Direito Difusos e Coletivos

DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS – PROCESSO COLETIVO 2019.1 APRESENTA APRESENTAÇÃO ÇÃO ................ ................................. .................................. .................................. ................................. ................................. .................................. ...................... ..... 9 TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO ............................................................................. 10 1. EVOLUÇÃO HISTÓRICO-METODOLÓGICA ........................................................................ 10 1.1. GERAÇÕES/DIMENSÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ......... ................... ................... .................. ............. .... 10 1.1.1. Direitos de 1ª Dimensão (liberdade) ........................................................................ 10 1.1.2. Direitos de 2ª dimensão (igualdade) ........................................................................ 10 1.1.3. Direitos de 3ª Dimensão (fraternidade (fraternidade ou solidariedade) ......... ................... ................... .................. ............. .... 11 1.1.4. Direitos de 4ª Geração ............................................................................................. 11 1.2. FASES METODOLÓGICAS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL .......... ................... ................... ................ ...... 12 12 1.2.1. 1ª momento: Sincretismo, civilismo ou privatismo......... .................. ................... .................. ................... ............... ..... 12 1.2.2. 2º momento: Autonomismo ou conceitual conceitual (de 1868 até hoje) .................... .......... ................... .............. ..... 12 12 1.2.3. 3º momento: Instrumentalismo................................................................................. 13 1.3. PROCESSO INDIVIDUAL X PROCESSO COLETIVO ................................................... 14 1.4. ORIGEM DO PROCESSO COLETIVO BRASILEIRO ..................................................... 15 2. NATUREZA DOS DIREITOS METAINDIVIDUAIS ................................................................. 15 3. CLASSIFICAÇÃO DO PROCESSO COLETIVO .................................................................... 17 3.1. QUANTO AO SUJEITO: ATIVO E PASSIVO .................................................................. 17 3.1.1. Processo coletivo ATIVO ......................................................................................... 17 3.1.2. Processo coletivo PASSIVO .................................................................................... 17 3.1.3. Processo Coletivo ATIVO e PASSIVO ..................................................................... 19 3.2. QUANTO AO OBJETO: ESPECIAL OU COMUM ........................................................... 20 3.2.1. Processo coletivo ESPECIAL .................................................................................. 20 3.2.2. Processo coletivo Comum ....................................................................................... 20 3.3. OUTRA CLASSIFICAÇÃO .............................................................................................. 20 3.3.1. Ações Pseudocoletivas ............................................................................................ 20 4. PRINCIPAIS PRINCÍPIOS DE DIREITO PROCESSUAL COLETIVO ......... ................... ................... ................. ........ 21 4.1. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE MITIGADA DA AÇÃO COLETIVA (LACP, ART. 5º, §3º; LAP, ART. 9º)................ ................................. .................................. ................................. ................................. .................................. .................................. ................. 21 4.2. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DA EXECUÇÃO COLETIVA (LAP, ART. 16; LACP, ART. 15).............. ............................... .................................. .................................. ................................. ................................. ................................. .................................. .................. 22 4.3. PRINCÍPIO DO INTERESSE JURISDICIONAL DO CONHECIMENTO DO MÉRITO ..... 22 4.4. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO .......................................................... 24 4.5. PRINCÍPIO DO MÁXIMO BENEFÍCIO DA TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA (ART. 103, §§3º E 4º DO CDC) ........................................................................................................... 24 4.6. PRINCÍPIO DO ATIVISMO JUDICIAL OU O U DA MÁXIMA EFETIVIDADE PROCESSO .... ... . 24 4.6.1. Poderes instrutórios mais acentuados ..................................................................... 25 4.6.2. Flexibilização das regras procedimentais................................................................. 25 4.6.3. Comunicação para o ajuizamento ............................................................................ 25

CS – CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

1

4.6.4. Possibilidade de alteração dos elementos da demanda após o saneamento do processo (art. 329 do CPC/2015) ........................................................................................... 26 4.6.5. Controle das políticas públicas ................................................................................ 26 4.7. PRINCÍPIO DA MÁXIMA AMPLITUDE/ATIPICIDADE/NÃO TAXATIVIDADE DO PROCESSO PROCESSO COLETIVO COLETIVO ............... ............................... ................................. .................................. ................................. ................................. .......................... ......... 27 4.8. PRINCÍPIO DA AMPLA DIVULGAÇÃO DA DEMANDA COLETIVA (CDC, ART. 94)...... 28 4.9. PRINCÍPIO DA COMPETÊNCIA ADEQUADA ................................................................ 29 4.10. PRINCÍPIO DA INTEGRATIVIDADE DO MICROSSISTEMA PROCESSUAL COLETIVO (APLICAÇÃO INTEGRADA DAS LEIS PROCESSUAIS COLETIVAS). .......... .................. ........ 29 4.11. PRINCÍPIO DA ADEQUADA REPRESENTAÇÃO OU DO CONTROLE JUDICIAL DA LEGITIMAÇÃO COLETIVA ....................................................................................................... 32 4.11.1. Introdução Introdução ............... ................................ .................................. .................................. ................................. ................................. .......................... ......... 32 4.11.2. Posições adotadas no Brasil ................................................................................ 33 4.11.3. Critério doutrinários/jurisprudenciai doutrinários/jurisprudenciaiss para o controle judicial ...................... ............. ................... .......... 33 4.11.4. Natureza jurídica do controle judicial judicial na representação ....................... .............. .................. ................ ....... 35 5. OBJETO DO PROCESSO COLETIVO (CDC, art. 81) ........................................................... 35 5.1. DIREITOS/INTERESSES METAINDIVIDUAIS NATURALMENTE COLETIVOS ............ .... ........ 36 5.2. DIREITOS METAINDIVIDUAIS ACIDENTALMENTE COLETIVOS (INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS) HOMOGÊNEOS)............... ................................ .................................. .................................. ................................. ................................. .................................. .................... ... 37 5.3. GRÁFICOS: DIFUSOS x COLETIVOS x INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS .................. ........ ............... ..... 39 5.3.1. Gráfico Gráfico 01 ................ .................................. .................................. ................................. ................................. .................................. ............................. ........... 39 5.3.2. Gráfico Gráfico 02 ................ .................................. .................................. ................................. ................................. .................................. ............................. ........... 39 5.4. OBSERVAÇÕES FINAIS RELACIONADAS AO OBJETO DO PROCESSO COLETIVO 40 AÇÃO CIVIL PÚBLICA....... PÚBLICA........................ .................................. .................................. ................................. ................................. .................................. ....................... ...... 42 1. GENERALIDA GENERALIDADES DES ................ .................................. .................................. ................................. ................................. .................................. ............................. ........... 42 1.1. PREVISÃO LEGAL/SUMULAR ....................................................................................... 42 1.1.1. Histórico Histórico leg legal al ................. ................................. ................................. ................................. ................................. .................................. ....................... ...... 42 1.1.2. Histórico sumular ..................................................................................................... 43 2. DISTINÇÕES DISTINÇÕES .............. ............................... .................................. .................................. ................................. .................................. .................................. ...................... ...... 43 2.1. AÇÃO CIVIL PÚBLICA X AÇÃO COLETIVA ................................................................... 43 2.2. AÇÃO CIVIL PÚBLICA X AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ............. ........... .. 43 2.3. AÇÃO CIVIL PÚBLICA X AÇÃO POPULAR ................................................................... 44 3. OBJETO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA ..................................................................................... 45 3.1. ESPÉCIES ESPÉCIES DE OBJETOS OBJETOS ................ ................................ ................................. ................................. ................................. ............................. ............ 45 3.1.1. Meio-ambiente ......................................................................................................... 45 3.1.2. Consumid Consumidor or ................ ................................. .................................. .................................. ................................. ................................. .......................... ......... 46 3.1.3. Bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico .......... .............. 46 46 3.1.4. Qualquer outro interesse difuso ou coletivo ............................................................. 47 3.1.5. Ordem econômica ................................................................................................... 47 3.1.6. Urbanísti Urbanística ca .............. ............................... .................................. .................................. ................................. .................................. ............................. ........... 47 3.1.7. Honra, dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos........ .................. ................... .................. ............. .... 47 CS – CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

2

3.1.8. Patrimônio público e social ...................................................................................... 48 3.2. TUTELAS DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA ............................................................................. 48 3.2.1. Tutela preventiva ..................................................................................................... 48 3.2.2. Tutela ressarcitória/reparatória ................................................................................ 49 3.2.3. Dano moral coletivo ................................................................................................. 49 a) Direitos individuais homogêneos .................................................................................... 49 b) Direitos difusos e coletivos.............................................................................................. 50 c) Danos sociais ................................................................................................................. 50 d) Destinatários das indenizações ...................................................................................... 51 3.3. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS .......................................................................................... 51 3.4. ACP X ADI X ADC .......................................................................................................... 51 3.5. VEDAÇÃO DE OBJETO ................................................................................................. 52 4. LEGITIMIDADE ATIVA (NOÇOES GERAIS) ......................................................................... 53 4.1. PREVISÃO LEGAL......................................................................................................... 53 4.2. CARACTERÍSTICAS ...................................................................................................... 53 4.2.1. Ope legis ................................................................................................................. 53 4.2.2. Concorrente e disjuntiva .......................................................................................... 54 4.3. NATUREZA JURÍDICA ................................................................................................... 54 4.4. LITISCONSÓRCIO ......................................................................................................... 54 4.5. CONTROLE JUDICIAL DE REPRESENTAÇÃO ADEQUADA ........................................ 54 5. LEGITIMADOS ATIVOS ........................................................................................................ 55 5.1. MINISTÉRIO PÚBLICO .................................................................................................. 55 5.1.1. Finalidade institucional ............................................................................................. 55 5.1.2. Direito difuso ou coletivo .......................................................................................... 55 5.1.3. Direito individual homogêneo ................................................................................... 56 5.1.4. ACP em favor de uma única pessoa ........................................................................ 56 5.1.5. Obrigatoriedade de agir ........................................................................................... 56 5.1.6. Atuação para obrigar órgãos internos de controle.................................................... 56 5.1.7. Legitimidade do MP e jurisprudência do STJ ........................................................... 57 5.2. DEFENSORIA PÚBLICA ................................................................................................ 58 5.2.1. Finalidade institucional ............................................................................................. 58 5.2.2. Conceito de hipossuficiente ..................................................................................... 59 5.2.3. Atuação no processo coletivo .................................................................................. 59 5.3. ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA ....................................................................... 60 5.3.1. Finalidades institucionais ......................................................................................... 60 5.4. ASSOCIAÇÕES.............................................................................................................. 61 5.4.1. Amplitude................................................................................................................. 61 5.4.2. Expressa previsão de controle de representação adequada .................................... 61 5.4.3. A questão dos direitos individuais homogêneos....................................................... 62 6. LEGITIMADOS PASSIVOS ................................................................................................... 63 CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

3

6.1. INAPLICABILIDADE DO MICROSSISTEMA .................................................................. 63 6.2. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ................................................................................ 63 7. COMPETÊNCIA .................................................................................................................... 64 7.1. CRITÉRIO FUNCIONAL HIERÁRQUICO ....................................................................... 64 7.2. CRITÉRIO OBJETIVO: EM RAZÃO DA MATÉRIA ......................................................... 65 7.2.1. Justiça Eleitoral (art. 121 CF) ................................................................................... 65 7.2.2. Justiça do Trabalho (art. 114 CR) ............................................................................ 65 7.2.3. Justiça Federal ........................................................................................................ 65 7.2.4. Justiça Estadual....................................................................................................... 67 7.3. CRITÉRIO OBJETIVO: EM RAZÃO DO VALOR ............................................................ 68 7.4. CRITÉRIO TERRITORIAL .............................................................................................. 68 8. COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO .................................................................... 70 8.1. INTRODUÇÃO E PREVISÃO LEGAL ............................................................................. 70 8.2. LIMITES OBJETIVOS, SUBJETIVOS, MODO DE PRODUÇÃO E EXTENSÃO DA COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO .................................................................................... 72 8.3. SUSPENSÃO DA AÇÃO INDIVIDUAL E A EXTENSÃO DA COISA JULGADA .............. 76 8.4. A POLÊMICA DO ART. 16 DA LACP. ............................................................................ 78 9. RELAÇÃO ENTRE DEMANDAS ............................................................................................ 81 9.1. CRITÉRIOS DE RELAÇÃO ENTRE AS DEMANDAS ..................................................... 81 9.1.1. Identidade dos elementos da ação (tríplice eadem) ................................................. 81 9.1.2. Identidade da relação jurídica material .................................................................... 81 9.2. RELAÇÃO ENTRE DEMANDAS INDIVIDUAIS .............................................................. 82 9.2.1. Identidade TOTAL dos elementos da ação individual .............................................. 82 9.2.2. Identidade PARCIAL dos elementos da ação individual........................................... 82 9.3. RELAÇÃO ENTRE DEMANDA INDIVIDUAL X DEMANDA COLETIVA .......................... 82 9.3.1. Identidade TOTAL dos elementos da ação individual com a coletiva ....................... 82 9.3.2. Identidade PARCIAL dos elementos da ação individual com a coletiva ................... 83 9.4. RELAÇÃO DEMANDA COLETIVA X DEMANDA COLETIVA ......................................... 83 9.4.1. Identidade TOTAL dos elementos da ação coletiva ................................................. 84 9.4.2. Identidade PARCIAL dos elementos da ação coletiva ............................................. 84 9.5. CRITÉRIO PARA REUNIÃO DE DEMANDAS COLETIVAS ........................................... 86 10. COMPETÊNCIA NAS AÇÕES COLETIVAS ....................................................................... 88 10.1. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NA TUTELA COLETIVA DE DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS STRICTO SENSU ................................................................................................ 88 10.2. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NA TUTELA COLETIVA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS.................................................................................................. 89 10.3. AMICUS CURIAE........................................................................................................ 90 10.4. ASSISTÊNCIA NA AÇÃO POPULAR .......................................................................... 91 10.5. INTERVENÇÃO DA PESSOA JURÍDICA INTERESSADA NA AÇÃO POPULAR E NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (ARTS. 6º, § 3º, DA LAP E 17, §3º, DA LIA) ..... 91 10.6. CABIMENTO DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE NA TUTELA COLETIVA ........................ 92 CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

4

11. LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DA SENTENÇA COLETIVA ................................................ 93 11.1. EXECUÇÃO DOS DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS (DIREITOS NATURALMENTE COLETIVOS) ............................................................................................................................ 93 11.1.1. Liquidação/Execução da pretensão coletiva (Art. 2º, 13 e 15 LACP).................... 94 11.1.2. Liquidação/Execução da pretensão individual derivada (art. 103, §3º CDC) ........ 95 11.2. EXECUÇÃO DOS DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS (DIREITOS ACIDENTALMENTE COLETIVOS) ........................................................................................... 96 11.2.1. Liquidação/Execução da pretensão individual (art. 97 do CDC) ........................... 97 11.2.2. Execução da pretensão individual coletiva (art. 98 do CDC) ................................ 97 11.2.3. Execução da pretensão coletiva residual: “fluid recovery” (reparação fluída) - (art. 100 do CDC).......................................................................................................................... 98 11.3. TRÊS ÚLTIMAS QUESTÕES ..................................................................................... 99 12. PRESCRIÇÃO ................................................................................................................. 101 12.1. AÇÃO POPULAR (LAP) ............................................................................................ 101 12.2. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LIA) ................................................. 101 12.3. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO (MSC)..................................................... 102 12.4. AÇÃO CIVIL PÚBLICA (ACP) ................................................................................... 102 13. RECURSOS NAS AÇÕES COLETIVAS .......................................................................... 103 13.1. RECURSOS CONTRA FUNDAMENTAÇÃO DO DECISUM ..................................... 103 13.2. EFEITO SUSPENSIVO ............................................................................................. 103 13.3. REEXAME NECESSÁRIO ........................................................................................ 104 13.4. IMPUGNAÇÕES À DECISÃO SOBRE A LIMINAR ................................................... 105 14. INQUÉRITO CIVIL ........................................................................................................... 105 14.1. ASPECTOS GERAIS ................................................................................................ 105 14.2. CARACTERÍSTICAS................................................................................................. 106 14.3. FASES DO INQUÉRITO CIVIL .................................................................................. 106 14.3.1. Instauração ........................................................................................................ 106 14.3.2. Instrução (poderes instrutórios do MP)............................................................... 107 14.3.3. Prazo ................................................................................................................. 110 14.3.4. Conclusão .......................................................................................................... 110 14.4. COMPROMISSO/TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (CAC/TAC) ............. 111 14.4.1. Previsão legal..................................................................................................... 111 14.4.2. Natureza do termo ............................................................................................. 112 14.4.3. Legitimação........................................................................................................ 112 14.4.4. Facultatividade ................................................................................................... 112 14.4.5. Responsabilidade pela má celebração do TAC ou não fiscalização do seu cumprimento ........................................................................................................................ 113 14.4.6. Termo lacunoso ................................................................................................. 113 14.4.7. TAC’s incompatíveis entre si .............................................................................. 113 14.4.8. Eficácia .............................................................................................................. 113 14.4.9. Objeto ................................................................................................................ 114 CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

5

14.4.10. Condição de celebração do TAC ........................................................................ 114 14.4.11. Celebração do TAC no curso do IC .................................................................... 114 14.4.12. Celebração de acordo no âmbito da ACP já ajuizada pelo MP ........................... 114 14.4.13. Compromisso preliminar .................................................................................... 114 14.4.6. Em regra, não cabe TAC em improbidade administrativa (VER LIA) .................. 115 14.4.7. Impugnação dos compromissos e transações .................................................... 115 AÇÃO POPULAR (Lei nº 4.717/65) ............................................................................................. 116 1. GENERALIDADES .............................................................................................................. 116 1.1. CONCEITO................................................................................................................... 116 1.2. PREVISÃO CONSTITUCIONAL ................................................................................... 116 1.3. PREVISÃO LEGAL....................................................................................................... 116 1.4. PREVISÃO SUMULAR ................................................................................................. 116 2. OBJETO DA AÇÃO POPULAR............................................................................................ 116 2.1. PREVISÃO NO ART. 5º, INCISO LXXIII DA CF ........................................................... 116 2.2. *TUTELA RESSARCITÓRIA/ MEIO AMBIENTE/ PATRIMÔNIO HISTÓRICO CULTURAL 117 2.2.1. Patrimônio Público ................................................................................................. 117 2.2.2. Moralidade administrativa ...................................................................................... 117 3. CABIMENTO DA AÇÃO POPULAR ..................................................................................... 118 3.1. “ATO” ............................................................................................................................ 118 3.2. “ILEGAL” ....................................................................................................................... 119 3.3. “LESIVO” ...................................................................................................................... 120 4. LEGITIMIDADE ................................................................................................................... 121 4.1. LEGITIMIDADE ATIVA ................................................................................................. 121 4.2. LEGITIMIDADE PASSIVA ............................................................................................ 122 5. PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ..................................................................................... 123 6. COMPETÊNCIA .................................................................................................................. 123 7. PRAZO PARA RESPOSTA DOS RÉUS .............................................................................. 124 8. SENTENÇA ......................................................................................................................... 124 8.1. PRAZO PARA JULGAR ................................................................................................ 124 8.2. NATUREZA DA SENTENÇA ........................................................................................ 125 9. REEXAME NECESSÁRIO ................................................................................................... 125 10. APELAÇÃO (EFEITOS) ................................................................................................... 125 11. DIFERENÇAS ENTRE A LA E LACP ............................................................................... 125 12. PENHORABILIDADE SALARIAL ..................................................................................... 127 13. SUCUMBÊNCIA............................................................................................................... 127 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ASPECTOS PROCESSUAIS ........................................... 129 1. CONCEITO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ............................................................ 129 2. PREVISÃO LEGAL E SUMULAR ........................................................................................ 129 2.1. CF ART. 37 ................................................................................................................... 129 CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

6

2.2. LEI 8.429/92 ................................................................................................................. 129 3. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 8.429/92........................................................................ 130 4. OBJETO DA AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ..................................... 130 5. LEGITIMIDADE ATIVA ........................................................................................................ 131 5.1. MP ................................................................................................................................ 131 5.2. PJ INTERESSADA ....................................................................................................... 131 6. LEGITIMIDADE PASSIVA ................................................................................................... 131 7. COMPETÊNCIA E A QUESTÃO DO AGENTE POLÍTICO .................................................. 132 8. SANÇÕES ........................................................................................................................... 133 9. PROCEDIMENTO................................................................................................................ 135 9.1. PETIÇÃO INICIAL (INQUÉRITO CIVIL) ........................................................................ 135 9.2. NOTIFICAÇÃO (§7º)..................................................................................................... 136 9.3. DEFESA PRELIMINAR EM 15 DIAS ............................................................................ 136 9.4. DECISÃO DEVE SER FUNDAMENTADA .................................................................... 136 9.5. PROVAS (REGIME DO CPP) ....................................................................................... 137 9.6. SENTENÇA .................................................................................................................. 137 MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO ................................................................................. 139 1. PREVISÃO LEGAL E SUMULAR ........................................................................................ 139 2. CONCEITO .......................................................................................................................... 143 2.1. LÍQUIDO E CERTO ...................................................................................................... 143 2.2. NÃO AMPARADO POR HABEAS CORPUS OU HABEAS DATA................................. 143 2.3. CONTRA ATO .............................................................................................................. 144 2.4. LEGAL OU ABUSIVO DE DIREITO .............................................................................. 145 2.5. PRATICADO POR AUTORIDADE PÚBLICA OU AFIM ................................................ 145 3. LEGITIMIDADE ................................................................................................................... 145 3.1. LEGITIMIDADE ATIVA PARA O MS COLETIVO .......................................................... 145 3.2. LEGITIMIDADE ATIVA PARA O MS INDIVIDUAL ........................................................ 146 3.3. LEGITIMIDADE PASSIVA ............................................................................................ 147 4. OBJETO DO MS COLETIVO ............................................................................................... 149 5. COMPETÊNCIA .................................................................................................................. 149 5.1. FUNCIONAL/HIERÁRQUICO ....................................................................................... 149 5.2. MATERIAL.................................................................................................................... 150 5.3. VALORATIVO............................................................................................................... 151 5.4. TERRITORIAL .............................................................................................................. 151 6. PROCEDIMENTO................................................................................................................ 151 6.1. LIMINAR NO MS .......................................................................................................... 151 6.2. INFORMAÇÕES ........................................................................................................... 152 6.3. SENTENÇA .................................................................................................................. 152 6.4. RECURSOS ................................................................................................................. 152 7. DESISTÊNCIA..................................................................................................................... 153 CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

7

8. 9.

DECADÊNCIA ..................................................................................................................... 153 TEORIA DO FATO CONSUMADO ...................................................................................... 154

CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

8

APRESENTAÇÃO Olá! Inicialmente, gostaríamos de agradecer a confiança em nosso material. Esperamos que seja útil na sua preparação, em todas as fases. Quanto mais contato temos com uma mesma fonte de estudo, mais familiarizados ficamos, o que ajuda na memorização e na compreensão da matéria. O Caderno de Difusos e Coletivos possui como base as aulas do Prof. Fernando Gajardoni e Prof. Landolfo de Andrade, o caderno foi complementado com doutrina (Daniel Assumpção, Processo Coletivo – 2017 e Cleber Masson, Landolfo de Andrade – Interesses Difusos e Coletivos Esquematizado - 2018). Na parte jurisprudencial, utilizamos os informativos do site Dizer o Direito (www.dizerodireito.com.br ), os livros: Principais Julgados STF e STJ Comentados, Vade Mecum de Jurisprudência Dizer o Direito, Súmulas do STF e STJ anotadas por assunto (Dizer o Direito). Destacamos é importante você se manter atualizado com os informativos, reserve um dia da semana para ler no site do Dizer o Direito. Ademais, no Caderno constam os principais artigos de lei, mas, ressaltamos, que é necessária leitura conjunta do seu Vade Mecum, muitas questões são retiradas da legislação. Como você pode perceber, reunimos em um único material diversas fontes (aulas + doutrina + informativos + súmulas + lei seca + questões) tudo para otimizar o seu tempo e garantir que você faça uma boa prova. Por fim, como forma de complementar o seu estudo, não esqueça de fazer questões. É muito importante!! As bancas costumam repetir certos temas. Vamos juntos!! Bons estudos!! Equipe Cadernos Sistematizados.


9

TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO 1. EVOLUÇÃO HISTÓRICO-METODOLÓGICA 1.1.

GERAÇÕES/DIMENSÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Daremos uma rápida rememorada no seguinte: 1) Direitos de 1ª Dimensão (liberdade); 2) Direitos de 2ª dimensão (igualdade); 3) Direitos de 3ª Dimensão (fraternidade ou solidariedade); 4) Direitos de 4ª Geração. 1.1.1. Direito s de 1ª Dimensão (liberdade) O fator histórico que originou a primeira dimensão foram as Revoluções Liberais (francesa e americana), no Século XVIII. É nesse momento que surge a ideia de controle do Estado Absolutista. Surge o movimento do Liberalismo (Estado Liberal). a) Os direitos de 1ª geração são os direitos civis e políticos. b) Liberdades negativas c) São os direitos de defesa do cidadão em face do Estado, exigindo uma abstenção por parte deste. d) São direitos conhecidos como liberdades negativas , pois impõem ao Estado um “não fazer”. e) Pela teoria das quatro status, tratam-se dos ‘DIREITOS DE DEFESA’ (status negativus ou status libertatis ). f) São essencialmente individuais. Exemplo: Direito de propriedade, herança, voto, livre iniciativa, habeas corpus etc. O Estado se absteve completamente das relações privadas. Essa ausência estatal começou a gerar graves distorções, uma eclosão de desigualdade social. Surge, então, a nova geração. 1.1.2. Direito s de 2ª dimensão (igualdade) Não se trata de igualdade FORMAL (tratamento igualitário da lei para com todos), que já havia sido consagrada nas revoluções liberais. A igualdade aqui é a material, ou seja, atuação do Estado para igualar os cidadãos, dada a crescente desigualdade social existente à época. O Estado liberal passa a ser social, em razão da necessidade de intervenção nas relações particulares e sociais. Marco histórico: Revolução industrial (Século XIX). CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

10

1) Direitos sociais, econômicos e culturais. 2) Liberdades positivas 3) São direitos prestacionais (DIREITOS DE PRESTAÇÃO – status positivus ou status civitatis), ou seja, exigem prestações do Estado. Tanto prestações jurídicas quanto prestações materiais. Caráter positivo. Exigem atuação estatal. 4) São essencialmente direitos coletivos. Também são garantias institucionais. OBS: Garantias institucionais: Garantias dadas a determinadas instituições importantes para a sociedade, como família, funcionalismo público, imprensa livre etc. Essas garantias surgiram com os direitos de 2ª geração. Exemplo: limitações ao capital, direitos à assistência social, à saúde, à educação, à previdência social, ao trabalho, ao lazer etc. Livro Masson: Surgimento dos chamados corpos intermediários, que consistiam em grupos, classes ou categorias de pessoas, que se organizavam para lutar pelo reconhecimento dos interesses que tinham em comum. O exemplo mais típico é o movimento sindical. Obs.: O primeiro direito social a ser reconhecido em uma constituição foi o do trabalho (francesa); posteriormente, os direitos sociais e econômicos chegaram à constituição do México (1917) e à Constituição Alemã (de Weimar – 1919); a CF de 1934 foi a primeira a contemplar .

Mesmo com essas duas gerações, percebeu-se que não havia suficiente proteção do homem. Isso porque se constatou que existiam direitos que não são individuais, mas são de grupos, e que igualmente reclamavam proteção, uma vez que a ofensa a eles acabaria por inviabilizar o exercício dos direitos individuais já garantidos anteriormente. Surge a nova dimensão. 1.1.3. Direitos de 3ª Dimensão (fraternidade ou soli dariedade) Direitos da coletividade; direitos METAINDIVIDUAIS, de titularidade difusa, indeterminada ou coletiva. Tutelam-se, aqui, os bens jurídicos que não podem ser individualmente considerados. Surgem a partir do século XX. Tem-se, como exemplo, o direito à paz, à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, à qualidade do meio ambiente, à conservação do patrimônio histórico e cultural; à moralidade administrativa. Conclusão que chegaram: Não adianta cada indivíduo ter seus direitos protegidos, pois existem direitos coletivos que se forem violados acarretam na inviabilização de todos os demais direitos. Perceba que cada geração corresponde a um dos lemas da Revolução Francesa = LIBERDADE, IGUALDADE e FRATERNIDADE. 1.1.4. Direitos de 4ª Geração Direitos da globalização. Direitos informáticos, Pluralismo etc.


11

Livro Masson: Direitos humanos de quarta dimensão: Não há consenso. Bobbio, por exemplo, aposta que ela é composta pelo direito à integridade do patrimônio genético perante as ameaças do desenvolvimento da biotecnologia. Bonavides, por sua vez, entende ser, principalmente, o direito à democracia, somado aos direitos à informação e ao pluralismo. Direitos humanos de quinta dimensão: Bonavides defende que o direito à paz deveria ser deslocado da terceira para uma quinta dimensão.

1.2.

FASES METODOLÓGICAS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL

A doutrina também enxerga três momentos do processo civil. 1) 1ª momento: Sincretismo, civilismo ou privatismo (até, aproximadamente, 1.868); 2) 2º momento: Autonomismo (de 1868 até hoje); 3) 3º momento: Instrumentalismo. 1.2.1. 1ª momento: Sincretismo, civilism o ou privatism o. Essa fase começou a ser percebida no Direito Romano, durando até meados de 1868. Nessa fase, o processo não era considerado uma ciência autônoma. Havia uma confusão metodológica entre direito material e direito processual. As regras processuais eram previstas nos códigos de direito material (exemplo: CC/16). Nessa época, o direito de ação se confundia com o direito material. O direito de ação decorria diretamente da violação do direito material. A cada direito material violado corresponderia, diretamente, uma ação dele decorrente e apta para resguardá-lo. Não provada a violação, inexistia o direito de ação. Savigny: O processo civil era o Direito (material) armado para a Guerra. 1.2.2. 2º momento: Autonomismo ou conceit ual (de 1868 até hoje) Quem começou com essa fase foi Oskar Von Bülow, foi quem primeiro separou as relações materiais (entre dois indivíduos - bilaterais) das processuais (indivíduo - Estado indivíduo - relação trilateral). O direito de ação passou a ser autônomo em relação ao direito material. No Brasil, o autonomismo só teve destaque com Liebman, em meados do século XX. Crítica: abandonou o direito material, dando mais atenção ao processo do que ao direito efetivamente violado. Com a novel autonomia do direito processual, houve um abuso desse direito. Houve, por parte dos estudiosos, um exagerado apego a necessidade de se conceituar e sistematizar todos os possíveis e imagináveis institutos e princípios, o que levou a um exagerado culto à forma em detrimento do objetivo maior do processo, afastando-se exageradamente do direito material e de sua função de efetivar as pretensões dos jurisdicionados. Surge, então, um novo momento, com a finalidade de reaproximar direito material e direito processual, sem acabar com a autonomia do processo. Tem origem em 1950. Essa teoria tem como objetivo ver o processo como meio de acesso à justiça; um instrumento de serviço ao direito material.


12

1.2.3. 3º momento: Instr umentalismo. Parte-se da premissa de que não basta um processo eminentemente técnico e com primor cientifico, plenamente apto a agradar seus operadores e estudiosos: roga-se por um processo eficaz e célere, apto a solucionar as crises do direito material e benévolo aos que dele necessitam diuturnamente como seus destinatários (os jurisdicionados). Didier afirma que o processo e o direito material estão em uma relação circular, ou seja, o direito material serve ao processo, assim como o processo serve ao direito material. Essa fase começou com a obra denominada ‘ Acesso à Ju stiça’ de autoria de Brian Garth e Mauro Cappelletti . Segundo os referidos autores, para possibilitar essa efetividade do processo e viabilizar o acesso à justiça, os ordenamentos jurídicos deveriam observar três ondas renovatórias: 1) Possibilitar a justiça aos pobres. Passa-se a tutelar o hipossuficiente. Exemplo brasileiro: Defensoria Pública, Lei de Assistência Judiciária. 2) Efetividade do processo: O processo deve ser de resultados. Menos técnico e mais efetivo. Ainda está em andamento. 3) Coletivização (molecularização) do processo: A coletivização do processo é uma onda renovatória e necessária diante de três situações extremas. 3.1)

Existem bens e interesses de titularidade indeterminada, que acabam ficando sem proteção com o sistema individualista de processo. É o exemplo da defesa do meio-ambiente e do patrimônio público, da probidade administrativa. Basicamente, a ideia é de que se são de todos também não são de ninguém. Desta forma, o sistema precisa criar mecanismos para mitigar/diminuir o “efeito carona”, n omeando porta-voz da coletividade. Ou seja, elege-se um grupo de legitimados que, embora não sejam os titulares do direito, irão atuar na sua proteção. Para a maioria da doutrina, são os direitos difusos e coletivos

3.2)

Existem bens cuja tutela individual é inviável do ponto de vista econômico , sendo necessário, no caso, que se permita a determinados entes ou órgãos tutelar esses direitos (legitimação extraordinária). São os casos em que, por exemplo, o indivíduo é prejudicado pela quantidade a menos na embalagem, pela cobrança de centavos. Para evitar o sentimento social de que a lei não funciona, esses direitos, de pequena monta, precisam ser tutelados. Por isso, elege-se os legitimados.

3.3)

Existem bens ou direitos cuja tutela coletiva seja recomendável do ponto de vista da facilidade do sistema (veja que esta não está preocupada com o jurisdicionado e sim com o judiciário). Potencializa a solução do problema. São os casos de ações repetitivas. Por exemplo, cobrança de assinatura mensal de planos de telefonia. Há, aqui, inúmeras vantagens, tais como: economia processual (uma sentença irá atingir várias pessoas) e uniformidade de entendimentos

Na Europa, as ações coletivas tutelam os direitos de titularidade indeterminada (direitos difusos), não abarcando as demais hipóteses. O direito americano, ao contrário, preocupa-se, nas questões coletivas, com direitos economicamente desinteressantes no plano individual e com a


13

tutela coletiva recomendável do ponto de vista da facilidade, caracterizando os direitos individuais homogêneos. No Brasil, há adoção do sistema europeu e do sistema norte-americano. Kazuo Watanabe: trata-se da molecularização do processo . Fomos ensinados a ver o processo como átomo. Devemos ver o processo como moléculas, é a generalização das soluções. Até então, o processo civil clássico era incapaz de tutelar essas três situações. A criação do processo coletivo se fazia necessária em virtude da inadequação do processo civil individual para a proteção das situações acima, em primeiro lugar no que diz respeito à legitimidade. Exemplo: Quem defenderia o meio-ambiente se só existisse a legitimidade ordinária? Ou melhor, quem seria o legitimado ordinário? Por isso, cria-se a legitimação extraordinária para a defesa de direitos que interessam toda uma coletividade ou grupo. Em segundo lugar, as regras de coisa julgada individual são incompatíveis com o processo coletivo. Ex.: Art. 506 NCPC. Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros.

O processo coletivo, pela sua essência é altruísta, pois objetiva a beneficiar mais de um indivíduo. Em antagonismo ao processo individual, que é egoísta, na medida em que só atinge as partes nele presentes. Aqui, citamos a incompatibilidade no que diz respeito à legitimidade e coisa julgada, entretanto, existem outras. 1.3.

PROCESSO INDIVIDUAL X PROCESSO COLETIVO

Para melhor compreensão, utilizamos o quadro comparativo feito pelo Prof. Gajardoni em sua aula, vejamos: PROCESSO INDIVIDUAL

PROCESSO COLETIVO

Tratamento atômico do conflito.

Tratamento molecular do conflito.

Alta possibilidade de decisões contraditórias.

Menor possibilidade de decisões contraditórias.

Conflito entre pessoas determinadas

Conflitos entre pessoas indeterminadas (podem ser determináveis, algumas vezes só por grupo).

Legitimação ordinária

Legitimação extraordinária ou autônoma.

Coisa julgada inter partes.

Possibilidade de coisa julgada erga omnes ou ultra partes.

Destinatários da indenização: vítima ou sucessores


Destinatários da indenização:

14

•

•

Se divisível, vítima ou sucessores Se indivisível, fundo (art. 13 da LACP)

Sem intervenção nas políticas públicas, como regra

Com intervenção nas políticas públicas, como regra (significado social)

Processo egoístico

Processo altruísta (não é a somatória dos direitos individuais, mas síntese deles – fim comum).

1.4.

ORIGEM DO PROCESSO COLETIVO BRASILEIRO

Vejamos em ordem histórica: 1º Espécie de Ação Popular nas Ordenações do Reino. Nem sequer é citada, eis que muito precária. 2º Lei de Ação Popular (Lei 4.717/65), o objeto desta ação é bem restrito (patrimônio público, meio ambiente, patrimônio historio e cultural, moralidade), tutela apenas direitos difusos. 3º Lei 6838/81, tutela do meio ambiente. Fez nascer a ACP (art. 14). Entretanto, o processo coletivo no Brasil somente se consolidou em 1985, com a Lei de Ação Civil Pública (LACP, Lei 7.347/85). Essa lei foi o marco do processo coletivo, nesses 33 anos, já sofreu tanto avanços quanto retrocessos profundos. AVANÇOS: CF/88, CDC (potencializou o processo coletivo: veio principalmente para defender a situação da proteção que era economicamente inviável individualmente e aquela com interesse no sistema – ver acima), ECA, Estatuto do Idoso, Estatuto da Cidade etc. RETROCESSOS: Medidas Provisórias, que tinham o fito de limitar a tutela coletiva. Futuro do processo coletivo brasileiro: Houve uma tentativa de elaborar um Código Brasileiro de Processo Coletivo. Houve dois grandes projetos: Um da USP (Ada); um da UERJ/UNESA (Aluísio Castro Mendes). Em 2008, o Ministério da Justiça nomeou uma comissão de juristas (além dos dois acima, entre outros o professor) que resolveu não levar adiante a ideia dos Códigos de Processo Coletivo (dada a lentidão do parlamento em aprovar Códigos). A opção foi elaboração de uma Nova Lei de Ação Pública (PL 5139/09), que, a rigor, funcionaria como um Código de Processo Coletivo (Como hoje funciona o LACP + CDC + Microssistemas de processo coletivo). Esse projeto entrou no pacote do pacto republicano, com expectativa que fosse votado no primeiro semestre de 2010, mas até agora nada. Professor salienta que não há perspectiva de que seja votado, pois envolve o MP, e, sempre que isso ocorre, tudo fica mais dificultoso. 2. NATUREZA DOS DIREITOS METAINDIVIDUAIS


15

S U

Estado X Estado

P

Público

E

Estado X indivíduo

R A

Privado – Indivíduo X Indivíduo

D O Sempre se disse que Direito se divide em Direito Público e Privado. Esses direitos metaindividuais (transcendem o indivíduo) pertencem ao DIREITO PRIVADO ou DIREITO PÚBLICO? Não se pode negar a carga de interesse social que permeia esses direitos, exatamente por serem direitos de titularidade de várias pessoas. Nesse ponto, os direitos metaindividuais se aproximam do Direito Público. Entretanto, esses direitos não são necessariamente afetos/relacionados ao poder público. Exemplo: Uma entidade particular ingressa com ação pleiteando que uma indústria pare de poluir o meio-ambiente. Conclusão: Não se pode classificar nem como Direito Público e Direito Privado. Assim, a ‘summa diviso’ agora ser á entre direito público, direitos metaindividuais e direito privado. No entanto, alguns autores (Hugo, Assagra, Mancuso, Nery) têm proposto uma nova ‘summa diviso’ (divisão de ramos): Dire ito Individual (público/privado) e Direito Coletivo ou Metaindividual. A natureza dos direitos coletivos ou metaindividuais, portanto é própria. Devemos ver o processo coletivo como um processo de INTERESSE público. Lembrar a divisão: interesse público primário que é o bem geral, da coletividade, o interesse público secundário é o do estado. O processo coletivo é de interesse público primário , isto é confirmado pelo fato de que a maioria dos processos coletivos tem como sujeito passivo o Estado. É um processo de interesse social, por isso, muitas vezes, é utilizado contra o Estado. Masson: - Interesse público primário (propriamente dito): interesse geral da sociedade, o bem comum da coletividade. Sinônimo de interesse geral, de interesse social. A principal característica do interesse público é certa unanimidade social (= consenso coletivo), uma conflituosidade mínima. Em outras palavras, o insigne jurista observa que, no plano supraindividual (coletivo), não se verifica, manifestações contrárias aos valores e bens ligados ao interesse público, o que


16

exclui a possibilidade de que, no plano individual, até mesmo judicialmente, alguém se insurja contra uma aplicação concreta daquele interesse. - Interesse público secundário: interesse concretamente manifestado pelo Estado-Administração, como pessoa jurídica. O interesse público secundário não deve chocar-se com o interesse público primário, devendo atuar como instrumento para sua consecução. - Também se denomina interesse público aquele que limita a disponibilidade de certos interesses que, de forma direta, dizem respeito a particulares, mas que, indiretamente, interessa à sociedade proteger, de modo que o direito objetivo acaba por restringir, como, por exemplo, em diversas normas de proteção do incapaz.

3. CLASSIFICAÇÃO DO PROCESSO COLETIVO Classificar é agregar por semelhança ou diferença de características. 3.1.

QUANTO AO SUJEITO: ATIVO E PASSIVO

3.1.1. Process o coletivo ATIVO É o processo tradicional, em que a coletividade é a autora. É a coletividade que está tendo o seu direito reclamado. Exemplo: MP, em nome próprio, defendendo interesse da coletividade. 3.1.2. Process o coletivo PASSIVO Aquele em que a coletividade é ré, é ela quem está sendo demandada. Por isso, é também chamado de ação coletiva passiva. A grande dificuldade, deste tipo de ação, é a eleição de quem será o representante da coletividade ré. Divergência dout rinária violenta. Na doutrina há duas posições, diametralmente, opostas quanto ao processo coletivo PASSIVO: 1ªC: (Dinamarco): é posição minoritária. Não existe ação coletiva passiva, pois não tem previsão legal para tanto. No art. 5º LACP, traz os legitimados ativos; quanto aos passivos, não há previsão. O anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos propôs a seguinte regulamentação: qualquer espécie de ação pode ser proposta contra uma coletividade organizada, mesmo sem personalidade jurídica, desde que apresente representatividade adequada, se trate de tutela de interesses ou direitos difusos e coletivos e a tutela se revista de interesse social. 2ªC (Ada, Gajardoni): Existe sim, e a sua existência decorre do sistema processual brasileiro, a partir de uma interpretação sistêmica.


17

A prática tem demonstrado que há situações em que a coletividade deve ser acionada. Outro exemplo de interpretação sistêmica: exceção de pré-executividade, que também não tem previsão legal. Exemplo que comprova a segunda corrente: ação coletiva que visa impedir greve de metroviários. O MP entra com ação pedindo que não façam greve. Aqui, dos dois lados haverá coletividade (ação duplamente coletiva). Outro exemplo: Ação do MPF impedindo greve da PF. Os policiais correspondem à coletividade ré da ação. Rebatendo o argumento da primeira corrente, embora não previstos os legitimados passivos, em uma interpretação sistêmica, podemos dizer que são legitimados passivos, nos exemplos acima os sindicatos e associações de classe. Ou seja, se ação originária foi proposta pelo sindicato (substituto processual), será ele o legitimado passivo da ação rescisória. Esse inciso consagra um caso raro de legitimação extraordinária p assiva. Ocorre, aqui, uma hipótese de processo coletivo passivo (ver adiante). Real dificuldade da ação coletiva passiva: determinar quem REPRESENTA a coletividade ré. Logicamente, a ação só pode ser admitida se intentada em face do verdadeiro representante, além de versar sobre interesse social. Assim, se a intervenção no processo de entes legitimados às ações coletivas pode se dar como litisconsortes do autor ou do réu, é porque a demanda pode ser intentada pela classe ou contra ela. Além disso, o art. 107 do CDC contempla a chamada convenção coletiva de consumo, afirmando que as “entidades civis de consumidores e as associações de fornecedores ou sindicatos de categoria econômica podem regular, por convenção escrita, relações de consumo que tenham por objeto estabelecer condições relativas ao preço, à qualidade, à quantidade, à garantia e características de produtos e serviços, bem como à reclamação e composição do conflito de consumo”. Caso a convenção coletiva firmada entre essas classes não seja observada, de seu descumprimento se originará uma lide coletiva, que só poderá ser solucionada em juízo pela colocação dos representantes das categorias frente a frente, em ambos os polos da demanda. Art. 107. As entidades civis de consumidores e as associações de fornecedores ou sindicatos de categoria econômica podem regular, por convenção escrita, relações de consumo que tenham por objeto estabelecer condições relativas ao preço, à qualidade, à quantidade, à garantia e características de produtos e serviços, bem como à reclamação e composição do conflito de consumo. § 1° A convenção tornar-se-á obrigatória a partir do registro do instrumento no cartório de títulos e documentos. § 2° A convenção somente obrigará os filiados às entidades signatárias. § 3° Não se exime de cumprir a convenção o fornecedor que se desligar da entidade em data posterior ao registro do instrumento.

Argumentam, ainda, que o sistema ope legis, em que a lei escolhe o adequado representante passivo de uma determinada coletividade, deveria ser temperado com o sistema


18

ope judicis, em que o juiz também pode decidir, a luz do caso concreto, sobre a aptidão daquela entidade que se apresenta em juízo. Por fim, não havendo representante adequado, não será cabível. Atenção! Admitindo-se a ação coletiva passiva, se ficar demostrado que o sindicato, a associação de moradores, a decisão do processo irá atingir todos os indivíduos, mesmo os que não fazem parte da associação ou do sindicato. Alguns autores sustentam que os arts. 554 e 565, §2º, do CPC/2015 seriam exemplos de ações coletivas passivas, pois determinam a intimação do MP e da DP, atuariam como porta-voz da comunidade demandada. Art. 554. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados. § 1o No caso de ação possessória em que figure no polo passivo grande número de pessoas, serão feitas a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local e a citação por edital dos demais, determinandose, ainda, a intimação do Ministério Público e, se envolver pessoas em situação de hipossuficiência econômica, da Defensoria Pública. § 2o Para fim da citação pessoal prevista no § 1o, o oficial de justiça procurará os ocupantes no local por uma vez, citando-se por edital os que não forem encontrados. § 3 o O juiz deverá determinar que se dê ampla publicidade da existência da ação prevista no § 1o e dos respectivos prazos processuais, podendo, para tanto, valer-se de anúncios em jornal ou rádio locais, da publicação de cartazes na região do conflito e de outros meios. Art. 565. No litígio coletivo pela posse de imóvel, quando o esbulho ou a turbação afirmado na petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia, o juiz, antes de apreciar o pedido de concessão da medida liminar, deverá designar audiência de mediação, a realizar-se em até 30 (trinta) dias, que observará o disposto nos §§ 2o e 4o. § 2o O Ministério Público será intimado para comparecer à audiência, e a Defensoria Pública será intimada sempre que houver parte beneficiária de gratuidade da justiça.

3.1.3. Proc esso Coleti vo ATIVO e PASSIVO A ação duplamente coletiva é aquela em que há uma coletividade em cada polo da demanda, ou seja, há duas coletividades envolvidas na relação jurídica processual. Alguns exemplos podem ser úteis à compreensão do tema. Os litígios trabalhistas coletivos são objetos de processos duplamente coletivos. Em cada um dos polos, conduzidos pelos sindicatos das categorias profissionais (empregador e empregado), discutem-se situações jurídicas coletivas. No direito brasileiro, inclusive, podem ser considerados como os primeiros exemplos de ação coletiva passiva. ATENÇÃO! Na ação duplamente coletiva, em sendo os direitos tutelados de igual natureza, ou seja, os direitos oriundos do polo ativo são de mesma natureza dos oriundos do polo passivo da ação, não há restrições à formação da coisa julgada erga omnes. Como não há razão para privilegiar nenhuma das classes, pois ambas se encontram em mesmas condições de defesa CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

19

e têm os direitos tutelados em igual patamar (v.g. direitos difusos x direitos difusos), a coisa julgada será formada independente de a sentença ser procedente para o autor ou para o réu. 3.2.

QUANTO AO OBJETO: ESPECIAL OU COMUM

3.2.1. Process o coletivo ESPECIAL Processo das ações de controle abstrato de constitucionalidade (ADI, ADC, ADO, ADPF). 3.2.2. Process o coletivo Comum Todas as ações para tutela dos interesses e direitos metaindividuais não relacionadas ao controle abstrato de constitucionalidade. Critério residual. Controle concreto do direito coletivo. Exemplos: 1) Ação Civil Pública; 2) “ Ação Coletiva” (CDC); OBS: Somente alguns autores sustentam que ação coletiva á algo diverso da ação civil pública. Dizem que a ação coletiva é aquela que tem fundamento no CDC. Gajardoni: ação coletiva é gênero, em que estão todas vistas aqui. 3) Ação de improbidade administr ativa; há autores que sustentam que a ação de improbidade administrativa é espécie de ACP (denominada: “ação civil pública de improbidade administrativa”), o STJ por vezes também o faz. Não teria, assim, autonomia. Gajardoni: São ações diferentes. A ação de improbidade tem caráter sancionatório. A ACP tem caráter apenas reparatório. Assim o objeto, a legitimidade e a coisa julgada são diferentes. 4) Ação popular ; 5) MS coletivo; 6) MI coletivo. 3.3.

OUTRA CLASSIFICAÇÃO

3.3.1. Ações Pseudocoleti vas São ações ajuizadas com o rótulo de ações coletivas, mas que, na verdade, não são coletivas. São pseudocoletivas, ou seja, falsamente coletivas. Trata-se da ação que é proposta pelo ente legitimado em lei (legitimado extraordinário), mas que formula pedido certo e específico em prol de determinados indivíduos, que são substituídos processualmente. Há, na verdade, uma pluralidade de pretensões reunidas em uma mesma demanda. Exemplo comum é o de ação proposta por um ente associativo, deduzindo pretensão em prol de seus associados. Como se vê, nas ações pseudocoletivas o grande problema é o prejuízo que a demanda pode trazer ao contraditório e ao direito de defesa. Por isso, a constatação desse prejuízo deve levar à inadmissibilidade da ação.


20

4. PRINCIPAIS PRINCÍPIOS DE DIREITO PROCESSUAL COLETIVO O princípio é vetor legislativo, porque faz com que o legislador tenha que criar normas a eles aderentes. De igual modo, o princípio é também vetor interpretativo - o que significa dizer que as normas-regras devem ser interpretadas de modo a potencializar o seu alcance. Veremos somente os principais, que, obviamente, não afastam os princípios constitucionais do processo civil, tais como: contraditório, ampla defesa, devido processo legal. Alguns princípios são expressos, seja na legislação coletiva ou em outra normativa. Havendo, também, princípios implícitos, os quais decorrem do sistema de processo coletivo adotado no Brasil. Estudaremos os seguintes princípios: 1) Princípio da indisponibilidade mitigada da ação coletiva (LACP, art. 5º, §3º; LAP, art. 9º); 2) Princípio da indisponibilidade da execução coletiva (LAP, art. 16; LACP, art. 15); 3) Princípio do interesse jurisdicional do conhecimento do mérito; 4) Princípio da prioridade na tramitação; 5) Princípio do máximo benefício da tutela jurisdicional coletiva (art. 103, §§3º e 4º do CDC); 6) Princípio do ativismo judicial; 7) Princípio da máxima amplitude/atipicidade/não taxatividade do processo coletivo; 8) Princípio da ampla divulgação da demanda coletiva (CDC, art. 94); 9) Princípio da competência adequada; 10) Princípio da integratividade do microssistema processual coletivo (aplicação integrada das leis processuais coletivas); 11) Princípio da adequada representação ou do controle judicial da legitimação coletiva; 4.1. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE MITIGADA DA AÇÃO COLETIVA (LACP, ART. 5º, §3º; LAP, ART. 9º) LACP Art. 5º, § 3° Em caso de desistência INFUNDADA ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. LAP, Art. 9º Se o autor DESISTIR da ação ou der motivo à absolvição da instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação.


21

Esse princípio estabelece que o objeto do processo coletivo é irrenunciável pelo autor coletivo. Ou seja, em regra, não é possível a desistência do processo coletivo. Razão: O bem que está sendo objeto do processo não pertence ao autor coletivo, mas sim à coletividade. O interesse público é indisponível. Consequência prática dessa afirmação: não se admite desistência ou abandono imotivados da ação coletiva. Se houver, não implicará extinção do processo, mas sim sucessão processual. OBS: Se a desistência for motivada e fundada, é possível que o juiz extinga o processo, verificando a pertinência das alegações. Por isso, diz que a indisponibilidade é MITIGADA. Exemplo: ACP ambiental, na metade do processo repara-se integramente o dano. O MP pode desistir do processo e acompanhar extrajudicialmente. Por fim, destaca-se que para o MP não se trata de faculdade, possui o dever de assumir. 4.2. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DA EXECUÇÃO COLETIVA (LAP, ART. 16; LACP, ART. 15) LACP Art. 15. Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados. LAP Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução, o representante do Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.

Perceber que na LAP a sentença de segunda instância deve ser executada desde a sua publicação. Na LACP, é desde o trânsito em julgado, o que parece ser mais correto, de acordo com a doutrina. É impossível não se proceder à execução da decisão de ação coletiva, é obrigatória. Se o autor da ação não tomar iniciativa para executar, a lei permite a outros legitimados, bem como ao MP proceder à execução. Esse dispositivo tem a função de evitar corrupção: o réu da ação paga ao autor para não executar. Não há a expressão “mitigada”. Consequência: Aqui , não há a possibilidade nem de desistência motivada. Para os colegitimados é faculdade a execução, mas para o MP é dever. Estes artigos aplicam-se aos direitos difusos e coletivos. Em relação aos direitos individuais homogêneos, aplica-se a regra própria prevista no art. 100 do CDC. Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida

4.3.

PRINCÍPIO DO INTERESSE JURISDICIONAL DO CONHECIMENTO DO MÉRITO


22

O CPC/2015, tratando do processo individual, traz previsão do referido princípio, que também pode ser chamado de princípio da primazia do julgamento de mérito. Art. 139, IX - determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais;

Ideia por trás desse princípio: magistrado deve evitar, de todas as formas, a extinção do processo sem apreciação do mérito. Deve fazer valer sempre o conteúdo em detrimento da forma. Razão: uma decisão sem mérito é o fracasso do Estado-juiz que toma proporções ainda maiores em se tratando de questões do interesse coletivo. Exemplos de manifestação do princípio: 1) A ilegitimidade superveniente na ação popular (exemplo: perda da cidadania em razão de sentença penal) não conduz à extinção do feito. O juiz procurará outro cidadão para assumir o polo, em aplicação analógica dos artigos vistos acima quanto à sucessão processual na desistência imotivada da ação. Caso nenhum cidadão assuma, o juiz chama o MP. LAP Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução, o representante do Ministério Públic o a promoverá nos 30 (trinta) dias segui ntes, sob pena de falta gr ave.

2) A coisa julgada obedece ao regime “secundum eventum probationis”, de forma que em determinadas situações de improcedência por insuficiência de provas não há que se falar em coisa julgada material. O que o legislador quis foi garantir que o julgamento de procedência ou improcedência fosse de mérito, e não mera ficção decorrente das regras do ônus da prova (CPC/2015, art. 373). Ver adiante. Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. § 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. § 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo.

Ligar este princípio à instrumentalidade das formas, teoria das nulidades (ver início da matéria) e ativismo judicial. CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

23

4.4.

PRINCÍPIO DA PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO

É princípio implícito, decorre da lógica do sistema. Por esse princípio, o processo coletivo tem preferência sobre o processo individual, salvo os casos de exceções legais (HC, MS, HD). Razão: No processo coletivo, resolve-se um grande número de situações não tuteláveis por processos individuais. 4.5. PRINCÍPIO DO MÁXIMO BENEFÍCIO DA TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA (ART. 103, §§3º E 4º DO CDC) CDC Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada: § 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP), não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99. § 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.

Este princípio favorece imensamente o jurisdicionado, mas, ao mesmo tempo, sobrecarrega o judiciário. A coisa julgada coletiva só beneficia os indivíduos, nunca prejudica. A coisa julgada negativa (improcedência da ação) não impede que os indivíduos ajuízem suas ações individuais. Quando a decisão do processo coletivo for de procedência, diz-se que ocorre o fenômeno do transporte ‘in utilibus ’ da coisa julgada coletiva. É a possibilidade de o autor individual se utilizar da coisa julgada coletiva para proceder à liquidação e execução. De acordo com Gajardoni, o referido princípio é o “câncer” do Judiciário, pois nada impede que os inúmeros indivíduos, que não foram tutelados pela improcedência da ação coletiva, ajuízem ações individuais. ATENÇÃO (EXCEÇÃO)! art. 94 CDC. Quando o indivíduo entra como litisconsorte na ação coletiva será parte do processo. Sen do parte, a coisa julgada ‘pega’, seja proce dente ou improcedente. Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.

4.6. PRINCÍPIO DO ATIVISMO PROCESSO

JUDICIAL

OU DA

MÁXIMA

EFETIVIDADE

Também é um princípio implícito, que decorre do sistema.


24

Por conta do interesse social, não há como se negar que no processo coletivo o juiz tem maiores poderes que no processo individual, na maioria dos casos com o objetivo de evitar a extinção do processo sem resolução do mérito (princípio do interesse jurisdicional pelo conhecimento do mérito). Doutrina e jurisprudência ampliam os poderes do juiz na condução e na solução do processo coletivo. Esse ativismo decorre do americano “defining function” (função de definidor). Graças a esse aumento dos poderes do juiz, ele fica autorizado a agir de quatro formas que no processo individual não poderia: 1) Poderes instrutórios mais acentuados (condução); 2) Flexibilização das regras procedimentais (condução), nos termos do art. 139, VI do CPC; 3) Possibilidade de alteração dos elementos da demanda após o saneamento do processo (condução); 4) Controle das políticas públicas (solução). 4.6.1. Poderes instrutó rios mais acentuados Ainda que haja omissão probatória da parte, deve o juiz suprir essa lacuna, na busca da verdade real. Outra regra, que deixa claro esse caráter inquisitivo da ação coletiva, é o art. 7º da LACP: LACP Art. 7º Se, no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil, remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis.

4.6.2. Flexibilização das regras procediment ais O juiz pode alterar a ordem de atos processuais, bem como malear os prazos. Ou seja, poderá moldar/adequar. Exemplo de alteração: Quando o juiz verifica a falta de litisconsorte necessário (ilegitimidade de parte) ele não extingue o processo, mas ele altera a ordem dos atos (engata uma ‘marcha ré’), de forma a permitir a presença do litisconsorte. Tudo isso com a finalidade de tutelar o interesse coletivo e evitar o julgamento sem análise de mérito. Exemplo de flexibilização: Pelo CPC, as partes têm prazo de 15 dias para se manifestar sobre perícia. Na tutela coletiva, o juiz pode tranquilamente dilatar esse prazo. 4.6.3. Comuni cação para o ajuizamento O art. 139, X, do CPC/2015 e o art. 7º da LACP, afirmam que os juízes, ao tomarem conhecimento de fatos que recomendem o ajuizamento de uma ação coletiva, deve encaminhar cópias para os legitimados, a fim de que tomem medidas a bem do interesse social. Art. 139, X - quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas, oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e, na medida do


25

possível, outros legitimados a que se referem o art. 5o da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, e o art. 82 da Lei n o 8.078, de 11 de setembro de 1990, para, se for o caso, promover a propositura da ação coletiva respectiva.

Ressalta-se o art. 7º da LACP refere-se apenas ao MP, mas o juiz irás analisar o caso concreto. Por exemplo, tratando-se de hipossuficiente deve encaminhar à DP. Art. 7º Se, no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil, remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis.

4.6.4. Possibilidade de alteração dos elementos da demanda após o saneamento do processo (art. 329 do CPC/2015) Art. 329. O autor poderá: I - até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de consentimento do réu; II - até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar. Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo à reconvenção e à respectiva causa de pedir.

Tudo isso com a finalidade de tutelar adequadamente o direito coletivo. Obviamente, sempre respeitando o contraditório e todos os princípios do devido processo legal. 4.6.5. Controle das políticas públi cas O judiciário, cada vez mais, faz opções que deveriam ser feitas pela Administração Pública. E o principal palco para esse ativismo são as Ações Civis Públicas . O judiciário somente pode intervir nas políticas públicas para implementar diretos e promessas fundamentais esculpidas na CF (saúde, por exemplo). O STJ e o STF entendem que, devido ao aumento dos poderes do juiz no processo coletivo, lhe é dado intervir na discricionariedade administrativa, desde que para analisar a legalidade dos atos, bem como a razoabilidade e a proporcionalidade. Tal controle é possível, pois há implementação de direitos fundamentais previstos na CF. Quando o Judiciário faz uma determinação para que o Estado implemente uma política pública, o faz, não por vontade própria, mas sim por que a CF já fez essa opção . Porém, o administrador não cumpriu. É exatamente este o limite que o judiciário possui: a prévia previsão constitucional da política públi ca a ser impl ementada. Ex.: construção de creche, obras nos presídios (lembrar do estado de coisas inconstitucional – ver constitucional) O controle judicial excepcional não viola a discricionariedade administrativa, eis que toda política pública, estabelecida constitucionalmente, trata-se de uma atividade vinculada. TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL: o STF já pronunciou que diante da falta de orçamento comprovada, para implementação de política pública, o poder público pode deixar de


26

implementá-la globalmente, mas não pode deixar de atender o núcleo fundamental, núcleo mínimo. Exemplo: MP ingressa ACP pedindo mais efetivo de policiais em determinada localidade. Exemplo: Município não tem condição de construir creche, mas deve realizar um convenio com alguma creche particular para atender a política pública. Por fim, destaca-se que a implementação das políticas públicas deve ser feita por meio de ações coletivas e não ações individuais, sob pena de ao conceder para um se retirar os poucos recursos para dos demais. 4.7. PRINCÍPIO DA MÁXIMA AMPLITUDE/ATIPICIDADE/NÃO TAXATIVIDADE DO PROCESSO COLETIVO De acordo com este princípio, além das ações coletivas típicas, qualquer ação, qualquer tipo de tutela pode ser coletivizada. Desta forma, o que importa para definir uma ação como coletiva ou não é o seu objeto e não o seu procedimento. Podemos, por exemplo, ter uma ação monitória coletiva quando o objeto for um direito difuso. Igualmente, podemos ter uma ação de reintegração de posse para defesa do meio ambiente. O rol de ações coletivas NÃO é taxativo (CDC, art. 83). O art. 212 do ECA e o art. 82 do Estatuto do Idoso trazem a mesma previsão. CDC Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. Art. 212. Para defesa dos direitos e interesses protegidos por esta Lei, são admissíveis todas as espécies de ações pertinentes. § 1º Aplicam-se às ações previstas neste Capítulo as normas do Código de Processo Civil. § 2º Contra atos ilegais ou abusivos de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público, que lesem direito líquido e certo previsto nesta Lei, caberá ação mandamental, que se regerá pelas normas da lei do mandado de segurança. Art. 82. Para defesa dos interesses e direitos protegidos por esta Lei, são admissíveis todas as espécies de ação pert inentes. Parágrafo único. Contra atos ilegais ou abusivos de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições de Poder Público, que lesem direito líquido e certo previsto nesta Lei, caberá ação mandamental, que se regerá pelas normas da lei do mandado de segurança.

Os arts. 10 e 12 do Estatuto da Cidade preveem a possibilidade de usucapião coletiva, consagrando o referido princípio. Art. 10. Os núcleos urbanos informais existentes sem oposição há mais de cinco anos e cuja área total dividida pelo número de possuidores seja inferior a duzentos e cinquenta metros quadrados por possuidor são suscetíveis de serem usucapidos coletivamente, desde que os possuidores CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

27

não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural. (Redação dada pela lei nº 13.465, de 2017). § 1 o O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas. § 2o A usucapião especial coletiva de imóvel urbano será declarada pelo juiz, mediante sentença, a qual servirá de título para registro no cartório de registro de imóveis. § 3o Na sentença, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo frações ideais diferenciadas. § 4 o O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível de extinção, salvo deliberação favorável tomada por, no mínimo, dois terços dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio. § 5o As deliberações relativas à administração do condomínio especial serão tomadas por maioria de votos dos condôminos presentes, obrigando também os demais, discordantes ou ausentes. Art. 11. Na pendência da ação de usucapião especial urbana, ficarão sobrestadas quaisquer outras ações, petitórias ou possessórias, que venham a ser propostas relativamente ao imóvel usucapiendo. Art. 12. São partes legítimas para a propositura da ação de usucapião especial urbana: I – o possuidor, isoladamente ou em litisconsórcio originário ou superveniente; II – os possuidores, em estado de composse; III – como substituto processual, a associação de moradores da comunidade, regularmente constituída, com personalidade jurídica, desde que explicitamente autorizada pelos representados. § 1o Na ação de usucapião especial urbana é obrigatória a intervenção do Ministério Público. § 2o O autor terá os benefícios da justiça e da assistência judiciária gratuita, inclusive perante o cartório de registro de imóveis.

4.8. 94)

PRINCÍPIO DA AMPLA DIVULGAÇÃO DA DEMANDA COLETIVA (CDC, ART.

Esse princípio tem origem na “fair notice” do direito americano. CDC Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor. CDC Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações


28

individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

Quando se ajuíza uma ação coletiva, ela pode afetar o interesse de indeterminadas pessoas. É, por isso, que a demanda deve ser amplamente divulgada, vale dizer, para que todos interessados tomem conhecimento e, querendo, ingressem como litisconsortes (assistente litisconsorcial) ou saiam da ‘incidência’ daquela ação (“ right to opt out ” ). OBS1: Somente na discussão de individuais homogêneos o particular pode ingressar como assistente; quanto aos difusos e coletivos, somente os colegitimados tem essa prerrogativa. O referido princípio possui duas falhas, vejamos: a) Preocupa-se em avisar a vítima ou seus sucessores na propositura da ação e não quando há o julgamento. b) Apega-se ao superado modelo dos editais. Segundo Gajardoni, a comunicação deveria ser feita por meios eletrônicos ou outros meios de maior alcance ao jurisdicionado. Exemplo: Ação coletiva contra empresa de telefonia. A divulgação da existência dessa ação será feita pela própria conta que é enviada aos usuários-interessados. 4.9.

PRINCÍPIO DA COMPETÊNCIA ADEQUADA

Nas demandas coletivas a competência territorial (local do dano) concorrente é absoluta e será determinada pela prevenção. Nada obsta, entretanto, que o juízo prevento decline da sua competência em favor de outro juízo que seja mais adequado para a apreciação do caso concreto (ver competência adiante). Aqui, posso relacionar os conceitos de forum shopping, forum non conveniens e o princípio da kompetenzkompetenz. 4.10. PRINCÍPIO DA INTEGRATIVIDADE DO MICROSSISTEMA PROCESSUAL COLETIVO (APLICAÇÃO INTEGRADA DAS LEIS PROCESSUAIS COLETIVAS).


29

LAP (4.717/65) ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA

ECA

LACP (art. 21) NORMA DE REENVIO CDC (art. 90)

ESTATUTO DO IDOSO

ESTATUTO DA CIDADE

CPC LIA (8.429/92)

MS COLETIVO

O processo coletivo brasileiro adota a teoria do diálogo das fontes normativas (Cláudia Lima Marques). Atualmente, existem cerca de 15 leis que tratam do processo coletivo. No entanto, tudo que trata de processo coletivo parte de dois diplomas centrais: CDC e LACP. O CDC (art. 90) fala: Aplica-se a mim tudo que tem na LACP. CDC Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP), inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições.

A LACP (art. 21), por sua vez: Aplica-se a mim tudo o que tem no CDC. LACP Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.

Esse fenômeno de integratividade é denominado de NORMA DE REENVIO (uma lei manda aplicar a outra reciprocamente), quando há compatibilização entre as normas. Exemplo: Posso aplicar a inversão do ônus da prova (regra do CDC) em uma ACP sobre dano ambiental. Entretanto, além do núcleo central, cada um dos outros temas é tratado por Lei Específica (LIA, Estatuto da Cidade, Idoso, Deficiente, Ação popular, ECA, 6938/81 – meio ambiente –, etc.). Pelo princípio em análise, todas as normas paralelas devem se comunicar com o núcleo. Como se não bastasse, as normas paralelas também se comunicam entre si, formando um total


30

diálogo das fontes. Na falta de norma da lei específica, busca-se no núcleo. Se não há norma aplicável no núcleo, busca-se nas demais leis que formam o microssistema. O CPC só é aplicável subsidiariamente, vale dizer, quando não existe norma aplicável em nenhuma lei do microssistema processual coletivo (exemplo: nenhuma fala de prazo de apelação, vamos então ao CPC, 15 dias) Exemplo1: inversão do ônus da prova do art. 6º, VIII CDC em qualquer ação coletiva (STJ). Exemplo2(STJ): Reexame necessário. A LACP não traz nenhum dispositivo sobre. O que deve ser feito? Primeiro vai no CDC. Lá também não tem nada Vou agora atrás das demais normas que compõem o microssistema. Chegando na LAP, no art. 19, encontro a regra do reexame. (OBS: MS coletivo tem regras próprias, portanto aqui não se aplica) Pergunto: Tem reexame necessário na Ação Civil Pública? Sim, quando for julgada improcedente, nos termos da Lei de Ação Popular. Reexame necessário “invertido”. LAP Art. 19. A sentença que concluir pela CARÊNCIA ou pela IMPROCEDÊNCIA da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.

Exemplo3: Escolha do polo pelo demandando na ACP. A lei de ação popular estabelece que a ação popular deverá ser interposta contra diversas pessoas, inclusive contra a Fazenda. Esta, contudo, é vítima. Desta forma, poderá escolher o polo que irá figurar, tornando-se autora ou continuando como réu. Como na ACP não há previsão acercado assunto, o STJ entende que o polo passivo demandado poderá escolher o polo, nos termos no art. 6º, §3º da LAP. Art. 6º, § 3º A pessoas jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.

Exemplo4: Legitimidade ativa nas ações coletivas do ECA (art. 210) Não há referência à Defensoria e à Administração Indireta, mas são legitimados, aplica-se o microssistema. Art. 210. Para as ações cíveis fundadas em interesses coletivos ou difusos, consideram-se legitimados concorrentemente: I - o Ministério Público; II - a União, os estados, os municípios, o Distrito Federal e os territórios; III - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por esta Lei, dispensada a autorização da assembléia, se houver prévia autorização estatutária.


31

§ 1º Admitir-se-á litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União e dos estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta Lei. § 2º Em caso de desistência ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado poderá assumir a titularidade ativa.

Exemplo5: Prescrição nas ACPs. Como não há previsão, utiliza-se o art. 21 da LAP e o art. 23 da LIA. Art. 21. A ação prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos. Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1o desta Lei.

4.11. PRINCÍPIO DA ADEQUADA REPRESENTAÇÃO OU DO CONTROLE JUDICIAL DA LEGITIMAÇÃO COLETIVA 4.11.1. Introdução O modelo norte-americano é bifásico. A primeira fase chama-se de certificação, em que é necessário comprovar a qualidade de ser um bom representante do grupo ou categoria. Exige-se capacidade econômica, representação por advogado com experiência em processos coletivos, capacidade moral e intelectual para a defesa do grupo, tendo em vista que a decisão irá alcançar todos, independentemente da procedência ou improcedência da ação, salvo em relação às vítimas que expressamente pedirem sua exclusão. A segunda fase é o julgamento da ação. Diferentemente do sistema norte-americano, em que qualquer pessoa pode propor ação coletiva, desde que prove a adequada representação do grupo, no Brasil o sistema optou por presumir legalmente a representação adequada apenas dos legitimados do art. 5º da LACP, os quais são os únicos que podem demandar coletivamente no Brasil. LACP Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007) (Vide Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência) II - a Defensoria Pública III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista V - a associação que, concomitantemente a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; pode dispensar tal critério CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

32

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico

A grande polêmica surge, por aqui, quando se indaga: além do controle legislativo também há controle judicial da adequada representação, permitindo ao juiz, na análise do caso concreto, considerar o autor incapaz de prosseguir na demanda. * Um dos requisitos para a admissibilidade é a existência entre os interessados que se pretende tutelar, de uma comunhão de questões de fato e de direito. Qualquer representante ou integrante dos grupos, classe ou categoria interessada tem legitimidade para propor a ação. ** Aqui, a condição de representante de interesses metaindividuais e a capacidade para bem representá-lo em juízo, é controlada pela lei (ope legis), que a presume de modo absoluto ( iuris et de iure): desde que o autor seja um dos órgãos ou entidades previstas nos respectivos diplomas legais, e preencha requisitos nela especificados (caso das associações), não cabe ao julgador contestar sua representatividade adequada.

4.11.2. Posições adot adas no Brasil Duas posições a respeito do tema: 1ª C (Nery): Não é possível o controle judicial da representação adequada, salvo para as associações. O controle é tão somente ope legis. Ficam de fora as associações, pois elas precisam de constituição ânua e pertinência temática. 2ª C (Ada, Gajardoni): É possível o controle judicial ( ope judicis) da representação adequada, em complemento ao controle já realizado pelo legislador. É majoritária. 4.11.3. Critério dou trinários /jurispru denciais para o cont role judi cial Seguindo a corrente de Ada, quais critérios o juiz pode utilizar para controlar a representação adequada de TODOS os legitimados do art. 5º da LACP? O Controle deve ser feito de acordo com a finalidade institucional do autor coletivo . Exemplos: 1) Art. 127 da CF/88: Finalidade institucional do MP é precipuamente proteger interesses sociais e individuais indisponíveis. Se o MP entra com ACP discutindo direito individual disponível, pela corrente do Nery, o juiz nada pode fazer além de tocar a ação. Adotando a corrente da Ada, poderia o juiz controlar a ação, dizendo que o MP não representa adequadamente os interesses em análise. Deveria o juiz excluir o MP e chamar um legitimado adequado. Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.


33

No Estado do Rio de Janeiro, o Ministério Público ajuizou ação civil pública contra a Federação das Empresas de Transporte de Passageiros questionando o fato da operadora do sistema de vale-transporte ter deixado de informar aos consumidores, na roleta do ônibus, o saldo do vale-transporte eletrônico, passando a exibir apenas um gráfico quando o usuário passava pela roleta. O caso chego u até o STJ. O que decidiu a Corte? 1º questão decidida: legitimidade do MP para a tutela desse direito. A Turma, por maioria, reiterou que o Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública que trate da proteção de quaisquer direitos transindividuais , tais como definidos no art. 81 do CDC. Isso decorre da interpretação do art. 129, III, da CF em conjunto com o art. 21 da Lei n. 7.347/1985 e arts. 81 e 90 do CDC e protege todos os interesses transindividuais, sejam eles decorrentes de relações consumeristas ou não. Ressaltou a Min. Relatora que não se pode relegar a tutela de todos os direitos a instrumentos processuais individuais, sob pena de excluir do Estado e da democracia aqueles cidadãos que mais merecem sua proteção. 2º questão decidid a: quanto ao mérito da demanda A Turma entendeu que o MP possuía razão em questionar a mudança. A conduta de não informar na roleta do ônibus o saldo do vale-transporte eletrônico viola o direito à plena informação do consumidor (art. 6º, III, do CDC). Nessa situação, a Min. Relatora entendeu que a operadora do sistema de vale-transporte deve possibilitar ao usuário a consulta ao crédito remanescente durante o transporte, sendo insuficiente a disponibilização do serviço apenas na internet ou em poucos guichês espalhados pela região metropolitana. A informação incompleta, representada por gráficos disponibilizados no momento de uso do cartão, não supre o dever de prestar plena informação ao consumidor. Este tema é bastante polêmico, não sendo posição pacífica no STJ. É importante conhecer o precedente, mas sem esquecer que não se t rata de entendimento consolidado. 2) Art. 134 da CF/88: Defensor público ingressa com ACP para discutir preço plano de saúde de idosos. Pela 1ª corrente o juiz deve tocar a ação, pois a Defensoria está dentro do controle do legislador e o juiz nada pode fazer. Pela segunda corrente, o juiz pode controlar e excluir a Defensoria do polo ativo, tendo em vista que quem paga plano de saúde não é necessito econômico. Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal .


34

A decisão que havia negado a legitimidade da DP em ACP que tratava do plano de saúde, por considerar que não se tratava de hipossuficientes, foi uma análise de pertinência temática (funções institucionais). Claro que este posicionamento não se manteve, tendo em vista que há outras vulnerabilidades e não apenas a econômica. 4.11.4. Natur eza jurídica do c ontrol e judicial na representação Há duas correntes, vejamos: 1ª C: Trata-se de condição da ação, pois integra a legitimidade. Quando não reconhece a representação adequada, o juiz considera a parte ilegítima, excluindo o processo sem resolução de mérito (artigo 485, inciso VI, do CPC/15). 2ªC: É pressuposto processual de validade da relação jurídica. Assim, quando o juiz não reconhece a representação adequada, não se refere à legitimidade (que é ope legis), mas sim que, no caso concreto, não é um bom porta-voz daquele interesse (artigo 485, inciso IV, do CPC/15). 5. OBJETO DO PROCESSO COLETIVO (CDC, art. 81) CDC Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Difusos Naturalmente coletivos (indivisibilidade)

Coletivos em sentido estrito 4

Direitos ou interesses Metaindividuais (art. 81 CDC)

Acidentalmente coletivos Individuais homogêneos 5 (divisibilidade)


35

Segundo BARBOSA MOREIRA, o objeto do processo coletivo são os interesses ou direitos metaindividuais, transindividuais ou paraindividuais, os quais dividem-se em. 1) Naturalmente coletivos: caracterizam-se pela indivisibilidade do objeto (tutelar um é tutelar todos) e pela publicidade (impossível de apropriação individual). 1.1)

Difusos;

1.2)

Coletivos (stricto sensu).

2) Acidentalmente coletivos: caracterizam-se pela divisibilidade do objeto e pela privacidade. 2.1)

Individuais homogêneos.

Vejamos alguns conceitos importantes: Interesses: São as pretensões não tuteladas por norma jurídica EXPRESSA, muito embora tenham proteção jurídica. Direitos: São as pretensões expressamente tuteladas pela lei. Para processo coletivo essa distinção é inútil, nos termos do art. 81, tutela tanto interesses quanto direitos. Metaindividuais/transindividuais/paraindividuais: Não existe nenhuma diferença entre os termos. São expressões que designam os direitos ou interesses que extrapolam os limites de um único indivíduo. Deixam de ser direitos egoísticos e passam a ser direitos altruísticos. Os direitos metaindividuais podem também ser denominados de direitos coletivos lato sensu, assim entendidos como gênero, do qual são espécies: direitos/interesses naturalmente coletivos (difusos e coletivos strito sensu) e direitos/interesses acidentalmente coletivos (individuais homogêneos). Vários autores, quando usam a expressão Metaindividual, referem-se apenas aos direitos difusos e coletivos, excluindo os direitos individuais homogêneos. 5.1.

DIREITOS/INTERESSES METAINDIVIDUAIS NATURALMENTE COLETIVOS

Caracterizam-se pela INDIVISIBILIDADE DO OBJETO, ou seja, o bem tutelado não pode ser partilhado/dividido entre os titulares. Ou todos titulares ganham, ou ninguém ganha (assemelham-se à sistemática do liti sconsórcio u nitário ). Os direitos naturalmente coletivos se subdividem em Direitos Difusos e Direitos Coletivos “stricto sensu”. 5.1.1. Direitos Difusos Características: 1) Os titulares são indeterminados e i ndetermináveis . Não se sabe, nem nunca se saberá quem são os titulares. 2) Os titulares do direito são unidos por CIRCUNSTÂNCIAS DE FATO extremamente mutáveis, não existindo um vínculo comum de natureza jurídica (não há vínculo entre os titulares).


36

3) Duração efêmera da titularidade do dir eito; 4) Alta conflituosidade interna. Dentro do grupo que titulariza o direito existe diversas opiniões. O grupo é heterogêneo. 5) Alta abstr ação: São direitos difíceis de serem visualizados. Exemplos 1) Direito à preservação do meio-ambiente; 2) Direito à Moralidade Administrativa e do patrimônio público; 3) Direito a uma propaganda não enganosa, a uma propaganda correta, verídica. 5.1.2. Direitos Coletivo s ( “stricto sensu ”) Características 1) Os titulares são indeterminados, porém determináveis por grupo, classe ou categoria de pessoas. Não é possível dizer quem é especificamente, mas é possível definir o grupo titular. 2) Os titulares são ligados entre si ou com a parte contrária, por uma RELAÇÃO JURÍDICA BASE, anterior à lesão. No primeiro caso: Advogados ligados entre si através da inscrição na OAB, formando uma classe; no segundo caso: todos os contribuintes de determinado tributo (ligados à parte contrária), formando um grupo de pessoas. 3) Há uma baixa conflituosidade interna. Os interesses convergem. 4) Direitos de menor abstr ação; são mais concretos. Exemplos 1) Súmula 643 do STF: Direito ao regular reajuste das Mensalidades Escolares. Não há como determinar ao certo os titulares, porém é possível determinar o grupo (estudantes da escola ‘x’). Baixa conflituosidade interna: ninguém quer pagar mais a mensalidade. Baixa abstração: mensalidade, concreto. 2) Ações de sindicato para a tutela do interesse de trabalhadores. Há relação jurídica entre os trabalhadores: estar vinculado a uma empresa. 3) Art. 10 e 12, III do Estatuto da Cidade – usucapião coletiva, quando os moradores formam associação. Perceba que nos exemplos não há como cindir o objeto. 5.2. DIREITOS METAINDIVIDUAIS ACIDENTALMENTE COLETIVOS (INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS)


37

Caracterizam-se pela DIVISIBILIDADE DO OBJETO, ou seja, pode ocorrer, aqui, a situação na qual parte dos titulares (que se dizem titulares) ter sua pretensão reconhecida, enquanto outra parte não ter. Assemelha-se ao litisconsórcio simples . Esses direitos, na realidade, são individuais. Cada pessoa tem a sua relação jurídica e tem o direito a uma tutela jurisdicional própria, porém, em virtude da multiplicidade de sujeitos titularizando relações jurídicas idênticas (massificação/padronização das relações jurídicas), esses direitos individuais acabam tomando dimensões coletivas, motivo pelo qual o ordenamento trataos como se coletivos fossem. Estamos nos referindo, aqui, aos denominados Direitos Individuais homogêneos . Fundamentos: O que levou o legislador a admitir que se tutelem por ações COLETIVAS pretensões INDIVIDUAIS? Cinco fundamentos: 1) Consegue-se ‘molecularizar’ os conflitos (Kazuo Watanabe). É melhor julgar um processo de bacia (“baciada” - molécula) a de conta-gotas (átomos). 2) Economia processual; 3) Redução do custo judiciário: evidente que o julgamento de uma ação é menos oneroso que julgar milhares de causas idênticas. 4) Evitar decisões contraditórias; 5) Aumento do acesso à justiça: com a tutela coletiva, permite-se que sejam tutelados bens de valor antieconômico (exemplo de leite). Se não tivesse ação coletiva, ninguém iria ingressar no judiciário para discutir, individualmente, 0,1 ml a menos de leite na caixa. Onda renovatória do processo civil, conforme Brian Garth e Mauro Cappelletti. Características: 1) Os titulares são indeterminados, mas são determináveis. Serão determinados em duas possibilidades : quando entrarem como litisconsortes ou somente na hora da liquidação/execução. 2) Há uma tese jurídica comum e geral a todos. Por isso, afirma-se que há tutela de ações repetitivas. 3) A pretensão de todos se origina em um mesmo evento, daí decorrendo a homogeneidade (exemplo: todas as mulheres que tomaram o Microvlar de farinha). Aqui, a pretensão deriva de um fato; nos direitos coletivos stricto sensu deriva de direito (relação jurídica comum entre os titulares ou entre esses e a outra parte da ação). 4) Natureza individual dos direitos, apesar de tratados coletivamente. A demanda coletiva de tutela de interesses individuais homogêneos não se confunde com um mero litisconsórcio multitudinário, onde todas as pretensões das partes são individualizadas, singularizadas. No processo coletivo não se busca a efetivação do direito específico de cada um dos titulares do direito; busca-se, sim, a fixação de uma tese jurídica geral , que poderá ser


38

adotada por todas as pessoas que, eventualmente, titularizam a mesma relação jurídica discutida na demanda coletiva. Exemplos: 1) Pílulas de farinha (Microvlar): Cada mulher tem o seu direito. No entanto, em virtude da multiplicidade de mulheres na mesma situação, todos esses direitos podem ser tratados em uma única ação coletiva. É a opção do sistema: dar tratamento de direito coletivo para direitos individuais que são homogêneos. 2) Recall: Todos que compraram o carro com defeito têm direito. 3) Leite vendido em quantidade menor: ver acima. Perceba que aqui, um pode ganhar e outro perder. Há quem adote a ideia de este direito ser coletivo (ter natureza coletiva) também e não individual (Hermes Zanetti e Didier), visando a ampliação da tutela coletiva. Em sentido contrário (Zavascki), outros afirmam que seria coletivo por uma ficção jurídica, representando um grupo. 5.3.

GRÁFICOS: DIFUSOS x COLETIVOS x INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

5.3.1. Gráfico 01 MODALIDADE

DIFUSOS

COLETIVOS

INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

DIVISIBILIDADE DO BEM J URÍDICO

Indivisível

Indivisível

Divisível

Indeterminados, mas determináveis

Determinados ou determináveis (litisconsortes ou na execução)

NÃO → ligados por uma circunstância de fato.

SIM → ligados por uma relação jurídica base.

IRRELEVANTE → o que importa é que sejam decorrentes de ORIGEM COMUM

Publicidade enganosa veiculada na televisão, em que toda a coletividade é afetada.

Direito contra o reajuste abusivo das mensalidades escolares, em que somente os alunos (e pais) são afetados.

Direitos dos indivíduos que sofreram danos em decorrência da colocação de um produto estragado no mercado.

DETERMINAÇÃO DOS TITULARES

EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA

EXEMPLOS

Indeterminados e indetermináveis

5.3.2. Gráfico 02


39

5.4. OBSERVAÇÕES FINAIS RELACIONADAS AO OBJETO DO PROCESSO COLETIVO CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

40

OBS1: Nelson Nery: Na prática, o mesmo fato pode dar ensejo a ações coletivas para tutela de diferentes interesses (difusos, coletivos e individuais homogêneos), de modo que isto só se revelará pelo exame do caso concreto, conforme a pretensão buscada pelo autor (petição inicial). Ou seja, é o TIPO DE PRETENSÃO que classifica o direito como difuso, coletivo ou individual homogêneo. Exemplo: Bateau Mouche. Esse mesmo fato pode ensejar: Ação do MPF para obrigar todas as embarcações a ter salva-vidas suficientes (interesse difuso); Associação dos trabalhadores embarcados pedindo a instalação de coletes nos barcos (interesse coletivo); associação de famílias das vítimas pedindo indenização (interesse individual homogêneo). Propaganda enganosa – tirar do ar (direitos difusos); indenização quando ofende classe (coletivos strito senso); indenização para vítimas que compraram produtos (individuais homogêneos) OBS2: Alguns autores (Dinamarco), aduzem ter dificuldade na diferenciação entre os interesses metaindividuais, difusos e coletivos, e outros (Vigliar) entre os coletivos e os individuais homogêneos. Exemplo: Caso da mensalidade escolar (Súmula 643 STF). Diz-se que é coletiva, mas se um pai entra com a ação, não seria um interesse individual? Complicado. Portanto, pode-se concluir que há zonas cinzentas. OBS3: os primeiros a surgir foram os direitos coletivos (sindicatos...), depois os difusos (meio ambiente) para, mais recentemente, os individuais homogêneos. OBS4: Cuidado com as ações pseudocoletivas, vista acima. OBS5: Ações pseudoindividuais (tutela do direito incindível – eficácia expansiva dos direitos sociais) tratam-se de ações coletivas. São os casos de direitos sociais. Por exemplo, boate faz barulho e não deixa ninguém dormir, apenas um pode entrar com a ação, mas alcançara todos. Rampa de acesso em escola para cadeirante que lá estuda, irá servir para o acesso de outros cadeirantes. OBS6: O IRDR possui o mesmo escopo das ações para tutela dos individuais homogêneos, pelo menos no tocante as ações repetitivas. A diferença é que na ação coletiva para tutela dos individuais homogêneos objetiva-se a resolução de vários conflitos, evitando-se a propositura das ações individuais. Já o IRDR concentra o julgamento da tese no TJ ou TRF, sendo a decisão replicada nos processos individuais (artigo 975 do CPC/15).


41

AÇÃO CIVIL PÚBLICA 1. GENERALIDADES 1.1.

PREVISÃO LEGAL/SUMULAR

1.1.1. Histórico legal Em 1981, foi editada a Lei 6.938/81 (Lei Nacional do Meio Ambiente), que vigora até hoje. O art. 14, §1º falava que o MP poderia ajuizar, a bem da tutela do direito , uma tal “ação civil pública”. Lei 6938/91 - LNMB Art. 14 - Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores: .... § 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

Surgia, então, a mais famosa das ações coletivas. Por que esse nome? Para ser uma ação civil correlata à ação penal pública, também atribuição do MP. Duas primeiras conclusões: A ACP surgiu tendo apenas o MP como legitimado; prestava-se apenas à proteção do meio ambiente. Para regulamentar essa ACP foi elaborado um projeto de lei, por dois grupos de juristas: um formado por membros do MP/SP (Nelson Nery, Edis Milaré etc.); outro por membros da USP (Dinamarco, Ada, Kazuo). Desse projeto, surge a Lei 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública), a qual ampliou o objeto da ACP. A consolidação da ACP se deu definitivamente com a CF/88, que em seu art. 129, III expressamente a previu como uma das atribuições do MP, bem como com CDC. CF Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: ... III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

Posteriormente, consagrou-se o microssistema coletivo, em que há a integralização de diversas normas, quando compatíveis, conforme visto acima.


42

1.1.2. Históric o sumular Súmula 643 do STF: Interesse coletivo. STF SÚMULA Nº 643 O MINISTÉRIO PÚBLICO TEM LEGITIMIDADE PARA PROMOVER AÇÃO CIVIL PÚBLICA CUJO FUNDAMENTO SEJA A ILEGALIDADE DE REAJUSTE DE MENSALIDADES ESCOLARES.

Súmula 329 do STJ: Interesse difuso. Tinha muita gente que dizia que a defesa do patrimônio público deveria ser feita pela própria entidade lesada. STJ Súmula: 329 O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público.

Súmula 489 do STJ: refere-se à prevalência da competência federal no caso de continência. STJ Súmula 489 Reconhecida a continência, devem ser reunidas na

Justiça Federal as ações civis públicas propostas nesta e na Justiça estadual.

Súmula 183 do STJ. Foi cancelada (referia-se à competência). Súmula 470 do STJ. Foi cancelada, refere-se à falta representação adequada do MP para cobrança de DPVAT. O STF entendeu pela representação adequada do MP. 2. DISTINÇÕES 2.1.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA X AÇÃO COLETIVA

Vários autores afirmam que ACP é diferente de ação coletiva, tendo em vista que ação coletiva está prevista no CDC e tutela direitos individuais homogêneos. Apegam-se ao fato de que o art. 1º da LACP prevê apenas a tutela de direitos difusos e coletivos propriamente ditos. Outra parte da doutrina, sustenta que a expressão ação coletiva é gênero, do qual as demais ações são espécies. Entendem que a tutela dos individuais homogêneos também é feita por meio de ACP, com base no art. 90 do CDC (primeiro fundamento) e, ainda, que não existe razão para separar o que é absolutamente igual (segundo fundamento). 2.2.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA X AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Para o STJ, a ação civil de improbidade administrativa é uma espécie de ACP, tanto que utiliza a denominação ação civil pública de improbidade administrativa. Há autores que sustentam a diferença entre ACP e ACIA, pois apresentam inúmeras diferenças, vejamos:


43

AÇÃO CIVIL PÚBLICA (ACP) LEGITIMIDADE PROCEDIMENTO OBJETO SANÇÕES

2.3.

AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (ACIA)

Vários, previstos no art. 5º.

Apenas o MP e PJ lesada, previsto no art. 17.

Rito comum

Rito especial

Tutela difusos, coletivos individuais homogêneos Não há, serve apenas prevenir e reparar danos.

e Tutela APENAS direitos difusos – probidade administrativa. para Além de reparar o dano, aplica sanção (direito administrativo punitivo).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA X AÇÃO POPULAR

A ação popular serve para tutela do patrimônio público, nos termos do art. 1º da Lei 4.717/67. Contudo, a LACP, entre os direitos tuteláveis, consta “outros direitos difusos e coletivos”, sendo possível que se tutele o patrimônio público por meio de uma ACP. Havendo correspondência de objeto. AP: Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos. LACP - Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: l - ao meio-ambiente; ll - ao consumidor; IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. V - por infração da ordem econômica; VI - à ordem urbanística. VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos. VIII – ao patrimônio público e social. Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

44

A prof. Ada afirma que, quando qualquer legitimado ajuíza uma ACP na defesa do patrimônio público, em verdade trata-se de uma espécie de ação popular, com legitimidade diferente. Deve-se adotar o regime jurídico da ação popular e não o regime da ação civil pública. Por isso, há quem sustente, que o MP pode propor ação popular. Gajardoni afirma que não, será uma ACP com regime de ação popular. 3. OBJETO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA Os arts. 1º, 3º e 11 da Lei de Ação Civil Pública consagram os objetos da ACP, vejamos: Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: l - ao meio-ambiente; ll - ao consumidor; III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. V - por infração da ordem econômica; VI - à ordem urbanística. VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos. VIII – ao patrimônio público e social. Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. Art. 3º A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor .

3.1.

ESPÉCIES DE OBJETOS

3.1.1. Meio-ambiente Ressalta-se que, conforme visto acima, a ACP nasceu para tutelar o meio-ambiente, mas não faz distinção de qual meio-ambiente irá proteger. Assim, afirma-se que a ACP irá proteger o meio-ambiente natural, cultural, artificial e do trabalho. MEIO-AMBIENTO NATURAL – refere-se à flora, à fauna, à água, ao mar. Ou seja, é aquele em que não há interferência humana.


45

No que diz respeito ao meio-ambiente natural, de acordo com o art. 14 da Lei 6.983/81, e com o art. 3º da Lei 9.605/95, adota-se a teoria do risco da atividade (lembrar que difere da teoria do risco integral - não admite excludentes de responsabilidade: caso fortuito ou força maior). Lei 6.983/81 Art. 14 - Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores: ... § 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente. Lei 9.605/95 Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade. Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato.

MEIO-AMBIENTE CULTURAL – é o patrimônio histórico-cultural, são os símbolos da atividade humana que agregam valor à sociedade. Exemplos: carnaval, monumentos, pelourinho, cristo redentor, etc. MEIO-AMBIENTE ARTIFICIAL – trata-se do urbanismo, das cidades. ACP quando não há coleta de lixo, por exemplo, visa-se tutelar à cidade. MEIO-AMBIENTE DO TRABALHO – condições de saúde e de salubridade do local de trabalho. Súmula 736 STF - Compete à Justiça do Trabalho julgar as ações que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas à segurança, higiene e saúde dos trabalhadores.

3.1.2. Consumidor Visa a tutela dos direitos do consumidor. Lembrar do microssistema. 3.1.3. Bens e direitos de valor artístico, estético, histó rico, turísti co e paisagístico Trata-se da proteção ao patrimônio público. Bem que não é tombado pode ser objeto de ACP, para a proteção do patrimônio histórico e cultural?


46

Tombamento nada mais é que um atestado administrativo de que determinado bem tem valor histórico ou cultural. Desta forma, é perfeitamente possível ajuizamento de ACP para proteger um patrimônio seja tombado ou não. Se o imóvel for tombado não será preciso provar seu valor histórico, que já é presumido. Se o bem não for tombado, o valor histórico deve ser provado, sob pena de improcedência da ação. 3.1.4. Qualquer outro interesse difus o ou coletivo Trata-se de uma norma de encerramento, tendo em vista que abarca outros direitos não previstos expressamente no art. 1º da LACP (rol exemplicativo). Desta forma, entende-se que qualquer direito difuso ou coletivo poderá ser tutelado por meio de ACP, mesmo que não conste no rol do art. 1º, a exemplo da saúde, da segurança pública. O STJ, no julgamento do REsp. 706.791/PE, entendeu ser possível a tutela dos direitos individuais homogêneos por meio de ACP, percebe-se, assim, que a ação civil pública é ampla, podendo tutelar todos os direitos coletivos: difusos, coletivos propriamente ditos e individuais homogêneos. 3.1.5. Ordem econôm ica Havendo infração à ordem econômica, poderá ser utilizada ACP. 3.1.6. Urbanística Havendo infração à ordem urbanística, poderá ser utilizada ACP para proteger/tutelar tais direitos. 3.1.7. Honra, dignid ade de grupos raciais, étnicos ou religiosos Foi acrescentado, em 2014, pela Lei 12.966, a qual passou a prever, de forma expressa, que a ACP poderá prevenir e reparar damos morais e patrimoniais causados à honra e a dignidade de grupos étnicos, raciais e religiosos. Assim, por exemplo, caso uma rede de televisão mantenha programas que exponham pessoa ou grupo ao ódio ou ao desprezo por motivos fundados na raça, na etnia ou na religiosidade, o Ministério Público (ou outro legitimado) poderá ajuizar ação civil pública contra a emissora pedindo o fim da exibição e a sua condenação em danos morais coletivos. A alteração é positiva em termos simbólicos ao demonstrar o respeito e a deferência que o Estado brasileiro possui em relação aos direitos e interesses desses grupos. No entanto, na prática, pouco muda, considerando que, juridicamente, tais valores já podiam ser protegidos pela ACP, conforme previsão do art. 1º, IV e V da Lei n.7.347/85 e do art. 55 da Lei n.12.288/2010 (Estatuto da Igualdade Racial). CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

47

Outra mudança de destaque é que agora, pela nova Lei, fica expressamente previsto que as associações tenham como finalidade institucional a proteção dos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos são legitimadas para ajuizar ação civil pública. 3.1.8. Patrimônio público e social Igualmente, foi acrescentado à Lei de Ação Civil Pública em 2014, pela Lei 13.004/2014, a qual estabeleceu, de forma expressa, que a ação civil pública poderá também prevenir e reparar danos morais e patrimoniais causados ao PATRIMÔNIO PÚBLICO E SOCIAL. A alteração não tem nenhuma utilidade prática. Mesmo antes da Lei já era PACÍFICO que a ACP também poderia ser utilizada para a proteção do patrimônio público e social. No caso do Ministério Público, a própria CF/88 é expressa ao afirmar isso: Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

Sobre o tema, também já existia um enunciado do STJ: Súmula 329-STJ: O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público.

Apesar de o art. 129, III, da CF/88 e de a súmula falarem apenas em Ministério Público era perfeitamente possível que outros legitimados pudessem ajuizar ACP com esse objetivo. Ex.: ACP ajuizada pela União com o objetivo de proteger o patrimônio público e social (art. 5º, III, da Lei n. 7.347/85). Outra mudança é que agora, pela nova Lei, fica expressamente previsto que as associações que tenham como finalidade institucional a proteção ao patrimônio público e social são legitimadas para ajuizar ação civil pública. 3.2.

TUTELAS DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA É entendimento pacífico que na ação civil pública há tutela preventiva e tutela reparatória.

3.2.1. Tutela preventiva Visa evitar ou interromper a prática do ato ilícito, consequentemente, impede-se (ou pelo menos diminui-se) a ocorrência do dano. Cita-se, como exemplo, o ajuizamento de ACP para que não seja concedida licença ambiental, o que causaria um dano ao meio ambiente (com a concessão). Segundo Marinoni, a tutela preventiva divide-se em: tutela inibitória (ACP inibitória) e tutela de remoção de ilícito. a) Tutela preventiva inibitória – evita a própria prática do ilícito.


48

Exemplo: importação de medicamento não autorizado pela ANVISA. Ajuíza-se uma ACP para que não seja permitido o ingresso no Brasil. b) Tutela preventiva de remoção do ilícito – há ocorrência do ilícito, mas o dado ainda pode ser evitado ou minorado, pois o ilícito aconteceu e não gerou danos ou os danos são poucos. Exemplo: os medicamentos foram distribuídos para as farmácias, ajuíza-se ACP para que remoção do ilícito, com o fim de retirar das farmácias a mercadoria que não pode ser comercializada. 3.2.2. Tutela ressarc itória/reparatória O objetivo não é evitar o ilícito ou o dano, mas sim reparar o dano que já se concretizou. Por exemplo, o medicamento proibido já foi adquirido pelos consumidores. A tutela ressarcitória divide-se em: a) Específica – busca o perfeito adimplemento da obrigação. Trata-se da reparação do dano in natura. Por exemplo, ACP contra o corte de 500 árvores, com a tutela específica manda-se plantar 500 árvores. ACP para atender determinado grupo por plano de saúde que se nega. b) Genérica – busca a reparação em pecúnia, trata-se da perdas e danos. Destaca-se que apenas quando não for possível a tutela específica. Dano material (Tutela Ressarcitória Genérica) - É o prejuízo aferível patrimonialmente. Por exemplo, prefeito desvia 200 mil reais, a dano material será os 200 mil reais.

o

o

Dano moral (Tutela Ressarcitória Genérica) - Funciona como uma reparação compensatória por conta da violação da dignidade de uma pessoa. É possível, no âmbito da ACP, a reparação por dano moral através da tutela ressarcitória genérica moral.

3.2.3. Dano moral coletivo O termo “coletivo” é utilizado como gênero, abrangendo o dano moral que viola direitos difusos, direitos coletivos stricto sensu, direitos individuais homogêneos. a) Direitos indivi duais homogêneos É pacífico o entendimento de que há dano moral quando os interesses individuais homogêneos são violados, a exemplo das vítimas de um acidente de consumo, das vítimas das pílulas de farinha. Como é possível o ingresso de ação individual para o pedido de dano moral, torna-se perfeitamente possível uma ACP para reparar moralmente os danos causados.


49

b) Direitos difus os e coletivos Aqui, há controvérsia. 1ª C – Não é possível a concessão de dano moral coletivo, tendo em vista que o dano moral é um instituo ligado à dignidade da pessoa humana. Desta forma, como a coletividade não possui personalidade, não tem dignidade, não haverá sofrimento psíquico da coletividade. Era a corrente adotada pelo STJ. 2ª C – É perfeitamente possível a concessão de dano moral coletivo, a dor, o sofrimento psíquico são consequências do dano moral. Ademais, no âmbito do processo coletivo, o dano moral coletivo não está atrelado aos direitos de personalidade, devendo se sobressair o caráter punitivo (caráter pedagógico) do dano moral, a fim de que agressor não mais realize a conduta danosa. É a atual posição do STJ. Atenção! O Prof. Gajardoni afirma que no STJ o tema é dividido. Contudo, o Prof. Landolfo, na aula de Direito do Consumidor, afirma que o STJ adota a segunda corrente, uma vez que em todas as suas turmas há decisões concedendo dano moral coletivo. c) Danos sociais Trata-se de uma nova espécie de dano reparável, que não se confunde com os danos materiais, morais e estéticos, e que decorre de comportamentos socialmente reprováveis, que diminuem o nível social de tranquilidade. De acordo com Antônio Junqueira de Azevedo, os danos sociais são aqueles que causam um rebaixamento do nível de vida da coletividade, relacionados a condutas socialmente reprováveis. Toda a sociedade é atingida; as vítimas são indeterminadas e indetermináveis. Segundo explica Flávio Tartuce, os danos sociais são difusos e a sua indenização deve ser destinada não para a vítima, mas sim para um fundo de proteção ao consumidor, ao meio ambiente etc., ou mesmo para uma instituição de caridade, a critério do juiz. Outros exemplos dados por Junqueira de Azevedo: o pedestre que joga papel no chão, o passageiro que atende ao celular no avião, o pai que solta balão com seu filho. Tais condutas socialmente reprováveis podem gerar danos como o entupimento de bueiros em dias de chuva, problemas de comunicação do avião causando um acidente aéreo, o incêndio de casas ou de florestas por conta da queda do balão etc. Na V Jornada de Direito Civil do CJF/STJ, foi aprovado um enunciado reconhecendo a existência dos danos sociais: Enunciado 455: A expressão “dano” no art. 944 abrange não só os danos individuais, materiais ou imateriais, mas também os danos sociais, difusos, coletivos e individuais homogêneos a serem reclamados pelos legitimados para propor ações coletivas.

O STJ se posicionou sobre a impossibilidade de o juiz reconhecer o dano social de ofício, por entender que se trataria de decisum extra petita. A decisão que reconhece dano social de ofício é nula. Portanto, em uma ação individual por danos morais, o juiz ou Tribunal não poderia, de ofício, condenar o autor do ilícito a indenizar a coletividade por danos sociais. Para que haja CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

50

condenação por dano social, é indisp ensável que haja pedido expresso , sob pena de violar os princípios da demanda, da inércia e, fundamentalmente, da adstrição/congruência, o qual exige a correlação entre o pedido e o provimento judicial a ser exarado pelo Poder Judiciário. Vale frisar que, ainda que haja pedido de condenação em danos sociais em uma demanda individual, o pleito não poderá ser julgado procedente, pois esbarraria na ausência de legitimidade para postulá-lo. Isso porque, na visão do STJ, a condenação por danos sociais somente pode ocorrer em demandas coletivas e, portanto, apenas os legitimados para a propositura de ações coletivas poderiam pleitear danos sociais. Portanto, não é possível discutir danos sociais em ação individual. O dano social é PUNITIVO. d) Destinatários das indenizações Tratando-se de direitos individuais homogêneos, os destinatários são as vítimas ou os seus sucessores. Tratando-se de direitos difusos e coletivos, os valores são destinados ao fundo de reparação para os bens lesados. Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados

Tratando-se de indenização por dano social, caberá ao juiz fixar os destinatários das indenizações. Tartuce afirma que poderá ir para o fundo. 3.3.

CUMULAÇÃO DE PEDIDOS As tutelas vistas acima são perfeitamente cumuláveis.

Pode haver a cumulação dos três pedidos, por exemplo: a indústria já tem remédio sendo comercializado e ingerido (ressarcitória); tem remédio em estoque (remoção do ilícito); tem remédio na iminência de entrar no Brasil (inibitória) - três tutelas. 3.4.

ACP X ADI X ADC

É pacifico o entendimento de que a ACP, caso seja acolhida, terá efeito erga ommes. Assim, em tese, terá validade em todo o território nacional. Diante disso, sustentou-se a possibilidade de realizar o controle de constitucionalidade de lei e ato normativo, com efeito erga ommes, fazendo o papel de uma ADI ou de uma ADC, pela Ação Civil Pública. Tanto o STF quanto o STJ entendem que não há impedimento para que se reconheça a inconstitucionalidade de lei em ACP, desde que se observe o seguinte parâmetro: a) Tratando-se de ADI e ADC, a causa de pedir é a inconstitucionalidade e o pedido também é a inconstitucionalidade. CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

51

b) Tratando-se de ACP, a causa de pedir é a inconstitucionalidade, mas o pedido SEMPRE será uma providência concreta, que terá como fundamento a inconstitucionalidade de uma lei. A ACP não pode ser utilizada como sucedâneo da ADI, pois neste caso haveria uma usurpação da competência do STF. Ou seja, na ação civil pública, a inconstitucionalidade só pode estar na causa de pedir. Havendo essa usurpação, caberia uma Reclamação diretamente no STF, dizendo que aquela ACP estaria sendo usada como espécie de ADI. Não pode. Mas a ACP não tem efeitos erga omnes? Sim, mas o que vai ter efeito erga omnes é o conteúdo da decisão (o pedido), que no caso não é a inconstitucionalidade, porque esta é analisada incidenter tantum, ou seja, ela é analisada incidentalmente na causa de pedir. Ex.: ACP no RJ onde se pediu a inconstitucionalidade dos bingos. Mandaram Reclamação para o STF, mas ele decidiu que não havia usurpação, pois, o pedido era o fechamento dos bingos. 3.5.

VEDAÇÃO DE OBJETO São casos em que a lei proíbe ação civil pública, conforme parágrafo 1º do art. 1º da

LACP. Art. 1º, Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados

Antes do NCPC, entendia-se que eram hipóteses de impossibilidade jurídica do pedido. Para Gajardoni, com o NCPC, trata-se de falta de interesse processual, portando, continua sendo uma condição de ação. Desta forma, quando uma ACP for ajuizada com algum objeto vedado, haverá sua extinção. A ACP não poderá ter como objeto: a) Matéria relativa a tributos; b) Matéria relativa à contribuição previdenciária; c) FGTS; d) Outros fundos de natureza institucional. Salienta-se que tanto o STF quanto o STJ entendem que a vedação de objeto é constitucional e legal. Contudo, reconhecem que é possível que ocorra casos em que a ACP, visando a proteção do patrimônio público e a higidez tributária, tutele um dos objetos vedados. Cita-se, como exemplo, a anulação de TARE (termo de acordo de regime especial) ou anulação de certificado de assistência social (REsp. 1.101.808/SP) e STF Informativo 595. São os casos de isenção de tributos para permanência de determina empresa no Município ou no Estado, note que não se trata de matéria tributária, mas sim de proteção ao patrimônio público.


52

Por fim, durante muito tempo sustentou-se que não caberia ACP em matéria previdenciária. Contudo, atualmente, os tribunais superiores entendem que é possível o ajuizamento de uma ACP para tutelar matéria relativa a benefício previdenciário. 4. LEGITIMIDADE ATIVA (NOÇOES GERAIS) 4.1.

PREVISÃO LEGAL

O art. 5º da LACP (mais atualizado) e o art. 82 do CDC trazem os legitimados para a propositura da ACP. LACP - Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: II - a Defensoria Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista V - a associação que, concomitantemente a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. CDC Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: I - o Ministério Público, II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código; (lembrar do ECA → Conselho Tutelar pode ajuizar ACP? Prevalece que sim) IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear. § 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

4.2.

CARACTERÍSTICAS

4.2.1. Ope legis Conforme se observa, trata-se de uma legitimação ope legis, ou seja, decorre exclusivamente da lei. O sistema brasileiro elegeu entidades públicas (MP, DP, Administração Direta), entidades privadas (SEM e EPP) e a sociedade civil (associações, sindicatos). Obs.: o rol é taxativo. Na Ação Popular qualquer cidadão poderá ser legitimado.


53

4.2.2. Concor rente e disjuntiva Trata-se de legitimidade concorrente, tendo em vista que existe mais de um legitimado. É disjuntiva, pois cada legitimidade possui autonomia para ingressar com a ACP. 4.3.

NATUREZA JURÍDICA Três posições:

1ª C: Legitimação extraordinária (substituto processual) dominante.

→ art.

18 do CPC/2015. JÁ foi a

Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico. Parágrafo único. Havendo substituição processual, o substituído poderá intervir como assistente litisconsorcial.

2ª C: Legitimação coletiva. É um modelo atípico, que não se encaixa na legitimação extraordinária, que é típica de processos individuais. 3ª C (PREVALECE – NELSON NERY): Se tratar de direitos difusos e coletivos → legitimação autônoma para condução do processo (essencialmente é a mesma ideia da corrente acima). Não depende do direito material, a legitimação é autônoma para a condução do processo. Se tratar de individuais homogêneos próprio, mas na defesa de interesse alheio).

→ legitimação

extraordinária (a pessoa age em nome

OBS3: Litisconsórcio ativo na ACP: Art. 5º, §§2º e 5º da LACP. Art. 5º §2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. §5° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei.

4.4.

LITISCONSÓRCIO

É possível que a ACP seja proposta em litisconsórcio, tendo em vista se tratar de legitimação concorrente e disjuntiva. Será um litisconsórcio unitário (mesma decisão para todos os legitimados) e facultativo. 4.5.

CONTROLE JUDICIAL DE REPRESENTAÇÃO ADEQUADA

Parte-se da premissa de que, apesar da eleição dos legitimados pelo legislador, será possível que o juiz, na análise do caso concreto faça o controle da representação adequada. Trata-se de pressuposto de validade do processo coletivo.


54

Para realizar o controle, juiz utiliza como critério a finalidade institucional do legitimado (já foi visto em princípios da tutela coletiva – coletiva – acima). acima). 5. LEGITIMADOS LEGITIMA DOS ATIVOS 5.1.

MINISTÉRIO PÚBLICO PÚBL ICO

É o legitimado ativo por excelência, tendo em vista que a ACP foi concebida para o Ministério Público. LACP Art. 5º 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I - o Ministério Público; CF Art. 129. 129. São funções institucionais do Ministério Público: ... III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

5.1.1. 5.1.1. Finalid ade instit ins tit ucio nal As finalidades institucionais do MP estão previstas no art. 127 da CF e na Lei 8.625/93 (LONMP). CF Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

De acordo com a LONMP, o MP serve para proteção: a) Da ordem jurídica; b) Do regime democrático; c) Dos direitos direitos indi individuais viduais indisponíveis indisponíveis (vida, (vida, saúde); d) Dos interesses sociais. Importante salientar que, caso não se enquadrem uma das quatro finalidades institucionais, institucionais, o juiz deverá exercer o controle de representatividade representatividade adequada, a fim de que outro legitimado assuma a ACP, ou promover a extinção do processo por falta de pressuposto processual de legitimidade. 5.1.2 5.1.2.. Direito difus o ou coletivo Os direitos difusos ou coletivo, por serem naturalmente coletivos, caracterizam-se pelo traço da indivisibilidade (todos ganham ou todos perder), havendo um intenso e manifesto interesse social, o MP sempre será legitimado.


55

5.1.3 5.1.3.. Direito indiv idual homogêneo Como visto, é um direito individual, considerado acidentalmente coletivo, que recebe o tratamento de direito coletivo. Aqui, a legitimação do MP dependerá da indisponibilidade do direito e do interesse social. Portanto, a análise será feita de acordo com o caso concreto. Consideram-se direitos indisponíveis: saúde, dignidade da pessoa humana. Por lado, serão considerados interesso social: a segurança pública, a moradia, o meioambiente. Destaca-se que o interesse social não precisa ser indisponível, podendo, portanto, ser patrimonial, a exemplo da ACP que irá tutelar moradia. 5.1.4. 5.1.4. ACP em favor de uma única pessoa Trata-se de tema controvertido, controvertido, vejamos: 1ªC – – é possível, desde que se trata de direito individual indisponível. São exemplo, medicamento para idoso, vaga em escola. 2ªC – 2ªC não é possível, tendo em vista que se trata t rata de função da Defensoria Pública. – não Nada obstante, recentemente, o STJ pacificou o entendimento de que o MP tem plena legitimidade para atuar (em qualquer tipo de ação, que não ACP) em favor de uma só pessoa. Nesse sentido, vide Súmula 594 do STJ:

5.1.5. 5.1.5. Obrig atori edade de agir Prevalece que a atuação do MP é obrigatória, assim havendo um dano ao meio-ambiente, por exemplo, o MP deve ajuizar ACP – prova – prova objetiva. Destaca-se que há autores contemporâneos que defendem a faculdade do MP para o ajuizamento, tendo em vista que seria possível o encaminhamento de recomendações (antes da ACP). Provas discursivas e orais. 5.1.6 5.1.6.. Atuação para para obrigar órgãos órgãos internos de contro le O MP está propondo diversas ACP’s para que o órgão interno da Administração tutele direitos específicos. Por exemplo, no lugar de uma ACP tratando do desvio de verba de um almoxarifado, ajuíza-se uma ACP para organizar o almoxarifado. CS – CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

56

5.1.7. 5.1.7. Legitimi Legit imidade dade do MP MP e juri sprudênci spr udênci a do STJ STJ Informativo 517 – 517 – Alimentos Alimentos com glúten

Informativo 523 – 523 – Energia Energia elétrica

Informativo 528 – 528 – Correção Correção de provas de concurso público

Informativo 532 – 532 – Caução Caução por atendimento médico

Informativo 552 – 552 – Sistema Sistema Financeiro de Habitação

Informativo 563 – 563 – DPVAT DPVAT


57

Informativo 568 – PIS/PASEP

5.2.

DEFENSORIA PÚBLICA LACP Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: II - a Defensoria Pública;

5.2.1. Finalidade institucional Está prevista no art. 5º, LXXIV e art. 134, ambos da CF, bem como na LC 80/1994. Art. 5º LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos; CF - Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. LC 80/94, Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: VII – promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais


58

homogêneos quando o resultado da demanda PUDER beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes;

Pode-se afirmar que a DP tutelará: a) Direitos humanos (globalmente); b) Orientação de hipossuficientes; c) Defesa dos direitos dos hipossuficientes. 5.2.2. Conceito de hipos sufici ente A dúvida para definir a adequada representação da Defensoria era com o significado do termo necessitados. Sobre o tema, havia duas posições: 1ª C (Restritiva): A defensoria só pode propor ação civil pública quando estivermos diante da hipossuficiência econômica. Fundamento: Interpretação restrita do art. 134 da CF (antes da EC 80/2014), que remete ao art. 5º, LXXIV, que trata de insuficiência de recursos. 2ª C (Ampliativa - Concurso da Defensoria - Ada Pelegrini ): A finalidade institucional da Defensoria está na sua Lei Orgânica - LC 80/94 (art. 4º, alterado pela LC 132/09). Nesse dispositivo, há a menção a dois tipos de função da Defensoria: a) Função típica: Defesa dos hipossuficientes econômicos. b) Funções atípicas: Defesa não relacionada à falta de recursos. Exemplo: Réu penal (milionário) citado por edital ou que não constitui advogado (curadoria especial). Essa defesa é relacionada a uma hipossuficiência técnica/jurídica ou organizacional (coletividade). Ex.: Ação Civil da Defensoria para discutir contrato de arrendamento mercantil. O STJ entendeu que, ainda que o contratante não seja pobre, de um ponto de vista jurídico seria hipossuficiente técnico. OBS.: Após a EC 80/2014, esta classificação, para alguns autores, perdeu o sentido. Para aprofundar, indicamos nosso Caderno Sistematizado de Princípios Institucionais. 5.2.3. Atuação no processo coletivo Havia duas posições acerca do tema, vejamos: 1ªC (Teori) – a legitimidade da DP era restrita aos direitos individuais homogêneos. Somente nesses interesses há a determinabilidade dos representados, a fim de averiguar a sua condição de hipossuficiente. 2ªC – (STJ e STF) – a legitimidade é para todos os interesses metaindividuais, desde que relacionados aos potencialmente necessitados. REsp. 912.849/RS. No julgamento da ADI 3943 (STF. Plenário. Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 6 e 7/5/2015. Info 784), diversos Ministros manifestaram esse mesmo entendimento.


59

•

•

•

•

A Min. Cármen Lúcia, em determinado trecho de seu voto, afirmou: “Não se e stá a afirmar a desnecessidade de a Defensoria Pública observar o preceito do art. 5º, LXXIV, da CF, reiterado no art. 134 — antes e depois da EC 80/2014. No exercício de sua atribuição constitucional, é necessário averiguar a compatibilidade dos interesses e direitos que a instituição protege com os possíveis beneficiários de quaisquer das ações ajuizadas, mesmo em ação civil pública.” O Min. Roberto Barroso corroborou essa conclusão e afirmou que o fato de se estabelecer que a Defensoria Pública tem legitimidade, em tese, para ações civis públicas, não exclui a possibilidade de, em um eventual caso concreto, não se reconhecer a legitimidade da Instituição. Em tom descontraído, o Ministro afirmou que a Defensoria não teria legitimidade, por exemplo, no caso concreto, para uma ação civil pública na defesa dos sócios do “Yatch Club”. E dando outro exemplo extremo, afirmou que a Defensoria não teria legitimidade, no caso concreto, para ajuizar uma ação civil pública em favor dos clientes “Personnalité” do Banco Itaú. O Min. Teori Zavascki segue na mesma linha e afirma que existe uma condição implícita na legitimidade da Defensoria Pública para ações civis públicas que é o fato de ela ter que defender interesses de pessoas hipossuficientes, sendo esta uma condição imposta pelo art. 134 da CF/88. A Min. Rosa Weber também deixou claro que a Defensoria Pública tem legitimidade para propor ações civis públicas, mas que o juízo poderá aferir, no caso concreto, sua adequada representação. STF informativo 806.

5.3.

ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA LACP Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: ... III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; DIRETA IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; INDIRETA

5.3.1. Finalidades insti tucionais Tratando-se de administração direta, há a maior possibilidade de propositura de ACP. Ou seja, podem propor em qualquer tema relacionado ao bem comum. Existem autores dizendo que a Administração Pública DIRETA seria um legitimado universal. Na realidade não são todos os entes administrativos que têm essa legitimidade


60

universal. A análise deve ser casuística. Por exemplo, não poderia o Município propor ACP para tutelar serviço de telecomunicação, pois se trata de competência da União. Tratando-se de Administração Indireta deve-se observar o estatuto, este indica a finalidade institucional da entidade. Assim, pode-se averiguar para o que a entidade é legitimada. O art. 82, III do CDC traz como legitimados os órgãos administrativos despersonalizados de defesa do consumidor. Esse foi um inciso desenhado para o PROCON, que costuma ser uma pasta da Prefeitura (município). CDC Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: ... III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código; (lembrar do ECA → Conselho Tutelar pode ajuizar ACP? Prevalece que sim)

5.4.

ASSOCIAÇÕES LACP Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

5.4.1. Amplitude Entram, aqui, sindicatos, OAB, conselhos de classe, grêmio estudantil, partidos políticos. 5.4.2. Express a previsão de cont rol e de representação adequada Diferentemente dos demais legitimados, as associações devem se submeter a condições impostas pelo próprio legislador. São duas: Constituição ânua: A associações deve estar constituída há mais de ano. O objetivo dessa condição é evitar as denominadas associações ad hoc. Essa constituição ânua também é exigida para a propositura de MS coletivo (CF, art. 5º, LXX, ‘b’) OBS: O § 4º do art. 5º diz que o juiz pode, em casos excepcionais (ex: dimensão do dano), dispensar a constituição ânua. LACP Art. 5º, § 4.° O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.


61

Leading Case: ADESF (Associação de defesa dos fumantes) tinha menos de 01 mês, mas foi admitida. Pertinência temática: Nada mais é do que a finalidade institucional da associação. ATENÇÃO: Em momento nenhum o legislador falou que a Ação precisa ser ajuizada no interesse da PRINCIPAL finalidade da associação. Basta que seja UMA das finalidades. Isso é importante, pois os estatutos das associações trazem inúmeras finalidades. O art. 2º-A, §único da Lei 9.494/97 limita, profundamente, o cabimento da Ação Coletiva ajuizada por associação, para defesa dos interesses individuais homogêneos contra o poder público, exigindo vários requisitos. O caput é um dispositivo parecido com o art. 16 da LACP. A grande dificuldade, porém, está no parágrafo único, que pede a relação de todos os associados e seus endereços. - Informativo 546 STJ

Por fim, destaca-se o entendimento do STF, em contrariedade ao entendimento do STF, no RE 573.232, afirmando que a decisão, para as associações no âmbito dos direitos individuais homogêneos, somente valerá para os associados que autorizaram a propositura da ação, nos termos do art. 5º, XXI, da CF. Não bastando a autorização estatutária genérica. Tal entendimento não se aplica aos sindicatos, o qual poderá propor ação sem autorização específica, tendo em vista sua legitimação extraordinária (própria CF). 5.4.3. A questão dos direitos indivi duais homogêneos O STF, no julgamento do RE 573.232, firmou entendimento de que, no âmbito dos direitos individuais homogêneos, as decisões em ações propostas por associações, só beneficiam associados que expressamente autorizaram a propositura da ação. Para as associações é válido o art. 2º-A, parágrafo único da Lei 9.494/97.


62

Para a associação, o caso é de representação com autorização. Sindicatos, de modo diverso, podem propor ACP sem autorização específica com base na previsão do art. 8º da CF (que lhe confere legitimação extraordinária), bastando a autorização genérica de ser sindicalizado. 6. LEGITIMADOS PASSIVOS A Lei de Ação Civil Pública não possui dispositivo legal que trate da legitimidade passiva. Assim, em um primeiro momento, poder-se-ia imaginar a aplicação do microssistema processual coletivo (estudado acima). Cita-se, como exemplo, o art. 6º da Lei 4.717/65 para identificar contra quem intentar a Ação Civil Pública. Art. 6º - A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.

Contudo, conforme veremos abaixo, não é possível fazer a aplicação, tendo em vista que: 6.1.

INAPLICABILIDADE DO MICROSSISTEMA

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência negam a aplicabilidade do art. 6º da lei 4.717/65 na Ação Civil Pública, tendo em vista à incompatibidade estrutural ente o art. 6º da Lei de Ação Popular e a Lei de Ação Civil Pública. O artigo 6º seria específico para aplicação à Ação Popular, já que não é dado ao autor o direito de escolher contra quem intentar a ação. É caso de litisconsórcio ativo necessário. 6.2.

AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL Quem é o réu na Ação Civil Pública? Há duas posições sobre o assunto, vejamos: 1ª POSIÇÃO

Trata-se de um litisconsórcio facultativo (Resp. 789.027-PR), salvo quando se tratar de ACP para anulação de contrato (Resp 901.422/SP), o autor escolhe contra quem demandar, nos termos do art. 113 do CPC. CPC Art. 113. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando: I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide; II - entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir; III - ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito. § 1o O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença. § 2o O requerimento de limitação interrompe o prazo para manifestação ou resposta, que recomeçará da intimação da decisão que o solucionar.


63

Em se tratando de anulação de contrato, o litisconsórcio será necessário, conforme o disposto no art. 114 do CPC, tendo em vista que a relação é incindível, já que não é possível anular o contrato apenas para uma das partes. Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.

2ª POSIÇÃO A definição do réu na ACP é dada pelo direito material, haverá casos em que o litisconsórcio será facultativo e casos em que será necessário. É a corrente que prevalece. 7. COMPETÊNCIA

As regras que veremos a seguir se aplicam a todos os processos coletivos, salvo MS coletivo, que segue as regras próprias da LMS. Veremos aqui quatro critérios: 1) Critério funcional hierárquico; 2) Critério objetivo: em razão da matéria; 3) Critério objetivo: em razão do valor; 4) Critério territorial; 7.1.

CRITÉRIO FUNCIONAL HIERÁRQUICO

A ação coletiva compete SEMPRE ao 1º GRAU de jurisdição. Não há critério hierárquico; não há foro especial. Observações: •

•

Houve tentativa legislativa de criar foro especial para as Ações de Improbidade (alteração no CPP, declarada inconstitucional na ADI 2797). Apesar da regra geral, o STF já pronunciou na Pet. 3211, que, SE COUBER Improbidade Administrativa contra Ministro do STF, só ele (STF) pode julgar.

Exceção – art. 102, II, N da CF.

•

Competência do STF em julgar causas no interesse de toda magistratura. Ou seja, se tem uma ACP pela associação nacional dos magistrados, vai ser excepcionalmente julgada no STF. Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:


64

I - processar e julgar, originariamente: ... n) a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados;

7.2.

CRITÉRIO OBJETIVO: EM RAZÃO DA MATÉRIA Veremos: 1) Justiça Eleitoral; 2) Justiça do Trabalho; 3) Justiça Federal; 4) Justiça Estadual.

7.2.1. Justiç a Eleitor al (art. 121 CF) Em tese, cabe processo coletivo na justiça eleitoral (causa de pedir: questões políticopartidárias ou relativas a sufrágio). Não existem exemplos fáticos, um exemplo hipotético seria um ACP devido ao desvio do repasse do fundo partidário. Art. 121, CF: Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais Art. 105-A da Lei 9.504/97 Em matéria eleitoral, não são aplicáveis os procedimentos previstos na Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985

7.2.2. Justiç a do Trabalho (art. 114 CR) Cabe. Exemplo: Súmula 736 do STF. Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: ... STF Súmula 736 COMPETE À JUSTIÇA DO TRABALHO JULGAR AS AÇÕES QUE TENHAM COMO CAUSA DE PEDIR O DESCUMPRIMENTO DE NORMAS TRABALHISTAS RELATIVAS À SEGURANÇA, HIGIENE E SAÚDE DOS TRABALHADORES.

O MPT ajuíza várias ações coletivas baseado nessa Súmula. 7.2.3. Justiç a Federal Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem INTERESSADAS na condição de autoras, rés, assistentes ou


65

oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

Adota-se o critério do INTERESSE e não o critério da NATUREZA do bem disputado. Exemplo: ACP contra poluição de rio da União. Quem julga? A princípio é a JE. Se o ente federal demonstrar interesse, aí sim vai pra JF. Se ficar comprovado o interesse, permanece na JF. Do contrário, volta para a JE. OBS1: Súmula 150 do STJ: Quem julga a existência do interesse federal é a JF. STJ Súmula 150 Compete a Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da união, suas autarquias ou empresas públicas.

Somente um juiz federal poderá dizer se um desses entes poderá ou não estar em juízo. Se tem um processo na justiça estadual e um ente federal pede para intervir, o juiz estadual não pode fazer nada, ele terá que remeter ao juiz federal para que este diga se o ente federal pode ou não intervir. Exemplo: ACP ambiental. IBAMA (autarquia federal) diz que tem interesse na causa por conta da repercussão nacional. Não sendo algo absurdo, o juiz estadual não poderá decidir, ele remete ao juiz federal. Este último, entendendo ter interesse da União, o processo prossegue, caso contrário, exclui o IBAMA da lide e devolve para o juiz estadual, este, por sua vez, conclui que o IBAMA tem sim interesse na causa. O que ele pode fazer? NADA. Nem ao menos suscitar conflito, isso porque a Súmula atribui unicamente ao Juiz Federal a competência de decidir quanto ao interesse da União, autarquias e etc. OBS2: muitos relacionam a competência da JF com a natureza do bem debatido, ver na CF os bens da União (art. 20). Cuidado, o que define não é a natureza do bem e sim o ente envolvido, vale dizer, o bem pode ser da União, não obstante ela não ter interesse na causa. O que define é a participação da União, autarquia ou EP no processo. OBS3: súmula 42 STJ. Só relembrando: a competência para julgar causa em que participe sociedade de economia mista não é da JF . Não consta do art. 109. STJ súmula: 42 Compete a justiça comum estadual processar e julgar as causas cíveis em que e parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento.

A simples presença do MPF na lide faz com que a causa seja da Justiça Federal? Em outras palavras, todas as ações propostas pelo Parquet federal serão, obrigatoriamente, julgadas pela Justiça Federal? SIM. O MPF é um órgão da União. Dessa feita, a sua simples presença na relação jurídica processual faz com que a causa seja de competência da Justiça Federal (competência 'ratione personae') consoante o art. 109, inciso I, da CF/88 (STJ. 2ª Seção. CC 112.137/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 24/11/2010). Esta é a posição que prevalece tanto no STJ como atualmente também no STF.


66

Nesse sentido: STF. 2ª Turma. RE 822816 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 08/03/2016. Na doutrina há duas correntes: 1ªC: sempre é a justiça federal. Neste julgado, o MPF é equiparado a uma autarquia federal, a um ‘braço’ da União. Por essa ótica, sempre que o MPF está no processo a competência é da JF. Crítica: adotando este entendimento, acaba- se com os MPE’s, porque toda hora que MPF tiver interesse, o processo será deslocado para a JF. PREVALECE. SÚMULA 489 Reconhecida a continência, devem ser reunidas na Justiça Federal as ações civis públicas propostas nesta e na Justiça estadual.

2ªC: qualquer justiça. O MPF não é autarquia da União. É independente. O MPF poderia ajuizar uma ação na JE quando não tivesse como réu União, autarquias, fundações e EPs. O MPF poderia ajuizar ação contra o governo estadual, poderia ajuizar na justiça do trabalho. OBS4: Art. 109, V-A CF. IDC → incidente de deslocamento de competência. Embora atualmente só exista casos referentes a crime, pode-se ter o IDC em sede de ACP . Exemplo: ACP para obrigar o estado a melhorar as condições carcerárias. Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: ... V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo;

OBS5: art. 109, XI. Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: ... XI - a disputa sobre direitos indígenas.

Não é o fato de ter índio no processo que traz a competência para JF. É a causa de pedir = direitos dos povos indígena. Pode haver ACP. OBS6: Revogação da Súmula 183 do STJ - Não há delegação de competência da justiça estadual para a JF em tema de Ação Civil Pública. O fato de não existir Justiça Federal no local do dano não acarreta a competência da Justiça Estadual, observa-se que a competência será da localidade mais próxima. 7.2.4. Justiç a Estadual Critério residual. O STJ entendeu que a formação de litisconsórcio passivo facultativo na Justiça Federal deve obedecer a regra de cumulação de pedidos do art. 327, §1º do CPC ( o juiz deverá ser competente para julgar todos os pedidos); Art. 327. É lícita a cumulação, em um único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão. CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

67

§ 1o São requisitos de admissibilidade da cumulação que: I - os pedidos sejam compatíveis entre si; II - seja competente para conhecer deles o mesmo juízo; III - seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.

Havendo continência entre duas ACP, uma na Justiça Federal e outra na Justiça Estadual, a competência será da Justiça Federal. (Súmula 489 STJ). Súmula 489 - Reconhecida a continência, devem ser reunidas na Justiça Federal as ações civis públicas propostas nesta e na Justiça estadual

7.3.

CRITÉRIO OBJETIVO: EM RAZÃO DO VALOR No âmbito nacional esse critério só tem uma utilidade: definir competência do JEC.

Como o art. 3º, I da Lei 10.259/01, prevê que não cabe ação coletiva nos Juizados (nem nos da Fazenda Pública) o critério valorativo perde toda sua utilidade na análise dos direitos difusos e coletivos. Art. 2º, §1, I da lei 12153/09. JEF Art. 3o Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas sentenças. § 1o Não se incluem na competência do Juizado Especial Cível as causas: I - referidas no art. 109, incisos II (estado estrangeiro ou organismo internacional e município ou pessoa domiciliada no BR), III (tratado ou contrato da União com estado estrangeiro ou organismo internacional) e XI (direitos indígenas), da Constituição Federal, as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, execuções fiscais e por improbidade administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos; JEFP Art. 2o É de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos. § 1o Não se incluem na competência do Juizado Especial da Fazenda Pública: I – as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, por improbidade administrativa, execuções fiscais e as demandas sobre direitos ou interesses difusos e coletivos;

7.4.

CRITÉRIO TERRITORIAL Duas posições sobre o tema:

1ª POSIÇÃO PREVALECE: A qualquer interesse metaindividual (difuso, coletivo ou individual homogêneo) aplica-se o art. 93 do CDC, in verbis: CDC Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local: I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;


68

II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.

1) Dano local: A competência é do foro do local do dano (regra idêntica ao art. 2º da LACP). LACP Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa. Parágrafo único A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)

STJ: a competência para processar e julgar ação civil pública é absoluta e se dá em função do local onde ocorreu o dano. EDcl. No CC 113.788/DF. 2) Dano regional (estadual): compete à comarca da capital do estado. 3) Dano nacional: a competência é do DF ou da capital de quaisquer dos estados atingidos. Críticas a essa primeira corrente O art. 93 do CDC não define o que é dano regional e o que é dano nacional. Não há uma solução única para o problema. A doutrina e jurisprudência adotam a solução casuística. Somente no caso concreto, é possível mensurar a extensão do dano. Outra crítica: O que o DF teria a ver com um dano causado a 10 Estados (dano nacional) que se localizam a quilômetros de distância da capital federal? Ou ainda, várias cidades dentro de um estado, mas a quilômetros e quilômetros de distância da capital (dano regional)? Competência concorrente: Como prevê o próprio art. 93, aplicam-se ao caso as regras de prevenção do CPC. Art. 93... II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.

Para solucionar o problema, tem-se sugerido que a definição da competência sempre se dê por prevenção, sendo da capital no caso em que esta for também atingida. Adotando esta corrente, o juízo prevento estenderá sua competência sobre outras áreas atingidas. Os adeptos dessa posição asseveram que se trata de competência absoluta (a chamada competência TERRITORIAL absoluta) - STJ. Motivo? Esse critério definidor de competência protege interesse público, cuja inobservância causa nulidade absoluta. Há autores que denominam essa competência de TERRITORIAL FUNCIONAL.


69

SITUAÇÃO

JUÍZO COMPETENTE

Âmbi to lo cal (Município)

Competente será o juízo estadual do lugar onde ocorreu ou deveria ocorrer o dano.

Âmbi to regio nal (várias localidades de um mesmo estado).

Será competente o foro da justiça estadual na Capital do Estado.

Âmbito nac ional (em mais de um Estado)

Será competente o foro da justiça estadual na Capital do Estado ou o foro do Distrito Federal, pois possuem competências concorrentes.

Causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes.

Justiça federal.

2ª POSIÇÃO: Nem sempre se aplica o art. 93 do CDC. - Se os interesses forem individuais homogêneos (acidentalmente coletivos), aplica-se o art. 93 do CDC. - Se tratar-se de interesses difusos ou coletivos (interesses naturalmente coletivos) aplicase o art. 2º da LACP (+ 209 ECA), que assim prevê: LACP Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano (ou perigo do dano), cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa. Parágrafo único A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. ECA Art. 209. As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão, cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa, ressalvadas a competência da Justiça Federal e a competência originária dos tribunais superiores.

OU SEJA, não interessa a extensão do dano (local, regional ou nacional). Qualquer comarca atingida seria competente. ATENÇÃO: Para essa corrente, na regra concernente aos direitos individuais homogêneos (art. 93 do CDC) a competência seria relativa; na regra dos direitos naturalmente coletivos (art. 2º da LACP), a competência seria absoluta. PREVALECE a primeira posição . Até pelo princípio do microssistema, onde é conveniente que apenas uma lei regule o tema. 8. COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO 8.1.

INTRODUÇÃO E PREVISÃO LEGAL 103/104 CDC, 16 LACP e 18 LAP.


70

CDC Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada: I - ERGA OMNES, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81 (direitos difusos); II - ULTRA PARTES, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81; (direitos coletivos) III - ERGA OMNES, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81 (individuais homogêneos). § 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I (direitos difusos) e II (direitos coletivos) não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe. § 2° Na hipótese prevista no inciso III (individuais homogêneos), em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes (nos individuais homogêneos, se intervir como litisconsorte perde a tutela individual, ver acima exemplo do burraldo) poderão propor ação de indenização a título individual. § 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP), não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99. (transporte in utilibus) § 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória. Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II (difusos e coletivos, há um erro neste artigo, ver abaixo!) e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III (coletivos e individuais homogêneos) do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva. LACP Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. (Redação dada pela Lei nº 9.494, de 10.9.1997) LAP Art. 18. A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível "erga omnes", exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

O que vamos falar aqui não se aplica a LIA e ao MS coletivo , essas duas ações tem regime de coisa julgada próprio, específico, particular. CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

71

8.2.

LIMITES OBJETIVOS, OBJ ETIVOS, SUBJETIVOS, SUBJ ETIVOS, MODO DE PRODUÇÃO E EXTENSÃO DA COISA JULGADA JUL GADA NO PROCESSO PROCESSO COLETIVO

Os limites objetivos objetivos da coisa julgada coletiva são iguais aos do processo individual, previstos no art. 502 a 508 do CPC/2015. Ou seja, somente a PARTE DISPOSITIVA da decisão é atingida pela imutabilidade da coisa julgada. Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida. decidida. o § 1 O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial, decidida expressa e incidentemente no processo, se: I - dessa resolução depender o julgamento do mérito; II - a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia; III - o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal. § 2o A hipótese do § 1 o não se aplica se no processo houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial.

Quanto aos limites subjetivos, o subjetivos, o tratamento é bem diverso. Não se aplica aqui o art. 506 do CPC/2015 (efeito inter partes), mas sim os arts. 103 e 104 do CDC; 16 da LACP e 18 da LAP, que preveem os limites “ultra partes” e “erga omnes” da omnes” da coisa julgada. Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros.

Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros. Quanto ao modo de produção da coisa julgada , no processo coletivo também há peculiaridades, enquanto no processo individual a coisa julgada é “pro et contra”, no processo coletivo há quem diga que existem hipóteses onde a coisa julgada é formada “secundum eventum litis” litis ” (segundo o resultado da lide), ou seja, a coisa julgada somente se formaria no caso de procedência do pedido. Entretanto, conforme a melhor doutrina, a peculiaridade, aqui, decorre da chamada coisa julgada “secundum eventum probationis” , ou seja, só há coisa julgada quando ocorre o esgotamento das provas. Na realidade, o que é secundum eventum litis não é a formação da coisa julgada, mas sim sua extensão para a esfera jurídica individual d os in teressados teressados , vale dizer, somente no caso de procedência a coisa julgada atinge os direitos individuais dos sujeitos (transporte in utilibus da coisa julgada coletiva para o plano individual). Princípio do máximo benefício da tutela coletiva

→ Ver

acima.

Ou seja, ela é secundum eventum litis na extensão subjetiva subjetiva da coisa julgada e não no modo de produção .


72

COISA JULGADA ERGA OMNES (TODOS).

REGIME JURÍDICO DA COISA COI SA J ULGADA

Impede outra ação coletiva.

COISA JULGADA ULTRA PARTES (ATINGE TODO O GRUPO).

SEM FORMAÇÃO DE COISA JULGADA.

Impede outra ação coletiva. DIFUSOS

Não impede nova ação coletiva.

Procedente ou improcedente* improcedente*.

x

*Improcedente por falta de provas (secundum eventum probationis).

x

Procedente ou improcedente* improcedente*.

*Improcedente por falta de provas (secundum eventum probationis).

Procedente ou Improcedente (qualquer fundamento). Pro et contra.

x

x

(COISA JULGADA SECUNDUM EVENTUM PROBATIONIS) COLETIVOS (COISA JULGADA SECUNDUM EVENTUM PROBATIONIS) INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

Só poderá ingressar com ação individual.

De outro ângulo: SENTENÇA

COISA JUL JULGADA GADA

DIREITOS DIFUSOS

Procedente

Faz coisa material

julgada

Improcedente – com provas suficientes provas suficientes

Faz coisa material

julgada Efeito erga omnes

Improcedente por insuficiência de insuficiência de provas

Não faz coisa julgada material


Efeitos erga omnes

DIREITOS COLETIVOS Efeitos ultra partes Efeito ultra partes

Obs: impede somente nova propositura de ação coletiva. Não impede, entretanto, que as vítimas intentem ações individuais pelos danos individualmente sofridos (art. 103, §1º CDC).

Obs: impede somente nova propositura de ação coletiva. Não impede, entretanto, que as vítimas intentem ações individuais pelos danos individualmente sofridos (art. 103, §1º CDC).

Qualquer legitimado do art. 82 CDC poderá intentar novamente a ação coletiva, bastando possuir nova prova.

Qualquer legitimado do art. 82 CDC poderá intentar novamente a ação coletiva, bastando possuir nova prova.

73

SENTENÇA

COISA JUL JULGADA GADA julgada

DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

Procedente

Faz coisa material

Efeito erga omnes, bastando o consumidor se habilitar na liquidação e promover a execução, provando o dano sofrido.

Improcedente (indivíduo se habilitando como litisconsorte do legitimado coletivo) coletivo )

Se o indivíduo integrou o Consequência: não poderá intentar a ação individual processo como pelos danos sofridos. litisconsorte, tornandose parte (art. 94 CDC), sofre os efeitos da coisa julgada material.

Improcedente (indivíduo fica INERTE ao processo coletivo) coletivo)

Se o consumidor ficou inerte ao processo, não sofre os efeitos da coisa julgada material.

Consequência: poderá intentar a ação individual pelos danos sofridos.

“Coisa “Coisa julgada ultra partes ” - há autores que não diferenciam esse fenômeno dos efeitos erga omnes (Antonio Gidi). Para eles, não deveria haver distinção entre erga omnes e ultra partes, deveria ter uma expressão que dissesse valer a decisão para todos os interessados. interessados . A coisa julgada coletiva, em todos os interesses transindividuais, nunca prejudica as pretensões individuais, só beneficia. Ou seja, sempre resta ao indivíduo entrar com a ação individual (princípio da máxima eficácia: a coisa julgada só é transportada se for ‘in utilibus’ utilibus ’, ou seja, se for útil). A repercussão da coisa julgada no plano individual o corre “secudum “secudum eventum litis”, litis”, ou seja, somente quando a ação for procedente (CDC, art. 103, §§3º e 4º). Ver acima. Exemplo: Ação coletiva contra o Microvilar é julgada procedente. Nesse caso, os titulares do direito atingido podem usar a coisa julgada coletiva em s eu benefício (transporte ‘in utilibus’ ). Ação coletiva contra o Microvilar julgada improcedente. Nesse caso, não há repercussão na esfera individual das mulheres prejudicadas, vale dizer, podem perfeitamente ingressar com a respectiva ação individual. individual. EXCEÇÃO (onde EXCEÇÃO (onde a coisa julgada pode prejudicar): Art. 94 do CDC. Se o sujeito se habilita como litisconsorte na ação coletiva, a coisa julgada vai lhe atingir de qualquer forma (procedente ou improcedente), pois o sujeito será parte da ação. Ou seja, não poderá ingressar com ação individual no caso de improcedência da coletiva. CDC Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor. Art. 103, § 2° Na hipótese prevista no inciso III (individuais homogêneos), homogêneos), em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes (nos individuais homogêneos, se intervir como litisconsorte perde a tutela individual) poderão individual) poderão propor ação de indenização a título individual.

A princípio, isto se aplica a direitos individuais homogêneos. CS – CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

74

Hugo Nigro diz que esse dispositivo se aplica, além dos individuais homogêneos, aos coletivos. Não se aplica de forma alguma aos direitos difusos (não há como ser litisconsorte do MP em ação que versa sobre o meio ambiente, por exemplo). ATENÇÃO! Informativo 575 STJ (Dizer o Direito)

Imagine a seguinte situação hipotética: A Associação de Defesa da Saúde ajuizou, na Justiça Estadual de São Paulo, ação civil pública contra a empresa "XXX" pedindo que ela fosse condenada a indenizar os danos morais e materiais causados aos consumidores que adquiriam o medicamento "YY", que faria mal ao coração, efeito colateral que teria sido omitido pela fabricante. Trata-se, portanto, de demanda envolvendo direitos individuais homogêneos. O pedido foi julgado improcedente em 1ª instância sob o argumento de que a autora não conseguiu provar o alegado (insuficiência de prova). Houve apelação para o TJSP, que manteve a sentença. A associação não recorreu contra o acórdão, que transitou em julgado. Seis meses depois, a Associação Fluminense de Defesa do Consumidor propôs, na Justiça Estadual do Rio de Janeiro, ação civil pública com o mesmo objeto, ou seja, pedindo a condenação da empresa por danos morais e materiais pela venda do medicamento. O juiz extinguiu a demanda sem resolução do mérito acolhendo a preliminar de coisa julgada, diante do fato de o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ter julgado ação civil pública idêntica à presente. A associação recorreu contra a decisão do juiz afirmando que só haveria coisa julgada se a primeira ação coletiva tivesse sido julgada procedente. Como foi julgada improcedente, não haveria coisa julgada. Interpretando o inci so III em conjunto com o § 2º do art. 103, o STJ chegou à seguinte conclusão: 1) Se a ação coletiva envolvendo direitos individuais homogêneos for julgada PROCEDENTE: a sentença fará coisa julgada erga omnes e qualquer consumidor pode se habilitar na liquidação e promover a execução, provando o dano sofrido. 2) Se a ação coletiva envolvendo direitos individuais homogêneos for julgada IMPROCEDENTE (não importa o motivo): 2.a) os interessados individuais que não tiverem intervindo no processo coletivo como litisconsortes (art. 94 do CDC) poderão propor ação de indenização a título individual. Ex: os consumidores do medicamento que não tiverem atendido ao chamado do art. 94 do CDC e não tiverem participado da primeira ação coletiva poderão ajuizar ações individuais de indenização contra a empresa. 2.b) não cabe a repropositura de nova ação CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

75

coletiva mesmo que por outro legitimado coletivo (não importa se ele participou ou não da primeira ação; não pode nova ação coletiva). 8.3.

SUSPENSÃO DA AÇÃO INDIVIDUAL E A EXTENSÃO DA COISA JULGADA

De acordo com o art. 104 do CDC, para o autor da ação individual já proposta aproveitar o transporte “in utilibus” da coisa julgada coletiva deverá requerer a suspensão da sua ação individual em 30 dias a contar da ciência do ajuizamento da ação coletiva. Se não pedir a suspensão, não será beneficiado pela decisão coletiva. Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II (difusos e coletivos, há um erro neste artigo, ver abaixo!) e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III (coletivos e individuais homogêneos) do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua sus pensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

O réu deve avisar na ação individual que existe ação coletiva, “dever de informar”. E se não houver o aviso do réu? Ainda que o autor perca a individual, ele poderá se beneficiar da procedência da coletiva. Uma vez requerida a suspensão, o processo individual fica parado por prazo indeterminado até o julgamento da coletiva. Mas essa suspensão é faculdade da parte ou o juiz pode determinar de ofício? Pela literalidade do art. 104, é uma faculdade da parte. Porém o STJ, decidiu que “ajuizada a ação coletiva atinente à macrolide geradora de processos multitudinários, suspendem-se, obrigatoriamente, as ações individuais, no aguardo do julgamento das ações coletivas, o que não impede o ajuizamento de outras in dividuais”. Fundamento do STJ: Aplicação analógica do antigo art. 543-C do CPC (sobrestamento dos recursos repetitivos), atual art. 1.036 do CPC/2015. Art. 1.036. Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça. § 1o O presidente ou o vice-presidente de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal selecionará 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia, que serão encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça para fins de afetação, determinando a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no Estado ou na região, conforme o caso. § 2 o O interessado pode requerer, ao presidente ou ao vice-presidente, que exclua da decisão de sobrestamento e inadmita o recurso especial ou o recurso extraordinário que tenha sido interposto intempestivamente, tendo o recorrente o prazo de 5 (cinco) dias para manifestar-se sobre esse requerimento. § 3º Da decisão que indeferir o requerimento referido no § 2º caberá apenas agravo interno. (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

76

§ 4o A escolha feita pelo presidente ou vice-presidente do tribunal de justiça ou do tribunal regional federal não vinculará o relator no tribunal superior, que poderá selecionar outros recursos representativos da controvérsia. § 5o O relator em tribunal superior também poderá selecionar 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia para julgamento da questão de direito independentemente da iniciativa do presidente ou do vicepresidente do tribunal de origem. § 6o Somente podem ser selecionados recursos admissíveis que contenham abrangente argumentação e discussão a respeito da questão a ser decidida

Portanto, temos no Brasil hoje, graças ao STJ, dois modelos de suspensão das ações individuais no aguardo da coletiva. Ficaria assim: 1º: Suspensão voluntária, 104 CDC. 2º Suspensão judicial, 543-C do CPC/73 = art. 1.036 CPC/2015. Improcedente a coletiva, a ação individual suspensa retoma o curso. Procedente a coletiva, a individual pode ser extinta (por falta de interesse) ou, o que é mais razoável e econômico, ser convertida em liquidação. Se a ação individual já foi julgada improcedente com trânsito em julgado e depois veio uma coletiva (difusos, coletivos e individuais homogêneos) procedente, o indivíduo pode se beneficiar dela? Duas posições doutrinárias: 1ª C (Ada/Gajardoni): Não pode, pois a coisa julgada individual (específica) deve prevalecer sobre a coisa julgada coletiva (que é genérica). 2ª C (Hugo Nigro Mazzilli): PODE, pelos seguintes fundamentos: a) preservação da isonomia; b) Como não houve opção para a parte suspender a ação individual em vista da inexistência da coletiva (art. 104 CDC), ela não pode ser prejudicada. Não há posição consolidada, é uma discussão doutrinária. Em advocacia pública, adotar a da Ada, contra o jurisdicionado. E na defensoria? Eu vou pela 2ª! OBS: Nos difusos e coletivos a improcedência por falta de provas permite a nova propositura da coletiva, mediante duas condições: 1) Indicação da existência de novas provas; 2) Preliminar de cabimento da nova ação (indicando que a primeira foi improcedente, indicando a existência de novas provas etc.). A nova propositura pode ser feita inclusive pelo legitimado que propôs a ação primitiva. A nova propositura da ação coletiva por falta de provas não depende de expressa manifestação judicial neste sentido na primitiva ação. Ou seja, não há necessidade (embora seja o mais conveniente) que o juiz assim sentencie na primeira demanda: “julgo improcedente por falta de provas”. A ausência de lastro probatório que provocou a improcedência deve decorrer do próprio conteúdo da decisão. O juízo da ação primitiva não se torna prevento para a seguinte.


77

Atenção: Na ação coletiva para a tutela dos DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS não há coisa julgada “secundum eventum probationis ”, de modo que improcedente a coletiva fecha-se as port as para TODAS as ações coletivas. Sobram apenas as ações individuais. Exceção: Na Justiça do Trabalho há precedentes indicando que as ações coletivas ajuizadas por sindicatos julgadas improcedentes obstam as pretensões individuais dos sindicalizados. Ou seja, a coisa julgada coletiva atinge as pretensões individuais, seja a coletiva procedente ou improcedente. É um entendimento que vai de encontro ao espírito do processo coletivo e ao princípio da máxima eficácia da tutela coletiva (transporte da coisa julgada “in utilibus”). Fundamento: O sindicato é quem melhor pode representar a categoria, vale dizer, é improvável que uma demanda individual obtenha resultados melhores que a demanda proposta pelo sindicato. OBS: transporte in utilibus da sentença penal co ndenatória (art. 103, §4º CDC). Exemplo: crime ambiental, crime contra o SFN. A condenação só vale contra o condenado, o que se quer dizer é que não podemos atingir terceiros pelo transporte in utilibus. Art. 103 § 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP), não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99. (transporte in utilibus) § 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.

8.4.

A POLÊMICA DO ART. 16 DA LACP. LACP Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. (Redação dada pela Lei nº 9.494, de 10.9.1997)

Se o objetivo do processo coletivo era molecularizar, esse dispositivo atomiza. A doutrina critica esse dispositivo, dizendo que sofre de vício de inconstitucionalidade e de ineficácia. 1) Inconstitucionalidade (Cássio Scarpinella): esse dispositivo foi criado por MP, que não atendia relevância e urgência, contaminando a lei convertida. 2) Ineficácia (Ada): são ineficazes porque não houve alteração concomitante do art. 103 do

CDC, que não contém tal restrição. O 103 CDC por ser específico prevalece sobre o 16 LACP. CDC Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada: I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;


78

II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81; III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.

Confusão (Nery Jr): o legislador confundiu aqui dois institutos de processo civil que não se compatibilizam, quais sejam: COMPETÊNCIA e COISA JULGADA. Se uma decisão de um juiz vale em qualquer lugar (ex.: divórcio), por que essa sentença coletiva não valeria? Falta de razoabilidade. Se já fica difícil nos individuais homogêneos imagine-se nos difusos, exemplo: dano ambiental em toda costa brasileira. Ao encontro destas considerações, o entendimento de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, ad litteram: (...) não há limitação territorial para a eficácia 'erga omnes' da decisão proferida em ação coletiva, quer esteja fundada na LACP, quer no CDC. De outra parte, o Presidente da República confundiu os limites subjetivos da coisa julgada, matéria tratada na norma, com jurisdição e competência, como se, v.g., a sentença de divórcio proferida por juiz de São Paulo não pudesse valer no Rio de Janeiro e nesta última comarca o casal continuasse casado! O que importa é quem foi atingido pela coisa julgada material. No mesmo sentido: José Marcelo Menezes Vigliar, RT 745/67. Qualquer sentença proferida por órgão do Poder Judiciário pode ter eficácia para além de seu território. Até a sentença estrangeira pode produzir efeitos no Brasil, bastando para tanto que seja homologada pelo STJ. Assim, as partes atingidas por seus efeitos onde quer que estejam no planeta Terra. Confundir jurisdição e competência com limites subjetivos da coisa julgada é, no mínimo desconhecer a ciência do direito. ATENÇÃO! ATUAL POSICIONAMENTO DO STJ O art. 16 foi alterado pela Lei nº 9.494/97, com o objetivo de restringir a eficácia subjetiva da coisa julgada, ou seja, ele determinou que a coisa julgada na ACP deveria produzir efeitos apenas dentro dos limites territoriais do juízo que prolatou a sentença. Em outras palavras, o que o art. 16 quis dizer foi o seguinte: a decisão do juiz na ação civil pública não produz efeitos no Brasil todo. Ela irá produzir efeitos apenas na comarca (se for Justiça Estadual) ou na seção ou subseção judiciária (se for Justiça Federal) do juiz prolator. A doutrina critica bastante a existência do art. 16 e afirma que ele não deve ser aplicado por ser inconstitucional, impertinente e ineficaz. Resumo das principais críticas ao dispositivo (DIDIER, Fredie; ZANETI, Hermes): Gera prejuízo à economia processual e pode ocasionar decisões contraditórias entre julgados proferidos em Municípios ou Estados diferentes; ▪

Viola o princípio da igualdade por tratar de forma diversa os brasileiros (para uns irá "valer" a decisão, para outros não); ▪

Os direitos coletivos “lato sensu” são indivisíveis, de forma que não há sentido que a decisão que os define seja separada por território; ▪


79

▪ A

redação do dispositivo mistura “competência” com “eficácia da decisão”, que são conceitos diferentes. O legislador confundiu, ainda, “coisa julgada” e “eficácia da sentença”; O art. 93 do CDC, que se aplica também à LACP, traz regra diversa, já que prevê que, em caso de danos nacional ou regional, a competência para a ação será do foro da Capital do Estado ou do Distrito Federal, o que indica que essa decisão valeria, no mínimo, para todo o Estado/DF. ▪

Para o STJ, o art. 16 da LACP é válido? A decisão do juiz na ação civil pública fica restrita apenas à comarca ou à seção (ou subseção) judiciária do juiz prolator? NÃO. A eficácia das decisões proferidas em ações civis públicas coletivas NÃO deve ficar limitada ao território da competência do órgão jurisdicional que prolatou a decisão. STJ. Corte Especial. EREsp 1134957/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 24/10/2016 (não divulgado em Informativo).

Interessante também transcrever trecho do voto do brilhante Min. Luis Felipe Salomão, no REsp 1.243.887/PR (STJ. Corte Especial, julgado em 19/10/2011): “A bem da verdade, o art. 16 da LACP baralha conceitos heterogêneos -

como coisa julgada e competência territorial - e induz a interpretação, para os mais apressados, no sentido de que os "efeitos" ou a "eficácia" da sentença podem ser limitados territorialmente, quando se sabe, a mais não poder, que coisa julgada - a despeito da atecnia do art. 467 do CPC - não é "efeito" ou "eficácia" da sentença, mas qualidade que a ela se agrega de modo a torná-la "imutável e indiscutível". É certo também que a competência territorial limita o exercício da jurisdição e não os efeitos ou a eficácia da sentença, os quais, como é de conhecimento comum, correlacionam-se com os "limites da lide e das questões decididas" (art. 468, CPC) e com as que o poderiam ter sido (art. 474, CPC) - tantum judicatum, quantum disputatum vel disputari debebat. A apontada limitação territorial dos efeitos da sentença não ocorre nem no processo singular, e também, como mais razão, não pode ocorrer no processo coletivo, sob pena de desnaturação desse salutar mecanismo de solução plural das lides. A prosperar tese contrária, um contrato declarado nulo pela justiça estadual de São Paulo, por exemplo, poderia ser considerado válido no Paraná; a sentença que determina a reintegração de posse de um imóvel que se estende a território de mais de uma unidade federativa (art. 107, CPC) não teria eficácia em relação a parte dele; ou uma sentença de divórcio proferida em Brasília poderia não valer para o judiciário mineiro, de modo que ali as partes pudessem ser consideradas ainda casadas, soluções, todas elas, teratológicas. A questão principal, portanto, é de alcance objetivo ("o que" se decidiu) e subjetivo (em relação "a quem" se decidiu), mas não de com petência territorial.”

Nada obstante ao entendimento do STJ, o STF tem proferido decisões em sentido absolutamente contrário. Vejamos: A eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento. (STF, Plenário. RE 612043/PR, rel. Min. Marcpo Aurélio, julgamento em 10.5.2017).


80

Desta forma, se o tema for cobrado em primeira fase de concursos públicos, aconselha-se a atenção ao que profere o enunciado do exercício. Noutro giro, em eventual segunda fase, recomenda-se uma abordagem ampla dos respectivos entendimentos, privilegiando o que tem assimilado o STJ. 9. RELAÇÃO ENTRE DEMANDAS 9.1.

CRITÉRIOS DE RELAÇÃO ENTRE AS DEMANDAS Aqui, temos os seguintes critérios reconhecidos: 1) Identidade dos elementos da ação (tríplice eadem); 2) Identidade da relação jurídica material. Vejamos:

9.1.1. Identid ade dos elementos da ação (tríplice eadem) O que importa é a identidade de elementos da ação. É a regra no Brasil (tríplice eadem). Art. 485, V, 337 CPC/2015. CPC/2015 Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: V - Reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada; Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar: VI - litispendência; VII - coisa julgada; VIII - conexão; § 1o Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. § 2o Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. § 3o Há litispendência quando se repete ação que está em curso.

9.1.2. Identid ade da relação jurídica material O que importa é o direito material debatido e não os elementos da ação. Exemplo1: irmão para defender a posse de uma propriedade que possui em condômino com o outro irmão: este não poderá ingressar novamente com a ação, em que pese não haja identidade de partes, pois a relação material já foi decidida. Exemplo2: Gajardoni e a ação de aposentadoria rural. O indivíduo entra com uma ação para reconhecer a aposentadoria comum e para juntar a aposentadoria rural e contar para tal fim. É improcedente porque ele não prova. Depois o advogado entra de novo, só que com uma ação de aposentadoria específica rural. O pedido é diferente, entretanto a relação jurídica material é a mesma. Gajardoni indeferiu pela teoria da identidade da relação jurídica material.


81

Quem define as consequências do fenômeno da relação entre as demandas é o sistema, podendo adotar para cada caso soluções distintas (extinção, reunião ou suspensão). É o legislador que define. 9.2.

RELAÇÃO ENTRE DEMANDAS INDIVIDUAIS

1) Identidade TOTAL dos elementos da ação; 2) Identidade PARCIAL dos elementos da ação. 9.2.1. Identid ade TOTAL dos elementos da ação individual Coisa julgada ou litispendência. Pode o juiz extinguir o feito de ofício. CPC 2015 Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada; § 3 o O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado.

9.2.2. Identid ade PARCIAL dos elementos da ação indi vidual Conexão (CPC/2015 art. 103) ou continência (CPC/2015 art. 56). Sendo possível, deve ser promovida a reunião das causas, para julgamento conjunto. Em não sendo possível, uma delas deve ser suspensa, evitando-se decisões contraditórias. Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir. Art. 56. Dá-se a continência entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais.

9.3.

RELAÇÃO ENTRE DEMANDA INDIVIDUAL X DEMANDA COLETIVA

1) Identidade total dos elementos da ação; 2) Identidade parcial dos elementos da ação. 9.3.1. Identid ade TOTAL dos elementos da ação individual com a coletiva NÃO HÁ. Nunca uma individual será idêntica a uma coletiva. As partes nunca serão iguais; os pedidos nunca serão iguais. Essa é a regra do art. 104 do CDC: A ação coletiva não induz litispendência na ação individual. Ou seja, não há coisa julgada ou litispendência entre ação individual e ação coletiva. Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II (difusos e coletivos) e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III (coletivos e individuais homogêneos) CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

82

do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

(Há um erro nesse artigo. Ver abaixo). Isto porque na ação para defesa dos difusos/coletivos o pedido é um bem ou direito metaindividual em detrimento de um pedido específico na defesa do direito individual (art. 95 CDC). CDC Art. 95. Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados.

Não há coisa julgada nem litispendência pelos mesmos motivos. 9.3.2. Identid ade PARCIAL dos elementos da ação indi vidual com a coletiva É possível, quanto à causa de pedir e pedido. A conexão é possível (identidade da causa de pedir ou do pedido), mas a continência jamais , pelos fundamentos expostos no item anterior (nunca haverá identidade de partes). Por que a conexão pode existi r? Exemplo: Associação de defesa das mulheres entra com ação coletiva contra o Microvlar; de outra banda, uma mulher entra contra o Microvlar. Ambas as ações têm como causa de pedir a pílula de placebo (fato jurídico – causa de pedir remota) e o direito à indenização pelo dano moral provocado (fundamento jurídico – causa de pedir próxima). Ambas têm o mesmo pedido: Indenização. Consequência: art. 104 do CDC: Suspensão da demanda individual. Para a lei é facultativa. Para o STJ é obrigatória, o judiciário pode suspender por conta própria. REsp 1110549/RS (Caso: DPE/RS e TJ/RS x Plano Bresser. Ver caderno Processo Civil) Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I (aponta os difusos, mas devemos ler como coletivos, ou seja, inciso II) e II (aponta os coletivos, mas devemos ler como individuais homogêneos, ou seja, inciso III) e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II (coletivos) e III (individuais homogêneos) do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

Aqui há um erro. Na primeira parte do artigo, ele não fala do inciso III, que fala dos individuais homogêneos. Quando o art. 104 do CDC, fala dos incisos I e II do art. 81, na verdade quis indicar o art. II e III, de modo que só haverá suspensão da ação individual conexa, se pendente ação coletiva para tutela dos coletivos e individuais homogêneos. Ou seja, se a conexa for para tutela dos DIFUSOS, não há suspensão, pois não terá nada a ver uma com a outra! 9.4.

RELAÇÃO DEMANDA COLETIVA X DEMANDA COLETIVA


83

1) Identidade TOTAL dos elementos da ação; 2) Identidade PARCIAL dos elementos da ação. Não necessariamente são coletivas de mesma natureza. Ação coletiva genérica (exemplo: AP x ACP). 9.4.1. Identid ade TOTAL dos elementos da ação coleti va É possível. Mesmas partes: Os legitimados ordinários podem ser os mesmos ( parte material), mesmo que os legitimados extraordinários sejam diferentes ( parte processual). Mesma causa de pedir: Poluição do rio. Mesmo pedido: Interdição da fábrica. *Consequências da i dentidade total Coisa julgada: é possível, mas não posso esquecer que a coisa julgada nos difusos e coletivos é secundum eventum probationis , isto porque se uma delas foi julgada por falta de provas, a ação poderá ser reproposta . Para os individuais homogêneos , o sistema não permitiu a coisa julgada eventum probationis, portanto, sendo julgada por falta de provas (aqui se trata de coisa julga pro et contra), somente restará as ações individuais. Litispendência: Duas posições na doutrina: 1ª C: Teresa Wambier/Antonio Gidi: É caso de extinção da ação repetida . Alerta: A parte (legitimado extraordinário) da ação extinta poderá ingressar como assistente litisconsorcial na ação que sobejou. 2ª C: Ada: PREVALECE que é caso de reunião dos processos para julgamento em conjunto. Fundamento: A extinção pode acabar com a ação que estava mais bem instruída (princípio do máximo benefício). Além disso, a extinção de um processo permite que o legitimado ingresse no outro como interveniente, o que acabará gerando mais tumulto do que a reunião dos feitos. Tem prevalecido nos tribunais. 9.4.2. Identid ade PARCIAL dos elementos da ação coletiva É possível a conexão ou continência. Exemplo: Pedidos diferentes e causas de pedir iguais. Como, por exemplo, ações contra um prefeito que meteu a mão na grana da prefeitura: uma ACP pelo MP e uma Ação Popular. A causa de pedir é a mesma. Consequência: Reunião dos feitos. ATENÇÃO!


84

Súmula 486 STJ – Reconhecida a continência, devem ser reunidas na Justiça Federal as ações civis públicas propostas nesta e na Justiça Estadual.

Em 2009, houve um derramamento de óleo causado pela Petrobrás no litoral da Bahia. Diante disso, foram propostas duas ações de indenização: A primeira delas, pela Colônia de Pescadores de São Francisco do Conde/BA, na vara da comarca de São Francisco do Conde/BA, pedindo indenização para os pescadores deste município; A segunda, ajuizada pela Federação dos Pescadores e Aquicultores da Bahia na Vara Cível de Salvador/BA, pleiteando indenização para os pescadores de diversos municípios, dentre eles os de São Francisco do Conde/BA. Existe continência ou conexão neste caso? Toda continência é também uma conexão. Isso porque em toda continência a causa de pedir é igual e isso já é conexão. Mas, tecnicamente, houve mera conexão ou efetivamente ocorreu continência? No caso concreto, ficou reconhecida a existência de CONTINÊNCIA (art. 56 do CPC/2015). Requisitos da continência: Os requisitos da continência são os seguintes: Duas ou mais ações; Partes iguais nas ações; Causas de pedir iguais nas ações; O pedido de uma ação abrange o da outra. O polo ativo da segunda ação (proposta em Salvador) é mais amplo e abrange não apenas os pescadores de São Francisco do Conde/BA, mas também de outros municípios. O aspecto subjetivo da litispendência nas ações coletivas deve ser visto sob a ótica dos beneficiários atingidos pelos efeitos da decisão, e não pelo simples exame das partes que figuram no polo ativo da demanda. Assim, considera-se que há partes iguais porque os moradores de São Francisco do Conde/BA serão atingidos pelo resultado das duas demandas. Não se considera como partes, para fins de continência, a Colônia e a Federação de pescadores. O objeto (pedido) da segunda ação (proposta em Salvador) é mais amplo que o da primeira, pois abrange indenização não apenas para os pescadores de São Francisco do Conde/BA como também de outros municípios. CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

85

Quem irá julgar a causa? Competirá ao juízo da ação de objeto mais amplo o processamento e julgamento das duas demandas. Logo, a competência será da Vara de Salvador. 9.5.

CRITÉRIO PARA REUNIÃO DE DEMANDAS COLETIVAS Prevenção. Quem será o juiz prevento?

O CPC/73 previa dois critérios de prevenção do juiz e, ainda, tínhamos o critério da LACP, quais sejam: 1) Art. 106 do CPC/73 (mesma comarca): O juiz que primeiro deu despacho positivo (“citese”). Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.

2) Art. 219 do CPC/73 (comarcas diversas): Processo onde houve a primeira citação válida. Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.

3) Arts. 2º da LACP e 5º da LAP: Critério do ajuizamento (distribuição). O primeiro a receber o processo é o prevento. Em virtude do princípio da integração, aplica-se a regra do microssistema. LACP Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa. Parágrafo único A propositura da ação PREVENIRÁ a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. LAP Art. 5º § 3º A propositura da ação PREVENIRÁ a jurisdição do juízo para todas as ações, que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos.

Lembrando: se considera a ação proposta quando é dado o despacho inicial (um só juiz na comarca) ou quando ocorre a distribuição (mais de um juiz). ATENÇÃO! O CPC/2015 passou a prever apenas um critério de prevenção, qual seja: o registro ou a distribuição é que torna o juízo prevento . E é o mesmo fato que gera a perpetuação de competência. CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

86

Art. 59. O registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento o juízo.

OBS1: há autores que enxergam um juízo universal das ações coletivas (não é o mesmo efeito do “juízo universal da falência”, isso porque aqui só caem as coletivas – TODAS coletivas). Atenção: para o estudo deste tema, devemos desconsiderar o art. 16 da ACP. Se aplicada com rigor a regra do art. 16 da LACP, fica impossível a unificação para julgamento conjunto das ações coletivas relacionadas. Uma vez que, nesses casos, a decisão só valeria nos limites da competência territorial do órgão prevento. Bizarro! . OBS2: SÚMULA 489 do STJ SÚMULA 489 Reconhecida a continência, devem ser reunidas na Justiça Federal as ações civis públicas propostas nesta e na Justiça estadual.

Vamos explicar a súmula com um exemplo concreto: O Ministério Público do Estado de São Paulo ingressou com uma ação civil pública, na Justiça estadual, contra “B”, c onhecida rede de fast food, questionando o fato dessa rede vender kits de lanches infantis acompanhados de brinquedos. O MPE-SP formulou os seguintes pedidos: 1) “B” deve ser proibida de comercializar lanches infantis em conjunto com a entrega de brinquedos; e também 2) “B” deve ser compelida a oferecer a venda separada dos brinquedos, para que, assim, não obrigue as crianças a comprar o lanche para ganhar os brindes. O MPE-SP fez, portanto, pedidos cumulativos (pedido 1 e pedido 2). Algum tempo após essa primeira ação, o Ministério Público federal ajuizou outra ACP, na Justiça Federal de São Paulo, contra “B” e também contra a rede de fast food “M”. O MPF-SP fez os seguintes pedidos alternativos: 1) “B” e “M” devem ser proibidas de comercializar lanches infantis em conju nto com a entrega de brinquedos; ou então 2) “B” e “M” devem ser compelidos a oferecer a venda separada dos brinquedos. O MPF fez, portanto, pedidos alternativos (pedido 1 ou pedido 2). Tanto o MPE como o MPF estão tutelando direitos difusos consumeristas. O que acontecerá com as duas ACP’s? Deverão ser julgadas separadamente ou

reunidas? As duas ações deverão ser reunidas, uma vez que há possibilidade de os juízos proferirem decisões conflitantes. Qual o critério para determinar a reunião dos processos ? Apesar de o juízo estadual ser prevento, neste caso, o instituto da prevenção não pode ser utilizado para definir a competência. Isso porque estando o MPF na lide, a causa deve tramitar obrigatoriamente na Justiça Federal. Para fins de competência, o MPF é considerado como órgão da União, de modo que a sua presença atrai a competência para a Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da CF/88 CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

87

(lembrando que a competência da Justiça estadual é residual). Assim, o critério a ser adotado nesse caso é a presença do MPF (órgão da União). Qual será então o juízo competente para julgar as ações? Será competente a Justiça Federal, ainda que o juízo federal não seja prevento. Dessa feita, o STJ tem entendido, de modo reiterado, que, em tramitando ações civis públicas promovidas por integrantes do Ministério Público estadual e federal nos respectivos juízos e, em se mostrando consubstanciado o conflito, caberá a reunião das ações no juízo federal (CC 112.137/SP). Vejamos algumas manifestações do STJ sobre o tema e que podem ser cobradas nas provas: A propositura de Ação Civil Pública pelo Ministério Público Federal, órgão da União, conduz à inarredável conclusão de que somente a Justiça Federal está constitucionalmente habilitada a proferir sentença que vincule tal órgão (CC 61.192/SP). A relação de continência entre ação civil pública de competência da Justiça Federal, com outra, em curso na Justiça Estadual, impõe a reunião dos feitos no Juízo Federal, em atenção ao princípio federativo (CC 40.534/RJ).

É da natureza do federalismo a supremacia da União sobre Estados-membros, supremacia que se manifesta inclusive pela obrigatoriedade de respeito às competências da União sobre a dos Estados. Decorre do princípio federativo que a União não está sujeita à jurisdição de um Estado-membro, podendo o inverso ocorrer, se for o caso (CC 90.106/ES) 10. COMPETÊNCIA NAS AÇÕES COLETIVAS ALERTA: LITISCONSÓRCIO E INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NA TUTELA COLETIVA 10.1. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NA TUTELA COLETIVA DE DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS STRICTO SENSU Nestas causas, em regra, não pode o particular intervir como assistente, a uma por questão de ordem pragmática (comprometimento do exercício da jurisdição) e, a outra, pela ausência de interesse em virtude da possibilidade do transporte in utilibus da coisa julgada coletiva para a esfera particular. Exceção: A doutrina majoritária (Didier, Mazzilli) tem entendido a possibilidade excepcional de o cidadão intervir na demanda coletiva que verse sobre direito que PODERIA ser discutido em sede de ação popular. Neste caso, muito embora possa intervir, não poderá prosseguir na ação coletiva se o legitimado coletivo desistir do feito. A situação muda nas intervenções de colegitimados coletivos . Não há óbice a atuação conjunta dos mesmos, salvo se um dos polos contar com número que possa comprometer a rápida solução da demanda. Assim, tanto possível o litisconsórcio ulterior, quanto o inicial (ambos facultativos e unitários) são permitidos, à luz de interpretação sistêmica dos arts. 3º, §5º, da Lei 7853/89 (regula a ACP em defesa de direitos relativos às pessoas portadoras de deficiência) e 5º, §§2º, 3º e 5º, da LACP.


88

Lei 7853/89 Art. 3º As ações civis públicas destinadas à proteção de interesses coletivos ou difusos das pessoas portadoras de deficiência poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal; por associação constituída há mais de 1 (um) ano, nos termos da lei civil, autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista que inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção das pessoas portadoras de deficiência. § 5º Fica facultado aos demais legitimados ativos habilitarem-se como litisconsortes nas ações propostas por qualquer deles. LACP Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: § 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. § 3° Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990) § 5.° Admiti r-se-á o liti scon sórc io fac ul tat ivo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto) (Vide REsp 222582 /MG - STJ)

Diante deste quadro, vislumbra a doutrina a possibilidade de ampliação/alteração do objeto do processo coletivo, desde que respeitadas as regras processuais civis relativas ao tema, mormente o art. 329, do CPC/2015. Art. 329. O autor poderá: I - até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de consentimento do réu; II - até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar. Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo à reconvenção e à respectiva causa de pedir.

Acresça-se ainda a necessidade de o novo pedido compor demanda conexa com aquela já ajuizada, de modo que, se fosse proposto em ação autônoma, seria imperiosa a reunião dos feitos. Caso assim não fosse, o terceiro interveniente estaria escolhendo o juiz da causa, violando o princípio do juiz natural. 10.2. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NA TUTELA COLETIVA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS Neste caso o art. 94, do CDC expressamente permite a intervenção do particular interessado que, ao integrar o processo coletivo será alcançado pela coisa julgada pro et contra. Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.

A doutrina diverge quanto à natureza jurídica da intervenção do particular nos processos coletivos. Didier sustenta a natureza de assistência litisconsorcial , vez que aquele possui CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

89

interesse jurídico na solução da demanda, já que o objeto litigioso lhe diz respeito. Deste entendimento discorda Mazzilli, para quem seria hipótese de assistência litisconsorcial qualificada. Não obstante o embate doutrinário, o art. 94, do CDC é claro ao tratar o particular interveniente como litisconsorte, o que elimina problemas de ordens práticas. Tendo em vista a possibilidade de formação de um litisconsórcio ativo multitudinário capaz de comprometer a rápida solução da causa, a doutrina permite aplicação analógica do art. 113, § 1º, do CPC/2015. Art. 113. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando: § 1o O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença.

Com o CPC/2015, a limitação do litisconsórcio poderá ocorrer em qualquer fase do processo de conhecimento, na liquidação de sentença ou no processo de execução. Houve uma ampliação. Ademais, em crítica ao modelo adotado pelo art. 94, do CDC, aduz Antônio Gidi que “Mu ito mais adequado seria se adotasse o mesmo tratamento que dispensou para os casos de defesa coletiva de direitos superindividuais (difuso e coletivo), em que vedou a intervenção do particular na ação coletiva, mas impediu a formação de coisa julgada erga omnes ou ultra partes nos casos de improcedência por insuficiência de provas”. 10.3. AMICUS CURIAE Em sede de tutela coletiva, há previsão expressa de intervenção do amicus curiae no art. 31, da Lei 6385/76 (intervenção obrigatória da CVM) e art. 89, da Lei 12.529/12 (intervenção obrigatória do CADE). Lei 6385/76 Art. 31 - Nos processos judiciários que tenham por objetivo matéria incluída na competência da Comissão de Valores Mobiliários, será esta sempre intimada para, querendo, oferecer parecer ou prestar esclarecimentos, no prazo de quinze dias a contar da intimação. Lei 12.529/12 Art. 118. Nos processos judiciais em que se discuta a aplicação desta Lei, o Cade deverá ser intimado para, querendo, intervir no feito na qualidade de assistente.

A jurisprudência vem permitindo tal intervenção em qualquer ação coletiva, desde que a causa seja relevante e tenha o auxiliar do juízo representatividade. Há no Código Modelo de Processo Coletivo, de proposta de Antônio Gidi, previsão expressa do referido instituto, visto como recomendável. Ressalta-se que o CPC/2015 trouxe previsão expressa, no art. 138, acerca do amicus curiae. Em razão do microssistema (visto acima), pode-se dizer que se aplica ao processo coletivo, quando não houver previsão na lei. Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da


90

controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação. § 1o A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do § 3o. § 2o Caberá ao juiz ou ao relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os poderes do amicus curiae. § 3o O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas

10.4. ASSISTÊNCIA NA AÇÃO POPULAR Reza o art. 6º, §5º, da LAP pela possibilidade de qualquer cidadão se habilitar como litisconsorte (assistente litisconsorcial) do autor da ação popular. Em homenagem ao princípio da isonomia, também se deve admitir àquele que tenha interesse jurídico na vitória processual dos réus que possa assisti-los. LAP Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo. § 5º É facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ação popular.

Para Didier, embora não possam ser inicialmente litisconsortes, o MP e as associações podem tornar-se assistentes litisconsorciais do autor da ação popular (litisconsórcio ulterior) na hipótese em que o bem tutelado na ação popular puder ser tutelado em ação civil pública. Novamente, há aplicação analógica do art. 113, § 1º, do CPC/2015. Art. 113. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando: § 1o O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença.

10.5. INTERVENÇÃO DA PESSOA JURÍDICA INTERESSADA NA AÇÃO POPULAR E NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (ARTS. 6º, § 3º, DA LAP E 17, §3º, DA LIA) Denominada pela doutrina de INTERVENÇÃO MÓVEL. Nos dizeres de Rodrigo Mazzei, cientificada da lide, a pessoa jurídica pode adotar três posturas: 1) Apresentar resposta, sustentando que não há mácula no ato impugnado; 2) Abster-se de responder (posição neutra);


91

3) Não contestar e, verificando que a ação coletiva (popular ou de improbidade) ajuizada é útil ao interesse público, deslocar-se de sua posição original no polo passivo, para a condição de amicus curiae ou para o polo ativo (atuando ao lado do autor). Neste último caso, há a chamada intervenção móvel. LAP Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo. § 3º A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente. LIA Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. § 3o No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3 o do art. 6o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965.

10.6. CABIMENTO DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE NA TUTELA COLETIVA CPC/2015 Art. 125. É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes: I - ao alienante imediato, no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denunciante, a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam; II - àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo. § 1o O direito regressivo será exercido por ação autônoma quando a denunciação da lide for indeferida, deixar de ser promovida ou não for permitida. § 2o Admite-se uma única denunciação sucessiva, promovida pelo denunciado, contra seu antecessor imediato na cadeia dominial ou quem seja responsável por indenizá-lo, não podendo o denunciado sucessivo promover nova denunciação, hipótese em que eventual direito de regresso será exercido por ação autônoma.

Duas razões embasam a concepção RESTRITIVA ( não cabe) na interpretação do art. 125, II, do CPC/2015, na tutela coletiva: a) as frequentes situações em que o réu é responsável objetivamente impediriam que a denunciação da lide introduzisse discussão sobre a existência de culpa de terceiro; b) a relevância dos direitos em jogo, que merecem um tratamento processual privilegiado. Nesse sentido, Mazzilli e Nelson Nery. A vedação à denunciação da lide ganha ainda mais força nas causas de consumo em decorrência da proibição trazida pelo art. 88, do CDC e da regra de responsabilidade objetiva do fornecedor. CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

92

Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único (responsabilidade solidária do comerciante e direito de regresso) deste código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lid e.

Segundo Didier, não obstante a literalidade do art. 88, do CDC quanto à vedação da denunciação da lide, o art. 7º, do mesmo diploma introduz no sistema consumerista a regra da responsabilidade solidária entre os fornecedores, deixando claro o equívoco do legislador ao intitular “denunciação da lide” instituto que, em verdade, é “ chamamento ao processo”. Assim, somente é admissível nas causas de consumo, inclusive as coletivas, o chamamento ao processo expressamente autorizado pelo art. 101, II, do CDC (intervenção em contrato de seguro), muito embora trate a norma, na maioria das vezes, de denunciação da lide. Assim, tendo em vista inexistir qualquer proibição em tese, a possibilidade de denunciação da lide deve ser aferida no caso concreto, sopesando-se os interesses em jogo. CDC Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas: ... II - o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador , vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termo s do art. 80 do Código de Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade, facultandose, em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este.

Há que se frisar que o STJ não se importa com essa distinção. Leva ao pé da letra a proibição de denunciação à lide do CDC. Em sentido contrário, adotando concepção AMPLIATIVA (cabe), Ada Pellegrini e Dinamarco. 11. LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DA SENTENÇA COLETIVA Nem sempre é possível fixar na sentença todos os elementos da norma jurídica individualizada do caso concreto (o an debeatur, o quid debeatur, o quantum debeatur e etc.). A liquidação tem exatamente a função de INTEGRAR a norma jurídica estabelecida num título judicial, mormente no que se refere ao quantum debeatur (quanto se deve). O regime de liquidação e execução coletivo deve ser dividido em dois grupos: execução dos direitos difusos e coletivos; execução dos direitos individuais homogêneos. 11.1. EXECUÇÃO DOS DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS (DIREITOS NATURALMENTE COLETIVOS) Existem DOIS modelos de execução de sentença: 1) Execução da pretensão coletiva; CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

93

2) Execução da pretensão individual derivada. Vejamos: 11.1.1. Liquidação/Execução da pr etensão coletiva (Art. 2º, 13 e 15 LACP) Exemplo: Ação que condena empresa poluidora ao pagamento de indenização pelos danos ambientais em 05 milhões. 1) Legitimado para promover a execução: art. 15 da LACP (princípio da indisponibilidade da ação coletiva). Primeiro, o autor da ação; depois de 60 dias, qualquer colegitimado PODE e o MP DEVE executar se ninguém o fizer. LACP Art. 2º. As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa. Parágrafo único A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. Art. 15. Decorridos sessenta dias do TRÂNSITO EM JULGADO da sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados (exemplo: defensoria).

2) Destinatário da indenização: sendo o poder público lesado, o dinheiro vai para o poder público. No caso de outros bens (meio ambiente, etc.), essa grana vai para o FDD (Fundo de Defesa dos Direitos Difusos/Fundo de Bens Públicos Lesados), previsto no art. 13 da LACP. O fundo é regulamentado pela Lei 9.008/95. Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados. § 1o. Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará depositado em estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção monetária. (Renum erado do p arágrafo único pela Lei nº 12.288, de 2010) § 2o Havendo acordo ou condenação com fundamento em dano causado por ato de discriminação étnica nos termos do disposto no art. 1o desta Lei, a prestação em dinheiro reverterá diretamente ao fundo de que trata o caput e será utilizada para ações de promoção da igualdade étnica, conforme definição do Conselho Nacional de Promoção da Igualdade Racial, na hipótese de extensão nacional, ou dos Conselhos de Promoção de Igualdade Racial estaduais ou locais, nas hipóteses de danos com extensão regional ou local, respectivamente. (Incluíd o pela Lei nº 12.288, de 2010)

Cada ente tem seu fundo e as leis que regulamentam tal fundo. No âmbito federal, quem gere esse fundo é o Conselho Federal, órgão do Ministério da Justiça, com sede em Brasília, composto de membros da sociedade civil.


94

Onde é aplicada o dinheiro? Era para ser aplicado na reparação do dano causado, porém, como o fundo é revertido em verba pública, acaba restando dificultado ou quase inviabilizado o manejo desse dinheiro, tendo em vista a burocratização inerente ao uso de dinheiro público (lei orçamentária etc.). 3) Competência para a execução: É um processo sincrético. A regra é a mesma do CPC. O juiz da execução é o da condenação. 11.1.2. Liquidação/Execução da pretensão individual derivada (art. 103, §3º CDC) CDC Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada: [....] § 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP), não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99. Art. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82. Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções. § 1° A execução coletiva far-se-á com base em certidão das sentenças de liquidação, da qual deverá constar a ocorrência ou não do trânsito em julgado. § 2° É competente para a execução o juízo: I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução individual; II - da ação condenatória, quando coletiva a execução. Art. 99. Em caso de concurso de créditos decorrentes de condenação prevista na Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP) e de indenizações pelos prejuízos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas terão preferência no pagamento.

A sentença em processo de interesse difuso e coletivo pode ser usada pelo particular (transporte in utilibus da coisa julgada ). O particular pega a sentença e entra com uma ação de execução. 1) Legitimados: Vítimas do dano ou sucessores. 2) Destinatários: Vítimas do dano e sucessores. PROBLEMA: A sentença apresenta a condenação em relação à pretensão coletiva. Não fala nada das pretensões individuais. Ou seja, o indivíduo deve proceder a uma liquidação de sentença (liquid ação prévia).


95

Aqui, tem uma diferença do processo individual: Não basta provar o ‘quantum debeatur ’ (quanto é devido); o indivíduo deve provar o ‘an debeatur ’ (existência da dívida), ou seja, deve demonstrar o nexo de causalidade entre o a ação danosa e o prejuízo por ele sofrido. É uma liquidação bem mais complexa que no processo individual. É, por isso, que Gajardoni entende que não deveria ser usado o termo liquidação. Deveríamos usar o termo habilitação. Ou como diz Dinamarco: “liquidação imprópria ” . 3) Competência: Foros concorrentes - juízo da condenação (art. 98, §2º, I do CDC) e juízo de domicílio do lesado (art. 101, I do CDC). Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções. [...] § 2° É competente para a execução o juízo: I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução individual; II - da ação condenatória, quando coletiva a execução. Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas: I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor; EXECUÇÃO COLETIVA

O foro competente será necessariamente o da ação condenatória.

EXECUÇÃO INDIVIDUAL

O foro competente será não somente o da ação condenatória como também o da liquidação da sentença que, a teor do art. 101, I do CDC, poderá ser promovida no domicílio do autor . Note-se que nesse último caso, ocorrerá uma cisão entre o juízo da ação condenatória e o da liquidação.

11.2. EXECUÇÃO DOS DIREITOS ACIDENTALMENTE COLETIVOS)

INDIVIDUAIS

HOMOGÊNEOS

(DIREITOS

Lembrando: ação coletiva que se preocupa com a pretensão individual. Ou ainda, direitos acidentalmente coletivos. A sentença de procedência da ação que discute direitos individuais homogêneos é, em regra, genérica, não especificando o quantum devido a cada lesado. Três são os modelos de liquidação e execução dessa sentença genérica: 1) Execução da pretensão individual; 2) Execução da pretensão individual coletiva; CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

96

3) Execução da pretensão coletiva residual: fluid recovery. Exemplo: Condenação do Laboratório por vender Pílulas de farinha. 11.2.1. Liquidação/Execução da pretens ão individual (art. 97 do CDC) CDC Art. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82.

Tudo que foi falado na execução da pretensão individual derivada serve para cá, transporte in utilibus e tal. Condenação do juiz: Condeno a pagar indenização a todas as mulheres que consumiram o Lote 14 de Microvlar e engravidaram (sentença genérica). Cabe a cada mulher pegar a sentença, liquidar/habilitar-se (provar o quantum e o an debeatur) e executar. Em suma, é igual à execução individual dos interesses difusos (execução individual derivada). Competência: Foros concorrentes: juízo da condenação (art. 98, §2º, I do CDC) e juízo de domicílio do lesado (art. 101, I do CDC). Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuçõ es. [...] § 2° É competente para a execução o juízo: I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução individual; II - da ação condenatória, quando coletiva a execução. Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas: I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor;

11.2.2. Execução d a pretensão i ndividual coletiva (art. 98 do CDC) Em vez de cada mulher executar sua sentença ( que já deve estar liquidada ), elas se juntam e vão até um legitimado extraordinário do art. 82, a fim de que esse promova a execução da pretensão individual coletiva. Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já ti ver am si do fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções.

1) Legitimidade: Legitimados do art. 82 do CDC. Aqui, no entanto, não é caso de legitimação extraordinária, mas de representação (o MP/Defensoria agiria em nome alheio, defendendo interesse alheio). CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

97

2) Destinatário: Vítimas e sucessores. 3) Competência: Juízo da condenação. Abelha Rodrigues: “pseudo-execução coletiva” . Isso porque serve esta execução para beneficiar os indivíduos e não a coletividade. 11.2.3. Execução da pretensão c oletiva resi dual: “fluid recovery ” (reparação fluída) - (art. 100 do CDC) Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida. Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá para o fundo criado pela Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985.

Quando há possibilidade de estimar o valor da lesão (exemplo: número de pílulas de farinha vendidas) a sentença já fixa um valor estimado de indenização. Decorrido o prazo de 01 ano sem que ocorra a habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a EXECUÇÃO FLUÍDA. 1) Legitimados: Legitimados do art. 82 CDC (somente os que teriam legitimidade para ação de conhecimento) e 5º LACP. CDC Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: I - o Ministério Público, II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código; IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear. § 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. LACP - Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007) (Vide Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência) II - a Defensoria Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à


98

livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

2) Destinatário: FDD (já (já que as as mulheres não apareceram). apareceram). Art. 13 ACP. Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.

3) Competência: Juízo da condenação condenação (art. 98, 98, §2º, II do CDC). Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida promo vida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções. [...] § 2° É competente para a execução o juízo: ... II - da ação condenatória, quando coletiva a execução.

O fluid recovery foi criado precipuamente precipuamente para os casos onde o dano é relevante somente se coletivamente considerado, mas individualmente não existe o menor interesse dos lesados em exigir reparação. Exemplo do leite vendido 0,1ml a menos (lembrar: uma das ondas renovatórias do processo civil, proposta por Cappelletti é coletivização do processo. Aqui, seria tendo em conta as pretensões que individualmente consideradas, em tese, não se teria interesse do ponto de vista econômico. Na coletivização do processo ainda se encontra: defesa de bens de legitimidade indeterminada e melhor prestação do ponto de vista do sistema judiciário. As outras ondas renovatórias são: justiça aos pobres e efetividade do processo). Critérios para estimativa do valor a ser liquidad o e executado como ‘fluid recovery’ : a) Número de vítimas já indenizadas; b) Gravidade do dano E se depois de a dívida paga, aparecem outras vítimas até então desconhecidas? PROBLEMA. PROBLEMA. Tirar Tirar d o FDD FDD ou cob rar de novo da empresa? Difícil . Há autores sustentando que, quando se tratar de execução de individuais e homogêneos, uma vez encaminhado o dinheiro para o FDD, não há mais possibilidade de o indivíduo vitimado ser reparado pelos danos sofridos. Entendem que a pretensão executiva estará prescrita decorrido o prazo de 01 ano referido no art. 100 CDC. Gajardoni não concorda com isto. 11.3. TRÊS ÚLTIMAS ÚLTIMA S QUESTÕES 1) Se o dano for ao patrimônio público (que como regra é bem difuso) o destinatário do valor devido é o poder público lesado. 2) Há preferência de pagamento das indenizações individuais sobre as indenizações destinadas ao FDD, decorrentes de lesões difusas ou coletivas (art. 99 do CDC); CS – CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

99

Ar t. 99 Art. 99.. Em caso de concurso de créditos decorrentes de condenação prevista na Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP) (LACP) e e de indenizações pelos prejuízos individ uais resultantes do mesmo evento danoso , estas estas terão PRE PREFER FERÊNC ÊNCIA IA no pagament o. Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo (preferência: individuais→ coletivos coletivos→ difusos), difusos), a destinação da importância recolhida ao fundo criado pela Lei n°7.347 de 24 de julho de 1985 (LACP) (LACP),, ficará sustada enquanto pendentes de decisão de segundo grau as ações de indenização pelos danos individuais, salvo na hipótese de o patrimônio do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dívidas.

A ordem é a seguinte: a) Individuais; b) Coletivos; c) Difusos. 3) Execução coletiva coletiva contra a Fazenda Pública: Pública: Honorários Honorários de sucumbência. sucumbência. O art. 1º D da Lei 9.494/97 diz que a Fazenda NÃO paga honorários em execução, quando não houver oposição de embargos. Lei 9494/97 Art. 1o-D. Não serão s erão devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções não embargadas. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)

OBS: Conforme entendimento do STF, o privilégio da Lei não se aplica às execuções de quantias consideradas de pequeno valor (não se submetem ao sistema de precatório). Explica-se: O privilégio tem razão de ser quando a execução se sujeita a precatórios, tendo em vista que, nesse caso, a demanda executiva não é motivada pelo inadimplemento da Fazenda, mas sim pela regra decorrente do sistema dos precatórios, que exige a ação de execução para que o crédito seja incluído na ordem cronológica no orçamento da Fazenda (RE 420.816). Resumindo: • o art. 1º -D da Lei 9.494/97 é válido apenas para as execuções contra a Fazenda Pública envolvendo a sistemática de precatórios (art. 100, caput); • o art. 1 º-D da Lei 9.494/97 NÃO se aplica no caso execuções contra a Fazenda Pública cobrando dívidas de pequeno valor (§ 3º do art. 100 da CF/88), nas quais o precatório é dispensado. Quanto ao PROCESSO COLETIVO, no entanto, esse privilégio para a Fazenda não se aplica, mesmo nas ações que envolvam precatórios, conforme a Súmula 345 do STJ: STJ Súmula 345 - São devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas.

Razão da Súmula: A execução de sentença coletiva realizada pelo particular pressupõe um processo de liquidação de alta carga cognitiva (LIQUIDAÇÃO IMPRÓPRIA), o que justifica a condenação em honorários, independentemente da oposição de embargos pela Fazenda. CS – CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

100

12. PRESCRIÇÃO 12.1. AÇÃO POPULAR POPULAR (LAP) Art. 21. O prazo é de 05 anos. Neste caso, ocorre a prescrição coletiva. Assim, coletiva. Assim, o cidadão não poderá entrar, entretanto a pretensão individual é válida. Exemplo: prefeito mete a mão na grana. Depois de 05 anos, cidadão não pode mais entrar com a AP, entretanto, a prefeitura pode entrar com outra ação. LAP Art. 21. A ação prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos. CF Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: ... § 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

12.2. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ADMINISTRATIVA (LIA) São os seguintes prazos: 1) Mandato ou cargo em comissão - 05 anos a partir do término. 2) Cargo efetivo: o prazo é o mesmo da sanção administrativa administrativa disciplinar disciplinar (PAD). Acaba sendo quase sempre 05 anos (depende da lei, mas a maioria é 05 anos). A grande diferença é que no primeiro é a partir do término (caso seja reeleito, apenas ao final do segundo mandato começa a contar), no segundo, o sujeito ainda se encontra no cargo. LIA Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

CUIDADO: neste último caso, o prazo da demissão é contado do conhecimento da infração e infração e não do momento em que o sujeito deixa o cargo. E se o indivíduo exerce cargo público + função pública/cargo em comissão? O prazo vai contar obedecendo a regra do art. 23, II, ou seja, será o prazo previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão e não com a exoneração do cargo em comissão. ATENÇÃO: A pretensão de REPARAÇÃO dos prejuízos ao erário causados pelo agente público é IMPRESCRITÍVEL (CF/88, art. 37, §5º). CF Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios


101

obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: ... § 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento

E o prazo para exigir a condenação do terceiro? A doutrina diverge. JSCF entende aplicar-se ao caso o art. 205 do CC, que prevê prazo de 10 anos. 12.3. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO (MSC) O prazo é decadencial de 120 dias. Não poderá mais o MS coletivo, mas a ação individual ainda é válida. Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

12.4. AÇÃO CIVIL PÚBLICA (ACP) Temos três posições: 1ªC: Edis Milaré. A ACP não tem caráter patrimonial, por isso ela não tem prazo prescricional. Gajardoni: não é correto, só pensar nas ações do CDC que, geralmente, são patrimoniais, muito embora seja um argumento interessante. Minoritária. 2ªC: Doutrina. A ACP prescreve de acordo com o direito material subjacente. Vou no CC, em caso de responsabilidade civil; vou na Lei de Crimes ambientais, para tais pretensões, etc. Discussão dos expurgos inflacionários: vou no CC, para Gajardoni, o prazo é de 20 anos, porque na época nem existia CC/02 nem CDC (1985). Majoritária. 3ªC: STJ e Jurisprudência. Aplica-se o prazo de 05 anos previsto na LAP (aplicação subsidiária, integratividade do microssistema processual coletivo, diálogo das fontes). PREVALECE. Informativo 515 STJ:

Entretanto, para o STJ vê duas situações em que as ACPs são imprescritíveis: •

Dano ambiental, fundamento: o ambiente deve ser protegido por todos sempre.

Ressarcimento ao erário, esta tutela também é imprescritível, isto porque há um dispositivo na CF (37§5º), que estabelece (essa reparação seria imprescritível).

•

CF Art. 37


102

§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

13. RECURSOS NAS AÇÕES COLETIVAS Os recursos em ações coletivas seguem, em regra, os ditames e prazos do CPC, à exceção do ECA que prevê prazo especial de 10 dias (NÃO INCLUI AS AÇÕES COLETIVAS, APENAS AS DEMAIS AÇÕES DO ECA). O interesse recursal nas demandas coletivas merece maior reflexão, em razão das diferenças existentes entre os regimes de produção da coisa julgada individual e coletiva. 13.1. RECURSOS CONTRA FUNDAMENTAÇÃO DO DECISUM Em sede de processo individual os recursos dirigem-se contra o dispositivo da decisão, ao passo que no processo coletivo os recursos também podem questionar a própria fundamentação do decisum, haja vista que, neste caso, há coisa julgada SECUNDUM EVENTUM PROBATIONIS. Assim, há interesse recursal do réu em reformar a sentença de improcedência por insuficiência de provas. 13.2. EFEITO SUSPENSIVO De acordo com o art. 995, do CPC/2015, nas demandas individuais, os recursos não impedem a eficácia da decisão. Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso

Por sua vez, nos litígios coletivos, dispõe o art. 14, da LACP: LACP Art. 14. O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte.

Assim, como a norma confere tal poder ao juiz, muito embora não se trate de poder discricionário, entende-se, a contrário sensu, que neste sistema os recursos têm efeito devolutivo, como regra. Segundo Didier, é preciso que a parte interessada peça a concessão de efeito suspensivo (em sentido contrário, Nelson Nery), podendo tal efeito ser deferido tanto pelo juízo a quo, quanto pelo ad quem. A norma do art. 14, da LACP recebeu interpretação restritiva junto ao STJ para o qual esta norma destina-se apenas às instâncias ordinárias, não alcançando a interposição de recursos especiais e extraordinários (AgRg nº 311.505). Exceção: na AÇÃO POPULAR a apelação tem efeito suspensivo quando interposta contra sentença que julgar procedente a demanda (efeitos suspensivo ope legis), nos termos do art. 19, da LAP.


103

LAP Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação PROCEDENTE caberá apelação, com efeito suspensivo. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973)

13.3. REEXAME NECESSÁRIO CPC/2015 Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público; II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal. § 1o Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á. § 2o Em qualquer dos casos referidos no § 1 o, o tribunal julgará a remessa necessária. § 3o Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público; II - 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados; III - 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público. § 4o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em: I - súmula de tribunal superior; II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV - entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.

Quatro são as correntes que tratam acerca do regime jurídico do reexame necessário em sede de ação coletiva: 1C) não há reexame necessário; 2C) aplica-se a regra geral do art. 496, do CPC/2015 (Mazzilli); 3C) aplica-se, por analogia, a regra da lei de ação popular (Patrícia Mara dos Santos; Luiz Manoel Gomes Júnior); 4C) aplicam-se ambos os regimes, porque não são incompatíveis (Didier). Para este doutrinador, condenada a Fazenda Pública em ACP, há remessa necessária; julgada improcedente a ACP ou extinto o processo por carência de ação, envolva ou não ente público, há, também, remessa necessária (reexame inv ertido).


104

LAP Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.

13.4. IMPUGNAÇÕES À DECISÃO SOBRE A LIMINAR Há dois mecanismos para impugnar a concessão da liminar: a) impugnação recursal (agravo de instrumento), ao alcance de todos os interessados; b) pedido de suspensão de liminar, que só pode ser formulado por pessoa jurídica de direito público interno ou MP. Nas ações coletivas, a regra de interposição do agravo diretamente no tribunal cria um problema prático, já que estas ações dispõem de regra especial (art. 14, da LACP) determinando que o próprio juiz da causa possa receber qualquer recurso com efeito suspensivo. Assim, segundo Mazzilli, nas ações coletivas faculta-se ao agravante o direito de noticiar a interposição do agravo ao juízo a quo, para viabilizar o cumprimento da norma em questão. Mas, interposto o agravo diretamente perante o tribunal, não há óbice a que o relator conceda o efeito suspensivo, se não o tiver feito o juiz a quo. 14. INQUÉRITO CIVIL 14.1. ASPECTOS GERAIS O inquérito tem previsão legal em dois dispositivos da Lei de Ação Civil Pública: art. 8º, §1º e art. 9º. LACP Art. 8º, § 1º O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis. Art. 9º Se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil, promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas, fazendo-o fundamentadamente.

A CF também prevê o inquérito civil (art. 129, III). Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: .... III - promover o INQUÉRITO CIVIL e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

Trata-se de procedimento preparatório para a colheita de dados que permitam a formação da convicção do representante do MP para o ajuizamento da ACP. Edis Mila ré: “o IC permite um ajuizamento responsável da ACP”. O CNMP editou a Resolução 23/07, que pretende disciplinar, de modo uniforme, para todos os MPs, o inquérito civil. CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

105

O inquérito civil deve ser um paralelo do inquérito policial. Fundamento: Ambos são procedimentos apuratórios para a formação do convencimento do MP. Duas diferenças entre os inquéritos: a) Presidência: Um é do delegado; outro é do membro do MP. b) Arquivamento: No policial quem arquiva é o juiz; no civil é o próprio MP. 14.2.

CARACTERÍSTICAS 1) Procedimento meramente informativo: Não há sanção, pena. 2) Procedimento administrativo: O judiciário não interfere. 3) Não obrigatório: O MP pode ingressar com uma ACP sem inquérito civil.

O Ministério Público ajuizou ação civil pública contra o réu “A”, então Prefeito, pela suposta prática de improbidade administrativa. As provas que embasaram a ação de improbidade proposta pelo MP foram obtidas em inquérito civil. Ao se defender, o réu alegou, dentre outras questões, que, antes da propositura da ação de improbidade, o MP deveria ter aberto um procedimento administrativo prévio. Essa discussão chegou ao STJ, que não acolheu a tese de “A”. Segundo a Primeira Turma, o inquérito civil, como peça informativa, pode embasar a propositura de ação civil pública contra agente político, sem a necessidade de abertura de procedimento administrativo prévio. 4) Público: Por analogia ao art. 20 do CPP, o promotor pode decretar o sigilo. Entretanto, a decretação desse sigilo é sujeita a mandado de segurança, para que o investigado tome conhecimento da investigação. 5) Inquisitorial: Não sujeito ao contraditório e à ampla defesa. 6) Ato privativo do MP. Só o MP tem alguns poderes investigativos. Há vozes, na DPE, que defendem a possibilidade IQ pela DP, aplicando-se a teoria dos poderes implícitos. *O IC só se presta para a tutela dos interesses meta individuais? É controvertido. 1ªC: Não. Autores oriundos do MP entendem que pode para qualquer assunto. 2ªC: Sim. Quando a CF trata do IC, ela trata junto com a ACP (129, III), assim, ela liga um ao outro. Ou seja, o IC por suas regras só se presta a investiga problemas referentes a interesses meta individuais. 14.3. FASES DO INQUÉRITO CIVIL 14.3.1. Instauração


106

- Se dá por meio de portaria do MP. Conforme a Resolução, a portaria deve ser numerada e deve indicar (delimitar), fundamentadamente, o objeto da investigação. Essa portaria pode ser baixada de três formas distintas: 1-Ofício. 2-Representação. 3-Requisição do PGJ/PGR - Presidência: A instauração é feita pelo membro do MP. Por conta dessa presidência, o membro está sujeito às hipóteses de impedimento e de suspeição. OBS: O fato de o promotor ter presidido o Inquérito não o impede de promover a ACP. Também não impede o fato de o promotor estar incluso na coletividade atingida pelo fato investigado. - Quais medidas cabíveis contra a instauração de IC? Algumas leis estaduais preveem recurso administrativo contra o IC abusivo (ver lei do Estado). É pacífico que cabe MS para trancamento de Inquérito Civil abusivo, tal como no crime cabe HC. Quem julga esse MS? Depende da Constituição Estadual (no caso de MP). É lá que estão as regras de prerrogativa de foro. Na falta de menção, cabe à primeira instância julgá-lo. No caso do MPF, a CF não traz regra. Logo, cabe à primeira instância. - Efeito da instauração nas relações de consumo (Art. 26, §2º, III do CDC): A instauração do inquérito obsta a decadência nas relações de consumo. Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: § 2° Obstam a decadência: ... III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.

- Denunciação caluniosa (Art. 339 do CP): É crime de denunciação caluniosa dar causa a inquérito civil, imputando ao investigado a prática de crime, sabendo-o inocente. CP Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente: [...]

14.3.2. Instrução (poderes i nstrutórios do MP) O MP tem três tipos de poderes: -Poder de vistorias e inspeções: O MP pode ter acesso às repartições PÚBLICAS de uma forma geral. Para vistoria em entidades de direito privado, precisa de mandado judicial, inviolabilidade de domicílio. -Poder de intimação para depoimento: sob pena de condução coercitiva, independentemente de intervenção judicial (tal como a autoridade policial tem esse poder); CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

107

O acusado pode ficar calado, ao abrigo do princípio do nemo tenetur se detegere? Sim. Ele não precisa fornecer provas contra si mesmo. E as testemunhas? OBS: art. 342 do CP. Mentir para o promotor é crime de falso testemunho? A questão é controvertida. Há quem entenda que sim, dentro da expressão processo administrativo. -Poder de requisição de documentos e informações: a qualquer entidade pública ou privada, sob pena de crime do art. 10 da LACP. LACP Art. 10. Constitui crime, punido com pena de reclusão de 1 (um – cabe suspensão condicional do processo) a 3 (três) anos, mais multa de 10 (dez) a 1.000 (mil) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, a recusa, o retardamento ou a omissão de dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil, quando requisitados pelo Ministério Público.

Obviamente, essa afirmação sofre uma restrição: O MP não pode ter acesso às informações protegidas por sigilo constitucional, que dependem de ordem judicial (reserva de jurisdição). Estamos falando dos sigilos: De comunicações (correspondência, telefônica e telemática); Fiscais/Bancários? Existem duas posições a respeito: 1ª C: Nelson Nery/Hugo Nigro: O MP pode requisitar diretamente essas informações, pois o sigilo de dados bancários e fiscais não está na CF, mas sim na LC 105/01. No conflito entre a LC 105 e a LONMP, prevalece a lei especial. 2ª C (dominante): O MP não pode quebrar diretamente o sigilo, pois embora não estejam expressos, eles decorrem da garantia da privacidade e intimidade. STF: RMS 8716/GO. Ambas convergem em um entendimento: as contas públicas não são protegidas por sigilo nenhum. Nesses casos, portanto, o MP pode requisitar diretamente (ex: conta corrente da prefeitura). PODER INVESTIGATÓRIO DO MP - STF O Ministério Público pode realizar diretamente a investigação de crimes? SIM. O MP pode promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal. Mas a CF/88 expressamente menciona que o MP tem poder para investigar crimes? NÃO. A CF/88 não fala isso de forma expressa. Adota-se aqui a teoria dos poderes implícitos. Segundo essa doutrina, nascida nos EUA (Mc CulloCh vs. Maryland – 1819), se a Constituição outorga determinada atividade-fim a um órgão, significa dizer que também concede todos os meios necessários para a realização dessa atribuição. A CF/88 confere ao MP as funções de promover a ação penal pública (art. 129, I). Logo, ela atribui ao Parquet também todos os meios necessários para o exercício da denúncia, dentre eles a possibilidade de reunir provas para que fundamentem


108

a acusação. Ademais, a CF/88 não conferiu à Polícia o monopólio da atribuição de investigar crimes. Em outras palavras, a colheita de provas não é atividade exclusiva da Polícia. Desse modo, não é inconstitucional a investigação realizada diretamente pelo MP. Esse é o entendimento do STF e do STJ. Qual é o fundamento constitucional? Além da doutrina dos poderes implícitos, podemos citar como fundamento constitucional que autoriza, de forma implícita, o poder de investigação do MP: Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; (...) VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva; VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais; IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

Existe algum fundamento legal? A Lei Complementar n. 75/1993, também de forma implícita, autoriza a realização de atos de investigação nos seguintes termos: Art. 8º Para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União poderá, nos procedimentos de sua competência: I - notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva, no caso de ausência injustificada; (...) V - realizar inspeções e diligências investigatórias; (...) VII - expedir notificações e intimações necessárias aos procedimentos e inquéritos que instaurar;

Decisão do Plenário do STF O STJ e a 2ª Turma do STF possuíam diversos precedentes reconhecendo o poder de investigação do Ministério Público. A novidade está no fato de que esse entendimento foi reafirmado agora pelo Plenário do STF no julgamento do RE 593727, submetido a repercussão geral, e apreciado no dia de ontem (14/05/2015). No julgamento, o Plenário do STF reconheceu a legitimidade do Ministério Público para promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal, mas ressaltou que essa investigação deverá respeitar alguns parâmetros (requisitos).


109

Parâmetros que devem ser respeitados para que a investigação conduzida diretamente pelo MP seja legítima 1) Devem ser respeitados os direitos e garantias fundamentais dos investigados; 2) Os atos investigatórios devem ser necessariamente documentados e praticados por membros do MP;105 3) Devem ser observadas as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição, ou seja, determinadas diligências somente podem ser autorizadas pelo Poder Judiciário nos casos em que a CF/88 assim exigir (ex: interceptação telefônica, quebra de sigilo bancário etc); 4) Devem ser respeitadas as prerrogativas profissionais asseguradas por lei aos advogados; 5) Deve ser assegurada a garantia prevista na Súmula vincu lante 14 do STF (“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”); 6) A investigação deve ser realizada dentro de prazo razoável; 7) Os atos de investigação conduzidos pelo MP estão sujeitos ao permanente controle do Poder Judiciário. Tese fixada para fins de repercussão geral Como dito, o STF apreciou o tema em um recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral. Nesse tipo de julgamento, o STF redige um enunciado que serve como tese que será aplicada para os casos semelhantes. É como se fosse uma súmula. A tese fixada pela Corte foi a seguinte: “ O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade

própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição”.STF. Pl enário. RE 593727/MG, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/5/2015.

14.3.3. Prazo Não há prazo previsto em lei, a Resolução do MP prevê o prazo de 01 ano, que pode ser prorrogado. 14.3.4. Conclusão CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

110

O MP tem o chamado “Poder de recomendação” . O Art. 15 da Res. 15 do CNMP. Ele pode expedir orientações com eficácia admonitória e sem caráter vinculativo a qualquer pessoa investigada, com a finalidade de evitar o ajuizamento da ACP. Opções do MP: 1ª: Propor a ACP; 2ª: Promover o arquivamento fundamentado; Quando faz isso, o MP deve remeter esse arquivamento para seu órgão superior, no prazo de 03 dias. No MPE, o órgão superior é o Conselho Superior do MP (CS/MP) No MPF, o órgão é a Câmara de Coordenação e Revisão. (CCR/MPF) O órgão superior deverá designar uma sessão de julgamento (até aqui qualquer interessado pode se manifestar ou juntar documentos). Nesse julgamento, o órgão (CSMP ou CCR/MPF) pode tomar uma de três medidas: 1ª:Homologar o arquivamento; Homologado o arquivamento, nada impede que qualquer outro legitimado, ou até mesmo outro órgão do MP proponha a ACP (por exemplo, a Defensoria). Ou seja, o arquivamento não faz nenhuma espécie de coisa julgada. É o fim do óbice ao prazo decadencial lá previsto no CDC (ver acima). 2ª: Converter o julgamento em diligência; 3ª: Rejeitar a promoção de arquivamento. Nesse caso, o PGJ nomeará outro membro do MP para propor a ACP. Não nomeia o mesmo para preservar a independência funcional daquele que promoveu o arquivamento. Esse nomeado agirá por delegação, de forma que estará obrigado a promover a ACP. Ele não atuará em nome próprio, mas sim como longa manus do procurador geral. Qualquer legitimado pode propor o arquivamento. 4ª: Recomendação (Resolução n. 164/2017); Por conseguinte, a recomendação é a advertência externada pelo órgão ministerial a fim de que haja, por qualquer pessoa, a adequação de suas condutas aos interesses da coletividade (difusos, coletivos ou individuais homogêneos). Em suma, objetivam melhorar o serviço de natureza pública e, segundo Gajardoni, somente podem ser expedidas através de procedimento já instaurado. A recomendação não detém caráter vinculativo. Porém, uma vez não cumprida, não é lícito a quem a recebeu alegar desconhecimento com o fito de escusar-se de futura ACP ajuizada. 14.4. COMPROMISSO/TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (CAC/TAC) 14.4.1. Previsão legal CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

111

Art. 5º, §6º da LACP. LACP Art. 5º, § 6° Os órgãos PÚBLICOS legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto) (Vide REsp 222582 /MG - STJ)

As demais regras serão encontradas na Resolução n.23 do CNMP. 14.4.2. Natureza do termo Prevalece na doutrina que o TAC é uma TRANSAÇÃO. Outra corrente: Natureza de reconhecimento jurídico do pedido. O que está sendo discutida nessa apuração é o interesse coletivo. Se assim o é, ele não pertence ao órgão celebrante do termo, mas sim à coletividade. Logo, é um interesse indisponível. Prova disso é que o órgão celebrante não pode abrir mão do conteúdo da obrigação, mas apenas pode negociar a forma de cumprimento. 14.4.3. Legiti mação Conforme o art. 5º, §6º, quem pode celebrar o TAC são os órgãos públicos (MP, Defensoria Pública, Administração Pública Direta, autarquias e fundações de Direito Público). Ou seja, as empresas públicas, sociedades de economia mista e associações (dentre as legitimadas para propor ACP) não podem celebrar TAC. FRISE-SE: Um legitimado não depende da concordância dos outros. 14.4.4. Facultatividade O STJ, no julgamento do Resp 596764, entendeu que inexiste um direito público subjetivo de quem quer que seja à celebração de TAC com os órgãos públicos legitimados, em especial, o MP. Trata-se duma faculdade de quem pode propor aceitar/recusar, celebrar ou não, o TAC. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TERMO DEAJUSTAMENTO DE CONDUTA. NÃO OBRIGATORIEDADE DE O MINISTÉRIO PÚBLICOACEITÁ-LO OU DE NEGOCIAR SUAS CLÁUSULAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITOSUBJETIVO DO PARTICULAR. 1. Tanto o art. 5º, § 6º, da LACP quanto o art. 211 do ECA dispõem que os legitimados para a propositura da ação civil pública "poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais". 2. Do mesmo modo que o MP não pode obrigar qualquer pessoa física ou jurídica a assinar termo de cessação de conduta, o Parquet também não é obrigado a aceitar a proposta de ajustamento formulada pelo particular. Precedente. 3. O compromisso de ajustamento de conduta é um acordo semelhante ao instituto da conciliação e, como tal, depende da convergência de vontades entre as partes. 4. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ - REsp: 596764 MG 2003/0177227-5, Relator:


112

Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 17/05/2012, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/05/2012)

14.4.5. Responsabi lidade pela má celebração do TAC ou não fi scali zação do seu cumprimento Resultado: Responsabilidade do celebrante por improbidade administrativa, sem prejuízo de outra ACP para a reparação do dano. Art. 9º O órgão do Ministério Público que tomou o compromisso de ajustamento de conduta deverá diligenciar para fiscalizar o seu efetivo cumprimento, valendo-se, sempre que necessário e possível, de técnicos especializados. Parágrafo único. Poderão ser previstas no próprio compromisso de ajustamento de conduta obrigações consubstanciadas na periódica prestação de informações sobre a execução do acordo pelo compromissário. Art. 10. As diligências de fiscalização mencionadas no artigo anterior serão providenciadas nos próprios autos em que celebrado o compromisso de ajustamento de conduta, quando realizadas antes do respectivo arquivamento, ou em procedimento administrativo de acompanhamento especificamente instaurado para tal fim. Art. 12. O Ministério Público tem legitimidade para executar compromisso de ajustamento de conduta firmado por outro órgão público, no caso de sua omissão frente ao descumprimento das obrigações assumidas, sem prejuízo da adoção de outras providências de natureza civil ou criminal que se mostrarem pertinentes, inclusive em face da inércia do órgão público compromitente.

14.4.6. Termo lacunoso Ocorre quando o TAC não é capaz de resolver todo o problema. Nesta circunstância, de acordo com a doutrina, poderá ser realizado outro TAC em caráter complementar ou ser proposta uma ACP, exclusivamente, para reparar o prejuízo não ajustado. 14.4.7. TAC’s incompatíveis entre si Art. 6º As entidades e órgãos da Administração Pública destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor poderão celebrar compromissos de ajustamento de conduta às exigências legais, nos termos do § 6º do art. 5º da Lei nº 7.347, de 1985 , na órbita de suas respectivas competências. § 1º A celebração de termo de ajustamento de conduta não impede que outro, desde que mais vantajoso para o consumidor, seja lavrado por quaisquer das pessoas jurídicas de direito público integrantes do SNDC.

Prevalecerá o TAC mais vantajoso ao celebrante 14.4.8. Eficácia CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

113

Não cumprido o TAC, pode-se executá-lo judicialmente (título executivo extrajudicial). Se não há cumprimento, o MP, celebrante ou interessado poderão executar o TAC. 14.4.9. Objeto Geralmente os TACs contemplam execução de fazer/não fazer, de modo que a execução se dá pelo art. 815 do CPC/2015. Art. 815. Quando o objeto da execução for obrigação de fazer, o executado será citado para satisfazê-la no prazo que o juiz lhe designar, se outro não estiver determinado no título executivo.

14.4.10. Condiç ão de celebração do TAC A celebração é, geralmente, condicionada pela multa. Essa multa tem natureza muito parecida com a astreinte. A multa funciona como pressão para o acusado. FRISE-SE, no entanto, que pode existir outro tipo de cominação (“castigo”). A multa não é, necessariamente, uma condição para o TAC. Vide art. 5º, §6º, da LACP e art. 4º da Resolução do CNMP nº 179/2017: LACP Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (...) § 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. Res. CNMP. Art. 4º O compromisso de ajustamento de conduta deverá prever multa diária ou outras espécies de cominação para o caso de descumprimento das obrigações nos prazos assumidos, admitindo-se, em casos excepcionais e devidamente fundamentados, a previsão de que esta cominação seja fixada judicialmente, se necessária à execução do compromisso.

A celebração é condicionada pela multa. Essa multa tem natureza muito parecida com a astreinte. A multa funciona como pressão para o acusado. 14.4.11. Celebração do TAC no curso do IC Implica em arquivamento do IC, por isso depende da homologação do arquivamento pelo órgão superior do MP. Em outras palavras, diante do acordo, o IC será arquivado e consequentemente a validade do TAC será condicionada a homologação do órgão superior. 14.4.12. Celebração de acordo no âmbi to da ACP já ajuizada pelo MP Aqui, o acordo não fica sujeito a controle do órgão superior do MP, mas sim do juiz. 14.4.13. Compromisso preliminar CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

114

Grosso modo, é um TAC parcial. Não impede a propositura da ACP contra outros investigados, ou para alcançar outros pedidos. Em sendo o compromisso celebrado, não haverá o arquivamento do IC ou extinção da ACP, pois o procedimento segue quanto às questões não contempladas no compromisso. 14.4.6. Em regra, não cabe TAC em impr obidade admini str ativa (VER LIA) O §1º do art. 17 da Lei de Improbidade Administrativa foi revogado pela MP 703/2015. Assim, em tese, passou-se a admitir transação, acordo ou conciliação. Exceção: Os MPs têm admitido esse TAC para fins de reparação do dano, se o funcionário responsável for raso e a Administração já o tiver sancionado eficazmente. 14.4.7. Impugnação do s c omprom issos e transações Para Mazzilli, o acordo EXTRAJUDICIAL é uma garantia mínima, motivo pelo qual se qualquer outro colegitimado coletivo não o aceitar poderá desconsiderá-lo e buscar diretamente os remédios jurisdicionais cabíveis. Por esse motivo, o STJ já reconheceu a legitimidade do MP em defender o meio ambiente, apesar de o causador do dano já ter assumido compromisso de ajustamento de conduta perante outro órgão estatal (Resp 265.300). A situação é um pouco mais complexa quando se trata de acordos JUDICIAIS (transações ou compromissos homologados judicialmente). Para Didier, a homologação de acordo judicial em causa coletiva produz coisa julgada erga omnes, impedindo a repropositura da demanda por qualquer dos colegitimados. No entanto, caso se mostrem irresignados, possibilita-se àqueles a interposição de recurso (ou outro meio de impugnação, a exemplo das ações anulatórias), questionando a homologação do acordo e postulando o prosseguimento do feito em direção à heterocomposição. Na seara individual, há quem diga (Mazzilli) ser possível ao indivíduo recusar o acordo (judicial ou extrajudicial) por meio de ações individuais (exceptio male gesti processus). Por sua vez, José Marcelo Vigliar discorda ao afirmar que o terceiro titular de direito individual que se sinta afetado com o acordo celebrado não poderá recorrer da sentença que homologa acordo judicial em ação coletiva, por não possuir interesse recursal, na medida em que a coisa julgada coletiva se estende às causas individuais in utilibus.


115

AÇÃO POPULAR (Lei nº 4.717/65) 1. GENERALIDADES 1.1.

CONCEITO

Para Gajardoni, o melhor conceito é dos administrativistas. De acordo com Hely Lopes Meirelles, é um mecanismo constitucional de controle da legalidade/lesividade dos atos administrativos em geral. A ação popular garante o direito subjetivo a um governo honesto, por isso, pode-se dizer que a ação popular é uma ação de caráter cívico administrativo. Segundo Gajardoni, é possível ver na ação Popular uma forma de participação popular na administração. Isto porque, em que pese o Brasil adotar um sistema de democracia indireta (representativa), o próprio sistema abre certos poros, visando possibilitar que o cidadão participe diretamente da administração. Para ele é um mecanismo de controle da administração pública, qual seja, de participação popular na administração, ao lado do plebiscito, do referendo e da iniciativa popular de lei. 1.2.

PREVISÃO CONSTITUCIONAL Art. 5º ... LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

1.3.

PREVISÃO LEGAL

Lei nº 4.717/65, e mais: integrando o microssistema, ela vai utilizar dispositivos da LACP e do CDC também. 1.4.

PREVISÃO SUMULAR STF Súmula 101 O MANDADO DE SEGURANÇA NÃO SUBSTITUI A AÇÃO POPULAR. STF Súmula 365 PESSOA JURÍDICA NÃO TEM LEGITIMIDADE PARA PROPOR AÇÃO POPULAR.

2. OBJETO DA AÇÃO POPULAR 2.1.

PREVISÃO NO ART. 5º, INCISO LXXIII DA CF CF Art. 5º ... LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado


116

participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

Tutela preventiva (inibitória ou de remoção de ilícito) ou ressarcitória dos seguintes bens e direitos: 1) Patrimônio público 2) Moral administrativa 3) Meio ambiente 4) Patrimônio histórico cultural. Diferentemente da ACP, que serve para defesa de todos os direitos metaindividuais, a AP só se presta a defesa dos DIREITOS DIFUSOS, ou seja, essa ação não se presta a tutela dos direitos coletivos e individuais homogêneos. Nesse ponto, é que se identifica a diferença entre ACP e ação popular, pois a primeira tem um objeto muito mais amplo. 2.2. *TUTELA RESSARCITÓRIA/ MEIO AMBIENTE/ PATRIMÔNIO HISTÓRICO CULTURAL 2.2.1. Patrimô nio Público Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos. § 1º - Consideram-se patrimônio público para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico. § 2º Em se tratando de instituições ou fundações, para cuja criação ou custeio o tesouro público concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, bem como de pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas, as consequências patrimoniais da invalidez dos atos lesivos terão por limite a repercussão deles sobre a contribuição dos cofres públicos.

Ou seja, cabe contra entidade de direito privado, desde que receba dinheiro público. Se o poder público concorrer com menos de 50%, a Ação Popular se restringirá a repercussão nos cofres públicos. O ataque sobre o ato lesivo só atinge o dinheiro público. (Isso se repete na lei de improbidade administrativa) 2.2.2. Moralidade administrativa CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

117

A moralidade administrativa é um conceito jurídico indeterminado. Aquele cuja definição varia conforme o tempo e o lugar. Trata-se de padrões éticos e de boa fé no trato com a coisa pública. Exemplo: art. 37, §1º CF. Art. 37 § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

Exemplo do Gajardoni: a candidata que se elegeu prefeita e pintou toda cidade de rosa. De fato, as coisas precisavam ser preservadas, e não houve dano. Entretanto, houve violação da moralidade, visto que ela estava se promovendo. OBS: o rol do objeto da AP é taxativo. Fora disso não cabe AP. STJ REsp 818725/SP. Neste caso, haviam dito que a AP servia para defender interesse do consumidor, o STJ disse que não porque o rol da AP é taxativo. 3. CABIMENTO DA AÇÃO POPULAR Cabe contra “ato ilegal lesivo” (conforme CF art. 5º LXXIII e Art. 1º da LAP). CF Art. 5º LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

LAP Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

3.1.

“ATO”

1) Ato administrativo: A ação popular cabe contra ato administrativo. No sistema, a regra geral, é que a AP cabe contra ato administrativo. 90% das ações populares são para atacar contratos administrativos, nomeações, portarias, decretos. 2) Ato particular : em tese não cabe.


118

Exceções: quando se tratar de defesa do patrimônio histórico e meio ambiente inclusive quando se tratar de particular. Para alguns autores a AP para defesa do meio ambiente e patrimônio histórico, seria uma ACP ajuizada pelo cidadão. Ou seja, para eles nada mais é do que uma ACP, que neste caso se chama AP (porque se trata de ato de particular). Tais autores inclusive utilizam as regras da ACP quando tratam deste caso. 3) Ato Legislativo : regra geral não cabe. Exceções: leis de efeitos concretos. Aquelas que, por si, só operacionalizam o ato administrativo. Por exemplo: lei que concede anistia tributária. Quando isso acontece, pode-se lesar o patrimônio público, portanto cabe AP. 4) Ato Jurisdicional: regra geral não cabe. Exceções: o STJ no julgamento do REsp 906400/SP entendeu que cabe no acordo homologado judicialmente. Foi entendido que nada mais era que um ato administrativo a ser atacado. O caso foi o seguinte: desapropriação – município queria pagar 200.000, houve audiência de conciliação, houve acordo, o pagamento ficou em 400.000, cidadão descobriu, e tudo levou a crer que era armação. TJ entendeu que não podia atacar o ato por ser jurisdicional, subiu ao STJ. STJ entendeu que era um acordo lesivo ao patrimônio, tratando-se de um ato administrativo. É a mesma situação, mutatis mutantis, do caso do MP ajuizar ACP em face de isenção tributária que privilegie o particular (é uma das restrições ao ajuizamento de ACP). 3.2.

“ILEGAL”

No conceito de ilegalidade, estão abrangidos todos os vícios do ato (inexistência, invalidade, ineficácia). Ato administrativo ilegal é o que viola os elementos do ato administrativo. Art. 2º da LAP. LAP Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade. Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas: a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou; b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato; c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo; d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.


119

Esse rol é exemplificativo. Vide art. 3º da LAP. Ou seja, caberá o AP mesmo quando não se violem os elementos do ato, mas tenham-se outros vícios. Art. 3º Os atos lesivos ao patrimônio das pessoas de direito público ou privado, ou das entidades mencionadas no art. 1º, cujos vícios não se compreendam nas especificações do artigo anterior , serão anuláveis, segundo as prescrições legais, enquanto compatíveis com a natureza deles.

3.3.

“LESIVO”

A jurisprudência ainda segue firme no binômio “ ilegalidade/lesividade”. Em outras palavras, não basta o ato ser ilegal, ele deve causar prejuízo. A outro giro, não basta o ato causar prejuízo, ele deve ser ilegal. Exemplo: uma lei isenta os números quebrados (centavos) do IPTU. Seria ilegal por renunciar aos cofres públicos, todavia, o resultado dessa anistia deu como prejuízo R$ 30, 00. Não houve lesividade, não cabe ação popular. Hermes Zaneti Jr. aponta, conforme julgados da 1ª e 2ª turma do STJ (4ª em sentido contrário), assim como o STF, no sentido de a jurisprudência dispensar a comprovação de prejuízo econômico ao erário público para o ajuizamento da AP. Como no caso de lesão à moralidade administrativa. O art. 4º traz um rol de atos que a LAP PRESUME sejam lesivos ao patrimônio público. Art. 4º São também nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1º. I - A admissão ao serviço público remunerado, com desobediência, quanto às condições de habilitação, das normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais. II - A operação bancária ou de crédito real, quando: a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, estatutárias, regimentais ou internas; b) o valor real do bem dado em hipoteca ou penhor for inferior ao constante de escritura, contrato ou avaliação. III - A empreitada, a tarefa e a concessão do serviço público, quando: a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prévia concorrência pública ou administrativa, sem que essa condição seja estabelecida em lei, regulamento ou norma geral; (exemplo: Phd. Contratado sem remuneração para trabalhar em administração judiciária – sem licitação. Há lesividade? Não. Cabe AP? Sim. Presunção de lesividade ABSOLUTA. O mesmo aconteceria se trabalhasse sem contrato.) b) no edital de concorrência forem incluídas cláusulas ou condições, que comprometam o seu caráter competitivo; c) a concorrência administrativa for processada em condições que impliquem na limitação das possibilidades normais de competição. IV - As modificações ou vantagens, inclusive prorrogações que forem admitidas, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos de empreitada, tarefa e concessão de serviço público, sem que estejam previstas em lei ou nos respectivos instrumentos. V - A compra e venda de bens móveis ou imóveis, nos casos em que não cabível concorrência pública ou administrativa, quando: a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, ou constantes de instruções gerais;


120

b) o preço de compra dos bens for superior ao corrente no mercado, na época da operação; c) o preço de venda dos bens for inferior ao corrente no mercado, na época da operação. VI - A concessão de licença de exportação ou importação, qualquer que seja a sua modalidade, quando: a) houver sido praticada com violação das normas legais e regulamentares ou de instruções e ordens de serviço; b) resultar em exceção ou privilégio, em favor de exportador ou importador. VII - A operação de redesconto quando sob qualquer aspecto, inclusive o limite de valor, desobedecer a normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais. VIII - O empréstimo concedido pelo Banco Central da República, quando: a) concedido com desobediência de quaisquer normas legais, regulamentares, regimentais ou constantes de instruções gerais: b) o valor dos bens dados em garantia, na época da operação, for inferior ao da avaliação. IX - A emissão, quando efetuada sem observância das normas constitucionais, legais e regulamentadoras que regem a espécie.

4. LEGITIMIDADE 4.1.

LEGITIMIDADE ATIVA

Prevalece que é do CIDADÃO. 1) Mas o que é cidadão? Cidadão é a qualidade daquele que pode votar, estão superadas as discussões sobre “votar e ser votado”. O maior de 16 pode votar, portanto , pode oferecer ação popular. 2) Como se comprova a cidadania? Através do título eleitoral ou do documento equivalente. Quem diz isso é o art. 1º, §3º da LAP. Art. 1º, § 3º A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.

Se o indivíduo não vota três vezes consecutivas e não justifica, ele não pode votar na quarta, sem pagar multa e etc. Não poderá também oferecer ação popular. O estrangeiro pode ajuizar AP? Como regra, não podem ajuizar ação popular. Todavia, existe uma exceção, qual seja, o português quando haja reciprocidade. OBS: Não podem ajuizar os conscritos, pois também não podem votar. 3) Suspensão e cassação dos direitos políticos (art. 12 e 15 da CF). Não podem ajuizar. 4) Condenação durante o trâmite da AP. “Princípio da primazia pelo conhecim ento de mérito”. Se ele perder os direitos políticos no curso do processo, outros serão intimados para dar seguimento ao processo. 5) Natureza da legitimidade ativa do autor popular CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

121

Lembrar das posições na ACP (correntes: extraordinária, autônoma – dependendo, etc. ver acima). Prevalece na doutrina, o entendimento de que se trata de legitimação extraordinária. Inclusive, o STF já se pronunciou nesse sentido, no julgamento da RCL 424/RJ, o cidadão age em nome próprio em defesa do direito da coletividade. Art. 6º §5º estabelece a possibilidade de formação de litisconsórcio entre cidadãos. Ou seja, posso ter mais de um autor/cidadão ajuizando concomitantemente a AP. Art. 6º § 5º É facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ação popular.

O litisconsórcio é ativo, facultativo, inicial ou ulterior e unitário, porque a decisão deve ser idêntica, o objeto é indivisível. O cidadão pode ajuizar cid adão popul ar fora do seu dom icílio eleitoral? Sem problemas. Pode ajuizar em qualquer lugar do Brasil. 4.2.

LEGITIMIDADE PASSIVA

O art. 6º coloca todo mundo que participou do ato lesivo como réu. São todos aqueles, pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, que de qualquer forma participaram do ato ou se beneficiaram diretamente dele. Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oport unidade à lesão, e contra os beneficiários dir etos do mesmo.

Entende-se que é uma hipótese de litisconsórcio NECESSÁRIO e simples (decisão não será necessariamente igual para todos). A consequência prática é que temos no polo passivo da AP o mundo. Exemplo: TC aprovou ilegalmente as contas de determinado administrador. Quem é réu? O administrador e todos do TC que aprovaram as contas. 1) Peculiaridade da AP: “legitimidade passiva ulterior” - Art. 7º, inc. III Art. 7º A ação obedecerá ao procedimento ordinário, previsto no Código de Processo Civil, observadas as seguintes normas modificativas:... III - Qualquer pessoa, beneficiada ou responsável pelo ato impugnado, cuja existência ou identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentença final de primeira instância, deverá ser citada para a integração do contraditório, sendo-lhe restituído o prazo para contestação e produção de provas, salvo, quanto a beneficiário, se a citação se houver feito na forma do inciso anterior (trata da citação por edital).


122

No procedimento ordinário do CPC, faltando um litisconsorte necessário, volta-se atrás, anulam-se todos os atos sem o litisconsorte, depois deste citado, integrando a lide, refaz-se tudo novamente. Esse artigo permite salvar o processo quando verificada a ausência do litisconsorte necessário. Em outras palavras, cita-se o réu, fazem-se os atos imprescindíveis e o processo continua do ponto onde estava, sem anular os atos anteriormente praticados. Como a legitimidade passiva é muito grande, permite-se essa correção, o que vem a coadunar com a natureza do processo, isto porque dificilmente estariam desde o início todos os litisconsortes passivos integrados à lide, como se disse, devido a amplitude da legitimidade passiva. 2) “Posição da pessoa jurídica lesada”: Art. 6º, §3º da LAP LAP Art. 6º § 3º A pessoas jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.

Ou seja, permite-se que a pessoa jurídica vire a casaca. Isso é chamado pela doutrina de intervenção móvel. O que define o que a PJ irá fazer é a gestão política da PJ. Exemplo: Se é ajuizada uma AP sobre atos praticados no governo Lula. Dilma (sucessora) no poder, a União irá defender o ato, ou seja, contestar. No caso de vitória do Aécio, este iria ir para o polo ativo da ação. No caso de um aliado político que não do PT, provavelmente iria abster-se. 5. PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO São três papéis do MP. 1º: órgão opinativo. Custus legis. (Gajardoni: captio diminutio do MP, tem papel muito mais relevante). 2º: promover a responsabilização penal e/ou administrativa dos responsáveis. 3º: assumir a titularidade da ação ou execução em caso de abandono. Art. 16 da LAP. LAP Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância (lembrar que na LACP é do trânsito em julgado), sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução, o representante do Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.

6. COMPETÊNCIA Tem um artigo próprio falando de competência. Art. 5º. Art. 5º Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-la e julgá-la o juiz que, de acordo com a CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

123

organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao ao Distri to Federal, ao ao Estado ou ao Município. Município .

No mais, segue o regime da ACP. Ver acima. 7. PRAZO PARA RESPOSTA RESPOSTA DOS RÉUS Contestar CPC padrão: 15 dias, 30 se litisconsortes com diferentes procuradores. CPC/2015 Art. 180. O Ministério P Público úblico gozará de prazo em dobro para manifestar-se nos autos, que terá início a partir de sua intimação pessoal, nos termos do art. 183, § 1o. CPC/2015 Art. Art. 229. Os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, de escritórios de advocacia distintos, terão prazos contados em dobro para todas as suas manifestações, em qualquer juízo ou tribunal, independentemente de requerimento. § 1o Cessa a contagem do prazo em dobro se, havendo apenas 2 (dois) réus, é oferecida defesa por apenas um deles. § 2o Não se aplica o disposto no caput aos processos em autos eletrônicos.

Aqui na LAP: o prazo é de 20 mais 20 a requerimento da pessoa interessada. Não se aplica as regras do CPC/2015 - 180 e o 229 - nesses prazos. LAP Art. 7º A ação obedecerá ao procedimento ordinário, ord inário, previsto no Código de Processo Civil, observadas as seguintes normas modificativas: ... IV - O prazo de contestação é de 20 (vinte) dias, prorrogáveis por mais 20 (vinte), a requerimento do interessado, se particularmente difícil a produção de prova documental, e será comum a todos os interessados, correndo da entrega em cartório do mandado cumprido, ou, quando for o caso, do decurso do prazo assinado em edital.

8. SENTENÇA 8.1.

PRAZO PARA JULGAR JULGA R

Cuidado com a regra do Art. 7º, VI, parágrafo único. Há uma sanção maior do que em outros processos, ou seja, se ele não obedecer ao prazo ele não é promovido. Art. 7º A ação obedecerá ao procedimento ordinário, previsto no Código de Processo Civil, observadas as seguintes normas modificativas: ... VI - A sentença, quando não prolatada em audiência de instrução e julgamento, deverá ser proferida pro ferida dentro de 15 (quinze) dias do recebimento dos autos pelo juiz. Parágrafo único. O proferimento da sentença além do prazo estabelecido privará o juiz da inclusão em lista de merecimento para promoção, durante 2 (dois) anos, e acarretará a perda, para efeito de promoção por antiguidade,


124

de tantos dias quantos forem os do retardamento, salvo motivo justo, declinado nos autos e comprovado perante o órgão disciplinar competente.

8.2.

NATUREZA DA SENTENÇA

Será sempre DESCONSTITUTIVA. O DESCONSTITUTIVA. O ato jurídico vai ser extinto pela sentença. Entretanto, pode ter também eficácia CONDENATÓRIA. CONDENATÓRIA . Art. 11. Art. 11. A sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato impugnado, impugnado , condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa.

Não há nenhum outro tipo de sanção na sentença da popular, isso significa que o juiz tira o ato do mundo jurídico, desconstitui o ato. Fora isso, se ele percebe que o indivíduo se apropriou de patrimônio púbico e etc. descobre que o cara é um ladrão e tal, não pode fazer nada, deve encaminhar para o MP (não é possível aplicação de sanções da Ação de Improbidade em sede de AP). 9. REEXAME NECESSÁRIO Como dito, o reexame necessário aqui é invertido, invertido, ele é a favor da coletividade. Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, jurisdição , não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.

10. APELAÇÃO (EFEITOS) (EFEITOS) Na LACP vimos que o juiz que dá o efeito que achar pertinente. Aqui não . Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, apelação, com efeito sus pensivo.

11. DIFERENÇAS ENTRE A LA E LACP

Previsão Previsão Legal Ampl Am pl itud it ud e


ACP

AP

Lei nº 7347/85

Lei nº 4.717/65

Mais ampla: direitos coletivos lato Mais restrita: direitos difusos. sensu sensu (direitos difusos, coletivos, individuais homogêneos)

125

Legitimid ade ativa ativa

-MP -DP -U (legitimado universal), E, DF, M

Cidadão no exercício dos direitos políticos.

PJ não pode.

-Autarquia, EP, SEM -Associação (1 ano + pertinência temática) Legitimidade passiva

Não tem previsão legal.

-U, E, DF, M -Autarquia, EP, SEM

1ª C: O autor da ACP escolhe o réu. É caso de litisconsórcio passivo facultativo e simples.

-Sociedades de Seguros – União – União represente segurados ausentes. -Sistema “S” -PJs patrimônio público concorra com + 50% (ou menos no limite do $ público)

2ª C: No silêncio da LACP, aplica-se o microssistema. O art. 6º da LAP. Problema: faltou um -Beneficiários dos atos lesivos dos caras, há vício.

*MP: art. *MP: art. 5º §1º LACP, se não for parte, atuará como fiscal da lei (custus legis). legis).

*Litisconsórcio simples.

necessário

e

Problema: faltou um dos caras, há vício. *MP: *MP: atuará como fiscal da lei (custus legis). legis).

Objeto

Tutela preventiva (inibitória ou de remoção do ilícito) ou reparatória (moral ou material), dos seguintes bens ou direitos metaindividuais:

LACP Art. Art . 1º

Tutela preventiva (inibitória ou de remoção de ilícito) ou ressarcitória dos seguintes bens e direitos:

l - ao meio-ambiente;

Art. Ar t. 5º CF

ll - ao consumidor;

LXXIII – [...] LXXIII – [...] patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade ao meio administrativa,, administrativa ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, [...];

III – – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IV – – a qualquer outro interesse


“Ato ilegal ilegal lesivo ao patrimônio público”

126

difuso ou coletivo.

LAP

V - por infração da ordem Art. 1º [...]declaração de nulidade econômica e da economia de atos lesivos ao patrimônio [...] popular; § 1º - Consideram-se patrimônio VI - à ordem urbanística. público para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de econômico, artístico, VII – à honra e à dignidade de valor grupos raciais, étnicos ou estético, histórico ou turístico. religiosos. (Incluído pela Lei nº OBS1: a priori não cabe contra 12.966, de 2014) particular, exceto no caso de VIII – ao patrimônio público e meio ambiente. social. (Incluído pela Lei nº 13.004, de 2014) OBS2: em regra não pode contra lei, exceto de efeitos concretos.

OBS3: em regra não pode contra ato jurisdicional (lembrar aquela decisão excepcional da homologação de acordo falcatrua). Invertido (a favor da coletividade).

Reexame necessário

Invertido (a favor da coletividade).

12. PENHORABILIDADE SALARIAL Temos como certo que a impenhorabilidade salarial tem como exceção a dívida alimentar. Temos aqui outra exceção: art. 14, §3º LAP Art. 14. Se o valor da lesão ficar provado no curso da causa, será indicado na sentença; se depender de avaliação ou perícia, será apurado na execução. § 3º Quando o réu condenado perceber dos cofres públicos, a execução far-se-á por desconto em folha até o integral ressarcimento do dano causado, se assim mais convier ao interesse público.

Tem se entendido que o máximo é 30%. Analogia do empréstimo consignado do funcionário público. 13. SUCUMBÊNCIA Se o autor popular perder, de acordo com o art. 10 e 13 da LAP e art. 5º, LXXIII CF, haverá isenção de sucumbência, salvo má-fé (será condenado no décuplo das custas). LAP Art. 10. As partes só pagarão custas e preparo a final. CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

127

Art. 13. A sentença que, apreciando o fundamento de direito do pedido, julgar a lide manifestamente temerária, condenará o autor ao pagamento do décuplo das custas. CF LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

Se houver vitória do cidadão, ou seja, procedência, haverá sucumbência normal (do réu no caso).


128

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ASPECTOS PROCESSUAIS

–

Ver em administrativo os aspectos materiais, aqui serão analisados somente os aspectos processuais. 1. CONCEITO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Improbidade administrativa é a expressão designativa da corrupção administrativa. Corrupção administrativa, por sua vez, traduz a ideia de desvirtuamento da função pública somada à violação da ordem jurídica (desrespeito às normas e princípios que regem a Administração Pública). Resumidamente, são condutas que caracterizam ato de improbidade: 1) Aquelas que geram enriquecimento ilícito (sem causa) do administrador; 2) Exercício nocivo da função pública: ocorre quando, apesar de não enriquecer, o administrador, ao não cumprir suas obrigações, prejudica a função pública (ex.: serventuário que dá sumiço em processo-crime de um parente). 3) Tráfico de influência (lobby, informações privilegiadas): Algo muito comum em licitações de obras públicas. 4) Atos que favorecem determinado grupo em prejuízo da coletividade: Ex.: asfaltamento de rua de determinada pessoa etc. Enfim, trata-se de condutas ilegais qualificadas pela imoralidade do administrador. 2. PREVISÃO LEGAL E SUMULAR 2.1.

CF ART. 37 CF Art. 37 § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

2.2.

LEI 8.429/92

Essa lei também integra o microssistema das ações coletivas. Não há súmulas sobre improbidade. A ação civil de improbidade administr ativa é uma ACP? 1ª Corrente (Cássio Scarpinella Bueno, Gajardoni): ação civil por improbidade é uma coisa e ACP é outra, pois a legitimidade é diferente, o objeto é diferente, a coisa julgada é diferente, o procedimento é diferente.


129

2ª Corrente (STJ): a ação civil de improbidade administrativa é uma espécie de ACP. 3. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 8.429/92 ADI 2.182 discute a constitucionalidade formal da lei 8429/92. Alega-se que a LIA teria desobedecido o processo legislativo, previsto no art. 65 da CF. O julgamento da ADI 2.182 demorou 07 anos. E no dia 13/05/2010, o STF por 7x1 declarou constitucional a LIA (não há vício no processo legislativo). O problema foi o seguinte: o projeto saiu da Câmara e foi para o Senado. Ele foi emendado, deveria, portanto, voltar para a primeira casa para manter ou não a emenda, quando ele voltou, a primeira casa aprovou algo diferente do que tinha sido emendado que nem era o que a Câmara queria no primeiro momento e nem o que a segunda casa aprovou, era uma terceira mudança. Ou seja, deveria ter novamente retornado ao Senado. STF: esse terceiro texto aprovado pela casa estaria abrangido pelo que foi emendado pelo Senado, não há inconstitucionalidade formal. ADI 4.295 ajuizada pelo PMN. Ainda não teve o mérito julgado. O PMN alega a “overbreadth doctrine” – Teoria da nulidade da norma pela excessiva abertura do texto. Isso porque sendo uma lei sancionatória, não poderia ter com dispositivos tão abstratos e tal. Ou seja, alega a inconstitucionalidade material. Gajardoni: não vê possibilidade do STF declarar a nulidade, nem mesmo modulando os efeitos. 4. OBJETO DA AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A AIA somente protege direitos DIFUSOS (neste sentido, se aproxima da ação popular, inclusive a Ada Pelegrini diz que esta nada mais é do que uma ação popular com legitimidade distinta). São os seguintes atos que são atacados pela defesa dos interesses e direitos difusos (= improbidade): 1) Art. 9º: Atos que geram enriquecimento ilícito do agente. Somente por DOLO. 2) Art. 10: Atos que causam prejuízo ao erário. DOLO ou CULPA grave. 3) Art. 11: Atos que violem os princípios da administração. Somente DOLO (STJ). O STJ diz, em justificativa a ser somente DOLO no art. 11, que “nem toda ilegalidade é uma improbidade. De acordo com o tribunal, a improbidade deve ter o interesse/móvel/dolo de vilipendiar, de ofender de ir de encontro à moralidade administrativa” . Se o indivíduo não publica o ato por desatenção, sem ter a intenção de não publicar, não ofende o princípio da publicidade. MP: esse tipo do art. 11 é o que a gente pode utilizar de tipo de reserva (Nelson Hungria: “soldado de reserva”), ou seja, vai ser aplicado q uando não couber o art. 9º ou 10. Dica (MP): no final da peça “caso sua excelência não vislumbre o desvio de dinheiro, no mínimo está configurada a violação ao princípio x. Nesse sentido, pede-se a aplicação do art. 11 (...)”.


130

O art. 12 da LIA vai aplicar sanções mais graves no 9º, diminuindo a gravidade das sanções no 10 e 11. 5. LEGITIMIDADE ATIVA Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

5.1.

MP

O primeiro grande legitimado é o MP. 5.2.

PJ INTERESSADA

Quem é a PJ interessada? Duas correntes: 1ªC: Parcela da doutrina sustenta que a PJ interessada é a PJ de direito PÚBLICO lesada. Portanto: administração direta, autarquias e fundações (de direito público). 2ªC: a PJ interessada é a PJ de direito público ou privado que sofreu o prejuízo ou lesada. Essa corrente é melhor, porque podemos incluir EP e SEM. PREVALECE. OBS1: defensoria não pode. Completamente fora das finalidades institucionais (defesa dos hipossuficientes). No RS pode! Há julgados nesse sentido. OBS2: associação está fora também (somente ACP). 6. LEGITIMIDADE PASSIVA Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, SERVIDOR ou NÃO, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuiç ão dos cofres públicos. Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.


131

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

7. COMPETÊNCIA E A QUESTÃO DO AGENTE POLÍTICO Regra geral, a AIA é ajuizada em 1ª instância (não tem foro por prerrogativa de função, quem quer que seja), e no local do dano (art. 2º da LACP, aplicação integrativa do microssistema).

No cenário atual, contudo, é possível expormos as seguintes conclusões: 1) Não existe foro por prerrogativa de função em ações de improbidade administrativa (posição do STF e do STJ). 2) O STJ entende que os prefeitos podem responder por improbidade administrativa e também pelos crimes de responsabilidade do Decreto-Lei 201/67 (ex: REsp 1066772/MS). A ação de improbidade administrativa contra os prefeitos será julgada em 1ª instância. 3) Para o STJ, os agentes políticos se submetem à Lei de Improbidade Administrativa, com exceção do Presidente da República. Logo, é possível que os agentes políticos respondam pelos crimes de responsabilidade da Lei n. 1.079/50 e também por improbidade administrativa. Ex.: é possível o ajuizamento de ação de improbidade administrativa em face de Governador de Estado (EDcl no AgRg no REsp 1.216.168-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 24/9/2013). 4) Para o STJ, a ação de improbidade administrativa deve ser processada e julgada em 1ª instância, ainda que tenha sido proposta contra agente político que tenha foro privilegiado no âmbito penal e nos crimes de responsabilidade. Logo, para o STJ, as ações de improbidade administrativa propostas contra: Governadores de Estado/DF; Desembargadores (TJ, TRF ou TRT); Conselheiros dos Tribunais de Contas (dos Estados, do DF ou dos Municípios); Membros do MPU que oficiem perante tribunais. Devem ser julgadas pelo juiz de 1ª instância (e não pelo STJ). 5) O STF já decidiu, em 2007, que os agentes políticos sujeitos aos crimes de responsabilidade da Lei n. 1.079/50 não respondem por improbidade administrativa (Rcl 2138/DF).


132

Obs.: existe uma grande probabilidade de que a atual composição da Corte modifique esse entendimento. 6) O STF já decidiu, em 2008, que a competência para julgar ação de improbidade administrativa proposta contra Ministro do STF é do próprio STF (Pet 3211/DF QO). Entendeu-se que haveria um desvirtuamento do sistema se um juiz de grau inferior pudesse decretar a perda do cargo de um magistrado de Tribunal Superior. 8. SANÇÕES Por aplicar sanções, diz-se que estamos diante do direito administrativo sancionatório. Por conta disso, muitos confundem inclusive com ação penal (diferença, aqui as sanções são de natureza penal). Observações: 1) As sanções do art. 12 não são obrigatoriamente cumulativas. Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:... I - na hipótese do art. 9° (enriquecimento ilícito), perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até TRÊS vezes o valor do ACRÉSCIMO PATRIMONIAL e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; II - na hipótese do art. 10 (dano ao erário), ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio (aplica-se ao terceiro), se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até DUAS vezes o VALOR DO DANO e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; III - na hipótese do art. 11 (violação a princípio), ressarcimento integral do dano (aplica-se a terceiros), se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até CEM VEZES O VALOR DA REMUNERAÇÃO PERCEBIDA PELO AGENTE e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.


133

Perda de bens e valores acrescidos ilicitamente Ressarcimento dano

integral

do

ENRIQUECIMENTO ILÍCITO

DANO AO ERÁRIO

VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIO

SIM. Em desfavor do agente e talvez do terceiro.

SIM, se houver, sempre será em desfavor do terceiro.

NÃO.

SIM, se houver dano. Em desfavor do agente e do terceiro.

SIM, em desfavor do agente e do terceiro.

SIM, se houver dano pelo terceiro.

SIM.

SIM.

SIM.

08 a 10 anos

05 a 08 anos

03 a 05 anos

ATÉ 3x o valor do enriquecimento.

ATÉ 2x o valor do dano.

ATÉ 100x a remuneração mensal do agente.

Exatos 10 anos.

Exatos 05 anos.

Exatos 03 anos.

Perda da função p ública Suspensão políticos

dos

direitos

Multa civil

Proibição de contratar receber b enefícios

e

2. Não cumulatividade dessas sanções, baseado no princípio da proporcionalidade. Há uma dupla gradação, a primeira feita pelo legislador e a segunda feita pelo juiz. É pacifico na jurisprudência; 3. Perda do cargo público – existe um dispositivo na LIA (art. 20) que estabelece a perda do cargo só ocorrerá após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

# A perda do cargo só se aplica ao cargo que era ocupado ao tempo da improbidade ou a qualquer cargo ocupado pelo agente? Há precedentes (TJ e TRF) no sentido de que a pena se aplica ao cargo do momento do trânsito em julgado. Há uma hipótese em que o indivíduo pode ser afastado do cargo provisoriamente. Art. 20, Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual. (natureza cautelar)

Se o administrador estiver atrapalhando a investigação pode ser afastado, cautelarmente, para que não atrapalhe as investigações. De acordo com a jurisprudência pacifica do STJ, esta medida é da mais absoluta exceção. Não comparar com o art. 312, CPP (hipóteses de decretação da prisão preventiva) CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

134

4. Pena de suspensão dos direitos políticos – não pode votar e nem ser votado. Também, de acordo com o art. 20, da LIA, esta pena só se efetiva com o trânsito em julgado. 5. Mitigação desses efeitos pelo advento da LC 135/10 (lei da ficha limpa), que deu nova redação ao art. 1º, l, da LC 64/90. Art. 1º, (...), l) os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público (art. 10, LIA) e enriquecimento ilícito (art. 9º, LIA), desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena;

De acordo com Lei de Ficha Limpa, caso o agente seja condenado em 2ª instancia (colegiadamente) à suspensão dos direitos políticos por ato doloso, conforme art. 9º ou art. 10, da LIA, automaticamente, estará inelegível, embora ainda se preservem os seus direitos políticos para votar e propor ação popular. Portanto, a lei de ficha limpa não antecipou a pena de suspensão dos direitos políticos, mas mutilou antecipadamente o seu exercício (inelegibilidade). Art. 1º São inelegíveis: I - para qualquer cargo: ... l) os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena;

9. PROCEDIMENTO Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

Apesar do caput do art. 17 dizer que o procedimento é ordinário, trata-se de um procedimento especial, muito semelhante aquele procedimento dos crimes funcionais do direito penal. 9.1.

PETIÇÃO INICIAL (INQUÉRITO CIVIL) Art. 17 § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil.(Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)


135

9.2.

NOTIFICAÇÃO (§7º) Art. 17 § 7o Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ORDENARÁ A NOTIFICAÇÃO DO REQUERIDO , para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001).

9.3.

DEFESA PRELIMINAR EM 15 DIAS

Assim que notificado, corre o prazo de 15 dias para a defesa preliminar. OBS: a ACP não tem essa fase de defesa prévia/preliminar. Caso o juiz não faça a defesa preliminar, o réu p ode alegar nulid ade ao fim do processo? ! Temos duas posições: 1ª Posição: trata-se de nulidade absoluta, com prejuízo presumível. 2ª Posição: Há julgados indicando que só haverá nulidade se a parte comprovar prejuízo (nulidade relativa). Princípio da instrumentalidade das formas. (Gajardoni segue esta corrente). STJ. Obs.: eles se referem: “ACP por improbidade administrativa” = Ação de improbidade administrativa. O que é diferente da simples ACP, somente regida por sua lei própria. A verdade é que muitos consideram a AIA uma espécie de ACP. Desse modo, para que seja anulado o processo, o réu deverá: Alegar esse vício em momento oportuno (na primeira oportunidade em que falar nos autos); e Comprovar que sofreu prejuízo. Este é o entendimento consolidado no STJ: Juízo de admissibilidade em 30 dias (§8º) § 8o Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

9.4.

DECISÃO DEVE SER FUNDAMENTADA

1) Rejeitar (mérito) / indeferir (sem mérito): pode fazer isso a qualquer tempo. O recurso cabível neste caso será a apelação. 2) Receber a ação: o réu será citado. §9º do art. 17. § 9o Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)


136

OBS: no processo civil, em regra, da decisão que manda citar o réu, não cabe recurso, aqui caberá AGRAVO, nos termos do §10º do art. 17. § 10. Da decisão que RECEBER a petição inicial, caberá agravo de instrumento. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

9.5.

PROVAS (REGIME DO CPP)

Segue as regras do CPP por que é um direito administrativo sancionatório. Art. 17 § 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e § 1o, do Código de Processo Penal. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

OBS: o MP não sendo autor é custus legis, §4º do art. 17. Art. 17 § 4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.

9.6.

SENTENÇA

Segue regras gerais da ACP (microssistema). Recurso cabível: apelação (art. 14 da LACP → quem decide o efeito suspensivo é o juiz da causa). LACP - Art. 14. O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte.(efeito suspensivo ope judicis)

OBS: na LAP o efeito suspensivo é automático (ope legis). LAP Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação PROCEDENTE caberá apelação, com efeito suspensivo. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973) LIA § 3o No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3o do art. 6o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965 (LAP). (Redação dada pela Lei nº 9.366, de 1996) LAP Art. 6º, § 3º A pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente. (intervenção móvel) Voltando à LIA... § 2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público. § 5o A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001) CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

137

§ 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001) Art. 18. A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito.


138

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO 1. PREVISÃO LEGAL E SUMULAR a) Art. 5º, LXIX e Art. 5º, LXX LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

b) Lei do MS – 12.016/09: nasce com três objetivos: - Unificar todas as leis sobre MS; - Consolidar na lei súmulas dos tribunais superiores, principalmente do STF, a exemplo do art. 25; Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.

- Disciplinar dois temas que até então não tinham previsão legal, embora existentes na prática, quais sejam, o MS originário (MS que começa nos tribunais superiores) art. 16 e art. 18 e o MSC (art. 21 e art. 22). Art. 16. Nos casos de competência originária dos tr ibunais, caberá ao relator a instrução do processo, sendo assegurada a defesa oral na sessão do julgamento. Parágrafo único. Da decisão do relator que conceder ou denegar a medida liminar caberá agravo ao órgão competente do tribunal que integre. Art. 18. Das decisões em mandado de segurança proferidas em única instância pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinário, nos casos legalmente previstos, e recurso ordinário, quando a ordem for denegada. Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou


139

associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser: I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível (difusos e coletivos em sentido estrito), de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante. Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante. § 1o O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva. § 2 o No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

c) Aplicação do CPC ao MS (art. 24) Art. 24. Aplicam-se ao mandado de segurança os arts. 46 a 49 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. (Referem-se ao litisconsórcio). 113 AO 118 CPC/2015

Sustentou-se durante muitos anos que não cabia a aplicação do CPC ao MS. No passado, interpretava-se que como a Lei de MS só autorizava a aplicação subsidiaria do CPC em sede de litisconsórcio, todo o mais dele não era aplicado. Assim, não cabia agravo de instrumento, embargos infringentes, intervenção de terceiros. . Nos últimos anos, entretanto, este quadro mudou e passou-se a admitir a aplicação subsidiária do CPC em praticamente todos os temas (embargos infringentes, intervenção de terceiros). d) Súmulas: STF - 101; 266 a 272; 304; 392; 405; 429; 430; 433; 474; 506; 510 a 512; 597; 622 a 632; 701. 101 - O mandado de segurança não substitui a ação popular. 266 -- Não cabe mandado de segurança contra lei em tese. 267 -- Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição. 268 -- Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado. 269 -- O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.


140

270 -- Não cabe mandado de segurança para impugnar enquadramento da Lei 3.780, de 12-7-60, que envolva exame de prova ou de situação funcional complexa. 271 -- Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. 272 -- Não se admite como ordinário recurso extraordinário de decisão denegatória de mandado de segurança. 294 -- São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão do Supremo Tribunal Federal em mandado de segurança. 299 -- O recurso ordinário e o extraordinário interpostos no mesmo processo de mandado de segurança, ou de habeas corpus, serão julgados conjuntamente pelo Tribunal Pleno. 304 -- Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria. 319 -- O prazo do recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal, em habeas corpus ou mandado de segurança, é de cinco dias. 330 -- O Supremo Tribunal Federal não é competente para conhecer de mandado de segurança contra atos dos Tribunais de Justiça dos Estados. 392 -- O prazo para recorrer de acórdão concessivo de segurança conta-se da publicação oficial de suas conclusões, e não da anterior ciência à autoridade para cumprimento da decisão. 405 -- Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária. 429 -- A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade. 430 -- Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança. 433 -- É competente o Tribunal Regional do Trabalho para julgar mandado de segurança contra ato de seu presidente em execução de sentença trabalhista. 474 -- Não há direito líquido e certo, amparado pelo mandado de segurança, quando se escuda em lei cujos efeitos foram anulados por outra, declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal. 506 -- O agravo a que se refere o art. 4º da Lei 4.348, de 26-6-64, cabe, somente, do despacho do Presidente do Supremo Tribunal Federal que defere a suspensão da liminar, em mandado de segurança, não do que a d enega. 510 -- Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial. 511 -- Compete à Justiça Federal, em ambas as instâncias, processar e julgar as causas entre autarquias federais e entidades públicas locais, inclusive mandados de segurança, ressalvada a ação fiscal, nos termos da Constituição Federal de 1967, art. 119, § 3º. 512 -- Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança. 597 -- Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança, decidiu, por maioria de votos, a apelação. 622 - Não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurança. 623-- Não gera por si só a competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer do mandado de segurança com base no art. 102, I, n, da Constituição, dirigir-se o pedido contra deliberação administrativa do Tribunal de origem, da qual haja participado a maioria ou a totalidade de seus membros.


141

624 -- Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais. 625 -- Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança. 626 -- A suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo determinação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetração. 627 -No mandado de segurança contra a nomeação de magistrado da competência do Presidente da República, este é considerado autoridade coatora, ainda que o fundamento da impetração seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento. 628 -- Integrante de lista de candidatos a determinada vaga da composição de tribunal é parte legítima para impugnar a validade da nomeação de concorrente. 629 -- A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes. 630 -- A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria. 631 -- Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário. 632 -- É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança. 701 -- No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo.

STJ – 41; 105; 169; 177; 202; 206; 212; 213; 333; 376; 460. Súmula 169: São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança. Súmula 41: O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de outros tribunais ou dos respectivos órgãos. Súmula 105: Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios. Súmula 177: O Superior Tribunal de Justiça é incompetente para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de órgão colegiado presidido por Ministro de Estado. Súmula 202: A impetração de segurança por terceiro, contra ato judicial, não se condiciona à interposição de recurso. Súmula 213: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. Súmula 217 (cancelada): Não cabe agravo de decisão que indefere o pedido de suspensão da execução da liminar, ou da sentença em mandado de segurança. (obs: cabe, sim, o agravo, porquanto o sistema foi alterado pela Lei nº 8.437/92. QO no AgRg na SS 1204/AM, Rel. Min. Nilson Naves, Corte Especial, julgado em 23/10/2003) Súmula 333: Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública. Súmula 376: Compete à turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial. Súmula 460 É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte.


142

2. CONCEITO Art. 1o Conceder-se-á mandado de segura nça para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Garantia para proteção do direito individual ou coletivo: 2.1.

LÍQUIDO E CERTO

Mandado de segurança (causa de pedir) é composto por: Fato: deve ser incontroverso, ou seja, provado de plano. Não depende de dilação probatória, uma vez que este fato está comprovado através de uma prova pré-constituída (direito líquido e certo) Prevalece na doutrina o entendimento de que a prova constituída (direito líquido e certo) trata-se de uma condição especial da ação do MS, equivale aos direitos de ação. Paralelo entre MS e ação monitória: ambos são processos documentais, pois dependem de prova pré-constituída. Fundamentos jurídicos: pode ser controverso, ou seja, pode ser um direito intrincado (não é pacífico) Súmula 625 STF – controvérsia sobre matéria de direito não impede a concessão de mandado de segurança.

Exceção à prova pré-constituída no MS: Art. 6º, §§ 1º e 2º da Lei do MS, uma vez que a prova está em poder da autoridade coatora, deve ser alegado em sede de preliminar. Art. 6o (...) § 1 o No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição. § 2o Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação.

2.2.

NÃO AMPARADO POR HABEAS CORPUS OU HABEAS DATA

O MS é uma medida residual, por isso só cabe em casos em que não é possível HC e HD. O HC foi forjado para o cabimento de concessão liberdade (ir e vir). Está previsto no CPP.


143

O habeas data é regulamentado pela Lei 9.507/97, art. 7º, é concedido para garantia ao direito de informação própria. Portanto, é utilizado para obter informação própria. Caso queira informação de terceiro deve ser impetrado MS. 2.3.

CONTRA ATO

Divide-se em: Ato administrativo: em regra, cabe MS contra ato administrativo (portaria, licitação, adjudicação). Existe uma exceção, qual seja, não cabe se contra o ato administrativo couber recurso administrativo com efeito suspensivo e sem pagamento de caução. Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;

# Pode-se renunciar ao recurso administrativo e impetrar MS diretamente? Entende-se que a parte pode abrir mão da via administrativa, expressamente, para impetrar MS, vez que o ato é exequível. Há exceção da exceção, ou seja, há uma hipótese em que mesmo que tenha recurso administrativo com efeito suspensivo e sem caução caberá MS. É a hipótese do ato omissivo, entendimento sumulado (429 STF) Súmula 429 STF - A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade.

Ato legislativo: em regra, não cabe MS contra ato legislativo (Súmula 266 STF). Exceções: cabe mandado de segurança contra ato legislativo quando: - Leis de efeitos concretos: são leis que por si só já operalizam prejuízo, ou seja, não precisam de um ato administrativo posterior para causar prejuízo, a exemplo de leis proibitivas (Lei do Fumo); - Contra projeto de lei aprovado com violação do processo legislativo: só pode o parlamentar prejudicado. Ato judicial: em regra, não cabe MS contra ato judicial (art. 5º, II e III, súmula 267 e 268 STF) Art. 5º, (...) II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de decisão judicial transitada em julgado Súmula 267 STF - Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição. Súmula 268 STF - Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado.


144

Exceção: cabe nos seguintes casos Contra decisão que não possui recurso previsto em lei (sucedâneo recursal), antes do trânsito em julgado. São exemplos: JEC e JEF No caso de decisão do STF, mesmo que não exista recurso previsto em lei, não cabe MS. Contra decisão teratológica (monstruosa), não possui substrato material, cabe, inclusive, após o trânsito em julgado. Por exemplo, no caso de petição inicial em que o juiz sentencia e manda citar o réu depois. 2.4.

LEGAL OU ABUSIVO DE DIREITO

A CF usa a expressão “abusivo de poder”. Ato ilegal: refere-se aos atos vinculados do poder público. Casos em que a aposentadoria, após preencher os requisitos, é negada. Abuso de poder (direito): refere-se aos atos discricionários, deve escolher dentro daquilo que protege o interesse público. Quando faz a opção que não atende ao interesse público caracteriza ato abuso de poder, cabendo MS contra ela. 2.5.

PRATICADO POR AUTORIDADE PÚBLICA OU AFIM

Só cabe contra particular que estiver fazendo às vezes do poder público. 3. LEGITIMIDADE 3.1.

LEGITIMIDADE ATIVA PARA O MS COLETIVO

A) Partido Político Partido Político nada mais é do que uma associação que tem seus estatutos depositados perante o TSE, cujo objeto social é a conquista do poder (art. 17, §2º, da CF/88). Para que possa propor MS coletivo, deve possuir pelo menos 01 (um) representante no Congresso Nacional, seja deputado, seja senador. Cumprido o requisito, poderá fazê-lo nas três esferas da federação. Quanto ao objeto de defesa, existem três posições: 1ª: Todos os assuntos de interesse nacional (Ada); 2ª: Apenas a atividade partidária; 3ª (mais prestigiada na doutrina e jurisprudência): Questão para o qual forem criados (artigo 1º da Lei n. 9.096/1995) – ou seja: (i) tutela dos direitos fundamentais de todos; (ii) tutela do regime democrático; (iii) tutela do sistema representativo. Nesse sentido: STJ, RMS n. 2423. RMS - CONSTITUCIONAL - MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO PARTIDO POLITICO - O MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO VISA A PROTEGER DIREITO DE PESSOAS INTEGRANTES DA COLETIVIDADE DO IMPETRANTE. DISTINGUEM-SE, ASSIM, DA AÇÃO CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

145

CONSTITUCIONAL QUE PRESERVA DIREITO INDIVIDUAL, OU DIFUSO. O PARTIDO POLITICO, POR ESSA VIA, SO TEM LEGITIMIDADE PARA POSTULAR DIREITO DE INTEGRANTE DE SUA COLETIVIDADE. (STJ RMS: 2423 PR 1992/0032590-4, Relator: Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Data de Julgamento: 27/04/1993, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 22.11.1993 p. 24974)

À luz desse entendimento, o STJ já negou (RE n. 196184) que o partido político pudesse entrar com MS em matéria tributária, in verbis: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DE PARTIDO POLÍTICO. IMPUGNAÇÃO DE EXIGÊNCIA TRIBUTÁRIA. IPTU. 1. Uma exigência tributária configura interesse de grupo ou classe de pessoas, só podendo ser impugnada por eles próprios, de forma individual ou coletiva. Precedente: RE nº 213.631, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 07/04/2000. 2. O partido político não está, pois, autorizado a valer-se do mandado de segurança coletivo para, substituindo todos os cidadãos na defesa de interesses individuais, impugnar majoração de tributo. 3. Recurso extraordinário conhecido e provido. (STF - RE: 196184 AM, Relator: ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 27/10/2004, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 18-02-2005 PP-00006 EMENT VOL-02180-05 PP-01011 LEXSTF v. 27, n. 315, 2005, p. 159-173 RTJ VOL-00194-03 PP-01034)

B) Sindicatos, entidades de classe e associações É clara que a regra da constituição ânua só vale para as associações (STF, RE n. 198.919). LEGITIMIDADE DO SINDICATO PARA A IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO INDEPENDENTEMENTE DA COMPROVAÇÃO DE UM ANO DE CONSTITUIÇÃO E FUNCIONAMENTO. Acórdão que, interpretando desse modo a norma do art. 5º, LXX, da CF, não merece censura. Recurso não conhecido. (STF - RE: 198919 DF, Relator: Min. ILMAR GALVÃO, Data de Julgamento: 15/06/1999, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 24-09-1999 PP-00043 EMENT VOL-0196402 PP-00411)

Não é possível aplicar a dispensa do art. 5º, §4º, da LACP. Igualmente, não é necessária a autorização dos filiados (súmula 629 do STF). Tanto é verdade que é perfeitamente possível a impetração de MS coletivo para beneficiar apenas parcela da categoria (súmula 630 do STF). Quanto ao objeto de defesa, existem duas posições: 1ª (minoritária): apenas interesse típico da classe ou categoria; 2ª (prevalecente): direito dos associados/sindicalizados, independentemente de ser da classe/categoria (STF, RE n. 181.438-SP). 3.2.

LEGITIMIDADE ATIVA PARA O MS INDIVIDUAL

a) Qualquer pessoa física, jurídica, brasileiro, estrangeiro e, até, entes despersonalizados (mesas de câmaras, poderes da república, órgãos da administração) podem propor MS individual.


146

b) Entende-se que o MS é uma ação personalíssima, por isso a morte do autor gera a extinção do processo; c) Não confundir MS individual em litisconsórcio (vários autores com direitos individuais) com MS coletivo (direito debatido é metaindividual); d) Possibilidade de formação de litisconsórcio ativo facultativo (art. 1ª, § 3º) § 3o Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança. § 2o O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial.

e) Art. 3º Art. 3o O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente. Parágrafo único. O exercício do direito previsto no caput deste artigo submete-se ao prazo fixado no art. 23 desta Lei, contado da notificação.

Se o direito depende do exercício de direito de outra pessoa pode aquele, após a intimação deste, impetrar o MS (caso de legitimação extraordinária). Passou em concurso em 2º colocado, chamou o 3º colocado, o segundo colocado fica esperando o 1º colocado entrar com MS, mas este não faz, o notifica, caso dentro de 30 dias este não faça nada o 2º entra com MS em favor do 1º colocado para anular nomeação do 3º colocado. 3.3.

LEGITIMIDADE PASSIVA

Toda previsão da legitimidade passiva (MSI e MSC) está no art. 1º, §§ 1º e 2º, da Lei do MS. § 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. § 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.

a) Atualmente prevalece o entendimento de que o réu no MS é a pessoa jurídica a que pertence à autoridade coatora, que só a representaria no MS. Isto porque quem sofre as consequências do ato e da decisão do MS é a pessoa jurídica, não autoridade. De qualquer modo, a definição da autoridade coatora no MS é fundamental para a fixação da competência para o julgamento da ação. b) O STJ nega expressamente, a existência de litisconsórcio passivo entre a pessoa jurídica e autoridade coatora, tendo em vista que se trata da mesma pessoa. Art. 6o A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

147

que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.

Indica os dois porque o art. 7º, II, manda notificar o coator e deve avisar o órgão de representação da pessoa jurídica. c) Definição legal de quem é a autoridade coatora – é considerada tanto quem pratica ou ordenada o ato impugnado. § 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

Tecnicamente, a autoridade coatora é qualquer um dos dois casos acima, mas desde que seja capaz de desfazer o ato. •

•

•

•

•

O simples subalterno executor do ato nunca pode ser autoridade coatora; Ato coator praticado diversas vezes em áreas distintas, inclusive por executores distintos. O prejudicado, se quiser, pode impetrar um MS contra cada ato ou apenas um MS contra o superior hierárquico de todos os outros; MS no ato complexo (decisão é fruto da vontade de órgãos distintos). Súmula 627 Ato composto: uma pessoa pratica o ato e outra homologa (autoridade coatora), a exemplo de demissão de servidor público; Ato colegiado: um só órgão, mas dentro deste há várias manifestações de vontade, a exemplo do julgamento feito pelos Tribunais. A autoridade coatora é o presidente do órgão.

d) Indicação errônea da autoridade coatora Apesar da crítica doutrinária, no sentido de que o jurisdicionado não é obrigado a conhecer os meandros da administração, o STJ é firme no sentido de que o caso é de extinção do MS. e) Teoria da encampação: a defesa do ato pela autoridade equivocadamente apontada como coatora supre a errônea indicação e permite o julgamento do MS. O superior assume a responsabilidade pelo subalterno. Para aplicação desta teoria é necessária a observação de quatro condições: •

O encampante deve ser superior hierárquico do encampado;

•

O juízo seja competente para apreciar o MS também contra o encampante;

•

•

As informações prestadas pelo encampante enfrentem diretamente a questão, não alegando apenas ilegitimidade; For razoável a dúvida contra a real autoridade coatora. REMS 21.508/MG

f) Litisconsórcio passivo necessário e unitário entre a pessoa jurídica e o beneficiário do ato atacado. CS – DIFUSOS E COLETIVOS 2019.1

148

Súmula 701 STF - No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo. Sumula 631 STF - Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário.

g) Autoridades públicas por equiparação: I Grupo: (Julgado pela justiça eleitoral) Representantes ou órgãos de partido político; II Grupo Administradores de entidades autárquicas III Grupo Dirigentes de pessoas jurídicas ou pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público (relacionados com suas atribuições) Em princípio, não cabe MS contra bancos privados, pois a atividade não é delegada, mas sim autorizada, entretanto, se a discussão for sobre o sistema financeiro de habitação o banco age exercendo atribuição do poder público. Neste caso, cabe MS. IV Grupo Contra atos de gestão pública praticados por administradores de empresas públicas, sociedades de economia mista e concessionárias de serviço público. Ato de gestão comercial não cabe MS. Súmula 333 STJ - Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.

4. OBJETO DO MS COLETIVO Existem duas grandes correntes: 1ª (ampliativa – adotada pela doutrina): todos os direitos e interesses metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos. 2ª (restritiva – lei e STF): coletivos (strictu sensu) e individuais homogêneos (art. 21, §único, da LMS). 5. COMPETÊNCIA 5.1.

FUNCIONAL/HIERÁRQUICO


149

Observações: A regra geral do sistema é que não haja foro privilegiado em processo civil. Porém, o MS é uma exceção. O que define a competência funcional no MS é o status da autoridade coatora. Todas as regras de competência funcional e hierárquica do MS estão na CF art. 102, I, d; art. 105, I, b e art. 108, b. Além da CF as Constituições Estaduais também prevêem, bem como nas súmulas 41 STJ; 330, 433 e 624 STF. Regra para competência funcional do MS Top julga Top Súmula 41 STJ - O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de outros tribunais ou dos Respectivos órgãos. Súmula 330 STF – O Supremo Tribunal Federal não é competente para conhecer de mandado de segurança contra atos dos tribunais de justiça dos estados. Súmula 433 STF – É competente o Tribunal Regional do Trabalho para julgar mandado de segurança contra ato de seu presidente em execução de sentença trabalhista. Súmula 624 STF – Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais.

Exceção à regra do top julga top: MS contra ato de juiz de 1º grau MS contra ato do juiz de JEC é julgado pelo colégio recursal. MS contra ato do colégio recursal, para atacar sua competência RMS 17524/BA, será o TJ ou TRF da região. Súmula 376 STJ – Compete à turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial.

O STF, no julgamento 574386/BA, entendeu que não cabe MS, contrariando a súmula do STJ. 5.2.

MATERIAL

a) Justiça do Trabalho – regra expressa no art. 114, IV, CF – compete a JT julgar MS contra atos de sua jurisdição, a exemplo de MS contra delegado do trabalho. b) Justiça Eleitoral – julga desde que a matéria seja a do art. 121, CF. Basicamente, o MS de matéria eleitoral será julgado pela JE.


150

c) Justiça Federal e Justiça Estadual – o que define a competência entre elas é o status da autoridade, ou seja, se a autoridade coatora for federal (JF); se autoridade coatora for estadual (JE). Art. 2º, da Lei MS e art. 109, VIII, CF. O problema ocorre nas autoridades por equiparação. Para definir quem é competente nestes casos, verifica-se o status não da autoridade, mas sim de quem autoriza à atividade. Por exemplo, MS contra energia elétrica – União autoriza – Justiça Federal; porém, se resolver entrar com qualquer outra ação (cautelar, tutela antecipada, obrigação de fazer ou não fazer), o réu será a concessionária (particular), portanto, a competência será da justiça estadual. Ex2: MS em matéria de ensino superior – pode ser explorado pela União, Estados/DF e Municípios, bem como particulares (pede autorização para o MEC – União). Universidade Federal Universidade Estadual Universidade Municipal Universidade Particular 5.3.

MS Justiça federal Justiça estadual Justiça estadual Justiça federal

Outras ações Justiça federal Justiça estadual Justiça estadual Justiça estadual

VALORATIVO

Nacionalmente, define a competência dos juizados. Nem a Lei 9.099/95 (art. 8º), nem a Lei 10.059 (art. 3º, § 1º), tão pouco a Lei 12.153 (art. 2º), admite MS nos juizados em 1ª Grau 5.4.

TERRITORIAL

O que define a competência é o domicílio funcional da autoridade coatora, pouco importando onde o ato tenha sido praticado. É absoluta, causa de nulidade. 6. PROCEDIMENTO Petição inicial (art. 6º) Liminar (art. 7º) Notificação – autoridade coatora e PJ que ela pertença Informações (10 dias) MP (10 dias) Sentença 6.1.

LIMINAR NO MS


151

Art. 7º, III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido (liminar), quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

Antes da nova Lei do MS, era pacífico o entendimento de que era vetado a exigência de caução para conceder a liminar. A liminar só dura até a prolação de sentença. A liminar é limitada em algumas hipóteses. Art. 7º, § 2o Não será concedida medida liminar (cabe MS) que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

O STF, no julgamento da ADC 4, entendeu que estas limitações são constitucionais, salvo em matéria previdenciária. 6.2.

INFORMAÇÕES

a) Necessariamente, devem ser subscritas pela autoridade coatora; b) Não há revelia pela falta de apresentação, eis que a presunção de legitimidade do ato administrativo se sobrepõe a presunção de veracidade da revelia. c) Natureza 1ª C: a natureza jurídica é de provas (Didier - minoritária) 2ª C: a natureza jurídica é de contestação (majoritária) 6.3.

SENTENÇA Art. 13. Concedido o mandado, o juiz transmitirá em ofício, por intermédio do oficial do juízo, ou pelo correio, mediante correspondência com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentença à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada. Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o juiz observar o disposto no art. 4o desta Lei.

Deve ser avisada a autoridade coatora O art. 25, LMS repete o enunciado da súmula 512 STF Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.

6.4.

RECURSOS


152

Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação. § 1 o Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição. § 2o Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer. § 3o A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar. § 4o O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.

a) Quem pode recorrer: as partes (impetrante e pessoa jurídica); MP e a autoridade coatora (inovação da LMS), apenas se a decisão afetar a sua esfera pessoal. b) Em 1º grau cabe: agravo - liminar (art. 7º, §1º), apelação (sem efeito suspensivo, salvo no caso do art. 14, § 3º, casos em que não cabe liminar contra o poder público) e embargos de declaração. c) Em 2º grau (julgamento da apelação ou agravo de instrumento) cabe: embargos de declaração, Recurso especial e recurso extraordinário, não interessa o julgamento do recurso, NÃO cabem embargos infringentes. d) MS originário (foro privilegiado) já começa nos tribunais, cabe: agravo para o colegiado (agravo interno) em duas situações: Art. 16 – liminar; revogada a súmula 622 STF Art. 10, § 1º - indeferimento de inicial Cabe ROC (art. 18 LMS): é julgado pelo STJ ou pelo STF, depende da origem do MS originário. Extinção sem mérito Ordem denegada Cabe Resp ou RE quando concede a ordem. Cabem embargos de declaração sempre. 7. DESISTÊNCIA Não aplica o art. 267, § 4º, CPC, não depende de concordância da outra parte. STJ possui vários precedentes a respeito. 8. DECADÊNCIA


153

Direito Difusos e Coletivos

Recommend Documents