraveghere ale cenzorilor. De aceea, activitatea şi raportul de audit se bazează exclusiv pe colaborarea activă informaţiile oferite de administratorii sociali. Acest lucru, pe de o parte, încurajează transparenţa activitaţii de gestiune şi, pe de altă parte, adânceşte raspunderea administratorilor, care le va fi angajată în condiţiile în care raportul se soldează cu o opinie contrar ă, cu imposibilitatea exprim ării unei opinii, sau chiar cu o opinie cu rezerve. In aceste trei situaţii, auditorii sunt obliga ţi s ă raporteze autoritaţilor de supravehere a pieţei (CNVM), în termen de 10 zile, orice fapt sau act în leg ătur ă cu activitatea entit ăţilor reglementate de care au luat cunoştinţă în exercitarea atribuţiilor lor specifice şi care constituie o înc ălcare semnificativă a actelor  normative ori este de natur ă să afecteze continuitatea activităţii societăţii auditate. Auditul contribuie la asigurarea transparenţei activităţii de gestiune şi prin faptul că, spre deosebire de raportul cenzorilor, raportul de audit trebuie adus la cuno ştinta publicului şi a autorităţilor pieţei de capital, o dată cu situaţiile financiare anuale şi semestriale. In baza art.160 Lsc, societăţile81 care sunt obligate s ă îşi conducă contabilitatea conform reglementarilor contabile armonizate cu directivele europene si standardele internationale de 81

Societaţile obligate s ă îşi conducă contabilitatea dup ă regulile armonizate şi standardele interna ţionale trebuie s ă întrunească anumite condi ţii de cifr ă de afaceri, activ net contabil şi num ăr mediu scriptic de salaria ţi. Pentru anul 2006,

57

contabilitate, sunt în mod obligatoriu auditate de catre auditori financiari, acestea nemaiavând cenzori. La societatile comerciale ale caror situatii financiare anuale nu sunt supuse, potrivit legii, auditului financiar, adunarea generala ordinara a actionarilor va opta, în mod liber, între contractarea auditului financiar sau numirea cenzorilor.

 PARTEA A TREIA  ASPECTE LITIGIOASE IN DREPTUL SOCIETAR

CAPITOLUL I

RETRAGEREA ASOCIAŢ ASOCIAŢILOR  DIN SOCIETĂŢ SOCIETĂŢILE ILE COMERCIALE Retragerea face parte dintre modalităţile de încetare a raporturilor de asociere şi constă în  păr ăsirea voluntar ă a societăţii, cu consecinţa încetării calităţii de asociat şi a r ăscumpăr ării de către societate a păr ţilor asociatului retras, urmată de anularea acestora şi reducerea capitalului social.

&1. Evoluţ Evoluţia conceptului de retragere din societate  Exist ă  r  i ale retragerii. ă  trei posibile abord ă  ări 1. Perioada 1990-1997  Art.57 al Legii nr. 31/1990 în forma orginală prevedea, referitor la societatea în nume colectiv şi cea în comandită simplă, că atunci „când contractul prevede cazurile de retragere, se vor  aplica disp. art. 168 şi 170” (referitoare la efectele excluderii – n.n.). In privinţa societăţilor cu r ăspundere limitată, art.142 prevedea că, „dacă în contractul de societate sau în statut se prevede dreptul de retragere al asociatului … se aplică art. 167 şi 168”. Pornind de la aceste dispoziţii legale, doctrina şi jurisprudenţa au abordat retragerea din societate dintr-o perspectivă tradiţională, pur contractualistă, fundamentată pe Codul civil. Conform acestei interpretări, retragerea nu putea avea loc decât sub condiţia ca această măsur ă să fie  prevăzută în actul constitutiv. Dacă asociaţii nu erau suficient de prevazători şi contractul de societate nu regrelementa retragerea, aceasta din urmă se putea realiza numai prin întrunirea consimţamântului tuturor co-asociatilor. Interpretarea îşi află originea, pe de o parte, în principiul for ţei obligatorii a contractului, din care deriv ă regula simetriei în contracte (mutuus consensus –  mutuus dissensus) şi, pe de altă parte, în examinarea retragerii ca reprezentând o denunţare unilaterală a contractului de societate, o cauză de reziliere par ţială a acestuia. Această analiză restrictivă conduce la imobilizarea asociatului, transformâdu-l într-un  prizonier al calitaţii sale de asociat şi al păr ţilor lui sociale/de interes, în ipoteza în care încercarea sa Ministerul Finan ţelor a stabilit o limita de 3,65 milioane de euro in cazul activelor totale, 7,3 milioane de euro pentru cifra de afaceri neta si un numar mediu de 50 de salariati.

58

de a-şi cesiona titlurile ar e şua. De aceea, dacă analiza ar putea fi admisibilă în cazul societăţilor  constituite pe o durată determinată, ea nu mai poate fi primit ă dacă societatea este creată pentru o durata nederminată. Codul civil (art.1523) prevede că societatea (civila) creata pe o durata nemărginită încetează prin manifestarea vointei unuia dintre asociaţi de a nu mai continua societatea, notificată celorlalţi asociaţi. Acelaşi Cod, la art.1741, consider ă nevalabilă locaţiunea de lucr ări f ăcută pentru o perioadă nedeteminată. Cele două texte ale dreptului comun ocrotesc libertatea voinţei juridice, stabilind dou ă principii ale obligaţiilor contractuale: (a) nulitatea absolută a angajamentelor contractuale perpetue, nelimitate ca durată şi (b) revocabilitatea consimţmântului dat la încheierea unui contract pe durată nedeterminată. Din coroborarea celor două principii,  jurispudenţa recunoaşte dreptul asociatului de a se retrage unilateral dintr-o societate constituită pe durată nedeterminată, prin corelarea principiului bunei-credinţe contractuale cu principiul exercitării drepturilor subiective în conformitate cu scopul lor economic şi social. Astfel, art.1527 Cod civil acceptă încetarea societaţii prin voin ţă unilaterală “întrucât aceasta se face cu bună-credinţă şi la timp”. Cu alte cuvinte asociatul trebuie s ă-şi exercite dreptul în condi ţii de loialitate fa ţă de partenerii contractuali şi de oportunitate. Dacă una dintre condiţii nu este întrunită, ne aflăm în faţa abuzului de drept de retragere, ceea ce este de natur ă a împiedica realizarea dreptului. Jurisprudenţa a decis că retragerea nu poate fi hotărâtă în mod brutal, intempestiv, nici chiar în situaţia în care coasociaţii nu şi-au executat obligaţiile derivând din contratul de societate82. Ea trebuie precedată de un preaviz rezonabil potrivit obiceiurilor locului, ceea ce, în prezent, ar însemna mai degrabă conformitatea cu uzurile oneste ale profesiunii asociaţilor. Instanţa de fond poate refuza s ă constate „rezilierea unilaterală” a contractului, atunci când rezultă din starea de fapt că denunţarea nu a fost f ăcută cu bună-credinţă83. ia finalist ă  2. Concep ţ ia ă  a dreptului francez Legislaţia franceză a societăţilor comerciale nu reglementează retragerea, iar literatura franceză reprezentativă caracterizează dreptul de retragere ca fiind inutil pentru societ ăţile de  persoane şi inadecvat societăţilor de capital84. In concret, ca argument împotriva recunoaşterii unui drept de retragere, se invocă principiul caracterului fix, intangibil al capitalului social, care constituie şi gajul creditorilor sociali în cazul societăţilor de capital. Or, retragerea implică o reducere a capitalului social prin r ăscumpărarea de către societate a păr ţilor sau acţiunilor, fapt ce aduce atingere atât drepturilor creditorilor sociali chirografari, cât şi principiului interdic ţiei pentru societate de a- şi cumpăra propriile titluri, altfel decât în condiţiile prevăzute (în dreptul român, de art.103 din legea nr. 31/1990 republicat ă). Pe de altă parte, retragerea nu este adecvată principiului preferinţei interesului social 85, deoarece dă naştere, în sarcina societăţii, la obligaţia de plată a contravalorii păr ţilor asociatului retras. In context, exercitarea dreptului de retragere se poate dovedi foarte oneroasă pentru societate,  putându-i altera echilibrul financiar şi pune în cauză chiar supravieţuirea86. Ignorând complet noţiunea retragerii, legea franceză a societăţilor comerciale abordează acest concept în mod unilateral finalist, adică exclusiv din punctul de vedere al rezultatului său care este reducerea capitalului social şi achitarea contravalorii drepturilor sociale de către societate. 82

Civ.13 dec.1994, RJDA nr. 7/1995, n o 813 ; Com.28 febr.1995, RJDA nr. 8-9/1995 no 933 ; Com.7 iul.1980, Bull.IV p.235, citate de B. Mercadal in Mémento – Contrats et droits de l`entreprise, Francis Lefebvre 1996, no 2262 83 Civ.3e, 6 juin 1984, Bull.civ. Bull.civ. III n°111, reprodusă în Code civil, Dalloz 1995 , p.809. 84 I. Sauget,  Le droit de retrait de l`associé, thèse Paris X, 1991, p. 287 şi urm. 85 H. Hovasse, Le retrait d`associé et la gestion du patrimoine, Droit et Patrimoine n°66/1998, p. 42 şi urm. 86 J.J. Daigre, not ă asupra Cass.com.25 nov. 1982, Rev.soc. 1983, p.71

59

Dreptul de păr ăsire a societăţii de către asociat este reglementat numai prin cesiunea p ăr ţilor  sociale (sau de interes), care este concepută în aşa fel încât să asigure succesul final al proiectului de cesiune (prin prevederea obligaţiei coasociaţilor  şi, în cele din urm ă, a societăţii de a r ăscumpăra  păr ţile sociale ale asociatului cedent căruia nu i-a fost agreată intenţia de cesiune către un ter ţ). 3. Reglementarea func ţ ional  ional ă  ă  a retragerii în dreptul pozitiv român Modificarea semnificativă a legii nr.31/1990 prin OUG 32/1997 a determinat schimbarea abordării institu ţiei retragerii şi a condiţiilor sale. Actualul art. 226 al legii republicate men ţine natura preponderent contractuala a retragerii (care poate opera în conformitate cu clauzele actului constitutiv sau prin acordul unanim al asocia ţilor), însă adaugă un contex judiciar, prevăzut pentru cazurile în care actul constitutiv nu conţine dispoziţii referitoare la retragere şi asociatul nu poate obţine acordul la retragere al tuturor coasocia ţilor. Astfel, retragerea poate fi pronunţată de tribunal, în măsura în care petentul invoca motive temeinice de rertagere.  Noua reglementare schimbă  natura retragerii, care nu mai poate fi considerat ă un veritabil drept interent al asociatului într-o societate constituită pe durata nedeterminată, ci devine o facultate lăsată la latitudinea instan ţelor pe baza aprecierii argumentelor solicitantului retragerii. Legiuitorul schimbă astfel însăşi raţiunea retragerii, văzând-o ca pe o noţiune/procedur ă pur  funcţională, urmând ca retragerea să poată opera judiciar, numai dacă îşi poate îndeplini func ţia, iunea pentru retragere, dintre toate adică atunci când există considerente care ar justifica op ţ iunea institu ţ iile iile similare ce conduc la acela şi rezultat. Or, văzând şi argumentele franceze, procedura cea mai potrivită pentru a asigura asociatului  posibilitatea de a păr ăsi societatea şi de a-şi înstr ăina păr ţile sociale, este cesiunea p ăr ţilor către coasociaţi sau către ter ţi. Cesiunea garantează intangibilitatea capitalului social, protejând atât m societatea, cât şi pe ter ţii creditori ai acesteia. Altfel spus, evitarea ca asociatul s ă  r ă  ămân   ână  prizonier  al titlurilor sale este o chestiune ce  ţ ine ine de esen ţ a cesiunii drepturilor sociale, iar nicidecum de esen ţ a retragerii. iei bivalente a ă  subsecvent ă  ă  cesiunii, destinat ă  ă  protec ţ iei In schimb, retragerea este o procedur ă  interesului personal al asociatului  şi a interesului social. Condiţia de admisibilitate a cererii de retragere judiciar ă este aşadar dovada dezacordului co-asociaţilor la proiectul de cesiune a p ăr ţilor  către un ter ţ şi la cererea de r ăscumpărare a păr ţilor de către co-asociaţi, dublate de refuzul cererii de retragere a petentului. In acest cadru, judecătorul va autoriza retragerea dacă se întruneşte condiţia de fond, care rezultă din aprecierea că admiterea retragerii este singurul mijloc de a proteja atât  interesul personal al asociatului, cât  şi interesul social . In ce priveşte interesul personal, de cele mai multe ori, acesta se protejează împotriva asociaţilor majoritari, care, prin ipoteză, ar adopta decizii care contravin intereselor asociaţilor  minoritari. In lipsa posibilita ţii retragerii, aceştia din urmă ar avea la dispoziţie doar calea acţiunii în anulare a hotărârilor AGA. Insa aceasta presupune întrunirea unor condiţii restrictive, iar temeiul s ău este nelegalitatea hotărârii atacate, în nici un caz neputându-se pune în discuţie oportunitatea economică a deciziei. Retragerea mai poate proteja interesul asociatului în contra deturnării puterii de către administratorii societăţii, pe care, prin ipoteză, nu îi poate revoca din pricina minorit ăţii sale în structura societăţii. Dar retragerea are şi o funcţie de protecţie a interesului social, ca procedur ă caracteristică existenţei unor raporturi de nemulţumire sau neînţelegere în sânul societăţii, ocazionate de crize societare de natur ă „politică” sau financiar ă. In lipsa retragerii, s-ar putea ajunge, în final, la dizolvarea societăţii pentru neînţelegeri grave între asociaţi care împiedică funcţionarea societăţii, în conformitate cu prevederile art.227 al.1 lit.e din Legea nr.31/1990. Retragerea devine un fericit

60

 substitut  al dizolvă rii rii, în special atunci când întreprinderea este viabilă şi argumentele de natur ă economică se opun desfiinţării ei pentru divergenţe ivite între asocia ţi. Această dublă funcţie a noţiunii de retragere permite nu doar o protecţie eficientă a asociaţilor, ci contribuie şi la prevenirea tuturor formelor de deturnare a puterii în societate. Astfel, ameninţaţi că vor fi obliga ţi să finanţeze retragerea „asociaţilor victime”, asociaţii majoritari şi administratorii vor ezita să comită abuzurile specifice dreptului societăţilor comerciale, înclinând spre a respecta interesul social87.

&2. Exercitarea facultăţii de retragere ional ă  ă  1. Retragerea conven ţ ional  Art.226 al.1 lit.a şi b al Legii nr.31/1990 prevede că asociatul în societatea în nume colectiv, în comandită simplă sau în societatea cu r ăspundere limitată se poate retrage fie în cazurile prevăzute în actul constitutiv, fie dup ă obţinerea acordului tuturor celorlalţi asociaţi. Clauzele de retragere Destinate să reglementeze condiţiile în care un asociat ar putea solicita retragerea înaintea dizolvării societăţii, prevederile contractuale ar trebui să facă referire îndeosebi la următoarele aspecte: - In legătur ă cu caracterul retragerii, actul constitutiv poate acorda eficienţă voinţei discreţionare de retragere, după cum poate prevedea, din contr ă, necesitatea motivării acesteia. Prima situaţie nu se confundă cu libertatea absolută de retragere, ci se caracterizează doar prin lipsa obligaţiei asociatului de a-şi justifica solicitarea. In cea de-a doua ipotez ă, pentru ca prevederile să fie eficiente, asociaţii trebuie să desemneze şi organul social care urmează să aprecieze temeinicia motivelor invocate de c ătre solicitant. - Asociaţii pot prevedea un termen minim înainte de expirarea căruia retragerea nu se poate solicita. O astfel de clauz ă este pe deplin justificată prin aceea că societatea nou înfiinţată, aflată în   perioada de acumulare şi dezvoltare a activităţii economice, are nevoie de o administrare stabilă, susţinută de decizii pe termen mediu ale unei adunări generale ferme şi statornice, lucru care este dificil de realizat dacă structura capitalului social se modifică inoportun. Respectarea unui astfel de termen se poate impune şi asociaţilor care pătrund ulterior în societate.  problemă care se poate ivi în cazul unei astfel de prevederi este caracterul abuziv al  Singura  problemă termenului, care, prin durata sa vădit exagerată, poate echivala cu interdic ţia, pe cale contractuală, a retragerii din societate. Caracterul abuziv al unei asemenea clauze derivă din aceea că termenul  prevăzut nu mai este destinat protejării interesului social. Din contr ă, suspendarea pe o durată nerezonabilă a exercitării dreptului de retragere conduce la neînţelegeri între asociaţi care,  perpetuate, pot pune în pericol existenţa societăţii. - Impunerea unui  preaviz, în aceleaşi limite ale bunei-credin ţe, este justificată tot prin  protejarea interesului social şi a interesului creditorilor sociali. Astfel, asociatul î şi manifest ă intenţia de retragere cu un anumit timp înainte de realizarea ei efectivă, acordând posibilitatea coasociaţilor  de a găsi, dintre ei sau recurgând la un ter ţ, un asociat cesionar, pentru a păstra intact patrimoniul social şi, implicit, gajul general al creditorilor. In caz de insucces, preavizul r ămâne util societăţii,   pentru a se pregăti financiar de efortul pe care anularea păr ţilor sociale ale asociatului retras îl reprezintă. - Adiacent preavizului menţionat, consider ăm foarte utilă pentru protecţia interesului social, iei asociatului ce dar  şi a celui personal al coasociaţilor, instituirea, prin actul constitutiv, a obliga ţ iei 87

I. Sauget , , op.cit .,., p.115

61

inten ţ ioneaz ionează  să  se retrag ă  r ţ  ile, ile, în prealabil, coasocia ţ ilor ilor să i, acordându-le în acest ă  de a- şi oferi pă r  sens un preaviz pentru acceptarea cesiunii. Retragerea ar urma să opereze numai în urma refuzului ie ar înlocui o real ă  iile referitoare la ă  obliga ţ ie ă  lacună  legislativă  ş ă  şi ar curma discu ţ iile ofertei.  Aceast ă  utilitatea dreptului de retragere, distingând net no ţ iunile iunile de retragere  şi cesiune, după  func ţ iile iile lor. Cesiunea şi-ar îndeplini funcţia de păr ăsire a societăţii în concordanţă cu interesul social, iar  retragerea ar preîntâmpina neînţelegerile ce pot afecta supravieţuirea societăţii în caz de insucces al unui proiect de cesiune. Desigur, pentru a evita controversele relative la modificarea cotei păr ţi deţinute de fiecare coasociat în capitalul social, o clauză  de egalizare ar fi binevenit ă, în sensul acordării posibilităţii fiecărui coasociat de a cumpăra acel număr din păr ţile asociatului retras care s ă-i permită să-şi  păstreze ponderea deţinută în capital înainte de efectuarea cesiunii. - Modul de evaluare a drepturilor  patrimoniale cuvenite asociatului retras poate face, la rândul său, obiectul unei clauze contractuale. Este adevărat că în dreptul român există un act normativ care reglementează calculul activului net în caz de retragere, excludere, fuziune şi dizolvare, şi anume Ordinul nr. 1078/2003 al Ministerului Finan ţelor, dar, într-o operaţiune concretă,  păr ţile pot avea în vedere, la calculul drepturilor aferente, şi alte situaţii particulare ce nu pot fi anticipate într-un act normativ, spre exemplu informaţii ţinând de politica managerială, de  perspectivele de viitor ale societăţii etc. Asociaţii pot prevedea ca drepturile asociatului retras să fie stabilite potrivit acordului amiabil  al păr ţilor, după cum s-ar putea impune fixarea cuantumului de c ătre unul sau mai mulţi exper  ţ i. In orie caz, independent de prevederile contractuale, asociatul retras are dreptul  şi interesul   să  apeleze la justi ţ ie, ie, dacă  nu este de acord cu cuantumul drepturilor sale, orice clauz ă  88  statutar ă  ă  contrar ă  ă  fiind nul ă  ă  .

Problema validităţ validităţiiii unor clauze de retragere. Cel puţin două categorii de clauze sunt a priori patologice şi pot crea probleme sub aspectul validităţii lor. a) In primul rând, ne putem interoga asupra valabilităţii unei  prevederi statutare prin care sar institui o veritabil ă  ă  libertate de retragere din societate. Libertatea de ieşire din societate poate fi  prevăzută la modul absolut, ca posibilitate conferită asociaţilor de a păr ăsi societatea în orice moment, f ăr ă nici o justificare şi f ăr ă acordul vreunui organ social, după cum poate fi avută în vedere la modul relativ, prin prevederea obligativit ăţii acceptării cererii de retragere de către numai o  parte dintre asociaţi, prin îndep ărtarea regulii unanimităţii.  Nu se poate contesta că  unanimitatea este de esen ţ a procedurii retragerii, ca modificare a actului constitutiv, îns ă  unanimitatea se poate manifesta fie în momentul accept ă  ării  rii retragerii, fie în cel al constituirii societ ăţ  ii sub aspectul clauzelor de retragere. Este clar că aceiaşi asociaţi şi-au ăţ ii manifestat acordul asupra clauzei de retragere, rezultatul voinţei unanime fiind acordarea unei depline libertăţi de retragere. Clauza se traduce printr-o promisiune unilaterală, dată de fiecare dintre ei, de a accepta în orice moment opţiunea de retragere a oricăruia dintre coasociaţi. In urma exercitării opţiunii, privită ca drept potestativ, retragerea operează f ăr ă a fi necesar vreun nou acord formal, prin jocul clauzei, retragerea urmând a fi doar constatat ă  ă.  In al doilea rând, de lege lata , dacă în viziunea legiuitorului, unanimitatea ar fi fost obligatorie pentru acceptarea retragerii, acesta nu ar fi prevăzut, ca primă condiţie pentru realizarea retragerii, conformitatea acesteia cu prevederile actului constitutiv, ci ar fi stabilit ab initio o singur ă regulă, aceea a întrunirii acordului faţă de cererea de retragere al tuturor asociaţilor. 88

Y. Guyon, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, LGDJ, Paris, 1995, p.172

62

In fine, o problemă juridică ridicată de validitatea unei astfel de clauze este incidenţa ei faţă de   principiul intangibilit ăţ iiii capitalului social . O atare clauză este (cel puţin) inoportună într-o societate cu capital fix. De aceea, pentru a nu întâmpina această dificultate, în vederea valid ării clauzei, ar trebui ca asociaţii s ă prevadă modalităţi corelative de întregire a capitalului. O dispozi ţie fericită ar fi obligarea asociatului, prin îns ăşi clauza de retragere, la v ărsarea către societate a unei sume corespunzătoare aportului său. Astfel, asociatul retras compensează cu o parte a sumelor  încasate prin retragere, datoria de a menţine intact capitalul social, iar partea sa din capital ar fi împăr ţită propor ţional între asociaţii r ămaşi în societate.   b) Cea de-a doua categorie de clauze ce poate constitui sursă de probleme juridice are ca obiect interzicerea retragerii , fie în mod expres prin suprimarea propriu-zisă a posibilităţii de retragere a asociaţilor, fie indirect, prin impunerea unui „termen dilatoriu” (abuziv) mult prea lung (de zeci de ani), înăuntrul căruia nici un asociat nu-şi poate manifesta intenţia de a păr ăsi societatea. Instanţele ar putea găsi uşor argumente pentru a constata nulitatea clauzei. Cele mai importante sunt principiul invalid ării angajamentelor perpetue, asociatul neputând r ămâne prizonier  al titlurilor sale şi respectiv caracterizarea retragerii ca drept inerent calităţii de asociat, dovedit şi  prin faptul că solicitantul retragerii se poate adresa justiţiei în situa ţia în care coasociaţii i-ar încălca dreptul de a păr ăsi societatea. In realitate, tranşarea acestei probleme juridice nu este atât de simplă.  De lege lata, prin interpretarea art.226 al Legii nr. 31/1990 (“asociatul  se poate retrage”…în r ă  a societ ăţ  ii. In orice caz, ea ă sire   ăţ ii anumite condiţii) retragerea este o facultate , o modalitate de p ă r  este departe de a fi un veritabil drept al asociatului şi, chiar dacă i s-ar admite un astfel de caracter, retragerea nu poate fi un drept de ordine public ă . Numai   principiul nulit ăţ iiii angajamentelor  contractuale perpetue este de ordine publică. El este oglindit, în materia societăţilor, în dreptul - de ordine publică - al asociatului de a păr ăsi societatea, ceea ce atrage nulitatea instituirii prin actul constitutiv a oricărei bariere definitive la ieşirea din societate. r ă  a societ ăţ  ii constituite pe o ă sire   ăţ ii Amintim, însă , că retragerea este doar o modalitate de p ă r  ră    sire a raporturilor de societate r ă  m ă   ămâne   âne cesiunea, ca durată nedeterminată. Principalul mijloc de p ă r  fiind cea mai potrivit ă în vederea protejării interesului social şi interesului ter ţilor. In aceste condiţii, atâta timp cât actul constitutiv asigur ă  o modalitate de ie şire din societate, clauza prin care s-ar interzice retragerea trebuie considerat ă  valabil ă  ră    sirea societ ăţ  ii ă ,  deoarece pă r  ă   ăţ ii nu este de esen ţ a retragerii, ci de esen ţ a cesiunii p ă r  r ţ  ilor ilor sociale. Retragerea poate fi substituită,   prin voinţa asociaţilor, cu prevederea obligării acestora la a accepta, în anumite forme şi termene, oferta de cesiune înaintată de asociatul care doreşte să păr ăsească societatea. In schimb, dacă prin  prohibirea pe cale contractuală a retragerii se ajunge la imposibilitatea efectiv ă de a păr ăsi societatea, clauza privind retragerea trebuie anulată ca fiind contrar ă ordinii publice.

2. Retragerea judiciară judiciară. Noţ Noţiunea de „motive temeinice de retragere ” Concepţia subiectivă acordă prioritate protecţiei interesului personal al asociatului. Intr-o decizie de principiu, s-a statuat că “legea nu interzice judec ătorului s ă reţină ca just motiv permiţând retragerea din societate, elemente care ţin de situaţia personală a asociatului”. Jurisprudenţa a considerat următoarele situaţii drept motive temeinice de retragere; schimbarea domiciliului   petentului în str ăinătate, context care îl împiedica să se implice şi să păstreze conrtolul activităţii societăţii; constatarea că reclamantul dorea să intre în asociere într-o firm ă concurentă.

63

Concepţia obiectiv ă are ca fundament disfuncţionalităţile care există în viaţa societăţii şi care ar fi oprite sau evitate prin autorizarea retragerii, permiţând continuarea activităţii societăţii în iile în care exist ă  ă  abuzuri ale condiţii normale, prin evitarea dizolvării. Se face referire la situa ţ iile asocia ţ ilor ilor majoritari, când raporturile dinre asocia ţ ii ii egalitari fac imposibila luareai unor decizii în adunarea general ă  ii derivând din actul  ă  sau când unii asocia ţ i nu î  şi îndeplinesc anumite obliga ţ ii constitutiv. Cu toate acestea, dacă abordarea subiectivă este prea favorabilă asociatului, concepţia obiectivă pare să fie mult prea defavorabil ă acestuia. Asociatul este într-adevăr dator să-şi sacrifice interesul personal în beneficiul celui social, dar în anumite limite. Intre două extreme - asociatul  prizonier şi asociatul nestatornic – trebuie căutat un punct de echilibru . Dacă privim cazurile în care s-a reţinut existenţa motivelor temeinice în ambele concepţii, înstrainează de interesul social, cele sesizăm c ă acestea au punct comun: interesul asociatului de înstrainează două două interese devenind incongruente. Interesul social nu este altceva decât interesul comun al asociaţilor de a perpetua întreprinderea pe care au organizat-o, cu obiectivul prioritar de a mări  performanţele financiare, obţinând profituri pe m ăsur ă89. Astfel, asociatul se într ăinează de interesul social atunci când, spre exemplu : - nu este de acord cu proiectul de modificare a actului constitutiv, avansat de asociaţii majoritari; - nu mai poate avea nici o influenţă asupra activităţii societaţii, asupra politicii economice şi financiare a acesteia (datorită poziţiei minoritare, datorit ă plăcarii definitive în str ăinătate etc.); - continuarea activitaţii ar fi imposibil ă dacă s-ar menţine structura actuala a capitalului social, nemaiputându-se lua decizii (neînţelegri grave, structur ă egalitar ă, unul dintre asocia ţi prefer ă să păr ăsească societatea decât să-i solilcite dizolvarea anticipată) etc.

§3. Retragerea din societăţ societăţile ile de capitaluri Dacă legiuitorul a construit un sistem adecvat pentru reglementarea retragerii din societăţile in nume colectiv, în comandită simplă şi cu r ăspundere limitată, nu a mai reuşit acelaşi lucru concepând retragerea din societăţile de capitaluri, un drept prevăzut inutil în cazul societ ăţilor ale căror titluri sunt cotate pe o piaţă reglementată (A) şi ignorat complet în leg ătur ă cu societăţile pe acţiuni de tip închise (B). A. Caracterul excepţional al retragerii în societ ăţile pe acţiuni deţinute public In conformitate cu art.134 din Legea nr.31/1990, acţionarii care nu sunt de acord cu hotărârile luate de adunarea generală cu privire la schimbarea obiectului principal de activitate, la mutarea sediului sau la forma societăţii, au dreptul de a se retrage din societate, obţinând contravaloarea acţiunilor pe care le posedă, calculată la valoarea medie determinată de catre un expert autorizat, prin folosirea a cel putin doua metode de evaluare recunoscute de standardele europene de evaluare (EVS) Deosebirea faţă de reglementarea retragerii în cazul celorlalte forme sociale este evidentă din însăşi formularea textului. Pe de o parte, motivele de retragere sunt prevăzute de lege, enumerarea lor fiind limitativă . Pe de altă parte, retragerea devine un veritabil drept , care se poate exercita, în   baza art.134 al.2, printr-o simplă declaraţie unilaterală a solicitantului, adresat ă societăţii. Prin urmare, întrunirea adunării generale nu este necesar ă, iar societatea, a cărei voinţă se exprimă printr89

J-P Bertrel, art.precitat , p.622

64

un act al administraţiei, nu poate refuza acţionarului cererea de retragere, atâta timp cât motivul invocat se regăseşte în textul legii. Apelul la justi ţie pentru valorificarea dreptului de retragere este în   principiu inutil, mai puţin în situa ţia în care societatea nu ar r ăspunde cererii acţionarului sau i-ar  respinge-o, ignorând dreptul legal de retragere. In aceste ultime cazuri, acţionarul ar urma să se adreseze instanţei doar pentru constatarea retragerii sale şi obligarea societăţii la achitarea contravalorii acţiunilor conform dispoziţiilor legale. Singura condiţie pe care acţionarul trebuie să o îndeplinească este, prin analogie cu art. 132 al.2 din Legea nr.31/1990, s ă fi absentat de la şedinţa adunării generale sau să fi votat contra hot ărârii a cărei adoptare stă la baza declaraţiei de retragere. Instituirea unui drept de retragere al acţionarului este de o utilitate relativ ă . Negociabilitatea acţiunilor este de natura acestora, majoritatea acestor titluri f ăcând obiectul tranzacţionării pe piaţa de capital. Atâta timp cât acţionarul se poate retrage prin vânzarea titlurilor sale pe pia ţa de capital, ale cărei organizare, transparenţă, echitate şi securitate sunt asigurate prin activitatea Comisiei  Naţionale a Valorilor Mobiliare, o retragere propriu-zisă prin anularea acţiunilor este de prisos. B. Problema retragerii din societăţile pe acţiuni de tip închis Dacă textul art.134 este inutil pentru societ ăţile deţinute public, ale căror titluri sunt cotate pe  piaţa de capital reglementată, aplicând societăţilor pe acţiuni de tip închis, el devine indecvat, ineficient, restrictiv. Neprevăzând un text referitor în mod expres la aceste societăţi, dreptul român este lacunar sub aspectul societăţilor pe acţiuni ale căror acte constitutive prevăd clauze speciale de  preemţiune, de agreare a transmiterii acţiunilor, de egalizare a participării acţionarilor în capitalul social şi altele asemenea, care reduc caracterul firesc de negociabilitate a acţiunilor, aplicând transmiterii acestora regimul juridic al cesiunii păr ţilor sociale. In mod inexplicabil şi contrar evoluţiilor recente ale dreptului societăţilor la nivel european, dreptul român ignor ă complet atât distincţia de regim juridic între societ ăţile pe acţiuni care fac apel  public la investiţiile populaţiei şi cele închise, cât şi apropierea regimului societăţilor pe acţiuni de tip închis, faţă de cel al societ ăţii cu r ăspundere limitată. Intr-adevăr, deşi societăţile pe acţiuni de tip închis sunt în fapt SRL-uri cu vocaţie de a face apel public la economii, ac ţionarii nu se pot retrage, de lege lata, prin aplicarea dispozi ţiilor referitoare la societăţile de persoane, ci numai prin invocarea disp.art.134 din legea societăţilor comerciale. Contrarietatea acestei constatări cu interesul însuşi al societăţii este evidentă, asupra acestui aspect fiind necesar ă în principiu intervenţia legiuitorului, iar, în lipsa acesteia, implicarea „pretoriană” a instanţelor de judecată.

CAPITOLUL II

EXCLUDEREA ASOCIAŢ ASOCIAŢILOR  DIN SOCIETĂŢ SOCIETĂŢILE ILE COMERCIALE Dezbaterea în jurul regimului juridic al excluderii din societate constituie izvorul unei  jurisprudenţe oscilante şi locul de întâlnire a celor mai diferite şi îndr ăzneţe opinii doctrinare.

65

La o privire sintetic ă şi după o analiză ştiinţifică a dezbaterii, se poate afirma că o parte a ă  a doctrinei, la care s-a raliat în principiu şi instanţa supremă, susţine o abordare pur conceptualist ă  excluderii, privită în mod esenţial ca fiind o sanc ţiune. Din caracterul sancţionator rezultă interdicţia de operare a excluderii în lipsa unui text legal expres, de unde decurge şi interpretarea restrictivă şi limitativă a cazurilor de excludere prevăzute la art. 222 al Legii nr. 31/1990 (republicată). O altă  parte - tot mai numeroasă - a doctrinei (care însă caută sprijin într-o jurispruden ţă mult prea izolat ă şi caracterizată prin soluţii ale căror considerente sunt adesea lacunare) susţine, am putea spune, caracterul func ţ ional ional al excluderii din societate, privită îndeosebi ca un remediu sau o alternativ ă la dizolvarea anticipată a societatii. Această abordare se fundamentează pe caracterul instituţional al societăţii, al cărei interes primează în faţa celui personal, cu consecinţa necesităţii îndepărtării asociatului aflat la originea neînţelegerilor sau culpabil de neîndeplinirea unor obligaţii derivând din contractul de societate, în vederea salvgardării existentei şi prosperităţii întreprinderii.

Secţ Secţiunea 1 Abordarea excluderii: între rigiditate şi flexibilitate Concepţ Concepţia restrictivă restrictivă90 asupra excluderii porneşte de la caracterul excepţional al măsurii,  privită ca o sancţiune incompatibilă cu drepturile inerente calităţii de asociat şi cu principiile generale ale dreptului comun91. Astfel, un prim argument care ar conduce la interzicerea excluderii în afara cazurilor expres  prevăzute de lege, constă în dreptul asociatului de a nu fi exclus 92, respectiv dreptul propriu, rezervat, ireductibil şi intangibil de a ră rămâne în societate93. Un alt argument din dreptul special egalităţiiii între utilizează noţiunea de affectio societatis , al cărui principiu component est cel al egalităţ asociaţ asociaţi şi neierarhiză neierarhizării, cu consecinţ consecinţa lipsei unei structuri societare care să să dispună dispună de o 94 atribuţ atribuţie sancţ sancţionatoare, de eliminare de că către grup a unuia din membrii să săi . Din punctul de vedere al dreptului comun, interpretarea restrictivă a excluderii ar fi expresia dreptului apar ţinând oricărui individ de a fi protejat împotriva celei mai grave atitudini sociale, ostracizarea. Sub aspectul dreptului civil, reticenţa faţă de excludere provine atât din ra ţiuni rezoluţiunii convenţ convenţiilor din voinţă voinţă unilaterală unilaterală, cât contractuale, fiind de principiu interzicerea rezoluţ mai ales drept consecinţă a dreptului de proprietate a asociatului asupra păr ţilor sociale, faţă de care cauză de utilitate privată privată, excluderea s-ar transforma într-o adevărată expropriere pentru cauză contravenind Constituţiei, codului civil şi declaraţiilor internaţionale. Argumentele prezentate sunt însă însă departe de a fi peremptorii. In ceea ce priveşte dreptul propriu al asociatului de a r ămâne în societate, acesta nu este în realitate afectat, din momentul în care titularul s ău, prin comportamentul culpabil sau prin situaţia sa, se află la originea unei împrejur ări care ar provoca dizolvarea societăţii (spre exemplu, prin blocarea 90

Concludentă este decizia nr.811/4/11.1995 a instan ţei supreme, conform căreia „excluderea se justific ă...numai pentru motivele ar ătate limitativ de art.165 din lege (devenit art.217 - n.n.). Fa ţă de faptul că nu se pot stabili şi alte cauze de excludere, fiind imperative dispozi ţiile legii, clauza formulat ă în acest sens în contractul de societate e lovit ă de nulitate absoluta, situa ţie în care reclamanta recurent ă nu o poate invoca drept dr ept temei al cererii sale”. 91 René Rodière afirma, în Rev. sociétés 1974, p.507, într-o not ă critică asupra unei decizii a Cur ţii de Apel Rouen din 17 aprilie 1974 pronun ţând cu destulă largheţe excluderea unui asociat într-o situa ţie de ostilitate profund ă între doi asociaţi cu particip ări egale, că “excluderea unui asociat, oricât de justificate i-ar fi motivele, r ămâne o monstruozitate  juridică ” 92 Y. Guyon, Les sociétés – aménagements statutaires et conventions entre associés , LGDJ, Paris, 1995, p.79 93 J.P. Storck,  La continuation d`une société par l`élimination d`un associé, Rev. sociétés 1982, p.233 94 Y. Guyon, Jurisclasseur sociétés, fasc.19, art. „ Affectio societatis”, nr.18 şi urm.

66

activităţii organelor sociale). Individul nu poate pretinde s ă r ămână în grup, de vreme ce însăşi  prezenţa sa ar determina desfiinţarea grupului. Dacă un asociat aflat într-o atare poziţie ar avea un drept intangibil de a nu fi exclus, atunci nu ar mai exista societatea, adic ă ar dispărea însăşi cauza  pretinsului drept. Argumentele derivate din caracterul de sancţiune (nulla peona sine lege ) şi din referirea la   principiul potrivit căruia nimeni nu poate fi expropriat decât pentru o cauz ă  de utilitate public ă  , 95  stabilit ă  ă  potrivit legii, cu dreapt ă  ş ă  şi prealabil ă  ă  despă  gubire sunt, probabil, singurele în măsur ă să   justifice reticenţa faţă de extinderea pe cale de analogie şi interpretare a cazurilor legale de excludere. Totuşi, acestea nu constituie un obstacol de nedep ăşit, pentru promovarea unui regim observaţii:  juridic flexibil al excluderii, astfel cum rezult ă din următoarele observaţ a) Importanţa dreptului de proprietate în materia societăţilor a fost afectat ă prin reglementarea societăţilor ilor deţ deţinute public.   procedurii „retragerii obligatorii” în vederea închiderii bursiere a societăţ Reglementată iniţial prin OUG nr.28/2002, aprobată prin Legea nr.525/2002, ulterior reluată în noua lege a pieţei de capital (nr.297/200496), această manier ă originală consacr ă o veritabilă expropriere   pentru cauză privată şi, în acelaşi timp, o victorie a dreptului bursier asupra dreptului comun. In esenţă, ea constă în dreptul acţionarului (sau al acţionarilor acţionând concertat) care deţin cel puţin 95% din capitalul social, de a solicita ac ţionarilor minoritari (deţinând mai puţin de 5% din capital) să-i vândă acţiunile, oferindu-le un pre ţ stabilit de exper ţi autorizaţi în baza unor criterii impuse de CNVM. Motivul principal al legalizării acestei măsuri este de a evita constrângerile (adesea costisitoare) de gestiune excesive legate de prezenţa minoritarilor, în scopul de a unifica acţionariatul şi a conferi stabilitate deplin ă politicii sociale97.   b) Menţinerea caracterului limitativ al cazurilor de excludere prevăzute la art. 222 din legea societăţilor comerciale, nu împiedică ameliorarea aplicării acestor dispoziţii legale prin extinderea r  i flexibile, dar fidele a textului legal, care s ă aibă în vedere cazurilor, pe baza unei interpret ă  ări situarea excluderii la intersecţia dintre interesul personal al asociatului şi interesul social c) Argumentele excluderii-sancţiune nu se opun extinderii pronunţării excluderii în acele situaţii în care această măsur ă are natura unui remediu faţă de blocarea activităţii sociale şi riscul dizolv ării societăţii d) Chiar  şi atunci când excluderea are numai o natur ă de sancţiune, nu vedem ce raţiuni s-ar  opune admiterii în principiu a clauzelor de excludere care ar fi prevăzute în actul constitutiv sau cele adiţionale. In baza principiului libertăţii contractuale, asociaţii pot stabili în contractul de societate, ca expresie a previziunii şi a gestionării riscurilor aferente oricărui raport juridic, situa ţii speciale în care se poate pronunţa excluderea unui asociat. Aceste observaţii constituie tot atâtea concluzii referitoare la posibilitatea de consacrare a unui regim juridic mai suplu şi eficient al excluderii, care să aibă următoarele coordonate  generale: poziţii rezervate faţă faţă de extinderea cauzelor legale de excludere- adoptarea unei poziţ sancţ sancţiune jurisprudenţei care tinde la extinderea motivelor de excludere-remediu - favorizarea jurisprudenţ validităţiiii de principiu a clauzelor de excludere prevă prevăzute în actele - admiterea validităţ constitutive 95

Art. 41 al.3 din Constitu ţia României A se vedea art.206 din Legea nr.297/2004 97 L. Godon, Les obligations des associés , Economica, Paris 1999, p.160 şi urm. 96

67

Secţ Secţiunea 2 Temeiurile de excludere din societate în lipsa unor clauze statutare §1. Cauze legale de excludere-sancţ excludere-sancţiune Art. 222 din legea societăţilor comerciale prevede trei situaţii de excludere a asociaţilor din societatea în nume colectiv, în comandit ă simplă, cu r ăspundere limitată şi a comanditaţilor din societatea în comandită pe acţiuni, motivată de nerespectarea de către asociatul culpabil a unei ionă m dintru început că  obligaţii legale ce intr ă în conţinutul juridic al calit ăţii de asociat. Men ţ ion  situa ţ iile iile de excludere constând în falimentul sau incapacitatea asociatului cu r ă  spundere nelimitat ă  ă  (art.222 lit.b) nu au în vedere sanc ţ ionarea ionarea asociatului vizat, ci confer ă  ă  excluderii un veritabil  caracter de remediu fa ţă  de pericolul la care sunt expu şi ter  ţ ii, ii, coasocia ţ ii ii  şi societatea, datorit ă  ă   situa ţ iei iei speciale a unuia dintre asocia ţ i.i. A. Necesitatea unei interpretări flexibile a prevederilor art. 222 din Legea nr.31/1990 a) Temeiul de excludere prevăzut la art.222 lit.a Asociatul care, pus în întârziere, nu efectuează efectuează vărsă rsământul aportului subscris prin actul constitutiv, poate fi exclus din societatea în nume colectiv, în comandit ă simplă şi cu r ăspundere limitată. Aportul fiind expresia fidel ă a obligaţiei de capitalizare a societăţii, nevărsarea acestuia este sancţionată cu excluderea şi în cazul societ ăţii pe acţiuni (este, de altfel, singurul motiv legal de excludere din societatea pe acţiuni). In acest scop, art. 100 al legii stabile şte o procedur ă specială şi costisitoare, în urma căreia consiliul de administraţie are opţiunea de a-i urmări silit pe acţionarii vizaţi sau de a-i exclude prin anularea acţiunilor subscrise. Aplicarea acestui temei de excludere pare să ridice două categorii de probleme. Cea dintâi rsat decât par  ţ ial ial aportul  constă în justificarea acestei sancţiuni în cazul în care asociatul nu a vă rsat  subscris. Faţă de imposibilitatea excluderii   pro parte, soluţia reţinută în doctrină a fost aceea de excludere (totală) din societate prin restituirea către asociat a aportului par ţial vărsat98. Cea de-a doua constă în obligativitatea punerii în întârziere a asociatului debitor  al aportului subscris. Deşi instituit ă textual de către lege, această obligaţie a fost uneori interpretată prin prisma art. 43 C.com., considerându-se că, o dată împlinit termenul de v ărsare a aportului, asociatul debitor  este de drept în întârziere, cererea de excludere fiind pe deplin admisibilă f ăr ă îndeplinirea altor  formalităţi prealabile99. Soluţia este criticată de autorii care evidenţiază că, dacă legiuitorul a f ăcut apel la noţiunea punerii în întârziere într-un text special cum este art. 222 din legea societăţilor  comerciale, înseamnă că a înţeles să deroge de la principiul exigibilităţii de drept a obliga ţiilor  comerciale şi să conformeze condiţiile excluderii dispoziţiilor art. 1079 Cod civil Cu toate acestea, împărtăşim prima opinie enunţată, invocând şi disp.art. 65 din Legea nr.31/1990, conform caruia obligaţia de vărsare a aportului este exigibilă, cu toate consecinţele aferente, „din ziua în care trebuia să se facă vărsământul”.

asociaţii cu ră răspundere   b) Cazurile de excludere prevăzute de art.222 lit.c) referitoare la asociaţ nelimitată nelimitată. 98 99

St.D. Cărpenaru, D.Predoiu, S.David, Gh. Piperea, op.cit .,., p.467 In acest sens, Tribunalul Timiş, s.civ. nr. 2198/1994 în I. Turcu, op.cit .,., vol.I, p.382

68

nelimitată care se amestecă amestecă Cea dintâi teză îl sancţionează pe asociatul cu raspundere nelimitată f ără drept în administrarea societăţ societăţiiii. In societăţile în nume colectiv si în comandită, asociaţii care nu deţin calitatea de administratori se pot implica în administrare numai în trei situaţii: în caz de divergen ţă între administratorii care, potrivit actului constitutiv, sunt obliga ţi să lucreze împreună; pentru autorizarea administratorilor în vederea întreprinderii unor operaţiuni ce depăşesc limitele activit ăţilor  comerciale obişnuite pe care le practică societatea; precum şi în cazul deţinerii unui mandat special  pentru o operaţiune determinată. O interpretare excesiv de riguroasă ar conduce la concluzia că textul legal îi prive şte numai  pe asociaţii care săvâr şesc acte concrete de gestiune în lipsa unui mandat general de administrare sau a unui mandat special având ca obiect operaţiuni determinate, provenite din actul constitutiv sau din   partea adunării asociaţilor. In doctrină s-a promovat, pe bună dreptate, o interpretare extensivă, în sensul că amestecul neavenit în administrare cuprinde şi efectuarea acelor specifice de către administratori, dar prin depăşirea mandatului100. Se pot încadra în acest temei de excludere situaţii cum sunt: redactarea şi trimiterea de oferte din partea societăţii; negocierea şi încheierea de contracte cu clienţii sau furnizorii; acceptarea de facturi ori semnarea ordinelor de plată, a cecurilor sau biletelor la ordin; efectuarea de plăţi peste limita sumei stabilite în mandat; ordonarea pl ăţii cu prioritate a anumitor creditori sociali; implicarea societăţii în orice activităţi str ăine obiectului social, astfel cum este determinat în actul constitutiv etc. Precizăm că, spre deosebire de cauza legală de excludere prevăzută la art.217 lit.d), nu trebuie f ăcută dovada relei-credinţe ori a intenţiei frauduloase a asociatului care se amestecă f ăr ă drept în administrare. Legiuitorul îi dezavantajează dezavantajează în mod arbitrar pe comanditaţ comanditaţii din societăţ societăţile ile în comandită comandită, în cadrul că cărora comanditarii, ca asociaţ asociaţi cu ră răspundere limitată limitată, s-ar amesteca f ără drept în administrare. Situaţia este foarte plauzibil ă, întrucât comanditarii, deşi le este interzisă participarea la administrare în lipsa unei procuri speciale, sunt interesaţi în bunul mers al societăţii şi au tendinţa de a se implica în gestiune 101. Or, deşi astfel de împrejur ări sunt de natur ă a   prejudicia interesele asociaţilor comandita ţi, potrivit textului art.222 lit.c, teza întâi, ace ştia nu pot obţine excluderea comanditarilor, aceştia din urma fiind asocia ţi cu r ăspundere limitată. Prin urmare, pentru a asigura protejarea comanditaţ comanditaţilor, se impune intervenţ intervenţia legiuitorului în sensul includerii printre asociaţ asociaţii vizaţ vizaţi şi a comanditarilor, în caz contrar fiind absolută absolut ă nevoie de implicarea puterii judecă judecătoreş toreşti printr-o interpretare extensivă extensivă, contrară contrară literei legii, dar devotată devotată spiritului ei. Teza a doua de la lit.c) a art.222 din legea societăţilor comerciale sancţionează cu excluderea asociatul cu ră răspundere nelimitată nelimitată care, prin trimitere la art.80 din lege,  întrebuinţ  întrebuinţează ează capitalul, bunurile sau creditul societăţ societăţiiii în folosul să s ău ori al altei persoane, f ără a avea consimţă consimţământul mântul scris al celorlalţ celorlalţi asociaţ asociaţi. Temeiul de excludere pare a fi prevăzut ca o consecinţă a personalităţii juridice distincte a societăţii, al cărei patrimoniu este destinat exclusiv activităţilor care conduc la realizarea obiectului

100

St.D. Cărpenaru, D.Predoiu, S.David, Gh. Piperea, op.cit .,., p.469 A se vedea St.D. Cărpenaru, D.Predoiu, S.David, Gh. Piperea, op.cit., p.469-470, unde se prezint ă situaţia comanditarului care ar dep ăşi limitele procurii speciale în virtutea c ăreia are dreptul de a face acte de administrare, în  baza art.89 al legii, îns ă f ăr ă a se pune în discu ţie inaplicabilitatea temeiului de excludere în ce-i prive şte pe asociaţii cu r ăspundere lilmitat ă. 101

69

de activitate, ceea ce impune reprimarea tentativelor de confundare a patrimoniului social cu  patrimoniul propriu al asociatului. Intr ă sub incidenţa acestui temei de excludere fapte cum sunt: utilizarea autoturismelor aflate în proprietatea societăţii în interesul personal al asociatului; folosirea echipamentelor, dotărilor sau numai a localurilor societăţii pentru desf ăş ăşurarea de activităţi destinate să profite numai persoanei asociatului sau unei persoane str ăine de societate; luarea de sume de bani din casă, destinate unor cheltuieli particulare, prin depăşirea limitei stabilite în actul constitutiv sau   prin hotărârea asociaţilor, în baza art.80 al.3 din legea societăţilor comerciale; folosirea disponibilit ăţilor băneşti ale societăţii pentru plata unor bunuri sau servicii destinate satisfacerii nevoilor personale ale asociatului sau altor persoane; încheierea de contracte sau efectuarea altor  operaţiuni în interes personal, prin utilizarea în acest scop a (re)numelui societăţii, respectiv a încrederii dobândite de societate în mediul de afaceri datorită modului corect şi eficient al desf ăş ăşur ării comer ţului său. Cu toate acestea, se pare că sursa instituirii acestui caz de excludere nu evocă dezideratul  protecţiei patrimoniului şi interesului social, putându-se observa că legiuitorul urmăreşte protejarea rit, cum ar fi fost  mai degrabă a intereselor coasociaţilor cu r ăspundere nelimitată.  Dacă  ar fi urmă rit,  firesc, protejarea interesului  şi patrimoniului social, legiuitorul nu ar fi limitat aplicarea sanc ţ iunii iunii excluderii la asocia ţ ii ii cu r ă  ă  spundere nelimitat ă . Intr-adevă Intr-adevăr, nu vedem pentru ce raţ raţiuni este considerată considerată de către legiuitor drept mai puţ puţin gravă gravă, atitudinea asociatului unei SRL de a eroda conţ conţinutul patrimoniului societăţ societăţiiii şi a creditului ei prin utilizarea acestora într-un scop stră străin interesului social. c) Cea de-a treia teză de la lit.c) a art.222 din Legea nr.31/1990 prevede posibilitatea aplicării răspundere nelimitată nelimitată care contravine disp.art.82 din lege. sancţiunii excluderii asociatului cu ră Trimiterea la acest text legal d ă posibilitatea formulării a cel puţin două observaţii destinate să pună în prim plan caracterul absolut neinspirat şi iraţional al normei prohibitive pe care o cuprinde. Dintr-un punct de vedere, art.82 este o normă nejustificat de constrâng ătoare. Reglementând interdicţia asociaţilor din societăţile în nume colectiv şi a asociaţilor comanditaţi de a lua parte, tot ca asocia ţi cu r ăspundere nelimitată, în societăţi concurente sau având acelaşi obiect de ăşura acelaşi fel de comer ţ sau unul asemănător, f ăr ă consimţământul activitate, precum şi de a desf ăş coasociaţilor din societatea iniţială, legiuitorul pare să includă în conţinutul juridic al no ţiunii de ie de fidelitate faţă veritabilă obliga ţ ie faţă de societate (prin asociat cu r ăspundere nelimitată, o veritabilă asemănare cu cea care intr ă în conţinutul juridic al institu ţiei căsătoriei) care depăşeşte în întindere ia de neconcuren ţă . Intr-adevăr, din formularea textului, rezultă că principiul este chiar  şi obliga ţ ia interdicţia de a se înscrie în orice activităţi concurente, iar numai excepţia este posibilitatea ăşur ării de astfel de activit ăţi, după ce s-a obţinut consimţământul coasociaţilor. Aşa fiind, legea desf ăş nu pare să confere asociatului nici un drept la concuren ţă  loial ă  ă,  care să fie exercitat în limitele şi cu 102 ie de concuren ţă  loial ă  condiţiile stabilite de lege şi nici să-i impună o obliga ţ ie ă  . Caracterul nejustificat de coercitiv al art.82 rezultă, pe de o parte, din faptul că se interzice inclusiv participarea în societăţi „având acelaşi obiect de activitate”, prin urmare numai virtual concurente societ ăţii faţă de care există obligaţia de fidelitate. Mai mult, legea nu interzice numai efectuarea aceluia şi tip de tor  cu cel practicat de societatea faţă de care există obligaţia de comer ţ, ci şi a unui comer ţ asemă nă tor  fidelitate, de unde rezultă că legiuitorul a dep ăşit limita obligaţiei de neconcurenţă. In dreptul concurenţei, existenţa unui raport concurenţial se verifică prin utilizarea noţiunii de  pia ţă  relevant ă  ă , 102

Idee susţinută de St.D. Cărpenaru, D.Predoiu, S.David, Gh. Piperea, op.cit .,., p.468

70

a cărei determinare se face prin prisma caracterului identic sau substituibil al produselor sau serviciilor oferite de comercianţi şi prin luarea în calcul a ariei geografice căreia i se adresează  produsele sau serviciile respective103. Insă Insă, dintr-o altă altă perspectivă perspectivă, reglementarea din art.82 este extrem de tolerant ă104,  întrucât interdicţ interdicţia nu se referă referă şi la participă participările în societăţ societăţii concurente, în calitate de asociat cu ră răspundere limitată limitată. Din această omisiune decurge un veritabil drept de a concura societatea, cu consecinţa unei dezorganizări şi tulbur ări inutile a conţinutului juridic al calit ăţii de asociat cu r ăspundere nelimitată. Acesta este, în mod iraţional, titularul unui drept de a concura societatea, dar  şi al unei obligaţii de fidelitate fa ţă de aceasta. Criteriul legal al distincţiei între concurenta loial ă (permisă) şi cea neloială (prohibită şi sancţionată cu excluderea) este întinderea r ăspunderii asociatului în societatea concurentă, adică un criteriu inoportun şi nejustificat, complet str ăin conceptului de concurenţă (ne)loială şi principiului protecţiei interesului social. c) Temeiul legal de excludere prevăzut la lit.d) a art.222 din Legea nr.31/1990 Cel mai frecvent, însă şi cel mai complex temei de excludere se refer ă la asociatul administrator care comite fraudă fraudă în dauna societăţ societăţiiii sau se serveş serveşte de semnă semnătura socială socială sau de capitalul social în folosul lui sau al altora. Jurisprudenţa abundă în soluţii care definesc sau conturează noţiunea de fraudă105.  Noţiunea de „fraudă în dauna societăţii” are trei laturi sau componente. Latura obiectivă ie realizate în scopul constă într-un comportament  (acţiune ori omisiune) sau într-o declara ţ ie 106 iei, respectiv a conştiinţei obţinerii unui avantaj . Componenta subiectivă presupune existen ţ a inten ţ iei incorectitudinii comportamentului sau declaraţiilor şi a reprezentării rezultatului acestora. In context, s-a reţinut că „nu pot fi considerate fraudă neglijenţa, lipsa de abilităţi manageriale, dezinteresul în afaceri, atâta timp cât acestor fapte le lipse şte elementul voliţional care să permită calificarea lor ca act de înşelăciune”107. In fine, celor dou ă componente ale fraudei li se adaugă, de către legiuitor, ii („în dauna elementul-condiţie al   prejudiciului pe care frauda trebuie să  îl producă  societ ăţ  ăţ ii societăţii”). In lipsa acestei specific ări a textului legal, frauda ar fi presupus numai intenţia obţinerii unui avantaj de c ătre autorul manoperelor.

103

A se vedea Instrucţiunile cu privire la definirea pie ţei relevante, emise de Consiliul Concurentei, publicate în M.Of. nr.57 bis din 4.04.1997 104 O. Că păţână, art.precitat , p.12 105 Tribunalul Bucure şti consider ă că frauda în dauna societ ăţii presupune prejudicierea con ştientă, intenţionată, de către administrator, a intereselor societ ăţii, prin acte sau fapte juridice de natur ă a micşora substanţial patrimoniul acesteia105. Prin noţiunea de fraud ă, arată Curtea de apel Bucure şti, se în ţeleg acele acte sau fapte prin care, în mod intenţionat, se urm ăreşte diminuarea patrimoniului societ ăţii, în folosul administratorului sau al altora 105. In schimb, Curtea Suprem ă constată că „recurentul a retras din cont suma pentru achizi ţionarea unor utilaje şi aparatur ă electronică, operaţiuni care n-au fost eviden ţiate în contabilitatea societ ăţii” şi că „sunt deplin dovedite sus ţinerile cu privire la folosirea în interes personal a sumei în valut ă şi a pierderilor suferite de societate în perioada sa de administrare...acestea reprezentând manifest ări ale relei credin ţe ori abuzului de putere, ceea ce justific ă excluderea sa din societate” 105. Intr-o altă speţă, instanţa supremă arată că „...contractarea în numele societ ăţii a unor împrumuturi bancare..., achizi ţionarea de  bunuri de valoare cum ar fi televizoare şi calculatoare, precum şi majorarea capitalului social, toate realizate unilateral de către asociatul administrator, f ăr ă acordul celuilalt asociat, constituie fraud ă în înţelesul art.165 lit.d din Legea nr.31/1990”105. 106 Prezentarea este relativ fidel ă definiţiei fraudei în Oxford Doctionary of Law, Oxford University Press, 1997,  p.197 107 A. Gheorghe, L.N. Pârvu, M. Tă bâltoc, art.precitat .,., p.108

71

Numai întrunirea celor trei elemente enunţ enunţate poate conduce la reţ reţinerea şi aplicarea motivului de excludere prevă prevăzut de teza întâi a art.222 lit.d) din Legea nr.31/1990. De aici consecinţe. decurg cel puţin două consecinţ Pe de o parte, simpla prejudiciere a societăţii nu poate conduce la concluzia existentei intenţiei frauduloase, ci, pentru acest caz, legea prevede alte sancţiuni specifice. De aceea,  producerea de daune societăţii datorită lipsei aptitudinilor  şi a experienţei manageriale nu constituie fraudă, ci mai degrabă o culpa in eligendo a asociaţilor, putând eventual antrena revocarea administratorului. In acelaşi fel, neexecutarea culpabilă a unei obligaţii legale, statutare sau derivând din hotărârea adunării generale a asociaţilor confer ă posibilitatea revocării administratorului şi a angajării r ăspunderii lui civile sau penale. Pe de altă parte, nici reţinerea numai a caracterului ocult, ascuns al activităţii administratorului nu este suficientă pentru încadrarea conduitei în noţiunea de fraudă, ci constituie numai un indiciu al prezenţei acesteia. Caracterul ascuns, mai corect neîmpărtăşit, al unei operaţiuni comerciale constituie o culpă din punctul de vedere al unei obligaţii generale de informare ce incumbă asociaţilor din societăţile de persoane şi cu r ăspundere limitată datorită caracterul fiduciar  al contractului de asociere, însă nicidecum nu este suficientă pentru a constata frauda. Prin urmare, pentru reţ reţinerea „fraudei în dauna societăţ societăţii”, ii”, trebuie constatată constatată  întrunirea cumulativă cumulativă a două două condiţ condiţii: - să existe un comportament ocult, disimulant din partea administratorului, manifestat prin tă tăinuirea unor informaţ informaţii, documente sau prin ascunderea ori neîmpă neîmpărtăş rtăşirea irea unor operaţ operaţiuni comerciale; - să se constate un prejudiciu material sau chiar moral108 suferit de societate ca urmare a conduitei menţ menţionate anterior, care să să profite în mod direct sau indirect (însă (însă obligatoriu) interesului administratorului sau al orică oricărei alte persoane stră străine de societate. Limita dintre frauda în dauna societăţii, prevăzută în teza întâi a art.222 lit.d din legea societăţilor comerciale şi folosirea dreptului de semn ătur ă socială ori a capitalului în folosul administratorului sau al altora, sancţionată în teza a doua a aceluiaşi text legal, este foarte mobilă, cele două situaţii riscând să fie percepute nu ca şi complementare, ci ca sinonime. In ultim ă analiză, administratorul abuzează în ambele situaţii de încrederea conferită prin atribuirea mandatului social, al cărui conţinut îl utilizeaz ă într-un scop str ăin interesului societăţii. ii este mai degrab ă  o no ţ iune iune func ţ ional  ional ă  Suntem de părere că  frauda în dauna societ ăţ  ăţ ii ă.  Pe  bună dreptate, instanţa supremă se mulţumeşte să constate existenţa fraudei din starea de fapt a speţei, în loc s ă fixeze într-o definiţie conţinutul acestei noţiuni. Prin comparaţie, cea de-a doua teză exprimă abuzul de drept de reprezentare  şi de gestionare a fondurilor b ă ne ne şti ale societăţii. Observăm că textul lit.c) a art.222 îl sancţionează pe asociatul care nu are drept de administrare, dar intervine în această activitate sau întrebuinţează capitalul, bunurile 109 iune conceptual ă  sau creditul societăţii în folosul s ău sau al altei persoane. Or, abuzul este o no ţ iune ă  , cu un conţinut stabilit în doctrin ă şi jurisprudenţă, care constă în exercitarea unui drept prin

108

Este cazul declaraţiilor false sau def ăimătoare f ăcute de administrator fa ţă de ter ţi, la adresa societ ăţii şi coasociaţilor, prin în şelarea încrederii inerente mandatului social, de natur ă a dăuna poziţiei dobândite de societate în mediul de afaceri şi de a-i obtura posibilităţile de dezvoltare. 109 A se vedea I. Deleanu,   Drepturile subiective  şi abuzul de drept , Dacia, Cluj-Napoca, 1988, p.62 şi urm.; Ph. Stoffel-Munck, L`abus dans le contrat: essai d`une théorie , LGDJ, Paris 2000, p.29 şi urm.

72

deturnarea acestuia de la scopul (economic, în cazul societăţilor) pentru care a fost legalmente sau convenţional recunoscut sau conferit titularului s ău. Pot fi considerate abuz de drept de semnătur ă socială şi de utilizare a capitalului societ ăţii (în sens de disponibilităţi băneşti), fapte cum sunt: garantarea prin cauţiunea societăţii a unei datorii  personale a administratorului sau a altei persoane fizice sau juridice; acordarea de împrumuturi din disponibilit ăţile băneşti ale societăţii, unor alte societ ăţi sau persoane fizice; încheierea de contracte de sponsorizare sau mecenat dincolo de limita deductibilităţii sumelor aferente sau în favoarea unor    beneficiari stabiliţi în mod arbitrar; emiterea unor efecte de complezenţă; orice utilizare a lichidităţilor societăţii în interes personal, chiar dacă, în final, societatea nu sufer ă o pagubă  patrimonială; angajarea în muncă a unor persoane alese f ăr ă criterii profesionale, numai pe considerentele subiective ale legăturii acestora cu administratorul; favorizarea, nejustificată prin interesele societăţii, a unor creditori sociali prin efectuarea de plăţi cu preferinţă faţă de alţi creditori etc. Precizăm c ă, în situa ţia obţinerii acordului coasociaţilor pentru realizarea acestor operaţiuni, nu mai suntem în prezenţa unei deturnări a drepturilor de administrare de la destinaţia de susţinere a interesului social, întrucât acesta din urmă este determinat de voin ţa asociaţilor. Calitatea de administrator necesar ă pentru aplicarea temeiului de excludere a asociaţilor  interpretată flexibil, în spiritul legii, care urmăreşte sancţionarea  prevăzut de art.222 lit.d. trebuie interpretată jurisprudenţei permite abuzului săvâr şit în contextul actelor de gestiune în general. Astfel, studiul jurisprudenţ constatarea că că textul sancţ sancţionator de a art.222 lit.d) este susceptibil de a se aplica şi directorilor , nu numai celor care deţ deţin mandatul social de administrator prin atribuirea lui formală formală în actul constitutiv sau prin hotă hotărârea asociaţ asociaţilor.   In consecin ţă   , consider ă m că  este  fidel ă  ii ă  spiritului legii, interpretarea prevederilor lit.d) prin aplicarea excluderii  şi fa ţă  de asocia ţ ii cu r ă  limitat ă  in mandat formal de administrator, fraudeaz ă  societatea cu ă spundere   ă  care, de şi nu de ţ in ocazia exercit ă  r  ii unor activit ăţ  in domeniului gestiunii  şi reprezent ă  r  ii ării ăţ i care, în concret, apar  ţ in ării  societ ăţ  ii (administratorii de fapt). ăţ ii B. Limita analizei flexibile: extinderea cazurilor de excludere-sanc ţiune pe cale de analogie Din analiza doctrinei favorabile extinderii cauzelor de excludere, faţă de poziţia restrictivă actuală a jurisprudenţei, este sesizabilă o tendinţă de asimilare a temeiurilor legale de la art.222 cu ideea de culp ă  a asociatului în executarea obliga ţiilor legale aferente calităţii de asociat, asociat ă cu reaua-credinţă care stă pâneşte lit.d) a articolului men ţionat. Nu putem fi de acord cu posibilitatea aplicării excluderii din societate pentru, în general, neîndeplinierea culpabil ă a îndatoririlor ce rezult ă în sarcina asocia ţ ilor ilor din lege sau actul constitutiv . O astfel de abordare este neinspirată şi inoportună, din cel puţin două motive. Extinderea sancţiunii pe cale jurisprudenţială, prin aplicarea ei la situa ţiile de neîndeplinire culpabilă a obligaţiilor de asociat neprevăzute de art.222, nu este conformă cu principii fundamentale statornicite în dreptul român, precum protejarea dreptului de proprietate cu atributele sale şi neaplicarea unei sancţiuni atâta timp cât legea nu o prevede. Pe de altă parte, o astfel de extindere a excluderii nu este nici oportun ă, dreptul român nefiind  pregătit, nici din punct de vedere doctrinar  şi nici al practicii judiciare, pentru adoptarea unui veritabil statut al calit ăţii de asociat, care s ă fixeze drepturile şi obligaţiile asociatului. Din punctul de vedere al obligaţiilor legale, alături de cea de vărsare a aportului, sunt reglementate obliga ţii  precum cea de neconcurenţă (ori chiar de fidelitate) în sarcina asociaţilor cu r ăspundere nelimitată şi administratorilor sociali, de abţinere de la exercitarea dreptului de vot în adun ările generale şi consiliile de administra ţie în caz de contrarietate cu interesul social, de abţinere de la utilizarea 73

 patrimoniului social într-un interes str ăin celui social, la care se adaug ă abundenţa r ăspunderilor în ceea ce-i priveşte pe fondatori şi administratori. Dar câte obligaţii accesorii sau complementare celor  legale, derivând din raporturile de asociere, nu pot fi prevăzute de către asociaţii înşişi în actul constitutiv sau prin convenţii ulterioare chiar extra-statutare? In fine, se adaugă drepturile şi obligaţiile asociatului care pot fi constatate şi susţinute de doctrină, în special ca derivate din obligaţia generală de a executa contractul social cu bună-credinţă. In consecinţă, aplicarea unei sancţiuni atât de severe cum este (chiar  şi pentru societate) excluderea, pentru neîndeplinirea unei obligaţii legale ori statutare derivând din calitatea de asociat,  presupune o sarcină dificilă de stabilire a existenţei şi naturii obliga ţiei pretinse a fi fost înc ălcate şi de apreciere a vinovăţiei şi gravităţii faptei, care nu poate fi l ăsată, în stadiul actual al legisla ţiei şi doctrinei, la îndemâna inventivităţii avocaţilor sau la simpla apreciere a instanţelor. Singura modalitate corectă şi oportună de a îmbunătăţi regimul legal al excluderii-sancţiune este interpretarea flexibilă flexibilă a art.222 şi în special a literei d), fidelă atât textului, cât şi spiritului legii. Trebuie respinsă interpretarea prin analogie, care riscă să supună excluderii pe orice asociat care nu-şi îndeplineşte, cu rea-credinţă, obligaţiile legale sau contractuale. Cu alte cuvinte, reconceptualizarea excluderii presupune renunţarea la invocarea culpei drept criteriu esenţial al excluderii şi adoptarea remediului drept principal criteriu al extinderii temeiurilor de excludere.

 §2. Extinderea prudent ă a situa ţ iilor iilor de excludere-remediu excludere-remediu A. Fundamentele extinderii

Legea nr.31/1990 prevede câteva situaţ situaţii în care excluderea se poate aplica în virtutea situaţ situaţiei personale a asociatului. Reglementând aceste temeiuri de eliminare a asociatului, legiuitorul consacră consacră posibilitatea pronunţă pronunţării rii excluderii independent de ideea de culpă culpă a asociatului vizat, prin luarea în considerare a intereselor societăţ societăţiiii şi ale terţ terţilor. La lit.b) a art.222, sunt prevăzute ca fundamente ale excluderii asociatului cu r ăspundere nelimitată, starea de faliment a acestuia şi dobândirea stării de incapacitate. In primul rând, după cum s-a ar ătat în doctrin ă110, asociatul aflat în faliment este susceptibil de excludere, în principal   pentru raţiunea apăr ării intereselor sociale (situa ţia specială a asociatului r ăsfrângându-se asupra comer ţului şi creditului societ ăţii) şi a protejării creditorilor sociali, al căror drept de gaj general devine par ţial iluzoriu prin falimentul unuia dintre asociaţii cu r ăspundere nelimitată. Asociatul se află în această situaţie specială din momentul pronunţării hotărârii de aplicare a procedurii falimentului în cazurile expres prevăzute de art. 72 din Legea nr.64/1995. In al doilea rând, împrejurarea interzicerii judecătoreşti a asociatului, precum şi cea a condamnării definitive pentru una dintre infracţiunile prevăzute de art.6 al.2 din Legea nr.31/1990, confer ă asociatului o situa ţie specială care are drept consecinţă, pe de o parte, descalificarea societăţii111, afectând activitatea organelor sociale şi creditul societăţii şi, pe de altă parte, pierderea capacităţii comerciale speciale instituite de art.6 al.1 drept condi ţie a participării la constituirea unei societăţi. Veritabilul fundament legal al abord ării excluderii ca remediu îl oferă oferă textul art.201 din   Legea nr.31/1990 care acordă acordă posibilitatea creditorilor personali ai unui asociat de a face opoziţ opoziţie la hotă hotărârea asociaţ asociaţilor de prelungire a duratei societăţ societăţiiii (în aplicarea principiului 110 111

St.D. Cărpenaru, D.Predoiu, S.David, Gh. Piperea, op.cit., p.470 St. D. Cărpenaru, Drept comercial român , ALL, Bucureşti 1998, p.275

74

general prevă prevăzut de art.61 din lege) şi de obţ obţine realizarea drepturilor lor de creanţă creanţă asupra părţii ce i s-ar cuveni asociatului-debitor prin lichidarea societăţ societăţii, ii, în conformitate cu art.66 din aceeaş aceeaşi lege. In condiţiile în care admiterea opozi ţiei face imposibil ă supravieţuirea societăţii şi continuarea exploatării comerciale, legea acordă coasociaţilor facultatea de a decide, în cazul admiterii opoziţiei, prorogarea duratei societăţii prin excluderea asociatului debitor. iile dizolv ă rii rii societ ăţ  ii, întrucât, în conjunctura In această situaţie   sunt întrunite condi ţ iile ăţ ii ineficacităţii hotărârii de prelungire, societatea s-ar dizolva în temeiul art.227, prin trecerea timpului stabilit pentru durata societ ăţii. Legea, prin luarea în considerare a interesului social de perpetuare a exploat ă  r  ii comerciale, permite asocia ţ ilor ilor să -l -l constrâng ă  r ă  ării ă  pe asociatul debitor s ă  pă r  ă seasc   ă    societatea, întrucât situa ţ ia ia sa special ă  ă  este incompatibil ă  ă   , de ce nu, cu un veritabil drept la existen ţă  ş  şi continuitate al persoanei juridice. Păstrând cu fidelitate atât spiritul legii, cât şi fundamentul ipotezei legale de excludere evocate, demersul de reconceptualizare a excluderii pe temeiul remediului şi, implicit, tendin ţa dată admis extinderii cauzelor de excludere-remediu, se arată atât justificate, cât şi necesare. O dată faptul că că entitatea socială socială depăş depăşeeşte voinţ voinţele individuale ale membrilor să săi, rezultă rezultă că dreptul propriu al instituţ instituţiei la pă păstrarea şi perenizarea fiinţ fiinţei sociale subordonează subordonează dreptul 112 contractual al asociatului de a nu fi eliminat . Indepă Indepărtarea unuia dintre asociaţ asociaţi, în condiţ condiţiile enunţ enunţate, respectă respectă nu numai interesul social în sensul abstract al interesului întreprinderii ce  îmbracă  îmbracă haina societară societară, ci şi interesul social, privit ca interes comun al coasociaţ coasociaţilor, dirijat în mod legitim spre continuarea exploată exploatării comerciale în vederea producerii de beneficii. B. Criteriul excluderii-remediu Ca şi remediu, excluderea se poate pronunţa în toate cazurile în care comportamentul sau situaţ situaţia personală personală a asociatului fac imposibilă imposibilă funcţ funcţionarea societăţ societăţii, ii, punând în pericol însăş însăşii existenţ existenţa societăţ societăţii. ii. Societatea funcţionează prin activitatea organelor sociale, exercitându-şi fiecare atribuţiile aferente. In împrejurarea în care acestea sunt blocate, paralizate, singura soluţie legalmente posibilă, în afara excluderii, ar fi dizolvarea pe motivul, în final, al imposibilităţii de realizare a scopului social sau obiectului de activitate 113. Adoptând imposibilitatea func ţionării societăţii drept criteriu al excluderii-remediu, se pot rtarea asociatului. sesiza două  categorii de împrejur ă  ări  ri care fac admisibil ă  ă  îndepă rtarea

(a) Asociatul paralizează paralizează organele statutare, f ăcând imposibilă întrunirea lor legală şi exprimarea voinţei juridice a societăţii In această situaţie se găseşte asociatul care refuză să participe la adunările asociaţilor sau care este dispărut, ori nu este de găsit, în condiţiile în care, în lipsa lui, nu se poate întruni cvorumul necesar pentru luarea deciziilor. Reţinerea in terminis a  paraliziei este esenţială: ea evocă caracterul de repetabilitate, de continuitate a absenţei asociatului de la convoc ările f ăcute în vederea adoptării hotărârilor. Imposibilitatea conjuncturală şi temporar ă de adoptare a deciziilor datorită absenţei asociatului nu este de natur ă să conducă la paralizia organului societar. Instanţa trebuie s ă constate că asociatul nu a onorat în repetate rânduri şi într-un timp suficient de îndelungat, convoc ările regulat f ăcute la domiciliul indicat în actul constitutiv sau în cel mai recent act adi ţional, astfel încât 112

J. Paillusseau,  La personalité morale des sociétés , RTDCiv 1993, p.705 şi urm iunii în dizolvarea societ ăţ  ii pentru neîn ţ elegeri elegeri grave între asocia ţ i, A se vedea R.N. Catană,   Admisibilitatea ac ţ   ţ iunii ăţ ii RDC nr.2/1998, p.61 şi urm. 113

75

se poate deduce tendinţa de perpetuare a comportamentului sau situaţiei asociatului şi, în consecinţă, imposibilitatea întrunirii cvorumului legal. Precizăm că, faţă de comportamentul asociatului care blochează activitatea societăţii, anterior pronun ţă rii rii excluderii se poate avea în vedere, ca un remediu temporar , însă eficient, posibilitatea suspendă suspendării judiciare a dreptului de vot al acestuia, pentru şedinţa esenţială (prin ăşurare o paralizează. Intr-adevăr, caracterul important pentru societate al ordinii de zi) a cărei desf ăş  printr-o interpretare elastică a prevederilor art.79 şi art.126 din Legea nr.31/1990, se poate considera că asociatul care împiedică efectuarea unei operaţiuni indispensabile societ ăţii, se află în conflict de interese cu aceasta, deci este dator să se abţină de la vot. Suspendarea pe calea unei acţiuni în justi ţie a dreptului de vot nu ar fi altceva decât realizarea pe cale de constrângere a obliga ţiei de abţinere care incumbă asociaţilor aflaţi în conflict cu interesul social. O astfel de procedur ă ar fi de natur ă a amâna demersul excluderii, ca remediu definitiv faţă de comportamentul asociatului care împiedică funcţionarea societăţii.

(b) Asociatul care se află află la originea neînţ neînţelegerilor grave care împiedică împiedică funcţ funcţionarea societăţ societăţii, ii, acţ acţionează ionează în dizolvarea acesteia pentru motive temeinice. In temeiul art.227 din legea nr.31/1990, orice asociat are un drept intangibil, derivat din contractul de societate, de a solicita dizolvarea societ ăţii, atunci când condiţiile prevăzute de lege sunt întrunite (dizolvare anticipată pentru neînţelegeri grave între asociaţi, care împiedică funcţionarea societaţii). Jurisprudenţa anulează orice clauze statutare care ar crea vreun obstacol la exercitarea acestei acţiuni114. Cu toate acestea, caracterul intangibil al dreptului asociatului cunoa şte o limit ă serioasă, impusă de jurisprudenţă prin refuzul constant de a admite cererea de dizolvare, atunci când, chiar în ciuda îndeplinirii condi ţiilor prevăzute de lege pentru dizolvare, reclamantul este tocmai asociatul care se află la originea neînţelegerilor care au provocat criza societar ă, prin aplicarea principiului nemo auditur...115 Observaţii: Singurele temeiuri legale ale excluderii-remediu sunt consacrate de art.1 al legii societăţ societăţilor ilor comerciale, care statuează statuează că persoanele fizice sau juridice se pot asocia „în vederea efectuă efectuării de acte de comerţ comerţ”, precum şi de art.1020 Cod civil. Luarea în considerare a acestuia din urmă urmă conduce la interpretarea excluderii drept o reziliere parţ parţială ială a contractului de societate, având în vedere că că rezoluţ rezoluţiunea (rezilierea) unei convenţ convenţii colective care dă dă naş naştere unei persoane morale, nu poate să să fie pronunţ pronunţată ată decât împotriva celui care şia violat angajamentele. Cu privire la cel dintâi temei legal, este evident ă congruenţa fundamentelor excluderiiremediu cu noţiunea de affectio societatis şi cu respectul primatului interesului social. Or, excluderea este ocazionată tocmai de absenţa de la întrunirea organelor statutare, care provoacă sau întreţine imposibilitatea continu ării activităţii societăţii sau efectuării de acte de comer ţ, oglindind în mod cert dispariţia intenţiei speciale care l-a determinat pe asociat să încheie contractul de societate. Totuşi, chiar dacă o astfel de atitudine oglinde şte lipsa de affectio societatis, aceasta din urmă nu constituie însuşi fundamentul excluderii-remediu, ci este, f ăr ă îndoial ă, ocazia sau conjunctura

114

J.P. Storck, art.precitat .,., p.245 şi urm. C.A. Paris, 20 oct.1980, Rev. Sociétés 1980, p.774 obs. A. Viandier; Cass.com.16 juin 1992, Bull. Joly 1992,  p.944, note P. Le Cannu 115

76

 pronunţării excluderii ca remediu. Conţinutul noţiunii affectio societatis 116 , privit ca inten ţia specifică de a colabora voluntar, activ, interesat şi egalitar la realizarea unui scop comun, prin asumarea riscurilor inerente contractului de societate117, este mult prea elastic şi cuprinzător pentru a fi utilizat în vederea aplicării excluderii-remediu. Utilizarea sa în considerentele unei astfel de hotărâri este chiar periculoasă, atâta timp cât obligaţii cum sunt cea de neconcurenţă sau de abţinere sunt uneori fundamentate în doctrină pe elementul affectio societatis 118 şi pot face parte, conjuntural, din considerente referitoare la lipsa acestuia. Or, ra ţionamentul de extindere a aplicării excluderiiInstanţele nu trebuie remediu trebuie să fie diferit de comportamentul culpabil al asociatului vizat. Instanţ să caute obligaţ obligaţia neîndeplinită neîndeplinită ori nerespectată nerespectată, ci numai să să constate fundamentat, existenţ existenţa unei situaţ situaţii de iminenţă iminenţă a dizolvă dizolvării societăţ societăţii, ii, de paralizie a funcţ funcţionă ionării ei, care să să nu poată poată fi evitată evitată decât prin excluderea asociatului aflat la originea ei. Evoluţia jurisprudenţei continentale demonstrează o ambiţie a puterii judecătoreşti în a deplasa progresiv fundamentul societăţii spre aspectul său instituţional119. Judecătorul este foarte reticent în a pronunţa dizolvarea societăţii, preferând, pe cât este posibil, s ă se îngrijească de asigurarea perenităţii sale. Justiţia confer ă supleţe dreptului societăţilor 120, aplicându-l, prin interpretarea flexibil ă a prevederilor legale şi utilizarea noţiunilor de affectio societatis, abuz de drept şi interes social, într-o manier ă care să corespundă aşteptărilor  şi intereselor legitime ale destinatarilor dreptului.

Secţ Secţiunea 3 Clauzele statutare de excludere Clauza de excludere este orice stipulaţ stipulaţie expresă expresă prin care asociaţ asociaţii renunţă renunţă prin jocul propriei voinţ voinţe la dreptul de a nu fi exclus din societate şi convin asupra cauzelor şi condiţ condiţiilor care pot conduce la îndepă îndepărtarea asociaţ asociaţilor, prin cesiunea forţ forţată ată a părţilor sau titlurilor în favoarea societăţ societăţiiii sau a celorlalţ celorlalţi asociaţ asociaţi. Respinse din principiu de către majoritatea doctrinei române, mai degrabă dintr-o iner ţie provenită din promovarea concepţiei restrictive, limitative a cauzelor legale de excludere, aceste convenţii pun probleme din perspectiva argumentului existenţei unui drept propriu al asociatului de a nu fi exclus. Acesta a fost introdus în dreptul societ ăţilor la sfâr şitul secolului trecut, promovat de un autor remarcabil din doctrina francez ă121 şi susţinut unanim de doctrina comercială contemporană122, fiind prezentat drept consecinţă a naturii contractuale a raporturilor de asociere. In realitate, se poate constata că că însăş însăşii originea contractuală contractuală a dreptului asociatului conduce la admiterea valabilităţ valabilităţiiii clauzelor de excludere. Clauza de excludere are o valoare  juridică  juridică şi un regim asemă asemănător clauzelor rezolutorii exprese din contractele din dreptul 116

iunea de „affectio societatis ”  şi aplica ţ iile iile sale în materie comercial ă  ă , Dreptul nr.9/1999, A se vedea I. Bălan, No ţ iunea

 p.51

117

`affectio societatis , Rev. sociétés, A se vedea N. Reboul,  Remarques sur une notion conceptuelle et fonctionnelle: l `affectio 2000, p.425 118 A se vedea  LAMY Sociétés commerciales 1998, no.303, sub direcţia lui Jacques Mestre. 119 J. Mestre,  Reflexions sur les pouvoirs du juge dans la vie des sociétés , Rev. de Jurisprudence commerciale 1995,  p.81 şi urm. 120 B. Saintourens,  La flexibilité du droit des societés , RTDCom nr.4/1987, p.457 121 A. Viandier, La notion d`associé, LDGJ Paris, 1978, no.111 şi urm. 122 A se vedea Y.Guyon,  Les sociétés – Aménagements statutaires et convention entre associés , LGDJ, Paris, 1995,  p.79; J. Mestre, op.cit .,., p.204

77

comun. Atâta timp cât regimul obligaţiilor asociatului are natur ă par ţial contractual ă, el trebuie înţeles ca un ansamblu de angajamente constrângătoare liber subscrise123, astfel încât, fiecare asociat consimţind dintru început la posibilitatea evic ţiunii sale, aplicarea principiului autonomiei de voin ţă şi al libertăţii contractuale înfrânge dreptul propriu al asociatului, chiar admiţând că acesta este o consecinţă a garantării dreptului de proprietate. Asociaţii sunt de la început conştienţi de riscul suplimentar pe care şi-l asumă şi pot evalua mai bine efectul juridic al aportului lor social 124. De că affectio societatis nu poate conduce la interzicerea unor astfel de acorduri aceea, nu numai că care, finalmente, sunt destinate apă apărării interesului colectiv, dar se poate chiar afirma că că o 125 astfel de situaţ situaţie oglindeş oglindeşte manifestarea supremă supremă a elementului affectio societatis  . Pe de altă parte, în ciuda familiarizării doctrinei cu noţiunea de “excludere convenţională”, excluderea este şi r ămâne, în dreptul român, de natur ă judiciar ă, fiind pronun ţată de instanţă.  §1. Validitatea clauzelor  Pentru promovarea valabilă a primatului libert ăţii contractuale, trebuie îndeplinite dou ă categorii de condiţii. In primul rând, este necesar ă verificarea realităţii consimţământului asociatului la convenţia de excludere, în contextul în care clauzele pot fi organizate în forme diferite (A). In al doilea rând, ordinea publică de protecţie, ca limit ă a libertăţii contractuale, se opune  posibilităţii ca un contractant s ă fie exclus din câmpul contractual printr-o decizie arbitrar ă a  partenerilor săi. Analiza institu ţională a societăţii, care presupune predominanţa interesului colectiv, este singura care poate justifica ruptura egalităţii între asociaţi şi îndepărtarea unuia dintre ei126. De aceea, pentru stabilirea validităţii unor astfel de clauze, este necesar ca acestea să aibă un obiect şi o cauză determinate şi licite, respectiv s ă prevadă cu claritate motivele de excludere, a căror temei trebuie să corespundă numai protecţiei interesul social sau cel puţin a interesului comun al asociaţilor (B). A. Organizarea formală a „excluderii convenţionale”

Consimţă Consimţământul mântul asociatului de a renunţa, în anumite condiţii, la dreptul de a r ămâne în societate nu pune probleme din momentul în care clauza de excludere a fost inserat ă în actul constitutiv, iar asociatul face parte dintre fondatori.  Nu cu aceeaşi u şurinţă ar trebui văzută clauza statutar ă care se aplică unui asociat care nu a avut, de la origine, con ştiinţa precarităţii dreptului s ău asupra păr ţilor sau acţiunilor. Două ipoteze  pot fi avute în vedere. Cea dintâi îl prive şte pe asociatul care a intrat în societate în urma unei cesiuni sau a major ării capitalului. In acest caz, consimţământul la clauza de excludere poate fi considerat ca implicit, întrucât clauza exista la data la care noul asociat a acceptat, prin cump ărarea titlurilor sau  păr ţilor, blocul prevederilor actului constitutiv, inclusiv prevederile care afectau calitatea de asociat. Mai delicată este situaţia în care clauza de excludere a fost introdus ă în cursul vieţii societare,  prin adoptarea hotărârii de modificare a actului constitutiv prin vot majoritar, nu unanim (art.115 din LSC, pentru societăţile pe acţiuni, respectiv noul art.192 al LSC, pentru societăţile cu r ăspundere limitată). 123

L.Godon, op.cit., p.239 J-M de Bermond de Vaulx, L`exclusion d`un associé , Editions du Jurisclasseur, Droit des sociétés nr.11/1996, p.4 125 G. Durand-Lépine, art.precitat , p.9 126 Mémento Pratique Francis Lefebvre – Sociétés comerciales , 2000, no.745, coord. Barthélémy Mercadal, Y. Chaput 124

78

Soluţia validităţii de principiu a unei clauze statutare introduse prin modificarea actului constitutiv pe calea votului majorit ăţii se desprinde din structura societ ăţii pe acţiuni şi caracterul s ău instituţional. Organele sociale au un veritabil statut legal, modificarea actului constitutiv fiind atribuţia exclusivă a adunării generale extraordinare, care adopta decizii în cvorumul şi cu majorităţile prevăzute imperativ de lege. Ac ţionarii care îşi consider ă drepturile încălcate printr-o astfel de hotărâre au posibilitatea s ă solicite anularea acesteia în temeiul art.132 al.2 din Legea nr.31/1990, cu condiţia dovedirii unei înc ălcări a dispozi ţiilor legii sau actului constitutiv, respectiv a unui eventual abuz de majoritate. Acest lucru ar conduce, de altfel, la o implicare extrem de utilă a   puterii judecătoreşti, căreia i s-ar oferi posibilitatea de a controla validitatea şi conţinutul clauzei, evitând efectele negative ale unei eventuale aplic ări a acesteia. B. Temeinicia motivelor convenţionale de excludere Având în vedere că excluderea este de natur ă a afecta însuşi dreptul de proprietate al asociatului asupa par ţilor sociale, menţionăm că, în toate cazurile, validitatea clauzelor trebuie stabilită cu stricteţe, din perspectiva justificării sale pentru realizarea scopului comun sau protejarea interesului social127.

(a) Temeiurile convenţ convenţionale fundamentate pe culpa asociatului   sunt dintre cele care,  f ă  r   ă  ăr  ă  îndoial ă  ă  , trebuie privite cu reticen ţă . In orice caz, sunt sesizabile două categorii de astfel de temeiuri. prevăd posibilitatea excluderii asociatului care se face Cea dintâi cuprinde clauzele care prevă vinovat, la modul general, de un comportament culpabil la adresa societăţ societăţiiii sau coasociaţ coasociaţilor. Este evident că nu orice faptă contrar ă intereselor societăţii poate fi de natur ă a conduce la excludere, pentru activitatea prejudiciabilă la adresa societăţii existând solu ţia angajării r ăspunderii civile sau chiar penale a asociatului. Clauza riscă să fie considerată nescrisă, dacă este formulată în termeni prea generali128. Motivele de excludere trebuie determinate concret şi precis129, prin evitarea riscului îndepărtării asociatului pentru motive, în realitate, arbitrare sau str ăine clauzei. Totuşi, consider ăm că referirea, în termeni generali, la culpa sau chiar  şi la culpa gravă a asociatului nu este de natur ă a conduce, prin sine, la invalidarea clauzei. Cuantumul (considerabil al)   prejudiciului suferit de societate în urma comportamentului asociatului, repetabilitatea faptei sau conjunctura caracterului penal al faptei nu pot fi considerate, o dată pentru totdeauna, că stabilesc gradul suficient al culpei pentru a conferi eficienţă clauzei. In schimb, culpa trebuie apreciată din   perspectiva faptului că asociatul şi-a pierdut, în mod obiectiv, dorinţa de a face parte dintr-o colectivitate care urm ăreşte un ţel comun, pe care asociatul îl boicotează, iar împrejur ările menţionate sunt extrem de utile pentru constatarea acestei situa ţii. Cea de-a doua categorie de temeiuri bazate pe ideea de culpă, cuprinde acele clauze prin care se stabilesc în sarcina asociaţ asociaţilor obligaţ obligaţii speciale. Conform jurisprudenţei, sunt valabile în  principiu acele clauze care amenajează contractualmente obligaţii care sunt prevăzute de lege, prin extinderea aplicării lor sau prin atribuirea de sancţiuni pentru neîndeplinirea acestora. In schimb, instituirea în sarcina asociaţilor a unor obligaţii pur contractuale, inventate, a căror neîndeplinire ar  conduce la excludere, trebuie privită cu scepticism şi invalidat ă în principiu. 127

Pentru o argumentare spumoas ă a condiţiei relevan ţei motivului conven ţional de excludere fa ţă de interesul comun, a se vedea R. Bonardell Lenzano, R. Cabanas Trejo, op.cit .,., p.125 şi urm. 128 Y.Guyon, not ă  ă  asupra C.A. Rouen, 26 sept.1989, Rev. des sociétés 1990, p.644 129 Art.227 al Regulamentului Registrului Comercial Spaniol

79

Spre exemplu, instituirea în sarcina unui acţionar a unei obliga ţii de neconcurenţă, în sensul interdicţiei de a se mai asocia, în orice calitate, în întreprinderi concurente, contravine atât statutului calităţii de acţionar, a cărui unică obligaţie este, în principiu, aceea de v ărsare a aportului, cât şi naturii de societate de capitaluri, fiind evident c ă o astfel de obliga ţie, pe lângă atingerea adusă libertăţii acţionarului, nu poate fi justificată prin protecţia interesului social. In schimb, consacrarea obligaţiei de nu deveni asociat cu r ăspundere limitată într-o societate concurentă, în contractul de societate a unei societ ăţi în nume colectiv, se justific ă din toate punctele de vedere. Pe de o parte, ameliorează dispoziţiile permisive ale art.82 din legea nr.31/1990, care sancţionează numai cazul asocierii într-o întreprindere concurentă, în calitate de asociat cu r ăspundere nelimitată. Pe de altă parte, este concludentă din perspectiva promovării încrederii între asociaţii unei societăţi de persoane, a asigur ării unui   statu quo al existenţei elementului intuitu  personae, esenţial pentru bunul mers al întreprinderii comune.

(b) Cea de-a doua categorie de motive convenţionale de excludere se refer ă la schimbarea situaţ situaţiei asociatului faţă faţă de cea existentă existentă la data constituirii societaţ societaţii sau a primirii lui în societate. Există, într-adevar, cazuri în care considerente derivate din situaţia persoanaă a asociatului au fost considerate ca decisive pentru dobândirea calităţii de asociat, urmând ca pierderea acestora să fie estimată de co-asociaţi ca fiind problematică pentru continuitatea întreprinderii. Astfel, noile circumstanţ circumstanţe relative la persoana asociatului conduc la alterarea elementului intuitu personae şi la punerea în pericol a bunului mers al societăţii, a interesului social în general 130. De fapt, toate aceste clauzele de excludere întemeiate pe situaţ situaţia personală personală a asociaţ asociaţilor nu sunt altceva decât promisiuni de cesiune forţ forţată ată a titlurilor sau pă părţilor, că către coasociaţ coasociaţi sau chiar societate. Temeiul cel mai des întâlnit în practică preluarea asociatului sau acţionarului  persoană juridică, direct sau indirect, de către o societate care este concurentă cu sau care, pur  şi simplu, este dezagreată de c ătre asociaţii societăţii primare. In cazul unei societăţi în nume colectiv, este întâlnită prevederea excluderii asociatului care a adus aport în industrie (fiind acceptat în raporturile de asociere datorită aptitudinilor sau specificului profesiei ori preg ătirii sale) şi care îşi  pierde calităţile respective, nemaiputând contribui la realizarea scopului social, astfel cum a fost avut în vedere la constituirea societăţii. §2. Intervenţ Intervenţia justiţ justiţiei: condiţ condiţie de aplicabilitate a clauzelor In dreptul român, noţiunea de „excludere convenţională” poate exprima numai natura temeiului de excludere, dar nu şi procedura excluderii, care r ămâne judiciar ă, puterea judecătorească fiind singura care are atributul de pronunţa excluderea, în temeiul art.223 al.1 din Legea nr.31/1990, după ce a fi verificat temeinicia motivului de excludere şi se va fi îngrijit ca excluderea să nu fie abuzivă, prin respectarea unor garanţii de natur ă morală, procedurală (A) şi indemnitar ă (B). A. Garanţii morale şi procedurale ilor , prin aceea că In primul rând, clauza trebuie să respecte   principiul egalit ăţ iiii asocia ţ ilor  excluderea îi vizează pe toţi asociaţii şi nu este conferită unora dintre ei puterea de a-i îndepărta pe ceilalţi în mod unilateral. In al doilea rând, jurispruden ţa pretinde ca o procedur ă contradictorie, care să respecte dreptul la apă rare rare al asociatului, să fie pusă în aplicare înainte de adoptarea deciziei excluderii. 130

A s evedea R. Bonardell Lenzano, R. Cabanas Trejo, op.cit .,., p.127

80

Asociatul trebuie s ă primească informaţii referitoare la faptele care îi sunt reproşate, să fie convocat la reuniunea organului competent să aprecieze solicitarea excluderii, să i se prezinte eventual documentele care îi dovedesc comportamentul sau situaţia şi să i se permită să-şi formuleze apărarea131. B. Garanţii patrimoniale - indemnizarea asociatului Excluderea asociatului f ăr ă indemnizarea acestuia, f ăr ă compensarea valorii drepturilor sale sociale, ar echivala cu o confiscare, o expropriere pur ă şi simplă. In toate cazurile de excludere din societate, de natur ă legală, convenţională sau de regularizare (remediu), asociatul exclus are dreptul la o sumă de bani care să corespundă cotei-păr ţi ce i-ar reveni din patrimoniul social, mai corect din activul net, propor ţional cu participarea sa la capitalul social (art.224, respectiv art.134 – pentru societăţile pe acţiuni - din Legea nr.31/1990). indemnizării. Dintru început, remarcăm Prima categorie de dificultăţi o creează evaluarea indemniză că lipsa vreunei referiri la indemnizarea asociatului nu conduce la nulitatea clauzei de excludere, atâta timp cât procedura excluderii îşi p ăstrează natura judiciar ă. In lipsa unui acord intervenit între societate şi asociat - în baza clauzei înseşi ori ca urmare a unui compromis convenit în aplicarea clauzei sau a excluderi legale – justi ţia va stabili cuantumul compensaţiei oferite celui exclus cu ajutorul unui expert evaluator, care se va ghida în demersul său după precizările privind reflectarea în contabilitate a opera ţiunilor privind, printre altele, retragerea şi excluderea din societăţile comerciale, aprobate prin Ordinul nr. 1078/2003 al Ministerului Finan ţelor. Cele mai mari dificultăţi apar în cazul în care clauza determin ă modalitatea de calcul a drepturilor cuvenite asociatului, însă aceasta îl dezavantajează în mod evident, conducând la o compensaţie net inferioar ă contravalorii reale a drepturilor asociatului exclus. Fiind vorba de o modalitate de calcul acceptată de asociaţi prin semnarea actului constitutiv, principiul intangibilit ăţii contractului s-ar opune cenzur ării acesteia prin intervenţia instanţei. In acelaşi sens se pronunţă şi doctrina franceză, în contextul unei jurisprudenţe anterioare adoptării legii societăţilor comerciale din 1966, care a validat o clauz ă potrivit căreia asociatul exclus urma să fie indemnizat la valoarea nominală a păr ţilor sociale132. Prin urmare, atâta timp cât asociaţii au aderat la carta socială, acceptând acest mod de indemnizare forfetar ă, înseamnă că şi-au asumat riscul unei cesiuni (for ţate)   prin jocul libertăţii contractuale. Cu toate acestea, suntem de părere că, atunci când din expertiza  judiciar ă solicitată de pârât rezultă o diferenţă netă între valoarea drepturilor sociale şi cuantumul obţinut prin aplicarea clauzei, instanţa poate anula par ţial clauza de excludere şi considera nescrisă stabilirea condiţiilor de indemnizare a asociatului, pe motivul absenţei sau imoralit ăţii cauzei obligaţiei asumate de asociat, după regimul nulit ăţii vânzării-cumpăr ării pentru neseriozitatea  preţului133.

In concluzie, reconceptualizarea excluderii  din societate presupune, în primul rând,  îndepă  îndepărtarea de la fundamentarea pe culpă culpă a excluderii şi, în consecinţă consecinţă,, stimularea abordă abordări

131

Cass.com. 29 mars 1989; Cass.com. 22 janv.1991, în B. Daille-Duclos,  L`application extensive du principe du contradictoire en droit des affaires , JCP (Semaine Juridique) Ed. E, 2000, p.1991 şi urm. 132 G. Durand-Lépine, art.precitat , care face trimitere la o decizie, neindividualizat ă, a Cur ţii de Casaţie franceze din 1943 133 A se vedea D.Chiric ă , Drept civil, Contracte Speciale, Lumina Lex 1996, p.46

81

acesteia ca o mă măsură sură de regularizare, în (cel puţ puţin) aceeaş aceeaşi mă măsură sură în care ea este prezentată prezentată ca o sancţ sancţiune. In al doilea rând, interesul asigură asigurării unei justiţ justiţii adaptate nevoilor oamenilor de afaceri presupune extinderea aplică aplicării cauzelor legale de excludere sancţ sancţiune, însă însă numai pe baza unei interpretă interpretări fidele atât textului legii (interpretarea flexibilă flexibil ă a noţ noţiunii de administrator), cât şi spiritului ei, iar nu printr-o extindere prin analogie, analiza textului art.217 ducând la concluzia că că acesta este, în realitate, mai cuprinză cuprinzător decât pare din aplicarea sa de că către jurisprudenţă jurisprudenţă.. In al treilea rând, trebuie avut în vedere că că excluderea oferă oferă un remediu, o alternativă alternativă la dizolvarea unei persoane morale al că cărei interes subordonează subordonează interesul personal al asociaţ asociaţilor, însă însă aplicarea acestui remediu implică implică întrunirea unor condiţ condiţii stricte, conform cărora excluderea se pronunţă pronunţă numai în cazul în care acţ ac ţiunile, omisiunile sau situaţ situaţia asociatului sunt la originea împiedică împiedicării funcţ funcţionă ionării societăţ societăţii. ii. Nu în ultimul rând, admiterea temeiniciei şi legalităţ legalităţii ii unor clauze statutare de excludere, pe baza primatului libertăţ libertăţii ii contractuale, implică implică supunerea lor la un control  judiciar riguros, validitatea şi eficacitatea acestora depinzând, în principal, de mă măsura în care prevederile statutare se justifică justifică din perspectiva protecţ protecţiei legitime a interesului social sau a interesului comun al asociaţ asociaţilor.

CAPITOLUL III DIZOLVAREA JUDICIAR Ă A SOCIETĂŢII PENTRU MOTIVE TEMEINICE Societatea comercial ă  ă,  ca şi tehnică principală de organizare a unei întreprinderi, căreia îi ia durabilit ăţ  ii. Riscul nepatrimonial confer ă posibilitatea de a accede la viaţa juridică  , are voca ţ ia ăţ ii. major, pe care asociaţii şi-l asumă în special la societăţile în care elementul intuitu personae este mai  pronunţat134, este acela al neînţelegerii şi al lipsei de solidaritate în demersul care conduce la realizarea obiectivului comun. Pragmatic vorbind, prin constituirea societăţii, asociaţii nu fac decât să-şi proiecteze pe ecranul instituţiei, propriile interese individuale, r ămânând în sarcina organelor  sociale să suporte sarcina sumei tuturor acestor interese. Funcţionarea societăţii, păstrarea salariaţilor, buna guvernare a patrimoniului, depind de posibilitatea stabilirii şi menţinerii comunităţii de interese.

Preluând în parte dispoziţ dispoziţiile art.1844-7 pct.5 din Codul Civil francez, introduse prin Legea din 4 ianuarie 1978, Legea nr.31/1990 prevede, la art.227 al.1 lit.5, că c ă societatea se 134

In această privinţă, suntem datori cu o remarc ă: chiar dac ă în cazul societa ţilor pe acţiuni „închise”, este în ţeles că faptul consider ării persoanei coac ţionarilor are o pondere identic ă cu cea care este caracteristic ă SRL, acest lucru nu conduce la concluzia c ă veritabilele societ ăţi de capital, respectiv societ ăţile pe ac ţiuni emitente de valori mobiliare, ar fi lipsite complet de elementul intuitu personae. A se vedea, în acest a cest sens, S. Helot, La place de l`intuitu personae dans les  sociétés de capitaux , Rec. Dalloz 1991, chr. 173.

82

dizolvă dizolvă prin hotă hotărârea tribunalului, la cererea orică oricărui asociat, pentru motive temeinice, precum neînţ neînţelegerile grave dintre asociaţ asociaţi, care împiedică împiedică funcţ funcţionarea societăţ societăţii. ii. Totu şi, observă m că  legiuitorul român nu a preluat în materie comercial ă  ă  prima ipotez ă  de dizolvare  judiciar ă  ă  anticipat ă  ă ,  prevă  zut ă  ă  atât de art.1844-7 pct.5 din Codul Civil francez, cât  şi de art.1529 Cod Civil român,  şi anume neîndeplinirea obliga ţ iilor iilor de că tre tre un asociat. De aici rezult ă  ia ă  inten ţ ia de a delimita cu claritate dizolvarea societ ăţ  ii de no ţ iunea iunea rezolu ţ iunii iunii sau rezilierii contractului. ăţ ii Criteriul esenţ esenţial al dizolvă dizolvării are natură natură instituţ instituţională ională şi constă constă în împrejură împrejurări obiective ce ţin de (ne)funcţ (ne)funcţionarea organelor sociale, excluzându-se criteriul subiectiv, de natură natură contractuală contractuală, al culpei asociaţ asociaţilor în neexecutarea vreunei obligaţ obligaţii legale ori statutare. Secţ Secţiunea 1 Temeinicia motivelor de dizolvare In ciuda caracterului vădit exemplificativ al textului art.227 al.1 lit.e din legea societ ăţilor  comerciale, având în vedere şi practica judiciar ă, ne exprimăm părerea că alte motive decât neînţ neînţelegerile, nu pot fi de natură natură a conduce la dizolvarea judiciară judiciară. Când nu există neînţelegeri, există acord, fie el unul negociat sau chiar arbitrat şi, în consecinţă, asociaţii pot să recurgă la o dizolvare voluntar ă a societăţii sau la adoptarea pe cale extrajudiciar ă a altor măsuri de regularizare a vieţii societare (cesiuni de drepturi sociale, retragere, revocare de administratori etc.). Pentru a întruni condiţiile temeiniciei cererii de dizolvare anticipată, asociatul reclamant trebuie să probeze existenţa unor neînţelegeri între asociaţi (§1) a căror gravitate constă în aceea că ele împiedică funcţionarea societăţii (§2).

 §1. Neîn ţ elegerile elegerile dintre asocia ţ i i  Disensiunile dintre asocia ţi se pot materializa în dou ă moduri, după cum este afectat interesul social: fie nu mai exist ă interes comun al asociaţilor, ceea ce conduce la imposibilitatea coagulării unui interes social (A), fie interesul social este deturnat în favoarea asocia ţilor majoritari şi în detrimentul intereselor legitime ale asociaţilor minoritari (B). A. Diluarea interesului social: de la jus fraternitatis , la iluzia interesului comun In conţinutul noţiunii affectio societatis este în mod unanim inclusă dorinţa specifică a semnatarilor pactului societar de a colabora în vederea realizării scopului comun. Aceasta implic ă, în afara obligaţiei de loialitate derivat ă din executarea cu bună-credinţă a contractului de societate, o îndatorire de solidaritate ( jus   jus fraternitatis), a cărei prezenţă permite, de altfel, realizarea distincţiei dintre contractul de societate şi alte raporturi juridice. Solidaritatea implică existenţa unui scop şi a unui interes comun. Totuşi, contractul de societate nu este altceva decât proiectarea în viitor a raporturilor dintre asociaţi, care sunt animaţi, încă de la constituirea societ ăţii, de intenţii relativ diferite. Dacă incongruenţa intereselor personale conduce la constituirea unor grupuri sau poluri de asociaţi, ale căror divergenţe nu permit exprimarea, în condiţiile legale, a voin ţei juridice a societăţii, interesul social se dilueaz ă, se pierde şi conduce la paralizia vieţii societare.

B. Deturnarea interesului social, ca temei de dizolvare anticipată anticipată

83

Dacă neînţelegerile dintre asociaţi care fac imposibilă activitatea organelor sociale sunt de natur ă a conduce, în conformitate cu art.227 al.1 lit.e din Legea nr. 31/1990, la soluţia dizolvării, întrucât exprimarea interesului şi voinţei sociale nu sunt cu putinţă, nu este lipsită de interes ipoteza în care, în ciuda existen ţei unor neînţelegeri ce conduc la crearea de grupuri de asociaţi, activitatea societăţii nu este paralizată. Ea ar fi doar deturnată de către asociaţii majoritari înspre satisfacerea intereselor individuale ale acestora, în detrimentul intereselor asociaţilor sau acţionarilor minoritari. ia creat ă  Cu alte cuvinte, ne putem întreba:   poate institu ţ ia ă  pe principii contractuale, s ă  se întoarcă  împotriva contractului, pe care s ă  îl desfacă  prin dizolvarea societ ăţ  ii? Poate exercitarea abuzivă a ăţ ii? drepturilor sociale să atragă dizolvarea, sau această situaţie nu este avută în vedere de legiuitor, ca motiv temeinic de dizolvare anticipat ă?

Abuzul de majoritate (dezvoltat ca şi capitol distinct în curs !!!) este ipoteza clasic ă, pe care o avem în vedere. Deciziile repetate pe parcursul mai multor exerciţii financiare, de a nu distribui dividende din profitul net al unei societ ăţi prospere, încorporându-se nejustificat beneficiile în rezerve statutare, utilizarea patrimoniului social pentru acordarea de împrumuturi consistente unor  societăţi în care majoritarii au interese, hotărârile succesive de a constitui în garanţie fondul de comer ţ sau active sociale, ca accesoriu al datoriilor unor ter ţe societăţi şi, în general, filializarea abuzivă a societăţii135 faţă de alte persoane juridice controlate direct sau indirect de acţionarii majori, conduc, toate, la confundarea interesului social cu interesul majoritarilor, prin deturnarea activit ăţ iiii  sociale spre scopuri distincte de cele avute în vedere la constituire. Exercitarea în acest mod a drepturilor de vot nu presupune paralizia societă societătii, ci numai dispariţ dispariţia cauzei contractului de societate, a elementului affectio societatis şi a componentei sale care promovează promovează o minimă minimă solidaritate, fraternitate între asociati. Societatea, deş deşi prosperă prosperă, funcţ funcţionează ionează numai in interesul asociaţ asociaţilor majoritari. Sancţiunea abuzului de majoritate, promovată pe bună dreptate în doctrin ă136 şi jurisprudenţă, este anularea hotărârii organului social pentru exercitarea abuzivă a drepturilor aferente calităţii de asociat. Observăm, însă, că, dacă instanţa poate dispune anularea unei decizii sociale, ac ţionarii majoritari au, la rândul lor, posibilitatea de a lua o alt ă hotărâre, poate nu identică, dar în acelaşi sens. Anulările succesive, care provoacă instabilitatea şi insecuritatea juridic ă a societăţii, nu pot conduce la o soluţie conformă interesului comun al asociaţilor sau acţionarilor, cu atât mai pu ţin s ă constanţe în exercitarea fie utile interesului social, deja deturnat. De aceea, pe considerentul unei constanţ abuzivă abuzivă a drepturilor politice de că către majoritari, de natură natură a face imposibilă imposibilă realizarea scopului pentru care a fost constituită constituită societatea, instanţ instanţele, apreciind temeinicia cererii de dizolvare, sunt îndreptăţ îndreptăţite ite să să o admită admită. In măsura temeiniciei sale din perspectiva dizolvării, abuzul de majoritate constituie o alternativă interesantă faţă de motivul de dizolvare exemplificat de legiuitor, prin aceea că el nu ar  impune nici necesitatea paraliziei organelor sociale şi nici deteriorarea st ării patrimoniale a societăţii. Criteriul esenţ esenţial reţ reţinut este acela că că societatea î şi pierde, în acest caz, natura de instrument juridic de realizare a scopului comun de participare la beneficii, devenind doar o simplă simplă pârghie de satisfacere a intereselor personale ale unor asociaţ asociaţi şi un mecanism 137 iremediabil de spoliere a celorlalţ celorlalţi parteneri . Dacă Dacă majoritarii guvernează guvernează în scopul 135

P. Le Cannu, La sous-fillialisation abusive, Bull.Joly no.4/1995, p.303 A se vedea N. Legourd,  L`annulation pour abus de droit des déliberations d`assemblées générales, RTDCom. 1962, p.1; J-L. Rives-Lange,  L`abus de majorité, Rev. de Jurisprudence Commerciale no.spéc.1991, Colloque „La loi de l es sociétés, RTDCom. 1994, p.617 la majorité” , p.65; D. Tricot, Abus de droit dans les 137 L. Godon, Les obligations des associés , Economica, Paris 1999, p.113 136

84

satisfacerii unor interese exterioare societăţ societăţii, ii, exercitându-ş exercitându-şi puterile pentru a transfera avutul societăţ societăţiiii într-o altă altă structură structură, dizolvarea se impune138. ăţ ii   §2. Împiedicarea func ţ ion ionării societ ăţ  ii 

Neînţ Neînţelegerile dintre asociaţ asociaţi sunt lesne de constatat din manifestă manifestările lor: neparticiparea la adunările generale, refuzul de exercitare a dreptului de vot sau votul exprimat în vederea blocării deciziilor, încheierea de convenţii de vot şi crearea de grupuri de interese care sufocă activitatea organelor sociale etc. Aceste manifest ări au, totodată, aptitudinea de a dovedi şi temeinicia cererii de dizolvare anticipată, având în vedere că, în conformitate cu art.227 al.1 lit.e din legea societăţilor  să conducă conducă la soluţ soluţia radicală radicală a dizolvă dizolvării, numai acele comerciale, sunt susceptibile să neînţ neînţelegeri care împiedică împiedică funcţ funcţionarea societăţ societăţii. ii. Funcţionarea societăţii priveşte aspecte cum sunt: rezultatele financiare, conservarea   patrimoniului, distribuirea beneficiilor sau încorporarea lor în rezerve, activitatea organelor de administrare, informarea asociaţilor  şi adoptarea hotărârilor adunării generale, modificarea actelor  constitutive, raporturile dintre asociaţi şi dintre aceşti şi administratori etc. Sintetizând, no ţiunea de „împiedicare a funcţionării societăţii” - ca şi criteriu al temeiniciei motivelor de dizolvare anticipată - se refer ă, pe de o parte, la paralizia activităţii organelor statutare (A) şi, pe de altă parte, la situaţia  patrimonială a societăţii (B).  A. Considerentele juridice: paralizia organelor sociale Societatea cea mai labilă, cea mai susceptibilă să facă obiectul dizolvării pentru participări egalitare, fie că este vorba de dezacordurile dintre asociaţi este cea în care asociaţii au participă numai doi asociaţi (o filială comună a două societăţi), fie că cele două grupuri de asociaţi create în urma neînţelegerilor cumulează cote egale de participare la capitalul social. Imposibilitatea desemnă desemnării unui administrator care să să asigure activitatea curentă curentă a societăţ societăţiiii este unul dintre motivele cel mai des invocate. Astfel, s-a decis dizolvarea unei societăţi cu r ăspundere limitată, datorită conflictului ireductibil dintre cei doi asocia ţi asupra numirii directorului laboratorului societăţii, indispensabil func ţionării acesteia139, după cum s-a dispus dizolvarea în situaţia în care antagonismul dintre cele două grupuri de acţionari a luat atât de mare amploare, încât a fost imposibilă alegerea noului consiliu de administraţie140. neînţelegerile pot face imposibilă imposibilă luarea deciziilor de In cel puţin aceeaşi măsur ă, neînţ modificare a actului constitutiv. S-a pronunţat dizolvarea în contextul în care conflictul dintre asociaţi a împiedicat adoptarea hot ărârii de majorare a capitalului social impus ă de lege141, precum şi atunci când asociaţii nu au ajuns la un acord asupra mutării sediului social, în împrejurarea în care asociatul administrator îşi schimbase domiciliul, societatea r ămânând f ăr ă activitate.

Din momentul în care se constată constată prezenţ prezenţa unui asociat sau grup majoritar, a că cărui poziţ poziţie îi permite să să administreze societatea, alterarea profundă profundă a raporturilor dintre asociaţ asociaţi 142 nu mai justifică justifică, prin sine, dizolvarea . Cu toate acestea, s-au pronunţat soluţii care au sancţionat 138

D. Schmidt, Les conflits d`intér êts dans la société anonyme, Ed. Joly, Paris, 1999, p.229 Cass.com. 4 mars 1974, în  LAMY – Sociétés commerciales 1998, p.614, sub direcţia lui J. Mestre 140 C.A. Rennes, 3 mai 1977, RTDCom. 1978, p.391, obs. Cl. Champaud 141 C.A.Paris, 17 déc.1991, în LAMY..., precitat, p.614 142 C.A.Paris, 7 mars 1995, în LAMY..., p.615 139

85

manifestarea unor  abuzuri de majoritate cu dizolvarea societăţii. Intr-un caz, asociatul majoritar a impus reducerea drastică a activităţii sociale, în rela ţie cu două societăţi cliente în care avea  participări indirecte, în condiţiile în care de raporturile cu acestea din urmă depindea bunul mers al societăţii143. In altă situaţie, asociatul majoritar administrator utiliza societatea ca şi cum ar fi fost afacerea sa personală, f ăr ă a ţine cont de interesele celorlalţi asociaţi şi f ăr ă a respecta regulile relative la convocarea şi informarea asociaţilor în vederea întrunirii adunărilor generale144.

Societatea în comandită comandită simplă simplă suport ă  u, cu prioritate, riscul unei dizolv ă ri ri ă ,  la rândul să u, anticipate, din ra ţ iuni iuni legate de statutul celor dou ă  categorii de asocia ţ i.i. Conflictul ireductibil dintre  singurul asociat comanditat, pe de o parte,  şi asocia ţ iiii comanditari, pe de alt ă  ă  parte, nu poate avea alt ă  ii de schimbare a administratorului. Existen ţ a ă  soart ă  ă  decât dizolvarea, datorit ă  ă  imposibilit ăţ  ăţ ii unor divergen ţ e fundamentale în privin ţ a politicii de investi ţ ii, ii, între ac ţ ionarul ionarul comanditat  administrator  şi ac ţ ionarii ionarii comanditari, având în vedere e şecul tentativelor de a pune capă t acestei  situa ţ ii, ii, conduce la un blocaj care sfâr  şe şte prin a paraliza func ţ ionarea ionarea societ ăţ  ii145. ăţ ii condiţia paraliziei organelor sociale nu este întrunită întrunită şi, prin urmare, nu sunt In schimb, condiţ motive de dizolvare anticipată anticipată, conflictele de ordin pur pecuniar dintre asociaţ asociaţi, care nu pot afecta funcţ funcţionarea societăţ societăţii. ii. Cererea de dizolvare se respinge, în mă măsura în care activitatea organelor sociale nu este iremediabil compromisă compromisă, putându-se legalmente decide revocarea administratorilor şi desemnarea altora, sau în situaţ situaţia în care se dovedeş dovedeşte că asociatul de a cărui situaţ situaţie depindea conflictul şi-a manifestat intenţ intenţia de retragere. De asemenea, dacă dacă situaţ situaţia conflictuală conflictuală nu durează durează de un timp suficient pentru a dovedi blocajul organelor sociale, instanţ instanţele pot respinge cererea de dizolvare, termenul ră rămânând la aprecierea lor suverană suverană.  Aceast ă  ie se sus ţ ine ine în cazul în care societatea poate, în mod obiectiv, s ă  ă  solu ţ ie  func ţ ioneze, ioneze, în ciuda neîn ţ elegerilor elegerilor dintre asocia ţ i,i, care au provocat o încetare temporar ă  ă  a 146  activit ăţ  ii . ăţ ii In consecinţă consecinţă,, împiedicarea funcţ funcţionă ionării societăţ societăţiiii se rezumă rezumă, în mod strict, la imposibilitatea întrunirii sau deliberă deliberării adună adunărilor generale, precum şi la imposibilitatea administră administrării societăţ societăţii, ii, fie pentru că că organul de gestiune nu mai are susţ susţinere, fie pentru că că nu 147 se poate desemna un astfel de organ . Cu toate că legiuitorul s-a str ăduit, în formularea textului art. 227 din Legea nr. 31/1990, s ă stabilească un criteriu obiectiv pentru aprecierea gravitaţii neînţelegerilor apte să conducă la soluţii criticabile, care atrag atenţia asupra unei tendinţe dizolvare,   în practică s-au semnalat soluţ  jurisprudenţiale de a pronunţa dizolvarea prin interpretarea condiţiei paraliziei societăţii, în exclusivitate pe baza dispariţiei elementului affectio societatis . „Funcţionarea societăţii este  paralizată...atunci când denunţările reciproce de deturnare de stocuri, dezechilibrul conturilor curente şi tentativele de apropriere abuzivă a elementelor din activul social, demonstrează dispariţia voinţei de colaborare”148. In altă speţă, constatându-se că atitudinea asociaţilor „conducea societatea la ruină”, s-a stabilit c ă „gravitatea neînţelegerii trebuie apreciat ă prin luarea în considerare a 143

Cass.com. 11 mai 1982, în Memento Pratique Francis Lefebvre – Sociétes commerciales , 2000, p.126, coord. B. Mercadal 144 C.A. Paris 26 janv.1996 în Bull. Joly 1996, p.311 145 C.A. Paris, 8 juill.1994, Rev. de Jurisprudence Commerciale 1995, p.62, note J. Vincent 146 Cass.com. 9 déc. 1980, Gazette du Palais 1981, p.135, note J. Dupichot 147 H. Matsopoulou, La dissolution pour mésentente entre associés, Rev. Sociétés 1998, p.33 148 C.A. Aix-en-Provence, 26 juin 1984, în Code des Sociétés, precitat .,., p.48

86

intensităţii affectio societatis149. Instanţele române par  şi ele să rişte a fi atrase în mirajul affectio  societatis. Tribunalul Bucureşti a hotărât că „prin definiţie orice societate comercială implică voinţa membrilor săi, de a conlucra în scopul realizării unor fapte de comer ţ; în absenţa acesteia nu se poate realiza obiectul de activitate, ceea ce conduce la dizolvarea societ ăţii comerciale”150. ăţ ii   B. Considerentele economice: problema viabilit ăţ iiii societ ăţ  ii 

Deş Deşi paralizia activităţ activit ăţiiii organelor sociale pare suficientă suficientă pentru a oglindi imposibilitatea de funcţ funcţionare a societăţ societăţii, ii, jurisprudenţ jurisprudenţa î şi asumă asumă, în mod constant, misiunea de a verifica şi situaţ situaţia patrimonială patrimonială a societăţ societăţii, ii, pe care o ia în considerare cu stricteţ stricteţe, în vederea evită evitării, pe cât posibil, a dizolvă dizolvării unei societăţ societăţii în contextul prosperităţ prosperităţiiii sale. Criteriul economic se adaugă adaugă celui politic: criza societară societară care stă stă la baza dizolvă dizolv ării trebuie să să se exprime pe ambele planuri. Prin urmare, când disensiunile, de altminteri indiscutabile, dintre asocia ţi nu au compromis bunul mers al întreprinderii,  solicitantul nu este îndrept ăţ  it să  ob ţ in ină  dizolvarea societ ăţ  ii151. Nu ăţ it ăţ ii  se poate re ţ ine ine paralizia func ţ ion ionă rii rii societ ăţ  ii, atunci când, din documentele produse, rezult ă  ăţ ii, ă  că  , în ciuda neîn ţ elegerilor elegerilor care st ă  i, situa ţ ia ia financiar ă  ial grav ă   pânesc raporturile dintre asocia ţ i, ă  , ini ţ   ţ ial compromisă  , a fost restabilit ă  ă  prin activitatea administratorului asociat majoritar.  ţ iei ăţ ii   Aprecierea situa ţ  iei economice a societ ăţ  ii reflect ă adoptarea de către jurispruden ţă a teoriei întreprinderii: întreprinderii: societatea se autoprotejează prin succesul întreprinderii pe care o organizează din punct de vedere formal şi a cărei autonomie faţă de cadrul legăturilor contractuale ţesute între asociaţi, împiedică dizolvarea persoanei morale. viabilităţii ii financiare a societăţ societ ăţii ii nu trebuie sacralizată sacralizată, această Totuşi, aprecierea viabilităţ situaţia patrimonială patrimonială nu trebuie să să fie catastrofală catastrofală, abordare fiind chiar periculoasă. In mod cert, situaţ  întrucât dizolvarea anticipată anticipată ar risca să să se facă facă în dauna creditorilor sociali, că cărora insolvenţ insolvenţa  întreprinderii le permite să să deschidă deschidă procedura de reorganizare sau de faliment, desf ăşurat ăşuratăă   în sensul protecţ protecţiei lor. Nu este necesar, aş aşadar, ca societatea să să fie muribundă muribundă, ci doar ca blocajul organelor sociale să să se traducă traducă pe tărâm economic prin pră prăbu buşşirea beneficiilor realizate anterior croniciză cronicizării conflictului dintre asociaţ asocia ţi. Luarea în considerare a criteriului economic al noţ noţiunii de „împiedicare a funcţ funcţionă ionării societăţ societăţii”, ii”, trebuie f ăcută cută cu supleţ supleţe. Este cert nu se poate pronunţa dizolvarea unei societăţi care, în ciuda blocării constante a deciziilor organelor sociale, este aptă să producă profit, în interesul comun al tuturor asociaţilor. In schimb, este la fel de adevărat că situaţia patrimoniala a societăţii nu trebuie studiată în cazul structurii egalitare a capitalului societ ăţii, aici paralizia organelor  decizionale fiind suficient ă pentru a conduce la dizolvare.  Sec ţ iunea iunea 2 Exercitarea dreptului la acţ acţiune în dizolvare anticipată anticipată

149

C.A. Lyon, 11 oct.1954, în Code des Sociétés,  precitat , p.48 ilor comerciale nr.31/1990 Tribunalul Bucure şti, s.com., dec.nr. 4717/1997, în M. Şcheaua,   Legea societ ăţ ilor comentat ă  ă  şşi adnotat ă  ă,  ALL Beck 2000, p.466 151 C.A. Paris, 18 nov.1981, în Memento Pratique..., precitat , p.126 150

87

O jurisprudenţă jurisprudenţă consacrată consacrată include dreptul asociaţ asociaţilor de solicita dizolvarea societăţ societăţii, ii, în categoria drepturilor fundamentale intrinseci calităţ calităţii ii de asociat, atribuind normei legale care permite dizolvarea judiciară judiciară a societăţ societăţii ii la cererea justificată justificată a orică oricărui 152 asociat, caracter de ordine publică publică . In consecinţă consecinţă,, nici o clauză clauză statutară statutară sau o convenţ convenţie extra-statutară extra-statutară nu pot, chiar şi numai temporar, să să priveze un asociat de dreptul de dreptul de 153 acţ acţiona în dizolvarea societăţ societăţiiii . Totu şi, dacă  dreptul însu şi nu poate fi ridicat, exercitarea lui are posibilitatea de a fi amenajat ă  tre pă r  r ţ  ile ile contractului de societate, libere s ă - şi gestioneze riscurile pe ă  , ordonat ă  de că tre care  şi le asumă   , inclusiv acela al incapacit ăţ ii ii de reg ă  ă   sire a interesului comun. Aceasta este voca ţ ia ia libert ăţ  ii contractuale. Tot astfel, prin asem ă nare nare cu retragerea judiciar ă  ăţ ii ă  , dreptul trebuie exercitat prin respectarea scopului pentru care a fost legalmente instituit. Pe scurt, se pune  problema limitelor dreptului de a cere dizolvarea anticipat ă  ii (§1). ă  a societ ăţ  ăţ ii  §1. Limitele dreptului (sau titularul în contra dreptului s ău) Exerciţiul dreptului la ac ţiune în dizolvarea anticipată a societăţii poate avea, pe de o parte, o limită morală universală, derivată din principiul general al exercitării cu bună-credinţă a drepturilor  subiective, în conformitate cu scopul în care au fost instituite (A) şi, pe de altă parte, o limită  particular ă convenţională, care are la bază principiul libertăţii de a gestiona pe baze contractuale exercitarea drepturilor păr ţilor (B).

 A.  Limitele legale  şi jurispruden ţ iale iale

Art. 227 din Legea nr.31/1990 conferă conferă, textual, dreptul de a acţ acţiona în dizolvare  judiciară  judiciară „orică „oricărui asociat”, nef ăcând vreo precizare referitoare la o limită limită minimă minimă a participă participării în capitalul social, care să să condiţ condiţioneze introducerea acţ acţiunii, după după cum este lipsit de importanţă importanţă de care parte a conflictului se situează situează asociatul reclamant. inea o Intr-o speţă, justiţia a refuzat pronunţarea dizolvării în situaţia în care reclamantul de ţ inea  singur ă  ă  parte social ă  ă  şi  se afla în afara cadrului conflictului desf ăş ăşurat între cele două  grupuri de 154 asocia ţ i   , pe motiv că  asociatul nu- şi justifica „interesul” de a solicita dizolvarea. Aşadar, instanţ instanţele î şi rezervă rezervă prerogativa de a aprecia suveran temeinicia motivului de dizolvare, chiar şi prin luarea în considerare a poziţ poziţiei solicitantului în structura societăţ societăţii. ii. rii unei cereri de dizolvare de că tre tre Pe de altă parte, s-a discutat   posibilitatea formul ă rii 155 creditorii personali ai asocia ţ ilor, ilor, pe cale oblică  . Acesta ar fi cazul creditorilor unui asociat cu r ăspundere limitată, a căror posibilitate de a- şi realiza creanţa asupra drepturilor sociale ale debitorului asociat este iluzorie, în contextul în care debitorul este asociat minoritar într-o societate a cărei funcţionare este paralizată sau deturnată în favoarea intereselor personale ale majoritarilor. Solicitarea dizolvării societăţii implică, oare, o apreciere strict personală din partea asociatului, care ar fi singur în măsur ă să cunoască situaţia reală a societăţii şi perspectivele de reluare a unei Curţii Supreme, care a decis că că „dreptul de a funcţionări normale? Aceasta pare să fie poziţia Curţ 152

Decizia de principiu este Cass.com. 23 janv.1950, în H. Matsopoulous, art.precitat .,., p.40 Cass.1ere civ. 18 juillet 1995, Bull.Joly 1995, p.981, note B. Saintourens 154  precitat , p. 615 C.A. Douai, 3 juillet 1970, în LAMY... precitat  155 Creditorii sociali sunt, dintru început, exclu şi din sfera persoanelor îndrept ăţite să formuleze cererea de dizolvare, aceasta transpunându-se, în condi ţiile Legii nr.64/1995, în dreptul de a ini ţia procedura insolven ţei debitorului lor. In sens contrar, exist ă o singur ă jurisprudenţă izolat ă (Cass.com. 22 janv.1970, Bull.civ.IV, no.215 p.187), contrazis ă în quasi-unanimitate de doctrina şi practica judiciar ă. 153

88

cere dizolvarea societăţ societăţii ii comerciale prin hotă hotărâre judecă judecătorească torească – în cazul nerealiză nerealizării unui consens între asociaţ asociaţi – aparţ aparţine numai asociaţ asociaţilor, oricare dintre aceş aceştia având posibilitatea sesiză sesizării instanţ instanţei. In speţă speţă... ... reclamantul nu a avut calitatea de asociat, astfel că că cererea sa 156 pentru dizolvarea unei societăţ societăţii de care este stră străin, este inadmisibilă inadmisibilă” . Poziţia înaltei 157  jurisdicţii este susţinută de doctrină , care apreciază, în general, că ter ţii (creditori personali, sociali, salariaţi) pot s ă participe în cadrul procesual numai pe cale de interven ţie. Dar cea mai importantă importantă observaţ observaţie este aceea că că  jurisprudenţ  jurisprudenţa refuză refuză cu constanţă constanţă să recunoască recunoască dreptul asociatului de a acţ acţiona în dizolvarea societăţii, în condiţiile în care el însuş însuşi se află află la originea neînţ neînţelegerilor. Adagiul nemo auditur propriam turpitudinem allegans stă, cu siguranţă, la baza condiţiei impuse asociatului, de a nu fi produs el însu şi, prin culpa sau situa ţia lui, neînţelegerile. Este vorba, finalmente, despre o „excepţie a nedemnităţii” destinată să asigure moralitatea actului de justi ţie şi reprimarea abuzului de drept la acţiune158. Un reputat autor  consider ă că aplicarea maximei in pari causa turpitudinis nu trebuie privită ca o condiţie de admisibilitate a ac ţiunii (une fin de non-recevoir ), ), ci o simplă apărare de fond: neînţelegerile nu constituie „motive temeinice” de dizolvare, dacă au fost provocate de reclamantul însuşi159. Condiţ Condiţia jurisprudenţ jurisprudenţial impusă impusă, ca asociatul să să nu fi stat la baza perturbă perturbării vieţ vieţii societare produce o consecinţă consecinţă esenţ esenţială ială din perspectiva imixtiunii judecă judecătorului în viaţ viaţa societară societară. După După cum sunt îndreptăţ îndreptăţiiţi să s ă aprecieze temeinicia motivelor de dizolvare invocate,  judecă  judecătorii fondului sunt obligaţ obligaţi să să aprecieze în mod suveran care sunt autorii neînţ neînţelegerilor. Or, determinarea imputabilit ăţii disensiunilor grave din sânul societăţii este o atribuţie dificilă a  puterii judecătoreşti, care trebuie s ă stabilească natura şi cauza învinuirilor, cel mai adesea reciproce,  prin cântărirea atentă a tuturor probelor produse la dosar 160, în condiţiile în care determinarea certă este practic imposibilă. B. Limitele convenţ convenţionale asociaţii să să gestioneze contractual riscul dezbină dezbinării? Este cu putină  ş  şi, mai Ar fi posibil ca asociaţ ales, legal, ca asocia ţ ii ii să aibă în vedere moduri mai discrete  şi mai pu ţ in in spectaculoase de ie şire ei? In măsura în care r ăspunsul la aceste întrebări din conflict  , decât aducerea acestuia în fa ţ a instan ţ ei?  poate fi afirmativ, în temeiul libert ăţii contractuale şi al previziunii specifice demersului contractual, care este efectul unor astfel de prevederi statutare, asupra dreptului de a solicita dizolvarea  judiciar ă  ă?  ăţ ii  ii ,,,, considerat ca Dreptul „propriu  şi intangibil” al asociatului de a cere dizolvarea societ ăţ  fiind de ordine publică publică, prin asemă asemănare cu dreptul orică oricărui contractant de a solicita anularea sau rezoluţ rezoluţiunea convenţ convenţiei la care este parte, acest drept are originea în însuş însuşi contractul de societate! Nici un argument nu poate împiedica posibilitatea organiză organizării – implicit, a limită limit ării –  exerciţ exerciţiului dreptului de a solicita dizolvarea, prin aceeaş aceeaşi pârghie contractuală contractuală: a actului constitutiv.

156

CSJ s.com., dec.nr.303/1994, Dreptul nr.2/1995, p.72 ile comerciale în interpretarea jurispruden ţ ei ei (III ), O. Că păţână, Societ ăţ  ăţ ile ), RDC nr.3/1999, p.16; St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S.David, Gh. Piperea, op.cit., p.501; Y. Guyon, Droit des affaires, tome I, Economica, Paris, 1996, p.206 158 civil, Les obligations , Dalloz , Paris, 1993, p.308 şi urm. A se vedea Fr. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette,  Droit civil, Les 159 Br. Petit, note sur Cass.com.18 nov.1997, Cass.com.21 oct.1997, în Bull.Joly 1998, p.118 160 Cass.com. 13 févr. 1996, în Bull.Joly 1996, p. 498, note J-J Daigre; Rec. Dalloz 1997, J.108, note D. Gibirila 157

89

publică nu permite eliminarea dreptului contractual la In aceste condiţii, ordinea publică dizolvare, însă nu se poate opune, spre exemplu, validităţii unor clauze care prevăd, într-un mod pe procedură specială specială preliminară preliminară cererii de dizolvare a societăţii, care cât de abil, pe atât de util , o procedură să conducă la o soluţionare amiabilă sau, cel puţin, extraprocesuală a conflictului dintre asociaţi. Dacă Dacă procedura prealabilă prealabilă convenţ convenţional prevă prevăzută zută nu a fost îndeplinită îndeplinit ă de reclamant, acţ acţiunea sa urmează urmează a se respinge ca prematură prematură. Clauza poate impune obligativitatea desemn ării unui administrator  provizoriu, de către un arbitru, pentru un anumit timp, considerat suficient de păr ţi,  pentru a conduce la o eventuală redresare a societăţii. In aceeaşi măsur ă ar trebui admise clauze şi chiar pacte extra-statutare prin care se impune angajarea pă părţilor într-o procedură procedură prealabilă prealabilă de mediere sau de conciliere. O astfel procedur ă este importantă şi poate avea efecte asupra cererii de dizolvare, chiar în lipsa unei prevederi statutare. Judecătorul poate să reţină culpa reclamantului în producerea sau întreţinerea neînţelegerilor  şi, astfel, s ă-i respingă cererea de dizolvare, din refuzul nejustificat al acestuia de a r ăspunde solicitărilor coasociaţilor de se media conflictul sau de a se încerca soluţionarea lui pe cale amiabilă. De asemenea, sunt considerate valabile, aşa-numitele clauze americane sau clauze de ie şire alternativă, a căror utilitate este incontestabilă în cazul societăţilor cu structur ă egalitar ă161. elegeri, oricare dintre pă r  r ţ  i poate avea ini ţ iativa iativa de a Mecanismul este următorul: în caz de neîn ţ elegeri,   propune celeilalte să -i -i cedeze participarea în societate la un anumit pre ţ . Cealalt ă  ă  parte este obligat ă  ă   , dacă  nu accept ă  ă  oferta coasociatului, s ă  i-o cumpere ea îns ăşi, la acela şi pre ţ   şi în acelea şi condi ţ iiii cu oferta ini ţ ial  ial ă  iatorul la str ă  d  uin ţ a de a oferi un pre ţ  ă.  Mecanismul conduce ini ţ iatorul ăduin convenabil  şi îi poate determina pe asocia ţ i să  nu solicite dizolvarea. Desigur, clauza nu poate fi luată în considerare ca o piedică a exercitării dreptului de a cere dizolvarea, ci doar ca pe o condiţionare a acestuia şi o posibilitate de regularizare a dezacordurilor prin continuarea activităţii societăţii.  §2. Devierea dreptului (sau dreptul în contra titularului s ău) Faptul că instanţele nu dau satisfacţie cererii în dizolvare formulată de asociatul al cărui comportament a stat la originea neînţelegerilor sau la perpetuarea, la întreţinerea lor, este indiscutabil. Totuşi, întrebarea care preocupă atât doctrina, cât şi jurisprudenţa, este dacă aceste soluţii pasive sunt şi suficiente, în contextul în care ele nu fac decât să acutizeze disensiunile ce neînţelegerile grave dintre asociaţ asociaţi, imputabile domnesc în sânul societăţii? In concret, neînţ asociatului reclamant al dizolvă dizolvării societăţii, pot constitui, la cererea expresă a coasociaţilor - pe cale reconvenţională sau chiar de intervenţie principală voluntar ă - un motiv temeinic de excludere a acestuia din societate? Inalta jurisdicţie franceză s-a oprit, după numeroase ezitări, la principiul inadmisibilităţii excluderii, datorită „lipsei unui temei legal 162 care să confere justiţiei puterea de a dispune obligarea asociatului de a-şi ceda păr ţile societăţii sau coasociaţilor 163. ii este Cu toate acestea, „rezolvarea” unui conflict între asocia ţ i prin dizolvarea societ ăţ  ăţ ii mă   sura cea mai extremă   , subsidiar  r  ile în care ă   , care trebuie evitat  ă  în toate împrejur ă  ările 161

A se vedea S. Plantin,  Prévenir les situations de blocage entre associés , JCP (Semaine Juridique) ed. E, no.42 din 19 oct.2000 162 In sensul existen ţei unor temeiuri legale de pronun ţare a excluderii-remediu, a se vedea  supra, nr.74 163 Cass.com. 12 mars 1996, Rev. Sociétés 1996, p.554 note D. Bureau; Cass.com. 18 nov.1997, Memento  precitat , p.127 Pratique... precitat 

90

164 întreprinderea are resurse de continuare a unei activit ăţ  ăţ i profitabile . Este inoportun  şi neeconomic să  se ajung ă  r  i comerciale, pentru a pă  stra fidelitatea fa ţă  ă  la suprimarea unei exploat ă  ări de litera textelor legale, în timp ce spiritul neîndoielnic al legiuitorului, chiar al jurispruden ţ ei, ei, este 165 de a asigura perenitatea întreprinderii . Este mai judicios s ă  se pă  streze activitatea unei institu ţ ii ii comerciale cu pre ţ ul ul elimină rii rii unui asociat, care, în condi ţ iile iile rambursă rii rii contravalorii drepturilor sale sociale, nu sufer ă  rtat de la rezultatul  ă  alt prejudiciu, decât acela de a fi îndep ă rtat ipotetic profitabil al întreprinderii redresate în urma termin ă rii rii conflictului. Promovarea excluderii-remediu a asociatului reclamant, culpabil de producerea şi întreţinerea neînţelegerilor, îşi găseşte susţinerea şi din interpretarea jurisprudenţei române. Curtea Supremă considera că „excluderea asociatului dintr-o societate cu r ăspundere limitată reprezintă o sancţiune ii”166. Ne ăţ ii care   se aplică  in cazul unor fapte care, prin gravitatea lor , amenin ţă  existenta societ ăţ  află aflăm în prezenţ prezenţa unui aberatio ictus în dreptul societăţ societăţilor ilor comerciale, în sensul că că, dat fiind principiul subsidiarităţ subsidiarităţiiii dizolvă dizolvării societăţ societăţii, ii, dreptul asociatului de a solicita dizolvarea se poate întoarce împotriva titularului să său, care riscă riscă să se vadă vadă exclus din societate, în urma exercită exercitării cu rea-credinţă rea-credinţă sau abuzive a dreptului să său.

CAPITOLUL IV CONTROLUL JUDICIAR AL LEGALITĂŢ LEGALITĂŢII II HOTĂ HOTĂRÂRILOR ADUNĂ ADUNĂRII GENERALE Art.132 din Legea societăţilor comerciale este, cu siguranţă, cel mai prolific text legal, din   perspectiva intervenţiei puterii judecătoreşti în funcţionarea societăţilor. In primul alineat, textul rârile adoptate sunt obligatorii pentru to ţ i ă rârile consacr ă principiul fundamental potrivit c ăruia hot ă  ac ţ ionarii, ionarii, indiferent dac ă  au votat contra sau au absentat de la  şedin ţ a organului statutar . Art.196 al LSC supune regimul hotărârilor asociaţilor de la SRL, dispoziţiilor legale referitoare la S.A. Textele legale confer ă actului juridic al deciziei adunării generale a asociaţilor/acţionarilor putere de lege, prin comparaţie cu art.969 Cod civil în materie contractuală. Acest principiu al for ţei obligatorii a hotărârii organului social, care îi leag ă şi pe asociaţii care nu au adoptat-o, este pilonul  principal al construcţiei juridice a societăţii-instituţie. Cu toate acestea, păstrând cadrul comparaţiei cu art.969 Cod civil, dup ă cum convenţiile au ţă obligatorie numai în măsura conformităţii lor cu dispoziţiile legale imperative, tot astfel, for ţă hotărârile organului statutar sunt valabile numai cu condiţia adoptării lor prin respectarea legii şi actului constitutiv. Art.132 al.2 permite ac ţionarilor/asociaţilor să atace în justi ţie hotărârea “contrar ă legii sau actului constitutiv”, ac ţiune calificată în al.(8) ca fiind una în anulare. Dispoziţiile art.132, în forma iniţială a legii şi după modificarile succesive până la Legea nr.161/2003, au condus la deducerea unui principiu esenţial în dreptul societ ăţilor, potrivt căruia punerea în discuţie a validităţii hotărârilor AGA este un atribut exclusiv al asociaţilor, în timp ce ter ţii (creditorii sociali) au numai 164

J-J Daigre,   De l`exclusion d`un associé en réponse à une demande en dissolution , Bull.Joly 1996, p.578; J.  precitat , p.617 Mestre, în LAMY... precitat  165 B. Mercadal, în Mémento Pratique...precitat , p.127 166 CSJ s.com., dec.nr.811/1995, în I. Turcu , op.cit .,., vol.I, p.379. In speţă s-a f ăcut, e drept, aplicarea art.217 lit.d din Legea nr.31/1990, îns ă valoarea ideatic ă a considerentelor r ămâne valabil ă.

91

dreptul, conferit de art.61 al LSC, de a face opoziţie la hotărârile AGA. Acest din urmă demers nu  poate conduce la anularea unei hotărâri AGA, ci numai la constatarea inopozabilita ţii acesteia faţă de creditorul petent, pâna la plata creantei societăţii. Acest principiu a fost îns ă înlăturat prin Legea nr.161/2003. Legiuitorul, luînd în considerare   presiunile unor reprezentanţi ai doctrinei167, dar îndeosebi exemplele evidente aduse de practica  judiciar ă, a acceptat faptul c ă există posibilitatea ca nelegalitatea hot ărârii AGA să aibă sursa în ignorarea anumitor dispoziţii legale imperative, str ăine dreptului societăţilor, apar ţinând, spre exemplu, dreptului fiscal sau dreptului privatiz ării. Or, ter ţi precum Statul român, organele administraţiei publice centrale sau locale ori alte instituţii publice sunt cu prisosin ţă vizate de atari dispoziţii legale, având, prin urmare, interesul legitim de a pune în discuţie însăşi valabilitatea unei hotărâri AGA, urmărind anularea ei. Exemplu. In dreptul român al privatizării, Legea nr.99/1999, care a modificat OUG nr.88/1997, a prevăzut majorarea de drept a capitalului societăţilor comerciale care au obţinut certificate care atestă dreptul de proprietate asupra terenurilor aflate în patrimoniul lor, cu valoarea terenurilor pentru care s-au eliberat certificatele, şi care urmează să fie considerată drept aport în natur ă al Statului la capitalul social, determinând emisiunea de noi ac ţiuni al căror titular este Autoritatea pentru Privatizare (APAPS). Presa a semnalat situaţii în care acţionarii au ignorat aceste dispoziţii legale şi au atribuit alt ă destinaţie acţiunilor nou emise. APAPS, în temeiul art. 3228-3229 din OUG nr.88/1997 modificat ă, a formulat cu succes acţiuni în anularea hotărârilor adunărilor  generale care nu au respectat dispoziţiile art. 322, în ciuda calit ăţii sale de veritabil ter ţ. De aceea, art.132 LSC a fost modificat în sensul că că, atunci când se invocă invocă motive de nulitate absolută absolută, dreptul la actiune este imprescriptibil, iar cererea poate fi formulată formulată de orice persoana interesată interesată. In aceste condiţ condiţii, de lege lata persistă persistă principiul potrivit că căruia au fortă fortă obligatorie numai hotă hotărârile adoptate în conformitate cu legea şi actul constitutiv al societăţ societăţii. ii. Prin urmare, acţiunea în anulare trebuie s ă întrunească una dintre urmatoarele condiţii de admisibilitate: a) decizia AGA contravine unei dispoziţii legale imperative, prev ăzute în orice act normativ din dreptul pozitiv român, de natur ă societar ă sau extrasocietar ă;  b) decizia AGA contravine unei prevederi legale dispozitive/supletive din legea societăţilor  comerciale şi legislaţia cu inciden ţă în această materie, iar actul constitutiv al societăţii nu prevede vreo clauză derogatorie; c) decizia este contrar ă actului constitutiv, nerespectând anumite clauze statutare (cu condi ţia ca dispoziţiile respective din statut sau contractul de societate s ă nu fie invalidate pe motiv de încălcare a unei norme legale imperative) In schimb, legiuitorul dedublează dedublează regimul juridic al acţ acţiunii în anularea hotarârilor AGA, după după cum urmează urmează: a) dacă se invocă motive de nulitate relativă a hotărârii, calitatea procesuală activă o pot avea numai persoanele care au calitatea de ac ţionar (la ce moment?), iar termenul de  prescripţie al acţiunii este de 15 zile de la data public ării în M.Of. a hot ărârii (pentru SA), respectiv de la data la care asociatul aluat cunoştintă de hotărârea atacată (pentru SRL);  b) dacă se invocă motive de nulitate absolut ă a hotărârii, calitatea procesuală activă poate apar ţine oricărei persoane care poate justifica un interes real, actual şi legitim în anularea hotărârii şi respectarea dispoziţiilor legale imperative, acţiunea fiind imprescriptibilă.

167

Trimiteri!!!

92

Distincţ Distincţia are o deosebită deosebită importanţă importanţă practică. Pe de o parte, dacă până în prezent, după 12 ani de aplicare a LSC, era suficient sa se aprecieze natura imperativă a dispoziţiilor legale încălcate,   pentru ca decizia să fie lipsită de efecte juridice, de acum înainte este obligatoriu apelul la teoria nulităţilor din dreptul comun, urmând ca instanţa să stabilească natura nulităţii determinate de încălcarea normelor legale în procedura adunarilor asociaţilor. Or, dacă se adoptă drept criteriu de distinctie între nulit ăţi, natura interesului protejat de normele legale încălcate, dreptul societăţilor  riscă să fie aplicat neunitar, crescând rolul aprecierii judecătorului, dar  şi al pledoariei convingătoare a avocaţilor. Mai mult, se poate anticipa că noul regim juridic va afecta securitatea dinamic ă a circuitului comercial, din două puncte de vedere. In primul rând, aprecierea naturii nulităţii nu este atributul suveran al instanţei de fond, ci, din contr ă, ţine de competenţa reală a instanţelor de control  judiciar, find o problemă strictă de drept. In al doilea rând, imprescriptibilitatea dreptului la ac ţiune riscă în mod evident să repună în discuţie în mod foarte inoportun si ineficient, ineficient, valabilitatea şi eficacitatea unui act juridic care deja şi-a produs, de mult timp, efectele în circuitul juridic comercial. Secţ Secţiunea 1 Cauzele de nulitate a hotă hotărârilor adună adunării generale Sursa principală a nulităţilor în legătur ă cu activitatea adunărilor generale este legea societăţilor comerciale. Există, cu alte cuvinte, o ordine publică societar ă. In legătur ă cu aceasta, se  pot formula mai multe observaţii. ii legale este dificilă. Sunt lesne de stabilit ăţ ii In primul rând, determinarea imperativit ăţ  normele imperative explicite, dotate cu nulităţ nulităţii exprese. Din păcate, există există o categorie extrem de restrânsă restrânsă de prevederi ale Legii nr.31/1990, în care este menţionat că nerespectarea textului atrage nulitatea actului, în aplicarea principiului « pas de nullité sans texte ». Cele două cazuri, care  privesc exercitarea dreptului de vot, sunt următoarele: - art.128 stabileşte că orice convenţie privind exercitarea într-un anumit fel a dreptului de vot este nulă ; - art.125 al.5 prevede că administratorii şi funcţionarii societăţii nu pot reprezenta pe acţionari, sub sancţiunea nulităţii hotărârii, dacă, f ăr ă votul acestora, nu s-ar fi obţinut majoritatea cerută ; - art.216 al.(2) sancţionează cu nultitatea absolută operatiunea de majorare a capitalului social efectuată f ăr ă acordarea dreptului de preferinţă către acţionarii existenţi. ile virtuale în materie societar ă  Aşadar  nulit ăţ  ăţ ile ă  constituie principiul . De aceea, pasul noţiunii de imperativitate, purtătoare a ordinii publice.  primordial este determinarea noţ Intr-o primă concepţie, ce are în vedere finalitatea imperativului, acesta exprimă  ş ă  şi impune un ordin de a face sau a se abţine de la ceva (dicţionarul Petit Robert, ed.1996, p.966). Intr-o altă concepţie, care priveşte noţiunea potrivit func ţiei sale şi este în mod curent admisă drept fiind cea iuni de interes general, a mai juridică, o normă este imperativă când este inspirat ă  ă  de considera ţ iuni că rui rui protec ţ ie ie s-ar compromite dac ă  ini ţ  iativele individuale ar putea s ă  împiedice aplicarea legii  ţ iativele 168 ori să -i -i deroge . In fine, promotorii celei de-a treia abordări susţin, din raţiuni pragmatice, că este ional, că  legiuitorul o imperativă orice dispoziţie în legătur ă cu care se poate deduce, în mod ra ţ ional, consider ă  ă  important ă  ş ă  şi obligatorie pentru derularea corect ă  ă  raporturilor juridice reglementate în

168

Fr. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette,  Droit civil. Les obligations, Dalloz 1993, p.277

93

actul normativ169. Cele trei concepţii se pot imbina, prin luarea in considerare a principiilor  fundamentale ale dreptului societăţilor comerciale şi prin sesizarea intenţiei concrete a legiuitorului. In orice caz, după ce se determină natura imperativă a dispoziţiei legale, constatându-se că aceasta face parte din ordinea publică, trebuie să se aprecieze, în fiecare situaţie în parte, dacă este ie sau, din contr ă, de o ordine publică  de protec ţ ie ie. In primul vorba despre o ordine publică  de direc ţ ie caz, se consider ă că legiuitorul doreşte pur  şi simplu să dirijeze raportul juridic într-un anume sens sau în anume condiţii, far ă a se putea stabili că se protejează în concret vreun anumit interes 170. Este evident ca încălcarea unei astfel de norme conduce la nulitatea absolut ă. In cel de-al doilea caz, trebuie stabilit ă natura interesului protejat . Dacă se poate deduce că legiuitorul, prin norma respectivă, îi protejează pe asociaţi/acţionari, încălcarea normei imperative conduce la nulitate relativă. In schimb, dacă ordinea publică protejează un interes general, care excede păr ţilor, încălcarea acesteia determina nulitatea absolută. Ordinea publică societar ă referitoare la adunările generale ale asociaţilor sau acţionarilor, ca limită a legalităţii hotărârilor, dar  şi a libertăţii contractuale în materie, se constituie în jurul unor  norme care privesc procedura organizării adunării generale (§1), obiectul dezbaterilor (§2), precum şi exercitarea dreptului de vot (§3).

&1. In ce prive şte procedura organiz ării A.G.A., sediul materiei se găseşte în principal în dispoziţiile art.117 şi urm. din Legea nr.31/1990, referitoare la societăţile pe acţiuni şi, în subsidiar, în art.191 şi urm., privitoare la societ ăţile cu r ăspundere limitat ă, toate având un caracter imperativ. Formalitaţile legale de convocare la AGA sunt înc ălcate, spre exemplu, în următoarele situaţii: (a) convocarea nu este f ăcută de persoanele îndreptaţite. Aceste persoane sunt administratorii, cenzorii sau asociaţii deţinând 25% din capital, respectiv ac ţionarii deţinând 10 din capital, autorizaţi să efectueze convocarea prin încheiere171. In orice caz, un asociat nu poate dispune el însuşi convocarea !!! (b) convocatorul nu a fost publicat în M.Of. sau nu s-au trimis scrisori recomandate asociaţilor cu raspundere limitat ă, ori convocatorul s-a publicat sau trimis tardiv, nerespectându-se termenul legal sau statutar; inerii adună rii, rii, cu men ţ ionarea ionarea explicit ă  (c) convocarea nu cuprinde locul  ş  şi data  ţ inerii ă  a ordinii de zi, iar, în cazul în care se urmare şte modificarea actului constitutiv, în convocare nu apare textul  integral al propunerilor de modificare; (d) sedinţa s-a ţinut în alt loc sau la alt ă dată decât cele comunicate; (e) administratorii nu şi-au îndeplinit obligaţia de a pune la dispoziţia acţionarilor  documentele relative la proiectele de hotărâri - art.178, 184 LSC.  Normele referitoare la organizarea AGA sunt imperative, fiind în principal norme care tind  la asigurarea exercit ă  ilor. De aceea, ării  rii în cuno ştin ţă  de cauză  a dreptului de vot al asocia ţ ilor. 169

A se vedea J.P. Legros, art.precitat , p.275; J. Hémard, Fr. Terré, P. Mabilat, Sociétés commerciales , Dalloz, vol.III, 1978, p.562 170 Spre exemplu, stabilirea competen ţelor adunării generale ordinare şi respectiv extraordinare. Atribuirea, partajul unora dintre competente nu are drept cauz ă protecţia vreunui interes, ci doar decizia legiuitorului de a dirija func ţionarea acestor organe pentru a asigura credibilitate structurii societare în rela ţiile sale cu ter ţii, cu mediul de afaceri. Iat ă de ce, nu se poate explica în mod rezonabil din ce motiv revocarea administratorilor este atribuit ă în competenţa adunării ordinare, în vreme ce revocarea cencorilor, în atribu ţia adunării extraordinare (a se vedea art.166 LSC) în condi ţiile în care ambele organe func ţionează pe baza regulilor de la mandat. 171 A se vedea conţinutul actual al art.119 al.(3) LSC

94

încă lcarea lcarea acestor norme atrage în principiu nulitatea relativ ă  a hot ă  r  ârii astfel adoptate. Cu toate ărârii acestea , dacă nu s-a realizat deloc formalitatea convoc ării, se poate spune c ă nu mai vorbim de vicierea consim ţământului,ci de inexisten ţ a consim ţământuluit al asocia ţ ilor, ilor, deci sanciunea corect ă ar fi nulitatea absolut ă .

&2. In ceea ce priveş priveşte desf ăşurarea edinţei, sunt, spre exemplu, de natură natură a atrage nulitatea ăşurarea şedinţ hotă hotărârilor urmă următoarele situaţ situaţii: referinţă pentru participarea la dezbateri. a) Neindicarea sau indicarea incorecta a datei de referinţă Art.123, al.2 şi 3, al legii societăţilor comerciale instituie în sarcina administraţiei obligaţia de stabilire a unei date, anterioare cu cel mult 60 de zile datei de ţinere a adunării convocată pentru   prima oar ă, prin raportare la care urmează să se stabilească acţionarii îndreptăţiţi să participe la adunare şi să-şi exercite drepturile de vot, precum şi să încaseze dividendele a căror distribuire ar  face obiectul adunării. In lipsa indicării în convocator a datei de referinţă, pe de o parte nu se pot identifica titularii de ac ţiuni nominative c ărora trebuie să li se trimit ă notificarea, dacă aceasta este modalitatea de înştiinţare a acţionarilor sau asociaţilor despre ţinerea adunării şi, pe de altă parte, este imposibilă stabilirea unei ordini, a unor criterii în baza cărora să se determine care acţionari au dreptul să participe la adunare şi eventual s ă ridice dividende, având în vedere aptitudinea de circulaţie a titlurilor, între momentul convoc ării şi acela al adunării. b) Nerespectarea procedurii legale a şedinţ edinţei adună adunării generale. Adunarea generală este un organ. Aceasta înseamnă că activitatea ei este ordonată, structurată, presupunând implicarea unor   persoane care să asigure atât derularea şedinţei şi adoptarea hotărârilor în mod organizat, disciplinat, cât şi exprimarea liber ă a opiniilor acţionarilor, în vederea unei exprimări clare a consimţământului acestora asupra problemelor din ordinea de zi. Conform art.129, adunarea se deschide de către  preşedintele consiliului de administra ţie sau administratorul unic, ori a acelui func ţionar societar care îi ţine locul. Adunarea alege unul până la trei secretari, cu sarcinile principale de a întocmi listele de  prezenţă, de a verifica cvorumul şi de a redacta procesul-verbal, de a-l semna şi de a r ăspunde pentru corectitudinea conţinutului său. Procesul verbal este principalul mijloc de probă  al îndeplinirii procedurii legale şi statutare de organizare a şedinţei organului deliberativ. Întregul mers al şedinţei adunării se consemnează în acest înscris, care trebuie semnat de preşedinte şi de secretar (art.131 al.1). Regimul procesului„încorporează” verbal este asemenător cu al unui titlu de credit. Intr-adevăr, procesul-verbal „încorporează dezbaterile şi hotă hotărârea, după cum o cambie încorporează dreptul de creanţă. Pe de o parte, în lipsa unui proces verbal al şedinţ edinţei, hotă hotărârea este nulă nulă absolut sau, mai corect, inexistentă inexistentă172. dacă procesul-verbal nu întruneş întruneşte condiţ condiţiile (de validitate) prevă prevăzute de Pe de altă parte, dacă art.131, hotă hotărârile adoptate de organul statutar sunt nule relativ. Intr-adevăr, în principiu, nulitatea derivată din nerespectarea procedurii şedinţei este relativă, întrucât se poate considera că legiuitorul a instituit procedura dezbaterilor în vederea protejării interesului acţionarilor de adoptare a unei decizii în mod rcorect şi oganizat (discutabil: se poate considera c ă este vorba, pur  şi simplu, despre norme de procedur ă, şi atunci nulitatea ar fi una absolută ?). &3. In privinta regulilor de cvorum şi majoritate, nerespectarea acestora este sancţinată cu nulitatea relativ ă a hotărârii. Legiuitorul impus anumite praguri de cvorum sau majoritate pentru a garanta caracterul democratic al vieţii societare, încercând să condiţioneze formarea voinţei juridice a societăţii de întrunirea unei anumite reprezentativit ăţi. Pe de altă parte, Legea nr.161/2003 a 172

„Făr ă proces verbal nu exist ă deciziune”, I.L.Georgescu, op.cit. vol.II, p.435

95

transformat aceste dispoziţii în norme dispozitive, majoritatea sau cvorumul fiind prevazute de lege în condiţiile în care actul constitutiv nu dispune altfel. §4. Obiectul adună adunărilor generale marchează marchează trecerea de la imperativitatea societară societară, la ordinea publică publică extra-societară extra-societară. Cea dntâi am vazut că că se raporteaza îndeosebi la aspecte procedurale, care conduc în principiu la nulitaţ nulitaţi relative. In schimb, cea de-a doua, se referă referă la problemele de fond care sunt discutate şi stabilite prin hotă hotărârile AGA. In primul rând, este important că obiectul dezbaterilor determină natura adunării (ordinar ă sau extraordinar ă), cu consecinţe în ce priveşte competenţele derivate din statutul legal al organelor  deliberatorii (A). Pe de alt ă parte, există şi nulităţi intrinseci, de fond, ale hot ărârilor sociale, atunci când acestea încalcă orice norme de ordine publică existente în dreptul pozitiv (B). A. Funcţionarea societăţilor comerciale este construită pe principiul ierarhiei organelor sociale şi al separaţ separaţiei puterilor. Acest principiu deduce societăţilor natura lor de institu ţie. Legea fixează în mod imperativ puterile şi prerogativele organelor sociale, din două raţiuni: (a)pentru a permite asigurarea unui echilibru intern destinat prevenirii abuzurilor în materie societar ă şi garantează un anumit grad de eficacitate al funcţionării societăţilor  şi (b) pentru a conferi securitate şi credibilitate ter ţilor care intr ă în legătur ă juridică cu o persoană fictivă. De aici, două consecinţe. Dacă anumite modificări ale regimului legal sunt operate pe cale conven ţională, prin clauzele actului constitutiv, acestea pot fi valabile numai dac ă nu aduc atingere principiului ierarhizării şi separaţiei organelor societare, din punctul de vedere al competenţelor. Sunt aşadar nule absolut atribuţii între organele societare, atât dinspre clauzele statutare care permit transferul de atribuţ adunarea generală generală înspre consiliul de administraţ administraţie, cât şi dinspre adunarea generală generală extraordinară extraordinară înspre cea ordinară ordinară sau invers. In al doilea rând, urmează urmează să fie considerate nule absolut, toate deciziile care prin con ţ inutul inutul lor, ar înc ar  încălca normele de competen ţă ale organelor sociale, astfel cum sunt stabilite în lege.  Încă lcarea lcarea competen ţ elor  elor  organelor statutare, ca şi cauză de nulitate a hot ărârilor adunării ia de putere, pe care adunarea generala extraordinar ă este ă  cu delega ţ ia generale, nu trebuie confundat ă  îndreptăţită să o confere consiliului de administraţie în temeiul art.114 din legea societ ăţilor  comerciale. B. Nulităţi de fond sau intrinseci hotărârii organului deliberativ. Ordinea publică în materia adunărilor generale nu se limitează la normele legale referitoare la ăşurarea şi atribuţiile acestora. Valabilitatea actului juridic adoptat prin voin ţa organizarea, desf ăş acţionarilor poate fi afectat ă şi de conţinutul propriu-zis al hotărârii. Datorită caracterului extensiv al formulării art. 132 al.2 din Legea nr.31/1990, întregul cadru legal al României are aptitudinea de a   provoca nulitatea deciziei organului social. Alături de imperativitatea internă societar ă, ordinea  publică extra-societar ă constituie aşadar o sursă extrem de vastă a nulităţilor în materia activit ăţii A.G.A.

 Se pot enumera, cu titlu exemplificativ, câteva dintre cauzele de nulitate de fond a căror  sursă se află în lezările numeroaselor dispoziţii imperative prevăzute în Legea nr.31/1990: - majorarea capitalului social prin aportul în munc ă al unor asociaţi (art.15 al.4) sau prin aportul în creanţe al noilor acţionari (art.215 al.2); majorarea capitalului social prin aporturi în natur ă, în cazul societăţilor deţinute public (nulitate absolută, afectaţi ter ţii);

96

- decizia societăţii de a dobândi propriile acţiuni, prin nerespectarea disp.art.103 şi urm. din legea nr. 31/1990 (nulitate absolută, afectaţi ter ţii); - hotărârea prin care s-ar conferi preşedintelui consiliului de administra ţie dreptul de a numi şi revoca pe ceilalţi membri ai consiliului, prin nerespectarea competenţei exclusive a adunării generale, prevăzute la art.134 al.3 (nulitate relativ ă); - hotărârea prin care o persoană este desemnată administrator pe viaţă, respectiv pe termen nedeterminat, încălcându-se principiul caracterului esenţialmente temporar şi revocabil al funcţiei de administrator, instituit de art. 139 al.1 şi al.5 (nulitate relativ ă); - hotărârea de majorare a capitalului social prin oferirea acţiunilor spre subscripţie publică, f ăr ă respectarea dreptului de preferinţă al acţionarilor, instituit ca principiu de ordine public ă în art. 216 şi 217 din legea societ ăţilor comerciale (nulitate absolută); - emiterea de acţiuni preferenţiale f ăr ă drept de vot prin depăşirea pragului maxim de o  pătrime din capitalul social (art.95) sau emiterea de ac ţiuni cu o valoare nominal ă mai mică decât limita minim ă de 1.000 lei prevăzută de art.93 (nulitate absolut ă); - majorarea capitalului înainte ca ac ţiunile aferente emisiunii anterioare s ă fi fost integral  plătite de subscriitori (92 al.3) (nulitate absolut ă, fictivitate capital social);

Hotă Hotărârile adună adunării generale se pot anula, în temeiul art. 131 din legea societăţilor  publică generală generală, alcă alcătuită tuită din totalitatea comerciale, şi pentru motive ce ţin de ordinea publică normelor imperative din dreptul pozitiv. Imperativitatea extra-societară extra-societară care afectează deciziile sociale este imposibil de prezentat în mod exhaustiv. Ea poate fi îns ă circumscrisă la toate aspectele referitoare la elementele actului juridic al hotărârii adunării generale. Spre exemplu, valabilitatea consimţământului (exprimat prin exercitarea dreptului de vot)  poate fi afectată de dol , după cum sensul votului poate fi impus chiar prin violen ţă  moral ă  ă  exercitată asupra asociatului. Supraevaluarea dolosivă a unui bun adus ca aport în natur ă este, f ăr ă îndoială, alături d eprecedentele situaţii, cauză de nulitate relativ ă (a contractului de societate sau) a deciziei asociaţilor, după cum aportul formează sau majorează capitalul social. rârii adună rii rii generale, ca act juridic, poate fi consecin ţ a ă rârii De asemenea, nulitatea hot ă  caracterului ilicit al obiectului sau cauzei acesteia . Spre exemplu, numeroase litigii au ap ărut în urma intr ării în vigoare a prevederilor legii nr.99/1999, prin care s-a modificat OUG nr. 88/1997  privind privatizarea societăţilor comerciale cu capital de stat. Art. 32 2 legii nr.99 prevede majorarea de drept a capitalului social al societ ăţilor comerciale cărora li s-a eliberat certificatul de atestare a dreptului de proprietate asupra terenurilor evidenţiate în patrimoniu, cu valoarea terenurilor  menţionate în certificat. Terenurile sunt considerate aport în natur ă al statului sau al unei unit ăţi administrativ-teritoriale, după caz, acţiunile emise în schimbul aportului urmând să revină de drept instituţiei publice implicate. In unele cazuri, societ ăţile fuseser ă integral privatizate până la data obţinerii certificatului, iar ac ţionarii au decis majorarea capitalului social cu valoarea terenurilor, ignorând dispoziţia de ordine publică referitoare la titularului aportului şi omiţând, prin urmare, să emită acţiuni suplimentare în favoarea APAPS. Astfel de hotărâri sunt nule, prin aceea că obiectul lor încalcă prevederi de ordine publică extra-societar ă. Secţ Secţiunea 2 Acţ Acţiunea în anulare  §1. Calitatea procesual ă activă

97

acţionarii care nu au Art. 131 al.2 prevede că hotărârile pot fi atacate de „oricare dintre acţ luat parte la adunare sau care au votat contra şi au cerut să să se insereze aceasta în procesul verbal al adună adunării”. Prin urmare, ca principiu, titularul acţiunii în anulare trebuie s ă deţină calitatea de acţionar. Dreptul de a solicita anularea deciziei sociale face parte dintre drepturile subiective pe care doctrina juridică le denumeşte  proprii, inerente calităţii de asociat sau ac ţionar  şi care, având valoare imperativă, nu poate fi eradicat prin clauze statutare şi nici nu poate face obiectul unei renunţări anticipate din partea titularului. Restricţiile legale referitoare la acţionarii care pot avea calitatea procesuala activă se refer ă numai la acţiunile în anulare propriu-zise. In aceste situaţii, păstrarea dreptului de a ataca decizia adoptată este lăsată la diligenţa ac ţionarului, care trebuie să solicite secretarului adun ării să insereze în procesul verbal votul său negativ, altminteri considerându-se c ă nulitatea este acoperită. In schimb, atunci când se tinde la constatarea nulitaţii absolute a hotărârii sociale, se subânţelege că orice acţionar, după cum orice perosnă interesată, poate chema în judecat ă societatea.  §2. Procedura

Termenul de exercitare a dreptului la acţ acţiune este, conform art. 131 al.2 din Legea publicării hotă hotărârii în Monitorul Oficial al României . nr.31/1990, de 15 zile de la data publică Termenul este de ordine publică, neputând face obiectul unei modifică modificări pe calea clauzelor 173 actului constitutiv . Termenul este, într-adevăr, extrem de scurt, lucru destul de greu de explicat   prin dorinţa legiuitorului de a reduce durata plan ării incertitudinii asupra efectelor juridice ale hotărârii, în contextul în care nulitatea deciziilor sociale urmeaz ă regimul nulităţii societăţilor înseşi, ceea ce înseamnă că hotărârea, chiar anulată, continuă să-şi producă efectele faţă de ter ţii de bunăcredinţă, care nu cunoşteau cauza de nulitate. In plus, acţionarii sunt dezavantajaţi prin raportarea termenului la publicarea în Monitorul Oficial, a cărui parte a IV-a este prea puţin probabil să fie lecturată de marea majoritate a investitorilor. Insă, acest termen de prescripţie se raportează numai la acţiunile fondate pe motive de nulitate relativă, celelalte (în constatatrea nulităţii absolute) fiind prevazute de lege ca imprescriptibile. Judecarea cererii de anulare a hotărârii este de competenţ competenţa tribunalului unde îşi are sediul (social) societatea, reclamantul fiind dator să îşi probeze calitatea de acţionar, prin depunerea la gref ă a cel puţin unei acţiuni, în cazul acţiunilor emise în formă materială, respectiv prin anexarea la cerere a unui extras din registrul independent al acţionarilor, pentru acţiunile emise prin înscriere în cont. Tribunalul judec ă  în camera de consiliu, opţiune legislativ ă explicabilă atât prin necesitatea menţinerii confidenţialităţii informaţiilor transmise în cadrul procedurii, cât şi în scopul asigur ării celerităţii acesteia. Hot ărârea tribunalului este supusă recursului, însă din prevederile art.131 al.4 rezultă că ea trebuie menţionată la registrul comer ţului şi publicată în Monitorul Oficial, întrucât este definitivă din primă instanţă. Potrivit art. 132 al legii societ ăţilor comerciale, o dată cu intentarea acţiunii în anulare, reclamantul poate cere preşedintelui instanţei competente să soluţioneze fondul, suspendarea execută executării hotă hotărârii atacate. Suspendarea se ob ţ ine ine prin procedura special ă  ă ,  urgent ă  ş ă  şi provizorie, a ordonan ţ ei ei pre şedin ţ iale. iale. Preşedintele poate obliga solicitantul la depunerea unei cau ţ iuni iuni, op ţiune  jurisdicţională care nu poate fi luat ă decât după un control sumar al motivelor de anulare invocate în 173

I.L. Georgescu, op.cit .,., vol.II, 454

98

cererea pe fond: preşedintele nu trebuie să îngreuneze sarcina acţionarului diligent, interesat de funcţionarea societăţii, decât în măsura în care actele depuse la dosar  şi motivele de nulitate sunt îndoielnice.

CAPITOLUL V

EXERCITAREA ABUZIVA A DREPTULUI DE VOT LSC (art.131) stabileşte condiţiile în care hot ărârile AGA pot fi anulate pentru neconformitate cu prevederile legale sau ale actului constitutiv (curs precedent). Cu toate acestea,  justiţia a fost şi continu ă să fie sesizată cu situaţii în care hot ărârile sunt adoptate cu respectarea deplină şi formală a legii, însă efectul lor este prejudiciabil faţă de unii dintre asociaţi sau acţionari. Intr-o prima perioadă, jurisprudenţa a privit cu mari rezerve aceste situa ţii, absolutizând principiul democratic al majorităţii, în numele c ăruia deciziile adoptate legal au putere de lege faţă de toţi asociaţii, chiar dacă s-au opus hotărârii ori dacă au absentat de la adunare. Insă, începând cu deosebire din anii 1980, jurisprudenţa europeană şi-a asumat, la modul pretorian, o nou ă pârghie de intervenţie în funcţionarea societăţilor comerciale, fundamentată în dreptul francez şi italian pe teoria abuzului de drept. Potrivit acestei jurispruden ţe, trebuie refuzată recunoaşterea eficacităţii juridice a acelor  decizii, luate în cadrul organelor statutare, care încalcă interesul general al societ ăţii şi produc consecinţe defavorabile asociaţilor care, deţinând poziţii minoritare, nu se pot opune la adoptarea lor. rârile adună rii rii Astfel, jurisprudenţa franceză consider ă că există abuz de majoritate atunci când hot ă  ă rârile  generale sunt luate contrar interesului social  şi în singurul scop de a favoriza membrii majorit ăţ  ii în ăţ ii dauna membrilor minorit ăţ  ii. Această definiţie este reiterată ad-literam, ca un clişeu, în toate ăţ ii deciziile judiciare pronun ţate în speţe în care se pretinde existen ţa unui abuz. In ce priveşte abuzul de minoritate, consacrarea sa jurisprudenţială a întârziat până la începutul deceniului trecut. In două celebre afaceri (Vitama şi  Flandin), s-a constatat că anumiţi acţionari minoritari deţineau o poziţie de blocaj al adun ării generale extraordinare, care astfel nu   putea adopta hotărâri importante. Curtea de casaţie franceză a considerat că „atitudinea contrar ă  ă  interesului general al societ ăţ  ii, dovedit ă  rii unei opera ţ iuni iuni esen ţ iale iale ăţ ii, ă  prin faptul interzicerii efectu ă rii  pentru aceasta  şi în unicul scop de a favoriza propriile interese în detrimentul ansamblului celorlal  ţ   ţ i asocia ţ i” constituie abuz de minoritate.

Concluziile care trebuie reţinute din definiţiile jurisprudenţiale sunt următoarele: A. Temeiurile de drept material care ar fundamenta controlul judiciar al abuzurilor de majoritate şi de minoritate sunt str ăine dreptului societar, regăsindu-se în dreptul comun: art.3 din Decretul nr.31/1954, privind exercitarea drepturilor subiective în conformitate cu scopul lor  economic şi social, art.970 Cod civil, privind executarea cu bun ă-credinţă a obligaţiilor contractuale şi art.998 - art.1003 Cod civil civil referitoare la angajarea r ăspunderii civile pentru fapte cauzatoare de  prejudicii. 99

Temeiul procedural al intervenţiei instanţelor pare să fie oferit, în dreptul român, de Legea nr.26/1990 privind registrul comer ţului, modificată prin Legea nr.348/2001, al cărei art.25, în noua ă  printr-o înmatriculare sau menţiune la registrul formulă, prevede că orice persoană  prejudiciat ă  comer ţului, are dreptul să cear ă anularea sau modificarea titlului în baza căruia s-a f ăcut operaţiunea în registru, precum şi radierea înmatricul ării sau menţiunii efectuate.

B. In ce priveşte creteriile abuzului, din definiţiile jurisprudenţiale rezultă două importante elemente pe baza cărora se poate reţine existenta abuzului:

ăţ ii a) Contrarietatea deciziei fa ţă de interesul general al societ ăţ  ii (interesul social) Interesul social este o noţiune funcţională, un concept cu conţinut variabil. Pornind de la   principiul instituit în art.1492 al.1 Cod civil (art.1833 Cod civil francez), conform căruia orice societate trebuie sa fie contractată spre  folosul 174 comun al p ăr ţilor, doctrina tradiţională a societăţiicontract, reprezentată în principal de Domat, Pothier şi Hamel, şi-a redobândit vitalitatea prin teoriile de inspiraţie neoliberală nord-americană (susţinute în doctrină de autori precum Alain Couret175, Paul Le Cannu176, Alain Tunc177 şi Jean Jacques Daigre178). Conform acestor abordări,  societatea este un bun al asocia ţ ilor ilor construit în jurul unui nod de contracte , fundamentat pe dreptul de   proprietate al asociaţilor  şi pe mandatul acordat administratorilor. Acceptarea de către membrii grupului societar a unei organizări, în principal de natur ă legală, cu alte cuvinte acceptarea instituţiei societare, se face numai în vederea urmăririi scopului comun al tuturor asociaţilor, care constă în   finis mercatorum est lucrum) îmbogăţirea acestora, în participarea la beneficii. Acelaşi scop comun ( finis transformă contractul de societate într-un act juridic colectiv. Organizarea, prin excelen ţă imperativă, a formelor sociale, cu structurile şi funcţionarea lor prestabilită, este destinată în principal protecţiei ter ţilor, respectiv încuraj ării creditului societăţii în mediul s ău de afaceri. Această abordare este criticată de promotorii naturii instituţionale179 a societaţii. Contractul de societate dă naştere unei entităţi juridice cu patrimoniu şi personalitate proprii, care îi confer ă vocaţia de a accede la viaţa juridică în mod independent şi de a intra în raporturi cu ter ţii prin intermediul organelor sociale. Aceste organe sunt instituţionalizate, respectiv atribuţiile lor  şi modul de funcţionare sunt, în esenţă, imperativ stabilite de lege. Activitatea desf ăşurată sub forma societăţii comerciale presupune, prin voinţa legiuitorului, adoptarea unui corp de reguli care scapă controlului şi voinţei asociaţilor, promovate de legiuitor în virtutea principiului protec ţiei ordinii publice şi a favorizării încrederii în formele sociale. De aceea, interesul social ar fi interesul întreprinderii comerciale organizate sub forma juridică a societăţii. Intreprinderea este un ansamblu autonom ce   permite desf ăşurarea unor activităţi economice prin reunirea organizată a mijloacelor de producţie (capital, personal, bunuri). Intreprinderea nu are personalitate juridică, drepturile şi obligaţiile derivând din exerciţiul activităţii fiind atribuite persoanei fizice sau juridice care deţine calitatea de 174

Din punct de vedere semantic, termenul de „ folos” indică prin excelenţă obţinerea unui avantaj pecuniar. A. Couret, Le gouvernement d`entreprise : corporate governance, governance , Dalloz 1995, Chr. 163 176 P. Le Cannu, Légitimité du pouvoir et efficacité du controle dans les sociétés par actions , Bull.Joly 1995, p.637 177 A,. Tunc, Le gouvernement des sociétés anonymes , Rev. Int. de Droit Comparé 1994, p.49 178 J-J. Daigre,  Le gouvernement d`entreprise: feu de paille ou mouvement de fond ?, Droit et Patrimoine no.7/1996,  p.22; Vers un nouvel équilibre des pouvoirs dans les sociétés cotées: la corporate governance à a francaise, Petites affiches no.spéc. 27 sept.1995 179 J. Mestre, G. Flores,  Br èves reflexions sur l`approche institutionnelle de la société , Petites Affiches no.58/1986,  p.25; J. Schapira,  L`intér êt social et le fonctionnement de la société anonyme , RTDCom. 1971, p.957 175

100

întreprinzător. Societatea este, astfel, o tehnică  , un instrument juridic ce permite întreprinderii să  se organizeze din punct de vedere juridic . In consecinţă, interesul social se detaşează de persoana asociaţilor, spre a îngloba interesul salariaţilor de a avea un loc de muncă, al creditorilor de a avea un debitor solvabil, al furnizorilor  şi clienţilor de a întreţine relaţii de colaborare stabile şi bazate pe încredere, chiar  şi al statului de a dispune de un contribuabil eficient. Cu toate acestea, întreprinderea mileniului trei este, de prea multe ori, un ansamblu dezarticulat şi fragilizat sub enorma concurenţă, o marionetă manevrată de un furnizor sau un client   profitând de poziţia sa dominantă, un organism slă  bit de presiunea pieţelor financiare sau de instabilitatea cadrului legal. Interesul social, privit ca interes al întreprinderii, presupune convergen ţa  prea multor interese ce depind de persoane şi împrejur ări externe întreprinzătorilor. In ceea priveşte ierarhizarea intereselor, prin impunerea primatului interesului întreprinderii faţă de cel al asociaţilor, aceasta este nu numai inutil ă, dar  şi impracticabilă180. Când deliberează în vederea adoptării unei decizii cu impact asupra mersului societăţii, este greu de crezut că acţionarii o fac prin a-şi sacrifica interesele legitime, pentru a servi unor scopuri distincte de ale lor. Fie c ă votează pentru aprobarea conturilor unui exerciţiu financiar sau că îşi exprimă poziţia faţă de modificarea actului constitutiv, acţionarii urmăresc întotdeauna satisfacerea propriilor interese, prin intermediul prosperităţii societăţii. Interesul personal al asociaţilor este motorul societăţii, f ăr ă de care nu ar exista interesul întreprinderii. In fine, salariaţii sunt protejaţi de dreptul muncii, creditorii de dreptul comercial şi cel al procedurilor colective, statul de dreptul fiscal etc. Este astfel evident c ă dreptul societaţilor e singurul care poate şi trebuie să fie destinat asocia ţilor şi raporturilor dintre ei. De aceea, suntem f ăr ă rezerve, alături de alţi (puţini) autori, în favoarea opiniei c ă interesul social coincide cu interesul comun al asocia ţ ilor ilor de a- şi spori patrimoniul personal prin prisma ăţ ii  prosperit ăţ  ii întreprinderii pe care o organizeaz ă. Acesta presupune, pe de o parte, dorinţa tuturor  asociaţilor de a obţine rezultate fianciare prin utilizarea instrumentului societar  şi, pe de altă parte, împăr ţirea loial ă, conformă cu prevederile legii şi ale actului constitutiv, a beneficiilor. Condi ţia esenţială este ca sporirea patrimoniului asociaţilor să fie legală şi morală.

b) Favorizarea unei categorii de asocia ţ i în detrimentul celeilalte celeilalte Jurisprudenţa re ţine abuzul în împrejur ările în care hotărârea a fost luată (a) „ în unicul scop de a favoriza membrii majorităţ majorităţiiii în detrimentul membrilor minorităţ minorităţiiii”, respectiv când (b) a-şi favoriza propriile minoritarul blocheaz ă o decizie esenţială pentru societate „ în unicul scop de a-ş interese în detrimentul ansamblului celorlalţ celorlalţi asociaţ asociaţi”. Pe de o parte, se observă că raţionamentul este unul categorial, chiar etichetar, în cazul abuzului de majoritate, ceea ce conduce la constatarea că jurisprudenţa tinde să condamne ruperea egalităţii dintre asociaţi, acesta fiind elementul obiectiv al abuzului. Pe de alt ă parte, ruptura egalităţii trebuie să fie conştientă, adică intenţională, consacrând „intenţia de a dăuna” (l`intention de nuire ) ca element subiectiv al abuzului.   Elementul obiectiv al abuzului suportă cel puţin două observaţii, care poartă atât asupra existenţei înseşi a unui principiu al egalit ăţii între asociaţi, cât şi asupra circumscrierii sau determinării acestuia. ăţ ii In ce priveşte principiul egalit ăţ  ii între asocia ţ i i , se poate observa că acesta nu este înscris într-un text legal şi nu este nici o realitate lesne observabilă în practica societăţilor, însă se face foarte adesea se referire la el. In primul rând, legea însăşi permite derogări considerabile de la acest  principiu.  Exemple: acţiunile preferenţiale f ăr ă drept de vot relementate de art.95 LSC; avantajele 180

D. Schmidt, De l`intér êt social , JCP ed.E, 1995, p.361; op.cit. p.189 şi urm.

101

speciale ce pot fi oferite fondatorilor potrivit art.31 LSC; reglementarea dreptului de a cere o expertiză judiciar ă a gestiunii societăţii, drept recunoscut numai acţionarilor acre deţin cel puţin 10% din capitalul social. In al doilea rând, acest principiu nu trebuie interpretat în sensul c ă asociaţii sun egali din   perspectiva puterii lor în societate. Inegalitatea este instituţionalizată prin promovarea principiului majorităţii, în vederea luării deciziilor ordinare şi chiar extraordinare ale adunărilor generale. Nici o dispoziţie nu interzice unei persoane să dobândească cvasi-totalitatea puterilor sociale şi să-şi menţină controlul absolut şi inalterabil asupra întreprinderii.   In realitate, egalitatea asociaţilor se susţine în măsura în care ea se asociază cu principiul constituţional al egalităţii cetăţenilor în faţa legii. Asociaţii sunt egali în faţa actului constitutiv, având acelaşi statut juridic, ca titulari ai unor p ăr ţi sociale sau acţiuni care le confer ă aceleaşi drepturi sociale şi presupun îndeplinirea aceloraşi obligaţii. De aceea, ar fi mult mai corect s ă  se vorbească  de egalitatea p ă r  r ţ  ilor ilor sociale sau a ac ţ iunilor  iunilor , decât de egalitatea asociaţilor. Pe de altă parte, egalitatea de statut juridic se completează cu o egalitate de speran ţă   , de  perspective, ambele având sursa în comunitatea de interese care animă constituirea şi funcţionarea societăţii şi care se exprimă prin dorinţa comună şi legitimă de a obţine beneficii prin intermediul  prosperităţii societăţii. Aşa fiind, nici unui asociat nu-i este permis s ă utilizeze bunurile sau creditul societăţii, respectiv să-şi exercite drepturile sociale pentru a-şi satisface propriile interese, împiedicându-şi partenerii să beneficieze, la rândul lor, de rezultatele activit ăţii întreprinderii comune. Criteriul dezavantajării unora dintre acţionari se regăseşte şi  în dreptul britanic, chiar dacă  jurisprudenţa insular ă, spre deosebire de cea din hexagon, prefer ă să nu conceptualizeze astfel de situaţii. Art.459 al Companies Act  din 1985, modificat în 1989, permite expres oric ărui acţionar care se consider ă lezat în mod injust ( unfairly prejudicial ) să solicite puterii judec ătoreşti s ă intervină în viaţa societar ă, prin pronunţarea oricărei măsuri considerate adecvate pentru remedierea situaţiei, de la anularea deciziei organului social, la interzicerea societ ăţii să se înscrie într-o anumită categorie de operaţiuni, putându-se ajunge chiar la obligarea acţionarilor majoritari să r ăscumpere participarea reclamantului în capitalul social181. Utilizarea preponderentă a noţiunii de   fraud on the minority reflectă in terminis criteriul prejudiciului, folosit în dreptul britanic pentru a caracteriza luarea unei decizii în favoarea unor acţionari şi în detrimentul celorlal ţi. Conform jurisprudenţei britanice,  prejudiciul nu presupune violarea vreunui drept al asociatului, ci atingerea adus ă speranţei legitime a acestuia (legitimate expectations ) de a beneficia de situa ţia financiar ă a societăţii. Un comportament al acţionarilor poate fi unfair , deşi, organic, el este perfect legal182. Dreptul american caracterizează situaţiile de abuz de majoritate prin utilizarea  preponderentă a noţiunii de oppression of (minority) shareholders , definit ă astfel: „...when a group of shareholders has been isolated for a beneficial treatment to the detriment of another isolated   group, the disadvantaged group may complain of oppresion” 183. Concepţia americană se suprapune  par ţial peste defini ţia jurisprudenţei franceze, excluzând însă atingerea adusă interesului social. Fundamentate pe noţiunile de equity şi   fiduciary duties, care caracterizează activitatea oricărui asociat în cadrul societăţii, noţiunile de oppresion sau fraud , similare abuzului de majoritate sau chiar minoritate, sunt privite în dreptul de sorginte britanic ă din perspectiva unică a protecţiei

181

A. Tunc, Le droit anglais des sociétés anonymes , Economica, Paris 1997, p.249 şi urm. După cum legitimitatea nu se confund ă cu legalitatea. 183 Bowers, Maylor, Barnes, Phillips, Langvardt,  Law of commercial transactions and Business Associations , IRWIN, Chicago, 1995, p.755 182

102

coasociaţilor, nefiind pusă în discuţie necesitatea ca activitatea sau comportamentul autorilor s ă fie contrar ă interesului societăţii184.   Elementul subiectiv al abuzului îl constituie ruptura intenţ intenţionată ionată a egalităţ egalităţiiii de statut  juridic a asociaţilor, de către acţionarii majoritari, respectiv inten ţia asociaţilor minoritari de a împiedica funcţionarea societăţii, prin opoziţia la luarea unei decizii esenţiale pentru viaţa societar ă. Abuzul nu poate fi constatat de fiecare dată când o decizie a majorităţii provoacă nemulţumirea minoritarilor sau când un asociat minoritar adoptă o atitudine de refuz. Elementul intenţional este singurul care permite distincţia, adesea neevidentă, dintre exercitarea abuzivă a dreptului de vot şi eroarea de gestiune. O hotărâre nu poate fi considerat ă abuzivă prin simplul fapt c ă aplicarea ei dezavantajează societatea sau chiar ameninţă prosperitatea întreprinderii. Intenţia de a d ăuna celorlalţi asociaţi, ca orice element subiectiv, implic ă dificult ăţi în ceea ce  priveşte probaţiunea. Sacralizarea acesteia ar putea face anevoioasă regăsirea criteriului abuzului. Spre exemplu, s-ar putea oare afirma că împiedicarea realizării unei major ări de capital, în ciuda  pierderii unei păr ţi a acestuia, de către minoritarul care nu doreşte să piardă minoritatea de blocaj de care dispune, presupune voinţa de a dăuna coasociaţilor? Minoritarul nu urmăreşte decât apărarea unui interes personal: conservarea puterii sale relative de influenţă. De aceea, consider ăm c ă soluţia constă în prezumarea intenţiei specifice din împrejur ările care confirmă că titularii dreptului de vot aveau conştiinţa avantajării lor directe sau indirecte, în detrimentul coasociaţilor. Câteva indicii pot fi propuse. Este evident că, reţinând cumulativ cele două criterii sus-menţionate, jurisprudenţa îşi arată  preocuparea de a se menţine în cadrul teoretic al noţiunii abuzului de drept185. Astfel, contrarietatea deciziei fa ţă  de interesul general al societ ăţ  ii trimite, indiscutabil, la concepţia obiectivă a abuzului ăţ ii de drept, care presupune deturnarea dreptului de la scopul socio-economic pentru care a fost rârea să  fi fost luat ă  legalmente instituit (Louis Josserand). Necesitatea ca hot ă  ă rârea ă  în unicul scop de a  favoriza o categorie a asocia ţ ilor ilor în detrimentul celeilalte , trimite la teoria subiectivă a abuzului de drept, a cărei origine se află în dreptul roman (animus nocendi) şi care a fost susţinută în doctrina modernă, cu deosebire de Georges Ripert şi Raymond Saleilles. Jurisprudenţa pare a fi dorit, cu  prisosinţă, să se păstreze în rigorile dreptului contemporan, care tratează abuzul de drept dintr-o  perspectivă eclectică generalizată, prin reţinerea ambelor criterii ale abuzului de drept. Cu toate acestea, la o privire atentă, cele două criterii sunt redundante, reţinerea lor  cumulativă fiind inutil ă. Dacă interesul social este considerat interesul comun al asociaţilor de a   benefici de pe urma exploatarii unei întreprinderi sănătoase, atunci este evident că între asociaţi există o obligaţie de solidaritate şi de loialitate, care se traduce printr-o necesar ă egalitate de tratament juridic şi o egalitate de speranţă, de perspective fa ţă de funcţionarea societăţii. Adoptarea conştientă a unei hotărâri care avantajează o categorie a asociaţilor, în detrimentul celorlal ţi  presupune prin ea însăşi violarea deliberată a interesului comun al asociaţilor. Acţionarii majoritari care guvernează societatea cu ţelul de a obţine avantaje personale, de la care ceilalţi acţionari sunt îndepărtaţi, nu pot acţiona în interesul social. Asocia ţii minoritari abuzează de poziţia lor în societate şi de dreptul lor vot, din momentul în care blochează o decizie de care depinde continuitatea societăţii, contravenind interesului comun al asociaţilor de a beneficia de exploatarea întreprinderii. 184

Clarkson, Leroy Miller, Jenz, Cross,  Business Law, WEST, St.Paul, 1994, p.881-882 Pentru o prezentare analitic ă şi sintetică a criteriilor abuzului de drept, a se vedea I. Deleanu D eleanu , Drepturile subiective  , L`abus dans le contrat – essai d`une  şi abuzul de drept, Dacia, Cluj-Napoca, 1988, p.62 şi urm; Ph. Stoffel-Munck  théorie, LGDJ, Paris, 2000, p.28 şi urm. 185

103

Aşadar,   favorizarea unor membri ai grupului societar în detrimentul celorlal  ţ i nu poate să  fie conformă  cu interesul social . In consecinţă, pentru reţinerea abuzului de drept, este suficientă reţinerea unui singur criteriu, care constă în violarea interesului social, privit ca interes comun al asocia ţilor. Si mergând mai departe, se poate observa că teoria abuzului de drept pare să fie prea puţin conformă cu conjunctura juridică în care este utilizată. La o analiza atent ă, dreptul de vot este un drept discreţionar, în principiu nesusceptibil de a fi exercitat abuziv. Sus ţinerea că ar fi unul dintre acele drepturi-funcţie, care trebuie exercitate potrivit scopului social-economic pentru care au fost instituite, se susţine, în măsura în care exercitarea lui trebuie să aibă în vedere colectivitatea şi comunitatea de interese a tuturor participan ţilor la aventura societar ă. Nu se poate susţine, după cum ne-am mai exprimat, ipoteza conform căreia acesta ar trebui exercitat într-un interes extern celui al asociaţilor, cum ar fi interesul superior al persoanei morale care organizează întreprinderea în forma societar ă. Mai degrabă decât un drept subiectiv dobândit ca efect al contractului de societate, votul reprezintă o prerogativă legală ce permite asociatului exprimarea opţiunii sau poziţiei sale vis-à-vis de evoluţia societăţii, în cadrul unui organ social institu ţionalizat prin lege. Dreptul de vot este în realitate un veritabil drept potestativ. Acesta din urma este definit ca o prerogativ ă a titularului unei  puteri acordate pe baza unui act juridic de a determina, pe baza unui act unilateral de voinţă, soarta unei situaţii juridice nesigure. Dup ă cum îi este refuzat justi ţiei să controleze justificarea exercitării într-un anumit sens a dreptului potestativ (de op ţiune), în acelaşi mod exercitarea dreptului de vot nu   poate fi cenzurată, prin obligarea asociatului de către instanţă să voteze într-un anumit sens, fie aceasta în numele interesului social. Potestativitea implic ă, aşadar, exercitarea unei veritabile puteri. Intr-o monografie destinată noţiunii de putere, s-a considerat că dreptul privat confer ă două categorii de prerogative186. Pe de o  parte sunt drepturile subiective, conferite titularului pentru realizarea intereselor individuale, a căror  exercitare este lăsată la liberul arbitru al acestuia, cu singura rezervă a controlului inten ţiei de a dăuna, care, o dată reţinută, conduce la abuzul de drept subiectiv sau, mai corect, la exercitarea abuzivă  a unui drept, dreptul în sine neputând face obiectul unui abuz. Pe de alt ă parte, există   puterile, conferite titularului pentru realizarea unui interes, cel puţin în parte, distinct de cel individual, şi susceptibile de control judiciar pentru deturnarea puterii. Această ultimă categorie este atribuită persoanelor ale căror activităţi, prin funcţia, calitatea sau poziţia autorilor, au incidenţă semnificativă asupra unei colectivităţi. Cea de-a doua situaţie configurează cu toată fidelitatea împrejur ările în care se află majoritatea şi minoritatea de blocaj într-o societate comercial ă. Verificând „abuzul” în deliber ările sociale, tribunalele nu controlează exercitarea dreptului de vot, ci exercitarea puterii, care nu trebuie deturnată de la scopul colectiv pentru care legea, prin organizarea structurilor sociale, a conferit   puterea respectivă. Asociaţii deţin putere în cadrul organelor sociale pentru a conduce gruparea la realizarea interesului comun colectiv, nu pentru a o utiliza prin favorizarea unora în detrimentul celorlalţi. deturnării puterii, are Explicarea abuzului de majoritate şi acelui de minoritate prin teoria deturnă aptitudinea de a sublinia c ă aceste situaţii patologice nu se îndreapt ă împotriva interesului superior al întreprinderii, ci în contra interesului comun al asociaţilor de a participa, după scriptura actului constitutiv şi în limitele legii, la prosperitatea societ ăţii. Interesul comun presupune ca  puterea, pe care contractul de societate şi organizarea legală a societăţii o acordă unora dintre asociaţi,  să  nu fie deturnat ă  ă  în scopul dobândirii unor avantaje prin excluderea celorlalţi de la împărtăşirea lor. 186

E. Gaillard,  Le pouvoir en droit privé, Economica, Paris 1985, no.172 şi urm.

104

Indiferent de calificarea juridică, ca şi exercitare abuzivă a dreptului de vot sau ca şi deturnare de putere, fundamentul juridic al controlului insta ţelor asupra unor hotărâri prin care se încalcă intenţionat interesul comun al asocia ţilor nu este textul art.131 din Legea nr.31/1990, referitor la atacarea pe cale judiciar ă a hotărârilor adunărilor generale. Cauza sancţionării „abuzului” nu constă în violarea unei norme legale anume, de drept societar sau extrasocietar.In schimb, abuzul de putere întruneş întruneşte toate condiţ condiţiile ră răspunderii civile delictuale: (a) fapta titularilor puterii (ai drepturilor de vot) de a decide f ăr ă a lua în considerare interesul legitim comun, (b) culpa intenţională a acestora, constând în conştientizarea favorizării lor în detrimentul coasociaţilor  şi (c)   prejudiciul creat celorlalţi asociaţi prin r ă  pirea posibilităţii legitime a acestora de a participa la împăr ţirea loială a beneficiilor rezultate din activitatea societăţii, respectiv de a profita legitim de pe urma continuării întreprinderii comune. Desigur, (d) legătura de cauzalitate este îndeplinită din momentul în care ruptura egalităţii de interes şi prejudicierea celorlalţi asociaţi sunt consecinţa directă a hotărârii organului social (abuz de majoritate), respectiv imposibilitatea continu ării activităţii este rezultatul opozi ţiei asociaţilor minoritari la adoptarea hotărârii. iunii în constatarea şi sancţionarea abuzului de majoritate sau de Drept consecinţe, temeiul ac ţ iunii minoritate se regaseşte în art.998  şi urm. Cod Civil . Rezultă, pe de o parte, că abuzul sau deturnarea   puterii în societate are un caracter subsidiar faţa de acţiunea prevăzută de LSC: acţiunea este admisibilă din momentul în care convocarea, întrunirea şi deliber ările nu sunt contrare unui text legal sau prevederilor actului constitutiv, care ar conduce la anularea hot ărârii pe temeiul legii societăţilor. Pe de altă parte, acţiunea nu se supune regimului prescripţiei stabilit de art.131 din legea societăţilor comerciale, la 15 zile de la publicarea hotărârii adunării generale în Monitorul Oficial, ci  prescrip ţ iei iei de drept comun de trei ani de la data la care reclamanţii au luat la cuno ştinţă de adoptarea deciziei şi de conţinutul său.

213.  Natura de acţiune în r ăspundere delictual ă este cea care explică şi diversitatea, atât a formelor de manifestare a abuzului/deturnarii, cât şi a sancţ sancţiunilor posibile a fi pronun ţate. Principiul reparaţiei integrale a prejudiciului permite instan ţei să aleagă sancţiunea cea mai adaptată,   putându-se ajunge la anularea hotărârii AGA, la condamnarea eventuală a autorilor la dauneinterese., însă şi la soluţii inedite fundamentate pe luarea în considerare a interesului comun de continuare a funcţionării societăţii. Secţ Secţiunea 2 Manifestarea şi consecinţ consecinţele abuzului187  Ne-am exprimat deja în sensul că, o dată adoptat un criteriu unic al abuzului sau deturn ării de  putere, studierea noţiunii nu mai trebuie abordată în termeni categoriali, etichetari. Abuzul de majoritate (§1), de minoritate şi de egalitate (§2) devin simple forme de manifestare, caracterizând situaţii distincte datorit ă poziţiei în societate a autorului abuzului sau deturn ării.

187

In cele ce urmeaz ă, am optat pentru a p ăstra termninologia consacrat ă a abuzului, în speranţa că propunerile noastre vor conduce, dac ă nu la o evoluţie propriu-zis ă în acest domeniu, cel pu ţin la deschiderea unei dezbateri în urma căreia practica jurispruden ţială şi preocup ările doctrinei vor ajunge s ă stabilească noţiunea şi terminologia ce caracterizează cel mai fidel aceste situa ţii societare patologice.

105

 §1. Abuzul de majoritate

A. Ipoteze a) Jurisprudenţa care a marcat începutul aplicării noţiunii de abuz de majoritate este şi cea care a oferit clasica, dar şi cea mai discutat ă ipoteză: constituirea de rezerve excesive. In speţă188, acţionarii majoritari au votat, pentru a treia oar ă succesiv, nedistribuirea profitului societăţii în dividende şi încorporarea acestuia în rezerve. Acestea deveniser ă de aproape trei ori mai mari decât capitalul social şi nu se justificau nici printr-o grijă legitimă de prevedere, întreprinderea fiind prosper ă, nici prin vreo cheltuial ă semnificativă temporar ă, care ar fi necesitat disponibilităţi financiare cărora societatea nu le-ar fi putut face faţă. Instanţa supremă a casat decizia Cur ţii de Apel Paris, reproşând că starea de fapt nu permitea concluzia că hotărârea adunării generale este contrar ă interesului general al societăţii, însă a deschis calea unei jurisprudenţe abundente asupra acestei  probleme. Intr-o altă speţă189, societatea, care nu distribuise dividende o foarte lungă perioadă, acumulase rezerve considerabile ce depăşeau de trei ori cifra de afaceri anuală, situaţie în care afectarea sistematică a beneficiilor în rezerve constituia o tezaurizare pur ă şi simplă. Reţinând că această tactică nu a putut fi justificat ă de conducătorii societ ăţii prin referire la un plan investi ţional   programat, instanţa supremă a constatat existenţa abuzului. Pe aceleaşi considerente s-a dispus anularea hotărârii prin care beneficiile urmau să fie încorporate în rezerve extraordinare, al căror  cuantum depăşise de douăzeci de ori capitalul, membrii majorităţii neputând explica politica adoptată prin nici o investi ţie major ă, sesizându-se, din contr ă, c ă aceia dintre ei care aveau calitatea de administratori, beneficiaser ă în ultimii ani de indemniza ţii semnificative, prelevate din rezervele extraordinare190. In schimb, sunt mai abundente deciziile care atrag atenţia c ă refuzul de a distribui dividende şi constituirea rezervelor se fundamenteaz ă, în principiu, pe grija legitim ă de a dispune de posibilit ăţi de finanţare suficiente şi, derivând dintr-o politic ă investiţională prudentă, nu constituie prin eleînsele abuz de majoritate. Stabilitatea şi majorarea patrimoniului social profită interesului social şi,  prin acesta, tuturor acţionarilor, fiind, printre altele, un element apt să mărească valoarea de piaţă a acţiunilor. Incorporarea beneficiilor în rezerve, chiar de-a lungul a cinci exerci ţii financiare, este semnul unei politici prudente de dezvoltare şi se poate justifica din perspectiva diversificării activităţii societăţii191. Această jurisprudenţă a condus la constatarea că nedistribuirea dividendelor  şi încorporarea   profitului în rezerve poate caracteriza numai în mod excep ţ ional ional abuzul de majoritate . Afectarea rezultatelor întreprinderii este un drept recunoscut majoritarilor în cadru legal, nefiind de natur ă a afecta interesele minoritarilor decât dacă măsura este nejustificată din punct de vedere economic şi  juridic192.  In primul rând, trebuie avut în vedere micro-mediul economic  şi financiar al întreprinderii  societare. Cuantumul rezervelor faţă de cel al capitalului social şi perioada de-a lungul căreia s-a refuzat distribuirea de dividende trebuie raportate la destinaţia fondurilor trecute în rezerve. Au fost acestea folosite pentru a acoperi pierderile din exerciţiile financiare precedente? Au fost contractate 188

Cass.com. 18 avril 1961, precitat ă  ă  ă  Cass.com. 22 avril 1976, precitat ă  190 Cass.com. 6 juin 1990, Rev. Sociétés 1990, p.606, note Y. Chartier  191 C.A. Versailles, 7 déc.1995, în E. Lepoutre, art.precitat .p.189 .p.189 192 E. Lepoutre, art.precitat , p.193 189

106

ori s-a decis contractarea unor împrumuturi de c ătre societate? Se pregăteşte sau se derulează construirea unor imobile ori efectuarea altor investiţii pentru care sunt necesare rezervele ca măsuri legitime de precauţie? Au fost utilizate beneficiile încorporate succesiv în rezerve la majorarea capitalului social? Sau, din contr ă, nu cumva o parte din rezerve de regăseşte în creşterea cheltuielilor de personal, în special a salariilor sau indemnizaţiilor administratorilor, acţionari majoritari? Oare refuzul excesiv şi sistematic de a distribui dividende, nu corespunde cumva unei voinţe deliberate a majorităţii de a nu mai distribui deloc, niciodat ă dividende? Cu alte cuvinte, politica în ţeleaptă şi prudentă a autofinanţării contribuie, indiscutabil, la  protejarea interesului social şi al celui comun al acţionarilor. Insă, condiţia care trebuie întrunit ă este ca fondurile constituie în rezerve să fie într-adevăr destinate finanţării unei activit ăţi. Simpla area prin încorporare de rezerve devine tezaurizare nu face parte din scopul social.  Autofinan ţ area abuzivă  în contextul în care se constat ă  ii nu este utilizat în ă ,  din starea de fapt, că  profitul societ ăţ  ăţ ii interesul comun al asocia ţ ilor ilor de a participa la prosperitatea societ ăţ  ăţ ii, al cărei bun mers poate fi susţinut în lipsa unor rezerve excesive.

b) Cea de-a doua ipoteză de abuz de majoritate este filializarea abuzivă abuziv ă a societăţ societăţiiii. Des întâlnită în împrejur ările unei economii concurenţiale şi a concentr ării capitalurilor, concentrarea economică corespunde în cel mai înalt grad realităţilor economiei româneşti de dup ă procesul de  privatizare. Filializarea abuzivă se poate manifesta sub două aspecte, conţinutul fiind, în linii generale, acelaşi. Există   filiarizare activă , atunci când ac ţionarii majoritari hot ăr ăsc constituirea de către societate a unei filiale, indiferent dac ă aceasta este una comună cu ter ţi participanţi sau o societate unipersonală. Inegalitatea dintre asociaţi este evidentă. Activitatea filialei scap ă în mod absolut influenţei minoritarilor din societatea-mamă, întrucât orice decizie referitoare la filial ă este atributul adunării generale ordinare a societăţii-mamă. Pe de altă parte, majoritarii au posibilitatea de a- şi valorifica titlurile pe care le de ţin în societatea-mamă, la un preţ sensibil mai mare decât minoritarii, ca urmare a controlului pe care cei dintâi îl deţin asupra filialei 193. În fine, principalul avantaj   pecuniar al majoritarilor rezultă din indemnizaţiile pe care aceştia le primesc în calitatea, pe care aproape invariabil o deţin, de administratori ai filialei.   Filializarea pasivă  constă în situaţia în care societatea are drept acţionar majoritar o altă  persoană juridică, care dispune de o poziţie de dominanţă economică şi juridică faţă de societate. In aceste condiţii, abuzul de majoritate poate fi re r eţinut o dată cu constatarea   prejudiciului creat asociaţilor minoritari, concretizat prin supunerea patrimoniului societ ăţii-mamă, în cazul filializ ării active, sau a filialei, în cazul filializ ării pasive, la sarcini inutile şi nerentabile din   perspectiva intereselor acesteia. Invocarea de către minoritari a împrumuturilor cu titlu gratuit acordate celeilalte societăţi, deţinute sau doar administrate de majoritari, direct sau prin acordarea de garanţii accesorii datoriilor acesteia, a cesiunilor par ţiale de active către aceasta din urmă şi alte asemenea, este de natur ă a transforma aprecierea abuzului de majoritate într-o sarcină judiciar ă foarte delicată, de vreme ce aceste operaţiuni sunt acceptate, în principiu, ca manifestare firească şi legitimă a interesului de grup 194. 221. Criteriul jurisprudenţial şi doctrinal, utilizat pentru a verifica legitimitatea unor astfel de operaţiuni care grevează patrimoniul societăţii-mamă sau, după caz, al filialei, şi interesul comun al asociaţilor acesteia, este existenţa unei contrapartide rezonabile din partea celeilalte societăţi. 193 194

J. Mestre, în  LAMY...precitat , p.876 D. Ohl, Les pr êts et avances entre sociétés d`un même groupe, Litec, Paris, 1982, p.212 şi urm.

107

Instanţa a respins acţiunea minoritarilor în contextul în care sprijinul financiar al filialei era de natur ă a-i permite acesteia din urmă să-i aducă o clientelă importantă societăţii-mamă, căreia i s-a mărit cifra de afaceri195. In schimb, atunci când din raporturile stabilite între societ ăţi, nu putea rezulta nici un avantaj pentru societatea-mamă, abuzul de majoritate a fost reţinut. Spre exemplu, atunci când cesiunea de active şi transferul de operaţiuni profitabile dinspre filial ă către societateamamă controlată de majoritari, a condus la golirea patrimoniului social, care devenise „o cochilie vidă”, preţul acţiunilor societăţii scăzând vertiginos în ultimii doi ani196. In fine, practica privatizării în România ne ofer ă numeroase exemple în care persoana juridică având ca obiect de activitate, spre exemplu, distribuţia, în urma cumpăr ării pachetului majoritar al unei societăţi de producţie de   bunuri, stabileşte raporturi de distribu ţie exclusivă a produselor societăţii privatizate, pe baza unor  condiţii contractuale ruinătoare pentru filială, dar extrem de favorabile societăţii de distribuţie. Puterea deţinută în societatea privatizată este deturnată, în detrimentul acţionarilor minoritari şi prin violarea interesului comun, profitul care ar trebui obţinut din exploatarea întreprinderii îndreptânduse exclusiv spre societatea de distribuţie, acţionar majoritar.   In consecin ţă   ţă , abuzul de majoritate se conturează când filializarea societăţii conduce la întrunirea următoarelor rezultate: - permite acţionarilor majoritari obţinerea unor avantaje, în detrimentul minoritarilor, din valorificarea titlurilor lor sau din indemniza ţiile obţinute ca administratori ai filialei (filializare activă) respectiv din beneficiile obţinute de societatea-mamă prin spolierea filialei (filializare pasiv ă) - este lezionar ă pentru societate şi lipsit ă de justificare economică, tinzând la spolierea, la golirea se substanţă a patrimoniului aceteia.

c) In urma procesului de privatizare în România, specialiştii pieţei de capital au sesizat tendinţa acţionarilor care au cumpărat pachetele de la fostul F.P.S. de a proceda, cu o constanţă majorări abuzive ale capitalului social prin aport în natur ă197. Procedeul îngrijor ătoare, la majoră  beneficiază de aparenţa de legitimitate pe care i-o confer ă o clauză în mod obişnuit prevăzută în orice contract de vânzare-cumpărare de acţiuni, încheiat între investitor  şi autoritatea pentru   privatizare. Aceasta impune cumpăr ătorului ca, de obicei în termen de un an, să efectueze „investiţii” în societate, în urma negocierilor stabilindu-se, în majoritatea cazurilor, ca acestea să constea în echipamente industriale, înnoirea parcului auto, informatizare etc. Cumpăr ătorii s-au gr ă  bit, în aproape toate cazurile, ăs convoace adunarea generală extraordinar ă a acţionarilor, în vederea major ării capitalului prin aportul lor în natur ă. La adă postul art.212 şi art.213 din Legea nr.31/1990198, ac ţionarii majoritari, fie au ridicat dreptul de preferin ţă al 195

Cass.com. 12 nov. 1973, în LAMY...precitat , p.844 Cass.com. 24 janv. 1995, precitat ă  ă  197  www.kmarket.ro, Pagina web a pieţei de capital din România titreaz ă, într-una dintre cronicile pe care le găzduieşte: „Major ările de capital prin aport în natur ă au devenit afacerea anului (2000 – n.n.)” 198 (1) Actiunile emise pentru majorarea capitalului social vor fi oferite spre subscriere in primul rand actionarilor  existenti, proportional cu numarul actiunilor pe care le poseda, acestia putandu-si exercita dreptul de preferinta numai in interiorul termenului hotarat de adunarea generala, daca actul constitutiv nu prevede alt termen. Dupa expirarea acestui termen, actiunile vor putea fi oferite spre subscriere publicului. (2) Operatiunea de majorare a capitalului social efectuata fara acordarea dreptului de preferinta catre actionarii existenti, prevazuta la alin. (1), este lovita de nulitate absoluta. -------------Art. 211 a fost modificat de LEGEA nr. 161 din 19 aprilie 2003 publicata in MONITORUL OFICIAL nr. 279 din 21 aprilie 2003. 196

ART. 212

108

celorlalţi acţionari de a participa la majorarea capitalului, sub pretextul „motivului temeinic” al executării obligaţiei din contractul de cump ărare de acţiuni, fie, pur  şi simplu, nu l-au acordat, întrucât legiuitorul a prev ăzut că acesta încetează când este vorba de aporturi în natur ă, motivat prin scopul operaţiunii, care constă în obţinerea unor bunuri determinate pe care numai proprietarul acestora le poate aporta. Acţionarii majoritari şi-au asigurat controlul absolut prin votarea invariabil ă a propriilor aporturi, obiectiv realizat, de foarte multe ori, într-una dintre următoarele împrejur ări abuzive: - aporturile au fost supraevaluate de către exper ţii evaluatori desemnaţi prin votul aceluia şi majoritar (situaţiile cel mai des întâlnite); - aporturile nu au avut nici o legatur ă cu obiectul de activitate al societ ăţii199; - aporturile s-au f ăcut f ăr ă a se ajusta în prealabil valoarea capitalului social, prin reevaluarea patrimoniului societăţii, acţionarul majoritar dobândind acţiuni la valoarea nominală devalorizat ă în urma inflaţiei200; evoluţia recentă recentă a cadrului legislativ (foarte probabil sub influenţa directă a Din fericire, evoluţ vocaţia de corecta această această practică practică abuzivă abuzivă. In concret, prin art.116  raportului sus-menţionat) are vocaţ al O.U.G. nr.28/2002 privind valorile mobiliare, serviciile de investiţii financiare şi pieţele reglementate, astfel cum a fost modificat ă prin Legea de aprobare nr. 525/2002, se stabileşte   principiul interzicerii aporturilor în natur ă  pentru majorarea de capital la societ ăţ  ile de ţ inute inute ăţ ile  public. Pe de altă parte, acelaşi text legal stabile şte c ă majorarea capitalului social prin noi aporturi, ionarilor  în numerar sau în natur ă,   se face numai cu acordarea dreptului de preferin ţă  tuturor ac ţ ionarilor  societăţii. Prin urmare, pe viitor, sub rezerva asigur ării aplicării efective a dispozi ţiilor legale,  precum şi a evaluării corecte a aporturilor acţionarului majoritar, majorarea capitalului prin aport în natur ă nu se va mai putea efectua în dauna minoritarilor. Desigur, problema major ării abuzive de capital prin aport în natur ă r ămâne valabilă pentru societăţile pe acţiuni de tip închis, cărora li se vor aplica în continuare dispoziţiile legii generale nr. 31/1990, care nu au fost abrogate prin actele normative speciale privind valorile mobiliare, conform cărora, în caz de aport în natur ă, nu este recunoscut dreptul de preferin ţă al celorlalţi acţionari.

d) Hotărârile prin care se stabilesc remuneraţ remuneraţii exagerate ale administratorilor sociali, de natur ă a greva nejustificat patrimoniul social şi a reduce în mod excesiv cuantumul beneficiilor, raportat la activitatea societăţii şi la cifra de afaceri, fac parte dintre situaţiile patologice dintre cele (1) Adunarea generala va putea, pentru motive temeinice, sa ridice actionarilor dreptul de subscriere a noilor actiuni, in total sau in parte. (2) Convocarea va trebui sa cuprinda, in acest caz, motivele majorarii capitalului social, persoanele carora urmeaza a li se atribui noile actiuni, numarul de actiuni atribuit fiecareia dintre ele, valoarea de emisiune a actiunilor si bazele fixarii acesteia. (3) Pentru luarea hotararii este necesara prezenta a trei patrimi din numarul titularilor capitalului social si votul unui numar de actionari care sa reprezinte cel putin jumatate din capitalul social. ART. 213 Dreptul de preferinta inceteaza, daca noile actiuni reprezinta aporturi in natura. 199 La SC COMET S.A. Bucureşti, societate comercial ă de desfacere cu am ănuntul cu un capital, înainte de  privatizare, de 8,6 mld. lei (echivalent a 300.000 USD), cump ăr ătorul pachetului de la fostul F.P.S. F.P. S. a majorat capitalul cu un aport în natur ă constând într-un elicopter nefunc ţional evaluat la 550.000 USD. La SC CONDEM S.A. Bucureşti, acţionarul majoritar persoan ă fizică a dublat capitalul social aducând ca aport în natur ă şase brevete de inven ţie al căror  titular era, f ăr ă ca acestea s ă aibă vreo legătur ă cu obiectul de activitate al societ ăţii. 200 Cazul cel mai cunoscut este al SC Automobile DACIA S.A. Pite şti, unde, în anul 2001, grupul Renault a majorat capitalul de la 2.500 mld. lei la 5.800 mld. lei, în condi ţiile în care reevaluarea activelor imobilizate ale societ ăţii nu fusese realizat ă – deci nici inclus ă în capitalul social - de 7 ani.

109

mai vizate de jurispruden ţă201. Aprecierea caracterului abuziv al remuner ării administratorilor se face în funcţie de situaţia financiar ă a societăţii202. Dacă fixarea remuneraţiilor este atributul Consiliului de Administraţie, fapta administratorilor de a nu şi fi limitat salariile ori indemniza ţiile, în timp ce societatea se afla în pierderi, întruneşte condiţiile infracţiunii de abuz de bunuri sociale203 (art.266  pct.2 din Legea nr.31/1990). Aceeaşi soluţie a fost adoptat ă în cazul în care remuneraţia membrilor  consiliului de administraţie atingea jumătatea cheltuielilor societăţii în cursul unui exerciţiu financiar 204. Dacă stabilirea remuneraţiei este atributul statutar al adunării generale, decizia acesteia de a mări indemnizaţiile administratorilor, f ăr ă a fi justificat ă de performanţele societăţii, a fost anulată pentru abuz de majoritate, instanţa condamnând  societatea la plata de daune-interese minoritarilor, reprezentând contravaloarea dividendelor pe care aceştia le-ar fi primit dac ă creşterea remuneraţiilor administratorilor ar fi fost limitat ă la rata infla ţiei205.

e) Raporturile dintre adunarea generală şi administraţia societăţii constituie, în schimb, cadrul unor decizii sociale dintre cele mai controversate, raportate la posibilitatea reţinerii unui abuz de majoritate. Este vorba despre desemnarea şi revocarea administratorilor, pe care legea societăţilor comerciale, atât în dreptul român, cât şi în cel francez, le supune, cel pu ţin principial, discreţiei adunării generale ordinare şi, implicit, acţionarilor majoritari. Raporturile administratorilor  cu societatea sunt reglementate după modelul contractului de mandat, Legea nr.31/1990 statuând, f ăr ă echivoc, în art.134 al.1 şi al.4, atât principiul revocabilităţii ad-nutum a acestora, cât şi acela al suveranităţii şi exclusivităţii adunării generale, în ce priveşte „desemnarea şi înlocuirea lor”. La o  primă analiză, revocarea sau desemnarea administratorilor nu pot fi controlate pe calea abuzului de majoritate. Dacă majoritatea s-ar supune vreunui control din acest punct de vedere, dacă ar  întâmpina obstacole în procesul de alegere/revocare a administraţiei, atunci principalul scop al deţinerii puterii majoritare (şi anume   guvernarea propriu-zisă ) ar fi pus sub semnul întrebării, organizarea structurală a societăţilor riscând să fie r ăsturnată. Totuşi, principiile enunţate nu exclud un control judiciar asupra manierei de revocare, care  poate fi considerat ă  ă  abuzivă  prin caracterul ei intempestiv sau vexatoriu la adresa administratorului,  jurisprudenţa condamnând societatea, în astfel de cazuri, al plata de daune-interese către administrator. In al doilea rând, înalta jurisdic ţie franceză a considerat abuzivă nominalizarea unor  administratori care erau rude ale grupului de acţionari majoritari, fiind desemnaţi pe criterii vădit str ăine interesului social 206. In aceste condiţii, se poate observa c ă tendinţa jurisprudenţei este de a face pasul, de la dreptul discreţionar, la libertatea supravegheată... B. Sancţ Sancţionarea abuzului de majoritate Am stabilit anterior ( supra, p.27 şi urm.) că abuzului de majoritate se situează pe tărâmul r ăspunderii delictuale. Fapta ilicit ă constă în violarea interesului social, a interesului comun al asociaţilor  şi, complementar, din încălcarea obligaţiei de loialitate fa ţă de partenerii din raportul de asociere. Prejudiciul constă, în cele mai multe cazuri, în lipsirea asocia ţilor minoritari de 201

Debutul acestei jurispruden ţe pare să fie anterior adopt ării legii franceze a societ ăţilor comerciale, lucr ările de specialitate indicând drept decizie de principiu C.A. Grenoble, 6 mai 1964, în   LAMY..., precitat , p.1098; în Mémento  Pratique..., p.450 202 D. Gibirila, Le dirigeant de société , Litec, Paris, 1995, p.550 203 Cass.crim. 9 nov.1987; C.A. Angers 17 janv.1991, în D. Gibirila, op.cit . p.550 204 Cass.crim. 13 déc.1988, Rev. Sociétés, p.257, note B. Bouloc 205  precitat , p. C.A. Aix, 29 juin 1995, în E. Lepotre, art. precitat  206 Cass.com.24 avril 1990, în LAMY...,  precitat , p.1099

110

  posibilitatea obţinerii unui profit la care raportul de asociere le permitea să spere cu legitimitate. Culpa rezultă din caracterul conştient al exercitării abuzive a dreptului de vot, al deturnării puterii în societate. Intenţia este uşor sesizabilă dacă majoritarii au obţinut avantaje în urma adoptării deciziei. Legătura de cauzalitate rezultă din coroborarea primelor trei elemente. Regimul r ăspunderii delictuale ne îndrumă, f ăr ă dificultate, spre determinarea celor mai adecvate sancţiuni pentru abuzul de majoritate.

anulării hotă hotărârii adună adunării generale apare numaidecât ca o raţională primă Posibilitatea anulă sancţiune. Teoria r ăspunderii civile delictuale instituie principiul repar ării integrale şi în natur ă a   prejudiciului, reparaţia prin echivalent fiind acceptată numai în măsura în care cea dintâi nu este obiectiv posibilă. Anularea deciziei suprim ă însăşi cauza prejudiciului, provocând întoarcerea la   statu quo ante şi deci, veritabila restitutio in integrum . Invalidarea hotărârii atrage ineficacitatea tuturor operaţiunilor efectuate în executarea ei (constituirea rezervelor, aportul de active etc.) Cu toate acestea, anularea hotărârii are o eficien ţă  limitat ă  ă.  Ea nu atrage cu sine şi obligarea   puterii societare la adoptarea unei decizii în sensul dorit de minoritate. Subzistă riscul adoptării ulterioare a unei noi hotărâri prejudiciabile pentru minoritari. Altfel spus, anularea  şterge efectele conflictului de interese, dar nu poate restaura comunitatea de interese între ac ţ ionari ionari. Impunerea de către judecător a luării unei anumite decizii, prin aplicarea teoriei hotărârii ce ţine loc de act între iile puterii judec ă tore tore şti. ă ,  depăşind atribu ţ iile  păr ţi, este absolut inadmisibil ă  Cu toate acestea, la solicitarea ac ţionarilor ce deţin 10% din capital, tribunalul poate ordona convocarea unei noi adunări generale, în temeiul art. 119 al.3 din legea societăţilor comerciale. Care va fi, însă, sensul votului ac ţionarilor majoritari? Intr-un mediu economic şi social moral, care recunoaşte valoarea şi puterea justiţiei, ne este greu să ne imaginăm că aceştia îşi vor repeta comportamentul, acceptând să r ămână perpetuu sub ameninţarea consider ării drept abuzive a deciziei sociale. Dacă acest lucru se întâmplă, singura măsur ă care se mai poate lua, r ămâne cea dizolvării anticipate a societăţ societăţiiii, la cererea minoritarilor prejudiciaţi, pentru neînţelegeri extremă, a dizolvă grave între asociaţi. Aceasta ar însemna că, în realitate, intervenţia justiţiei în materia abuzului de majoritate, soluţionează o problemă, dar creează una mai mare... ă,  destinată să şteargă întru-totul consecinţele faptei ilicite a Ca măsur ă complementar ă  acţionarilor majoritari, trebuie avută în vedere alocarea de daune-interese. Luată izolat, condamnarea acţionarilor majoritari la plata de daune-interese este un mijloc de reparare insuficient, sub rezerva că acţionarii minoritari pot, dac ă e cazul, să solicite expres numai compensaţia financiar ă. In schimb, cumulul anulării deciziei şi acordarea de daune-interese reprezintă reparaţia cea mai adecvată, integrală. Beneficiarii indemnizării pot fi, atât societatea, cât şi asociaţii minoritari. Ac ţionarii minoritari pot intenta procesul în bloc (ceea ce este puţin probabil), după cum există posibilitatea unei acţiuni ut singuli, care însă va limita beneficiarii compensării financiare la persoana reclamantului.  §2. Abuzul de minoritate (  şi de egalitate)

229. Acţionarii minoritari joacă un rol important în dreptul contemporan al societăţilor  comerciale. Drepturile specifice care le sunt legalmente acordate207, au fost prevăzute dincolo de 207

Printre acestea, al ături de dreptul de vot, se pot num ăra: dreptul la o informare cert ă, corectă şi suficient ă asupra faptelor  şi actelor ce stau la baza deciziilor sociale (art. 79 din Legea nr.52/1994), dreptul de a se informa asupra

111

scopul imediat al protecţiei acestora, în idea atribuirii unei veritabile funcţii sociale de control al activităţii organelor sociale. A şa fiind, minoritatea este dotată cu prerogative de vigilenţă pe care este datoare să le pună în slujba interesului social (comun tuturor asocia ţilor). Această realitate a condus atât doctrina, cât şi jurisprudenţa să arate cu claritate că există posibilitatea exercitării abuzive a acestor drepturi, respectiv a deturnării puterii structurale de influen ţă pe care minoritarii o deţin, de la scopul în care ea este recunoscută. Lipsită de puteri reale asupra gestiunii şi asupra voinţei juridice a societaţii, minoritatea (ca de altfel şi egalitatea) îşi promovează, prin diferitele comportamente sociale, interesele legitime care se rezumă, în general, la (a) păstrarea influenţei asupra deciziilor adunării generale extraordinare şi la (b) grija de a obţine un preţ cât mai mare în caz de cesiune a titlurilor sau păr ţilor sociale. Această tendinţă naturală de protejare a poziţiei lor fragile, se traduce printr-o înstr ăinare a asociaţilor  minoritari de interesul social şi prin proiectarea intereselor individuale, personale, în prim planul comportamentului lor în societate. Motivaţia specifică a asociaţilor minoritari este de natur ă a-i conduce la adoptarea, în  principiu, a două categorii de strategii, susceptibile de a caracteriza abuzul prin prisma contrarietăţii faţă de interesul social. In doctrină se face distincţie între, pe de o parte, abuzul de drept de vot   propriu-zis, exprimat prin împotrivirea faţă de propunerile de hotărâri extraordinare sau prin absenţa nejustificată la adoptarea deciziilor  şi, pe de altă parte, abuzul de drept de control  şi supraveghere, exprimat prin hăr ţuirea sistematică şi nejustificată a puterii societare (A).

Tipologii  a) Abuzul negativ: de la iner ţie, la împotrivire Minoritatea confer ă o putere relativă în societate. Atâta timp cât este vorba despre decizii sociale referitoare la actele de administrare, pe care legea le atribuie adunărilor generale ordinare,  poziţia minoritar ă este, în principiu, inofensiv ă. In schimb, adoptarea unor decizii extraordinare, referitoare la soarta juridica a societăţii (modificarea actului constitutiv), presupune întrunirea unei majorităţi calificate sau chiar a unanimităţii, situaţie în care minoritatea devine una de blocaj. In esenţă, exercitarea dreptului de vot, ca atribut al calităţii de asociat, este o simplă simplă facultate şi nicidecum o obligaţie legală. Jurisprudenţa consider ă în mod repetat că abţinerea sistematică a asociatului de la a participa la deciziile interesând viaţa societar ă, nu dovedeşte natura intenţiilor sale şi nu poate caracteriza, prin ea însăşi abuzul208. In privinţa votului negativ, acesta este, cel mai adesea, justificat, fiiind o expresie a ap ăr ării intereselor individuale legitime ale asociatului minoritar. Dintre acestea, se pot enunţa: interesul de a nu-şi vedea diluată cota-parte deţinută în capitalul social (în caz de proiect de majorare a capitalului social sau de fuziune), interesul de a beneficia de partajul activului social (minoritarul opunându-se unui proiect de prorogare a societăţii constituite pe termen determinat), interesul de a-şi menţine  posibilităţile de informare (opunându-se proiectului de mutare a sediului social) etc. In aceste

gestiunii şi de a formula întreb ări scrise administratorilor (art.133 1 din Legea nr.31/1990), dreptul de a ataca hot ărârile Adunării Generale (art.131 din Legea nr.31/1990) şi de a solicita instan ţei desemnarea unui expert îns ărcinat cu redactarea unui raport asupra gestiunii societ ăţii (1332 din aceeaşi lege). 208 Cass.com. 15 juillet 1992, RTDCom. 1993, p.112, obs. Y. Reinhard

112

condiţii, minoritatea are rolul de a sigura sănătatea funcţionării întreprinderii, opoziţia fiind indispensabilă bunului mers al oricărei societăţi209. Deciziile de principiu210 în materia abuzului de minoritate îl caracterizeaz ă „printr-o atitudine operaţiuni contrar ă interesului general al societăţii, prin aceea c ă asociatul interzice realizarea unei operaţ esenţ esenţiale   pentru societate, în unicul scop de a-şi favoriza propriile interese în detrimentul ansamblului celorlalţi asociaţi”. Având în vedere aportul critic pe care l-am adus asupra criteriilor   jurisprudenţiale de reţinere a abuzului, propunem reţinerea criteriului unic al utilizării influenţei asociatului minoritar în structura societăţii, prin blocarea unui proiect de modificare a actului constitutiv, care, prin caracterul s ă u esen ţ ial ial pentru func ţ ionarea ionarea societ ăţ  ii, este contrar ă  ăţ ii, ă  interesului comun al tuturor asocia ţ ilor ilor de a continua întreprinderea, în condi ţ ii ii de prosperitate, în vederea împă r  r ţ  irii irii beneficiilor astfel rezultate. Caracterul vital  al modificării actului constitutiv este indiscutabil atunci când înseşi normele legale impun, în împrejur ări speciale, adoptarea unei astfel de decizii, sub sancţiunea dizolvării societăţii. In dreptul român, exist ă, în principal, trei astfel de situaţii. Cea dintâi corespunde impunerii, prin lege, a major ării capitalului social la societ ăţile cu r ăspundere limitată şi la cele pe acţiuni, drept consecinţă a creşterii limitei minime legale a acestuia (ultima în 1997). Legea nr. 314 din 18 iunie 2001 a prevăzut dizolvarea de drept a societăţilor care nu şi-au majorat capitalul până la data prevăzută în actul normativ. Cea de-a doua situaţie se regăseşte în disp. art.153 şi 223 din Legea nr.31/1990 şi prevede dizolvarea societăţii cu r ăspundere limitată şi a societăţii pe acţiuni, în condi ţiile în care se constată   pierderea unei jumătăţi din capital211 sau când capitalul s-a redus sub limita minima legală, iar  asociaţii nu au adoptat, în termenul legal de 9 luni, una dintre metodele de regularizare a acestei împrejur ări (majorarea sau reducerea capitalului). In fine, legi speciale care reglementează organizarea anumitor activităţi comerciale (bancare, de asigur ări, de intermediere de valori mobiliare etc.) prev ăd sau sunt susceptibile de a prevedea, pe de o parte, adoptarea imperativă a anumitor forme sociale – în general a societăţii pe acţiuni, dar, uneori, şi a societăţii cu r ăspundere limitată –  şi, pe de altă parte, limite minime speciale ale capitalului social. In aceste cazuri, majorarea capitalului social şi, în împrejur ări excepţionale, schimbarea iuni esen ţ iale iale pentru via ţ a societar ă  râri statutare de adoptarea formei sociale, devin opera ţ iuni ă  , hot ă râri că rora rora legea condi ţ ioneaz ionează  însăşi existen ţ a societ ăţ  ii. Absen ţ a asociatului minoritar de la întrunirea ăţ ii organului statutar sau opozi ţ ia ia fa ţă  de luarea deciziei de modificare a actului constitutiv, în condi ţ  iile în care aceast ă  ii sau a majorit ăţ  ii calificate  ţ iile ă  atitudine nu permite întrunirea unanimit ăţ  ăţ ii ăţ ii cerute de lege, este de natur ă  ă  a caracteriza abuzul de minoritate, întrucât comportamentul nu se 212  poate justifica prin nici un interes legitim  şi ignor ă  ă  în modul cel mai flagrant interesul social  . iune esential ă  Aspectul cel mai discutat referitor la noţiunea de opera ţ iune ă  este interpretarea  situa ţ iei iei în care modificarea actului constitutiv, propus ă  de majoritate, nu este pretins ă  de lege sub  sanc ţ iunea iunea dizolvă rii rii societ ăţ  ii sau a imposibilit ăţ  ii de continuare a obiectului de activitate . Intr-una ăţ ii ăţ ii 209

J. Mestre, in Grands arr êts…, precitat , p.502 Cass.com. 14 janv. 1992 ( arr êt Vitama), Cass.com. 15 juillet 1992 ( arr êt Six), Cass.com. 9 mars 1993 ( arr êt   Flandin), precitate 211 Sau a unei p ăr ţi mai mici din capitalul social, art.153 al.2 prev ăzând explicit posibilitatea derog ării de la textul legale, prin dispozi ţii statutare. 212 M. Boizard, art.precitat, p.373 210

113

dintre deciziile de principiu citate (Cass.com. 9 martie 1993), asocia ţii majoritari reclaman ţi solicitaser ă o dublă majorare a capitalului: pe de o parte la suma de 50.000 FRF, pentru conformitatea cu noua limită minimă legală şi, pe de alt ă parte, la suma de 500.000 FRF, fundamentată pe necesitatea creşterii fondurilor proprii ale societăţii, în vederea ie şirii dintr-o situaţie financiar ă problematică. Curtea a admis primul capăt de cerere, însă nu a dat satisfacţie solicitării de constatare a abuzului de minoritate cu privire la majorarea de capital neimpus ă de lege, ii, aceasta nu era în mod absolut necesar ă    pe motiv că, „de şi conformă  intereselor societ ăţ  ăţ ii, ă   supravie ţ uirii uirii societ ăţ  ii”. ăţ ii”. Intr-o altă speţă213, refuzul asociaţilor minoritari de a vota o majorare de capital, în contextul în care societatea se afla în mare dificultate financiar ă şi avea nevoie de o reconstituire a fondurilor    proprii, nu a fost tratat drept abuz de minoritate. Curtea a considerat că „nu s-a demonstrat că majorarea de capital ar fi permis societăţii să-şi reconstituie fondurile în mod durabil şi...(că) urma să  permită într-adevăr salvarea întreprinderii ”, relevând, pe de altă parte, că „majorarea nu era singura manier ă de a reconstitui trezoreria societ ăţii”. iunea esen ţ ial  ial ă  Intr-o decizie relativ recentă, opera ţ iunea ă  a fost definit ă drept o modificare a actului constitutiv care este indispensabilă apăr ării intereselor sociale, singur ă de natur ă a asigura supravieţuirea întreprinderii şi funcţionarea ei normală214. In speţă, s-a reţinut existenţa abuzului de minoritate şi s-a dispus instituirea unui mandatar ad-hoc, îns ărcinat de instanţă cu exercitarea dreptului de vot în numele şi pe seama minoritarului, în contextul în care capitalul social se redusese sub jumătate, iar propunerea majorităţii depăşea cuantumul ini ţial al capitalului, devenind nu o simplă reconstituire, pretinsă de lege, ci o veritabilă majorare de capital. Instanţa a constatat situaţia  patrimonială dificilă a societăţii şi încercările succesive, nereuşite, de reconstituire a fondurilor   proprii prin alte mijloace decât majorarea capitalului, derulate într-o perioadă de doi ani, anterioar ă   propunerii de majorare a capitalului, reţinând, prin urmare, că singura soluţie pentru redresare era majorarea capitalului, chiar dincolo de simpla reconstituire a acestuia. iunea de opera ţ iune iune esen ţ ial  ial ă  r  ge şte semnificativ , justiţia ă  se l ă  ărge In aceste împrejur ări, no ţ iunea înţelegând să se refere şi la situa ţia economică a întreprinderii, pe care îşi asumă sarcina de a o analiza, în vederea caracterizării abuzului. Astfel, chiar dac ă operaţiunea avută în vedere nu condiţionează însăşi supravieţuirea juridică a întreprinderii, ea poate avea caracter esenţial, dacă se dovedeşte că, în lipsa modific ării actului constitutiv, activitatea comercial ă a societăţii este compromisă. In concret, pot fi avute în vedere mai multe ipoteze: - dacă judecătorul constată că modificarea nu se impune în interesul societăţii, întrucât  propunerea majoritarilor nu are legătur ă cu situaţia particular ă a întreprinderii, urmărindu-se numai satisfacerea intereselor grupului majoritar, atunci blocajul minoritar este legitim; - dacă operaţiunea nu este decât o măsur ă izolată, insuficientă, nefundamentată pe un plan financiar şi managerial raţional, refuzul minoritarului nu poate fi considerat abuziv; - dacă modificarea actului constitutiv nu este singura posibilitate raţională de redresare a societăţii, de continuare a activit ăţii, interesul minorit ăţii de blocaj nu este unul egoist, contrar celui social, ci reflectă poziţia personală faţă de oportunitatea operaţiunii propuse de majoritari;

213 214

C.A. Paris, 24 janv.1997, Bull.Joly 1997, note B. Saintourens, p.405 Cass.com. 5 mai 1998, Petites affiches no.37/1999, note St. Almăşeanu, p.10

114

- dacă operaţiunea propusă face parte dintr-un ansamblu de măsuri215 care pot conduce, în mod rezonabil şi în baza opiniei unui expert, la redresarea financiar ă a societăţii, atunci pozi ţia minoritarului este dificil de justificat şi abuzul se poate susţine; - în fine, dacă modificarea avută în vedere de majoritari pare, în baza unui raport de expertiză, că este singura care poate conduce la supravieţuirea societăţii, suntem în faţa unui abuz de minoritate incontestabil.  b) Abuzul pozitiv sau h ăr ţuirea minoritar ă ionarii minoritari de ţ in in un rol esen ţ ial ial în func ţ ionarea ionarea societ ăţ  ii, atunci acesta este Dacă ac ţ ionarii ăţ ii acela de a supraveghea, cu vigilenţă, demersurile efectuate de puterea societar ă (acţionari majoritari şi administratori) în vederea realizării obiectului de activitate. Idea func ţiei sociale a minorit ăţii a condus atât doctrina, cât şi jurisprudenţa, la afirmarea posibilităţii de exercitare abuzivă a   prerogativelor legale, în situaţia în care acestea sunt deturnate de la finalitatea pentru care au fost legalmente recunoscute. Cu alte alte cuvinte, dacă exercitarea unor drepturi vizează obiective ce servesc interese pur personale, contrare interesului comun al asociaţilor, critica se transformă în d ăunare, iar  contestarea în hăr ţuire216. acţionarilor minoritari sunt Principalele prerogative de control şi supraveghere ale acţ reglementate de legea societăţilor comerciale în art. 119 şi 190 al.2 (convocarea adunării generale, eventual prin ordonanţă preşedinţială, în caz de refuz al administratorilor, de către acţionarii deţinând 10% din capital şi asociaţii SRL având 25% din păr ţi), art.131 (anularea hotărârilor AGA), art.1331 (sesizarea în scris a consiliului de administraţie şi posibilitatea oblig ării judiciare a societăţii la daune cominatorii în caz de ignorare a solicit ării), art.1332 (cererea de expertiză judiciar ă de gestiune, pe cheltuiala societăţii) şi art.152 (acţiunea în r ăspundere împotriva administratorilor  susţinuţi de majoritate217). In fine, noul art.25 al a l legii registrului comer ţului confer ă oricărei persoane ce se consider ă prejudiciată printr-o menţiune, dreptul de a cere anularea titlului în baza c ăruia aceasta a fost înregistrată. Îndepărtat de la putere, frustrat de dividende, minoritarul este tentat s ă utilizeze aceste prerogative,  printr-o atitudine provocatoare, prin exercitarea nejustificată a acestor drepturi. Apelul sistematic la aceste prerogative, f ăr ă îndeplinirea condiţiilor de fond cerute pentru o atare acţiune este de natur ă a dezechilibra puterea societar ă şi a ameninţa interesul social. „Hăr ţuirea judiciar ă destabilizează managementul, dăunează imaginii societăţii şi poate provoca atât seisme bursiere, cât mai ales ţă de muncă”218. supăr ătoare consecinţe în termeni de politic ă generală şi de for ţă Abuzul activ de minoritate, destinat s ă evidenţieze limita dintre exerciţiul legitim al dreptului de a critica gestiunea societăţii şi intenţia de satisfacere a ranchiunelor personale, este, de cele mai acţiune. Acest lucru explică şi prudenţa, dacă multe ori, un abuz de drept procesual, de drept la acţ nu chiar reticenţa jurisprudenţei de a-l sancţiona, de altfel cu singura pedeapsă posibilă: condamnarea la daune-interese pentru prejudiciul creat societăţii. In dreptul român, din p ăcate, 215

P. Le Cannu, art.precitat , p.542: „Le motif (de l`abus – n.n.) nous semble résider dans la qualité du plan de restructuration: s`il est vraiment sérieux et si les sacrifices demandés aux minoritaires minoritaires peuvent leur faire espérer un retour   bénéficiaire, leur refus peut devenir abusif” 216 A. Couret, Le harcèlement des majoritaires , Bull.Joly 1996, p.112 şi urm. 217 O problemă interesantă ar fi aceea de a interpreta art.152 prin coroborare cu art.150 al.4, în sensul de a stabili daca acţiunea în r ăspundere iniţiată de acţionarii minoritari conduce, la rândul s ău, la încetarea de drept a mandatului administratorilor. In caz de r ăspuns afirmativ, acţiunea minoritarilor poate conduce la consecin ţe extrem de nefaste în ce  priveşte activitatea societ ăţii şi, prin aceasta, este estrem de susceptibil ă de abuz. 218 A. Dekeuwer, Les intér êts protégés en cas d`abus de biens sociaux , JCP, Ed. E. 1995, I, no.500

115

temeiul de drept procesual al constatării formulării abuzive a unei cereri de chemare în judecată este art.1081 al.1 pct.1 lit.a din Codul de procedur ă civilă. Textul prevede însă că sancţiunea aferentă nu este decât amenda judiciar ă. Cu toate acestea, instan ţele vor trebui să ia în considerare şi solicit ările de daune-interese formulate prin întâmpinare sau cerere reconvenţională de către societate, atâta timp cât acestea sunt dovedite.

 Sanc ţ iuni  iuni  Complexitatea abuzului de minoritate implic ă o varietate de posibile sanc ţiuni, dintre care  judecătorul trebuie să se oprească asupra celei mai adecvate scopului special urmărit, care nu poate fi altul decât deblocarea realizării unei operaţiuni esenţiale pentru societate. In realitate, însă, este extrem de dificil s ă se stabilească, o dată pentru totdeauna, o soluţie care să fie, pe de o parte, eficientă şi, pe de altă parte, să nu întâmpine nici un obstacol juridic.

a) Daunele-interese, o sancţ sancţiune (aproape) inevitabilă inevitabilă. O dată stabilit caracterul esenţial al modificării actului constitutiv, este practic imposibil s ă nu se constate că împiedicarea unei atari operaţiuni produce un prejudiciu patrimonial societ ăţii şi restului asocia ţilor. In mod obişnuit, societatea demonstrează că refuzul sau absenţa minoritarului a determinat grevarea societăţii de sarcini financiare, pe care nu le-ar fi suportat daca opera ţiunea s-ar fi realizat la timp. De cele mai multe ori, fiind vorba de o proiectat ă majorare de capital, societatea poate releva că a trebuit să recurgă la alte mijloace de finan ţare, în special împrumuturi, ale căror dobânzi aferente vor trebui suportate de asociatul culpabil. De asemenea, coasociaţii pot dovedi nerealizarea unor beneficii prin pierderea posibilităţii de înscriere în anumite operaţiuni comerciale, pe care societatea le-ar fi realizat în condi ţiile adoptării, la timp, a modific ării actului constitutiv. Cutoate acestea, în contextul unui abuz negativ, de blocaj, sanc ţiunea principal ă trebuie să fie conformă scopului principal al actului de justiţie, care nu poate fi altul decât încercarea de a salva activitatea societ ăţ  ii. De aceea, daunele-interese nu constituie decât o sancţiune subsidiar ă sau ăţ ii complementar ă unei alte sancţiuni care să permită continuitatea întreprinderii. O pedeapsă pur   patrimonială nu este eficientă într-o conjunctur ă în care viaţa întreprinderii depinde de realizarea unui act juridic şi nu de plata unei sume de bani cu titlu de daune-interese. b) Substituirea prin justiţ justiţie a organelor sociale, o sancţ sancţiune imposibilă imposibilă. Cea mai importantă problemă r ămâne aceea de a şti în ce m ăsur ă justiţia poate debloca situa ţia, având în vedere că procesul decizional obstrucţionat de asociatul minoritar este esen ţial pentru societate. Intro speţă de principiu, o Curte de Apel soluţionase litigiul prin adoptarea judiciar ă a hotărârii care a fost blocată de asociatul minoritar, aplicând teoria hotărârii judecătoreşti care ţine loc de act (autentic) –  le jugement vallant acte . Instanţa supremă, considerând că jurisdicţia controlată nu se  putea substitui Adunării generale prin adoptarea actului modificator în afara acesteia, casează decizia şi, printr-un obiter dictum, hotăr ăş ăşte desemnarea unui mandatar judiciar care să se prezinte la întrunirea organului statutar  şi s ă voteze „prin reprezentarea” asociatului minoritar ( mandataire adhoc). Intr-adevăr, art.199 din legea societ ăţilor prevede că actul constitutiv poate fi modificat de asocia ţ i, cu respectarea condiţiilor de fond şi formă stabilite pentru încheierea lui. Conform art.113 şi 187 LSC, adun ările generale (extraordinare) sunt singurele cărora le este atribuită prerogativa modificării actului constitutiv. Directiva a 2-a a Consiliului European, din 13 decembrie 1976,

116

referitoare la modificarea capitalului social al societăţilor pe acţiuni, stabileşte, în art.25, principiul conform căruia numai adunarea generală poate decide o astfel de operaţiune. In aplicarea textului, Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a pronunţat o decizie prin care statua ca nici o reglementare naţionala nu poate deroga de la principiul suveranit ăţii adunării generale219. In schimb, recurgerea la reprezentarea for ţată a asociatului minoritar nu ni se pare o soluţie, nici legală şi nici foarte eficientă. Dorind să mascheze intervenţia justiţiei, justiţia adoptă de fapt o soluţie riguros identică cu cea interzisă. In primul rând, mandatarul nu este al asociatului minoritar, ci este desemnat de justi ţie. El reprezintă puterea judecătorească. In al doilea rând, o dat ă stabilit caracterul indispensabil pentru societate al operaţiunii, mandatarul nu poate să voteze în alt sens decât în acela al realiz ării operaţiunii. In al treilea rând, se creează probleme serioase din punctul de vedere al participării la noua adunare generală a asociatului „reprezentat”. Ce se întâmplă dacă se  prezintă ambii, mandant şi mandatar?

c) Propuneri pentru o soluţ soluţie adecvată adecvată. Pe de o parte, instanţa sesizată ar trebui să suspende drepturile de vot ale asociatului minoritar. Conform art.79 şi art.126 din legea nr.31/1990, asociaţii şi acţionarii care, într-o operaţiune determinată, au interese contrare acelora ale societăţii, trebuie s ă se abţină, neputţnd  participa la deliber ări. Prin interpretare, asociatilor aflaţi în conflict de interese cu societatea le sunt suspendate drepturile de vot. Sancţionarea (în natur ă) a abuzului de minoritate prin constatarea opoziţiei abuzive şi suspendarea drepturilor de vot ale asociatului are aparenţa de legalitate cea mai pronunţată. Totuşi, această sancţiune (care nu constituie decât realizarea judiciar ă a executării obligaţiei legale de abţinere a asociatului) este afectată de viciul ineficien ţei. Din perspectiva operaţiunii curente, ea ar  avea rezultatul scontat, favorabil societăţii, însă, proiectată în viitor, situa ţia r ămâne la fel de sumbr ă, întrucât nu face decât s ă amplifice conflictul deja creat în cadrul societăţii. Nu vedem ce motive ar  determina asociatul perturbator s ă-şi modifice atitudinea de opozi ţie pentru viitor. Eventual cuantumul considerabil al daunelor-interese pe care ar fi obligat, complementar, sa le achite societăţii. Pe de altă parte, excluderea din societate poate fi adoptată, ca remediu evitând dizolvarea unei societăţi care are aptitudinea de a supravieţui. Dacă situaţia sau comportamentul unui asociat fac imposibilă funcţionarea societăţii, punând în pericol îns ăşi existenţa societăţii, pronunţarea excluderii se justifică drept remediu al dizolv ării anticipate a societa ţii pentru neînţelegeri grave între asociaţi. Asociatul care blochează activitatea organele statutare, f ăcând imposibilă întrunirea lor  legală şi exprimarea voinţei juridice a societăţii, în contextul în care decizia este indispensabil ă  pentru realizarea obiectului de activitate şi continuarea întreprinderii, nu mai poate pretinde să i se recunoască dreptul de a r ămâne în societate, de a nu fi evins. Acest drept devine nelegitim, din moment ce exercitarea (recunoaşterea) lui este sinonimă cu punerea în pericol sau chiar dispariţia societăţii, lipsindu-l de cauză. Condiţiile pronunţării excluderii: - să fie vorba de blocarea unei decizii esenţiale pentru societate - blocajul să se datoreze în exclusivitate comportamentului sau situaţiei asociatului a cărui excludere se solicită, coasociaţilor  şi administraţiei nefiindu-le imputabil ă neîndeplinirea vreunor  obligaţii legale sau statutare 219

C.J.C.E. 24 martie 1992 (cazul Vasko), Bull.Joly 1992, p.673

117

- repetabilitatea sau caracterul îndelungat ori sistematic al atitudinii de refuz al asociatului

118