APOSTILA DE ADM PÚBLICA

UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ – DIREITO ADMINISTRATIVO I – 2009.1 – CAMPUS RESENDE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Apostila compilada pelo professor Francisco De Poli de Oliveira com base nas doutrinas especializadas de José dos Santos Carvalho Filho e José Maria Pinheiro Madeira

AD MI NI STRAÇÃO STRAÇÃO PÚBLI CA CA 1. INTRODUÇÃO a) Objeti Objetivos vos 1) Conceituar Direito Administrativo Administrativo sob o critério critério da administração pública. 2) Diferencia Diferenciarr administraç administração ão pública pública da administra administração ção privada privada.. 3) Conceitua Conceituarr a função função administr administrativ ativa. a. 4) Diferenciar a função administrativa administrativa governamental governamental da não não governamental. governamental. 5) Diferencia Diferenciarr função administr administrativa ativa da função função de governo governo.. 6) Diferencia Diferenciarr função administr administrativa ativa da ativida atividade de administrat administrativa iva.. 7) Identifica Identificarr a estrutura estrutura da adminis administraçã traçãoo pública pública federal. federal. 8) Distinguir as diferentes diferentes entidades entidades políticas e administrativas administrativas públicas federais. 9) Classifica Classificarr os órgãos órgãos e os os agentes agentes públi públicos cos federa federais. is. 10) Interpretar os poderes e deveres do administrador público público federal na gestão da coisa pública. 11) Classificar os serviços serviços públicos. públicos. 12) Descrever as formas e os meios de prestação prestação de serviço público. b)Sumário 1) Introdução 2) Desenvolvimento Desenvolvimento 2.1 Conceito de Direito Direito Administrativo e Administração Administração Pública. Pública. 2.2 Administração Pública Pública x Administração Privada 2.3 Definição de Função Administrativa Administrativa 2.4 Função Administrativa Administrativa Governamental Governamental x Não Governamental Governamental 2.5 Função Administrativa Administrativa x Função Função de Governo Governo 2.6 Função Administrativa Administrativa x Atividade Atividade Administrativa Administrativa 2.7 Estrutura da Administração Administração Pública Pública Federal Federal 2.8 Outras Pessoas Jurídicas vinculadas vinculadas ao Estado (Entes Paraestatais ou Entes de Cooperação) 3) Conclusão As novas formas de prestação de serviços públicos.

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2. DESEN DESENVOLV VOLVIMENT IMENTO O 2.1 CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO E DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O Direito, como é sabido, é o conjunto de regras de conduta coativamente impostas pelo Estado, que garantem a convivência social, estabelecendo limites à ação de cada um de seus membros. O Direito Administrativo, ramo do Direito Público, pode ser definido de acordo com o mestre Hely Lopes Meirelles, como sendo o “conjunto harmônico de princípios que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”. “Conjunto harmônico de princípios jurídicos” – é a sistematização de normas doutrinárias de Direito baseado em princípios teóricos, ordenados e verificáveis na prática. “Que regem os órgãos, os agentes” – aqui são normas que organizam organizam a estrutura da administração e estabelecem normas de conduta para o pessoal do serviço público. “E as atividades públicas” - regem as atividades públicas porque estabelecem normas de conduto dos atos administrativos administrativos quando praticados na atividade típica da administração. “Tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente” – concreta porque põe em execução a vontade do Estado contida na lei ( abstrata é a atividade administrativa de confecção das leis). Direta, Direta, porque não precisa de autorização para a sua aplicação ( indireta seria a atividade desenvolvida desenvolvida pelo Poder Judiciário). Imediatamente, Imediatamente, pois existindo o texto legal, pode ele ser aplicado de pronto, não dependendo de quaisquer autorizações de outros poderes ( mediata seria a ação social). “Os fins desejados pelo Estado” – Estado” – não cabe ao Direito Administrativo dizer quais são os fins do Estado. A finalidade do Estado está elencada na Constituição Federal, ou seja, no Direito Constitucional. Administração Pública é o conjunto de órgãos e entidades administrativas, compreendendo pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos, incumbidos da consecução das necessidades coletivas de modo direto e imediato. Segundo Hely Lopes Meirelles, numa visão global, após analisar os aspectos no sentido formal, material e acepção operacional, diz que a administração “’é todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades necessidades coletivas.”. José dos Santos Carvalho Filho Filho define Direito Administrativo Administrativo como sendo: “O conjunto de normas e princípios que, visando vis ando sempre ao interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre este e as coletividades a que devem servir”.

Ele regula, só para citar como exemplo, as seguintes relações:

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Administração Pública Direta x pessoas da Administração Pública Indireta; Estado x particulares interessados interessados em determinada licitação; licitação; Estado x coletividade, quando aquele obriga essa à tutela do Poder de Polícia; Etc. Pode-se dizer, ainda, que o Direito Administrativo apresenta apresenta três características principais: principais: 1º. Constitui um direito novo, já que se trata de disciplina recente com sistematização científica; transformação; 2º. Espelha um direito mutável, porque ainda se encontra em contínua transformação; 3º. É um direito em formação, não se tendo, até o momento, concluído todo o seu ciclo de abrangência.

2.2 ADMINISTRA ADMINISTRAÇÃO ÇÃO PÚBLICA X ADMINISTRAÇÃO ADMINISTRAÇÃO PRIVADA PRIVADA 2.2.1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Conjunto de órgãos e entidades administrativas (pessoas jurídicas/ órgãos/ agentes públicos) incumbidos da consecução das necessidades coletivas de modo direto e imediato. 2.2.2 ADMINISTRAÇÃO PRIVADA Conjunto de princípios, normas e funções, com o fim de ordenar fatores de produção e controlar produtividade e eficiência. Visam, exclusivamente, o lucro.

2.3 A DEFINIÇÃO DE FUNÇÃO ADMINISTRATIVA ADMINISTRATIVA A função administrativa é o conjunto de poderes jurídicos 1 destinados a promover a satisfação de interesses essenciais, relacionados com a promoção de direitos fundamentais 2, cujo desempenho

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Trata-se de um conjunto de competências. Esses poderes jurídicos legitimam o exercício de atividades materiais e a formulação de comandos relativamente à conduta alheia, impondo-se aos terceiros o dever de respeitar e submeter-se ao conteúdo das decisões e dos atos praticados pelo titular da função. 2 As competências são orientadas à realização de determinados fins, que no caso da função administrativa, trata-se de promover a satisfação de interesses pertinentes aos direitos fundamentais, e não aos interesses pessoais e egoísticos dos governantes.

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exige uma organização estável e permanente 3 e que se faz sobre o regime jurídico infralegal e submetido ao controle jurisdicional 4.

2.4 FUNÇÃO ADMINISTRATIVA ADMINISTRATIVA GOVERNAMENTAL GOVERNAMENTAL X NÃO GOVERNAMENTAL GOVERNAMENTAL No passado, reputava-se que a função administrativa era monopolizada pelo estado. Essa concepção vem sendo alterada, com a perspectiva de que, de modo crescente, a função administrativa passe a ser desempenhada também por entidades não estatais. Logo, é possível considerar que a função administrativa pública pode ser diferenciada em função administrativa governamental e função administrativa não governamental 5.

2.5 FUNÇÃO ADMINISTRATIVA X FUNÇÃO DE GOVERNO Função de governo indica um conjunto de competências não relacionadas propriamente à satisfação de necessidades essenciais, vinculadas aos direitos fundamentais. São aquelas atinentes à existência do estado e à formulação de escolhas políticas primárias. Em termos práticos, a distinção é evidente. A competência do Presidente da República para assinar tratados internacionais pode ser diferenciada, em termos qualitativos, da atividade estatal de fornecimento de energia elétrica. Numa hipótese, há manifestação da existência do Brasil no cenário internacional; no outro caso, existe atendimento a necessidades essenciais. Adota-se o entendimento de que a função de governo g overno não apresenta natureza administrativa, administrativa, o que significa a ausência de aplicação do mesmo regime jurídico reservado para a função administrativa. Isso exige dois acréscimos indispensáveis. O primeiro se relaciona com a dificuldade de estabelecer um limite preciso e exato entre função administrativa e função política. Não é possível invocar, sem mais, a natureza política de certa competência para tentar escapar ao regime jurídico da função administrativa, até porque em inúmeros casos se conjugam conjugam funções administrativas administrativas e políticas. O segundo se refere à existência de controles e limites apropriados para a função política, ainda que diferenciados. Admite-se que o regime jurídico da função f unção de governo é diverso, mas isso não significa impossibilidade de controle nem ausência de limites. Mas o tema escapa do direito administrativo, administrativo, ingressando no âmbito do direito constitucional. constitucional. 3

A complexidade e relevância dos interesses a serem atendidos exigem organismos especialmente destinados à sua satis fação. Trata-se do critério formal. A função administrativa se submete a regime diferenciado da jurisdição e da legislação. Esse regime se caracteriza pela infralegalidade e pela submissão ao controle jurisdicional. 5 Nesse sentido, a ADIn 3.026. 4

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2.6 FUNÇÃO ADMINISTRATIVA X ATIVIDADE ADMINISTRATIVA A função administrativa é o conjunto de competências, e a atividade administrativa é a seqüência conjugada de ações e omissões por meio das quais se exercita a função e se persegue a realização dos fins que norteiam e justificam sua existência. A função administrativa se traduz concretamente na atividade administrativa. administrativa.

2.7 ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL A Administração Pública é dividida em direta e indireta. indireta. a) Co Conc ncei eito toss Intr Introd odut utór ório ioss A Administração Direta é o conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas, aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado. Em outras palavras, significa que “a Administração Pública é, ao mesmo tempo, a titular e a executora do serviço público”. O Estado, como se sabe, tem três Poderes políticos estruturais – O Executivo, o Legislativo e o Judiciário. São eles os seus órgãos diretivos, incumbidos que estão de levar a cabo as funções que permitem conduzir os destinos do país. Apesar de sua qualidade de poderes políticos, não se lhes exclui o caráter de órgãos; são os órgãos fundamentais e independentes, é verdade, mas não deixam de ser órgãos internos das respectivas pessoas federativas. federativas. O Executivo é o Poder incumbido do exercício da atividade administrativa em geral, mas o Legislativo e o Judiciário também têm essa incumbência quando precisam organizar-se para desempenhar atividades de apoio necessárias às funções típicas a seu cargo – a normativa e a jurisdicional. Essas atividades de de apoio são de caráter caráter administrativo. administrativo. Por outro lado, no sistema interno de organização, esses Poderes também contém, em sua estrutura, diversos órgãos e agentes, necessários à execução da função de apoio. Significa dizer que a Administração Direta do Estado abrange todos os órgãos dos Poderes políticos das pessoas federativas cuja competência seja a de exercer a atividade administrativa, administrativa, e isso porque, embora sejam estruturas autônomas, os Poderes se incluem nessas pessoas e estão imbuídos da necessidade de atuarem centralizadamente por meio de seus órgãos e agentes. Não há dúvida, assim, de que é bastante abrangente abrangente o sentido de Administração Direta.

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b) Organizaçã Organização o Administrat Administrativa iva (Centralizaç (Centralização ão e Descentralizaç Descentralização) ão) A organização administrativa resulta de um conjunto de normas jurídicas que regem a competência, as relações hierárquicas, a situação jurídica, as formas de atuação e controle dos órgãos e pessoas, no exercício da função administrativa. A organização do estado se calca em três situações fundamentais: 1º. Centralização; 2º. Descentralização; Descentralização; e 3º. Desconcentração6. Na centralização (administração centralizada), centralizada), o Estado executa as suas tarefas diretamente (através dos inúmeros órgãos e agentes administrativos que compõe sua estrutura funcional). É o desempenho direto das atividades públicas pelo Estado-Administração. Na descentralização (administração descentralizada), o Estado executa as suas tarefas indiretamente (delega as suas atividades atividades a outras entidades). Na desconcentração. O Estado desmembra órgãos para propiciar melhoria na sua organização estrutural. c) Princípios Princípios regedore regedoress da Administra Administração ção Pública Pública A Administração Pública é regida por vários princípios jurídicos, uns de nível constitucional e outros inseridos nas diversas leis que cuidam da organização organização dos entes federativos. Em nível constitucional, sempre é relevante relevante observar que os princípios se impõem a todas as esferas federativas, abrangendo a administração direta e a indireta. Não há, portanto, qualquer restrição quanto à esfera de aplicação nos princípios administrativos constitucionais básicos – a legalidade, a moralidade, a impessoalidade, a publicidade e a eficiência (art. 37, caput, CF, com a redação da EC 19/98). A constituição proclama, além desses, outros princípios específicos, que se aplicam a situações particulares no cumprimento, pelo Estado, de sua função administrativa, como é o caso do concurso público7, da prestação de contas, da responsabilidade civil e outros do gênero. Em relação à União, vale a pena lembrar que seu estatuto organizacional relaciona cinco princípios que devem nortear a atividade da Administração federal: o planejamento (entrosamento (entrosamento dos órgãos para evitar superposição de funções), a coordenação, coordenação, a descentralização (transferência, por parte das autoridades, de algumas funções de sua competência a outros agentes, impedindo o assoberbamento de expedientes e a morosidade das decisões), a delegação de competência (as 6

A desconcentração é fenômeno interno da Administração, razão por que se trata de atividade centralizada. Trata-se de processo eminentemente interno, que substitui um órgão por dois ou mais com o objetivo de melhorar ou acelerar a prestação do serviço. 7 A obrigatoriedade do concurso público foi introduzida no nosso ordenamento jurídico pela Carta Magna de 88. É o denominado “Princípio da Concursibilidade”.

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competências devem ser ramificadas, tornando os órgãos e as pessoas fiéis executores das políticas administrativas) e o controle, controle, por se tratarem de princípios que visam à melhor operacionalização dos serviços administrativos. administrativos. 2.7.1 ADMINISTRAÇÃO DIRETA 1. Concei Conceito to É o conjunto de órgãos 8 que integram as pessoas federativas, aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado 9. Abrange todos os órgãos dos Poderes políticos das pessoas federativas cuja competência seja a de exercer a atividade administrativa. administrativa. 2. Compos Composiçã ição o 1) Na esfera federal Na esfera federal, a Administração Direta da União, no Poder Executivo, se compõe de órgãos de duas classes distintas: a Presidência da República e os Ministérios. A Presidência da República é o órgão superior do Executivo e nele se situa o Presidente da República como Chefe da Administração (art. 84, II, CF). Nela N ela se agregam ainda vários órgãos tidos como essenciais essenciais (v.g. a Casa C asa Civil e a Secretaria-Geral), de assessoramento imediato (v.g. a Assessoria Especial e o AdvogadoGeral da União) e de consulta (Conselho da República e Conselho de Defesa Nacional). Os Ministérios são os outros órgãos administrativos, todos de grande porte, cada um deles destinado a determinada área de atuação administrativa, como a saúde, a justiça, as comunicações, comunicações, a educação, o desporto etc. Em sua estrutura interna, existem centenas de outros órgãos, como as secretarias, os conselhos, as inspetorias, os departamentos e as coordenadorias, entre outros. Cabe aos Ministros auxiliar o Presidente da República na direção da administração, conforme consta do mesmo art. 84, II, CF. Os Poderes Legislativo e Judiciário têm sua estrutura orgânica definida em seus respectivos atos de organização administrativa. O Legislativo tem o poder constitucional de dispor sobre sua organização e funcionamento, bem como de elaborar seu regimento interno. O Judiciário, da mesma forma, tem capacidade auto-organizatória em relação a cada um de seus Tribunais. Seus atos de organização se encontram nas leis estaduais de divisão e organização judiciárias e em seus respectivos regimentos internos. 2) Na esfera estadual 8

Os órgãos internos constituem os compartimentos ou células integrantes dos entes federativos, dotados de competência própria e específica para melhor distribuição do trabalho. Os órgãos, por sua vez, são integrados por agentes ou servidores, que são a representação humana dos órgãos. 9 Quando se fala em Estado, estão sendo consideradas as diversas pessoas políticas que compõem o nosso sistema federativo – a União, os Estados, o Distrito federal e os Municípios.

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Aqui, a organização é semelhante à federal, guardando com esta certo grau de simetria. Assim, teremos a Governadoria do Estado, os órgãos de assessoria ao Governador e as Secretarias Estaduais, com vários órgãos que as compõe, correspondentes aos Ministérios na área federal. O mesmo se passa com o Legislativo e Judiciário estaduais. 3) Na esfera municipal Por fim, a Administração Direta, na esfera municipal é composta da Prefeitura, de eventuais órgãos de assessoria ao Prefeito e de Secretarias Municipais, com seus órgãos internos. O Município não tem Judiciário próprio, mas tem Legislativo (Câmara Municipal), que também poderá dispor sobre sua organização, a símile do que ocorre nas demais esferas. A Administração Pública Direta, portanto, pode ser representada pelo seguinte organograma:

APD ESTADOSMEMBROS (FEDERADOS)

UNIÃO

Presidência Da República

MUNICÍPIOS

DISTRITO FEDERAL

Ministérios

Composição da administração direta da União10: a. Órgãos que compõem compõem a Presidência Presidência da República: República:

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Presidência da República R epública



Vice-Presidência Vice-Presidência da República R epública

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Casa Civil

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Secretaria-Geral

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Secretaria de Relações Institucionais

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Gabinete de Segurança Institucional

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Secretaria Especial de Portos

Atualizado em 02.01.2009.

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UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ – DIREITO ADMINISTRATIVO I – 2009.1 – CAMPUS RESENDE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Apostila compilada pelo professor Francisco De Poli de Oliveira com base nas doutrinas especializadas de José dos Santos Carvalho Filho e José Maria Pinheiro Madeira 

Advocacia-Geral Advocacia-Geral da União

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Controladoria-Geral da União

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Secretaria Especial de Agricultura e pesca



Secretaria Especial de Políticas de promoção da Igualdade Racial

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Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres

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Secretaria Especial dos Direitos Humanos

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Secretaria de Comunicação Comunicação Social



Comissão de Ética Pública



Conselho Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional (Consea)

b. Minist Ministéri érios os (23) (23)11: Agricultura, Pecuária e Abastecimento; Cidades; Ciência e Tecnologias; Comunicações; Cultura; Defesa; Desenvolvimento Agrário; Desenvolvimento Social e Combate à Fome; Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior; Educação; Esporte; Fazenda; Integração Nacional; Justiça; Meio Ambiente; Minas e Energia; Planejamento, Orçamento e Gestão; Previdência Social; Relações Exteriores; Saúde; Trabalho e Emprego; Transportes; Turismo. 3. Contratos Contratos de Gestão Gestão12 Estão previstos no art. 37, § 8º, CF/88, que normatiza que a autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato a ser firmado entre seus administradores e o Poder público, tendo por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade. A intenção foi a de terceirizar a administração gerencial, gerencial, orçamentária e financeira, que nunca revelou os resultados esperados pela sociedade enquanto executada por agentes integrantes dos quadros da própria Administração. Esses contratos previstos no art. 37, § 8º, CF/88 parecem 13 indicar a contratação de administradores específicos para gerenciar as atividades atividades administrativas. 2.7.2 ADMINISTRAÇÃO INDIRETA a) Conceito

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Atualizado em 02.01.2009. Introduzidos pela EC nº. 19/98 – Reforma Administrativa. 13 Parecem, pois a norma é de eficácia limitada, já que é prevista a criação c riação de lei que disponha sobre a disciplina desse regime, especialmente sobre o prazo de duração do contrato, os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes e a remuneração do pessoal. 12

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A Administração Indireta do Estado é o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas à respectiva Administração Direta, tem o objetivo de desempenhar desempenhar as atividades administrativas administrativas de forma descentralizada. Essas pessoas são denominadas denominadas de pessoas jurídicas14. b) Natu Nature reza za da Funç Função ão O grande e fundamental objetivo da Administração Indireta do Estado é a execução de algumas tarefas de seu interesse por outras pessoas jurídicas. Quando não pretende executar determinada atividade através de seus próprios órgãos, o Poder Público transfere a sua titularidade ou a mera execução a outras entidades, surgindo, então, o fenômeno da delegação. delegação. Quando a delegação é feita por contrato ou ato administrativo, aparecem como delegatários os concessionários e os permissionários permissionários de serviços públicos. Quando é a lei que cria as entidades, surge a Administração Indireta. Indireta . Resulta, daí que a Administração Indireta é o próprio Estado executando alguma de suas funções de forma descentralizada. descentralizada. Seja porque o tipo de atividade tenha mais pertinência para ser executada por outras entidades, seja para obter maior celeridade, eficiência e flexibilização em seu desempenho, o certo é que tais atividades são exercidas indiretamente ou, o que é o mesmo, descentralizadamente. descentralizadamente. O critério para a instituição da Administração Indireta com vistas ao desempenho de funções descentralizadas é de ordem administrativa. Com efeito, o Estado é o exclusivo juiz da conveniência e da oportunidade em que deve ser descentralizada esta ou aquela atividade e, em conseqüência, criada (ou extinta) a entidade vinculada. Mas não há dúvida de que, criada essa entidade, a atividade a ser por ela exercida será descentralizada. descentralizada. c) Abra brangên ngênccia Por força da autonomia conferida pela Constituição, todas as entidades federativas podem ter a sua Administração Indireta. Desde que seja sua a competência para a atividade e que haja interesse administrativo na descentralização, a pessoa política pode criar as entidades de sua Administração descentralizada. Por conseguinte, além da federal, temos a Administração Indireta de cada Estado, do Distrito Federal e, quando os recursos permitirem, dos Municípios. Sempre que se faz referência à Administração Indireta do estado, a idéia de vinculação das entidades traz à tona, como órgão controlador, o Poder Executivo. Entretanto, o art. 37, CF alude à administração direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Assim dizendo, poder-se-ia admitir a existência de entidades de administração

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Também denominadas de entidades por alguns e pelo Decreto-Lei nº. 200/67, no seu art. 4º, II.

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indireta vinculadas também às estruturas dos Poderes Legislativo e Judiciário, embora o fato não seja comum, por ser o Executivo o Poder incumbido basicamente da administração do Estado 15. d) Compo ompossição ição Enquanto a Administração Direta é composta de órgãos internos do Estado, a Administração Indireta se compõe de pessoas jurídicas, jurídicas, também denominadas de entidades. entidades. De acordo com o art. 4º, II, Decreto-Lei nº. 200/67, a Administração Indireta compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas, como faz questão de consignar a lei, de personalidade jurídica própria: própria: 1) As aut autar arqui quias as;; 2) As empres empresas as públ pública icas; s; 3) As sociedades sociedades de economi economiaa mista; mista; e 4) As fundaç fundações ões pública públicass16. Diz o art. 4º, DL. 200/67: “Art. 4º A Administração Federal compreende: I - A Administr Administração ação Direta, Direta, que se const constitui itui dos serviço serviços s integrados integrados na estrut estrutura ura administr administrativa ativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Adm Admin inis istr traç ação ão Indi Indire reta ta , que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) Fundações Públicas. (Acrescentado pela L-007.596-1987) Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade. (Renumerado pela L-007.596-1987)”

Prosseguimos com o art. 5º do mesmo Decreto-Lei: Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: I - Autarquia Autarquia - o serviç serviço o autônom autônomo, o, criado criado por lei, com com p perso ersonalida nalidade de jurídi jurídica, ca, patrim patrimônio ônio e receita receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

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Admitem-se entidades de administração indireta vinculadas ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União, às Procuradorias locais e à Defensoria Pública, quando necessárias ao desempenho de funções de apo io técnico e administrativo. 16 Foram inseridas na administração indireta através da Lei nº. nº . 7.596/97.

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UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ – DIREITO ADMINISTRATIVO I – 2009.1 – CAMPUS RESENDE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Apostila compilada pelo professor Francisco De Poli de Oliveira com base nas doutrinas especializadas de José dos Santos Carvalho Filho e José Maria Pinheiro Madeira II - Empresa Empresa Pública Pública - a entidade entidade dotada dotada de de personalid personalidade ade jurídi jurídica ca de direit direito o privado, privado, com com patrim patrimônio ônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (Alterado pelo DL-000.900-1969)

III - Sociedade de de Economia Mista Mista - a entidade dotada de personalidade personalidade jurídica jurídica de direito privado, criada criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. (Alterado pelo DL-000.900-1969)

IV - Fundação Pública Pública - a entidade dotada de personalidade personalidade jurídica de direito direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. (Acrescentado pela L-007.596-1987) § 1º No caso do inciso III, quando a atividade for submetida a regime de monopólio estatal, a maioria acionária caberá apenas à União, em caráter permanente. § 2º O Poder Executivo enquadrará as entidades da Administração Indireta existentes nas categorias constantes deste artigo. § 3º As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações. (Acrescentado pela L-007.596-1987)

e) Princípios Princípios aplicáveis aplicáveis à Adminis Administração tração Indireta Indireta17 1. Princípio Princípio da Reserva Reserva legal legal Esse princípio tem por objetivo a indicação de que todas as pessoas integrantes da Administração Indireta de qualquer dos Poderes, seja qual for a esfera federativa a que estejam vinculadas, só podem ser instituídas por lei. Nesse sentido, diz o art. 37, XIX, CF/88: XIX - somente somente por lei específica poderá poderá ser criada criada autarquia autarquia e autorizada autorizada a instituição de empresa pública, pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; ( Alterado Alterado pela EC-000.019-1998 )

2. Princípio Princípio da Especialida Especialidade de

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O que se pretende aqui é apontar os princípios mais específicos à administração indireta, não obstante todos os demais princípios (princípios genéricos da administração pública) serem a ela aplicados.

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Cabe ao Estado avaliar o que deve continuar a ser executado centralizadamente centralizadamente ou o que deve ser transferido a outra pessoa. Esse princípio traduz a absoluta necessidade de ser expressamente consignada na lei a atividade a ser exercida, descentralizadamente, pela entidade da Administração Indireta, ou seja, nenhuma dessas entidades pode ser instituídas com finalidades genéricas. 3. Princípio Princípio do Controle Controle Toda a pessoa integrante da Administração Indireta é submetida a controle pela Administração Direta da pessoa política a que é vinculada. Também denominado de tutela administrativa, se distribuí sobre quatro aspectos: 1) Co Cont ntro role le polí políti tico co:: os dirigentes são escolhidos e nomeados pela autoridade competente da Administração Indireta (relação intuito personae); 2) Co Cont ntro role le insti institu tuci cion onaal: agir no sentido dos fins para os quais foi criada; 3) Contro Controle le admini administr strat ativo ivo:: fiscalização dos agentes e das rotinas administrativas; 4) Co Cont ntro role le fin finan ance ceir iro o: fiscalização dos setores financeiro e contábil. 2.7. 2.7.2. 2.11 AUT UTA ARQUI RQUIA AS18 (DL Nº. 200/6719 20, ART. 5º, I; CERJ ART. 77, §2º, I) a) Conceito Trata-se de pessoa jurídica de direito público, integrante da administração indireta, criada por lei para desempenhar funções que, despidas de caráter econômico, sejam próprias e típicas do Estado. São exemplos de autarquias vinculadas à União Federal: INSS; INCRA; Comissão nacional de Energia Nuclear; Banco Central do Brasil; Comissão de Valores Imobiliários (CVM); IBAMA; Departamento Nacional de Obras contra as Secas (DNOCS), etc. b) Personalidade jurídica As autarquias são pessoas jurídicas de direito público 21, qualificação essa confirmada pelo Novo Código Civil que, relacionando as pessoas jurídicas de direito público, inseriu expressamente as autarquias (art. 41, IV). Apesar de dotadas de função exclusivamente administrativa (o que as coloca em plano diverso das pessoas de direito público integrantes da federação brasileira, estas possuidoras de capacidade política), sua personalidade jurídica de direito público lhes atribui todas as pertinentes prerrogativas prerrogativas contidas no ordenamento jurídico vigente. 18

Também denominadas Entidades Autárquicas (arts. 37, XIX; 109, I; e 144, §1º, I, todos da CF/88. Esse Decreto-Lei é conhecido como o Estatuto da Reforma Administrativa Federal. Ele conceituou autarquia e disse que essa categoria era integrante da Administração Indireta. 20 Diz o seu art. 2º: 2º : “Considera-se autarquia, para efeito desse Decreto-lei, o serviço estatal esta tal descentralizado, com personalidade de direito público, explícita ou implicitamente reconhecida por lei”. 21 Art. 41, IV, CC/02: São pessoas jurídicas de d e direito público interno: II – as autarquias, inclusive as associações ass ociações públicas. 19

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O início de sua personalidade jurídica, diferentemente das pessoas jurídicas de direito privado 22, têm o início de sua existência no mesmo momento em que se inicia a vigência da lei criadora. c) Criação, organização e extinção As autarquias devem ser criadas por lei 23, por iniciativa privativa do Chefe do Executivo. De acordo com regra constitucional (art. 61, § 1º, II, “e”, CF), cabe ao Presidente da República a iniciativa das leis que q ue disponham sobre criação, estruturação e atribuição dos Ministérios e órgãos da Administração Pública, sendo essa regra aplicável também a Estados e Municípios. A extinção das autarquias, de forma idêntica à sua criação, dá-se também por lei. Trata-se, na verdade, da irradiação do princípio da simetria das formas jurídicas, pela qual a forma de nascimento dos institutos jurídicos deve ser a mesma para a sua extinção. Por fim, a sua organização é delineada através de ato administrativo, normalmente decreto do Chefe do executivo. d) Objeto As autarquias são destinadas a executar atividades típicas da Administração Pública. Aqui, entendem-se atividades típicas como sendo aquelas de execução de serviços públicos de natureza social e de atividades administrativas, com a exclusão dos serviços e atividades de cunho econômico e mercantil, estes adequados a outras pessoas administrativas, como as sociedades de economia mista e as empresas públicas. Um serviço de assistência a regiões inóspitas do país ou um serviço médico podem ser normalmente prestados por autarquias, mas o mesmo não se passa, por exemplo, com a prestação de serviços bancários ou de fabricação de produtos industriais, atividades próprias de pessoas administrativas administrativas privadas. e) Classificação Três fatores de fato demarcam diferenças entre autarquias. autarquias. São eles: 1) O nív nível el fede federa rati tivo vo:: esta classificação leva em conta o círculo federativo responsável pela criação da autarquia. Neste caso, as autarquias podem ser federais, estaduais, distritais e municipais, conforme instituídas pela União, pelos Estados, pelo Distrito federal e pelos Municípios 24. 2) O objeto: dentro das atividades típicas do estado, a que estão preordenadas, as autarquias podem ter diferentes objetivos, classificando-se em: a. Autar utarqu quia iass ass assis iste tenc ncia iais is:: aquelas que visam a dispensar auxílio a regiões menos desenvolvidas ou a categorias sociais específicas, para o fim de minorar as 22

O início de sua personalidade jurídica dá-se com a inscrição, no registro próprio, de seus contratos, atos constitutivos ou estatutos, e se irradia apenas sobre as pessoas de direito privado. 23 Em obediência ao Princípio da Reserva Legal. Art. 37, XIX, CF/88. 24 Na forma do art. 18, CF/88, cada uma das pessoas federativas tem competência para instituir suas próprias autarquias. São inadmissíveis autarquias interestaduais ou intermunicipais.

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desigualdades regionais e sociais, preceito, aliás, inscrito no art. 3º, III, da CF. Exemplos: a SUDENE – Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste e a SUDAM – Superintendência do Desenvolvimento Desenvolvimento da Amazônia; o INCRA – Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária; b. Autar utarqui quias as prev previd iden enci ciár ária iass: voltadas para a atividade de previdência previdência social oficial. Ex.: o INSS (Instituto Nacional do Seguro Social); c. Autar utarqu quia iass cul cultu tura rais is:: dirigidas à educação e ao ensino. Ex.: a UFRJ (Universidade Federal do Rio de Janeiro); d. Au Autar tarquia quiass prof profiss ission ionais ais ou corpor corporati ativas vas:: incumbidas da inscrição de certos profissionais e de fiscalizar f iscalizar sua atividade. Ex.: OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) 25; CRM (Conselho Regional de Medicina); CREA (Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura) e outras do gênero; e. Autar utarqu quia iass admi admini nist stra rati tivvas: as: que formam a categoria residual, ou seja, daquelas entidades que se destinam às várias atividades administrativas, administrativas, inclusive de fiscalização, quando essa atribuição for da pessoa federativa a que estejam vinculadas. É o caso do INMETRO (Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial); BACEN (Banco Central do Brasil); IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Nacionais Renováveis); Renováveis); f. Autar utarqu quia iass de contr ontrol olee: enquadram-se nesta categoria as recémcriadas agências reguladoras, inseridas no conceito genérico de agências autárquicas, cuja função primordial consiste em exercer controle sobre as entidades que prestam serviços públicos (descentralização por delegação negocial), como é o caso da ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), da ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações) e da ANP (Agência Nacional do Petróleo). g. Autar utarqu quia iass asso associ ciat ativ ivaas : são as denominadas “associações públicas”, ou seja, aquelas que resultam da associação com fins de mútua cooperação entre entidades públicas, formalizadas pela instituição de consórcios públicos, sendo estes regulados pela Lei nº. 11.107/200526 (serão estudados nos contratos administrativos). 3) Quanto ao Regime Jurídico (natureza) (autarquias (autarquias de regime especial) Quando se leva em conta o seu regime jurídico, as autarquias podem ser classificadas em dois grupos: (a) autarquias comuns (ou de regime comum) e (b) autarquias especiais (ou de regime especial). especial). As de regime comum estão sujeitas sujeitas a uma disciplina disciplina jurídica sem nenhuma especificidade, ao passo que as especiais 27 são regidas por disciplina específica, cuja característica seria a de atribuir prerrogativas prerrogativas especiais e diferenciadas a certas autarquias. 25

A OAB é considerada uma Entidade “Sui Generis”. Assim, não é enquadrada com autarquia profissional. Lei dos Consórcios públicos. 27 Hely Lopes Meirelles considerava autarquias de regime especial o Banco Central do Brasil, a Comissão Nacional de Energia Nuclear e a Universidade de São Paulo. 26

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São exemplos dessas autarquias: ANAEEL, ANATEL, ANP, ANVISA, etc. Os elementos definidores das autarquias de regime especial correspondem às seguintes prerrogativas: prerrogativas: 1º. Poder Poder normat normativo ivo técnic técnico o: recebem das respectivas leis delegação para editar normas técnicas (não as normas básicas de política legislativa) complementares de caráter geral, retratando poder regulamentar mais amplo, porquanto tais normas se introduzem no ordenamento jurídico como direito novo ( ius novum )28; 2º. 2º. Auton utonom omia ia decis decisór ória ia:: significa que os conflitos administrativos, inclusive os que envolvem as entidades sob seu controle, se desencadeiam e se dirimem através dos próprios órgãos da autarquia. Em outras palavras, o poder revisional exaure-se no âmbito interno, sendo inviável juridicamente eventual recurso dirigido a órgãos ou autoridades da pessoa federativa a qual está vinculada a autarquia. A competência decisória da agência abrange tanto os conflitos surgidos no âmbito de concessionários, permissionários ou outras sociedades empresariais entre si (todas evidentemente sob seu controle), como também aqueles decorrentes da relação entre tais pessoas e os usuários dos serviços e atividades por ela executados 29. No caso de irresignação contra decisão administrativa final, firmada pela instância máxima da entidade, deve o interessado buscar no Judiciário a satisfação de seu interesse. 3º. Indepe Independê ndênci nciaa admini administr strati ativa va:: assim se entende o fato de que alguns de seus dirigentes têm investidura a termo 30, ou seja, são nomeados para prazo determinado fixado na lei, não ficando a mercê de critério político do Ministério supervisor, nem da usual e condenável política da descontinuidade administrativa, tão prejudicial às metas que as instituições buscam alcançar. Assim, têm eles alguma estabilidade em seus cargos, sobretudo porque são nomeados pelo Presidente da República, mas sua investidura depende de aprovação do Senado Federal. 4º. Au Auton tonomi omiaa econôm econômico ico-fi -finan nancei ceira: ra: demonstra que essas autarquias te recursos próprios e recebem dotações orçamentárias para gestão por seus próprios órgãos, visando aos fins que a lei as destinou.

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Está ligado ao Poder Regulamentar da Administração Pública. A edição de normas gerais de caráter técnico se formaliza por atos administrativos regulamentares em virtude de delegação prevista na respectiva lei. 29 A Lei nº. 9.472/97, por exemplo, diz competir à ANATEL “decidir em último grau sobre as matérias de sua alçada, sempre admitido recurso ao Conselho Diretor.” 30 A legislação frequentemente emprega o termo mandato, o que não é tecnicamente correto, já que o mandato tem caráter político e resulta de processo eletivo, como é o caso do mandato dos parlamentares e Chefes do executivo. O caso é investidura a termo, instituto que, embora tenha em comum o prazo determinado para o exercício das funções, tem caráter nitidamente administrativo.

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f) Patrimônio31 Os bens das autarquias abrigam os mesmos meios de proteção atribuídos aos bens públicos em geral, destacando-se destacando-se entre eles a impenhorabilidade impenhorabilidade e a imprescritibilidade. imprescritibilidade. Não é livre para o administrador administrador autárquico a sua alienação. Como ocorre com os bens públicos em geral, geral, é necessário que o administrador administrador obedeça às regras gerais reguladoras reguladoras dessa especial atividade administrativa, qual seja a alienabilidade dos bens públicos. g) Pessoal O regime de pessoal das autarquias, em decorrência da extinção do regime jurídico único (EC 19/98) 32, poderá ser estatutário ou trabalhista, conforme a lei estabelecer. Em outras palavras, embora o regime possa ser o mesmo para os servidores da pessoa federativa e de suas autarquias, nada impedirá que sejam diversos os regimes funcionais. Assim, por exemplo, pode ocorrer que seja estatutário o regime dos servidores da Administração Direta, e trabalhista o adotado em algumas ou em todas as autarquias. Tudo dependerá, portanto, do que a lei do ente federativo dispuser a respeito. h) Respons Responsabi abilida lidade de civil civil33 Possuem responsabilidade civil objetiva, ou seja, independe da investigação sobre a culpa na conduta do agente. Significa dizer que, se um fato administrativo originário de uma autarquia provocar prejuízos a terceiro, mesmo que não se identifique culpa individual do agente autárquico, tem o prejudicado direito à reparação dos prejuízos, resultado da responsabilidade civil objetiva da autarquia. O mesmo dispositivo, todavia, admite que a entidade civilmente responsável, no caso a autarquia, exerça direito de regresso contra o servidor que diretamente provocou o dano, mas a responsabilidade civil deste só se configurará se houver a comprovação de que agiu com dolo ou culpa. i) Prer Prerro roga gati tiva vass autá autárq rquic uicas as Gozam as autarquias, de algumas prerrogativas de direito público. Exemplos de algumas prerrogativas mais importantes: 1) Imunid Imunidade ade tribut tributári áriaa: é vedada a instituição de impostos sobre o patrimônio, renda e os serviços das autarquias, desde que vinculadas às suas finalidades essenciais ou às que dela decorram (art. 150, § 2º, CF); 2) Impenhorabi Impenhorabilidade lidade de seus bens bens e de suas rendas rendas:: não pode ser usado o instrumento coercitivo da penhora como garantia do credor; 31

Dispõe o art. 98, CC/02: “São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.” 32 Revogou o art. 39, CF/88. 33 O art. 37, §6º, CF/88 dispõe que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.

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3) Imprescrit Imprescritibilida ibilidade de de seus bens bens:: caracterizando-se como bens públicos, não podem eles ser adquiridos adquiridos por terceiros t erceiros através de usucapião. Quaisquer bens públicos, sejam eles imóveis ou não, são imprescritíveis. 4) Prescr Prescriçã ição o qüinqüe qüinqüena nall: dívidas e direitos em favor de terceiros contra autarquias prescrevem em cinco anos (prescrição do direito de acioná-lo judicialmente); judicialmente); 5) Créditos Créditos sujeitos sujeitos à execuç execução ão fiscal fiscal : os créditos autárquicos são inscritos como dívida ativa e podem ser cobrados pelo processo especial das execuções fiscais, tal como os créditos da União, Estados e Municípios; 6) Principais Principais situações situações processua processuais is específicas específicas:: 6.1) São consideradas como fazenda pública (prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188, CPC)); 6.2) Estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição, só produzindo efeito após confirmação pelo Tribunal, as sentenças proferidas contra autarquias (art. 475, I, CPC) e as que julgarem procedentes os embargos à execução de dívida ativa promovida pela Fazenda Pública (art. 475, II, CPC). j) Agênc Agências ias autár autárquic quicas as regula regulador doras as e execu executiv tivas as No processo de modernização do Estado, uma das medidas preconizadas pelo Governo foi a criação de um grupo especial de autarquias a que se convencionou denominar de agência, cujo objetivo institucional consiste na função de controle de pessoas privadas incumbidas da prestação de serviços públicos, em regra sob a forma de concessão ou permissão 34, e também na de intervenção estatal no domínio econômico, quando necessário para evitar abusos nesse campo, perpetrados por pessoas da iniciativa privada. privada. Em função dessa diversidade de objetivos, pode dizer-se que, didaticamente, tais agências autárquicas classificam-se em duas categorias: as agências reguladoras, com função básica de controle e fiscalização, adequadas para o regime de desestatização, e as agências executivas, mais apropriadas para a execução efetiva de certas atividades administrativas típicas de Estado. Quanto à natureza jurídica de tais entidades, não houve qualquer novidade em sua instituição: trata-se de autarquias – categoria inserida em nosso ordenamento jurídico desde a década de 1940. A inovação reside apenas na relativa independência que a ordem jurídica lhes conferiu em aspectos técnicos, administrativos administrativos e financeiros. 1) Agências reguladoras 34

Serão estudados nos contratos administrativos.

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Possuem como função principal controlar, em toda a sua extensão, a prestação de serviços públicos e o exercício de atividades econômicas, bem como a própria atuação das pessoas privadas que passaram a executá-los, inclusive impondo sua adequação aos fins colimados pelo Governo e às estratégias econômicas e administrativas que inspiraram o processo de desestatização. Por isso, possuem possuem certas prerrogativas, prerrogativas, como a independência independência com relação ao Poder Executivo35. O regime jurídico dos servidores dessas autarquias é o estatutário, sendo na esfera federal regido pela Lei 8.112/90. Essas autarquias devem ser fortes e atentas à área sob seu controle. Se assim não for, surgirá o inevitável risco de que q ue pessoas privadas pratiquem abuso de poder econômico, visando à dominação do mercado e à eliminação da concorrência, provocando aumento arbitrário de seus lucros. Essas formas de abuso estão caracterizadas no art. 173, § 4º, CF, cabendo, dessa maneira, às novas agências autárquicas a relevante função de controle dos serviços e atividades exercidos sob o regime de concessão 36. Como a instituição de tais autarquias resulta de processo de descentralização administrativa, e tendo em vista ainda a autonomia que lhes confere a Constituição, é lícito aos Estados, Distrito Federal e Municípios criar suas próprias agências autárquicas quando se tratar de serviço público de sua respectiva competência, cuja execução tenha sido delegada a pessoas do setor privado, inclusive e principalmente concessionários e permissionários. O que se exige, obviamente,é que a entidade seja instituída por lei, como impõe o art. 37, XIX, da CF, nela sendo definidas a organização, as competências competências e a devida função controladora. O cuidado extremo que deve se ter é o de impedir uma vinculação promíscua entre a agência, de um lado, e o governo instituidor, de outro, com flagrante comprometimento da independência da pessoa controlada. Dada a importância dessas agências, faremos um resumo dos seus principais aspectos: REGIME JURÍDICO

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São autarquias em regime especial (possuem prerrogativas prerrogativas): ): a) Inves Investidura tidura espec especial: ial: seus seus dirigente dirigentess são nomea nomeados dos pelo pelo Presidente da República, com prévia aprovação do Senado Federal. b) Manda Mandato to fixo: fixo: o mandato mandato de de seus dirige dirigente ntess tem duraçã duração o determinada (a princípio, não pode ultrapassar o da autoridade que o nomeou).

Investidura especial, mandato fixo, estabilidade e “quarentena”. Cita-se, como exemplo: a ANEEL, ANATEL , ANP, ANVISA, ANTT, ANS, ANCINE, etc.

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c) Estabilidade Estabilidade:: seus dirigente dirigentess somente somente serão serão afastad afastados os em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de PAD (Processo Administrativo Disciplinar). d) Quare Quarentena ntena:: é o período período de tempo tempo de 04 até até 12 meses meses em em que os dirigentes continuam vinculados à agência após o exercício do cargo, ficando impedidos de prestar serviços no setor público ou às empresas integrantes do setor regulado pela agência. Visa evitar o “risco de captura” 37. ATRIBUIÇÕES

São suas principais atribuições: a) Reg Regula ulamen mentar tar os ser serviç viços; os; b) Defini Definirr valor valor da da tarifa tarifa e sua rev revisão; isão; c) Apl plic icar ar san sançõ ções es;; d) Encampar; e) In Inttervir; f) Exerc Exercer er papel papel de ouvidor ouvidor de denúncia denúnciass e recla reclamaçõ mações es dos usuários; g ) Etc .

CLASSIFICAÇÂO

Classificação do Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello: a) Serv Serviços iços público públicoss propriame propriamente nte ditos ditos (ANEE (ANEEL, L, ANATEL, ANATEL, ANTT, ANTAQ); b) Ati Atividade vidadess de fomento fomento e fiscali fiscalizaçã zação o de atividad atividadee privada privada (ANCINE); c) Ati Atividade vidadess exercitá exercitáveis veis para promo promover ver a regulaçã regulação, o, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo (ANP); d) Ati Atividade vidadess que o Estado Estado também também protagon protagoniza iza (e quando quando o fizer serão serviços públicos), mas que, paralelamente, são facultadas aos particulares (ANVISA, ANS); e) Us Uso o de bem bem públ públic ico o (ANA (ANA). ).

PODER NORMATIVO

Somente podem editar atos secundários, delegados ou autorizados pela lei, restritos à área técnica.

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Risco de captura é a situação em que o ente regulador passa a atuar não mais de forma imparcial (ex.: não suporta o poder econômico dos agentes regulados e passa a atuar tendenciosamente em favor dos interesses destes) ou a atuar de forma ineficaz. O ente regulador passa, equivocadamente, a ser um representante dos interesses das empresas do setor regulado.

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LICITAÇÃO

Existência da modalidade consulta38. A consulta é a modalidade de licitação exclusiva de agências reguladoras federais, para a aquisição de bens e serviços não comuns, excetuados obras e serviços de engenharia civil, em que propostas são julgadas por um júri, segundo critério que leva em consideração custo e benefício 39.

2) Agências executivas 40 Também instituídas sob a forma de autarquia, as agências executivas se distinguem das agências reguladoras pela circunstância de não terem, como função precípua, a de exercer controle sobre particulares prestadores de serviços públicos. Tais entidades, ao revés, destinam-se a exercer atividade estatal que, para melhor desenvoltura, desenvoltura, deve ser descentralizada descentralizada e, por conseguinte, afastada da burocracia administrativa central. A base de sua atuação, desse modo, é a operacionalidade, ou seja, visam à efetiva execução e implementação da atividade descentralizada, diversamente da função de controle, esta o alvo primordial das agências reguladoras. Com isso, não se quer dizer que não possam ter, entre suas funções, a de fiscalização de pessoas e atividades, mas sim que tal função não constituirá decerto o ponto fundamental de seus objetivos. O art. 51, Lei nº. 9.649/98 dispõe que o Presidente da República poderá qualificar como agência executiva autarquias e fundações, desde que: 1º. Tenham plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; 2º. Tenham celebrado contrato de gestão com o Ministério supervisor. supervisor. A tais agências a lei assegura autonomia de gestão e a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para que possam cumprir suas metas e seus objetivos institucionais. A expressão “agência executiva” corresponde apenas a uma qualificação. Assim, em nada diferem das clássicas autarquias, não apresentando qualquer peculiaridade que possa distingui-las. O seu objetivo precípuo, portanto, é o de execução, e não o de controle 41. 38

O governo federal estendeu essa modalidade de licitação a todas as agências reguladoras federais, conforme previsto no art. 37, Lei 9.986/00: “Art. 37. A aquisição de bens e a contratação de serviços pelas Agências Reguladoras poderá se dar nas modalidades de consulta e pregão, (...)”. 39 A ANATEL, objetivando dar maiores detalhes sobre esta modalidade de licitação, disciplinou-a na Resolução nº. 5, de 15 de janeiro de 1998. 40 Segundo José dos Santos Carvalho Filho, a alteração na denominação dessas autarquias para “agências executivas”, foi perpetrada mais em razão dos escândalos e do desvio de dinheiro público que envolveram as antigas autarquias do que por motivo de modificação estrutural. 41 Para exemplificar, a Agência de Desenvolvimento do Nordeste – ADENE – tem por objetivo “implementar políticas e viabilizar instrumentos de desenvolvimento do Nordeste”.

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São exemplos de agências executivas: INMETRO, SUDAM, SUDENE, ADENE, etc. 3) Associações públicas São pessoas derivadas da formação de consórcios públicos. Foi a Lei nº. 11.107, de 06.04.2005, que, com suporte no art. 241, da CF, passou a dispor sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos 42, destinadas à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, visando à realização de objetivos de interesse comum desses entes estatais e promovendo a gestão associada a que alude o citado mandamento constitucional. Consórcios, tradicionalmente, nada mais eram do que convênios, instrumento em que pessoas públicas ou privadas ajustam direitos e obrigações com o objetivo de alcançar metas de interesse recíproco. Em outras palavras, sempre foram negócios jurídicos pelos quais se pode expressar a vontade de cooperação mútua dos pactuantes. Assim, a diferença apontada entre ambos (consórcios e convênios) era despedida de fundamentação normativa. A disciplina da Lei nº. 11.107/2005, entretanto demonstra que os consórcios públicos passaram a espelhar nova modalidade de negócio jurídico de direito público, como espectro mais amplo do que os convênios administrativos, administrativos, muito embora se possa considerá-los como espécies destes. Assim, formado o consórcio público com a fisionomia jurídica de associação pública – sempre para a consecução de objetivos de interesse comum dos entes pactuantes e para a implementação do sistema de gestão associada, esta com base no art. 241, da CF – terá ela personalidade de direito público e natureza jurídica de autarquia. Consequentemente, Consequentemente, a tais associações serão atribuídas todas as prerrogativas que a ordem jurídica dispensa às autarquias em geral. k) Resumo Para um melhor entendimento da diversidade das autarquias, apresentamos o quadro abaixo: AUTARQUIAS QUANTO AO NIVEL FEDERAT FEDERATIVO IVO

1. 2. 3. 4.

QUANTO AO OBJETO

1. Assis ssiste tenc ncia iaiis 2. Prev Previd iden enci ciár ária ias; s; 3. Culturais;

42

Federais; Estaduais; Dis Distrit tritai ais; s; Municipais

Será estudado em Contratos Administrativos.

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4. 5. 6. 7. QUANTO AO REGIME JURÍDICO

Prof Profis issi sion onai ais; s; Admi Admini nist stra ratitiva vass De cont contro role le;; Assoc ssocia iatitivvas

1. Autarquia Autarquiass comuns comuns (ou de regime regime comum); comum); 2. Autarquia Autarquiass especi especiais ais (ou (ou de regime regime especi especial). al).

AGÊNCIAS REGULADORAS AGÊNCIAS EXECUTIVAS ASSOCIAÇÕES PÚBLICAS

2.7.2.2 EMPRESAS PÚBLICAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE DE ECONOMIA MISTA (DL Nº. Nº. 200/67, ART. 5º, II E III). a) Conceito 1. Empr Empres esas as públi pública cas: s: são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob qualquer forma jurídica e adequada a sua natureza, para que o governo exerça atividades gerais de caráter econômico ou, em certas situações, execute a prestação de serviços públicos. públicos. São exemplos de empresas públicas: EBCT, FINEP (Financiadora de Estudos e projetos), a Casa da Moeda do Brasil, CEF, BNDES, SERPRO (Serviço Federal de Processamento de Dados), etc. As empresas públicas podem estar vinculadas tanto à União, como aos Estados e Municípios. Municípios. 2. Socied Sociedade adess de economi economiaa mista: mista: são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta do estado, criadas por autorização legal, sob a forma de sociedades anônimas, cujo controle acionário pertença ao Poder Público, tendo por objetivo, como regra, a exploração de atividades gerais de caráter econômico e, em algumas ocasiões, a prestação de serviços públicos. São exemplos de sociedades de economia mista: Banco do Brasil S/A, o Banco da Amazônia, o Instituto de Resseguros do Brasil, a PETROBRÁS, etc. Como forma de melhor entendimento, citaremos as peculiaridades das empresas públicas e das sociedades de economia mista na forma de quadro comparativo:

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CARACTERÍSTICAS

EMPRÊSA PÚBLICA

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

SEMELHANÇAS 1. Criação

Lei específica (art. 37, XIX, CF). Obs.: A lei não cria, mas sim autoriza a criação. A Lei Complementar é quem definirá as suas áreas de atuação.

Lei específica (art. 37, XIX, CF). Obs.: A lei não cria, mas sim autoriza a criação. A Lei Complementar é quem definirá as suas áreas de atuação.

2. Extinção

Pela Teoria da simetria, se a própria CF exige lei específica para autorizar a sua criação, então a sua extinção também se dará por lei específica.

Pela Teoria da simetria, se a própria CF exige lei específica para autorizar a sua criação, então a sua extinção também se dará por lei específica.

3. Objeto

Desempenho de atividades de caráter Desempenho de atividades de caráter econômico (art. 170, caput e § 1º, econômico (art. 170, caput e § 1º, CF). CF).

4. Regime jurídico

Híbrido (público e privado). No exercício em si da atividade econômica  predominância das normas de direito privado (Estadoempresário). Há incidência de normas de Direito Civil ou de Direito Empresarial. Obs.: veda-se ao Estado-empresário a obtenção de vantagens de que também não possam usufruir as empresas da iniciativa privada. No aspecto ligado ao controle administrativo resultante da sua vinculação à pessoa federativa  incide as normas de direito público.

Híbrido (público e privado). No exercício em si da atividade econômica  predominância das normas de direito privado (Estado-empresário). Há incidência de normas de Direito Civil ou de Direito Empresarial. Obs.: veda-se ao Estado-empresário a obtenção de vantagens de que também não possam usufruir as empresas da iniciativa privada. No aspecto ligado ao controle administrativo resultante da sua vinculação à pessoa federativa  incide as normas de direito público.

5. Regime tributário

Não gozam de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado (art. 173, §§ 1º e 2º). Exceção: serviços públicos monopolizados.

Não gozam de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado (art. 173, §§ 1º e 2º). Exceção: serviços públicos monopolizados.

6. Pessoal

Submetem-se ao regime trabalhista comum (CLT)  vínculo jurídico contratual. Os litígios são julgados na Justiça do

Submetem-se ao regime trabalhista comum (CLT)  vínculo jurídico contratual. Os litígios são julgados na Justiça do Trabalho (art. 114, CF).

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Trabalho (art. 114, CF). Não podem acumular seus empregos com caros ou funções públicas (art. 37, XVII, CF). São equiparados a funcionários públicos para fins legais (art. 327, §1º, CF). São considerados agentes públicos para fins de incidência das diversas sanções na hipótese de improbidade administrativa.

Não podem acumular seus empregos com caros ou funções públicas (art. 37, XVII, CF). São equiparados a funcionários públicos para fins legais (art. 327, §1º, CF). São considerados agentes públicos para fins de incidência das diversas sanções na hipótese de improbidade administrativa.

7. Atos e contratos

Os ajustes firmados são regidos pelos contratos administrativos, sendo obrigatória a licitação (art. 37, XXI, CF). Os atos, em regra, são jurídicos de direito privado, regidos pelo Direito Civil e Empresarial (art. 173, § 1º, CF). Se exercer atividades delegadas  os atos jurídicos praticados são atos administrativos, suscetíveis de controle através de mandado de segurança (art. 1º, § 1º, Lei nº. 1.553/51) e ação popular (Lei nº. 4.717/65).

Os ajustes firmados são regidos pelos contratos administrativos, sendo obrigatória a licitação (art. 37, XXI, CF). Os atos, em regra, são jurídicos de direito privado, regidos pelo Direito Civil e Empresarial (art. 173, § 1º, CF). Se exercer atividades delegadas  os atos jurídicos praticados são atos administrativos, suscetíveis de controle através de mandado de segurança (art. 1º, § 1º, Lei nº. 1.553/51) e ação popular (Lei nº. 4.717/65).

8. Falência

Não estão sujeitas à falência, de Não estão sujeitas à falência, de acordo com a acordo com a Lei nº. 11.101/05. Lei nº. 11.101/05.

9. Licitações

Se prestarem serviços públicos  se Se prestarem serviços públicos  se submetem integralmente às normas submetem integralmente às normas de de licitação. licitação. Se explorarem atividade econômica  se submetem à licitação, mas nos termos do art. 173, §1º, III, CF, a lei que estabelecerá o estatuto da empresa disporá acerca das regras de licitação e contratação, respeitados os princípios da Administração Pública (norma de

Se explorarem atividade econômica  se submetem à licitação, mas nos termos do art. 173, §1º, III, CF, a lei que estabelecerá o estatuto da empresa disporá acerca das regras de licitação e contratação, respeitados os princípios da Administração Pública (norma de eficácia limitada – segue a Lei 8.666/93 até posterior lei regulamentadora).

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eficácia limitada – segue a Lei 8.666/93 até posterior lei regulamentadora). 10. Bens

Se prestarem serviços públicos  os bens são privados, de acordo com o art. 98, CC. Obs.: Há entendimento de alguns autores que se os bens forem empregados na prestação do serviço público, são considerados bens públicos.

Se prestarem serviços públicos  os bens são privados, de acordo com o art. 98, CC. Obs.: Há entendimento de alguns autores que se os bens forem empregados na prestação do serviço público, são considerados bens públicos.

Se explorarem atividade econômica Se explorarem atividade econômica  os bens os bens são considerados são considerados privados.  privados. 11. Responsabilidade Se explorar atividade econômica  Civil Não se submetem à responsabilidade civil objetiva do art. 37, §6º, CF, portanto, a regra é a responsabilidade subjetiva regulada pelo CC.

Se explorar atividade econômica  Não se submetem à responsabilidade civil objetiva do art. 37, §6º, CF, portanto, a regra é a responsabilidade subjetiva regulada pelo CC.

Se prestar serviços públicos  Se prestar serviços públicos  Responsabilidade Civil Objetiva Responsabilidade Civil Objetiva (regulada pela (regulada pela CF – art. 37, § 6º). CF – art. 37, § 6º). 12. Prerrogativas Não possuem . processuais

Não possuem .

DIFERENÇAS 1. Constituição do Apenas os recursos oriundos das capital social pessoas de direito público (apenas as pessoas integrantes da Administração pública). Estão proibidas de participar do capital as pessoas da iniciativa privada, sejam elas físicas ou jurídicas.

Conjugação de recursos oriundos das pessoas de direito público e de direito privado. Obs.: basta a mera possibilidade de possuir capital privado para ser classificada como Sociedade de Economia mista.

2. Forma jurídica (de Qualquer das formas admitidas em S/A obrigatoriamente. São constituição) Direito (S/A, LTDA, etc.). basicamente, Pela Lei 6.404/76. 3. Natureza Jurídica

reguladas,

Pessoa Jurídica de Direito Privado. O Pessoa Jurídica de Direito Privado, com a

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capital é público. Ex.: ECT, CEF, etc. 4. Foro processual

maioria de capital público. Ex.: BB, Petrobrás. Etc.

Art. 109, I, CF: Justiça Federal. Justiça Estadual (Sumula 556/STF e Súmula Obs.: Súmula 270/STJ  Justiça 42/STJ). Estadual. Obs.: Súmula 517/STF  Justiça Federal.

2.7.2.3 FUNDAÇÕES PÚBLICAS43 a) Conceito A fundação, como pessoa jurídica oriunda do direito privado, se caracteriza pela circunstância de ser atribuída personalidade jurídica a um patrimônio preordenado a certo fim social. Trata-se de uma das categorias das pessoas jurídicas de direito privado, estando regulada nos arts. 62 a 69 do Código Civil. Esse tipo de entidade não pode abstrair-se da figura daquele que faz a dotação patrimonial – o instituidor – e, embora a lei civil não seja expressa, é também inerente às fundações a sua finalidade social, vale dizer, a perseguição a objetivos que, de alguma forma, produzam benefícios aos membros da coletividade. Essa finalidade as distancia de alvos que visem à percepção de lucros, deixando-as em agrupamento diverso daquele em que se encontram, por exemplo, as sociedades comerciais. Pode mesmo dizer-se que são essas as características básicas das fundações: 1. A figura do instituidor; 2. O fim social da entidade; entidade; e 3. A ausência de fins lucrativos. Foi com esse parâmetro que nasceram as fundações públicas, sem alteração, inclusive, dos citados elementos básicos caracterizadores. Mudança, na verdade, temos apenas na natureza do instituidor, que agora passou a ser o Estado. Desse modo, podemos considerar, já de início, uma primeira divisão para as fundações: fundações: a. As fund fundaç açõe õess pri priva vada dass, instituídas por pessoas da iniciativa privada; e b. As fun funda daçõ ções es públ públic icas as,, quando o Estado tiver sido o instituidor. b) Polêmica Polêmica sobre sobre a Natureza Natureza Jurídi Jurídica ca das Fundações Fundações44 43

Várias são as denominações atribuídas às fundações públicas: “fundações instituídas pelo Poder Público”, “fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público” (art. 71, II, CF), “fundações controladas pelo Poder Público” (art. 163, II, CF), “fundações sob controle estatal” (art. 8º, §5º, ADCT, CF), “fundações públicas” (art. 19, ADCT, CF), “fundações governamentais”, etc. 44 As fundações públicas, independente da personalidade que tenham (pública ou privada), só podem ser criadas para a prestação de serviços públicos, nunca para a exploração de atividade econômica.

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Sobre esta questão, há duas correntes: 1º. 1º. Co Corr rren ente te (dom (domina inant nte) e):: defende a existência de dois tipos de fundações públicas: as fundações de direito público (personalidade jurídica de direito público) e as de direito privado (personalidade jurídica de direito privado). Por esse entendimento, as fundações de direito público são caracterizadas como verdadeiras autarquias, razão pela qual são denominadas, algumas vezes, de fundações autárquicas ou autarquias fundacionais. Seriam elas uma espécie do gênero autarquias45. 2º. Corr orrente: advoga a tese de que, mesmo instituídas pelo Poder Público, as fundações públicas têm sempre personalidade jurídica de direito privado, inerente a esse tipo de pessoas jurídicas. O fato de ser o estado o instituidor não desmente a caracterização dessas entidades, até porque é o Estado quem dá criação a sociedades de economia mista e a empresas públicas, e essas entidades têm personalidade personalidade jurídica de direito privado. De qualquer modo, são quatro os fatores diferenciais trazidos pelo STF para a distinção entre as fundações governamentais de direito público e as de direito privado: a. Desemp Desempenh enho o de servi serviço ço esta estatal tal;; b. Re Regi gime me admin adminis istr trat ativ ivo; o; c. Fina Finali lida dade de;; e d. Orige Origem m dos dos rec recur urso sos. s. Te todos estes fatores, o menos frágil diz respeito à origem dos recursos, pois é o único fator do qual se pode extrair pequeno elemento de diferenciação. diferenciação. Serão fundações estatais de direito público aquelas cujos recursos tiverem previsão própria no orçamento da pessoa federativa e que, por isso mesmo, sejam mantidas por tais verbas, ao passo que as de direito privado serão aquelas que sobreviverem basicamente com as rendas dos serviços que prestem e com outras rendas e doações oriundas de terceiros 46. Mas não para por aqui a discussão doutrinária acerca da natureza jurídica das fundações públicas. O fato é que não é fácil de se chegar a uma conclusão sobre a questão, pelo fato de que a nossa legislação ora trata a fundação como de natureza pública, ora como privada. 45

Este é o entendimento do STF ao assentar que: “Nem toda fundação instituída pelo Poder Público é fundação de direito privado. As fundações, instituídas pelo Poder Público, que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos Estados-membros, por leis estaduais, são fundações de direito público, e, portanto, pessoas jurídicas de direito público. Tais fundações são espécie do gênero autarquia, aplicando-se a elas a vedação a que alude o § 2º do art. 99 da Constituição Federal. 46 Segundo José dos Santos Carvalho Filho, ainda assim, porém, não se justificaria adotar idêntica denominação para entidades distintas. Se as fundações de direito d ireito público são verdadeiras autarquias, por que são nominadas como “fundações”, e não como as demais entidades autárquicas? Tudo só contribui para dificultar o entendimento daqueles que permeiam o estudo das pessoas administrativas, ainda mais quando o Direito, por seus postulados lógicos, deve transmitir simplicidade, e não confusão.

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Até 1987 as fundações sequer apareciam no Decreto-Lei nº. 200/67, sendo que pela Lei nº. 7.596/87 foram definidas como de natureza privada. A CF/88 veio tratando as fundações públicas como de natureza pública, e exigindo para sua criação lei específica. Com isto, a doutrina assumiu que o Constituinte transformou a fundação em entidade pública. Ocorre que veio a EC nº. 19/98 e determinou que lei específica autorizadora seria o suficiente para a criação da fundação pública, como é o caso das empresas públicas e sociedades de economia mista que têm natureza privada. Com isto, alguns doutrinadores retomaram a posição anterior e passaram a defender a natureza privada da fundação. Atualmente, doutrina e jurisprudência majoritárias defendem a existência das duas formas, sendo que, para identificar uma ou outra, examina-se a lei instituidora e os estatutos. As fundações públicas de direito privado seriam criadas quando o fim seja o interesse público, mas a atividade não é uma típica atividade administrativa. Portanto, o que as difere é a natureza da atividade da pessoa jurídica criada. Também vale dizer que as fundações públicas de direito público são criadas por lei, e as de direito privado são autorizadas autorizadas por lei 47. Por outro lado, o Prof. Celso Antônio Bandeira Bandeira de Mello não admite a fundação pública como de direito privado 48. Para este autor, foram criadas inúmeras pessoas designadas como fundações, com atribuições nitidamente públicas, e que, sob este aspecto, em nada se distinguiam das autarquias e foram batizadas como de direito privado só para fugir dos controles rigorosos do regime público, garantindo alguns privilégios. privilégios. O STF, por sua vez, costuma se referir às fundações públicas como sendo pessoas jurídicas de direito público do gênero autarquia 49. Em função do entendimento do STF, e na esteira da sempre correta posição de José dos Santos Carvalho Filho, as fundações deverão ser tratadas de forma a se distinguir as fundações públicas de direito privado, de um lado, e as de direito público, de outro, sendo estas últimas consideradas como espécies das autarquias.

Tem-se, portanto: 1. Fundaç Fundação ão Públ Pública ica de Direit Direito o Privad Privado o: também conhecida como fundação governamental, possui um regime híbrido, ou seja, não totalmente privado. Neste regime jurídico híbrido temos uma parte de normas privadas (a sua constituição depende do registro de seus atos constitutivos 47

Posição defendida por Maria Sylvia Zanella Di Pietro que conceitua fundação como sendo “O patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica, de direito público ou privado, e destinado, destinado, por lei, ao desempenho de atividades do estado na ordem social (ex.: saúde, educação, cultura, etc.), com capacidade de auto-administração e mediante controle da Administração Pública nos limites da lei” . 48 “ As fundações públicas são pura pura e simplesmente autarquias”. 49

(STF – 2ª Turma - Rextr. 215.741 21 5.741 – rel. Min. Maurício Corrêa – DJ 04/06/99, 9. 19)

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no registro Civil das Pessoas Jurídicas, por exemplo) e outra parte por normas públicas, a exemplo da necessidade de licitação, vedação à acumulação de cargos públicos, etc. De acordo com o art. 37, XIX, CF/88, lei específica vai autorizar sua criação, e lei complementar definirá sua finalidade. Não possuem privilégios processuais, mas devem obedecer à Lei nº. 8.666/93. E seus agentes titularizam emprego, são submetidos à CLT, mas se equiparam aos servidores para fins de improbidade administrativa. 2. Fundaç Fundação ão públi pública ca de Direit Direito o Públic Público o: é considerada como uma espécie de autarquia e, portanto, a elas se aplica tudo o que diz respeito às autarquias. A única controvérsia diz respeito à necessidade de lei específica criadora ou autorizadora, prevalecendo a interpretação literal do art. 37, XIX, CF/88. Prosseguiremos, então, no nosso estudo das Fundações Públicas. c) Caract Caracterí erísti stica ca Fund Fundam ament ental al As fundações foram inspiradas pela intenção do instituidor de dotar bens para a formação de um patrimônio destinado a atividades pias, sociais, beneficentes. O novo Código Civil delimitou os objetivos fundacionais, catalogando-os em quatro modalidades: fins religiosos, morais, culturais ou de assistência (art. 62, parágrafo único). Tais finalidades – é oportuno considerar – devem ser interpretadas em sentido lato, como ocorre principalmente com os fins culturais ou assistenciais; interpreta-las em sentido estrito significaria violar a vontade do instituidor e a própria natureza do instituto fundacional. O que se exige é que tenham objetivos sociais, e não de caráter econômico ou empresarial. Como já acentuou reconhecida doutrina, releva constatar que a entidade beneficia pessoas de forma desinteressada, sem qualquer finalidade lucrativa. lucrativa. Desse modo, é de se reconhecer que tal objetivo não pode comportar o intuito de obtenção de lucros, assim havidos como a parcela de rendimentos que decorre das atividades de caráter econômico. O lucro é somente compatível com as sociedades civis e comerciais que visem, na verdade, a distribuir tais rendimentos a seus sócios. Não é o caso das fundações. São elas entidades de fins não-lucrativos e se, em sua atividade, houver valores que ultrapassem os custos de execução, tais valores não se configurarão tipicamente como lucro, mas sim como superávit, necessário ao pagamento de novos custos operacionais, sempre com o intuito de melhorar o atendimento dos fins sociais. Nelas, portanto, o aspecto social sobreleva ao fator econômico. A definição legal das fundações se encontra no art. 5º, IV, DL nº. 200/67:

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UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ – DIREITO ADMINISTRATIVO I – 2009.1 – CAMPUS RESENDE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Apostila compilada pelo professor Francisco De Poli de Oliveira com base nas doutrinas especializadas de José dos Santos Carvalho Filho e José Maria Pinheiro Madeira 50

“Fundação pública pública – a entidade dotada de personalidade personalidade jurídica jurídica de direito privado , sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes”.

d) Objeto51 Os fins a que se destinam as fundações públicas são sempre de caráter social e suas atividades se caracterizam como serviços públicos. Por esse motivo, jamais poderá o Estado instituir fundações públicas quando pretender intervir no domínio econômico e atuar no mesmo plano em que o fazem f azem os particulares; para esse objetivo, já se viu, criará empresas públicas e sociedades de economia mista. O comum é que as fundações públicas se destinem às seguintes atividades: 1) Assis ssistê tênc ncia ia soc socia ial; l; 2) As Assis sistên tência cia médica médica e hosp hospita italar lar;; 3) Ed Educ ucaç ação ão e ens ensino; ino; 4) Pesquisa; e 5) Ativi tivida dade dess cult cultur urai aiss52. São exemplos de fundações 53: Fundação Escola da Administração Pública, Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico, Fundação Casa de Rui Barbosa, Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, Fundação Nacional de Saúde, etc. e) Cria Criaçã ção o e exti extinç nção ão Explicaremos a criação e a extinção através do quadro comparativo abaixo: FUNDAÇÕES PÚBLICAS DE DIREITO PRIVADO

FUNDAÇÕES PÚBLICAS DE DIREITO PÚBLICO

50

A despeito de a referência constar da conceituação das fundações públicas com personalidade de direito privado, aplica-se também às fundações autárquicas, já que idênticos os objetivos de ambas as categorias. 51 Segundo José dos Santos Carvalho Filho, se a fundação pública é instituída com co m a adoção, basicamente, do regime de direito privado, deverá sujeitar-se ao modelo previsto no Código Civil, inclusive quanto ao objeto, constituído das finalidades previstas no art. 62, parágrafo único, CC. Não obstante, se se tratar de fundação de direito público, poderá o legislador indicar objeto diverso dos que constam no diploma civilístico. A razão é que tais fundações têm natureza autárquica, o que permite ao legislador fixar sua finalidade institucional, considerando o interesse público perseguido, naquele caso específico, pela Administração. 52 É normal que idênticas atividades sejam executadas por autarquias ou por fundações públicas. O ensino universitário federal, por exemplo, ora é prestado por autarquias (UFRJ, por exemplo), ora por fundações públicas (Fundação Universidade Federal de Ouro Preto, por exemplo). O fato é explicado pelos objetivos idênticos de ambas as entidades. 53 Na esfera federal.

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CRIAÇÃO A le leii ap apen enas as au auto tori riza za a cr cria iaçã ção o da en enti tida dade de..

Apli plica ca-s -see a me mesm smaa re regr graa da dass au auta tarq rqui uias as:: a própria lei é que dá nascimento à entidade, porque essa é a regra adotada para o nascimento da personalidade jurídica de pessoas de direito público54.

A sua personalidade é adquirida com a A sua personalidade jurídica têm início com a inscrição da escritura pública de sua sua criação. constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas55. São 02 (dois) atos diversos: 1º. A lei lei auto autoriza riza a cria criação ção;; 2º. O ato de de regis registro tro dá iníc início io à sua sua personalidade jurídica. EXTINÇÃO A lei apenas autoriza a sua extinção.

A própria lei as extingue, a exemplo das autarquias.

f) Regi Regim me jurí jurídi dico co As fundações públicas de direito público não se distinguem, nesse particular, das autarquias: sujeitam-se ao regime de direito público. Em conseqüência, estarão descartadas as normas de direito privado reguladoras das fundações particulares. g) Patr Patrim imôn ônio io Os bens serão públicos, sendo elas fundações públicas de direito público, e privados, se fundações públicas de direito privado. Nesse último caso, o poder de gestão é da própria fundação, cabendo, no caso de desvio de finalidade, a responsabilização civil e criminal dos responsáveis. h) Pessoal

54

José dos Santos Carvalho Filho comenta que diante dessa diferença, será forçoso reconhecer que o art. 37, XIX, da CF, com a redação dada pela EC nº. 19/98, só se referiu às fundações públicas de direito privado, ao estabelecer que “somente por lei

específica poderá ser criada a autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação” . Ora, se é apenas autorizada a instituição, ela se dará pela inscrição de seus estatutos no registro próprio. 55

Art. 5º, § 3º, do Decreto-Lei nº. 200/67.

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Nas fundações públicas de direito público (regime autárquico) o regime jurídico de seu pessoal há de ser o que a pessoa federativa tiver estabelecido através da respectiva legislação56. Em conseqüência, conseqüência, poderá ser adotado tanto o regime estatutário como o trabalhista. No caso das fundações públicas de direito privado, o pessoal deve sujeitar-se normalmente ao regime trabalhista comum, traçado na CLT 57. i) Re Resp spon onsa sabi bili lida dade de civ civil il As fundações fundações públicas de direito público público e as de de direito privado privado possuem possuem responsabilidade responsabilidade objetiva, porque estas últimas estão incluídas incluídas entre as pessoas de direito privado privado prestadoras de serviços serviços públicos (CF, art. 37, § 6º). 6º). A pessoa estatal criadora tem responsabilida responsabilidade de subsidiária. j) Imunida Imunidade de tribu tributár tária, ia, admi admissã ssão o e contr contrata atação ção Para ambas ambas há a obrigatori obrigatoriedad edadee do concurso concurso público público (CF, art. 37, 37, II). Qualquer uma delas tem imunidade tributária tributária se não tiver fins lucrativos lucrativos (CF, art. 150, VI). Ambas tem o dever de licitar A Administração Pública Indireta, portanto, pode ser representada pelo seguinte organograma:

API

AUTARQUIA

FUNDAÇÃO

EMPRESA PÚBLICA (Capital público)

SOCIEDADE ECONOMIA MISTA (Capital privado)

2.8 OUTRAS PESSOAS JURÍDICAS VINCULADAS AO ESTADO (ENTES PARAESTATAIS OU ENTES DE COOPERAÇÃO) Tradicionalmente, a expressão entidade paraestatal era utilizada para designar não só aquelas entidades criadas pelo particular para fins de interesse público, como também as empresas estatais 56

Até o advento da EC nº. 19 /98, prevalecia o denominado Regime Jurídico Único. Após a citada EC, desapareceu desap areceu a exigência do Regime Jurídico Único. 57 A despeito do regime trabalhista, aplicam-se aos empregados dessas fundações as restrições de nível constitucional, como, por exemplo, a vedação à acumulação de cargos e empregos (art. 37, XVII) e a necessidade de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos antes da contratação dos empregados (art. 37, II).

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(sociedades de economia mista e empresas públicas). No entanto, esta posição se encontra ultrapassada, dado que as empresas estatais fazem parte da Administração Indireta, ou seja, não seguem ao lado do Estado, mas é parte do Estado. Hoje, a expressão paraestatal no âmbito doutrinário designa tão-somente aquelas entidades do terceiro setor 58, ou seja, os entes de cooperação do Estado, em que pese haver muitas leis, que, por serem antigas, ainda utilizam a expressão entidade paraestatal para se referir também às empresas estatais. Os entes paraestatais são as pessoas jurídicas de direito privado que colaboram com o Estado desempenhando atividade de interesse público, sem fins lucrativos, e às quais o Poder Público dispensa especial atenção. Não abrangem as entidades da Administração Indireta. Desempenham serviços não exclusivos do Estado, mas colaboram com este e dele recebem incentivos. Seguem regime jurídico de direito privado, embora parcialmente derrogado por normas de direito público. Estão sujeitas a controle pela Administração Pública e pelo Tribunal de Contas. Alguns doutrinadores as chamam de entidades públicas não estatais. Públicas por que prestam atividade de interesse público, e não estatais porque não integram a Administração Pública Pública Direta ou Indireta. As entidades paraestatais dividem-se em: a) Serviços sociais autônomos; b) Organizações sociais; e c) Organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP).

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A doutrina se refere a quatro setores da economia nacional: Primeiro Setor: é o estado, incluindo a Administração Direta e Indireta. Segundo Setor: é o mercado, no qual vigora a livre iniciativa e a perseguição ao lucro. Aqui o Estado atua apenas de forma excepcional (ex.: estatais que exploram atividade econômica; monopólios). Terceiro Setor : são os entes de cooperação, entidades de natureza privada, sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse social e coletivo e, por esta razão, recebem incentivos do Estado. Algumas vezes a expressão “terceiro setor” é usada de forma ampla, para englobar tudo o que vulgarmente convencionou-se chamar de ONG (Organização não-governamental). Acontece que se usarmos a expressão nessa acepção, como sinônimo de ONG, seu estudo se torna simplesmente impossível, porque são tão heterogêneas as figuras que se albergam sob a rubrica “ONG” que o único traço comum que pode ser levado em consideração é o de serem todas elas entidades formalmente não integrantes da Administração Pública. Utilizaremos, portanto, o conceito restrito de “terceiro setor”. Por esse conceito restrito, “terceiro setor” são unicamente as pessoas jurídicas privadas sem fins lucrativos que exerçam atividades de interesse coletivo, com fomento do Estado. Se for entidade formalmente integrante da Administração Pública, não é “terceiro setor”. Se a entidade tiver fim de lucro, não é “terceiro setor”. É importante perceber que as entidades integrantes do “terceiro setor” não exercem as suas atividades sob delegação do Poder Púbico, ou seja, não são concessionárias ou permissionárias de sérvios públicos. Assim, as atividades que elas desenvolvem não são exercidas sob regime de direito público (como acontece com os serviços prestados por delegação), mas sob regime de direito privado, com interferência do Direito Público basicamente no que respeita aos controles atinentes ao emprego de recursos públicos recebidos a título de fo mento. Quarto Setor: trata-se da economia informal. Ex.: pirataria de CDs. Infelizmente, este setor está presente nos outros três. Ex.: proteção dada à polícia aos criminosos em troca de dinheiro (1º Setor); comércio de mercadorias roubadas (2º Setor); instituições de caridade usadas como fachada para o desvio de recursos (3º Setor).

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2.8.1 SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS59 São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que colaboram com a Administração Pública e em regra estão vinculadas a categorias profissionais 60. Atuam nas áreas de educação, saúde, assistência social, podendo receber recursos públicos e contribuições parafiscais (art. 149, CF/88). É o denominado sistema “S”. São exemplos: SESC; SENAI; SENAC; APEX - Brasil (Agência de Promoção de Exportação do Brasil – Lei nº. 10.668/03) e a ABDI (Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial – Lei nº. 11.080/04); etc. Possui as seguintes características: características: ASPECTOS CARACTERIZADORES

Natureza Jurídica

Criação

PESSOAS DE COOPERAÇÃO GOVERNAMENTAL (SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS) Pessoas jurídicas de direito privado (embora no exercício de atividades que produzem algum benefício para grupos sociais ou categorias profissionais). Não há regra que predetermine a sua forma jurídica (podem assumir o formato de categorias jurídicas conhecidas, como fundações ou associações, ou com um delineamento delineamento jurídico especial). Depende de lei autorizadora (idêntico às pessoas da Administração Indireta). Embora não estejam mencionadas no art. 37, XIX, CF/88 61, recebem recursos de contribuições pagas compulsoriamente, o que reclama previsão legal. Assim, não são criadas pelo Estado, mas tão-somente oficializadas, e instituídas por meio de autorização legislativa concomitante coma criação

59

José dos Santos Carvalho Filho utiliza a denominação de “Pessoas de Cooperação Governamental” ao invés de “Serviços Sociais Autônomos”. E explica: “ Empregamos denominação diversa porque, a nosso ver, o termo serviço tem mais o sentido

objetivo de tarefa, atividade , do que o subjetivo de pessoa. Mas, ainda que se use serviço autônomo , no sentido subjetivo, teremos inevitavelmente a noção de pessoa. Por outro lado, o adjetivo sociais não basta para qualificar essas entidades, porque os objetivos podem ser sociais stricto sensu , de formação profissional, de amparo empresarial, etc. Por isso, preferimos realçar o lado da cooperação dessa pessoas, além de qualificar suas atividades como serviços de utilidade pública, de sentido mais abrangente”. abrangente”. 60 Segundo Hely Lopes Meirelles, “ São todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais”. 61 XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição instituição de empresa pública, pública, de sociedade de

economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Alterado pela EC-000.019-1998)

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pelas Confederações Nacionais. Início da Personalidade Jurídica

Dá-se com a inscrição de seu estatuto no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Incide, portanto, a regra do art. 45, CC 62. Os estatutos são delineados através de regimentos internos, aprovados por decreto do Chefe C hefe do Executivo.

Objeto

Tem sempre como objeto uma atividade social que representa a prestação de um serviço de utilidade pública, beneficiando certos grupamentos sociais ou profissionais. profissionais.

Fins

Recursos Financeiros Regime de Pessoal

Recebem contribuições parafiscais de associados e dotações orçamentárias. Regime celetista.

Prerrogativas

Não têm prerrogativas públicas, ou seja, não gozam de privilégios administrativos, administrativos, fiscais e processuais.

Contribuições

Recebem contribuições parafiscais 63 de associações e dotações orçamentárias.

Fórum Atos de seus Agentes

Obrigatoriedade de Licitar65

62

Dedicam-se a exercer atividades de amparo a certas categorias sociais, ou seja, desempenham serviços de utilidade pública, portanto afastadas de qualquer conotação econômica, o que se traduz pela ausência de fins lucrativos. Os valores remanescentes, caso houver, constituem superávit (não é lucro!), e devem ser revertidos para os mesmos objetivos.

Justiça comum (S. 516, STF) 64. Esse entendimento resta pacificado, já que se trata de pessoas de direito privado e não integrantes formais da estrutura da Administração Pública. Os atos de seus agentes são passíveis de mandado de segurança, ação popular, improbidade administrativa e responsabilização responsabilização criminal. Embora a doutrina majoritária entenda que estes entes precisam licitar, o TCU decidiu que não precisam observar a Lei 8.666/93 66. Para o TCU, é admitida a adoção de regulamento próprio para licitações e contratos administrativos pelos serviços sociais autônomos (Regulamento

do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro. 63 64

j urídicas de direito privado com a inscrição Art. 45 . Começa a existência legal das pessoas jurídicas

São caracterizadas como dinheiro público. “O serviço social da indústria (SESI) está sujeito s ujeito à jurisdição da justiça estadual”.

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Simplificado do Sistema “S”).

Privilégios Tributários

Controle68

Serviços

A Constituição deu às pessoas de cooperação governamental tratamento privilegiado 67, através da imunidade tributária. tributária. Esta imunidade alcança apenas a incidência de impostos, sendo devido, em conseqüência, o pagamento de taxas e contribuições (de melhoria, sociais, de intervenção no domínio econômico, etc.), quando presentes os respectivos fatos geradores. Esta imunidade limita-se apenas aos impostos sobre a renda, o patrimônio, ou os serviços das entidades, quando no desempenho de atividades estritamente vinculadas aos seus fins essenciais, de forma idêntica às autarquias (art. 150, § 2º, CF). Por serem pessoas jurídicas de criação autorizada por lei, bem como pela circunstância de receberem contribuições parafiscais, elas submetem-se a controle pelo Poder Público, na forma definida em lei, estando sempre vinculadas à supervisão do Ministério em cuja área de competência estejam enquadradas 69. Estão sujeitas, também, à auditoria externas dos órgãos ministeriais a que estejam vinculadas 70, além de prestarem contas ao Tribunal de Contas. Não são públicos, mas sim de interesse público.

2.8.2 ORGANIZAÇÕES SOCIAIS São pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos criadas por particulares, cujas atividades não exclusivas do Estado se dirigem ao interesse público e, em especial, às áreas de saúde, ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e conservação do meio ambiente, cultura, saúde, qualificadas como tal por contrato de gestão com a Administração Pública. Pressupostos para a sua qualificação como sendo organizações sociais: 1º. Devem ter personalidade personalidade jurídica de direito privado; 65

José dos Santos Carvalho Filho discorda desta posição do TCU. O TCU, para a sua decisão, invocou os seguintes argumentos: a) o art. 22, XXVII, da CF, só dirige o princípio da obrigatoriedade da Licitação à Administração Direta e Indireta, na qual não estão as pessoas de cooperação governamental; b) a Lei nº. 8.666/93 não poderia alargar o seu alcance para abrangê-las em seu raio de incidência; c) a expressão “entidades controladas” só é aplicável a empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 243, § 2º, da Lei nº. 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas). 67 Art. 150, IV, “a” e “c”, CF). 68 Art. 183, Decreto-Lei nº. 200/67: “ as entidades e organizações em geral, dotadas de personalidade jurídica de direito 66

privado, que recebem contribuições parafiscais e prestam serviços serviços de interesse público ou social, estão sujeitas à fiscalização do Estado nos termos e condições estabelecidas na legislação pertinente a cada uma”. 69

Só para dar um exemplo, o Decreto nº. 74.296/74, estabeleceu que o SESI, SENA, SESC E SENAC estão vinculados ao Ministério do Trabalho. 70 Decreto-Lei nº. 772/69.

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t er finalidade lucrativa; 2º. Não podem ter 3º. Devem atuar nas atividades de ensino, cultura, saúde, pesquisa científica, desenvolvimento desenvolvimento tecnológico e preservação do meio ambiente; 4º. Devem celebrar contrato de gestão com o Poder Público. No âmbito federal são regidas pela Lei nº. 9.637/98 71. Esta lei não cria as organizações, dando tão-somente critérios e requisitos para que possam receber este rótulo 72. Trata-se de instrumento que permite a transferência de certas atividades de interesse público ao setor privado, sem necessidade de concessão ou permissão. Portanto, não são entidades da Administração Indireta, mas apenas pessoas jurídicas de direito privado que prestam atividades públicas através de contratos de gestão 73, com apoio e controle públicos. públicos. A desqualificação da entidade como organização social será precedida de processo administrativo, administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão. Os Estados e Municípios poderão criar organizações sociais, desde que aprovem suas próprias leis, posto que estamos falando de prestação de serviço público em que a competência é de cada entidade estatal. Uma vez celebrado o contrato de gestão, pode receber recursos públicos, bens móveis ou imóveis, que serão revertidos no caso de desqualificação, desqualificação, segundo prevê o art. 16 74, da Lei 9.637/98. A destinação dos bens às organizações sociais será feita sem licitação prévia, o que merece críticas por parte da doutrina. É o que determina a art. 12, § 3º, da Lei 9.637/98 75. São exemplos as Santas Casas, as Casas de Misericórdia, etc. 71

“Art. 1º - O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos pr evistos nesta lei”.

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Lei 9.637/98: Organizações Sociais – 2 -Retomado julgamento de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores - PT e o Partido Democrático Trabalhista - PDT contra a Lei 9.637/98 — que dispõe sobre a qualificação como organizações sociais de pessoas jurídicas de direito privado, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que mencionam, a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras providências —, e contra o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93, com a redação dada pelo art. 1º da Lei 9.648/98, que autoriza a celebração de contratos de prestação de serviços com organizações sociais, sem licitação — v. Informativo 156. Em voto-vista, o Min. Nelson Jobim, presidente, acompanhou o voto do relator, no sentido de indeferir o pedido cautelar por entender, à primeira vista, inexistir incompatibilidade da norma impugnada com CF. Após, pediu vista dos autos o Min. Eros Grau. ADI 1923 MC/DF, rel. Min. Ilmar Galvão, 29.3.2006. (ADI-1923) 73 Existem divergências doutrinárias com relação à natureza jurídica deste contrato de gestão. Alguns autores acreditam tratarse de espécie de convênio, enquanto outros admitem que se refere a uma espécie de co ntrato. José dos Santos Carvalho Filho entende como sendo convênios, face aos instrumentos de formalização de parceria terem essa natureza. Assim, elas ficam colocadas em categoria diversa das pessoas de cooperação governamental. 74 Art. 16. O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação desqualificação da entidade como organização organização social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão. § 1o A desqualificação será precedida precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão. § 2o A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. 75 § 3o Os bens de que trata este artigo serão destinados às organizações sociais, dispensada licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão.

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As características das organizações sociais são: a. Criadas por particulares; b. Não tem fins lucrativos, e os excedentes devem ser aplicados em suas atividades; atividades; c. O fim social é de interesse coletivo, mas não exclusivo do Estado; d. A fiscalização será do órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada; e. Deve ter conselho de administração como órgão superior, com presença de mais de 50% de representantes do governo e de entidades civis; f. Deve dar ampla publicidade aos seus atos; g. Estão submetidas ao controle do Tribunal de Contas. C ontas. Em relação à obrigatoriedade de licitar, a Administração Pública, ao contratar serviços a serem prestados por organizações sociais (contratadas), está dispensada de realizar licitação , desde que aquele serviço esteja previsto no contrato de gestão celebrado pela organização social, conforme mandamento do art. 24, XXIV, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos 76. Mas, atenção: O Decreto nº. 5.504/05, no seu art. 1º, §§ 1º e 5º 77, passou a prever que, quando a organização social é a entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, serviços e alienações, envolver recursos ou bens repassados a ela pela União, previstos no contrato de gestão, deverá ser realizada, pela organização social, licitação pública prévia, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente (Lei 8.666/93 e 10.520/02). Caso se trate de aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, preferencialmente o pregão eletrônico. 76

- É dispensável a licitação: (...) XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Alterado pela L-009.648-1998) 77 Decreto Decreto nº. 5.504, 5.504, de 05 de agosto agosto de 2005 - Estabelece a exigência de utilização do pregão, preferencialmente na forma eletrônica, para entes públicos ou privados, nas contratações de bens e serviços comuns, realizadas em decorrência de transferências voluntárias de recursos públicos da União, decorrentes de convênios ou instrumentos congêneres, ou consórcios públicos. O Presidente da República, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso VI, alínea "a", e tendo em vista o disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição, no art. 116 da Lei nº. 8.666, de 21 de junho de 1993, e nas Leis nºs 11.107, de 6 de abril de 2005, e 10.520, de 17 de julho de 2002, Decreta: Art. 1º Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos que envolvam repasse voluntário de recursos públicos da União deverão conter cláusula que determine que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por entes públicos ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, sejam contratadas mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente. (...) § 1º Nas licitações realizadas com a utilização de recursos repassados nos termos do caput, para aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, nos termos da Lei nº. 10.520, de 17 de julho de 2002, e do regulamento previsto no Decreto nº. 5.450, de 31 de maio de 2005, sendo preferencial a utilização de sua forma eletrônica, de acordo com cronograma a ser definido em instrução complementar. § 5º Aplica-se o disposto neste artigo às entidades qualificadas como Organizações Sociais, na forma da Lei nº. 9.637, de 15 de maio de 1998, e às entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, na forma da Lei nº. 9.790, de 23 de março de 1999, relativamente aos recursos por elas administrados oriundos de repasses da União, em face dos respectivos contratos de gestão ou termos de parceria. Art. 24

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2.8.3 ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP) São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria, no qual deverão estar previstos, de modo detalhado, os direitos e as obrigações dos pactuantes, tais como o objeto do ajuste, as metas a serem alcançadas, os prazos de execução, os critérios de avaliação de desempenho, a previsão de receitas e despesas, a obrigatoriedade de apresentação de relatório anual acompanhado da prestação de contas, etc. Da mesma forma que acontece com as organizações sociais, ser uma OSCIP significa, tão-somente, ser uma pessoa jurídica privada que recebeu uma qualificação q ualificação especial do poder público. Não se trata de criação de uma nova categoria de pessoa jurídica, mas sim da possibilidade de que pessoas jurídicas de direito privado, não integrantes da Administração Pública, venham a ser qualificadas como organizações da sociedade civil de interesse público, desde que atendidos certos requisitos legais. São disciplinadas pela Lei nº. 9.790/99 (esta lei, no seu art. 1º, define o que é entidade sem fins lucrativos 78) e pelo Decreto Federal nº. 3.100/99, e devem atuar em uma das seguintes áreas: assistência social, cultura, promoção do voluntariado, promoção da ética, da paz, dos direitos humanos, etc., conforme o art. 3º da lei 79.

78 Art. 1o - Podem qualificar-se como como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei. § 1o Para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurídica de direito privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social. 79

- A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: I - promoção da assistência social; II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; V - promoção da segurança alimentar e nutricional; VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; VII - promoção do voluntariado; VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia de mocracia e de outros valores universais; XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo. Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas configura-se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela Art. 3o

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O art. 2º da Lei 9.790/99 exclui as sociedades comerciais, sindicatos, instituições religiosas, empresas de planos de saúde, etc. da qualificação de OSCIP. O requerimento da qualificação como OSCIP deverá ser formalizado perante o Ministério da Justiça que, verificando o atendimento dos requisitos previstos na lei e o fato de não se enquadrar a pessoa privada entre aquelas vedadas por lei, deferirá o pedido e expedirá o certificado de qualificação. A entidade que deixar de preencher, posteriormente, os requisitos exigidos na lei, sofrerá a perda da qualificação como OSCIP, exigindo a lei, para tanto, processo administrativo, instaurado a pedido do Ministério Público ou de qualquer cidadão, resguardados, obviamente, o contraditório e a ampla defesa. São exemplos de OSCIP: Instituto Joãozinho Trinta – RJ; Centro de Referência em Mediação e Arbitragem – SP. Pra um melhor entendimento do assunto, o seguinte quadro comparativo aponta as principais diferenças entre as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

OSCIP

É obrigatória a participação de agentes do Poder Público no Conselho de Administração. Administração.

A participação não é obrigatória.

Utiliza contrato de gestão.

Utiliza o termo de parceria.

Não é necessária a apresentação do balanço patrimonial, do demonstrativo de resultados do exercício e a declaração de isenção do IR para a sua qualificação. qualificação.

É necessária, para a qualificação, a apresentação do balanço patrimonial, do demonstrativo de resultados do exercício e a declaração de isenção do IR.

A sua qualificação é ato discricionário.

A sua qualificação é ato vinculado.

A sua qualificação depende de ato do ministério A sua qualificação será sempre pelo Ministério da relacionado à área de atuação da OS (por Justiça. exemplo, se for uma OS que atue na área de saúde, a qualificação deverá ser dada Pelo Ministério da Saúde). O intuito evidente é o de que elas assumam determinadas atividades hoje desempenhadas como serviços públicos, por entidades da Administração Pública, resultando na extinção

A intenção não resulta, implícita ou explicitamente, da lei, pois a qualificação da entidade como tal não afeta em nada a existência ou atribuições de entidades ou órgãos integrantes

prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins.

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destas últimas.

da Administração Pública.

Está razoavelmente estruturada.

Está melhor estruturada.

Os requisitos para a sua qualificação não são tão rígidos.

Os requisitos para a sua qualificação qualificação são rígidos.

*** FIM ***

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APOSTILA DE ADM PÚBLICA

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