Apostila Dir Adm[1]

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

SUMÁRIO CAPÍTULO I – REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO ................................. 1. Noção básica de Direito Administrativo ........................................... .................................................................. ............................... ........ 2. Direitos e deveres da Administração .......................................... ................................................................. ..................................... ..............

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CAPÍTULO II – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO ....... 1. Princípio da legalidade ........................................... .................................................................. ............................................. .................................. ............ 2. Princípio da impessoalidade ............................................ .................................................................. ............................................. .......................... ... 3. Princípio da moralidade ............................................. ................................................................... ............................................ ................................ .......... 4. Ações judiciais para combater atos de improbidade ............................................. ........................................................ ........... 5. Princípio da publicidade ........................................... ................................................................. ............................................ ................................. ........... 6. Princípio da eficiência ........................................... .................................................................. ............................................. ................................... .............

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CAPÍTULO III – PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .............................. 1. Poder vinculado ............................................. ................................................................... ............................................ ............................................ ...................... 2. Poder discricionário ............................................ ................................................................... ............................................. ...................................... ................ 3. Poder hierárquico ........................................... ................................................................. ............................................ ............................................ ...................... 4. Poder disciplinar ........................................... ................................................................. ............................................ ............................................ ........................ 5. Poder normativo ........................................... ................................................................. ............................................ ............................................ .......................... 6. Poder de polícia .......................................... ................................................................ ............................................ ............................................. ...........................

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CAPÍTULO IV – ATOS ADMINISTRATIVOS .......................................... ............................................................ .................. 15 1. Atributos ............................................ .................................................................. ............................................. ............................................. ................................. ........... 15 2. Requisitos de validade ............................................. ................................................................... ............................................ .................................. ............ 15 3 Formas de extinção ........................................... ................................................................. ............................................ .......................................... .................... 17 CAPÍTULO V – SERVIÇO PÚBLICO ........................................... ................................................................. ................................ .......... 19 1. Titularidade ............................................ .................................................................. ............................................. ............................................. ............................. ....... 19 2. Formas de transferências de serviços públicos ............................................. ................................................................ ................... 23 3. Noção de serviço público adequado ............................................ ................................................................... .................................... ............. 24 4. Formas de extinção dos contratos ............................................ .................................................................. ........................................ .................. 25 5. Parcerias público-privadas ............................................ .................................................................. ............................................. ............................. ...... 26 CAPÍTULO VI – LICITAÇÃO ........................................... ................................................................. ............................................ ........................ 1. Definição ........................................... ................................................................. ............................................ ............................................. ................................... ............ 2. Competência .......................................... ................................................................ ............................................. ............................................. ............................. ....... 3. Fases da licitação .......................................... ................................................................. ............................................. ............................................ ...................... 4. Homologação .......................................... ................................................................. ............................................. ............................................ ............................ ...... 5. Adjudicação .......................................... ................................................................. ............................................. ............................................ .............................. ........ 6. Modalidades de licitação ........................................... ................................................................. ............................................. ................................ ......... 7. Contratação direta ........................................... ................................................................. ............................................. ........................................... ....................

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CAPÍTULO VII – CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ............................................ 1. Definição ........................................... ................................................................. ............................................ ............................................. ................................... ............ 2. Cláusulas exorbitantes .......................................... ................................................................ ............................................ ..................................... ............... 3. Execução ............................................ ................................................................... ............................................. ............................................ ................................. ........... 4. Teoria da imprevisão .......................................... ................................................................ ............................................ ....................................... .................

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Direito Administrativo CELSO SPITZCOVSKY

5. Alteração do contrato administrativo ............................................. ................................................................... .................................. ............ 40 6. Rescisão do contrato administrativo ............................................ ................................................................... .................................... ............. 40

CAPÍTULO VIII – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO .............................. 1. Definição ........................................... ................................................................. ............................................ ............................................. ................................... ............ 2. Agentes públicos ........................................... ................................................................. ............................................ ............................................. ....................... 3. Tipo de responsabilidade ............................................. ................................................................... ............................................ .............................. ........ 4. Responsabilidade subjetiva ............................................. ................................................................... ............................................. ........................... .... 5. Direito de regresso .......................................... ................................................................. ............................................. .......................................... ....................

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CAPÍTULO IX – AGENTES PÚBLICOS ............................................ ................................................................... .......................... ... 1. Introdução ............................................. ................................................................... ............................................. ............................................. .............................. ........ 2. Legitimidade para ingresso ............................................ .................................................................. ............................................. ............................ ..... 3. Investidura em cargos públicos .......................................... ................................................................. ............................................. ...................... 4. Estabilidade e vitaliciedade ........................................... ................................................................. ............................................ ............................ ...... 5. Provimento em cargo .......................................... ................................................................ ............................................ ....................................... ................. 6. Investidura ........................................... ................................................................. ............................................. ............................................. ............................... ......... 7. Entrada em exercício .......................................... ................................................................ ............................................ ....................................... ................. 8. Acumulação remunerada de cargos e empregos .......................................... .............................................................. .................... 9. Remuneração dos servidores públicos ............................................. ................................................................... ................................ .......... 10. Aposentadoria ............................................ .................................................................. ............................................ ............................................. ......................... 11. Vacância ou desinvestidura dos cargos públicos .......................................... ........................................................... .................

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CAPÍTULO X – DIREITO DE PROPRIEDADE .......................................................... 55 1. Definição ........................................... ................................................................. ............................................ ............................................. ................................... ............ 55 2. Sanções por descumprimento da função social .......................................... ............................................................... ..................... 56 3. Meios de intervenção na propriedade ............................................ ................................................................... .................................. ........... 56 CAPÍTULO XI – BENS PÚBLICOS ........................................... ................................................................. .................................... .............. 61 1. Classificação ............................................ .................................................................. ............................................. ............................................. ........................... ..... 61 2. Afetação ........................................... ................................................................. ............................................. ............................................. ................................... ............. 61 3. Regime jurídico dos bens públicos ............................................ .................................................................. ...................................... ................ 61 4. Instrumentos para transferência de uso dos bens públicos ............................................ ................................................ 62

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CAPÍTULO I – REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO Toda atividade desenvolvida pelo Poder Público terá, por finalidade única, a preservação dos interesses da coletividade, ou seja, toda vez que o Poder Público estiver atuando, não poderá fazê-lo para representar a si próprio, para representar os interesses do próprio administrador, somente para representar os interesses da coletividade. Por isso, as regras que comandam o direito administrativo são tão diferentes daquelas que comandam as regras de direito privado, porque nesse, as relações se estabelecem entre particulares e esses, quando estão atuando, representam a si próprios, o seu patrimônio e seus interesses. O Regime Jurídico da Administração ou Regime Jurídico-Administrativo, caracteriza-se por se delinear em função da consagração de dois princípios: supremacia do interesse público sobre o privado e indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos. No geral, ele reproduz as características do Regime de Direito Público, acrescidas daquelas que o especificam dentro dele.

1. Noção básica de Direito Administrativo A Administração Pública só pode atuar para representar os interesses da coletividade, isso quer dizer interesse público primário. Sempre que o administrador, ao atuar, representar só interesses próprios, o que não pode acontecer, diz-se que ele procura um interesse público secundário. Desta forma, por exemplo, quando o Poder Público, em processo judicial, apresenta sistematicamente recursos e mais recursos, só por dever de ofício, para protelar o resultado final, porque já sabe que vai perder, está, a toda evidência, representando interesse próprio e não o da coletividade, ou seja, está agindo em nome do interesse público secundário. Ou ainda, se a Administração Pública desapropriar alguém, não para atender ao interesse público, e sim porque o imóvel é de um inimigo pessoal do administrador, só para fazer frente a rusgas de caráter pessoal, a administração não terá atuado para preservar a coletividade, mas para atender aos próprios interesses, lançando mão de prerrogativas que ela recebe do ordenamento jurídico, ou seja, a possibilidade de desapropriar, para atingir a um interesse pessoal. Isso não pode acontecer. A única finalidade que o administrador pode perseguir quando atua é o interesse público primário ou da coletividade. Toda vez que ele se afastar desta finalidade única que tem de perseguir, haverá desvio de finalidade (desvio de poder). Havendo desvio de finalidade por ter se afastado daquele objetivo único que se tem de perseguir, a administração incidirá em uma ilegalidade. Dessa forma, o Judiciário poderá reapreciar esse ato, porque o único tipo de controle que ele faz dos atos da administração pública é um controle de legalidade. Sendo provocado por terceiros, promoverá um controle de legalidade com o intuito de anular o ato que tenha extrapolado os limites da lei ou que tenha se afastado do interesse público. Ao reapreciar o ato, o judiciário o anula, não o revoga, porque o fundamento da anulação se dá por razões de ilegalidade, enquanto que o fundamento da revogação se dá por razões de conveniência e oportunidade. O judiciário nunca poderá revogar atos da administração pública, porque atos revogados são aqueles que eram válidos. Se forem lícitos o judiciário não pode revogar, pois se o fizesse estaria interferindo no princípio da separação entre os poderes. Então, o judiciário só atua em relação aos atos da administração no campo da legalidade.

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Assim, se acaso, a administração desapropria alguém para construir uma estação do metrô, essa obra representa uma situação de interesse público. Dessa forma, o ato é válido e a pessoa que está sendo desapropriada não poderá ir ao Judiciário para pleitear sua anulação. Se o Judiciário pudesse dizer que seria melhor um terminal de ônibus ao invés da estação de metrô, ou ainda, que aquele não é um lugar apropriado para sua construção, entraria no mérito do ato e isso não seria possível, pois só atua no campo da legalidade promovendo sua anulação e não revogação.

2. Direitos e deveres da Administração Por força dos interesses representados pela administração o ordenamento jurídico lhe confere direitos, vantagens, prerrogativas, deveres e obrigações que não se estendem aos particulares. Direitos, vantagens e prerrogativas são conferidos à Administração para que ela consiga atingir seu objetivo único, a realização do interesse público. Quando um particular toca música acima dos limites máximos, gera duas situações diferentes: uma em relação ao vizinho, o particular, e outra, ao fiscal, que integra a administração. Enquanto o vizinho representa a si próprio, o fiscal representa a coletividade. Assim, o vizinho, para preservar seus direitos precisa ir ao judiciário enquanto que o fiscal pode lavrar um auto de infração sem autorização prévia. A esta possibilidade de a administração poder atuar de forma unilateral, sem precisar de autorização prévia do Poder Judiciário, dá-se o nome de auto-executoriedade. Vale dizer, que a administração não necessita de autorização prévia do judiciário, o que representa uma vantagem em relação à iniciativa privada. Por outro lado, a administração pública, em razão dos interesses que representa, também tem obrigações que não são conferidas aos particulares. Quando um particular resolve contratar alguém para a sua empresa ele não precisa cumprir nenhuma formalidade. Ele pode contratar quem ele quiser, pagar quanto ele bem entender porque a empresa é dele. Ele não tem limite de espécie alguma. Agora, se a administração quiser contratar alguém para os seus quadros terá que abrir concurso público. É o que se vê no artigo 37 inciso II da Constituição, que diz que a titularização de um cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público, de provas ou provas e títulos, pois essa é a forma mais impessoal de tratar a todos os interessados em ingressar na administração. Se um empresário quer contratar algum serviço para sua empresa ele contrata quem quiser e paga o valor que quiser, mesmo que esteja acima do mercado. Mas se a administração pública pretende contratar serviços de terceiros, em regra, essa contratação terá que ser precedida de licitação, onde os eventuais interessados em contratar com ela apresentarão suas propostas e documentos em condições de igualdade que estarão previstas no edital. Assim, aquele que apresentar a melhor proposta poderá ser contratado. Dessa forma, a administração não vai contratar quem ela quiser. Esse conjunto de prerrogativas e obrigações, que só a administração, pública tem denomina-se regime jurídico da administração.

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CAPÍTULO II – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO Os princípios que comandam a atividade administrativa estão no caput do artigo 37 da Constituição Federal, que diz que a administração direta e indireta dos poderes da união, estados, municípios e DF deverá obedecer aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. No entanto esses princípios compõem um elenco meramente exemplificativo, não esgotando, portanto, a matéria. Há outros princípios que não estão expressos no caput desse artigo. É o caso do princípio da isonomia, princípio básico de qualquer estado democrático de direito, localizado no artigo 5.º, I da CF, segundo o qual, homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. A supremacia do interesse público sobre o do particular é outro princípio que dificilmente se encontra de forma expressa. Através desse princípio fica autorizado o poder público a tomar medidas que possam inclusive sacrificar direitos de terceiros, ainda que expressos na constituição. Tudo isso para preservar a única finalidade que é o interesse público primário ou da coletividade. É este princípio, que fundamenta, entre outros, a intervenção do Estado no direito de propriedade. Assim, o direito de propriedade está previsto na constituição, no artigo 5º. É direito fundamental, é cláusula pétrea, e mesmo pagando IPTU, taxas, atendendo a função social, mesmo assim o proprietário corre o risco de sofrer alguma intervenção na sua propriedade, podendo, inclusive, perdê-la em nome do interesse público em um processo de desapropriação. O terceiro é o principio da razoabilidade . Ele significa que a administração pública quando atua não pode tomar medidas que não sejam razoáveis, proporcionais em vista dos fatos que foram apresentados. Um servidor público, após 30 anos de conduta exemplar, chega pela primeira vez, atrasado ao serviço. Mesmo justificando seu atraso o administrador o demite por motivos pessoais, não agindo com razoabilidade. A sanção aplicada não foi proporcional ao deslize cometido pelo servidor. No exemplo acima o administrador incidiu em desvio de finalidade que é uma forma de ilegalidade. O servidor que foi demitido pode recorrer ao judiciário pedindo a reapreciação do ato praticado pela a Administração. Atenção: “Não se abatem pardais com canhões”. Frase retirada de um exame da OAB, onde o candidato tinha que relacioná-la a um dos princípios da administração. Essa frase diz respeito ao princípio da razoabilidade/ proporcionalidade uma vez que não são necessários canhões para se abater pardais, percebe-se, portanto, a desproporção do ato.

1. Princípio da legalidade É a base de qualquer Estado Democrático de Direito. Isto porque através desse princípio os litígios não serão resolvidos com base na força, mas na lei. Surge como direito fundamental, cláusula pétrea, inserido no artigo 5.º, II que traz a seguinte redação: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei.” Isso quer dizer que a administração pública, bem como os particulares, só serão obrigados a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude de lei.

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Ocorre que, se por um lado tanto a administração pública, quanto os particulares têm a obrigação de atender e respeitar a lei, esse principio não tem o mesmo perfil para ambos. Legalidade para os particulares significa dizer que, ao atuarem, poderão fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, ou seja, têm uma liberdade muito maior porque não precisam de uma lei prévia autorizadora. Basta que não exista uma lei proibindo. Já para a administração pública, legalidade significa que ela só poderá fazer aquilo que a lei expressamente determina. Portanto, para que o poder público possa editar um ato ele precisa ter uma lei anterior autorizando. Por isso é que se diz que toda atividade administrativa é subordinada à lei. Em latim poderia se dizer que é uma atividade “sub legem”, ou seja, só se legitima se for feita debaixo da lei, subordinada a ela. A importância deste princípio pode ser vista no direito penal onde se observa que não existe crime sem lei anterior que o defina e nem pena sem prévia cominação legal. (artigo 5º, XXXIX). No direito tributário, este princípio aparece no artigo 150 da CF, que proíbe a criação ou majoração de tributos que não venham através de lei.

2. Princípio da impessoalidade Por esse princípio a administração tem que manter uma posição de neutralidade em relação aos administrados, não privilegiando nem prejudicando de forma gratuita, mas tão somente para preservar o interesse público primário ou interesse da coletividade. Quando se fala em impessoalidade, é inconcebível que o Poder Público possa estabelecer discriminações gratuitas para favorecer ou prejudicar quem quer que seja. A discriminação somente será valida se for feita para preservar o interesse público. Este to deverá ser motivado. Se não tiver motivo será um ato arbitrário, pessoal do administrador. Assim, por exemplo, se um concurso público é aberto para preenchimento de vagas para Delegado de Polícia e o edital diz que não poderão participar do concurso os candidatos com menos de 1,60 cm de altura, estará ocorrendo discriminação, pois tal exigência em nada interferirá no adequado desempenho do cargo. Por outro lado, abre-se um concurso de preenchimento de vagas para guarda de honra do presidente e o edital diz que quem tiver menos de 1,70 não participará. O critério discriminatório é o mesmo, a altura. Nesse caso é válido porque altura é importante para guarda de honra. Dependerá, pois, do caso concreto, da discriminação, se é gratuita ou não.

3. Princípio da moralidade A partir da Constituição de 1988, ninguém mais põe em dúvida que moralidade é princípio constitucional da administração, por força da redação do artigo 37 caput da CF. Logo, pode-se dizer que ato imoral surge como sinônimo de ato inconstitucional. Por isso, toda vez que for praticado um ato de imoralidade o Judiciário poderá ser acionado, pois fará um controle de legalidade. O princípio da moralidade impõe à Administração Pública o dever de lealdade, honestidade, lealdade, boa-fé e probidade. Importante observar que a Constituição não se preocupou em relacionar as hipóteses caracterizadoras de atos de imoralidade, remetendo essa tarefa para o legislador ordinário. A lei 8429/92 disciplinadora da matéria, descriminou quais as hipóteses caracterizadoras de improbidade administrativa, que é a imoralidade administrativa qualificada pelo enriquecimento ilícito, pelo prejuízo ao patrimônio público e pela ofensa aos princípios da Administração Pública.

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Dentro deste contexto, o artigo 9.º relaciona os atos de improbidade, que produzem enriquecimento ilícito considerados os de maior gravidade pelo legislador. Para que esses atos se configurem, a doutrina e a jurisprudência, com base na diretriz fixada pelo legislador exigem a caracterização de dolo. Exemplos: - Uso de equipamentos públicos com fins particulares. É claro que se o equipamento é público não se pode cogitar da possibilidade de seu uso para algo que não seja para o interesse da coletividade. - Um trator da prefeitura escavando em terreno particular. Havendo a comprovação desse fato configura-se a improbidade produzindo enriquecimento ilícito. - Um carro da secretaria da fazenda, (equipamento público) encontrado no estacionamento de uma casa de espetáculos em um final de semana. Seria para alcançar uma finalidade pública ou para atender a interesses particulares? - Facilitação de liberação de verbas públicas. Realização de pagamentos desrespeitando a ordem dos precatórios mediante recebimento de determinada quantia pelo agente publico.. De outra parte, o artigo 10 discrimina os atos de improbidade que causam danos ao erário. Aqui, o legislador admite as modalidades dolosa e culposa. Exemplos: - Aquisição de bens acima do valor de mercado (superfaturamento). - Alienação de bens públicos abaixo do valor de mercado. A alienação de bens abaixo do valor de mercado também causa danos ao erário. O bem vale 10 (dez) e o administrador vende por 2 (dois). - Contratação sem licitação quando ela deveria ter sido aberta. Dentro deste contexto surgem agora no artigo 11 os atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração. Foram considerados pelo legislador os mais brandos. Por orientação jurisprudencial e doutrinária, só admitem a forma dolosa. Exemplos: - Contratação sem concurso quando a Constituição Federal determina a sua realização. - Negação de publicidade a atos oficiais fora das hipóteses previstas pela Constituição, no artigo 5º XXXIII. - Divulgação de informações oficiais de forma privilegiada e gratuita para terceiros. Atenção: O elemento comum para a configuração de atos de improbidade é o dolo.

4. Ações judiciais para combater atos de improbidade Partindo-se do pressuposto que ato de improbidade surge como sinônimo de ato inconstitucional, passível, portanto, de reapreciação pelo Judiciário, importante observar agora qual a ações judiciais que podem ser utilizadas para combater atos desta natureza. 4.1. Ação popular

A ação popular está prevista no artigo 5.º, inciso LXXIII, da Constituição. Ela poderá ser proposta por qualquer cidadão, vale dizer, o nacional de um país que se encontra no pleno exercício dos direitos políticos, ou seja, com plena capacidade para votar e ser votado já que o objetivo aqui é a defesa dos interesses da coletividade. Assim, pessoa jurídica não pode ajuizar Ação Popular e o Ministério Público também não, pois não são pessoas físicas.

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O pólo passivo da ação deverá ser composto obrigatoriamente por três pessoas. Primeiro, a pessoa física responsável pela pratica do ato. Segundo, contra a pessoa jurídica que ela representa. Por último, contra os terceiros que se beneficiaram do ato. Esses aspectos não se encontram na Constituição, e sim na Lei 4717/65 que a disciplina, em especial no seu artigo 6.º. Tem por objeto a anulação do ato administrativo, nesse caso em especial, por desvio de legalidade, conforme o art. 2º, “a” da Lei 4717/65. Os exemplos caracterizadores de atos lesivos ao patrimônio publico se multiplicam não representando privilegio de nenhum Partido Político que esteja no poder: - Constatação de superfaturamento em um contrato celebrado por um governo estadual para a construção de uma estrada. A ação, neste caso, deveria ser proposta contra o governador, contra o governo do Estado e contra os terceiros que eventualmente tenham se beneficiado, ou seja, as empreiteiras. - Um Ministro de Estado vai “a trabalho” passar um final de semana em Fernando de Noronha utilizando-se de uma aeronave oficial, levando uma comitiva de 50 pessoas. A ação deveria ser proposta contra o Ministro, a União e contra a comitiva que o acompanhou por ter se beneficiado do ato. .4.2. Ação civil de improbidade

A Ação de Improbidade é o segundo instrumento legitimado a combater atos de improbidade administrativa. É uma espécie de ação coletiva, Ação Civil por Improbidade Administrativa, com regramento na Lei 8429/92. Quando promovida pelo Ministério Público pode ser chamada de Ação Civil Pública, conforme entendimento do STF. A Ação Civil por Improbidade tem aspectos próprios: - Somente possuem legitimidade ativa o Ministério Público e a Pessoa Jurídica interessada; - É vedada a transação; - A condenação em dinheiro é revertida para o patrimônio público e não para o fundo de reparação, previsto na Lei 7347/85; - Admite cautelares específicas de seqüestro e de indisponibilidade de bens, em caso de enriquecimento ilícito e prejuízo ao erário; - Está sujeita a um juízo prévio de admissibilidade. No que se refere ao pólo passivo da ação a matéria vem disciplinada na Lei 8429/92, em seus artigos 2.º e 3.º. Assim, o artigo 2.º estabelece que a ação deve ser proposta contra o agente público. Por outro lado, o artigo 3.º diz que também devem figurar no pólo passivo aqueles que embora não estejam na administração, contribuíram para que o ato ocorresse, ou dele se beneficiaram. Esta ação se processa no juízo cível e não incide regra especial de foro, assim como na Ação Civil Pública. Como se trata de uma ação coletiva, admite-se antecipação de tutela e concessão de liminar. O pedido corresponde à aplicação das sanções previstas na Lei 8.429/92, pela prática de atos de improbidade, e também pode compreender a anulação dos atos ou contratos administrativos que tenham gerado o ato ímprobo. No que diz respeito às sanções a serem aplicadas, o artigo 37, § 4.º da Constituição relaciona as seguintes: - Perda da função; - Suspensão dos direitos políticos; - Declaração de indisponibilidade dos bens;

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- Ressarcimento dos danos causados ao erário. E o art. 12 da Lei 8429/92, amplia esse rol, acrescentando-lhe: - Perda de Bens - Multa Civil - Proibição de Contratar e Receber Benefícios Atenção: Não confundir perda da função com suspensão e suspensão dos direitos políticos.

5. Princípio da publicidade Por este princípio a idéia importante que deve ser encontrada é que a administração tem obrigação de oferecer transparência de todos os atos que pratica e de todas as informações que estejam armazenadas nos seus bancos de dados. Se o poder público somente atua para representar os interesses da coletividade, todas as informações que ele armazena em nome dela, devem ser acessíveis aos cidadãos. A regra não é o sigilo, mas a transparência. Esse princípio se encontra no art.5.º, XXXIII, CF: “Todos têm o direito de obter dos órgãos públicos informações de caráter particular, coletivo ou geral... as informações deverão ser oferecidas pelo poder publico no prazo da lei... a menos que a informação pedida, se oferecida, possa comprometer a segurança e o sigilo do estado e da sociedade” Atenção: Se um cidadão pede uma informação que é de interesse particular, coletivo ou geral e o poder público se nega a oferecê-la e não é uma informação que deva permanecer sob sigilo, pois não compromete a soberania do estado, há uma lesão a um direito fundamental. Par afastar tal ofensa os remédios constitucionais cabíveis serão o habeas data e o Mandado de segurança. O habeas data vai assegurar o acesso a informações de caráter personalista, ou seja, informações sobre a pessoa do impetrante, conforme artigo 5.º, LXXII, da CF, informações a respeito do próprio cidadão, que estiverem em banco de dados da administração. Já o mandado de segurança será utilizado quando as informações de interesse coletivo ou geral forem negadas, pois tal garantia constitucional se presta à proteger direito líquido e certo não amparado por hábeas corpus ou hábeas data, conforme prevê o art. 5.º , LXIX, da CF. Informações os cidadãos têm direito, mas a garantia constitucional, hábeas data ou mandado de segurança, vai depender da natureza da informação, se de interesse particular ou de terceiros, respectivamente.

6. Princípio da eficiência O princípio da eficiência foi o último a ser inserido na Constituição Federal, pela Emenda Constitucional n.º 19/98.Impõe ao Poder Público manter ou ampliar a natureza e qualidade dos serviços que presta, com economia de despesas. Dele decorre a necessidade de realização de Concurso Público de Provas e Títulos para contratação pela Administração Pública de pessoal. Mediante concurso público apura-se a eficiência dos candidatos (as suas condições p/ o exercício do cargo). A lei pode trazer requisitos para a acessibilidade, sendo certo que eles devem razoáveis e indispensáveis para o adequado desempenho do cargo, sob pena de ofensa ao princípio da igualdade. Exigências descabidas, incompatíveis com as atribuições do cargo serão inconstitucionais (art. 37, II CF). Quanto ao assunto é importante a leitura da súmula 266 do STJ e das súmulas 683, 684 e 686, todas do STF.

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A EC n.º 19/98, trouxe também para o administrador, como reflexo do princípio em tela, mais um requisito para o agente público adquirir estabilidade, qual seja, o de que passe por uma avaliação especial de desempenho, devendo, mesmo depois de adquiri-la se submeter a avaliações periódicas de desempenho, podendo ser exonerado caso não aprovado em qualquer delas (art. 41 da CF). Outra decorrência do princípio da eficiência é a possibilidade de a Administração realizar contrato de gestão, que tem por objetivo aumentar a autonomia de órgãos e entes públicos e em contra partida fixar metas de desempenho a cumprir (art. 37, parágrafo 8º da CF). Os destinatários dos princípios acima referidos, aparecem no caput do artigo 37 da Constituição: Administração Direta e Indireta dos poderes da União, Estados, Municípios e do Distrito Federal. A Administração direta é composta por órgãos que, em regra, não são dotados de personalidade jurídica. Se não têm personalidade jurídica, não têm capacidade para estar em juízo, nem para propor, e nem para sofrer medidas judiciais. Na esfera federal podemos citar os Ministérios da justiça, fazenda, planejamento, saúde e educação, etc.. Na esfera estadual e também municipal há as Secretarias da Fazenda, Justiça, Segurança, Educação, Saúde, etc. Em âmbito municipal, existem ainda, as administrações regionais, ou como em São Paulo, as subprefeituras. Todas essas figuras integram a administração direta, não tendo, portanto, em regra, personalidade jurídica, não podendo, em caso de necessidade, ingressar ou sofrer ação judicial. Já a administração indireta é composta basicamente por pessoas, que têm personalidade jurídica e, portanto, capacidade para estar em juízo, propondo ou sofrendo medidas judiciais. São elas as autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista. Surgem como exemplos, a Caixa Econômica Federal, que é uma empresa pública, e que se quebrar o sigilo bancário de um cidadão, poderá sofrer uma ação de indenização, porque sendo pessoa que tem personalidade jurídica, tem capacidade para estar em juízo. Da mesma forma, o metrô, que é uma sociedade de economia mista, também pode estar em juízo para propor ou sofrer medidas judiciais. As pessoas da Administração indireta são criadas para exercer duas finalidades possíveis: para executar serviço público, quando não competem com a iniciativa privada, ou para explorar atividades econômicas quando então a competição passa a existir. Desta maneira, o Metrô, surge como uma sociedade de economia mista prestadora de serviço público. Até porque o transporte é um serviço público, de caráter essencial. Sendo assim, não existe competição com a iniciativa privada. No entanto, o Banco do Brasil que também é uma sociedade economia mista, explora atividade econômica, pois se é banco é uma instituição financeira. Logo, o Banco do Brasil atua no mesmo segmento do Real, Safra, Bradesco, competindo com outros bancos na tentativa de captação de clientes. Atenção: Independente de ser a pessoa criada para executar um serviço público ou para explorar atividade econômica, se integrar a administração pública indireta, terá que se submeter aos princípios administrativos.

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CAPÍTULO III – PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA De início, cumpre estabelecer uma observação básica segundo a qual o uso destes poderes só se legitima se for para alcançar uma finalidade única, a preservação dos interesses da coletividade. Assim, toda vez que o poder público lançar mão destes poderes para alcançar outro objetivo, usando o poder que lhe foi conferido de uma forma indevida ficará configurada a hipótese de abuso de poder, que surge como forma de ilegalidade, passível de apreciação pelo poder judiciário. Por outro lado, vale lembrar que o uso desses poderes só se legitima se for feito debaixo da lei. Até porque toda atividade administrativa é exercida “sub legem”, ou seja, subordinada à lei.

1. Poder vinculado É aquele em que o administrador se encontra totalmente preso ao enunciado da lei, não existindo espaço para que faça um juízo de valores, um juízo de conveniência e oportunidade. Por exemplo: Pedido de aposentadoria por idade de um servidor com 70 anos, que instrui o pedido com cópia do documento de identidade. Aqui a solução é única por parte do administrador na medida em que o servidor público tem limite de idade para permanecer na administração, 70 anos (art. 40, parágrafo 1º, II, da CF). Aliás, não por outra razão a essa modalidade de aposentadoria se dá o nome de “aposentadoria compulsória”.

2. Poder discricionário É aquele em que o administrador está preso ao enunciado da lei, porém, não totalmente, existindo espaço para se fazer um juízo de valores, um juízo de conveniência e oportunidade. Por exemplo: Proprietários de um bar ingressam com um pedido junto à administração para a colocação de mesas e cadeiras na calçada em frente ao seu estabelecimento. . Esse caso não comporta solução única eis que o deferimento do pedido dependerá de alguns itens tais como: tamanho da calçada, da quantidade de mesas, do movimento de pedestres naquele local, etc. Atenção: Toda vez que o examinador descrever uma situação hipotética se comportar solução única , como no exemplo da aposentadoria compulsória, então será vinculado, se comportar diversas soluções será discricionário.

3. Poder hierárquico Poder hierárquico é o poder conferido a administração para se auto-organizar, ou seja, é o poder que a administração tem para estabelecer, fixar, os campos de atuação dos órgãos, pessoas que a integram e dos seus agentes públicos. Atenção: As ordens emitidas por um superior só deverão ser cumpridas, se forem lícitas, se forem válidas.

4. Poder disciplinar É o poder conferido à administração para aplicação de sanções pela prática de infrações de caráter funcional, vale dizer, só de caráter administrativo. Este destaque é importante na

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medida em que o agente pode, por uma mesma irregularidade, sofrer sanções na esfera administrativa, (demissão), na esfera civil (devolução do que foi subtraído dos cofres públicos) e também na área penal, se o ilícito estiver previsto no código Penal no capítulo dos crimes contra a administração. As modalidades mais freqüentes de sanções administrativas encontradas em sede de legislação ordinária são: advertência, suspensão, demissão, alguns estatutos trabalham com demissão a bem do serviço público, na medida em que cada ente da Federação tem competência para disciplinar a matéria. A aplicação dessas sanções de natureza administrativa só terá lugar quando houver a prática de infrações de caráter funcional, ou seja, ligadas às atribuições do cargo, do emprego, das funções, exercidas pelo servidor. Se, por exemplo, o servidor matar alguém e a morte não estiver relacionada ao exercício do cargo, não poderá ser sancionado na esfera administrativa. Ele será processado e eventualmente condenado na esfera penal. Se, por outro lado, o servidor público que trabalha das 8h às 18h bebe todos os dias das 18h às 8h, a aplicação de sanção dependerá dos efeitos exercidos pelo álcool em seu organismo. Se o servidor já estiver acostumado e não apresentar nenhum efeito pelo uso desta substância, não caberá qualquer sanção. No entanto, se um servidor, que não está acostumado a beber, resolve fazer uso do álcool das 18h às 8h, e quando chega ao local de trabalho deixa os documentos caírem, não se apresenta de forma condizente, ou seja, a substância exerceu muitos efeitos em seu organismo, impedindo-o de trabalhar corretamente. Nessa situação deverá ser aplicada uma sanção porque a incontinência alcoólica é uma irregularidade prevista no estatuto dos servidores. Para a aplicação de qualquer sanção o servidor tem direito a abertura de uma sindicância ou de um processo administrativo disciplinar, assegurando-se o contraditório e a ampla defesa.

5. Poder normativo Poder conferido à administração para a expedição de decretos e regulamentos visando oferecer fiel execução à lei. É também conhecido por poder regulamentar sendo que a legitimidade para o seu uso foi entregue ao Chefe do Poder Executivo. Assim, na esfera federal a legitimidade é do Presidente da Republica; na esfera estadual é do Governador e na municipal, do Prefeito. Seu fundamento constitucional encontra-se no artigo 84 IV, em especial em sua parte final quando se lê que o Presidente da Republica tem competência privativa para a expedição de decretos e regulamentos para oferecer fiel execução á lei. Atenção: Em razão da redação do artigo 84, IV da Constituição pode se concluir que para que o Chefe do Poder executivo possa expedir um decreto ou regulamento deve existir uma lei anterior disciplinando o tema, para que possa oferecer fiel execução a ela. Saliente-se ainda, que em termos de hierarquia estes decretos e regulamentos estão abaixo da lei, sendo, portanto, infra-legais, devendo se limitar ao que ela havia exposto anteriormente, não podendo inovar em relação a ela.. Em outras palavras, esses decretos servem, tão somente, para melhor explicitar as diretrizes já previamente estabelecidas em lei , não podendo extrapolar os limites por ela impostos. Neste particular, importante registrar o entendimento de alguns autores admitindo a existência em nosso ordenamento jurídico de decretos autônomos , que não necessitam da existência de lei anterior para serem editados. Esta não é a orientação que vem sendo adotada pela OAB.

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6. Poder de polícia É o poder conferido à administração para, disciplinar, limitar, restringir, condicionar, frenar o exercício de direitos e atividades dos particulares para a preservação dos interesses da coletividade. Atenção: No uso desse poder a administração poderá passar por cima de direitos individuais, ainda que expressos na Constituição Federal, para preservar interesses da coletividade. O fundamento para o exercício do Poder de Polícia encontra-se na supremacia do interesse público sobre o do particular. Esse poder pode incidir sobre atos ou situações gerais ou sobre situações específicas. É o único que além de uma definição doutrinária apresenta também uma definição legal, pois surge como fato gerador da cobrança de um tributo, a taxa, conforme estabelece o art. 145 da Constituição. Assim, surgindo como fato gerador da cobrança de taxas, o poder de polícia foi definido pelo Código Tributário Nacional em seu artigo 78. Se, por exemplo, uma lei proíbe estabelecimentos comerciais que ofereçam música ao vivo de funcionarem depois das 22h a menos que tenham revestimento acústico, brigada de segurança, de manobristas, está exercendo o poder de polícia sobre situações gerais. Nesse caso regula-se atividade comercial estabelecendo-se restrições. No mesmo contexto, se uma lei proíbe a venda de bebida alcoólica para menores ou proíbe a colocação de placas de publicidade; outdoors para diminuir a poluição visual. Por outro lado, o fechamento de um restaurante por falta de higiene na cozinha ou o fechamento de um teatro ou casa de espetáculo por falta de segurança ou por falta de uma brigada de incêndio ou ainda, a interdição de um prédio residencial por falta de segurança, constitui exercício do poder de polícia sobre situações específicas. Por fim, importante anotar a atuação do Poder de Polícia nos meios de comunicação. Neste sentido nossa Constituição se por um lado proibiu a censura nos meios de comunicação (artigo 220 § 2º) por outro permitiu a realização de uma classificação indicativa sobre a programação ( artigo 220 § 3º e 21 XVI ). Esta classificação, em vista da redação do artigo 21, XVI, da CF inclui também os espetáculos em geral, vale dizer, cinemas, teatros, shows, e é feita pelo Ministério da Justiça, através da edição de inúmeras portarias.

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CAPÍTULO IV – ATOS ADMINISTRATIVOS Ato administrativo é todo aquele editado pela administração, debaixo de regras de direito público (regime jurídico administrativo), para a preservação dos interesses da coletividade. Essas regras de direito público vão conferir aos atos administrativos atributos e requisitos de validade que não se estendem aos particulares. Dentro deste contexto , pode-se concluir que estes atributos e requisitos de validade não surgem de forma gratuita posto que derivam dos interesses que a administração representa, os da coletividade.

1. Atributos 1.1. Presunção de legitimidade

Os atos editados pela administração pública, desde sua edição gozam desta presunção de legitimidade, já que são guiados pelo princípio constitucional da legalidade, admitindo , no entanto , prova em contrário. 1.2. Auto-executoriedade

A administração pode executar sozinha seus próprios atos, não necessitando de autorização prévia do poder judiciário. Assim, por exemplo, um fiscal poderá, de forma unilateral, lavrar um auto de infração em face de uma danceteria por tocar ela música acima dos limites máximos permitidos.Enquanto que o vizinho da mesma danceteria não poderá fazer nada, sozinho, contra o estabelecimento.Terá de propor medida judicial. 1.3. Imperatividade/coercibilidade

Os atos da administração não são de cumprimento facultativo, mas obrigatório, ainda que representem sacrifício a direitos já expressos na Constituição. Em relação a este atributo pode ser ele conhecido também por coercibilidade ou ainda exigibilidade. Ainda que alguns autores procurem estabelecer diferenças entre estes rótulos, no fundo apresentam o mesmo significado. Assim todos eles apontam para uma mesma realidade: os atos administrativos, a partir de sua edição, são de cumprimento obrigatório. Por isso se, por exemplo, a administração expede um decreto expropriatório para a construção de uma escola, o desapropriado não poderá se negar a sair e nem discordar desta finalidade apontada pelo poder publico, ainda que veja sacrificado seu direito de propriedade.

2. Requisitos de validade Como visto, em razão dos interesses que representa a administração, ao editar seus atos, deve cumprir requisitos de validade específicos e outros comuns aos atos jurídicos em geral regulados pelo Código Civil. Assim, tem-se que o Código Civil, em seu artigo 104, relaciona como requisitos de validade para os atos jurídicos em geral: agente capaz, objeto lícito e forma não proibida por lei. Em relação aos atos administrativos, a doutrina relaciona cinco requisitos de validade: competência, forma, finalidade, motivo e objeto.

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2.1. Competência

Este requisito exige que o ato seja editado por alguém que tenha legitimidade de acordo com previsão estabelecida em lei, correspondendo ao conceito de agente capaz estabelecido no Código Civil. Não pode o agente público, por isso, praticar ato que extrapole os limites de sua competência, sob pena de este ato ser nulo por excesso de poder, espécie do gênero abuso de poder, que surge como forma de ilegalidade. 2.2. Forma

O ato administrativo, ao ser editado, deve-se revestir da forma expressamente autorizada por lei. Este requisito aparece também para os atos jurídicos no Código Civil. A diferença é que para a administração pública a forma é somente a que está prevista em lei, enquanto que no Código Civil a forma é aquela não proibida por lei. Em regra a forma é a escrita, porém os apitos ou gestos de um guarda de trânsito são também considerados atos administrativos. 2.3. Objeto

No que tange ao objeto deve ele ser lícito. No entanto, encontramos aqui outra diferença. No Código Civil, objeto lícito significa que o particular poderá fazer tudo o que não for proibido por lei, enquanto que a administração pública só poderá fazer expressamente o que ela determina. 2.4. Finalidade

A finalidade surge como requisito de validade somente dos atos administrativos na medida em que, ao contrario dos particulares que atuam em nome próprio, seu objetivo único é a preservação do interesse público. Afastando-se desta finalidade única incidirá em desvio de finalidade, ou desvio de poder, espécie do gênero abuso de poder, que surge como forma de ilegalidade. 2.5. Motivo

Este requisito exige que o Poder Público, ao editar seus atos, apresente as razões que o justificaram, inclusive para permitir que se faça um controle de legalidade. Dentro deste contexto, pode-se mencionar a teoria dos motivos determinantes segundo a qual todos os atos da administração pública devem ser motivados. Ainda segundo esta teoria a partir do momento em que os motivos são apresentados eles passam a condicionar a atuação do administrador que deles não poderá se afastar. Sendo requisito de validade de todos os atos administrativos, a motivação torna-se obrigatória tanto para os atos vinculados quanto para os discricionários, incluindo-se a nomeação e exoneração para cargos em comissão.

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Aliás, o STF já decidiu que a titularização de cargos em comissão por parentes de juízes até um determinado grau de parentesco, em seus gabinetes, configura ato de improbidade administrativa. Dentro deste contexto, oportuno registrar a existência de uma só hipótese em que o administrador poderá se afastar dos motivos iniciais invocados sem que esta conduta represente desvio de finalidade: quando a finalidade muda mantendo-se, ainda, o interesse público. Tal se dará, por exemplo, quando a Administração Pública desapropria um imóvel de propriedade de um particular para construir uma escola, e acaba construindo uma delegacia.

3 Formas de extinção Entre as inúmeras formas de extinção dos atos administrativos destacaremos as duas principais, vale dizer, a anulação e a revogação. 3.1 Anulação

Forma de extinção dos atos administrativo por razões de ilegalidade. Tem legitimidade a própria administração pública, e também o judiciário, desde que provocado por terceiros. A anulação de um ato administrativo opera efeitos “ex tunc”, retroagindo até a origem do ato, o momento em que ele foi editado, para eliminar todos os efeitos por ele até então gerados. Por implicar a eliminação de todos os efeitos até então gerados, a anulação não autoriza a invocação de direito adquirido. Segundo o disposto no artigo 54 da Lei 9.784/99, o Poder Público tem o prazo decadencial de cinco anos para anular atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para terceiros, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má fé. 3.2 Revogação

Forma de extinção dos atos administrativos por razões de conveniência e oportunidade. A competência foi atribuída somente para a administração pública. Atenção: O judiciário está terminantemente proibido de reapreciar atos administrativos lícitos. A revogação opera efeitos “ex nunc”, incidindo somente daquele momento em diante mantendo-se todos os efeitos até então gerados pelo ato eis que até aquele instante ele era valido. Desta forma, admite-se a invocação de direito adquirido, uma vez que o ato era lícito até o momento em que a administração o revogou. Essas, aliás , foram as duas formas de extinção contempladas pelo Supremo Tribunal Federal na Sumula 473: “A administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais porque deles não se originam direitos ou revogá-los por motivos de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada em todos os casos a apreciação judicial”.

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CAPÍTULO V – SERVIÇO PÚBLICO Serviço público é todo aquele prestado pela administração ou por quem lhe faça as vezes, debaixo de regras de direito público, para a preservação dos interesses da coletividade.

1. Titularidade A titularidade de um serviço público é intransferível e pertence à administração. O que pode ocorrer é tão somente a transferência da sua execução para um particular que, no entanto, ficará sempre sob sua fiscalização. Portanto, a execução de serviços públicos poderá se realizada pela administração direta, indireta ou por particulares. Oportuno lembrar que a administração direta é composta por órgãos, que não têm personalidade jurídica, que não podem estar, em regra, em juízo para propor ou sofrer medidas judiciais. Exemplos: Ministérios, Secretarias de Estado, administrações regionais, subprefeituras. A administração indireta é composta por pessoas, surgindo como exemplos: autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista. Por outro lado, o serviço público também pode ser executado por particulares, por meio de concessão, permissão, autorização. Importante dizer ainda que todas estas figuras que integram a administração indireta têm de comum entre si os seguintes itens: a) são pessoas jurídicas; b) são criadas ou autorizadas por lei de iniciativa do poder executivo; c) são dotadas de autonomia administrativa , financeira e patrimônio próprio. Dentro deste contexto, observados os aspectos comuns a todas elas, passaremos agora a estabelecer uma definição de cada uma procurando ressaltar seus aspectos característicos, permitindo a visualização das diferenças entre elas. 1.1. Autarquias 1.1.1. Definição

São pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei específica somente para uma finalidade, a prestação de serviços públicos. Atenção: Autarquias não podem ser criadas para exploração de atividades econômicas. Exemplos de autarquias: INSS, INCRA, BACEN. Atenção: Banco Central não é instituição financeira, pois se fosse não poderia ser autarquia, ninguém tem conta no banco central, ninguém tem caderneta de poupança, RDB, CDB, porque é banco apenas no nome, não é instituição financeira. Entre suas atribuições encontrase a de fiscalizar as instituições financeiras, para que elas não venham a “quebrar”, prejudicando seus correntistas. Outro exemplo de autarquia é a OAB, em que pese ser ela é detentora de algumas prerrogativas que outras não têm. Assim, o STF já decidiu que a OAB não precisa fazer concurso para contratar pessoas, não precisa abrir licitação para contratar serviços. O STF tem entendido que a OAB é uma pessoa jurídica “sui generis”, não configurando-se como autarquia, e tão pouco como uma associação de direito privado.

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1.1.2. Características

As autarquias têm autonomia administrativa, financeira e também patrimônio próprio, podendo tomar suas próprias decisões. Não existe subordinação em relação a administração direta o que não impede se mantenha um vinculo em relação a ela. 1.1.3. Criação

A sua criação depende de lei de iniciativa do Executivo, conforme a redação do artigo 37, inciso XIX da CF. 1.1.4. Responsabilidade

Sendo a autarquia pessoa jurídica, portanto, sujeito de direito e obrigações, e possuindo ainda autonomia financeira, verbas próprias, patrimônio próprio, será ela a responder pelas obrigações que contrair junto à terceiros. A administração direta que a criou, poderá ser chamada, mas apenas em caráter subsidiário. Atenção: A Administração direta que a criou somente poderá responder pelos atos praticados pela autarquia em caráter subsidiário, ou seja, só depois de esgotadas as forças da autarquia, nunca em conjunto com ela, logo, nunca de forma solidária. .1.2. Fundações 1.2.1. Definição

Fundações são pessoas jurídicas, de direito público ou de direito privado (há divergência doutrinária, havendo quem entenda que só possuem natureza jurídica de direito público), criadas somente para a prestação de serviços públicos. Atenção: Não confundir estas fundações, que integram a administração indireta, com aquelas que integram a iniciativa privada. Exemplos de Fundações: Fundação Bradesco, Fundação Itaú, FAAP – Fundação Armando Álvares Penteado- Fundação Airton Senna, Fundação Xuxa, são todas particulares. As fundações particulares são regidas pelo Código Civil. O patrimônio delas é um patrimônio inteiramente particular, não se relacionando em nada com a administração pública. Essas fundações particulares, uma vez criadas, têm sua fiscalização feita pelo próprio Ministério Público e podem ser criadas para fins sociais. Exemplos de Fundações Públicas: FUNAI, IPEA, FUNDAP, FAPESP , Fundação Casa, PROCON. 1.2.2. Características

As fundações têm autonomia administrativa, autonomia financeira e também patrimônio próprio.

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1.2.3. Criação

Sua criação é autorizada por lei específica, conforme, artigo 37, inciso XIX da CF. Isto significa que, autorizada por lei a criação de uma fundação, deve esta ser efetivamente criada com o registro de seus atos constitutivos no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas. 1.2.4. Responsabilidade

Se a fundação é uma pessoa, é sujeito de direito e obrigações, e ainda tem autonomia financeira, verbas próprias, patrimônio próprio, ela mesma irá responder pelas obrigações que contrair junto a terceiros. A administração direta que a criou, também poderá ser chamada a responder, mas como as autarquias, apenas de forma subsidiária. 1.3. Empresas públicas 1.3.1. Definição

São pessoas jurídicas de direito privado, criadas para a prestação de serviços públicos ou para a exploração de atividades econômicas, contando com um capital inteiramente público e constituídas sob qualquer modalidade empresarial. Se criada para prestar serviços públicos então não competirá com a iniciativa privada. No entanto, se criada para explorar atividades econômicas passará a competir com a iniciativa privada em regime de livre concorrência. Nesse sentido, segundo o artigo 173, § 1.º II, da CF a empresa pública e a sociedade de economia mista, quando exploradoras de atividade econômica vão se submeter ao mesmo regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias. Assim, a caixa econômica federal, empresa pública, uma instituição financeira, compete com as demais instituições financeiras, o Safra, o Real, o Bradesco, o Itaú. Já, a Radiobrás, que é uma empresa pública que presta serviço público, responsável pela produção do programa de rádio: “A voz do Brasil”, não compete com a iniciativa privada. 1.3.2. Características

O capital das empresas públicas é inteiramente público, não comporta a participação de particulares. Pode ser constituída por qualquer forma empresarial. As empresas públicas têm autonomia administrativa, financeira, e patrimônio próprio. 1.3.3. Criação

A criação de empresas públicas é autorizada por lei, na forma do artigo 37, XIX da CF. Dependerá, ainda, de registro de seus estatutos sociais, como se verifica com qualquer empresa particular.

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1.3.4. Responsabilidade

São as empresas públicas que respondem pelas suas obrigações, e a administração direta que as criou responderá apenas em caráter subsidiário, ou seja, só depois de esgotadas suas forças. Nunca, em caráter solidário. 1.4. Sociedade de economia mista 1.4.1. Definição

A sociedade mista também é pessoa jurídica de direito privado, criada ou para a prestação de serviços públicos ou para a exploração de atividades econômicas. O metrô é uma sociedade de economia mista que presta serviço público, ele oferece transporte coletivo, inclusive considerado pela constituição como de caráter essencial. Já, o Banco do Brasil é sociedade de economia mista que explora atividades econômicas, pois é uma instituição financeira. Dessa forma, compete com a iniciativa privada, e deverá fazê-lo em regime de livre concorrência, com base no artigo 173, § 1.º, II da CF. A Petrobrás, também é uma sociedade mista exploradora de atividade econômica. Estas sociedades contam com um capital misto e são constituídas somente sob a forma empresarial de S/A características que as diferenciam das empresas públicas.. 1.4.2. Características

Estas sociedades têm autonomia administrativa, financeira, e patrimônio próprio. 1.4.3. Criação

Sua criação é autorizada por lei, conforme artigo 37, XIX, da C F. Dependem de registro de seus estatutos sociais. 1.4.4. Responsabilidade

São as sociedades que respondem pelas suas obrigações, e a administração direta que as criou responderá apenas em caráter subsidiário, ou seja, só depois de esgotadas as suas forças. Nunca, jamais em caráter solidário. 1.5. Agências Reguladoras

São também espécies de autarquia. Logo, são pessoas jurídicas de direito público, prestadoras de serviços públicos. Tem autonomia administrativa, financeira, patrimônio próprio, são criadas por lei e respondem pelas suas obrigações. No entanto são Autarquias de Regime Especial. Tem por finalidade fiscalizar a execução de serviços públicos, principalmente quando transferida para a iniciativa privada. O que varia de uma agência reguladora para a outra é o setor, o campo de atuação atribuído para cada uma delas. Essas agências, introduzidas no Brasil, por influência do direito norte americano no final da década de 90, hoje acabam se multiplicando.

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Exemplo: ANATEL Agência Nacional de Telecomunicações ( artigo 21, XI, da CF); ANEEL Agência Nacional de Energia Elétrica (artigo 21 XII , “b” da CF), cria regras para a execução do serviço público de energia elétrica e fiscaliza seu cumprimento; ANP Agência Nacional de Petróleo, de acordo com o artigo 177 da CF é responsável pela criação de regras para a execução de serviços relacionados a petróleo e sua fiscalização, em tese, deve fiscalizar a qualidade do combustível que é comercializado no país inteiro; ANS Agência Nacional de Saúde, conforme o artigo 196 da CF, é a responsável pela criação de regras para a execução do serviço de saúde bem como sua fiscalização; ANAC Agência Nacional de Aviação Civil, responsável pela fixação de regras e pelo seu cumprimento neste setor, encontra seu fundamento no artigo 21, XII, “c” da CF. Seu regime especial apresenta, entre outras características, o fato de serem dotadas de poder normativo, vale dizer, para a criação de regras visando a execução de serviços públicos e também porque seus dirigentes adquirem estabilidade, durante o período de duração de seu mandato, mesmo sem terem ingressado através de concurso. Assim, durante a vigência de seus mandatos, variável de acordo com a lei que criadora da agência, a demissão só poderá ocorrer pelo cometimento de falta grave.

2. Formas de transferências de serviços públicos O perfil constitucional das concessões e permissões encontra-se no artigo 175 da CF que diz: “Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou por concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. Em outras palavras, a titularidade dos serviços públicos é da administração e a sua execução pode ser feita por ela mesma ou transferida, para particulares através de concessão ou permissão. Prevê o artigo 30, V, da CF, que compete aos Municípios organizar e prestar os seus próprios serviços, diretamente ou por concessão ou permissão. Logo, cada município decide se ele próprio executará o serviço ou se transferirá a execução para particulares. 2.1. Concessão

É uma espécie de contrato administrativo com prazo determinado através do qual se transfere a execução de serviços públicos para particulares. Sendo uma espécie de contrato , tem de ter prazo determinado, trazendo uma segurança maior para o contratado, já que não poderá ser desfeita a qualquer momento sem pagamento de indenização. 2.2. Permissão

Permissão de serviço é um ato administrativo precário, através do qual se transfere a execução de serviços públicos para particulares. Não é um contrato, e sim um ato unilateral. É precário porque não tem prazo determinado, podendo ser desfeita a qualquer momento, sem pagamento de indenização. Em regra , a principal fonte de arrecadação dos concessionários, dos permissionários, é a cobrança de tarifa dos usuários. Tem ela natureza jurídica de preço público, o que impede a incidência de princípios constitucionais tributários. Durante a vigência das concessões e permissões o valor da tarifa pode ser majorado desde que para manter o equilíbrio da equação econômico financeira ( margem de lucro do contratado )

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sempre levando-se em consideração que deve permanecer acessível ao usuário. Estas previsões encontram-se nos artigos 6º§1º e 9º da Lei 8987/95 disciplinadora da matéria. 2.3. Peculiaridades acerca de concessão e permissão

Enquanto a concessão surge como uma espécie de contrato, com prazo determinado, oferecendo mais segurança para os particulares, a permissão se apresenta como um ato precário, podendo ser desfeita a qualquer momento. Dentro deste contexto, o serviço público pode ser executado pelo próprio titular, a administração pública, quando sua execução será direta ou poderá ser transferida para particulares através de concessão e permissão. Telecomunicações, por exemplo, é um serviço publico cuja titularidade foi entregue á União (art 21,XI, CF) podendo sua execução ser transferida a particulares, através de concessão ou permissão.(TIM, VIVO, CLARO, entre outras). Energia elétrica, também é um serviço público cuja titularidade foi entregue á União (artigo 21, XII, b da CF), podendo sua execução ser transferida para particulares através de concessão ou permissão. O transporte coletivo é um serviço publico cuja titularidade foi entregue aos municípios ( artigo 30, V, da CF) podendo sua execução ser transferida para particulares via concessão ou permissão. Por outro lado, importante anotar que o particular não executa de forma livre o serviço, pois fica sob a fiscalização do titular, o Poder Público. Seguindo ainda por este tema, passamos agora a analise dos tópicos principais contidos na lei 8987/95 regulamentadora do artigo 175 da Constituição, abordando três temas: serviço público adequado, política tarifária e as formas de extinção das concessões.

3. Noção de serviço público adequado O artigo 6.º da Lei 8987/95 ao estabelecer as características de um serviço adequado, incluiu a continuidade de sua prestação o que, em regra impede sua interrupção. 3.1. Interrupção do serviço público

Nada obstante, pode-se cogitar da possibilidade do servidor público deflagrar movimento grevista, conforme se verifica da redação do artigo 37, VII, da Constituição. Porém, cumpre observar que esse direito deverá ser exercido não de forma ilimitada mas nos termos e limites fixados em lei. Atenção: A greve no serviço público não pode ser feita nos mesmos moldes da iniciativa privada, ainda que seja o instrumento mais poderoso que o trabalhador tenha nas mãos para pressionar a administração. Um percentual do serviço deve permanecer a disposição da população. A greve geral irrestrita nos hospitais públicos, por exemplo, sem que ninguém fosse atendido independentemente da urgência, afetaria toda a sociedade. O problema que se apresenta é que a edição de lei, que se destina a regulamentar esse direito, tendo em vista ser o art.37, VII, da CF, que o garante, norma constitucional de eficácia limitada, quase 20 anos após a vigência da CF, ainda não foi feita. Outra questão importante sobre este tema refere-se à possibilidade de interrupção do serviço em relação ao usuário inadimplente.

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Atenção: A jurisprudência e a doutrina se encontram divididas sobre esse assunto. Assim é que a Lei n.º 898795, em seu artigo 6. º, § 3. º, inciso II, autoriza a interrupção do serviço em relação ao usuário inadimplente, desde que seja providenciado o competente aviso prévio, para que possa se defender das acusações que lhe são imputadas. Se, por exemplo, um grande executivo perde um contrato milionário porque no dia em que recebeu a oferta por telefone seu celular estava desligado, por iniciativa da concessionária, sem aviso prévio, verificando-se que este usuário nada devia à concessionária e a suspensão do serviço ocorreu por uma falha da empresa, poderá pleitear indenização. Por outro lado, a lei n.º 8078/ 90, o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 22, impede o corte no fornecimento do serviço, mesmo diante da inadimplência do usuário, principalmente se o serviço público for de caráter essencial, como água, luz, gás e telefone. Por fim, importante observar que a necessidade de se executar serviços públicos de forma continua, impede a incidência de penhora sobre os bens do concessionário, imprescindíveis para esta tarefa. 3.2. Política tarifária

A tarifa surge como principal fonte de arrecadação do concessionário e do permissionário. Através da sua cobrança procuram recuperar seus investimentos e assegurar sua margem de lucro. Exemplo: Cobrança de tarifa de ônibus, pedágio, energia elétrica, água, gás, etc. 3.2.1 Natureza jurídica da tarifa

Não tem a tarifa natureza jurídica de tributo, não incidindo sobre ela os princípios constitucionais tributários. Assim não é criada nem majorada por lei e sua exigência não ocorre apenas no inicio do exercício financeiro seguinte. Dessa forma, apresenta natureza jurídica de preço público e não tributo. O valor inicial da tarifa tem que corresponder ao da proposta vencedora da licitação que precedeu a celebração do ajuste, não ficando assim nem a critério do concessionário, nem do Poder Público.Assim, por exemplo, se o dono de uma concessionária, em sua proposta de licitação, determina que o valor da tarifa será de R$ 10,00, se for o vencedor deverá cobrar esse valor quando do início de vigência de seu contrato. Atenção: O valor inicial da tarifa tem que ser idêntico ao que foi responsável pelo licitante vencer a licitação e ser contratado. No entanto, durante a execução do contrato pode haver variações. O Poder Público, contudo não é livre para autorizar o aumento da tarifa, porque nos contratos que celebra com terceiros este aumento só se justifica para manter a margem de lucro do contratado, o equilíbrio da equação econômico financeira. (art 9º da Lei n.º 8987/95)

4. Formas de extinção dos contratos Atenção: Dentre as formas de extinção merecem destaque em vista das questões já realizadas pela OAB, a Encampação e a Caducidade.

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4.1. Encampação

Forma de extinção das concessões antes do término do prazo inicialmente previsto, por razões de interesse público (art. 37 da Lei nº8987/95). Aqui, tendo em vista que o concessionário não concorreu para o término do contrato, terá direito a indenização. A lei exige para que se possa promover a encampação o preenchimento dos seguintes requisitos: lei específica autorizando e indenização do Concessionário 4.2. Caducidade

Forma de extinção das concessões, antes do término do prazo inicialmente previsto, por descumprimento de obrigações contratuais pelo concessionário (arts. 38 e 39 da Lei 8987/95). Atenção: Como a Administração está impondo uma penalidade ao concessionário, deve se conferir a ele o contraditório e a ampla defesa dentro de um processo administrativo aberto para essa finalidade.

5. Parcerias público privadas As Parcerias Público Privadas encontram-se disciplinadas pela lei 11.079 de 2004. Atenção: A OAB costuma perguntar apenas acerca de sua criação e das modalidades previstas em lei. 5.1. Criação das PPP’s

Sua criação resultou da necessidade do poder publico atrair novamente a iniciativa privada para a execução de obras e serviços de grande porte, em vista da falta de verbas públicas. Verificou-se que apenas a cobrança de tarifas prevista na lei 8987/95 não era mais atrativo suficiente para que a iniciativa privada se interessasse em contratar com a Administração. Atenção: A Lei 11079/04 estabeleceu que as PPP’s são espécies de concessão, aplicando-se à elas , em caráter subsidiário as regras da lei 8987/95. 5.2. Espécies de PPP’s 5.2.1. Patrocinada

A modalidade patrocinada foi definida no § 1.º do artigo 2.º da Lei 11079/04 da seguinte forma: é concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a lei 8987/95, quando envolver adicionalmente a tarifa cobrada dos usuários e contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Assim, o parceiro privado além de continuar com a possibilidade de cobrança de tarifa dos usuários será remunerado pelo parceiro público. Em outras palavras, o diferencial da modalidade patrocinada encontra-se na possibilidade do parceiro privado, ser remunerado pela administração além de continuar a cobrar tarifa dos usuários.

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5.2.2. Administrativa

A modalidade administrativa foi definida no parágrafo 2.º do artigo 2.º da Lei 11.079/04 da seguinte forma: é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Como se vê, é bastante nebulosa a caracterização da parceria na modalidade administrativa. Pode-se dizer que na parceria administrativa o particular se remunera exclusivamente por “tarifas” de um serviço público do qual a Administração é a usuária direta ou indireta. 5.5.3. Requisitos

A lei 11.079/2004 estabelece alguns requisitos para a celebração de parcerias púbico privadas entre os quais destacam-se os seguintes: - valor mínimo de vinte milhões de reais e; - prazo mínimo de 5 anos e máximo de 35. Atenção: A modalidade de PPP patrocinada além de permitir cobrança de tarifa ainda autoriza a contraprestação pecuniária do Poder Público.

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CAPÍTULO VI – LICITAÇÃO 1. Definição É um procedimento administrativo através do qual o Poder Público seleciona a proposta mais vantajosa para o interesse público nos termos previstos no edital. Portanto, como regra geral, sempre que aquele for contratar serviços, terá que abrir licitação. Em outras palavras, não pode contratar com quem quiser, mas apenas com quem apresente a proposta melhor que os demais. Ressalte-se que isto vale tanto para a administração direta como para a administração indireta. Esta obrigação do Poder Público em contratar apenas por licitação reflete o princípio da impessoalidade, pois a contratação só poderá ser feita com a melhor proposta, respeitados os termos previstos no edital.

2. Competência É competência privativa da União legislar acerca de normas gerais de licitações e contratos administrativos, conforme previsão contida no artigo 22, inciso XXVII da CF. A principal legislação sobre este tema é a lei 8666/93 com sua atualizações posteriores. Atenção: A competência atribuída à União para legislar sobre normas gerais, não impede que Estados e Municípios legislem editando normas especificas.

3. Fases da licitação São fases da licitação o edital, a habilitação, a classificação, a homologação e a adjudicação todas elas com objeto próprio apresentando-se em uma ordem cronológica que não pode ser alterada. 3.1. Edital

É a lei interna das licitações, pois nele devem estar previstas todas as regras que uma vez publicadas devem ser seguidas tanto pela administração quanto pelos licitantes. Daí falar-se em princípio da vinculação ao edital. Assim, o edital deverá descrever com detalhes o objeto que será licitado, os documentos que devem ser trazidos para a fase de habilitação, o critério de julgamento das propostas, entre outros. 3.2. Habilitação

É a fase em que o poder público procura apurar as condições pessoais de cada licitante, em vista de uma futura contratação. Atenção: Não adianta o licitante fazer uma proposta melhor que a dos outros e não apresentar a melhor condição de cumpri-la. Assim são exigidos documentos na área jurídica, técnica, fiscal e financeira (artigo 195, § 3. º da CF). Na área jurídica exige-se dos licitantes a apresentação de CIC, RG, CGC, contrato social, a fim de se verificar se terão ou não de celebrar contrato com a administração pública.

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No campo técnico exige-se do licitante comprovante de capacitação anterior de execução de obra ou serviço idêntico ou similar, como, por exemplo, atestados de desempenho anterior, equipe técnica, equipamentos, etc. Na parte fiscal serão exigidos documentos que comprovem não estar ele em débito com a Seguridade Social. No campo financeiro exigem-se balanços, certidões negativas de falência, entre outros documentos que atestem boa condição financeira para suportar a execução do futuro contrato. Se todas as propostas forem inabilitadas a comissão de licitações poderá abrir prazo para que os vícios sejam eliminados. 3.3. Classificação

É a fase em que o Poder Público analisa as propostas comerciais dos habilitados na fase anterior. Sendo que é subdividida em dois momentos diferentes. No primeiro, temos a desclassificação. Ou seja, a eliminação de dois tipos de propostas, quais sejam: as inexeqüíveis e as exeqüíveis em desconformidade com o edital. Nesse contexto, o legislador estabelece duas hipóteses em que as propostas comerciais apresentadas deverão ser imediatamente desclassificadas pelo poder público. 3.3.1. Propostas em desacordo com o edital

Essa hipótese está prevista no artigo 48, I da Lei 8666/93 e diz respeito às propostas que não atendam às exigências do edital, porque por melhor que possam ser, sua aceitação não pode ser admitida se o licitante lançou mão de subterfúgios não autorizados no ato de convocação. Caso isso fosse possível, o princípio da isonomia estaria sendo ferido, e consequentemente, o da livre concorrência, que deve nortear todas as licitações e as disposições contidas nos §§ 1.º e 2.º do art. 44 da Lei 8666/93: Artigo 44. [...] § 1.º “É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ianda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes”. § 2.º “Não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes”. 3.3.2. Propostas inexeqüíveis

As propostas manifestamente inexeqüíveis também deverão ser imediatamente desclassificadas, ainda que elaboradas dentro dos limites previstos no edital. O legislador considera inexeqüíveis as propostas que não demonstram sua viabilidade por intermédio de documentação, sendo assim, de nada adiantaria ser a melhor proposta dentro dos limites do edital se o responsável não consegue comprovar as condições para a sua execução (artigo 48, II, § 1.º Lei 8.666/93). Cumpre ressaltar que se houver empate entre duas ou mais propostas, será dada preferência para bens e serviços produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional, produzidos no país, conforme art. 3.º, § 2.º, da Lei de Licitações.

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Atenção: Essa regra excepciona o princípio da igualdade, pilar das atividades da administração pública, e regulamentava o dispositivo constitucional do artigo 171, § 2.º, que foi revogado pela EC n. 6/95. No entanto essa revogação não impede a manutenção do dispositivo legal, que continua gerando seus efeitos. Caso não se verifique a presença de empresas ou produtos brasileiros, o desempate será feito por sorteio conforme estabelece o artigo 45, § 2.º da Lei 8666/93. Superada a fase de desclassificação, passe-se ao segundo momento da fase de classificação, onde a administração ordena as propostas restantes através da utilização de um dos critérios de julgamento previstos no artigo 45 da Lei de Licitações. Quais sejam: menor preço, melhor técnica, técnica e preço e o de maior lance ou oferta nos casos de alienação de bens (art. 45 da Lei de Licitações). Entretanto, a comissão de licitações não utiliza qualquer um deles ao seu alvitre, mas sim o descrito no edital. Isto porque, este último é a lei interna das licitações, devendo ser respeitado. Até por que, quem participa deve saber qual o respectivo critério para a elaboração da proposta. Em sendo, portanto, escolhida a melhor proposta, encerra-se a fase de classificação, bem como a licitação para todos os efeitos. Isto porque, ao seu término, a comissão já sabe quem tem condições para cumprir as obrigações do futuro contrato. Entretanto, existem ainda duas últimas etapas a serem trabalhadas: a homologação e a adjudicação. Que, salvo melhor juízo, não alteram o resultado final obtido na classificação.

4. Homologação A homologação é a fase da licitação, na qual os seus autos são encaminhados à autoridade que conduziu o procedimento, para a confirmação ou não de todas as decisões tomadas. Nela, portanto, temos uma ratificação ou não de todos os atos praticados até aquele momento.

5. Adjudicação Como última fase, temos a adjudicação. Que nada mais é do que a entrega do objeto da licitação ao vencedor. Sendo que é possível se destacar dois efeitos básicos advindos desta. Atenção: É importante ressaltar que, como regra, o exame de ordem costuma indagar a respeito dos efeitos jurídicos da adjudicação. Em primeiro lugar, a adjudicação libera os perdedores das suas propostas. Ou seja, não estão mais obrigados a mantê-las. Entretanto, no extremo oposto, vincula o vencedor. Isto significa que, este não pode se esquivar da proposta, alegando que não consegue sustentá-la. Sendo que, caso assim o faça, se sujeita à penalização (proibição de contratar com a administração pública por um período determinado, entre outras) Dessa maneira, o licitante vencedor fica obrigado a manter os termos da sua proposta por sessenta dias. Isto porque, ao contrário do que se imagina, não existe direito adquirido com relação à contratação. Há apenas uma expectativa de direito. Portanto, o direito adquirido diz respeito à preterição. Em outras palavras, o Poder Público não está obrigado a contratar. No entanto, se o fizer, só pode contratar o vencedor. Logo, o prazo serve para evitar irregularidades. Portanto, superada as fases de habilitação e classificação, sendo apurada a proposta vencedora, é necessário adjudicar e homologar. Porém, se a proposta vencedora estiver de alguma forma viciada, impedindo a contratação, será chamado o segundo colocado.

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Atenção: De acordo com o art. 49 da Lei de Licitações, o Poder Público pode revogar ou anular a licitação. Assim, a anulação ocorre no caso de licitação ilegal. A revogação, por sua vez, se dá por razões de conveniência e oportunidade. Sendo que somente na revogação é existente o direito à indenização. Isto porque, até então, a licitação é válida. Ou seja, o licitante não contribuiu para a revogação, tendo direito a ser indenizado.

6. Modalidades de licitação As modalidades de licitação são: concorrência pública, tomada de preços, convite, concurso, leilão e o pregão. Sendo que as cinco primeiras estão previstas no artigo 22 da Lei de Licitações. É importante ressaltar que as três primeiras são diferenciadas basicamente pelo valor da contratação. Assim, a concorrência pública é utilizada para contratações de maior valor ou internacionais. A tomada de preços , por sua vez, para contratações de valores um pouco abaixo dos previstos para a concorrência pública. E, por último, o convite serve para contratações de valores menores do que os previstos para a tomada de preços. Atenção: O administrador não pode escolher qual modalidade será utilizada, sem restrição. Convite para contratações no valor de cem a quinhentos reais. Tomada de preços no valor entre quinhentos e mil reais. Concorrência pública em valor acima de mil reais ou em contratações internacionais. Dessa forma, o Poder Público não pode escolher uma modalidade de forma indistinta. Isto porque, elas estão separadas pelo valor. Nas três primeiras modalidades, o edital é aberto a quem tiver interesse. Exceção feita ao convite, pois, neste caso, o Poder Público convida as pessoas a participarem da licitação. De acordo com o disposto no artigo 22 da Lei de Licitações, é exigido o mínimo de três pessoas para o convite. Isto porque, deve ser assegurada a competitividade. Mesmo assim, é possível que o Poder Público pratique irregularidades. Se, por exemplo, “A”, “B” e “C” são convidados para uma licitação, sendo que o Poder Público realiza um acordo com os mesmos. Neste, “A” vencerá a primeira licitação, “B” a segunda e “C” a terceira. Por esta razão, quem não foi convidado e quer participar, poderá fazê-lo. Mesmo quem não foi convidado pode participar da licitação na modalidade convite, desde quede sejam cumpridos dois requisitos. Em primeiro lugar, o licitante deve manifestar a intenção de participar até vinte e quatro horas antes da data marcada para a apresentação das propostas. E, por último, a lei exige que a pessoa não convidada tenha cadastro na administração pública. Atenção: O cadastro de licitantes existe para facilitar o procedimento. Assim, a lei permite que a empresa apresente todos os documentos, normalmente exigidos em uma licitação, para análise. Sendo que, estando tudo em ordem, é emitido o CRC (Certificado de Registro Cadastral). Este tem validade de um ano, podendo ser prorrogado. Assim sendo, tal cadastro elimina uma boa porcentagem dos documentos requisitados. O concurso, por sua vez, é a modalidade voltada à escolha de trabalhos técnicos, artísticos e científicos, independentemente do valor da remuneração. Assim, se o Poder Público tem a intenção de escolher um projeto para promover a revitalização do parque Trianon na cidade de São Paulo, por exemplo, os interessados apresentam seus projetos e um deles é escolhido, sendo paga a remuneração. Já o leilão, é a modalidade de licitação a ser utilizada para a alienação de bens públicos.

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Por fim, temos o pregão, que é a modalidade não prevista na Lei de Licitações. Isto porque, foi instituído pela Lei n. 10.520/02. Tendo sido criado para oferecer maior agilidade e eficiência. Sendo, por esta razão, utilizado amplamente em substituição à concorrência pública, tomada de preços e convite. Como primeiro item que permite esta maior agilidade e eficiência, temos o seu objeto. Ou seja, a aquisição de bens e serviços comuns, de acordo com valores usuais de mercado. Então, este não se confunde com o objeto do concurso e do leilão. Sendo, por este motivo, utilizado na substituição das três primeiras modalidades estudadas. Outro item que denota a agilidade no pregão é a habilitação. Isto porque, esta se resume ao preenchimento, por parte dos licitantes, de uma declaração padronizada pelo Poder Público. Sendo que nela apenas se atesta estar em dia com todas as obrigações jurídicas, técnicas, fiscais e financeiras. Com isso, o individuo já está previamente habilitado para a fase posterior. Pois, ao invés de apresentar toda documentação, preenche uma declaração de regularidade com as obrigações. O que significa ganho de tempo. Em uma concorrência pública de grande valor, na qual o governo federal pretende a transposição de águas do rio São Francisco, por exemplo , primeiramente, o Poder Público exclui as empresas internacionais, o que faz com que muitas empreiteiras nacionais se interessem em participar da licitação, no momento da apresentação de documentos, o tempo gasto com a fiscalização dos mesmos será excessivo. Assim, com o pregão, esta fase de habilitação se resume ao preenchimento da declaração. Logo, salvo melhor juízo, todos estarão habilitados para a fase seguinte. Outra diferença reside no critério único de julgamento que a lei admite. Ou seja, o menor preço. Tratando-se, portanto, de um critério objetivo. Impedindo-se, por conseqüência, espaço para subjetividade. Desta forma se “A” apresenta um valor de 10, o licitante “B” um valor de 9.9, o licitante “C” um valor de 9.8, e o licitante “D” um valor de 7. Sendo que o critério adotado é o menor preço, se fosse uma concorrência pública, uma tomada de preço ou um convite, aquele que ofereceu o valor de 7, venceria a licitação. Entretanto, no pregão, a lei prevê a possibilidade de reformulação das propostas. Então, o pregoeiro avisa que o menor valor foi o de 7, perguntando quem abaixa o mesmo. Dessa forma, é atribuída maior eficiência em relação às demais modalidades. Temos, ainda, uma inversão de fases no final do pregão. Em outras palavras, modifica-se a ordem das etapas. Assim sendo, primeiro se adjudica e depois se homologa. Atenção: Nesta segunda rodada de competição prevista para o pregão, só pode participar o licitante que ofereceu a proposta mais baixa e aqueles cuja proposta esteja 10% acima da menor. Portanto, superada as fases de habilitação e classificação, sendo apurada a proposta vencedora, é necessário adjudicar e homologar. Logo, se a proposta vencedora estiver de alguma forma viciada, impedindo a contratação, são chamados os outros colocados para igualar a proposta do primeiro. Caso assim o façam, são contratados. Atenção: De acordo com o art. 49 da Lei de Licitações, o Poder Público pode revogar ou anular a licitação.

7. Contratação direta As hipóteses de contratação direta pelo Poder Público estão previstas no artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal.

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Este dispositivo atribui ao legislador ordinário, a possibilidade de contratar diretamente. Em outras palavras, trata-se de exceção à regra geral. Atenção: É importante ressaltar que o examinador da OAB freqüentemente indaga sobre as hipóteses de contratação direta. Estas hipóteses são as de inexigibilidade e de dispensa de licitação. Sendo que as primeiras são encontradas no artigo 25 da Lei n. 8.666/93. Ocorrendo, portanto, no caso de inviabilidade de competição, que abrange três situações diferentes. Na licitação é a possibilidade de se estabelecer uma competição entre duas ou mais pessoas, tendo em vista a escolha da melhor proposta pelo Poder Público. Logo, se não existe esta possibilidade, não tem licitação. Neste caso, ainda que o Poder Público queira, não consegue abri-la. Então, por trás das hipóteses de inexigibilidade está a inviabilidade de competição. Atenção: O exame da OAB costuma abordar em suas questões as três situações de inexigibilidade de licitação. A lei, a título meramente exemplificativo, apresenta três situações que configuram inexigibilidade. Na primeira, temos o fornecedor ou representante comercial exclusivo. Isto porque, se o bem ou o serviço que a administração pretende adquirir é fornecido por apenas uma pessoa, não há sentido em abrir licitação para isso. A segunda situação envolve a contratação de um profissional notoriamente especializado para a execução de uma atividade singular Então, para que ela possa ocorrer, dois requisitos devem estar presentes: o profissional deve ser notório e a atividade deve ser singular. Profissional notório, segundo o parágrafo 1° do artigo 25 da Lei de Licitações, é o que conseguiu se destacar em relação aos demais no campo em que atua, como, por exemplo, o profissional que se destaca por obras publicadas, por trabalhos realizados, por títulos (doutorado, livre docência). A atividade ou serviço singular, por sua vez, é a não comum. Ou seja, exige para a sua execução os conhecimentos de um profissional notório. Dessa forma, os dois requisitos se completam. Temos, ainda, que o artigo 13 da Lei das Licitações relaciona as atividades entendidas como singulares, entre as quais estão, atividade de consultoria, de assessoria, de elaboração de pareceres jurídicos. Atenção: É preciso ter cuidado com a última situação descrita pelo art. 13 da Lei de Licitações. Isto porque, recuperação de obras de arte não é aquisição. Como terceira hipótese de inexigibilidade, temos a contratação de profissionais do setor artístico reconhecidos pela mídia, pela crítica especializada ou pela opinião pública, como por exemplo, a contratação de show do Chico Buarque de Holanda ou do Caetano Veloso. Nesta hipótese, a quantia paga como cachê deve ser um valor médio. Ou seja, valor equivalente aos demais trabalhos, para os quais o profissional é contratado. As hipóteses de dispensa, por seu turno, estão previstas no artigo 24 da Lei n. 8.666/93. Atenção: O artigo 24 da Lei n. 8.666/93 apresenta uma série de situações diferentes como hipóteses de dispensa. Portanto, ressaltamos a importância da leitura de tais hipóteses, tendo em vista que o tema já foi abordado pelo exame de ordem. Ou seja, o examinador apresenta determinadas situações nas alternativas, indagando qual está prevista na lei. Conforme visto, por trás da inexigibilidade tínhamos a inviabilidade de competição. Portanto, ainda que o administrador quisesse, não conseguiria abrir uma licitação. Entretanto, na dispensa, isto é possível. O que acontece, então, é a atribuição de uma faculdade ao administrador. Abre-se, portanto, a possibilidade de ao invés da licitação, ocorrer a contratação direta por dispensa.

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As hipóteses de dispensa, para fins didáticos, podem ser enquadradas em quatro critérios: do valor, da situação, das características do contratado e das características do objeto. No primeiro critério, a lei autoriza a contratação direta por dispensa, no caso de contratações até um determinado valor. Isto ocorre, ainda que existam diversas pessoas no mercado que possam participar de uma licitação. A dispensa é autorizada para contratações de zero a cem reais. Se, por exemplo, o Poder Público precisar comprar um quilo de café, em existindo diversos fabricantes ou produtores no mercado, seria possível uma licitação. Isto porque, a competição seria viável. No entanto, um pacote com um quilo de café custa menos de cem reais. Dessa forma, apesar da viabilidade da licitação, a lei autoriza a dispensa. Atenção: Neste caso de dispensa, o administrador deve se ater aos valores de mercado. Quanto ao critério da situação, a lei dispõe sobre a dispensa nas situações de anormalidade, como em caso de Guerra, calamidade pública e situações emergência etc.. Assim, se, por exemplo, o Brasil em guerra com a Bolívia. Durante o conflito, o Brasil precisa adquirir armamentos, mesmo existindo diversos fabricantes, havendo a possibilidade de competição entre eles, não haverá tempo disponível para a realização de uma licitação, sob pena de, ao término do procedimento, a guerra ter acabado. Quanto ao critério do contratado, a lei dispõe sobre a dispensa de acordo com as suas características. Desta forma, se o Poder Público quer adquirir bolas de futebol para abastecer os centros esportivos da prefeitura, em existindo diversos fabricantes, é possível a competição. Entretanto, existindo uma ONG (Organização Não Governamental), que tem por objetivo a ressocialização dos presos, sendo o preço da unidade confeccionada pelos presos o de mercado, o administrador pode contratar esta entidade sem fins lucrativos, sem a realização de licitação. Pois, a lei o autoriza devido às características do contratado. O mesmo ocorrerá se, por exemplo, o Poder Público quiser adquirir peças de artesanato para ornar as repartições públicas. Em existindo diversos fabricantes, a licitação é possível. No entanto, se a APAE produz peças de artesanato a preço de mercado, ainda que exista competitividade, pode ser contratada por dispensa. Isto porque, trata-se de uma entidade beneficente sem fins lucrativos. Em outros termos, é contratada devido às características do contratado. Como último critério, temos as características apresentadas pelo objeto a ser licitado. Por esse critério, dispensa-se, por exemplo no caso em que o Poder Público tem a necessidade de adquirir produtos hortifrutigranjeiros para abastecer as creches da prefeitura. Mesmo existem diversos fornecedores, sendo possível a competição, a licitação poderá ser dispensada, tendo em vista que este tipo de produto tem uma natureza perecível, não havendo tempo para a abertura de uma licitação. Por esta razão, a lei autoriza que se contrate um determinado fornecedor em caráter temporário, até que se realize uma licitação para contratação em caráter permanente. Atenção: O examinador da OAB, geralmente, indaga sobre a diferença entre dispensa e inexigibilidade. Ou, ainda, apresenta uma situação hipotética, obrigando o candidato a decidir, segundo os critérios estabelecidos na Lei de Licitações, se é correto abrir um certame ou contratar diretamente. Portanto, é importante saber que a regra geral é a abertura de licitação. No entanto, para a determinação de qual modalidade é utilizada na situação descrita pelo examinador, é preciso saber se a competição é viável ou inviável. Logo, se inviável, temos a inexigibilidade. Do contrário, temos a contratação por dispensa ou o certame.

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CAPÍTULO VII – CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Atenção: Os contratos administrativos também são disciplinados pela Lei n. 8.666/93. Sendo que, em tal diploma, a primeira parte aborda o tema licitações. E, a segunda, os contratos .

1. Definição Os contratos administrativos são os celebrados pelo Poder Público, debaixo de regras de direito público, para a preservação dos interesses da coletividade. Dentro desta definição, portanto, é importante destacar as regras que comandam estes contratos administrativos. Quais sejam, as de direito público. Isto porque, elas são responsáveis pela diferença entre os contratos administrativos e os celebrados entre os particulares. Em outras palavras, conferem à Administração prerrogativas que não se estendem àqueles. Atenção: Esta constatação é importante para entender o cenário em que os contratos administrativos são celebrados. Isto porque, nos contratos entre particulares, cada uma das partes envolvidas atua em nome próprio. Ou seja, representam a si próprios e o seus patrimônios. Enfim, os seus interesses. Então, não há situação de desigualdade, mas sim de equiparação. Portanto, por esta razão, as prerrogativas dos contratos administrativos não se estendem aos particulares. Pois, as partes envolvidas estão em situação diferenciada, devido ao fato da Administração Pública ser regida pelas regras de direito público. Atribuindo-se, portanto, prerrogativas que permitem, em diversas situações, a atuação de forma unilateral.

2. Cláusulas exorbitantes No contratos administrativos, a elaboração das cláusulas é feita pela Administração. Ou seja, não há a interferência do particular. Temos, portanto, que tais contratos são de adesão. Em outras palavras, os particulares aderem às cláusulas prévia e unilateralmente estabelecidas pela Administração. Da mesma maneira, uma alteração nas cláusulas contratuais também será realizada unilateralmente pela Administração. Isto porque, trata-se de prerrogativa do Poder Público. A mesma situação ocorre, ainda, na hipótese de rescisão contratual. Sendo que tais situações estão previstas no artigo 58 da Lei n. 8.666/93. Na verdade, então, existe um conjunto de prerrogativas atribuídas ao Poder Público por lei, ao qual se denomina cláusulas exorbitantes. Logo, o legislador coloca a Administração em uma situação de superioridade em relação aos particulares. As cláusulas exorbitantes recebem esta denominação por que exorbitam o valor comum das cláusulas presentes nos contratos de direito privado. Atenção: Não confundir cláusulas exorbitantes com as cláusulas pétreas.

3. Execução A execução dos contratos administrativos está prevista no artigo 66 da Lei n. 8.666/93, que consolida a expressão latina “pacta sunt servanda”. A regra do “pacta sunt servanda” dispõe que o pacto deve ser fielmente cumprido pelas partes conforme avençado inicialmente.

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Dessa forma, no momento da celebração do contrato, o contratado sabe o quanto vai receber durante a execução do ajuste. Isto porque, o valor da remuneração deve ser igual ao da proposta na licitação, sob pena de fraude. O contratado também saberá o quanto de despesa terá. Isto pois, o artigo 71 da Lei n. 8.666/93 dispõe que o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. Os encargos que surgem durante a execução de um contrato recebem a denominação de áleas. Sendo que podem ser de duas espécies. A primeira, as ordinárias, engloba os encargos normais, previsíveis, que surgem durante a execução de um contrato. Que responde por elas é o contratado. Atenção: Em face do surgimento de encargos durante a execução do ajuste, o contratado não pode pedir alteração das condições iniciais, alegando não ter como cumprir com os mesmos. Isto porque, os encargos são previsíveis. Ou seja, previstos na lei. A segunda, as extraordinárias, englobam os encargos anormais, imprevisíveis, que surgem durante a execução de um contrato. O responsável por elas é o contratado, no entanto, com uma diferença, enquanto, na ordinária, os encargos são previsíveis e o contratado deve cumprir o contrato, na extraordinária, por sua vez, o contratado pode recorrer ao Poder Público, apesar de ter de fazer frente aos encargos. Em outras palavras, pode invocar mudanças nas condições iniciais do contrato. Temos que a diferença entre a remuneração e a despesa, geralmente, recebe o nome de margem de lucro. Que, tecnicamente, recebe o nome de equação econômico financeira. Portanto, dentro dos contratos administrativos, esta equação é a margem de lucro do contratado, que deve ser mantida do começo até o final do contrato. Assim, o equilíbrio de tal equação é o principal direito que o contratado pode opor junto à administração pública. Desse modo, apesar das prerrogativas da Administração, o contratado não pode ficar sem qualquer segurança. Do contrário, ninguém se interessaria em contratar com a Administração.

4. Teoria da imprevisão A teoria da imprevisão, como o próprio nome diz, aplica-se aos fatos imprevisíveis. Encontramos, portanto, quatro situações: o caso fortuito, a força maior, o fato do príncipe e o fato da administração. Sendo que todas são fatos geradores desta teoria. Isto significa que todos são fatos supervenientes, imprevisíveis ou previsíveis de conseqüências incalculáveis, que alteram o equilíbrio da equação econômico financeira. Logo, a diferença entre eles depende do que gera cada um em especial. 4.1. Fatos geradores da teoria da imprevisão

As quatro figuras que geram a aplicação da teoria da imprevisão são: Caso fortuito, força maior, fato do príncipe e fato da administração. 4.1.1. Caso fortuito e força maior

Se durante a execução de um contrato surgirem fatos imprevisíveis causados pela natureza, pelo homem, ou por terceiros, que alterem o equilíbrio da equação financeira serão causas de caso fortuito. Assim se dará se, por exemplo, “A” celebrou com o Poder Público um contrato para a entrega de um determinado bem com prazo de uma semana, cuja forma seria pela via terrestre. Foi

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contratado um caminhão, um motorista e os ajudantes. Ocorre que após a celebração do contrato, chove torrencialmente na região onde passa a única estrada que o caminhão deveria passar para entregar o bem, fazendo com que fique impedida por três meses. Dessa forma o contratado não poderá cumprir o contrato nas condições inicialmente pactuadas por causa de um fato superveniente criado pela natureza. Atenção: Só que “A” terá um pequeno problema, pois contratou o motorista, os ajudantes, e o caminhão para a entrega do bem. Esses vão querer receber de qualquer maneira, dessa forma, “A” terá que pagá-los, assim como também terá que arcar com os custos da preservação do bem, se for deteriorável, fazendo com que a coluna de encargos suba por uma situação para com a qual não contribuiu, baixando sua margem de lucro. Percebe-se, portanto, que o Poder Público terá que alterar as condições iniciais do contrato, para que a margem de lucro, o equilíbrio da equação financeira seja recomposto. O mesmo irá ocorrer se houver um movimento grevista por parte dos caminhoneiros, tornando impossível a entrega da coisa da forma avençada no contrato. Esse é um exemplo de caso fortuito provocado por terceiros. A Teoria da Imprevisão busca a recomposição do equilíbrio da equação econômico financeira. 4.1.2. Fato do príncipe

É o fato superveniente, imprevisível, ou previsível de conseqüências incalculáveis que altera o equilíbrio da equação econômico financeira, criado pelo Poder Público, repercutindo sobre todos os contratos por ele celebrados. Desta forma se, depois de celebrado um contrato o Poder Público resolve criar um novo tributo, sendo responsável pelo pagamento desse tributo o contratado, todos os encargos que surgem durante a execução do contrato ficam por conta dele, de acordo com o artigo 71 da lei 9666/93. Diante da criação desse tributo as despesas do contratado aumentam, o que rompe o equilíbrio da equação econômico financeira por alterar a margem de lucro dele. Esta criação de tributo ou aumento de alíquota representa um fato superveniente, imprevisível, aplicando-se assim a teoria da imprevisão pelo fato do príncipe. 4.1.3. Fato da Administração

É um fato superveniente, imprevisível ou previsível de conseqüências incalculáveis que altera o equilíbrio da equação econômico financeira criado pelo Poder Público, repercutindo apenas sobre um ou alguns contratos por ele celebrados. A diferença entre Fato do Príncipe e Fato da Administração está nas conseqüências que acaba gerando, pois no Fato do Príncipe a conseqüência é para todos os contratos, ao passo que no Fato da Administração essa conseqüência ocorre para um ou apenas para alguns. Se dará, por exemplo, quando o Poder Público contrata com “A” a construção de uma escola no prazo de 6 meses cujo terreno serve de abrigo para 60 famílias que serão desalojadas pela Administração. Ocorre que o Poder Público não retira as famílias, fazendo com que o contrato não possa ser cumprido, pois a obra não poderá ser iniciada enquanto as famílias estivem alojadas naquela área. Esse descumprimento acarretará em prejuízos para o contratado, pois foram contratados equipamentos e pessoal por um prazo determinado que será prorrogado, fazendo com que “A” tenha sua remuneração de outra maneira para não arcar com os prejuízos causados pela omissão do Poder Público.

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5. Alteração do contrato administrativo A alteração do Contrato administrativo se dará para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre encargos e remuneração, objetivando a manutenção do equilíbrio da equação financeira inicial na hipótese de sobrevirem fatos supervenientes, imprevisíveis, ou previsíveis de conseqüências incalculáveis que retardam ou impeçam a execução do contrato em caso de força maior, caso fortuito, fato do príncipe, que configura uma álea econômica extraordinária e extracontratual.

6. Rescisão do contrato administrativo As espécies de rescisão contratual estão no artigo 79 da Lei 8666/93 prevendo três modalidades: Rescisão administrativa, rescisão consensual e rescisão judicial. 6.1. Rescisão administrativa

Rescisão administrativa é a rescisão unilateral proposta pelo Poder Público, situação esta que configura cláusula exorbitante. Essa rescisão contratual se dá ou pelo descumprimento de obrigações pelo contratado ou por razões de interesse público. Atenção: É muito importante para o contratado saber a hipótese de o Poder Público rescindir o contrato, pois caso seja por razões de interesse público ele terá direito a indenização. 6.2. Rescisão consensual

A rescisão consensual é aquela que ocorre com acordo entre as partes. 6.3. Rescisão judicial

Rescisão judicial é aquela proposta pelo contratado, devendo recorrer ao judiciário quando ocorrer descumprimento de obrigações pelo Poder Público. Atenção: O particular só poderá rescindir o contrato por descumprimento de obrigações pelo Poder Público, que será comprovado em ação judicial. Configura-se descumprimento contratual por parte da Administração a Falta de pagamento ou atraso no pagamento. Atenção: O artigo 78 da Lei 8666/93 legitima os atrasos de pagamentos pelo Poder Público que não ultrapassarem 90 dias. Também a suspensão unilateral dos contratos por mais de 120 dias pela Administração, caracteriza descumprimento contratual. Atenção: O Poder Público terá que invocar razões de interesse público para justificar uma medida dessa natureza. Saliente-se, contudo, que não poderá o contratado alegar exceção de contrato não cumprido e suspender a execução do contrato, a único caminho que lhe é legítimo e recorrer ao Poder Judiciário, requerendo a suspensão ou a rescisão contratual.

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CAPÍTULO VIII – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO 1. Definição A responsabilidade extracontratual do estado é aquela que independe de contratos celebrados pela administração pública com terceiros. É a obrigação atribuída ao Poder Público de indenizar os danos causados a terceiros, por seus agentes, agindo nesta qualidade. Atenção: A expressão “Agentes Públicos” não é a mesma coisa que funcionários ou servidores públicos.

2. Agentes públicos O principal artigo da constituição que trabalha com esse tema é o artigo 37, parágrafo 6°, que diz que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que, seus agentes nesta qualidade causarem a terceiros, ressalvado o direito de regresso contra o responsável nas hipóteses de dolo ou culpa. Atenção: A expressão “agentes públicos” envolve todas as pessoas que estejam localizadas dentro da administração pública, sejam elas funcionárias, sejam servidoras, não importa se titularizam cargo, emprego, função, mandato, se são concursadas ou contratadas em caráter permanente ou não. São espécies de agentes públicos os agentes políticos, os servidores públicos, que por sua vez envolve os funcionários, os empregados públicos, os contratados em caráter temporário, e ainda os particulares que estiverem colaborando com o Poder Público. 2.1. Agentes políticos

É o agente público que não mantêm com o Estado um vínculo de natureza profissional porque não titulariza nem cargo e nem emprego na administração, titularizando apenas mandatos. Exemplo: Parlamentares em geral; Presidente da República, Governadores, Prefeitos, Ministros, Secretários, etc. Atenção: Há doutrinadores que entendem que os membros do Poder Judiciário e do Ministério Público, integram esta categoria de agentes públicos. 2.2. Servidores públicos

É o servidor que titulariza um cargo, em regra tem um vínculo profissional sendo regido pelo regime estatutário, pelo estatuto dos servidores da União, dos Estados, ou dos Municípios. Em regra esse indivíduo entra na Administração por concurso público,( artigo 37, inciso II da CF), e sua contratação se dá em caráter permanente. 2.3. Empregado público

É um servidor que titulariza um emprego público, sendo, portanto, regido por um regime profissional do estado, ou seja, sendo regido pelo regime celetista. Atenção: Esse regime celetista não é o mesmo da iniciativa privada, pois o empregador não é o particular e sim a administração. Por isso se o indivíduo for se candidatar a um emprego público precisará passar por um concurso.

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Assim, a investidura em cargos ou empregos públicos depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos. Ao tomar posse, ele começa a ficar debaixo de um regime profissional celetista que não é exatamente o mesmo da iniciativa privada. Diferem dos servidores públicos, ocupantes de cargo, na medida em que não adquire estabilidade. 2.4. Servidor temporário

São aqueles contratados por prazo determinado para fazer frente às situações de excepcional interesse público, situações de anormalidade (art.37, inciso IX da CF). Esses servidores não entram por concurso, mas em contrapartida, suas contratações são por prazo determinado e não em caráter permanente como ocorre com o funcionário e com o empregado. Se esse pessoal causar danos a terceiros, o Estado também responderá. Assim, se, por exemplo, a cidade de São Paulo está sendo atingida por uma epidemia de dengue, mas não pode combatê-la por inexistir pessoal capacitado na Secretaria da Saúde contra esse tipo de epidemia, para contratar pessoas capacitadas, o Poder Público deve abrir concurso, mas como é um processo demorado a Administração corre o risco de que a epidemia se espalhe ao ponto de não haver mais solução. Desta forma a única maneira é contratar por prazo determinado, sem concurso. Se as pessoas que forem contratadas nessa situação causarem danos a terceiros, o Estado vai responder porque essas pessoas entram na categoria de Agentes Públicos. 2.5. Particulares em colaboração com o Estado

Como o próprio nome indica não integram a estrutura da administração pública, mas por danos que eventualmente causarem a terceiros, o Estado vai responder porque entram na categoria de agentes públicos. Trata-se das pessoas que prestam serviço como jurado, serviço militar obrigatório, e os mesários em eleição. O Estado será responsável por todos os danos causados por esses particulares porque embora não integrantes da estrutura do Estado, entram na categoria de agentes públicos, mas só durante o período em que estiverem colaborando com o Estado. Atenção: O Estado só responde pelos danos causados por um agente público quando estiverem agindo na condição de agente público. Sendo assim, se, por exemplo, um sujeito colide com um veículo dirigido por um agente público, e o automóvel era de propriedade da Secretaria de Segurança Pública e ele estava a serviço da Administração. Nessa hipótese o sujeito deverá ingressar com uma ação contra o Estado. Atenção: Se o agente causar um dano atuando como particular o Estado não responderá. Por isso, se um sujeito colide com um carro que está sendo dirigido por um agente público, porém o carro era dele próprio e estava de folga. Nesse caso o Sujeito deverá entrar com uma ação contra o particular, não importando se a profissão dele é de função pública.

3. Tipo de responsabilidade No Brasil a responsabilidade do estado é objetiva, ou seja, é baseada em um conceito de nexo de causalidade.

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Nexo causal é a relação de causa e efeito entre o fato ocorrido e as conseqüências dele resultantes. Sempre que houver uma íntima ligação entre conseqüências e fatos não haverá necessidade de se comprovar culpa ou dolo. Aquele que sofreu o dano não precisará, ao acionar o estado, comprovar culpa ou dolo, apenas o nexo causal, que se configurado poderá o Estado ser acionado. Desta forma, se um sujeito tem um parente que, durante o tratamento de transfusão de sangue mal realizada, contraiu o vírus da AIDS, o nexo de causalidade demonstrado é a conseqüência morte, causada por transfusão de sangue mal realizada em hospital público. O sujeito não precisará especular se quem fez a transfusão agiu com dolo ou culpa, pois o nexo causal foi demonstrado, portanto, o Estado poderá ser acionado. Igualmente, se um presidiário é assassinado dentro da prisão, como ele estava sob tutela do Estado, não será preciso investigar se quem o matou foi um agente penitenciário ou outro presidiário. O nexo foi causal foi demonstrado, podendo, dessa forma, o Estado ser acionado. Ainda, se o sujeito está dirigindo e, ao ver uma placa de “cuidado buraco” acaba caindo cratera abaixo por causa da má sinalização, nessa hipótese não será preciso saber quem colocou a placa no lugar errado e nem se foi de forma dolosa ou culposa. Esta responsabilidade objetiva se apresenta sob duas variantes: a do risco integral e a do risco administrativo. 3.1. Variante do risco integral

Nessa variante o estado responde por qualquer dano causado a terceiros ainda que não tenha sido o responsável. Dessa forma, uma vez acionado, o Estado não poderá invocar em sua defesa, excludentes ou atenuantes de responsabilidade, ou seja, não poderá invocar em sua defesa situações que excluem, afastem ou diminuam a sua responsabilidade. Isso porque no risco integral ele responde ainda que não tenha sido o causador do dano. Ainda que a culpa tenha sido exclusiva da vítima, o Estado é quem vai responder. Essa não é a variante que vige no Brasil. No Brasil a variante é a do risco administrativo. 3.2. Variante do risco administrativo

O Estado só responde pelos danos que efetivamente tenha causado a terceiros, e uma vez acionado poderá ou não invocar em sua defesa excludentes ou atenuantes. As excludentes ou atenuantes que o Estado poderá invocar são: caso fortuito, Força maior e culpa da vítima. Desta forma, se um indivíduo morre em uma transfusão mal realizada em um hospital publico, o Estado vai especular se o paciente se submetia constantemente a transfusões de sangue e em caso afirmativo vai procurar saber quem é que assegura que o vírus HIV foi contraído naquela transfusão feita pelo hospital público. Com isso o Estado procura atenuar ou afastar a sua responsabilidade. Igualmente, se o sujeito está dirigindo e, ao ver uma placa de “cuidado buraco” acaba caindo cratera abaixo por causa da má sinalização, o Poder Público vai querer saber a que velocidade o motorista estava dirigindo. Pois se configurar excesso de velocidade a Administração vai alegar que a placa só seria suficiente dentro do limite de velocidade o que, portanto, atenua sua culpa.

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Atenção: A melhor resposta para se dar em concurso é que no Brasil opera a responsabilidade objetiva na modalidade do risco administrativo.

4. Responsabilidade subjetiva Existe uma hipótese onde se admite a responsabilidade do Estado de forma subjetiva, ou seja, baseada em um conceito de culpa ou dolo: quando o dano for resultante de uma omissão o Estado poderá ser responsabilizado desta forma. Atenção: É certo que, alguns doutrinadores entendem que mesmo quando o dano é resultante de omissão a responsabilidade seria objetiva. Por isso deve-se prestar muita atenção na maneira pela qual o examinador formula a questão, porque se ele fizer referência a omissão tenha certeza que ele se refere a corrente segundo a qual se o dano é resultante de omissão a responsabilidade é subjetiva. As empresas públicas e sociedades de economia mista não são pessoas jurídicas de direito público, e sim de direito privado, dependendo da atividade prestada, também respondem na forma do parágrafo 6.º, do artigo 37. Só responderão de maneira objetiva as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. Assim, conforme prevê o artigo 173, parágrafo 1.º, II da CF, empresa pública e sociedade de economia mista, quando exploradoras de atividade econômica, se submeterão ao mesmo regime jurídico da iniciativa privada, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis. Atenção: A iniciativa privada responde pelos danos que causa a terceiros de forma subjetiva de acordo com o código civil. Então a empresa pública e a sociedade mista quando exploram atividade econômica, por ser um princípio de livre concorrência, vão responder da mesma maneira. Saliente-se, contudo, que haverá situações em que a iniciativa privada, pelos danos que causar a terceiros, vai responder de forma objetiva também, conforme previsão do Código Civil. Atenção: Quando a empresa pública ou a sociedade mista, ainda que integrantes da administração pública, quando forem exploradoras de atividade econômica, (Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal são exemplos de exploração de atividade econômica), não responderão pelos danos que seus agentes causarem à terceiros com base no parágrafo 6.º, artigo 37 da CF, mas com base no artigo 173, parágrafo 1°, inciso II da CF. Importante frisar que, o concessionário de serviço público, pelos danos que causar a terceiro, como está executando serviço público, também responderá de forma objetiva, porque embora público não deixa de ser serviço amparado pelo Código de Defesa do Consumidor, que prevê a responsabilização objetiva dos fornecedores pelos danos que causarem aos consumidores.

5. Direito de regresso O art. 37, parágrafo 6.º, da CF, autoriza que a Administração, condenada de forma objetiva a reparar o dano causado por seu agente ao particular, demande regressivamente o agente público causador do dano. Para tanto deve ser provada a culpa ou o dolo do agente, e ainda, embora não se refira a Carta Magna, deve a ação proposta pelo particular contra o Estado estar encerrada, não havendo que se falar em denunciação da lide, modalidade de intervenção de terceiros, ressalvado respeitado entendimento em contrário. É possível o desconto de indenização na folha de pagamento, na forma da lei, e desde que seja parceladamente, de modo a não comprometer a subsistência do agente e sua família.

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Embora alguns autores admitam a possibilidade de quem sofreu o dano entrar diretamente com ação contra o agente, normalmente é contra o Estado que, por sua vez, se volta contra o agente, se configurada sua culpa ou dolo.

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CAPÍTULO IX – AGENTES PÚBLICOS 1. Introdução Tendo em vista que em matéria de agentes públicos a Constituição atribuiu competência para legislar para as quatro pessoas integrantes da Federação (União, Estados, Municípios e o Distrito Federal), a analise que se fará a seguir , por razões lógicas acabará se restringindo às normas constitucionais.

2. Legitimidade para ingresso O primeiro aspecto a ser analisado diz respeito á legitimidade para acessar a estrutura de cargos, empregos e funções dentro da administração. Dentro deste contexto, estabelece a Constituição Federal, no art. 37, inciso I, que os cargos, empregos e funções públicos são acessíveis aos brasileiros e estrangeiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei. Atenção: Os estrangeiros em que pese a possibilidade de titularizarem cargos, empregos e funções não podem candidatar-se a cargos eletivos, conforme preceitua o artigo 14, § 3° da Constituição Federal. Atenção: Dentro deste contexto, não esquecer também da existência de cargos privativos de brasileiros natos como Presidente da República, Vice-Presidente da República, Presidente da Câmara, Presidente do Senado, Ministro do Supremo Tribunal Federal, da carreira diplomática, de oficial das Forças Armadas e de Ministro de Estado de Defesa, a teor do disposto no art. 12, § 3° da Constituição Federal.

3. Investidura em cargos públicos A regra geral para investidura em cargos ou empregos públicos encontra-se prevista no artigo 37 inciso II, da Constituição Federal. No referido dispositivo verifica-se que a investidura em cargos e empregos públicos depende de aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo na forma prevista em lei. A exigência de concurso público justifica-se para que a administração só contrate apenas e tão somente aqueles que tiverem apresentado melhores resultados, os mais eficientes, assegurando, assim, sua natureza impessoal. A segunda exigência prevista no dispositivo em referência diz respeito ás provas e títulos que não ficam ao livre critério do administrador, posto que só serão legítimos se forem compatíveis com a natureza e a complexidade do cargo, ou seja, se servirem para apurar a eficiência dos candidatos para exercer as atribuições daquele cargo colocado em disputa. Atenção: Candidato aprovado em concurso não tem direito á nomeação. Tem apenas uma expectativa de direito. Assim, terá direito adquirido apenas de não ser preterido por ninguém. Desta forma, a Administração não está obrigada a nomear o candidato aprovado, mas caso queira fazê-lo, somente poderá aprovar aqueles que obtiveram melhores resultados no concurso que gozam, inclusive, de prioridade sobre novos concursos (art. 37, IV da CF).

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3.1. Prazo de validade do concurso

O direito do candidato aprovado não ser preterido, como visto, se mantém durante prazo de validade do concurso, na forma do disposto no artigo 37, IV da CF. Este prazo de validade não é de dois anos, mas de até 02 (dois) anos, prorrogável uma vez, por igual período, conforme dispõe artigo 37, inciso III da CF. Atenção: O prazo de validade do concurso é de até 02 (dois) anos e não de 02 (dois) anos. Assim, se, por exemplo, um concurso público tem prazo inicial de validade de 01 (um) ano e meio, poderá ser prorrogado, uma vez pelo mesmo período, totalizando 03 (três) anos. Conclui-se então, que um concurso público no Brasil poderá ter prazo máximo de validade de 4 (quatro) anos. Atenção: Importante observar que a aprovação no concurso não encerra o ciclo de ingresso na administração. Isto porque, a investidura (ato pelo qual alguém passa a titularizar um cargo ou emprego) dependerá ainda da nomeação e da posse. 3.2. Exceções à regra de investidura em cargo público

Se como visto, a regra geral para a investidura em cargos e empregos aponta para a necessidade de aprovação em concurso público, existem situações que vão excepcioná-la. 3.2.1. Cargos em comissão

São de livre nomeação e exoneração, conforme se verifica da parte final do artigo 37, II, da CF. No entanto, importante salientar que a escolha deverá ser justificada pelo administrador para que se possa verificar o respeito aos limites, princípios e regras impostos pela Constituição. 3.2.2. Contratações por prazo determinado

Previstas no artigo 37, inciso IX, da CF, podem ser realizadas para fazer frente a situações de excepcional interesse público, vale dizer, em que o poder público não tem tempo hábil para contratação através de concurso. 3.2.3. Quinto constitucional

Estas contratações encontram-se previstas no artigo 94 da CF, onde se vê que um quinto (1/5) das vagas dos Tribunais ali relacionados deverão ser preenchidas por membros do Ministério Público ou por advogados que preencham os requisitos estabelecidos. est abelecidos. 3.3. Estágio probatório

O estágio probatório é o período de experiência pelo qual passa o servidor para a apuração da sua eficiência (capacidade) em relação a itens práticos que não puderam puderam ser apurados apurados no concurso, como, assiduidade, produtividade, disciplina, hierarquia e subordinação. s ubordinação. Por fim, importante anotar que durante a vigência do estágio probatório , o servidor poderá ser demitido ou exonerado , institutos que não se confundem , merecendo um item próprio para que se possa estabelecer, com mais facilidade, uma comparação entre eles.

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4. Estabilidade e vitaliciedade 4.1. Estabilidade Estabilidade é a garantia atribuída ao servidor que lhe assegura a permanência no serviço, preenchidos os requisitos previstos na Constituição. Desta forma, se o cargo ocupado por um servidor estável for extinto ou declarado desnecessário, ele não será excluído da administração, pois se é estável, está assegurado no serviço. Assim, será colocado em disponibilidade remunerada, conforme conforme dispõe o artigo 41, § 3°, da Constituição Federal. 4.1.1. Aquisição da estabilidade

A aquisição da estabilidade, como visto, depende do preenchimento dos requisitos fixados no artigo 41 da Constituição Federal: - nomeação para cargo de provimento efetivo, em virtude de aprovação em concurso público; - aprovação em estágio probatório de 03 (três) anos; - aprovação em avaliação especial de desempenho, por comissão instituída para essa finalidade, conforme exigência no artigo 41, § 4.º da Constituição Federal. 4.1.2. Perda do cargo

Uma vez adquirida a estabilidade, o servidor, de acordo com o artigo 41, § 1º, somente poderá perder o cargo em 03 (três) hipóteses: - por sentença judicial com trânsito em julgado; - por processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; - por insuficiência de desempenho.

4.2. Vitaliciedade Vitaliciedade é a garantia atribuída à determinados agentes públicos expressamente pela Constituição Federal, que lhes assegura a permanência no cargo, preenchido certo requisito. Aqui, o elemento permanência é mais intenso. O art. 95 da CF prevê essa garantia aos membros do Poder Judiciário, o art. 128, parágrafo 5º, I, “a”, da CF, aos membros do Ministério Público, e o art. 73, parágrafo 3.º, da CF, aos membros do Tribunal de Contas. 4.2.1. Aquisição da vitaliciedade

A aquisição de vitaliciedade se dará após dois anos de exercício do cargo público, se o ingresso for por concurso público, ou logo após a posse se por indicação (Ministros dos Tribunais Superiores, por exemplo). 4.2.2. Perda do cargo

Uma vez adquirida a vitaliciedade, o agente público somente poderá perder o cargo por meio de sentença judicial transitada em julgado.

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5. Provimento em cargo Consiste no ato de designação de alguém para titularizar cargo público. É ato de competência dos chefes de poderes. Pode haver delegação de tal competência. Os provimentos podem ser de vários tipos: Nomeação: é provimento autônomo de servidor em cargo público; Promoção: é ato de designação para titularizar cargo superior da própria carreira. Trata-se de ato de provimento derivado vertical; Readaptação: é ato de designação para titularizar cargo compatível com a limitação física ou mental que advier ao agente público; Reversão: é ato de designação para que o aposentado volte a tiularizar cargo, por não mais persistir os motivos da aposentadoria; Aproveitamento: é ato de designação do que estava em disponibilidade para que volte a titularizar cargo público; Reintegração: é ato de designação do ilegalmente desligado para titularizar o cargo público; Recondução: é o retorno do servidor estável ao cargo que dantes titularizava, por ter sido inabilitado no estágio probatório ou por ter sido desalojado pela reitegração daquele cuja vaga ocupou.

6. Investidura Consiste na posse do cargo. É somente a partir desse ato que se forma entre o agente e a Administração pública uma relação jurídica, passando a incidir todos os deveres e direitos. A partir de então, há titularidade do cargo, ficando o agente sujeito à exoneração.

7. Entrada em exercício Trata-se do início do exercício da atividade ligada ao cargo, incidindo os efeitos remuneratórios e previdenciários.

8. Acumulação remunerada de cargos e empregos É vedada, em regra, a acumulação remunerada de cargos e empregos na Administração Pública, conclusão que se extrai da redação do artigo 37, XVI, da Constituição Federal. Dentro deste contexto, oportuno consignar que esta vedação estende-se, também, para empregos e funções, na administração direta e indireta e ainda nas sociedades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público, consoante o disposto no inciso XVII do mesmo artigo. Por outro lado importante dizer que, excepcionalmente, excepcionalmente, o mesmo artigo 37, inciso XVI, XVI, em sua parte final , permite a acumulação remunerada de cargos desde que cumpridos os seguintes requisitos: 1) que exista compatibilidade de horários; 2) que o resultado dessa acumulação não ultrapasse os subsídios dos Ministros do Supremo Tribunal Federal; 3) que recaia sobre uma das hipóteses previstas no próprio dispositivo nas alíneas “a”, “b” e “c”. Vejamos: a) dois cargos de professor; b) um cargo de professor com outro técnico cientifico e;

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c) dois cargos ou empregos privativos de profissionais da área de saúde, com profissões regulamentadas. Por fim, cumpre observar que as hipóteses autorizadoras desta acumulação não se esgotam nas alíneas deste dispositivo, podendo-se encontrar outras ao longo da Constituição Federal: a que aparece no art. 95, § único, inciso I, e no art. 128, parágrafo 5.º, II, “d”, ambos da CF, em relação aos magistrados e membros do Ministério Público, respectivamente, acumulação com um cargo ou função de professo; e a prevista no art. 38, III, da CF, em relação aos vereadores, desde que haja compatibilidade de horários.

9. Remuneração dos servidores públicos Este tema, encontra-se disciplinado no artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal, com a redação oferecida pela EC 41/03. O referido dispositivo estabelece como teto de remuneração na Administração Pública, o valor percebido, á título de subsídio pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Este teto se aplica a todos aqueles que estejam dentro da administração titularizando cargos, empregos, mandatos, recebendo subsídio ou vencimentos, na administração direta ou indireta, estejam ou não em atividade, bem como para aqueles que acumulam cargos ou empregos. Importante observar que neste teto estão incluídas as vantagens de qualquer natureza percebidas pelo servidor. Dentro deste contexto, oportuno lembrar que o conceito de subsídio bem como a lista daqueles que devem ser remunerados desta maneira, encontra-se prevista no artigo 39, § 4.º, da Constituição. Por fim, saliente-se que a remuneração em regra, é irredutível. (art. 37, XV, da CF), a menos que esteja sendo percebida em desacordo com a Constituição.

10. Aposentadoria As regras constitucionais para a aposentadoria dos servidores públicos, estão disciplinadas no artigo 40 da Constituição Federal. 10.1. Natureza do sistema

Tem natureza contributiva, ou seja, só se aposentam os servidores que tenham contribuído de alguma maneira para a sua manutenção. Por outro lado, surgem como destinatários deste sistema, somente os servidores que titularizam cargos em caráter efetivo, o que exclui os servidores que titularizam cargos em caráter temporário, e empregos, conforme o disposto no artigo 40, § 13, da CF. 10.2. Modalidades de aposentadoria

São três as modalidades de aposentadoria previstas no artigo 40, §1º: - aposentadoria por invalidez; - aposentadoria compulsória; - aposentadoria voluntária.

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10.2.1. Aposentadoria por invalidez

Prevista no artigo 40, § 1º, I, apresenta como fato gerador a invalidez em caráter permanente. Os proventos em regra são proporcionais, e excepcionalmente integrais quando a invalidez for resultante de acidente em serviço, moléstia profissional, doença grave, contagiosa ou incurável. 10.2.2. Aposentadoria compulsória

Prevista no artigo 40 § 1.º, II apresenta como fato gerador o atingimento do limite máximo de idade, 70 anos. Os proventos serão sempre proporcionais ao tempo de contribuição. Atenção: A aposentadoria compulsória configura um ato vinculado, pois o administrador está totalmente preso ao enunciado da lei não existindo espaço para um juízo de valores, de conveniência e oportunidade. 10.2.3. Aposentadoria voluntária

Prevista no artigo 40, § 1.°, inciso III, é aquela requerida pelo próprio servidor, cumpridos os requisitos ali estabelecidos: - O servidor deverá contar com 10 (dez) anos de serviço; - 5 (cinco) dos quais no cargo em que se der a aposentadoria.. A aposentadoria voluntária poderá se verificar com proventos integrais ou proporcionais sendo que os requisitos variam para homens e mulheres: - proventos integrais para homens: 60 anos de idade e 35 anos de contribuição; - proventos integrais para mulheres: 55 anos de idade e 30 anos de contribuição; - proventos proporcionais para homens: 65 anos de idade; - proventos proporcionais para mulher: 60 anos de idade. Por fim, importante dizer que essas três modalidades de aposentadoria não esgotam a matéria, conforme se verifica da redação do art. 40, §4° da CF, que autoriza a criação das aposentadorias especiais para os casos de atividades exercidas sob condições especiais ou que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Como, por exemplo, para os radiologistas, os mineradores que ficam constantemente sob situação de insalubridade que, por força deste aspecto, se aposentam com um tempo menor de contribuição.

11. Vacância ou desinvestidura dos cargos públicos Consiste no desligamento do agente público o cargo, emprego ou função. Cumpre consignar que as hipóteses de vacância dos cargos públicos encontram-se descritas no artigo 33 da Lei 8.112/90 podendo-se encontrar variações em nível de legislação estadual e municipal: exoneração, demissão, promoção, readaptação, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável e falecimento. Falecimento: morte do agente; Aposentadoria: transferência para inatividade remunerada; Perda do cargo, emprego ou função: desligamento em virtude de sentença judicial em ação penal ou de improbidade administrativa. Dispensa: desligamento do empregado público, sem que haja justa causa; Demissão: desligamento por justa causa quando há infração disciplinar;

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Exoneração: desligamento a pedido ou de ofício (de forma imotivada; cargo em comissão; de forma motivada; não satisfação de estágio probatório – súmula 21 do STF; para atender limite de despesas com pessoal ativo e inativo – art. 169, parágrafo 4.º, da Lei de Responsabilidade Fiscal) , sempre com caráter não punitivo.

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CAPÍTULO X – DIREITO DE PROPRIEDADE O direito de propriedade encontra-se relacionado entre os direitos fundamentais conforme previsão estabelecida no caput do artigo 5º da Constituição Federal, surgindo, portanto, como cláusula pétrea. Esse direito estende-se para os bens móveis, imóveis, materiais e imateriais, surgindo como exemplo deste último a propriedade sobre direitos autorais.

1. Definição Diante da ausência de definição na Constituição pode-se lançar mão daquela prevista no Código Civil que em seu artigo 1.228 estabelece: é o direito de usar gozar, usufruir e dispor de um bem e de reavê-lo de quem quer que injustamente o esteja possuindo. Atenção: Esse direito não é absoluto porque o proprietário poderá perder o bem se não der a ele uma função social, conforme artigo 5.º, XXIII. Assim, oferecer função social a uma propriedade não representa um direito, mas um exemplo de dever fundamental. De outra parte, importante observar que a Constituição, pela primeira vez, houve por bem estabelecer o conceito de função social para a propriedade urbana e rural. Dentro deste contexto, tem-se que a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende ás diretrizes estabelecidas no plano diretor ( artigo 182, § 2.º). Por sua vez, definiu Plano diretor como sendo o instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana (artigo 182, § 1º). Em outras palavras, é o diploma legal encarregado de fixar as regras que permitirão a uma cidade crescer de forma ordenada. A importância deste tema deve-se a um movimento que se acentuou muito nas últimas décadas consistente em uma migração ampla das pessoas para as cidades em busca de novas oportunidades de emprego, em busca de melhoria de condições de vida, fazendo com que elas crescessem muito, porém de forma desordenada, transformando seu espaço em um verdadeiro caos urbano. Dentro deste contexto, entre outras medidas o plano diretor estabelece um mapeamento das cidades, estabelecendo zonas residenciais, comerciais, de preservação ambiental. Desta forma, se o imóvel urbano não atende as diretrizes fixadas no plano diretor ele não cumpre com a sua função social, caracterizando-se uma inconstitucionalidade. Assim, se determinado proprietário de um imóvel urbano localizado em uma zona residencial fica desempregado e resolve construir um comércio nessa propriedade, descumprindo as diretrizes do plano diretor, como conseqüência, não dará a ela função social. Da mesma forma, quando certo proprietário deixa seu imóvel vazio para fins de especulação imobiliária, pois ouviu dizer que no futuro serão feitas inúmeras obras que implicarão em valorização da propriedade, também não está obedecendo à função social. Delineado o conceito de função social para imóveis urbanos, importante agora verificar quais as sanções previstas pela Constituição em caso de descumprimento de suas diretrizes. Elas estão previstas no artigo 182, § 4.º, e serão melhor analisadas no item seguinte e incidirão de forma sucessiva.

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2. Sanções por descumprimento da função social 2.1 Edificação ou parcelamento compulsório

Obrigação atribuída ao proprietário de construir ou parcelar seu imóvel devendo-se respeitar os prazos para a apresentação da planta bem como para o termino da obra previstos na lei 10257/2001. (Estatuto das Cidades). 2.2 Incidência de IPTU progressivo

Sanção através da qual começa a incidir, de forma progressiva, sobre o imóvel, o IPTU que passara anualmente a crescer em progressão geométrica, nos limites estabelecidos pela lei 10257/2001. 2.3 Desapropriação

Incidindo esta sanção, o proprietário desapropriado terá direito à indenização assim como aquele que é desapropriado por razões de interesse público. A diferença está em que aquele que é desapropriado por razões de interesse público , conforme artigo 5.º XXIV, terá direito a uma indenização prévia , justa e em dinheiro, porque não cometeu nenhuma irregularidade Já aquele que é desapropriado por razões de não atendimento à função social da propriedade, terá também direito a uma indenização que, no entanto, não será nem justa, nem prévia e nem em dinheiro. Atenção: essa indenização não será justa, nem prévia e nem em dinheiro porque tem natureza de sanção. Essa indenização será paga em títulos da dívida pública, (182, §4º, III da CF), resgatáveis em até 10 anos. Em relação á propriedade rural cumprirá ela sua função social, quando atender simultaneamente as quatro exigências relacionadas no artigo 186. Assim, a propriedade rural cumpre com a sua função social quando o seu uso for racional e adequado, respeitando as questões ambientais, as relações de trabalho bem como as necessidades do proprietário e dos trabalhadores. Na hipótese de uma só destas exigências não ser cumprida, incidirá desapropriação com indenização paga em títulos da dívida agrária, resgatáveis em até 20 anos, na forma do artigo 184. Atenção: A desapropriação para fins de reforma agrária não poderá incidir sobre a pequena e média propriedade bem como sobre a propriedade produtiva, nos termos do artigo 185 da Constituição Federal.

3. Meios de intervenção na propriedade Como visto, não sendo o direito de propriedade um direito absoluto, pode-se cogitar da existência de meios de intervenção, destacando-se: Desapropriação, Confisco, Requisição, Ocupação, Limitação, Servidão e Tombamento.

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3.1. Desapropriação

Desapropriação é um meio de intervenção na propriedade através do qual ela é transferida compulsoriamente, por razões de interesse público ou por descumprimento da função social do bem mediante pagamento de indenização nos termos previstos pela Constituição. Da definição apresentada resulta claro que a transferência da propriedade não depende de concordância do desapropriado. Outrossim, deverão estar configuradas as razões de interesse público que justificaram a edição do decreto. Aliás, o conhecimento do motivo revela-se importante para que o expropriado saiba qual será o perfil da indenização, posto que se for fundamentada com base no interesse público, será prévia, justa e em dinheiro, conforme dispõe o artigo 5º, XXIV da Constituição. No entanto, se for por descumprimento da função social a indenização não será nem prévia, nem justa nem em dinheiro, e sim em títulos da dívida pública ou agrária, no prazo de 10 ou 20 anos, dependendo da localização urbana ou rural do imóvel. Por outro lado, importante observar que a competência para legislar em matéria de desapropriação foi atribuída em caráter privativo para a União, de acordo com artigo 22, II, da Constituição. Assim, Estados, Municípios e o Distrito Federal não poderão editar leis, mas poderão desapropriar, desde que observadas as regras previstas em legislação federal. Atenção: A norma básica em matéria de desapropriação é o Decreto-lei 3365/41. Ainda em relação á desapropriação importante anotar que este procedimento apresenta duas fases diferentes:uma inicial chamada de fase declaratória e uma posterior chamada de executiva ou executória. A fase declaratória consiste na publicação de um decreto expropriatório que deve apresentar como conteúdo mínimo: a finalidade a ser alcançada; o fundamento e a área objeto da desapropriação, de forma a permitir um controle de legalidade pelo Judiciário. Desta forma, se um imóvel é desapropriado para a construção de uma delegacia e em verificando-se que em verdade não construíram nenhuma delegacia mas sim um hotel, caracterizado estará o desvio de finalidade, ou tredestinção, por não retratar nenhuma situação de interesse público. Configurado o desvio de finalidade, de acordo com a redação estabelecida no artigo 519 do Código Civil terá o expropriado direito de preferência pelo preço atual da coisa. Como é cediço o direito de preferência é direito pessoal, gerando direito a perdas e danos se violado. A segunda fase da desapropriação, a executória ou executiva, é aquela em se busca equacionar a questão relacionada ao valor a ser pago a titulo de indenização. Em se verificando um acordo entre o poder público e o expropriado quanto ao valor a ser pago a título de indenização, esta fase se desenvolve na esfera administrativa. Não existindo um acordo, esta fase se desenvolve perante o poder judiciário através de uma ação de desapropriação que terá por objeto único a discussão acerca do valor a ser pago a título de indenização. Esta medida judicial é regida pelo decreto 3.365/41, aplicando-se em caráter subsidiário o Código de Processo Civil. Atenção: Este decreto prevê a possibilidade do poder público, proposta a ação, pleitear, se houver a caracterização de urgência, a imissão provisória na posse, situação que será decidida pelo magistrado, mediante a realização de um deposito prévio para o ressarcimento do expropriado pela sua perda prematura. Por fim, oportuno o registro acerca de duas modalidades de desapropriação: a indireta (promovida ao arrepio das disposições legais) e a desapropriação por zona que acaba

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envolvendo área maior do que a prevista para a realização das obras tendo em vista a existência de planos para uma futura ampliação ou até mesmo para fins de especulação imobiliária de acordo com o decreto 3.365/41 3.2. Confisco

Meio de intervenção na propriedade através do qual ela é transferida compulsoriamente, sem pagamento de indenização em se verificando a hipótese descrita no artigo 243 da Constituição, vale dizer, quando se encontrar em uma propriedade plantação ilegal de psicotrópicos. 3.3. Requisição

Meio de intervenção na propriedade em que a posse é transferida compulsoriamente em se verificando a hipótese descrita no artigo 5.º, XXV, da CF, ou seja, em se verificando uma situação de iminente perigo público. Dar-se á, por exemplo, se quando o imóvel estiver localizado em uma posição estratégica para combater um fenômeno da natureza, um tufão, um furacão, uma tempestade, um vendaval ou um incêndio de grandes proporções. Atenção: Se durante o período de transferência da posse do bem houver danos no imóvel, o proprietário terá direito à indenização. 3.4. Ocupação

Meio de intervenção na propriedade de imóvel não edificado, de foram, transitória, remunerada ou gratuita, com o objetivo de executar obras, serviços ou atividades públicas. Prevê o art. 36 da Dec.-Lei 3.665/41 a ocupação de terrenos não edificados vizinhos a obras e necessários à sua realização. O proprietário também terá direito a indenização em se verificando danos ao imóvel durante o período em que a posse foi transferida. 3.5. Limitação

Meio de intervenção na propriedade que traz restrições quanto ao uso, de caráter geral e gratuito. A restrição é geral porque que atinge a todos, não dando, pois, direito a indenização. O proprietário de um imóvel não poderá nele construir o que quiser, pois deverá respeitar o zoneamento. Outrossim, ainda que cumprido este requisito, deverá apresentar uma planta, obter uma licença para construir. Essas restrições valem para todos não se podendo cogitar de pagamento de indenização. Trata-se de limitação administrativa. 3.6. Servidão

Ônus real de uso imposto pela Administração a um bem particular de caráter específico e oneroso, com o objetivo de assegurar a realização de obras ou serviços públicos. Assim o é, a passagem de uma rede elétrica por algumas propriedades. E também, a passagem de uma rede de tubulação de água ou óleo por algumas propriedades apenas. E ainda, a instalação de placas indicativas de ruas em imóveis particulares, dentre outros.

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Apenas o que importar em desvalorização do bem podendo ser objeto de indenização. 3.7. Tombamento

Meio de intervenção na propriedade que traz restrições quanto ao uso, especificas e onerosas, que incidem por razões culturais, artísticas ou históricas. Dar-se-á o tombamento, por exemplo, de um bem por força de sua arquitetura que remonta ao século XIX. Atenção: Tombar um bem não significa derrubar um bem, mas apenas estabelecer restrições quanto ao uso do imóvel. Sobre este tema oportuno esclarecer que mesmo tombado o imóvel poderá ser alienado, desde que conste no registro de imóveis a restrição que sobre ele incide. Por outro lado, o proprietário do bem tombado terá direito a indenização se tiver despesas com a manutenção das características do imóvel que geraram o tombamento. Por fim, conveniente observar que o tombamento é o único meio de intervenção que traz restrições sobre os imóveis vizinhos que também não poderão ter nenhuma construção, que tire ou diminua a visibilidade do bem tombado. Assim ocorre com muitos lançamentos imobiliários em São Paulo em que são feitos e usam como chamariz o fato de estarem muito próximos do Parque do Ibirapuera, que é um bem tombado pelo patrimônio público. Nesse caso, o lançamento imobiliário terá de manter distância mínima do Parque estabelecida por legislação municipal, conforme disposição estabelecida no artigo 30, incisos VIII e IX, da Constituição.

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CAPÍTULO XI – BENS PÚBLICOS 1. Classificação A principal classificação dos bens públicos encontra-se prevista no artigo 99 do Código Civil: bens de uso comum, de uso especial e os chamados bens dominiais ou dominicais. Para se compreender esta classificação, utilizaremos como fio condutor o critério da sua destinação. 1.1. Bens de uso comum

São aqueles destinados ao uso indistinto de toda a população, de forma gratuita ou onerosa. Exemplo: Mares, ruas, praças, estradas. Ruas são bens de uso comum gratuitos, e estradas são exemplos de bens de uso comum onerosos (pedágio). 1.2. Bens de uso especial

São aqueles destinados a uma finalidade especifica. Exemplo: Repartições públicas, quartéis, bibliotecas públicas, teatros públicos, escolas públicas, estádios, (Maracanã, Pacaembu, Mineirão), ginásios ( Ibirapuera, maracanãzinho ), aeroportos, rodoviárias. 1.3. Bens dominicais

São aqueles que não têm destinação alguma nem de uso comum, nem de uso especial. São as chamadas terras devolutas.

2. Afetação Afetar um bem significa conferir a ele uma destinação específica. Desafetar é o processo inverso, é retirar do bem a destinação que antes possuía. Os bens públicos que estão afetados a uma determinada finalidade são apenas os de uso comum e os de uso especial.

3. Regime jurídico dos bens públicos Esse regime jurídico é composto basicamente por três características: inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade. 3.1. Inalienabilidade

Por esta característica, os bens públicos em regra não podem ser alienados. Excepcionalmente se pode cogitar da sua alienação desde que preenchidos alguns requisitos: caracterização de interesse público; abertura de licitação na modalidade de concorrência pública ou de leilão; realização de uma pesquisa prévia de preços; desafetação e autorização legislativa em se tratando de bens imóveis.

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3.2. Imprescritibilidade

Por esta característica os bens públicos não podem ser adquiridos por usucapião, de acordo com a previsão estabelecida nos artigos 183, §3º, e 191, parágrafo único, da Constituição Federal. 3.3. Impenhorabilidade

Por esta característica bens públicos não podem ser objeto de penhora em razão das regras previstas no artigo 100 da CF para a execução em face da Fazenda Pública. Atenção: A execução em face da Fazenda Pública é feita através da expedição de precatórios que serão liquidados na ordem cronológica da sua apresentação, sob pena da incidência de uma das sanções ali previstas: seqüestro de verbas públicas, crime de responsabilidade. Desta forma, a possibilidade de penhora implicaria em quebra desta ordem cronológica, o que não se pode admitir.

4. Instrumentos para transferência de uso dos bens públicos Os principais instrumentos utilizados para a transferência do uso de bem públicos são: a autorização, a permissão, e a concessão de uso. Encontrando-se a diferença entre eles no grau de precariedade de cada um. 4.1. Autorização de uso

É um ato administrativo precaríssimo, através do qual, por um período extremamente curto, transfere-se o uso de bens públicos para particulares, no seu interesse. Exemplo: Pedido de fechamento de uma rua por um final de semana, para a realização de uma festa junina. A rua é um bem público, e o seu uso por particulares depende de autorização. 4.2. Permissão de uso

É um ato administrativo precário através do qual transfere-se sem prazo determinado o uso de bens públicos para particulares, observando o interesse público. A precariedade ainda existe, mas em caráter menos intenso, porque a transferência do uso vem por um período um pouco maior. Exemplo: Instalação de uma banca de jornal em um espaço público; de box em Mercado Municipal Atenção: Se houver mais de um interessado em ter o uso desse bem público terá de ser aberta licitação. 4.3. Concessão de uso

É um contrato administrativo através do qual, por prazo determinado, transfere-se o uso de bens públicos para particulares. Atenção: Nessa modalidade não há que se falar em precariedade, pois não é um ato unilateral e sim um contrato por prazo determinado.

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Apostila Dir Adm[1]

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