DIREITO E LEGISLAÇÃO APOSTILA COMPLETA

DIREITO E LEGISLAÇÃO – APOSTILA 1 I – Introdução O ordena ordename mento nto jurídic jurídicoo é com compos posto to por um co conju njunto nto de norma normass ge gerai rais, s, abstratas e impessoais, que formam um vasto e complexo sistema normativo cujo objetivo é regular a vida em sociedade. Nos dias atuais é praticamente impossível pensar na convivência social sem que haja leis que regule as mais diversificadas situações, como por exemplo: a compra e venda de um automóvel, o contrato de locação de um imóvel, a pensão alimentícia paga ao filho menor de idade, o trabalho subordinado prestado numa empresa, o direito à aposentadoria, o pagamento de tributos ao Estado, a punição de um crime praticado por alguém, a compra de bens de consumo etc. Todos os exemplos citados são, em verdade, relações jurídicas, que foram divididas de maneira didática (para facilitar os estudos dos juristas) em distintos ramos do direito, com várias outras subdivisões. Assim, aproveitando as relações  jurídicas materiais exemplificadas, podemos classificar cada qual em um ramo do direito, desta forma teremos: Relação jurídica Contrato de de lo locação de de um um imóvel Pensão alime alimentícia ntícia paga ao ao filho filho menor menor de idade idade Trab Trabalh alhoo sub subor ordin dinad adoo pre prest stado ado num numaa emp empre resa sa Direito a aposentadoria Pagamento de tributos ao Estado Punição de de um um crime pr praticado po por alguém Compra de bens de consumo

Ramo do direito Direito ci civil, su subdividido em direito im imobiliário Direito Direito civ civil, il, subdivid subdividido ido em direito direito de famíli famíliaa Dire Direititoo do do tra trabal balho ho Direito previdenciário Direito Tributário Direito pe penal Direito do consumidor  

Contudo, apesar de existir uma divisão didática do direito em diversos ramos, os profissionais das ciências jurídicas devem conhecer o ordenamento jurídico como um todo, pois sempre haverá o entrelaçamento das diversas matérias. Para Para os profis profissio sionai naiss de out outras ras áreas áreas é de sum sumaa imp import ortânc ância ia co conhe nhecer cer,, mesmo que superficialmente, o direito positivo do país, pois conforme demonstrado no quadro anterior não há relação social que não se submeta a um determinado comando legal. Desta forma, conhecendo um pouco o direito será muito mais fácil 1

no dia-a-dia evitar conflitos, solucionar problemas e principalmente utilizar a ciência   juríd jurídica ica co como mo mec mecani anism smoo de progre progress ssoo da socied sociedade ade e des desenv envolv olvime imento nto tan tanto to pessoal quanto profissional.

Direito Civil Sem dúvida nenhuma, um dos mais importantes ramos do direito é o Direito Civil, seja por sua complexidade, seja por sua amplitude, pois é o Direito Civil que regula a vida do homem desde o seu nascimento até sua morte, passando por  importantes fases da vida como o casamento. O Direito Civil está, em sua maior parte, regulado por uma Lei Federal chamado Código Civil (Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002), contudo, existem outras leis de natureza civilística como, por exemplo: Lei do inquilinato, Lei de alimentos, Lei do divórcio, Bem de família e até mesmo o próprio Código de Defesa do Consumidor. Antes do Código Civil de 2002, estava vigente no ordenamento jurídico nacional o antigo Código datado do ano de 1916, projeto criado pelo Ilustríssimo Jurista Clóvis Bevilacqua. Apesar da importância daquele diploma legal, com o passar do tempo suas disposições foram ficando inadequadas para a sociedade contemporânea, cujos problemas não poderiam ser previstos em 1916, portanto o que dita a mudança de uma Lei são os fatos ocorridos numa sociedade, e a mudança de comportamento e os valores das pessoas.

Relações jurídicas Toda a relação jurídica é formada, a princípio, por dois sujeitos de direito, ou seja duas pessoas capazes de contrair direitos e obrigações. Desta forma, podemos pensar nas diversas relações jurídicas que nos submetemos no dia-a-dia, e quais os sujeitos destas relações. Assim, exemplificativamente, teríamos: locador e locatário; comprador e vendedor; doador e donatário; consumidor e fornecedor; marido e mulher; fisco e contribuinte; empregado e empregador. Todas as relações jurídicas levam em conta dois ou mais sujeitos de direito, tais sujeitos podem ser pessoas naturais (comumente chamadas de pessoas físicas) 2

no dia-a-dia evitar conflitos, solucionar problemas e principalmente utilizar a ciência   juríd jurídica ica co como mo mec mecani anism smoo de progre progress ssoo da socied sociedade ade e des desenv envolv olvime imento nto tan tanto to pessoal quanto profissional.

Direito Civil Sem dúvida nenhuma, um dos mais importantes ramos do direito é o Direito Civil, seja por sua complexidade, seja por sua amplitude, pois é o Direito Civil que regula a vida do homem desde o seu nascimento até sua morte, passando por  importantes fases da vida como o casamento. O Direito Civil está, em sua maior parte, regulado por uma Lei Federal chamado Código Civil (Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002), contudo, existem outras leis de natureza civilística como, por exemplo: Lei do inquilinato, Lei de alimentos, Lei do divórcio, Bem de família e até mesmo o próprio Código de Defesa do Consumidor. Antes do Código Civil de 2002, estava vigente no ordenamento jurídico nacional o antigo Código datado do ano de 1916, projeto criado pelo Ilustríssimo Jurista Clóvis Bevilacqua. Apesar da importância daquele diploma legal, com o passar do tempo suas disposições foram ficando inadequadas para a sociedade contemporânea, cujos problemas não poderiam ser previstos em 1916, portanto o que dita a mudança de uma Lei são os fatos ocorridos numa sociedade, e a mudança de comportamento e os valores das pessoas.

Relações jurídicas Toda a relação jurídica é formada, a princípio, por dois sujeitos de direito, ou seja duas pessoas capazes de contrair direitos e obrigações. Desta forma, podemos pensar nas diversas relações jurídicas que nos submetemos no dia-a-dia, e quais os sujeitos destas relações. Assim, exemplificativamente, teríamos: locador e locatário; comprador e vendedor; doador e donatário; consumidor e fornecedor; marido e mulher; fisco e contribuinte; empregado e empregador. Todas as relações jurídicas levam em conta dois ou mais sujeitos de direito, tais sujeitos podem ser pessoas naturais (comumente chamadas de pessoas físicas) 2

ou pessoas jurídicas. Desta forma, chegamos à conclusão de que as relações  jurídicas são formadas por pessoas (física ou jurídica). Houve na história da humanidade uma época em que certas pessoas não eram consideradas como sujeitos de direitos e sim objetos de uma relação jurídica, estamos nos referindo ao período de escravidão, onde o homem por não ser livre nãoo disp nã dispun unha ha de ca capa paci cida dade de pa para ra qu qual alqu quer er ato ato da vida vida civi civil,l, e aind aindaa ficav ficavaa subjugado ao seu senhor que poderia vende-lo ou trocá-lo como mercadoria.

Personalidade jurídica O Código Civil dispõe em seu art. 1º que “Toda pessoa é capaz de direitos

e deveres na ordem civil” , basta que o homem nasça com vida para que disponha da chamada personalidade jurídica que é a aptidão para adquirir direitos e contrair  obrigações. Vejamos o que diz o art. 2º do Código Civil: “A personalidade civil da

  pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concep con cepção ção,, os direit direitos os do nascit nascituro uro”. ”. Observe que o marco inicial para se adquirir personalidade é o nascimento com vida, porém, o ser que ainda virá a nascer (nascituro), também tem seus direitos resguardados. Mas quais direitos? É possível, por exemplo, a genitora pedir pensão alimentícia para o filho que ainda virá a nascer; ser ajuizada uma ação de reconhecimento de paternidade com a iminência da morte do pai, sem que o filho haja nascido, resguardando assim direitos como pensão por morte, direitos hereditários (heranças), e ainda, a proteção à própria vida do nascituro, pois em nossa legislação é punível o crime de aborto.

Obs.: Em 2008 foi promulgada a Lei Federal 11.804/08 que assegura o direito ao recebimento de alimentos pela mulher gestante, assim dispondo: Art. 1º Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido Art. 2º Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência

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médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes. Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos. Art. 6º Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré. Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.

Para refletir : - Ainda é muito discutido qual o exato momento em que se inicia a vida, podemos lembrar  da intensa discussão ocorrida em relação à Lei de Biossegurança, pois estava no cerne da discussão exatamente a questão do momento em que se inicia a vida, e, portanto, a admissibilidade, ou não, da utilização de células tronco embrionárias, pois para certos setores da sociedade a vida inicia-se com a concepção, ou seja, o embrião tem vida e merece a mais ampla proteção, não se admitindo sua destruição para a retirada de células troncos. - O STF (Supremo Tribunal Federal) estará decidindo a possibilidade de interrupção da gravidez quando da constatação de que o feto sofre de anencefalia, ou seja, a deficiência cerebral que impossibilite a vida fora do útero. - Discute-se também o reconhecimento jurídico das chamadas relações homoafetivas, ou seja, o casamento de pessoas do mesmo sexo.

Capacidade Jurídica A capacidade jurídica é um dos atributos da personalidade, que limita o exercício de direitos a determinadas pessoas, tal limitação ocorre por questões de ordem social, ou por questões de ordem biológica. Dentro desta linha de pensamento nascem os conceitos de incapacidade absoluta e incapacidade relativa, uma vez que a capacidade plena autoriza a pessoa ao exercício, de per si, a qualquer ato da vida civil, sem que haja a necessidade de assistência ou representação. Neste sentido é a lição do professor Sílvio de Sálvio Venosa: “Personalidade  jurídica, pois, deve ser entendida como a aptidão para adquirir direitos e obrigações.  A capacidade jurídica dá a extensão da personalidade, pois, à medida que nos

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aprofundarmos nos conceitos, veremos que pode haver capacidade relativa a certos atos da vida civil, enquanto que a personalidade é terminologia genérica 1”.

Desta forma, podemos afirmar que quando a pessoa possui capacidade de fato, também chamada de capacidade de exercício, está apta a praticar todos os atos da vida civil, sem que sua vontade seja expressada por outra pessoa, como ocorre com o pai (representante legal do menor) que por ele assina um contrato de prestação de serviços educacionais.

Direitos da personalidade O homem, em suas diversas relações jurídicas, sempre busca um bem da vida que lhe traga conforto e atendimento às suas necessidades, colocando-se diante de direitos que possuem conteúdo econômico mensurável, nascendo assim os chamados direitos patrimoniais. Existe, contudo, outros direitos, cujo valor  encontra-se na esfera íntima de cada indivíduo, incidindo sobre bens imateriais ou incorpóreos. São os chamados direitos personalíssimos. Cite-se como exemplo: honra, dignidade, intimidade, privacidade, direito ao nome, direito à própria vida, direito ao próprio corpo etc. Nos dias atuais avulta de importância a discussão sobre os direitos da personalidade tendo em vista os diversos exemplos ocorridos na sociedade de pessoas que abrem mão da própria intimidade em programas televisivos, se colocam em condições de extrema agressão ao próprio corpo, dentre tantos outros exemplos. O Código Civil de 2002 arrola tais direitos nos arts. 11 a 21, assim dispondo: Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

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Venosa, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral – 3º ed. v 1. São Paulo: Atlas, 2003, pg.139.

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Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar  diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes. Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial. Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo. Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica. Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome. Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória. Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial. Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome. Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes. Art. 21.A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.

Constituição Federal, art. 5º: XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis;

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Estudo de Caso. I - Mercado de órgãos na internet - Brasileiros fazem uso da grande rede para negociar e vender, por até R$ 150 mil, rins, fígado e até córneas humanas. Juliana Colares Estabelecida mundialmente como local de venda de livros, eletroeletrônicos e artigos de luxo, a internet também está se consolidando como um mercado livre para negociação de outro tipo de produto: órgãos e tecidos humanos. Basta fazer uma consulta em qualquer site de busca para encontrar blogs (páginas pessoais), homepages de anúncios, leilões virtuais e até Orkut (site de relacionamento pessoal) com centenas de mensagens de venda de órgãos. São pessoas que, aproveitando o alcance da rede e o desespero de gente que passa anos à espera de uma doação, lançam seu preço e esperam fazer um grande negócio. O valor da transação, em geral, varia entre R$ 10 mil e R$ 50 mil, mas pode chegar até R$ 150 mil. Pagando essas quantias, qualquer pessoa consegue comprar um rim, fígado ou córneas. E todo o acordo é feito através da internet. É pela rede que comprador e vendedor se conhecem, trocam informações sobre condições de saúde, combinam detalhes do processo de compra, compartilham exames clínicos e até pechincham. Geralmente, só na hora de fazer a cirurgia é que eles se encontram. Muitas vezes, os anúncios são de pessoas desesperadas por dinheiro que não se preocupam com os riscos para a saúde e com a possibilidade de ir para a cadeia. Gente como Fábio (nome fictício), de 25 anos, que mora no Paraná e quer vender um rim por R$ 50 mil, valor ainda negociável e que poderia ser pago em duas prestações. A justificativa para a realização do acordo é que essa seria a única possibilidade de conclusão do curso de arquitetura, grande sonho da vida dele. "Sei que posso ter problemas de saúde depois, mas não tenho pai, nem mãe e só faço isso por necessidade", afirma. Histórias como a dele são comuns a homens e mulheres de todos os cantos do país. Altas dívidas, custo da escola dos filhos, dinheiro para pagar um casamento e vontade de sair do Brasil são as principais razões apontadas por quem publica um anúncio para vender uma parte de si. Legalidade - Na maioria das negociações de venda de órgãos humanos, o acordo não envolve quadrilhas de tráfico. A cirurgia, aparentemente, é feita dentro da legalidade. Como é necessário que a Justiça estadual autorize o transplante de órgãos entre pessoas vivas sem relação de parentesco, o vendedor se apresenta ao hospital e ao juiz como um amigo do doente que está interessado em fazer  uma doação. Para isso, eles combinam o que vão dizer ao juiz e, muitas vezes, a autorização é dada. Só depois disso é que o dinheiro é transferido para a conta corrente do vendedor. Segundo a promotora de Saúde do Ministério Público de Pernambuco, Ivana Botelho, não é difícil burlar a Justiça porque não é de praxe nem que se faça uma audiência envolvendo as partes e testemunhas. "Como o processo precisa correr rapidamente, já que lida com a vida das pessoas, não raro a investigação é superficial, abrindo espaço para esse tipo de crime", explica. A punição para quem vende ou compra órgãos ou tecidos, prevista na lei federal 9.434, é de três a oito anos de cadeia, além de multa. Se a cirurgia acabar em morte, a pena aumenta para 20 anos. No caso de médicos ou outras pessoas envolvidas na negociação, a pena é de um a seis anos de reclusão e multa. De acordo com a coordenadora da Central de Transplantes de Pernambuco, Sandra Carvalho, a instituição não tinha conhecimento da existência de venda de órgãos desde 2003. Nesse ano, foi descoberta uma quadrilha de tráfico de órgãos com conexões em Pernambuco, África do Sul e Israel, quando cerca de 30 pernambucanos venderam os rins. Doze pessoas foram presas. (Fonte: Ministério Público de Pernambuco. Disponível em: http://www.mp.pe.gov.br/arquivo/imprensa/imprensa_clipping/noticias/2006_fevereiro/05_mercado.ht m)

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II - Venda de órgãos para transplantes 'prospera' na China Autoridades dizem que prisioneiros são voluntários para doações. Uma investigação realizada pela BBC na China revelou que a venda de órgãos retirados de prisioneiros executados está prosperando no país. A investigação descobriu que órgãos dos condenados à morte são vendidos para estrangeiros que precisam de transplantes. Um hospital afirmou que poderia fornecer um fígado a um custo de US$ 94,4 mil (cerca de R$ 209 mil), com o cirurgião-chefe confirmando que um prisioneiro poderia ser o doador. O Ministério da Saúde da China não negou a prática, mas afirmou que está examinando o sistema e seus regulamentos. O jornalista da BBC Rupert Wingfield-Hayes visitou o Hospital Central Número Um de Tianjin, aparentando procurar um fígado para seu pai. Representantes do hospital disseram ao repórter que um fígado poderia ser disponibilizado em três semanas. Uma das autoridades afirmou que os prisioneiros eram voluntários para a doação de órgãos, colaborando, dessa forma, com um "presente à sociedade". E acrescentou que atualmente existe um excedente de órgãos devido a um aumento nas execuções, em antecipação ao feriado nacional chinês do dia 1° de outubro. A China executa mais prisioneiros do que qualquer outro país no mundo. Em 2005 pelo menos 1770 pessoas foram executadas, apesar de o número verdadeiro poder ser bem maior, segundo um relatório da Anistia Internacional. Direitos humanos Em março, o Ministério do Exterior da China admitiu que órgãos de prisioneiros foram usados, mas afirmou que isto ocorreu em "apenas poucos casos". O porta-voz do governo Qin Gang afirmou que os órgãos não foram retirados por imposição, e sim apenas com a permissão clara do condenado. Mas não está totalmente claro se os prisioneiros são realmente livres para decidirem sozinhos a respeito da doação de seus órgãos pouco antes de sua execução. Em abril de 2006, cirurgiões britânicos condenaram a prática, afirmando que era inaceitável e um desrespeito dos direitos humanos. Mas, segundo o correspondente da BBC, o Hospital Central Número Um de Tianjin realizou 600 transplantes de fígado em 2005 e a indústria de transplante de órgãos se transformou em um grande negócio. (Fonte: BBC Brasil – disponível em: http://www.bbc.co.uk/portuguese/reporterbbc/story/2006/09/060927_traficoorgaochinafn.shtml)

Discussão: (Estudo Dirigido 1) - Qual seu entendimento sobre a disposição de parte do próprio corpo com a finalidade de se obter vantagem econômica. - Afronta algum direito dispor de órgãos de prisioneiros condenados à morte como medida de redução nas esperas de transplantes? Tal circunstância seria possível no Brasil? Por quê?

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INCAPACIDADE O Código Civil determina quais os requisitos para que a pessoa adquira capacidade plena, em suma, para que isso ocorra são necessários a conjugação de dois elementos: maioridade (18 anos); e discernimento mental completo. Assim, a própria lei estabelece quais os casos em que a pessoa é considerada

absolutamente incapaz, ou relativamente incapaz de exercer qualquer ato da vida civil. Podemos dizer que os atos da vida civil são, exemplificativamente, as relações jurídicas citadas no início deste estudo, relações estas que reclamam a

capacidade do agente. Absolutamente incapazes Para o Código Civil, são absolutamente incapazes:  Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Relativamente incapazes  Art.4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

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Note-se que para contrair matrimônio a idade núbil é a partir dos 16 anos, contudo, será necessário autorização dos pais. Após o casamento os cônjuges tornam-se emancipados2. EMANCIPAÇÃO

A emancipação é a aquisição da capacidade plena antes de se completar 18 anos, sendo que tal possibilidade será possível a partir dos 16 anos de idade.  Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento   público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

Registre-se que uma vez emancipado, seja de forma voluntária pelos pais, seja pelo casamento, a pessoa não retorna ao estado anterior de incapacidade, e a prática de qualquer ato da vida civil deverá ser demonstrada com a prova da emancipação, nos atos que exijam a comprovação de maioridade. (Sentença declaratória ou certidão de registro público).

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Dispõe o Código Civil quanto a capacidade para o casamento:

Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631. Art. 1.518. Até à celebração do casamento podem os pais, tutores ou curadores revogar a autorização. Art. 1.519. A denegação do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz. Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517),  para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.

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Análise de caso (Estudo Dirigido 2) Nascituro é indenizado pela morte do pai, tal como seus irmãos Mesmo antes de nascer, um bebê obteve o direito de ser indenizado por  danos morais em razão da morte do pai em acidente de trabalho. A decisão, unânime, é da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que assegurou ao nascituro a indenização de R$ 26 mil, mesmo valor arbitrado para os demais filhos do trabalhador. A empresa em que a vítima trabalhava, a Rodocar Sul Implementos Rodoviários, foi condenada ao pagamento de pensão mensal à família a título de danos materiais e ao pagamento de danos morais no valor de R$ 39 mil à viúva e de R$ 26 mil para cada um dos filhos. A família recorreu ao STJ para tentar garantir a incidência de correção monetária e juros de mora a partir da data de falecimento do trabalhador. Já a Rodocar contestou a fixação de indenização em valor igual para os filhos nascidos e para o que ainda estava por nascer quando o pai morreu. A empresa pretendia reduzir a indenização do nascituro sob o argumento de que "a dor sofrida pelos menores que conheceram o pai é maior". A relatora, ministra Nancy Andrighi, recusou o recurso da empresa. A ministra destacou que o STJ apenas revisa indenização por dano moral quando o valor é irrisório ou exagerado, e esse não era o caso. E disse que não se pode medir a dor moral para afirmar se ela seria maior ou menor para o nascituro. Se isso fosse possível, ela arriscaria um resultado: "maior do que a agonia de perder um pai, é a angústia de jamais ter podido conhecê-lo, de nunca ter recebido um gesto de carinho, enfim, de ser privado de qualquer  lembrança ou contato, por mais remoto que seja, com aquele que lhe proporcionou a vida". A ministra acatou parte do pedido da família quanto à aplicação dos juros de mora. Ela explicou que a indenização por acidente de trabalho contra empregador que agiu com culpa caracteriza responsabilidade extracontratual. A Súmula 54 do STJ determina que, nesse caso, os juros moratórios fluem desde o momento do dano. Quanto à correção monetária, a jurisprudência do STJ entende que se aplica apenas a partir da fixação da quantia devida. (REsp 931556).

Após a leitura do texto, responda com suas palavras as seguintes indagações: 1) Por que a juíza conferiu direito à indenização ao nascituro, se à época do óbito de seu pai sequer havia nascido? 2) Qual o principal fundamento para atribuir ao nascituro o direito à reparação pelo dano moral?

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PESSOAS JURÍDICAS - INTRODUÇÃO AO DIREITO COMERCIAL Conforme estudado anteriormente, a personalidade jurídica da pessoa natural (pessoa física) inicia-se do nascimento com vida. Porém, ao lado das pessoas físicas, a lei criou uma outra classe de pessoas, que também possuem aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações. Estamos diante das chamadas pessoas  jurídicas, que também podem ser titulares de direitos, como ocorre com a pessoa natural. É importante que se diga, que com a evolução da sociedade, e com a necessidade cada vez maior de se colocar no mercado bens de consumo e prestação de serviços, tornou-se extremamente necessário o reconhecimento pelo direito de entes formados por um grupo de pessoas, ou por um patrimônio designado para determinado fim, (atendido os demais requisitos legais), como propulsores da economia mundial. Desta forma, impossível pensar na sociedade moderna sem o reconhecimento, pelo direito, das pessoas jurídicas. Além desta faceta econômica, são inúmeros os exemplos de pessoas   jurídicas com objetivos altruístas que desempenham um importante papel na sociedade, como ocorre com as associações, as entidades sem fins lucrativos, as igrejas, dentre outras entidades que tem reconhecidas por lei o título de organizações da sociedade civil de interesse público. A própria Constituição Federal garante o direito de associação com fins pacíficos e finalidade lícita3, para atender os mais diversificados objetivos empreendidos pelo homem moderno. Observe-se, contudo, que quando uma associação desvia de sua finalidade para o cometimento de atividades ilegais, é possível que sua dissolução seja decretada por sentença judicial.

Classificação das pessoas jurídicas 3

Segundo o art. 5º da Constituição Federal: XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; XIX - as associações só poderão ser  compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado; XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; XXI as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados  judicial ou extrajudicialmente;

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Segundo o Código Civil as pessoas jurídicas podem ser classificadas como: pessoas jurídicas de direito público interno e externo; e pessoa jurídica de direito privado.

- Pessoas jurídicas de D. Público Interno – União, Estado, Município, Distrito Federal, Autarquias e associações públicas.

- Pessoas jurídicas de D. Público Externo – Estados Estrangeiros, organismos internacionais (ONU, OIT, FIFA, OMS, OIC etc).

- Pessoas jurídicas de Direito Privado - Associações, Sociedades, Fundações, Organizações Religiosas, Partidos Políticos.

Obs.: É importante anotar que as pessoas jurídicas de Direito Público submetem-se a uma disciplina jurídica própria denominada regime jurídico administrativo, que impõe restrições e prerrogativas à administração pública com o objetivo de se alcançar a satisfação dos interesses da coletividade, assim, podemos citar como exemplo: - Contratação de pessoal por concurso público; - Compra de bens e serviços mediante processo licitatório; - Possibilidade de requisição e servidão de bens particulares; - Desapropriação para fins sociais; - Imunidade Tributária; - Execução judicial por precatórios; - Maiores prazos nos processos judiciais; - Possibilidade de alteração e rescisão unilateral dos contratos; - Juízo Privativo (Justiça Federal, Varas da Fazenda Pública).

Responsabilidade dos sócios Outro ponto de suma importância é que não se confunde os bens da pessoa   jurídica com os de seus sócios ou diretores, salvo é claro em algumas espécies societárias onde há a chamada responsabilidade ilimitada.

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Contudo, havendo abuso da personalidade jurídica é possível que os bens dos sócios passem a responder pela dívida contraída pela pessoa jurídica, é o que dispõe no art. 50 do Código Civil, que acolheu a teoria da desconsideração da

personalidade jurídica.  Art. 50 - Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no  processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da  pessoa jurídica.

Igual dispositivo encontra-se no Código de Defesa do Consumidor:  Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de  poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica  provocados por má administração.

Ressalte-se que o início da existência da pessoa jurídica começa com o registro de seus atos constitutivo no registro competente, conforme dispõe o art. 45 do Código Civil:  Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

Por fim, cumpre ressaltar que a pessoa jurídica é responsável por ato cometido por seus agentes, cabendo, no entanto, ação regressiva contra o causador  do dano em caso de dolo ou culpa.

Bibliografia: PALAIA, Nelson. Noções Essenciais de Direito – 3º ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2006. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral – 3º ed. v 1. São Paulo: Atlas, 2003.

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DIREITO E LEGISLAÇÃO – APOSTILA 2

DIREITO DAS OBRIGAÇÕE E CONTRATOS Conceito de obrigação Segundo a clássica lição do professor Washington de Barros Monteiro “obrigação é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou  negativa, devido pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio4”.

Deste conceito podemos extrair os seguintes elementos:

Toda obrigação é uma relação jurídica – ou seja, outras relações de cunho moral ou religioso fogem do conceito de obrigação, por serem desprovidas de sanção.

Tem caráter transitório – toda obrigação perdura por um certo tempo, e se extingue com o adimplemento do devedor.

Estabelecida entre credor e devedor – somente entre os sujeitos da relação obrigacional (credor e devedor) é que se estabelece o vínculo jurídico, impossibilitando assim, que o patrimônio de terceiros seja tocado com o inadimplemento de um dos sujeitos. Desta forma, difere-se o direito pessoal proveniente da obrigação dos direitos reais que são oponíveis erga omnes , ou seja, contra todos.

Consistente numa prestação – a prestação poderá ser positiva ou negativa, ou seja, um dar, fazer ou não fazer alguma coisa, como por exemplo: realizar uma obra, ou se abster de uma prática, ou ainda pagar uma prestação mensal.

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Monteiro, Washington de Barros. Apud VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos – 3º ed. v 2. São Paulo: Atlas, 2003. pg. 25.

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Garantida através do patrimônio do devedor – no direito romano clássico, o inadimplemento de uma obrigação dava direito ao credor de executar a própria pessoa do devedor, levando-o em praça pública e vendendo-o como escravo. Nos dias atuais tal prática é rechaçada pelo direito, pois vige o princípio da dignidade da pessoa humana, assim, responderá pela dívida do credor, somente os seus bens disponíveis.

Obs.: em algumas situações pode uma pessoa vir a responder por obrigações contraídas por um terceiro, isso ocorre quando há uma garantia pessoal nos contratos, como é o caso da fiança. Desta forma, se o devedor principal não cumpre a obrigação, a responsabilidade pelo adimplemento recaíra sobre o patrimônio do fiador. O direito pátrio conhece outras formas de garantia como a hipoteca, o penhor, e o aval.

Elementos das obrigações Toda obrigação tem como elemento: os sujeitos (credor e devedor), o objeto (dar, fazer, ou não fazer) e um vínculo jurídico. No que toca aos sujeitos das obrigações é importante ressaltar que tais sujeitos deverão estar em pleno gozo de sua capacidade, ou seja, aptidão para contrair qualquer obrigação. Assim, uma obrigação assumida por um absolutamente incapaz será, em princípio, nula. O objeto das obrigações sempre consistirá num ato, positivo ou negativo, por  parte daquele que se obriga. Determina a lei que o objeto da obrigação seja lícito, possível, determinado, ou ao menos, determinável por gênero e qualidade. O vínculo jurídico refere-se a uma situação de subordinação jurídica, onde o devedor deve praticar ou deixar de praticar algo em favor do credor. Este por sua vez tem o poder de exigir o cumprimento da dívida de forma espontânea, ou coativa por meio do Estado, ou seja, buscando a tutela jurisdicional.

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Do adimplemento e da extinção das obrigações Como toda a obrigação tem caráter transitório, e portanto, extinguirá uma vez cumprida, a lei define quais as formas de extinção de uma obrigação.

Pagamento: é o efeito natural de uma obrigação, pode ser feita diretamente ao credor ou em alguns casos a terceiros como o que ocorre no caso de consignação em pagamento. É importante ressaltar que no direito existe uma antigo ditado que quem paga paga mal, mal, paga paga duas duas veze vezess , as assim assim diz diz:: quem assi sim m é im impr pres esci cind ndív ível el sa sabe ber  r 

corretamente quem é o devedor e na dúvida promover uma Ação de Consignação em Pagamento. O Có Códi digo go Civi Civill arro arrola la em qu quai aiss hipó hipóte tese sess é ca cabí bíve vell a co cons nsig igna naçã çãoo em pagamento:  Art. 334. Considera-se pagamento, e extingue a obrigação, o depósito judicial ou em estabelecimento estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e forma legais.  Art. 335. A consignação consignação tem lugar: I - se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar  quitação na devida forma; II - se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos; III - se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou  residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil; IV - se ocor ocorre rerr dúvi dúvida da sobr sobre e quem quem deva deva legi legititima mame ment nte e rece recebe berr o obje objeto to do  pagamento; V - se pender litígio sobre o objeto do pagamento.

Exem Exempl plo: o: de dete term rmina inado do im imóv óvel el situ situad adoo de ma mane neir iraa fron fronte teiri iriça ça en entr tree os municípios de São José dos Campos e Jacareí, ambos estão cobrando o IPTU, a quem deve ser pago? A solução para o caso é promover uma ação de consignação em pagamento, deixando à disposição de ambos os municípios o valor do tributo para que decidam

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quem é o credor, assim, o contribuinte se eximirá do pagamento com multa, juros e correção monetária.

Dação em pagamento: ocorre a dação em pagamento quando o devedor cumpre a obrigação de maneira diferente a qual se comprometeu, mas com anuência do credor. Por exemplo: alguém deve R$ 100,00 e paga a dívida com a construção de um muro.

Novação: criação de uma nova obrigação mediante a extinção de outra. Exemplo: tenho um empréstimo com um banco e sou devedor pois deixei de pagar as parcelas, fiz um novo acordo com uma “agência de cobrança” para quitação desta dívida, portanto, fiz a novação da dívida anterior.

Compensação: quando duas pessoas ao mesmo tempo são credoras e devedoras uma da outra. Exemplo: “A” deve para “B” R$ 1.000,00, mas “A” arrumou o carro de “B” essas dívidas podem se compensar.

Confusão: quando a qualidade de devedor e credor, por algum motivo, passa a uma únic ún icaa pe pess ssoa oa.. Exem Exempl plo: o: “A” “A” de deve ve pa para ra “B” “B” qu quee ve vem m a fale falece cerr ma mass de deix ixaa um testamento para “A” com todos os seus bens.

Remissão: é o perdão da dívida pelo credor, e tem caráter liberatório da obrigação, e não se confunde com a remição que cuida do retorno dos bens executado à família do devedor.

Espécies e conseqüências do inadimplemento das obrigações Inadimplemento absoluto: o cumprimento da obrigação fora do prazo estipulado é inútil para o credor. Por exemplo: a costureira que entrega o vestido de noiva 10 dias depois do casamento.

Inadimplemento relativo: o cumprimento da obrigação, mesmo após o vencimento, é útil ao credor, pagamento de aluguéis.

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Em caso de inadimplemento absoluto o negócio jurídico se resolverá em perdas e danos, pois o cumprimento da obrigação não mais interessa ao credor, assim dispõe o art. 389 do Código Civil: Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atual atualiza ização ção monetá monetária ria segun segundo do índice índicess oficia oficiais is regul regularm arment ente e estab estabel eleci ecidos dos,, e honorários de advogado.

Arras ou Sinal: quantia dada como garantia do cumprimento de uma obrigação. É muito comum nos contratos de compra e venda de bens imóveis, sobretudo nos contratos em que há financiamento pelo Sistema Financeiro de Habitação (SFH).

CONTRATOS É impossível pensar na sociedade moderna sem a figura dos contratos, que tem como principal finalidade dar segurança jurídica as partes contratantes. Em nosso ordenamento jurídico não se exige para os contratos a forma escrita, sendo esta a exceção, exigível somente quando a lei assim determinar, contudo, o contrato escrito se prestará para a produção de prova em juízo caso seja necessário. Os contratos regem-se por alguns princípios que as partes devem respeitar, sendo assim podemos citar:

- Autonomia da vontade: as partes são livres para contratar tudo aquilo que não seja ilícito, imoral ou proibido;

- Supremacia da ordem pública: nenhum contrato poderá ser contrário ao bem comum, prejudicando terceiro, por isso a lei diz em função social do contrato.

- Obrigatoriedade: uma vez firmado deve ser cumprido, existe uma expressão latina muito comum em direito pacta sunct servanda;

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- Probidade e boa-fé: as partes devem sempre guardar a boa-fé nos contratos, ou seja, devo agir da maneira com que gostaria que agissem comigo.

- Relatividade do contrato: vincula apenas os contratantes e somente em casos especiais terceiros; O próprio Código Civil arrola uma gama enorme de contratos, porém existem outras Leis que tratam de relações contratuais como ocorre com a Lei do Inquilinato.

Vícios contratuais Pode ocorrer no curso dos contratos situações inesperadas, que a lei denomina como vícios contratuais, que podem gerar sua rescisão, e ainda garantir o pagamento de indenização à parte que foi prejudicada. Desta forma, nascem as figuras dos chamados vícios redibitórios e da evicção.

Vícios redibitórios – é o defeito oculto que continha na coisa, que a torna imprópria ao uso a que era destinada, ou diminua seu valor. Assim estabelece o art. 441 do Código Civil:  A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada  por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor.

É importante destacar que o Código de Defesa do Consumidor tem regras próprias para os vícios redibitórios, utilizando as expressões de vícios aparentes e de fácil constatação.  Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. § 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. § 2° Obstam a decadência:

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I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor  de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser  transmitida de forma inequívoca; II - (Vetado) III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento. § 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.

O próprio CDC determina que os fornecedores promovam a troca dos bens defeituosos independentemente de reclamação dos consumidores, sobretudo para garantir a segurança do destinatário final. A este procedimento é dado o nome de

RECALL. Evicção – a evicção ao contrário dos vícios redibitórios não é um defeito que inutiliza a coisa, mas sim um vício que faz com que o bem seja retirado da propriedade do adquirente. Por exemplo: determinada pessoa adquiriu um imóvel, e sem que soubesse este imóvel estava em disputa judicial (inventário, usucapião, execução de dívida etc), após a decisão do juiz verificou-se que o imóvel foi alienado a um terceiro, que por força da sentença terá que devolver a propriedade, e ingressar com ação contra o vendedor para recuperar tudo aquilo que gastou no imóvel5.

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EMENTA - Apelação cível. Evicção. Alienação de veículo furtado. Apreensão deste por autoridade policial. Desnecessidade de sentença judicial. Restituição integral do preço pago art. 1.109 do Código Civil. Correção monetária admissível. Termo inicial data do desembolso recursos improvidos. I. É reconhecido o direito de regresso do autor (adquirente) para reaver valor pago pelo bem objeto de busca e apreensão. Do mesmo modo, se reconhece a responsabilidade da cadeia de alienantes pela evicção, em ordem sucessiva, sendo, assim, devida a indenização pelos litisdenunciados, frente ao disposto nos artigos 1.107 e 1.109, do Código Civil e art. 70, inciso I, do Código de Processo Civil, desde que reconhecida de forma incontroversa a transmissão de veículo originário de furto. II. Em respeito ao art. 1.109 do Código Civil, a restituição deve abranger o preço integral pago pelo veículo, acrescido das verbas da sucumbência, quando outras não foram pleiteadas, contando-se a correção monetária da data do efetivo desembolso.

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Teoria da imprevisão A teoria da imprevisão nasce em contraposição ao princípio da obrigatoriedade dos contratos. Não se quer dizer, porém, que os contratantes poderão deixar de cumprir com suas obrigações alegando a teoria da imprevisão por  simples dificuldade financeira, ou situações previsíveis, mas sempre que ocorrer  uma situação imprevisível e extraordinária, e que importe excessiva vantagem ao outro contratante. Exemplo típico ocorrido no Brasil, foi com relação aos contratos vinculados ao dólar (leasing), onde os contratantes acreditando que o dólar ficaria no mesmo patamar, e até inferior ao real, se vincularam com obrigações a longo prazo. Quando surgiu a nova crise econômica e a moeda norte-americana elevou-se num patamar  superior a moeda nacional a obrigação se tornou excessivamente vantajosa ao credor, que contratou por R$ 1,00 mas recebia por R$ 2,00. Desta forma, foi possível, por meio judicial exigir uma diminuição na prestação, alegando a teoria da imprevisibilidade, segundo os termos do art. 478 e seguintes do Código Civil:  Art. 478 - Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das  partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.   Art. 479 - A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar  eqüitativamente as condições do contrato.  Art. 480 - Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

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RESPONSABILIDADE CIVIL A responsabilidade civil está dividida em responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual. No primeiro caso (contratual), a responsabilidade nasce com o inadimplemento de uma obrigação, no segundo (extracontratual) com o ato ilícito. Como a responsabilidade contratual é aquela verificada com o simples inadimplemento de uma obrigação é mais fácil de ser identificada, pois em muitos casos o próprio contrato já tem previsão de cláusula penal, que servirá como mecanismo compensatório e inibidor do inadimplemento. No entanto, a responsabilidade extracontratual não nasce de um contrato, mas de um dever geral de conduta que proíbe qualquer pessoa de lesar a outrem, mesmo desvinculados por uma obrigação legal. A título de exemplo podemos citar o acidente ocorrido com um veículo automotor, cuja culpa foi de um dos motoristas. Ou seja, este estará obrigado a reparar o dano causado ao veículo do outro condutor, além da indenização com despesas hospitalares, médicos etc. Assim, podemos dizer que o fato gerador da responsabilidade extracontratual é o ato ilícito, previsto no art. 186 do Código Civil:   Aquele que, por ação ou

omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Elementos da responsabilidade extracontratual Para que se configure a responsabilidade extracontratual faz-se necessário a conjugação de alguns elementos indispensáveis à sua formação. São eles: nexo de causalidade, dano e culpa.

Nexo causal 6 6

RESPONSABILIDADE. ESTADO. “BALA PERDIDA”. Trata-se de ação indenizatória em que se busca do Estado a reparação de danos materiais e morais decorrentes da morte de menor que foi atingido por “bala  perdida” disparada por outro menor que se encontrava foragido de estabelecimento destinado ao cumprimento de medida sócio-educativa de semi-liberdade. Assim, no caso, não há como afirmar que a deficiência do serviço do Estado, de permitir que o menor que vinha cumprindo medida sócio-educativa em regime de semi-liberdade  permanecesse foragido, tenha sido causa direta e imediata do tiroteio durante o qual a “bala perdida” resultou na

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O nexo de causalidade é vínculo que liga a ação ou omissão do agente com o dano apreciado pela vítima. Assim, para que alguém seja responsabilizado por um acidente ocorrido num veículo automotor é necessário que esta pessoa tenha participação no acidente (seja agindo ou se omitindo), e desta participação resulte um dano à vítima. O nexo causal como pressuposto da indenização está ligado a idéia de que só poderá ser responsabilizado pelo infortúnio aquele que, de alguma forma, concorreu para o evento. Destarte, o conceito de nexo causal trazido pela doutrina demonstra bem tal afirmativa, eis a lição do professor Sílvio de Sávio Venosa7: “É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dado. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal  que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida”.

Dano Outro elemento da responsabilidade civil é o dano, que se exterioriza pelo resultado da ação ou omissão empreendida pelo agente. Note-se que não haverá indenização se o dano não ficar cabalmente demonstrado, para tanto, a demonstração do dano, mesmo que exclusivamente moral ou estético, é condição essencial para nascer o dever de indenizar. Note-se que a própria palavra indenizar quer dizer  tornar sem dano , indene, devolver ao estado anterior o bem afetado pela ação danosa. O dano pode ser dividido em material e moral O dano material é aquele com possibilidade de mensuração econômica, porque está baseado em critérios objetivos como o conserto do carro, a troca do vidro, o gasto com medicamentos etc. morte de outro menor, nem que esse tiroteio seja efeito necessário da referida deficiência. Logo, ausente o nexo causal, afasta-se a responsabilidade do Estado. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento,  por maioria, negou provimento ao recurso. REsp 858.511-DF, Rel. originário Min. Luiz Fux, Rel. para acórdão Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 19/8/2008. 7

Venosa, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil – 3º ed. v 4. São Paulo: Atlas, 2003, pg.39.

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A indenização pelo dano busca a restituição integral do prejuízo apreciado pela vítima e não a obtenção de uma vantagem, assim, os limites para a indenização por danos materiais estão fixados no art. 402 do Código Civil: Salvo as exceções previstas em lei as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que efetivamente perdeu, a que razoavelmente deixou de lucrar.

Da análise do art. 402 do Código Civil, retiramos dois conceitos importantes: o

dano emergente e o lucro cessante. O dano emergente, nas palavras de Sílvio de Sávio Venosa8, “é aquele que mais se realça à primeira vista, o chamado dano positivo, traduz uma diminuição de   patrimônio, uma perda por parte da vítima: aquilo que efetivamente perdeu. Geralmente, na prática, é o dano mais facilmente avaliável, porque depende exclusivamente de dados concretos. Em um abalroamento de veículo, por exemplo, o valor do dano emergente é o custo para repor a coisa no estado anterior. Será o valor do veículo se a perda for total”.

O lucro cessante, por sua vez, é a tradução daquilo que a vítima razoavelmente deixou de lucrar  em razão do evento, que lhe retirou a capacidade

para o trabalho, estragou o veículo que dependia para o sustento etc. Trata-se de um critério que deve ser pautado pela razoabilidade, ou seja, os lucros que poderiam ser auferidos pela vítima devem-se revestir de um mínimo de plausibilidade, situações concretas que só deixaram de ocorrer em razão do evento fatídico. Assim, por exemplo, se a vítima estava concluindo um doutorado e por este motivo teria uma promoção na empresa, fica patente a possibilidade de maiores ganhos no futuro.

Dano moral Antes da Constituição de 1988, doutrina e jurisprudência eram vacilantes quanto a possibilidade de indenizações por danos morais, mormente porque todo o alicerce da responsabilidade civil estava estribado no antigo artigo 159 do Código Civil de 1916, que não fazia qualquer referência ao dano moral. 8

Venosa, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil – 3º ed. v 4. São Paulo: Atlas, 2003, pg.30.

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Com o advento da Constituição em 1988, e a expressa referência à reparação pelo dano moral9, a cizânia doutrinária e jurisprudencial ficou superada passando assim a uma fase de maturação do instituto, que ainda nos dias atuais encontra terreno fértil a discussões, mormente quanto ao valor a ser fixado pelo juiz a título de indenização pelo dano moral. Diferentemente do que ocorre com dano patrimonial, o dano moral é imensurável, pois o que se lesa não é um bem passível de cotação ou fixação de um preço estimável, mas, ao contrário, o que é lesado são valores e sentimentos que estão intimamente ligados à pessoa lesada, mas que repercutirá de maneira distinta de indivíduo para indivíduo, o que se lesa são direitos personalíssimos. Neste sentido é a lição de Antônio Jeová Santos10 “enquanto no dano   patrimonial o ofendido experimenta um prejuízo que é apreciado de forma  pecuniária, aparecendo em seu bolso o menoscabo, o dano moral também acarreta um prejuízo. Porém, é valorado sob ótica não pecuniária, porque o dano moral  resulta da lesão de um interesse espiritual que está relacionado com a intangibilidade da pessoa humana. O que configura o dano moral é aquela alteração no bem-estar psicofísico do indivíduo. Se do ato de outra pessoa resultar alteração desfavorável, aquela dor profunda que causa modificações no estado anímico, aí  está o início da busca do dano moral. O que caracteriza o dano moral é a conseqüência de algum ato que cause dor, angústia, aflição física ou espiritual ou  qualquer padecimento infligido à vítima em razão de algum evento danoso. É o menoscabo a qualquer direito inerente à pessoa, como a vida, a integridade física, a liberdade, a honra, a vida privada e a vida de relação. A perda de algum bem em decorrência de ato ilícito que viole um interesse legítimo, de natureza imaterial e que acarrete, em sua origem, profundo sofrimento, dor, aflição, angústia, desânimo, desespero, perda da satisfação de viver, também caracteriza do dano moral”.

Discuti-se a possibilidade de, por meio de lei, criar-se uma tarifação para o dano moral, o que vem sendo amplamente rebatido pela doutrina e pelos Tribunais, pois a análise do caso concreto é que poderá determinar qual o valor adequado para uma reparação que indenize a dor ou sofrimento de uma pessoa, por exemplo. 9

Constituição Federal - art. 5º, inc. X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das  pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; 10 Santos, Antônio Jeová. Dano Moral Indenizável, 4ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, págs. 95/95 e 108.

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Estudo de Caso (Estudo Dirigido 3) Julgado: Danos Morais. Revista Íntima. Excesso. A recorrente foi submetida à revista íntima numa penitenciária, ao visitar seu namorado, recluso naquele estabelecimento prisional. Consta que o procedimento para tal revista ocorreu de forma excessiva, visto que, após permanecer por mais de uma hora despida para realização de exames íntimos por agentes penitenciários, não sendo encontrado nenhum vestígio de entorpecente com a recorrente, encaminharam-na até a emergência de um hospital público, onde não foi atendida; levaram-na, então, na mesma viatura policial, até uma maternidade. Ali, mediante exame ginecológico e outros por demais constrangedores, confirmou-se a ausência de qualquer substância entorpecente no seu corpo. Diante disso, a Turma deu provimento ao recurso ao entendimento de que há obrigação de reparar o dano moral, pois se encontram presentes todos os elementos aptos a ensejar o abalo psicológico, não sendo mero dissabor o constrangimento causado à recorrente. Efetivamente, constata-se um abuso de direito, afinal não se discute a necessidade de impor-se como rotina a revista íntima nos estabelecimentos; a prática, por si só, não constitui tal abuso e não enseja reparação por danos morais. Questiona-se a forma como foi exercido o direito estatal, por métodos vexatórios, em desrespeito à dignidade da pessoa humana, princípio constitucional erigido como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Desse modo, não há que se falar em inexistência de dano moral, conforme aduz o Estado, já que o exercício regular do direito atinente à segurança não pode ser utilizado como instrumento para cometer atos que atinjam, de forma desproporcional e desarrazoada, o direito de outrem. Outrossim, esse argumento não pode sobrepor-se à dignidade da pessoa humana. REsp 856.360-AC, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 19/8/2008. Responda: Analisando o caso extraia quais as condutas que determinaram o dano moral, fazendo um paralelo entre razoabilidade na conduta e o excesso cometido. Culpa O terceiro elemento da responsabilidade civil, a culpa, procura identificar o comportamento antijurídico do agente (ato ilícito), para a consecução do resultado danoso à vítima. Nesse sentido, fala-se em ação culposa ou dolosa, considerando culpa em sentido amplo, que abrange tanto a culpa em sentido estrito como o dolo. Por sua vez, a culpa em sentido estrito revela-se por uma ação ou omissão que demonstra por parte do agente uma conduta negligente, imprudente ou imperita, mas que não deseja o resultado danoso a outrem. A imputação de responsabilidade a determinada pessoa que não deseja a obtenção de um resultado danoso é um imperativo de ordem social, que proíbe qualquer tipo de lesão aos membros pertencentes da sociedade. Desta feita, mesmo 27

que não haja intenção do agente haverá o dever de reparação do dano, salvo, é claro, nas restritas exceções de excludentes da ilicitude. O dolo, por sua vez, é a conduta humana praticada com a finalidade de obtenção de um resultado danoso, ou a assunção de um risco previsível. Dolo, portanto, é a vontade livre e consciente de se cometer dano a alguém11. Os elementos caracterizadores da culpa estão detalhados no art. 186 do Código Civil: “ aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Nas palavras de Rui Stoco12: “a culpa pode empenhar ação ou omissão e revela-se através da imprudência: comportamento açodado, precipitado, apressado, exagerado ou excessivo; negligência: quando o agente se omite, deixa de agir  quando deveria fazê-lo e deixa de observar regras subministradas pelo bom senso, que recomendam cuidado, atenção e zelo; e imperícia: a atuação profissional sem o necessário conhecimento técnico ou científico que desqualifica o resultado e conduz  ao dano”.

Responsabilidade sem culpa Em alguns casos expressamente previstos em lei não será necessário a demonstração de culpa do agente, bastando a vítima demonstrar o dano e o nexo de causalidade. Tal media se faz necessário como um importante mecanismo de proteção à vítima, tendo em vista em muitos casos se torna extremamente difícil provar a culpa de alguém. Assim, temos como exemplo de responsabilidade objetiva (sem culpa): os danos causados ao meio ambiente, os danos causados por atividades nucleares ou 11

Estabelece o art 18 do Código Penal: Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia 12

Sotoco, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil, 2004, p. 132. apud  Oliveira, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 2º ed. rev. ampl. e atualizada – São Paulo: LTr, 2006, pg. 148.

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ainda quando a atividade empreendida pelo agente implicar, por sua natureza, risco aos direitos de outrem, previsto no art. 927 do Código Civil:  Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida  pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Disposições do Código Civil:   Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.  Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.  Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.  Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele   por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.  Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.  Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior.  Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.  Art. 938. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido.  Art. 939. O credor que demandar o devedor antes de vencida a dívida, fora dos casos em que a lei o  permita, ficará obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro.

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 Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver   prescrição.  Art. 941. As penas previstas nos arts. 939 e 940 não se aplicarão quando o autor desistir da ação antes de contestada a lide, salvo ao réu o direito de haver indenização por algum prejuízo que prove ter sofrido.  Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente  pela reparação. Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.  Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança.

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DIREITO E LEGISLAÇÃO – APOSTILA 3

SERVIDORES PÚBLICOS Condições de ingresso no serviço público: Com o advento da Constituição Federal de 1988 toda pessoa que deseja ingressar nos quadros funcionais da Administração Pública direta, indireta, autárquica ou fundacional, deverá, obrigatoriamente se submeter a Concurso Público, ressalvado apenas os chamados cargos em comissão, que são de livre nomeação e exoneração.  Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos  princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que  preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável  uma vez, por igual período; IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou  emprego, na carreira; V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos   por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos   previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

O servidor público somente perderá o cargo nas hipóteses previstas pela Constituição Federal, a saber:   Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. § 1º O servidor público estável só perderá o cargo:

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I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. § 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. § 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável  ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. § 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.

DIREITO DO TRABALHO Caracterização da relação de emprego Não é todo o trabalho prestado por alguém que terá o reconhecimento de direitos trabalhistas básicos como férias, FGTS, 13º salário, horas-extras, dentre outros. Na verdade apenas uma específica relação de trabalho é que terá o condão de gerar um complexo de direitos trabalhistas previstos tanto na Constituição Federal como na CLT. Esta relação apta a gerar este complexo de direitos sociais é chamada de

relação de emprego , que encontra suas principais características pela análise dos sujeitos desta relação: o empregado e o empregador. Desta forma, podemos dizer que relação de emprego é uma espécie do gênero relação de trabalho, que também comporta outras espécies como o trabalhador autônomo, eventual, avulso, estagiário, representante comercial etc. Assim, chegamos à conclusão que os direitos trabalhistas classicamente conhecidos previstos na CLT e na Constituição Federal, são dirigidos a um único tipo de trabalhador, ou seja, o empregado. 32

Sujeitos da relação de emprego Toda relação empregatícia a princípio é formada por dois sujeitos que são chamados de empregado e empregador , iniciaremos o estudo destes sujeitos a partir do conceito de empregador, cuja previsão está contida no art. 2º da CLT: Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação  pessoal de serviço.

A doutrina de um modo geral tem feito severas críticas ao citado artigo pois confunde o sujeito da relação jurídica (empregador) com o objeto de direito (empresa), quando diz “considera-se empregador a empresa” , pois a empresa é uma universalidade de bens, que agrega os fatores de produção: capital, trabalho e os recursos naturais. Assim, o correto seria dizer que empregador é a pessoa física ou jurídica, mas nunca a empresa. Diante deste problema conceitual foi necessário que ó próprio legislador  criasse a figura do empregador por equiparação , conceito que está previsto no § 1º, do art. 2º da CLT, que assim dispõe: Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

Foi necessário a inclusão deste parágrafo ao conceito de empregador, uma vez que o caput  do art. 2º expressamente diz que empregador é aquele que

assume os riscos da atividade econômica , ou seja, num primeiro momento é possível concluir que somente será empregador aquele que tem finalidade lucrativa, ficando de fora as instituições sem tal finalidade. Contudo, independentemente da finalidade, ou não, de se obter lucro, será empregador a pessoa física, ou jurídica que utilizar trabalhadores como empregados.

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Poder diretivo Em decorrência do próprio conceito legal de empregador, nasce o chamado poder diretivo, que constitui traço marcante na relação jurídica trabalhista, competindo ao empregador  regulamentar, fiscalizar e disciplinar  a prestação de serviço, algumas considerações devem ser feitas acerca desses poderes:

Poder regulamentar: o empregador tem a faculdade de criar regras para melhor  adequação dos meios de produção.

Poder disciplinar: constitui a possibilidade de aplicação de penalidades ao empregado faltoso, deve estar amparada pelo princípio da proporcionalidade e da imediatidade, isso quer dizer que a penalidade imposta ao empregado (advertência, suspensão e a justa causa), tem que guardar proporção entre o ato faltoso e a medida aplicável, e ainda assim ser de forma imediata a aplicação de tais medidas, pois falta não punida, é falta perdoada.

Observação:   A punição de um empregado que tenha cometido um ato faltoso nunca deverá ser superior a 30 dias, pois nestes casos a Lei considera rescindido o contrato de trabalho sem justa causa.  Art. 474 da CLT - A suspensão do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho.

Poder fiscalizador: o empregador tem o direito de fiscalizar o bom andamento do serviço realizado, bem como, a incolumidade dos bens da empresa. A discussão que se trava quanto ao poder fiscalizador do empregador é com relação aos limites deste direito, que não pode ferir direitos personalíssimo como a intimidade das pessoas, é neste aspecto que a jurisprudência vem entendendo que a revista íntima de funcionários, sobretudo mulheres, deve estar estribada em fortes indícios de furto, e ainda assim, manter o máximo respeito no ato de tais revistas sob pena de atentar ao direito fundamenta à intimidade, o que pode gerar  indenizações por danos morais. Cabe ressaltar, que a CLT proíbe a revista íntima em funcionárias.

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Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias. (Inciso incluído pela Lei n. 9.799, de 26.5.1999) Constituição Federal, art. 5º X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

EMPREGADO O conceito legal de empregado encontra-se no art. 3º da CLT: Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único. Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.

É através do conceito legal de empregado que será possível extrair quais os elementos que configuram uma relação de emprego, desta forma, estando conjugados todos os elementos fático-jurídicos teremos o reconhecimento da relação empregatícia.

Pessoa física: somente a pessoa física pode ser considerado como empregado, excluindo desta relação as pessoas jurídicas (imaginemos a título de exemplo uma pessoa jurídica recebendo férias, licença maternidade, 13º salário etc).

Pessoalidade: a prestação pessoal de serviço é traço característico da relação empregatícia, ou seja, o contrato de trabalho tem que ser executado pela própria pessoa do empregado não admitindo substituição, salvo nas raras exceções expressas na própria lei, como no caso do empregado que sai de férias e outro 35

ocupa o seu lugar. Imaginemos uma situação em que não podemos comparecer ao serviço por uma questão de doença, então, mandamos o nosso vizinho, perguntase: isso é possível? Se a resposta for afirmativa não há relação de emprego, pois, neste exemplo, para o empregador não importa a pessoa do empregado e sim a conclusão de determinado serviço.

Não eventualidade: a utilização da força de trabalho, como fator de produção, deve corresponder às necessidades normais da atividade econômica. O trabalhador eventual, o “biscateiro”, é aquele admitido por circunstâncias especiais ou transitórias do estabelecimento. Por exemplo: um pedreiro contratado para fazer  o muro de uma empresa, tal trabalho esgota-se numa única prestação, ou seja, a realização da obra.

Subordinação: como decorrência de um contrato de trabalho a subordinação é jurídica e não econômica, o trabalhador que é autônomo, não é subordinado, pois exerce ele próprio uma atividade econômica, enquanto que o empregado se limita a permitir que sua força de trabalho seja utilizado, como fator de produção, na atividade econômica exercida por outrem, a quem fica, por isso, juridicamente subordinado.

Onerosidade: a relação de emprego é uma relação onerosa porque obriga as partes ao pagamento de prestações recíprocas, débito e crédito permanente.

PRINCIPAIS DIREITOS TRABALHISTAS A CLT é considerada um verdadeiro estatuto do trabalhado r brasileiro, pois suas disposições foram criadas com o objetivo de proteger o sujeito mais fraco desta relação contratual. Contudo, é na Constituição Federal que encontraremos um rol de direitos trabalhistas, consagrados como direitos fundamentais sociais, dado sua importância para a sociedade contemporânea. Assim temos:  Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

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I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; Comentário: ainda não existe a citada lei complementar prevista neste artigo, a indenização compensatória refere-se à multa rescisória incidente sobre os depósitos do FGTS em caso de despedida sem justa causa no importe de 40% sobre o saldo da conta vinculada.

II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; Comentário: o trabalhador para fazer jus ao seguro desemprego é necessário que tenha trabalhado no mínimo seis meses de forma contínua, e seja demitido sem justa causa.

III - fundo de garantia do tempo de serviço; Comentários: para os empregados regidos pela CLT, as empresa estão obrigas a efetuarem mensalmente os depósitos na conta vinculada gerida pela Caixa Econômica Federal, que corresponde a 8% sobre sua remuneração, considerando não só o salário base, mas este acrescido de horas extras, adicionais, gratificações, comissões etc. Existem outras hipóteses de levantamento do FGTS, como, por  exemplo, para aquisição de casa própria, em casos de doenças graves, ou ainda, quando o trabalhador ficar 03 anos ininterruptos fora do regime do FGTS.

IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes  periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; Comentários: o salário mínimo é a menor remuneração paga a um empregado que trabalha em jornada de 44 horas semanais e 8 diárias, assim, para aqueles que trabalham em jornadas inferiores o salário mínimo deverá ser proporcional. A Constituição proíbe a vinculação do salário mínimo com o objetivo que não haja alterações na economia com o aumento do salário mínimo pelo governo federal. Registre-se que o Estado de São Paulo fixa um salário mínimo estadual, aplicável aos empregados que não tenham representação sindical como os empregados domésticos, por exemplo.

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V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; Comentários: tanto a CLT como a Constituição Federal proíbe a redução do salário por ato unilateral do empregador, desta forma, para que haja redução salarial é necessário a intervenção do sindicato da categoria, que firmará um Acordo Coletivo de Trabalho, ou uma Convenção Coletiva de Trabalho. Essa possibilidade nasceu com a intenção de evitar desemprego em momentos de crise econômica, assim, a redução abrangerá toda a categoria.

VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; Comentários: o salário de um trabalhador pode ser fixado de forma variável, ou seja, por comissão, por tarefa, por peça realizada. Assim, para os trabalhadores que recebem o salário de forma variável será garantido sempre o mínimo, quando não atingido o patamar previsto em lei.

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; Comentário: o décimo terceiro salário é a parcela paga por ocasião das festas de final de ano. Tal parcela pode ser dividida em duas vezes, sendo que a última parcela obrigatoriamente deverá ser paga até o dia 20 de dezembro. Para os empregados que são demitidos sem justa causa, ou peçam demissão a lei garante o pagamento do 13º proporcional, ou seja, a média duodecimal da remuneração do empregado.

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; Comentário: a hora noturna deverá receber um acréscimo de 20% em relação à hora diurna. Entende-se por hora noturna para o trabalhador urbano o horário contado das 22:00 às 05:00 horas da manhã, sendo que a hora noturna é também reduzida, ou seja, considera como hora noturna como de 52 minutos e 30 segundos.

 X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;

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Comentários: os salários por terem natureza alimentar são legalmente protegidos, havendo impedimento à sua penhora, e eventuais débitos do trabalhador devem ser  exigidos por meio de outros bens. É proibido ao empregador reter os salários dos empregados seja qual for o motivo, caso isso ocorra o empregador poderá ser  responsabilizado criminalmente.

  XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; Comentários: a Lei 10.101/2000 regulamenta a participação nos lucros e resultados da empresa que deverá ser negociado com os sindicatos representativos das categorias. O fato de tal participação está desvinculada da remuneração é uma forma de incentivo às empresas, pois tal verba não está sujeita a tributação, salvo o imposto de renda.

 XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; Comentário: o salário-família é um benefício pago ao trabalhador de baixa renda, e que possua filhos menores de 14 anos. Todos os anos o Ministério da Previdência e Assistência Social divulga uma tabela de pagamento do salário família. De acordo com a Portaria nº 142, de 11 de abril de 2007, o valor do salário-família será de R$ 23,08, por filho de até 14 anos incompletos ou inválido, para quem ganhar até R$ 449,93. Para o trabalhador que receber de R$ 449,94 até 676,27, o valor do saláriofamília por filho de até 14 anos incompletos ou inválido, será de R$ R$ 16,26.

 XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; Comentário: a duração da jornada de trabalho tem por objetivo garantir condições de manutenção à própria saúde do trabalhador. Com a jornada fixada em 8 horas diárias e 44 semanais, qualquer hora superior ao previsto na lei gera a obrigação de pagamento de horas extras, que são acrescidas de, no mínimo, 50%. Para o cálculo da s horas-extras há que se observar o divisor de 220 h/mês, e assim chegar ao valor do salário hora. A compensação de horas (comumente chamado banco de horas), só pode ser efetivado mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, sendo proibido o acordo individual. Este mecanismo proporciona o pagamento das

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horas efetivadas à mais no correspondente descanso, ou seja, a compensação no lugar do pagamento em pecúnia.

  XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; Comentário: o turno ininterrupto de revezamento é a modalidade de trabalho onde a produção de uma empresa não pára, se revezando, diuturnamente entre as turmas de empregados. Ou seja, uma semana uma turma trabalha de manhã, outra à tarde, e outra à noite, se revezando em turnos de maneira ininterrupta. Por ser  extremamente prejudicial à saúde do trabalhador, e lhe retirar a convivência social, estabelece a Constituição que este tipo de trabalho deve ser realizado em jornada de 06 horas, contudo, admite a lei, que havendo negociação com o sindicato essa  jornada poderá ser prorrogada para 08 horas.

 XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; Comentário: os dias de repouso são aqueles em que não há prestação de serviço, mas há a obrigação patronal de pagar o salário do empregado, por este motivo chama-se repouso semanal remunerado, que deverá ser preferencialmente aos domingos. Havendo trabalho neste dia, o empregador deverá pagar a título de horasextras uma acréscimo de 100% sob o salário hora normal. Registre-se que outras parcelas que tenham natureza salarial também refletirão no repouso semanal remunerado.

 XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por  cento à do normal;  XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; Comentário: o empregado fará jus às férias quando completar 12 meses de trabalho na empresa (período aquisitivo), sendo que a obrigação do empregador de conceder  as férias será nos 12 meses subseqüentes (período concessivo). As férias serão informadas ao trabalhador com antecedência mínima de 30 dias, e no ato do pagamento deverão constar o valor de 1/3 à mais sobre a remuneração. O trabalhador pode ainda optar em converter 1/3 das férias em abono pecuniário, ou

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seja, ao invés de usufruir 30 dias de férias, usufrui apenas 20 dias e recebe os outros 10 dias em dinheiro.

 XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; Comentário: a mulher que se licenciar por ocasião do nascimento do filho terá direito à licença de 120 dias, e passará a receber o salário maternidade pago pelo INSS. A lei estende tal benefício à mãe adotante como forma de incentivo à adoção de crianças.

 XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; Comentário: apesar da CLT, no art. 473, III, falar em 1 dia. O art. 10, §1º do ADCT estabelece 5 dias de licença paternidade.

 XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;  XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; Comentários: o contrato de trabalho tem como regra geral a indeterminação de prazo para sua terminação, sendo assim, quando uma das partes contratantes (empregado e empregador), quiser por fim ao contrato deverá pré-avisar a outra parte. Conseqüência da ausência do pré-aviso é o pagamento de indenização da parte que deixar de cumprir essa determinação. Desta forma, nasce as figuras do aviso prévio indenizado e aviso prévio trabalhado, cada qual com efeitos distintos.

 XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; Comentário: todas as empresas estão obrigadas a adotar medidas de segurança individual e coletiva com o objetivo de reduzir os riscos inerentes ao trabalho, tais medidas estão previstas num conjunto de disposições chamadas de Normas Regulamentadoras (NRs) expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Assim temos as NRs que tratam da CIPA, EPI, Atividades ou operações insalubres e perigosas etc.

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 XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; Comentário: os trabalhadores que se ativam em ambientes insalubres e perigosos tem direito a um adicional que pode variar de 10, 20 e 40% sobre o salário mínimo, tratando-se de atividades insalubres, no que toca a atividades perigosas o adicional é de 30% sobre o salário recebido pelo trabalhador. A insalubridade é classificada em grau mínimo (10%), médio (20%) e máximo (40%). Ainda persiste discussão a respeito da base de cálculo deste adicional, uns sustentando ser sobre a remuneração do trabalhador, outros sobre o salário mínimo.

 XXIV - aposentadoria; Comentário: os trabalhadores, regidos pela CLT, são segurados obrigatórios do sistema de Seguridade Social, assim, todos os meses contribuem, de acordo com sua remuneração, para o fundo previdenciário que servirá como base de cálculo para o cômputo da aposentadoria e demais benefícios previstos na legislação previdenciária. Contudo, as regras atuais de aposentadoria não garantem direito adquirido, mas mera expectativa de direito, ou seja, o segurado deverá implementar  as condições previstas em lei para se aposentar.

XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; (Redação dada pela Emenda Constitucional  nº 53, de 2006). Comentário: esse dispositivo constitucional é recente, mas trata-se de uma obrigação do empregador que deverá prover creches para os filhos dos empregados até os 05 anos de idade. Ressalte-se que este direito já vem disciplinado em diversos acordos ou convenções coletivas de trabalho, que deverão se adequar a nova normatividade constitucional.

 XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; Comentário: as relações de trabalho podem ser livremente pactuadas, desde que observado os direitos mínimos previstos na Constituição Federal e na CLT. Para a pactuação de tais direitos as partes (empresas e sindicatos), dispõe de dois instrumentos normativo chamados de Convenção Coletiva de Trabalho (CCT), e

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Acordo Coletivo de Trabalho (ACT), o que diferencia um do outro é a pessoas que se situa em um dos pólos destes instrumentos, assim temos: havendo acordo entre dois sindicatos representativos das categorias econômicas e profissionais estamos diante de uma CCT, havendo acordo entre a empresa e o sindicato da categoria, falamos em ACT. Tais instrumentos vigoram por um período determinado, 2 anos segundo a Lei, prazo este que pode ser ajustado entre as partes. Ao final deste período os interessados se reúnem para discutir novas condições de trabalho, como aumento salarial, piso da categoria, concessão de benefícios etc., o termo final de um instrumento normativo chama-se data-base, que representa o termo inicial de um novo diploma normativo entre os atores sociais (sindicatos e empresas).

 XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei; Comentário: a Constituição procurou garantir proteção ao trabalhador em face das tecnologias que pudessem retirar os empregos, temos como exemplo a Lei 9.956/2000 que proíbe a automação total em bombas de gasolinas, exigindo a presença de um frentista para atendimento ao público, o mesmo ocorre com a utilização de catracas eletrônicas em transporte público.

 XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; Comentário: além do seguro privado que as empresas pagam a seus funcionários, estão também obrigadas ao pagamento de um tributo chamado SAT (Seguro Contra Acidentes do Trabalho), que tem por objetivo o financiamento da Seguridade Social. Quando o empregador age com dolo ou culpa, gerando acidentes do trabalho em seus empregados passa a ser responsabilizado civilmente pelo dano causado ao trabalhador (Responsabilidade Civil).

 XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo  prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; Comentário: todo o direito lesado tem um prazo para que seu titular exija uma reparação, em matéria trabalhista estes prazos são de cinco anos na vigência do contrato de trabalho e após sua cessação dois anos. Observe-se que temos outros prazos prescricionais na legislação trabalhista como o de 30 anos para reclamar os depósitos não efetuados do FGTS.

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 XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;   XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;  XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os  profissionais respectivos;  XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a  partir de quatorze anos; Comentários: os três incisos anteriores encampam o princípio constitucional da isonomia ou igualdade sendo proibido qualquer critério diferenciador ou discriminatório na relação de emprego, além da proteção ao trabalho do menor em ambientes agressores à saúde.

  XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício  permanente e o trabalhador avulso. Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social. Comentário: O parágrafo único arrolou os principais direitos dos trabalhadores domésticos, que possuem lei própria (Lei 5.859/77), exigindo sua integração à previdência social como medida de inclusão social do doméstico no sistema securitário.

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DIREITO E LEGISLAÇÃO – APOSTILA 4

O sistema de tutela do consumidor se aplica quando há uma relação de consumo, decorrente de uma relação jurídica entre um fornecedor de um lado e um consumidor final de outro. A prática comercial ou contratual, no contexto de uma relação de consumo, está sob a égide do princípio da proteção ao consumidor  consagrado na constituição federal e sistematizado na Lei 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor ("CDC") além de todas as demais normas extravagantes. Dentre os princípios básicos desse sistema, destacam-se o da indisponibilidade e o do equilíbrio contratual que são corolários da característica de "ordem pública e interesse social" declinado no artigo 1º do CDC. Pelo princípio da indisponibilidade, a tutela do consumidor se aplica de forma obrigatória, mesmo quando não invocada por qualquer interessado. Pelo princípio do equilíbrio, o CDC pressupõe que, nas relações de consumo, o consumidor é a parte mais fraca, chamada "hipossuficiente" e procura estabelecer mecanismos que possam garantir  o equilíbrio nas relações contratuais. A promulgação do CDC em 1990 foi um verdadeiro avanço em matéria de proteção aos direitos básicos do cidadão brasileiro. Há quase uma década, o CDC inaugurou uma nova era no exercício da cidadania em nosso país. Desde então, os cidadãos brasileiros contam com um poderoso instrumento de proteção nas relações de consumo. Veio em decorrência da CF/88 que elevou os consumidores à categoria de titulares de direitos e garantias fundamentais, conforme previsto no Artigo 5º, XXXII: “Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”.

Como vimos, a defesa do consumidor se aplica sempre que temos uma relação de consumo.

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Para entendermos melhor o que é essa relação, temos que entender  as definições de consumidor e de fornecedor. O artigo 2º do CDC define consumidor  como "toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço

como destinatário final."  Importante ressaltar que as pessoas jurídicas podem ser  objeto de relação de consumo, desde que sejam destinatários finais do produto ou serviço. A definição de fornecedor vem no artigo 3º, como sendo "toda pessoa

física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços."  O CDC consagra os seguintes princípios que são fundamentais na análise das relações de consumo: 1. reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor; 2. ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor; 3. harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção ao consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico; 4. educação e informação dos fornecedores e consumidores; 5. incentivo à criação, pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança; e, 6. coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo.

DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR Segundo o Artigo 6º são direitos básicos do consumidor:

1. a proteção de sua vida, saúde e segurança com relação aos  produtos e serviços considerados perigosos;

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2. a educação e orientação sobre o consumo adequado, à liberdade de escolha e à igualdade nas contratações; 3. a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços; 4. a proteção contra a publicidade enganosa, os métodos comerciais coercitivos ou desleais e contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas; 5. a modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam   prestações desproporcionais ou a sua revisão, no caso de se tornarem excessivamente onerosas por fatos que ocorram após a assinatura do contrato; 6. a efetiva prevenção e reparação de danos causados por produtos ou serviços; 7. o acesso a órgãos judiciários e administrativos, para prevenir ou reparar danos; 8. a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, quando cabível; 9. a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos. Nos termos do artigo 12, o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. E o artigo 13 prevê a responsabilidade do comerciante:

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  Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do

artigo anterior, quando: I. o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II. o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante,  produtor, construtor ou importador; III. não conservar adequadamente os produtos perecíveis. O fornecedor de serviços também responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por  defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos, sendo que o profissional liberal também responde, no entanto, mediante a verificação de culpa. Importante informação aos engenheiros. Os fornecedores de produtos respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. O prestador de serviço responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária. O consumidor tem 30 dias (no caso de bens e serviços não duráveis e 90 dias de bens ou serviços duráveis) para reclamar de vícios e o fornecedor tem prazo de 30 (trinta) dias para sanar os mesmos. No caso de produtos, caso os vícios não sejam sanados no prazo, o consumidor pode exigir, alternativamente e à sua escolha: I. a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

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II. a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III. o abatimento proporcional do preço.

No caso de serviços, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I. a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; II. a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III. o abatimento proporcional do preço.

O CDC determina que a oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e, em língua portuguesa, sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores. Além disso, prescreve que toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação, com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. O código prescreve que é proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. A publicidade enganosa é "qualquer modalidade de informação ou

comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por  qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir ao erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade,   propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços" . A publicidade abusiva é, dentre outras, "a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança".

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O artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor estabelece rol exemplificativo de práticas comerciais abusivas que podem ensejar medidas repressivas administrativas, civis e penais. O rol é aberto, permitindo que novas práticas sejam incorporadas àquelas. Segundo o dispositivo, é proibido aos fornecedores de produtos e serviços, dentre outras práticas:

1. condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço; recusar atendimento às demandas dos consumidores se tiver disponibilidades de estoque; 2. enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço (os serviços  prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor sem   prévia solicitação equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento); 3. exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; 4. executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor; 5. colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes; 6. recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento; 7. elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços; 8. aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido;

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9. deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério. No que diz respeito aos contratos nas relações de consumo, o artigo 51 dispõe que são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

1. impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. 2. subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já  paga, nos casos previstos neste Código. 3. transfiram responsabilidades a terceiros; 4. estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; 5. deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor; 6. permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do  preço de maneira unilateral; 7. autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; 8. autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração; As infrações das normas de defesa do consumidor sujeitam os infratores a sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil e penal. Dentre as punições administrativas, encontram-se: 51

I. multa; II. apreensão do produto; III. inutilização do produto; IV. cassação do registro do produto junto ao órgão competente; V. proibição de fabricação do produto; VI. suspensão de fornecimento de produto ou serviço; VII. suspensão temporária de atividade; VIII. revogação de concessão ou permissão de uso; IX. cassação de licença do estabelecimento ou de atividade; X. interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade; XI. intervenção administrativa; XII. imposição de contrapropaganda. Dentre as sanções penais, encontram-se:   Art. 63.

Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou 

  periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade: Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa.   Art. 66.

Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação

relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços: Pena - Detenção de três meses a um ano e multa.  Art. 67.

Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser 

enganosa ou abusiva: Pena - Detenção de três meses a um ano e multa.  Art. 69.

Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que

dão base à publicidade: Pena - Detenção de um a seis meses ou multa.

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 Art. 70.

Empregar, na reparação de produtos, peça ou componentes

de reposição usados, sem autorização do consumidor:   Art.

71.

Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação,

constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou  enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer: Pena - Detenção de três meses a um ano e multa.  Art. 72.

Impedir ou dificultar o acesso do consumidor às informações

que sobre ele constem em cadastros, banco de dados, fichas e registros: Pena - Detenção de seis meses a um ano ou multa.

Art.

73.

Deixar de corrigir imediatamente informação sobre

consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata: Pena - Detenção de um a seis meses ou multa.

Como se pode observar o tema relacionado à proteção do consumidor  é de extrema importância seja para o exercício profissional, ou na qualidade de cidadão conhecedor de seus direitos.

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DIREITO E LEGISLAÇÃO – APOSTILA 5

PROPRIEDADE INDUSTRIAL Por ter valor patrimonial a propriedade industrial recebe proteção legal prevista pela lei 9.279/1996 (Lei de Propriedade Industrial), estando protegidos por  esta lei a patente e o registro industrial.

PATENTE: conforme estabelece os arts. 8º e 9º da lei 9.279/96 são patenteáveis:  Art. 8º É patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial.  Art. 9º É patenteável como modelo de utilidade o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação. Temos, portanto, dois termos distintos, a saber:

Invenção: novidade, atividade inventiva e aplicação industrial. Modelo de utilidade: uso prático, aplicação industrial e que resulte melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação. O art. 18 da LPI dispõe sobre o que não são patenteáveis:

I - o que for contrário à moral, aos bons costumes e à segurança, à ordem e à saúde públicas; II - as substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos de qualquer espécie, bem como a modificação de suas propriedades físico-químicas e os respectivos processos de obtenção ou 54

modificação, quando resultantes de transformação do núcleo atômico; e III - o todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos transgênicos que atendam aos três requisitos de patenteabilidade - novidade, atividade inventiva e aplicação industrial - previstos no art. 8º e que não sejam mera descoberta. A patente deve ser requerida no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI), o prazo da patente é de 20 anos para a invenção e 15 para o modelo de utilidade expirado esses prazos a invenção ou o modelo passam ao domínio público.

Direitos dos empregados quanto à propriedade industrial. É importante ressaltar que tanto a invenção como o modelo de utilidade desenvolvidos por profissional na constância da relação empregatícia terá certas repercussões, conforme previsto na Lei 9.279/1996, a saber:  Art. 88. A invenção e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente ao empregador quando decorrerem de contrato de trabalho cuja execução ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva, ou resulte esta da natureza dos serviços para os quais foi o empregado contratado. (Regulamento) § 1º Salvo expressa disposição contratual em contrário, a retribuição  pelo trabalho a que se refere este artigo limita-se ao salário ajustado. § 2º Salvo prova em contrário, consideram-se desenvolvidos na vigência do contrato a invenção ou o modelo de utilidade, cuja patente seja requerida pelo empregado até 1 (um) ano após a extinção do vínculo empregatício.   Art. 89. O empregador, titular da patente, poderá conceder ao empregado, autor de invento ou aperfeiçoamento, participação nos

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ganhos econômicos resultantes da exploração da patente, mediante negociação com o interessado ou conforme disposto em norma da empresa. Parágrafo único. A participação referida neste artigo não se incorpora, a qualquer título, ao salário do empregado.   Art. 90. Pertencerá exclusivamente ao empregado a invenção ou o modelo de utilidade por ele desenvolvido, desde que desvinculado do contrato de trabalho e não decorrente da utilização de recursos, meios, dados, materiais, instalações ou equipamentos do empregador.   Art. 91. A propriedade de invenção ou de modelo de utilidade será comum, em partes iguais, quando resultar da contribuição pessoal do empregado e de recursos, dados, meios, materiais, instalações ou  equipamentos

do

empregador,

ressalvada

expressa

disposição

contratual em contrário. § 1º Sendo mais de um empregado, a parte que lhes couber será dividida igualmente entre todos, salvo ajuste em contrário. § 2º É garantido ao empregador o direito exclusivo de licença de exploração e assegurada ao empregado a justa remuneração. § 3º A exploração do objeto da patente, na falta de acordo, deverá ser  iniciada pelo empregador dentro do prazo de 1 (um) ano, contado da data de sua concessão, sob pena de passar à exclusiva propriedade do empregado a titularidade da patente, ressalvadas as hipóteses de falta de exploração por razões legítimas. § 4º No caso de cessão, qualquer dos co-titulares, em igualdade de condições, poderá exercer o direito de preferência.

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 Art. 92. O disposto nos artigos anteriores aplica-se, no que couber, às relações entre o trabalhador autônomo ou o estagiário e a empresa contratante e entre empresas contratantes e contratadas. (Regulamento)  Art. 93. Aplica-se o disposto neste Capítulo, no que couber, às entidades da Administração Pública, direta, indireta e fundacional, federal, estadual  ou municipal. (Regulamento) Parágrafo único. Na hipótese do art. 88, será assegurada ao inventor, na forma e condições previstas no estatuto ou regimento interno da entidade a que se refere este artigo, premiação de parcela no valor das vantagens auferidas com o pedido ou com a patente, a título de incentivo.

PROPRIEDADE INTELECTUAL Conforme já estudamos, a propriedade intelectual é um bem jurídico protegido por norma constitucional, previsto no art. 5º da Lei Maior: IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação independentemente de censura ou licença;   XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização,  publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros  pelo tempo que a lei fixar;  XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: a. a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b. o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;

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 XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do país; "Toda pessoa tem direito à proteção dos interesses morais e materiais que lhes correspondam em razão de produções científicas, literárias ou  artísticas de que seja autora.“ – Declaração universal dos direitos do

homens. Propriedade intelectual é uma questão de ordem pública, pois visa garantir a produção e circulação do conhecimento. Mesmo na Internet há a proteção da propriedade intelectual, apesar  dos aspectos polêmicos que trazidos com o advento da tecnologia.

Direito autoral Conceito: é um conjunto de prerrogativas conferidas por lei à pessoa física criadora da obra intelectual, para que ela possa gozar dos benefícios morais e intelectuais resultantes da exploração de suas criações. O Direito Autoral está regulamentado por um conjunto de normas jurídicas que visa proteger as relações entre o criador e a utilização de obras artísticas, literárias ou científicas, tais como textos, livros, pinturas, esculturas, músicas, ilustrações, projetos de arquitetura, gravuras, fotografias e etc. Os direitos autorais são divididos, para efeitos legais, em direitos morais e patrimoniais. (Definição do ECAD – Escritório Central de Arrecadação e Distribuição)

Legislação Aplicável: Constituição Federal, Lei 9.610/98 e Código Penal art. 184 e 186. Segundo o Art. 7º da Lei 9.610/98, "são obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer  suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro.” 58

O direito do autor independe de registro, conforme art. 18 da Lei 9.610/98.  Art. 18. A proteção aos direitos de que trata esta Lei independe de registro.

Mesmo sendo o registro uma faculdade do autor, a Lei especifica no art. 19 o local onde poderá ser registrado a obra: “Para segurança de seus direitos, o autor da obra intelectual poderá registrá-la, conforme sua natureza, na Biblioteca Nacional, na Escola de Música, na Escola de Belas Artes da Universidade Federal  do Rio de Janeiro, no Instituto Nacional de Cinema ou no Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia”.

Os direitos morais são perpétuos e, a partir da morte do autor, a legitimidade recairá sobre herdeiros ou sobre o Estado, quando tais direitos estiverem em domínio público, que poderá agir frente a ilicitudes cometidas por terceiros para preservar a cultura nacional. A uma violação dos direitos de um autor cuja maior  ofensa recaia sobre os direitos morais, chama-se plágio. Verifica-se o plágio quando alguém "toma para si" a autoria de uma obra já existente (ou pedaço significativo desta).

Os direitos patrimoniais do autor são aqueles que têm como fundo a exploração econômica da obra, aqueles que garantam ao autor o retorno financeiro desejado sobre sua criação. A fim de viabilizar a exploração econômica da obra e assegurar  algum retorno financeiro ao autor, a lei de direitos autorais põe sob EXPRESSA e PRÉVIA autorização do autor, sua reprodução parcial ou integral; sua adaptação e quaisquer outras transformações; sua tradução para qualquer idioma; sua distribuição/transmissão; dentre outras situações, ou seja, toda violação aos direitos de exclusividade ou legitimidade quanto à exploração patrimonial da criação. Se verificada a reprodução não autorizada de conteúdo produzido por terceiro, mesmo que legitimamente se credite a autoria, verifica-se a violação ao direito de autor, chamada de contrafação. Os direitos do autor poderão ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por meio de licenciamento, concessão, cessão

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