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OAB 2011.1 - 2ª FASE Administrativo

Prof. Matheus Carvalho

OAB 2ª FASE NACIONAL Direito Administrativo Problemas para Peças e Questões Práticas PROBLEMA N.º 1 –O diretor do departamento de recursos humanos de uma prefeitura

municipal encaminhou ao departamento jurídico dessa entidade a seguinte consulta: “Senhor Diretor Jurídico, o servidor Raimundo Nonato da Silva, que trabalha no almoxarifado, na função de almoxarife, solicitou a este Departamento o pagamento de duas horas extraordinárias por dia, tendo em vista a sua jornada de trabalho ser das 9 h às 12 h e das 13 h às 19 h, de segunda a sexta-feira. O servidor foi nomeado, após aprovação em concurso público, para jornada de trabalho de 8 horas/dia. Assim, solicito orientação desse Departamento Jurídico sobre a obrigatoriedade do pagamento das horas extraordin árias solicitadas.” Com base na situação hipotética apresentada e na condição de membro da equipe do departamento jurídico da mencionada prefeitura, redija um parecer jurídico dando a solução à consulta do diretor de recursos humanos. extensão máxima: 90 linhas

GABARITO: 1. Peça: Parecer. 2. Endereçamento: Senhor Diretor do Departamento de Recursos Humanos ou Senhor Diretor do Departamento Jurídico.

3. Fundamentação legal: a) arts. 7.º, XIII e XVI, e 39, § 3.º, ambos da CF/88; b) arts. 19, 41, 49, 61, V e 73, todos da Lei 8.112/90, lei aplicável por analogia no caso de não haver estatuto dos funcionários públicos no município;

4. Teses: a) é assegurado o direito ao servidor jornada de trabalho com duração máxima semanal de 40 horas, observados os limites mínimo e máximo de 6 e 8 horas, respectivamente; b) o servidor foi nomeado para jornada de trabalho de 8 horas/dia; c) o percentual mínimo constitucional para remuneração do serviço extraordinário é de 50% superior à remuneração do serviço normal; d) sobre o valor a ser pago a título de horas extras deverá incidir a contribuição previdenciária (Súmula 207 do STF); e) as horas extras não se incorporam à remuneração do servidor.

PROBLEMA N.º 2 –

O Banco Regional Estadual, sociedade de economia mista de um estado da Federação, resolveu abrir procedimento administrativo de seleção com vistas à contratação de empresa civil para a construção da nova sede do banco. Na inexistência de lei específica que estabeleça o estatuto jurídico de que trata o art. 173, § 1.º, inciso III, da Constituição Federal, houve por bem aplicar os dispositivos da Lei 8.666/1993. Na fase de habilitação, a sociedade Tijolo Construções e Engenharia Ltda. foi desclassificada do certame, sem a participação do preposto dessa sociedade, sob o argumento de que ela não possuía regularidade fiscal, pois estava em dívida com o INSS – fato que a inabilitaria ao certame, nos termos do inciso IV, do art. 29 da Lei 8.666/1993. Essa decisão, com ata lavrada em 10/08/2006, quinta-feira, foi publicada em 15/08/2006, terça-feira. No recurso administrativo endereçado à Comissão de Licitação, em 22/08/2006, terça-feira, a sociedade licitante defendeu-se, alegando que, em relação ao citado débito, já havia dado em garantia à execução fiscal uma caução integral e em dinheiro. Alegou também que a penhora não foi realizada por ser um procedimento demorado, pelo qual não deu causa, sendo esse o motivo por que não teria fornecido a certidão negativa de débito, mas apresentou a certidão positiva com efeitos de negativa. Portanto, somente poderia opor os embargos do devedor quando a penhora fosse decidida, o que revelaria a intenção da licitante de discutir o débito judicialmente, ação essa que não dependeria de impetrante, pois a caução havia sido feita há mais de 1 ano, sem que tivesse havido decisão judicial a respeito. O presidente da comissão, em 27/08/2006, após ter recebido o recurso em efeito suspensivo, não conheceu dele, sob o argumento de sua intempestividade, decisão que foi publicada no dia 29/08/2006. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105

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Na qualidade de advogado da sociedade Tijolo Construções e Engenharia Ltda., redija peça profissional que contemple a medida judicial mais apropriada para que sua constituinte possa continuar a participar do certame.

GABARITO: 1. Peça: Mandado de Segurança. 2. Endereçamento: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ___ Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro – RJ.

3. Fundamentação legal:

a) arts. 5.º, LV, 37, XXI e 173, § 1.º, III, todos da CF/88; b) arts. 1.º e 18 da Lei 1.533/51; c) arts. 151 e 206 do CTN; d) arts. 1.º, parágrafo único, 29, IV, 109 e 110, todos da Lei 8.666/93.

4. Teses:

a) o recurso administrativo foi protocolado no prazo, pois estava dentro dos 5 dias úteis previstos no art. 109, I, a, da Lei 8.666/93; b) a caução prestada em dinheiro é suficiente para suspender a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, II, do CTN), de modo que a certidão positiva com efeitos de negativa tem o mesmo efeito da certidão negativa (art. 206 do CTN); c) o mandado de segurança é cabível, pois não houve o transcurso do prazo de 120 dias (art. 18 da Lei 1.533/51); d) há direito líquido e certo, pois o fundamento trazido no item “b” acima pode ser comprovado de plano, com a juntada dos documentos constantes do processo licitatório; e) é necessário garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, selecionando-se a proposta mais vantajosa para a Administração, visando a observância dos princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos; f) existe relevante fundamento ( fumus boni iuris) e perigo na demora caso não concedida a medida antes da solução definitiva do writ impetrado ( periculum in mora); o primeiro porque a própria Constituição deseja a participação do maior número de concorrentes na licitação e o interessado estava em dia com suas obrigações previdenciárias; e o segundo porque, caso o certame prosseguisse, haveria abertura das propostas de preço, com quebra do sigilo da concorrência, prejudicando o certame para o caso de a segurança ser conhecida. Pedro, servidor público municipal ocupante do cargo de assistente administrativo, solicitou ao serviço de recursos humanos da secretaria de administração do município licença paternidade, pois sua esposa está prestes a dar à luz. O chefe do departamento de recursos humanos, com dúvidas sobre o direito de Pedro à licença, solicitou à Procuradoria Jurídica do município sobre o direito à concessão da licença paternidade, os requisitos para a sua concessão e o seu período de duração. Considerando essa situação hipotética, redija um parecer jurídico em resposta à consulta do chefe do departamento de recursos humanos da referida secretaria municipal. extensão máxima: 120 linhas

GABARITO: 1. Peça Processual: Parecer 2. Endereçamento: Senhor Diretor do Departamento de Recursos Humanos da Secretaria de Administração.

3. Fundamentação legal:

a) arts. 7.º, XIX, e 39, § 3.º, ambos da CF/88; b) arts. 102, VIII, a, 184, II, 185, I, e, 208, todos da Lei 8.112/90, lei aplicável por analogia no caso de não haver estatuto dos funcionários públicos no município; c) arts. 3.º e 4.º da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

4. Teses:

a) o servidor tem direito à licença remunerada, considerando-se o período como de efetivo exercício do trabalho; b) o período é de 05 (cinco) dias consecutivos contados da data do nascimento, salvo se houver legislação municipal dispondo de forma especial conferindo Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105

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período diverso; c) o servidor terá de preencher formulário específico dirigido à chefia imediata comunicando o motivo da licença; d) será necessária a apresentação da certidão de nascimento do filho.

5. Observações: a) a licença paternidade não poderá ser concedida em data posterior ao nascimento ou adoção de filho, constante da certidão de nascimento, nem sofrer qualquer interrupção; b) a licença paternidade é devida seja pelo nascimento de filho, seja pela adoção, neste caso o documento necessário será o termo de adoção. Há uma curiosidade no Estado de Pernambuco: a licença-paternidade para os servidores estaduais é de 15 dias e a licença-maternidade, de 180 dias.

PROBLEMA N.º 4 – O Município do Rio de Janeiro ocupou terreno urbano não-edificado e, nele, construiu, instalou e pôs em funcionamento uma escola pública. Passados dois anos, os herdeiros do falecido proprietário do terreno intentam propor medida judicial contra o município. Na qualidade de advogado dos referidos herdeiros, elabore, de forma fundamentada, a petição inicial da medida judicial cabível a essa situação hipotética.

GABARITO: 1. Peça Processual: Ação de Indenização por Desapropriação Indireta. 2. Endereçamento: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ____ Vara da Fazenda Pública da Capital.

3. Fundamentação legal e teses: a) com a ocupação do local pelo Poder Público e sua utilização num serviço público, o bem foi incorporado ao patrimônio público, o que impõe a devida indenização; b) o fundamento maior desse direito é o art. 5.º, XXIV, que dispõe que a desapropriação requer pagamento de prévia e justa indenização em dinheiro; c) o art. 35 do Decreto- Lei 3.365/41, por sua vez, assevera que, “os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reinvindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação”. O mesmo dispositivo dispõe que eventuais problemas devem ser resolvidos por meio de indenização por perdas e danos. Esse dispositivo deixa claro que a única alternativa para um caso como o presente é intentar ação indenizatória, já que, uma vez incorporado o bem ao patrimônio público, não é possível desfazer essa situação; d) o § 3.º do art. 27 do Decreto-Lei 3.365/41, parágrafo acrescentado pela Medida Provisória 2.183-56/01, dispõe que a disciplina dos juros compensatórios, em matéria de desapropriação, vale também para “as ações ordinárias de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta”. Essa disposição assume expressamente o dever de indenizar quando ocorre a desapropriação indireta; e) por fim, a responsabilidade objetiva do estado prevista no art. 37, § 6.º, da CF, também reclama indenização por prejuízos causados por conduta estatal, independentemente de culpa ou dolo.

PROBLEMA N.º 5 – O imóvel de Antônio foi ocupado, em 19 de janeiro de 1988, pelo

Estado X, que o utilizou como espaço para feira de exposição permanente. Mais de 500 pontos de venda foram licitados e adquiridos pelos feirantes. A referida feira já está em funcionamento há mais de 10 anos. Em dezembro de 2006, Antônio procurou o escritório de advocacia, com a intenção de ser reintegrado ao imóvel esbulhado ou ser indenizado. Como advogado responsável pela defesa dos interesses de Antônio, redija peça profissional que contemple a medida judicial mais adequada e célere ao caso. Para tanto, aborde, em seu texto, necessariamente e de forma fundamentada de acordo com os precedentes jurisprudenciais dos tribunais superiores, os aspectos apresentados a seguir:

- Aspectos formais:

a. órgão judicial competente; Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105

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b. medida judicial mais apropriada; c. outros aspectos formais.

- Aspectos materiais: a. prescrição; b. juros moratórios; c. juros compensatórios; d. honorários advocatícios; e. pedidos finais.

GABARITO: 1. Peça Processual: Ação de Indenização por Desapropriação Indireta. 2. Endereçamento: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ___ Vara da Fazenda Pública da Comarca de ___.

3. Fundamentação legal e teses: a) com a ocupação do local pelo Poder Público e sua utilização num serviço público, o bem foi incorporado ao patrimônio público, o que impõe a devida indenização; b) o fundamento maior desse direito é o art. 5.º, XXIV, que dispõe que a desapropriação requer pagamento de prévia e justa indenização em dinheiro; c) o art. 35 do Decreto- Lei 3.365/41, por sua vez, assevera que, “os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reinvindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação”. O mesmo dispositivo dispõe que eventuais problemas devem ser resolvidos por meio de indenização por perdas e danos. Esse dispositivo deixa claro que a única alternativa para um caso como o presente é intentar ação indenizatória, já que, uma vez incorporado o bem ao patrimônio público, não é possível desfazer essa situação; d) o § 3.º do art. 27 do Decreto-lei 3.365/41, parágrafo acrescentado pela Medida Provisória 2.183-56/01, dispõe que a disciplina dos juros compensatórios, em matéria de desapropriação, vale também para “as ações ordinárias de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta”. Essa disposição assume expressamente o dever de indenizar quando ocorre a desapropriação indireta; e) por fim, a responsabilidade objetiva do estado prevista no art. 37, § 6.º, da CF, também reclama indenização por prejuízos causados por conduta estatal, independentemente de culpa ou dolo; f) o prazo prescricional para ingressar com a ação de indenização por desapropriação indireta, nos termos da Súmula 119 do STJ, é de 20 anos. O fundamento da súmula é que esse é o prazo para a usucapião extraordinária de bens imóveis, sob a égide do antigo Código Civil (arts. 550/551). Todavia, no atual CC, o prazo da usucapião extraordinária é de 15 anos, como regra, e de 10 anos, quando o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo, conforme o art. 1.238 do CC². O atual Código Civil prevê que os prazos prescricionais reduzidos por ele não serão aplicados se o prazo originário já transcorreu mais da metade (art. 2.028). No caso em tela, como o prazo de 20 anos se iniciou em 1988, ele já transcorreu mais que sua metade na data da prova, de modo que será o prazo a regular a prescrição no caso em tela. Assim, a ação pode ser intentada até 19 de janeiro de 2008.

4. Outros pontos: a) deve ser feito pedido de Citação e protesto pela produção das provas admitidas em direito, requerendo-se, desde já, a realização de prova pericial para determinar o valor da justa indenização; b) deve-se pedir a procedência da ação com a fixação de indenização que leve em conta os critérios legais e as avaliações, bem como os seguintes consectários legais: - juros compensatórios pela imissão provisória no imóvel, juros esses devidos desde a apropriação do imóvel pela ré, e no montante de 12% ao ano, com incidência sobre a totalidade do valor indenizatório; - juros moratórios, para o caso de não pagamento no prazo devido, e que devem ser de 6% ao ano, contados a partir de 1.º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deverá ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição” (art. 15 -B do Dec-lei); - correção monetária, contada desde a realização do laudo pericial que fixar o valor do bem expropriado e incidente até a data do efetivo pagamento; - custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios, estes no Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105

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valor de 20% sobre o total da condenação; os honorários advocatícios deverão incidir também sobre as parcelas relativas aos juros compensatórios e moratórios, devidamente corrigidos (Súmula 131 do STJ).

___________________ 2 A MP 2.183/01 deu nova redação ao parágrafo único do art. 10 do Dec.-lei, para dispor que o prazo prescricional da ação de indenização por desapropriação indireta passava a ser de 5 anos. Todavia, o STF, na ADI 2.260/DF, suspendeu a eficácia do dispositivo. A ADI perdeu o objeto quanto a esse ponto, pois edição posterior da medida provisória mudou o dispositivo para o seguinte teor: “extingue -se em 5 (cinco) anos o direito de propor ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público”. Tais restrições não se confundem com a extinção do direito de propriedade, própria da desapropriação indireta. Restrições dizem respeito a servidões, requisições administrativas etc.

PROBLEMA N.º 6 – Paulo, economista, ex-servidor público de uma autarquia federal, responsável por ordenar despesas, foi acusado de ter praticado, no dia 12 de agosto de 2002, segunda-feira, ato de improbidade administrativa ao dar à verba pública uma aplicação diversa daquela estabelecida em lei, fato esse que configura crime previsto no art. 315 do Código Penal, cuja pena é de detenção de 3 meses a 1 ano, ou multa. O fato tornou-se conhecido da presidência da referida autarquia no dia 14 de janeiro de 2003, terça-feira, que fez publicar, no dia 18 de fevereiro do mesmo ano, portaria de instauração de processo administrativo disciplinar na qual constava o prazo de 60 dias, prorrogáveis por mais 60 dias, para que se concluíssem os trabalhos. A comissão de processo administrativo disciplinar foi instalada no dia seguinte. A portaria de cassação de aposentadoria, que ratificou o entendimento da comissão foi então assinada pelo Ministro de Estado, por delegação do presidente da República, e publicada no dia 20 de dezembro de 2006, sob o fundamento de que Paulo teria praticado ato de improbidade administrativa, na forma do inciso IX do art. 10 da Lei 8.429/98, c/c o art. 132, inciso IV, da Lei 8.112/90. Paulo foi aposentado no dia 04 de janeiro de 2004. Diante desse fato, na qualidade de advogado de Paulo, redija um texto correspondente à medida judicial mais apropriada para anular a portaria de cassação de aposentadoria, com os argumentos que entender pertinentes; date e peça com a data do último dia do prazo legal correspondente e aborde, necessariamente, os seguintes pontos: 1. Forma: a) medida judicial cabível; b) competência; c) legitimidade passiva; d) prazo da medida. 2. Mérito: a) competência da administração para aplicar a penalidade de improbidade; b) prescrição.

GABARITO: 1. Peça: Mandado de Segurança. 2. Endereçamento: Excelentíssimo Senhor Presidente do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

3. Legitimidade passiva: Ministro de Estado que assinou a portaria. 4. Prazo da medida: 120 dias contados da data da publicação da portaria de cassação.

5. Fundamento legal e teses: a) incompetência do Ministro de Estado para aplicar a pena de cassação da aposentadoria; nos termos do art. 141 da Lei 8.112/90 a competência para a aplicação dessa sanção é do Presidente da República; b) prescrição: o prazo prescricional para aplicação das sanções da Lei de Improbidade contra servidor efetivo é o prazo previsto em lei específica para aplicação das sanções para as faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público (art. 23, II, da Lei 8.429/92); a Lei 8.112/90 dispõe que o prazo para aplicar a pena de demissão e de cassação de aposentadoria é de 5 anos contados da data em que o fato se tornou conhecido (art. 142, I e § 1.º). Todavia, o § 1.º do art. 142 da mesma lei dispõe qu e “os prazos de prescrição previstos na lei penal aplica-se às infrações disciplinares capituladas também Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105

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como crime”. Nesse sentido, como o crime que o servidor

teria praticado tem pena de detenção de 1 a 3 meses (art. 315 do Código Penal), o prazo de prescrição previsto na lei penal para o crime é de 2 anos (art. 109, VI, do Código Penal). Dessa forma, caberia invocação da prescrição, pois entre 2003 e 2006 tem-se período superior a 2 anos; c) a aplicação de pena com base exclusivamente na Lei de Improbidade depende de ação judicial. PROBLEMA N.º 7 – A sociedade de economia mista Alfa, que desenvolve atividade econômica sem monopólio, adquiriu, sem prévia licitação, produto ligado diretamente à atividade que desenvolve no mercado. Em que pese a aquisição não se enquadrar nas hipóteses de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, enumeradas na Lei 8.666/93, a empresa justificou a compra direta, sem licitação, sob os fundamentos de ser ela um ente da administração indireta da União, possuir personalidade jurídica de direito privado e estar o bem adquirido intimamente vinculado à atividade fim da empresa. Em face do caso apresentado acima, em especial no que tange ao objeto da aquisição e tendo em vista os princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública, elabore um parecer abordando, obrigatoriamente, os seguintes aspectos: a) conceito e objetivo da licitação e conceito e regime jurídico da sociedade de economia mista; b) necessidade, ou não, de sociedades de economia mista, em situação como a descrita acima, submeterem-se à Lei 8.666/93.

GABARITO: 1. Peça: Parecer. 2. Endereçamento: não há indicação na questão, de modo que o parecer poderia ser iniciado com a seguinte frase: “Trata -se de consulta formulada pelo ___, que solicita

parecer sobre a possibilidade de sociedade de economia mista que desenvolve atividade econômica sem monopólio adquirir (...)”.

3. Fundamentação Legal: a) arts. 1.º, parágrafo único, e 119, ambos da Lei 8.666/93; b) arts. 22, XXVII, e 173, § 1.º, ambos da CF.

4. Teses:

a) não é possível comparar a atividade estatal, não ligada diretamente ao comércio, com a atividade das empresas estatais, ligadas, como regra, diretamente a uma atividade econômica; essa diferença faz com que, em certas situações, a urgência e a eficiência reclamadas pelo mercado, levem à necessidade de as empresas estatais que explorem atividade econômica contratem sem licitação, como meio de conseguir atuar no mercado; b) a EC 19/98 alterou o texto dos arts. 22, XXVII, e 173, § 1.º, da CF, passando a dispor que as empresas estatais exploradoras de atividade econômica terão tratamento próprio quanto ao dever de licitar, por meio de lei que estabelecerá o seu estatuto jurídico; c) a aquisição está relacionada à atividade-fim da empresa; d) o parecer deve ser no sentido da possibilidade de sociedade de economia mista que desenvolve atividade econômica sem monopólio adquirir, sem prévia licitação, produto ligado diretamente à sua atividade fim, mesmo não incidindo hipótese de dispensa ou inexigibilidade de licitação, e desde que a realização do certame possa impedir que a empresa atue no mercado em condições paritárias com as demais empresas. PROBLEMA N.º 8 – João de Tal foi demitido do cargo de fiscal agropecuário federal por ato do Ministro da Agricultura, depois de tê-lo exercido por 15 anos, sendo que esta era sua única fonte de renda, com a qual mantinha mulher e três filhos menores. O processo administrativo disciplinar do qual resultou a aplicação da pena máxima a João não foi bem conduzido, havendo a comissão processante feito a oitiva de algumas testemunhas importantes sem que João fosse notificado do fato, não tendo podido, portanto, formular quesitos ou, mesmo, contraditá-las. A Portaria 205/2007, assinada pelo ministro de Estado, foi publicada em 20/11/2007, nela constando que a demissão de João ocorrera por ele “ter procedido de forma desidiosa no desempenho de suas funções, causando dano ao Erário e lesando os cofres públicos”. Consta que, por dois anos consecutivos, o servidor em questão chegou a ser premiado pela excelência no desempenho de suas atividades. Além disso, chegou ao último nível da carreira por merecimento e não constava qualquer registro desabonador em sua ficha funcional. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105

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A conduta irregular da qual foi acusado (negligência ao fiscalizar grande carga de arroz vinda do sudeste asiático e contaminada por fungo inexistente no Brasil) teria sido verificada nos dias 12 e 13 de março de 1999, conforme denúncia divulgada em reportagem de capa por grande jornal de circulação nacional. Contudo, a Comissão de Processo Administrativo Disciplinar (CPAD) só foi constituída mediante portaria ministerial, em 15 de janeiro de 2005. Considerando a situação hipotética acima, elabore na qualidade de advogado constituído por João de Tal, com a obediência ao prazo legal, a peça judicial adequada a obter a tutela de urgência que reverta o ato demissionário.

GABARITO: 1. Peça: Mandado de Segurança; a peça encontra fundamento no art. 5.º, LXIX, da

CF, e nos arts. 1.º e 5.º, III, da Lei 1.533/51; há ato de autoridade, descumprimento de formalidade essencial em processo administrativo e existência de prova préconstituída. 2. Endereçamento: Excelentíssimo Senhor Presidente do Colendo Superior Tribunal de Justiça. (art. 105, I, b, da CF).

3. Partes: a) impetrante: João de Tal; b) impetrado: Ministro da Agricultura. 4. Tese 1: violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório

(art. 5.º, LV, da CF), em virtude do processo não ter sido bem conduzido, com a ausência de intimação do acusado para oitiva de testemunhas relevantes e ausência de advogado em todas as fases do processo administrativo (Súmula 343 do STJ); prova pré-constituída: cópia integral do processo administrativo. 5. Tese 2: prescrição da ação disciplinar (art. 142, I, da Lei 8.112/90), pois seu prazo, no caso de sujeição à pena de demissão é de 5 anos contados da data em que o fato se tornou conhecido; no caso, entre março de 1999 e janeiro de 2005 transcorreram mais de 5 anos, operando-se a prescrição; prova pré-constituída: cópias das notícias de jornal com a divulgação do fato e da portaria com a constituição da comissão processante. 6. Pedidos: de declaração de nulidade do ato demissório, com a conseqüente reintegração do servidor; deve-se fazer pedido de liminar, trazendo como relevante fundamento ( fumus boni iuris ) as duas teses, e como periculum in mora o fato de que o servidor não tem outra fonte de renda e tem família – esposa e três filhos – para sustentar.

7. Observações: a) prazo para mandado de segurança: como a prova da 2.ª fase se realizou no

dia 09/03/2008, a impetração está dentro do prazo de 120 dias, pois a portaria de demissão só foi publicada em 20/11/2007; b) outras teses: o problema apresentado dá margem a que se discuta o mérito do servidor, que seria exemplar; porém, deve-se evitar usar essa informação como fundamento, pois isso não é possível na via estreita do mandado de segurança; o problema também apresenta o motivo da demissão (“ter procedido de forma desidiosa no desempenho de suas funções, causando dano ao erário lesando os cofres públicos”), todavia, também não é possível analisar este fundamento, seja por não caber tal procedimento no mandado de segurança (art. 5.º, III, parte inicial, da Lei 1.533/51), seja porque a questão não traz elementos para demonstrar a conduta escorreita do servidor; c) outras peças: a peça indicada é o mandado de segurança; é claro que cabe, também, ação, pelo rito ordinário, com os mesmos pedidos; o problema é que esse rito não tem todas as vantagens do mandado de segurança (ex: o pedido liminar, numa ação pelo rito ordinário, tem de preencher os requisitos da tutela antecipada; a apelação do Poder Público, no mesmo rito, tem duplo efeito etc), e os elementos trazidos no problema não requerem dilação probatória, de modo que o mandado de segurança é, de fato, a melhor medida. PROBLEMA N.º 9 – Foi noticiado em jornal de grande circulação que “O secretário de transportes de determinado estado, e certa empresa de transportes coletivos, pessoa jurídica de direito privado, com sede no mesmo estado, celebraram, em 05/03/1987, contrato de permissão de serviço público de transporte coletivo intermunicipal em face de todos os municípios do estado, com prazo de 20 anos, prorrogáveis por mais 20 anos. No dia 04/03/2007, depois de muita negociação entre as partes e da inclusão, por vontade do contratado, de algumas cláusulas contratuais, foi firmada a renovação do citado contrato por mais 20 anos. Ocorre que o contrato original e a sua renovação foram feitos sem licitação. Segundo o secretário de Estado, a ausência da licitação se Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105

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justifica pelo fato de que a referida empresa, nesses 20 anos de serviço, promoveu vultosos investimentos, construiu uma grande estrutura administrativa em todos os municípios do estado, já acumulou a experiência necessária a esse tipo de serviço, e, além disso, a lei federal não exige licitação para contratos de permissão, mas apenas para os contratos de concessão de serviço público. Assim, devido a sua precariedade e possibilidade de rescisão unilateral, não haveria a im posição legal de licitação.” Diante dessa notícia, João Paulo, brasileiro, maior de idade, professor de direito de universidade pública e usuário do sistema de transporte público, contratou, como advogado, um ex-aluno seu. Alega que tem a pretensão de anular essa renovação e, via de conseqüência, determinar que o estado promova a devida licitação para que outras empresas ou empresários possam participar da licitação em condições de igualdade. Alega ainda que o sistema de transporte no estado não é satisfatório, que as tarifas são muito elevadas e que os ônibus são velhos e sempre atrasam. João Paulo requereu pessoalmente, do órgão responsável, o acesso aos documentos necessários para a propositura da presente ação; esse pedido, no entanto, foi negado. Em face da situação hipotética acima, como advogado de João Paulo, redija a medida judicial, de ordem constitucional, que entender cabível na espécie, fundamentando-a com os argumentos que entender pertinentes e observando os requisitos formais da medida.

GABARITO: 1. Peça: Ação Popular. 2. Endereçamento: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ___Vara da Fazenda Pública da Comarca de ___.

3. Fundamento legal e teses: a) de acordo com o art. 175 da Constituição Federal de 1988, a concessão e a permissão de serviço público dependem de licitação para serem outorgadas; b) a Lei 8.987/95 também exige licitação tanto para a concessão, como para a permissão de serviço publico (arts. 2.º, II e IV, e 14); c) a ausência de licitação lesa o patrimônio público e moralidade administrativa, de modo que é cabível a ação popular (art. 5.º, LXXIII, da CF); d) deve-se pedir para que o juiz determine a apresentação dos documentos solicitados e não apresentados pela Administração Pública, nos termos do art. 1.º, § 7.º da Lei 4.717/65 (Lei de Ação popular); e) deve-se pedir a anulação da renovação da permissão outorgada, bem como a condenação do Estado a celebrar a devida licitação para a outorga do serviço público; deve-se fazer pedido liminar para a suspensão da execução do contrato. PROBLEMA N.º 10 – (Em 30/04/2004, foi publicado edital de concurso público para provimento de cargos de delegado de polícia federal, lotados no Departamento de Polícia Federal (DPF), órgão do Ministério da Justiça (MJ). De acordo com o edital, as provas serão realizadas em novembro de 2004, mas o resultado final do concurso somente deverá ser divulgado em fevereiro de 2005. Ricardo, que tem vários anos de experiência na Polícia Militar do Espírito Santo (PM/ES), inscreveu-se nesse concurso, optando por realizar o exame na cidade de Vitória – ES, onde reside. Posteriormente, ao averiguar com cuidado a regulação da prova de títulos, verificou que eram atribuídos dois pontos para cada ano de trabalho em atividade policial exercida no DPF e apenas um ponto para cada ano de trabalho em atividade policial exercida em outros órgãos públicos. Considerando injusto esse tratamento desigual, Ricardo ingressou administrativamente com pedido de modificação dessa regra editalícia, mas sua solicitação foi indeferida em 30/06/2004, por decisão do diretor de gestão de pessoal, autoridade do DPF competente para elaborar e modificar editais de concurso público. Inconformado, Ricardo solicitou a um advogado que ingressasse com ação judicial capaz de suprimir do edital a referida disparidade de tratamento. Considerando a situação hipotética acima descrita, redija, na condição de advogado legalmente constituído, petição inicial de ação judicial que seja adequada a salvaguardar, de maneira eficaz, os interesses de Ricardo. (máximo de 60 linhas )

GABARITO: 1. Peça: Mandado de Segurança. 2. Endereçamento: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da ___ Vara Cível de Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105

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3. Fundamento legal e teses:

Vitória – seção do Espírito Santo. (art. 109, § 2.º, da CF);

a) violação ao princípio da isonomia (art. 5.º , caput , da CF); b) violação do art. 37, II, da CF; c) deve-se pedir a atribuição dos mesmos pontos ao impetrante, inclusive com pedido liminar. PROBLEMA N.º 11 – Determinada Secretaria do estado de Saúde contratou diretamente, com inexigibilidade de licitação, o fornecimento de dez mil pares de luvas cirúrgicas, de dez mil máscaras cirúrgicas e de duas mil lâminas de bisturi com a empresa Produtos Cirúrgicos Ltda., única representante no país de conhecida multinacional fabricante de produtos médicos. Tais produtos destinavam-se ao uso em hospital municipal, onde deveriam ser entregues diretamente. Pelo total da compra, as partes ajustaram que a Secretaria de Saúde pagaria o valor de R$ 1.000.000,00 à empresa contratada. A justificativa da contratação e do preço foi firmada pela superintendente de suprimentos da referida secretaria e ratificada pelo secretário de saúde. Este último foi também a autoridade responsável pela assinatura do contrato. Atento fiscalizador dos atos da administração estadual, o deputado João da Silva, de partido de oposição ao governo do Estado, apurou, junto ao mercado, que os preços ajustados entre a referida Secretaria de Estado e a empresa Produtos Cirúrgicos Ltda. eram muito superiores àqueles habitualmente praticados na aquisição de produtos similares e da mesma qualidade. Inclusive, descobriu que aquele mesmo município havia adquirido recentemente os mesmos produtos para a rede municipal de saúde, porém de outro fabricante, por preços mais de cinqüenta por cento inferiores. Inconformado com os atos praticados pela Secretaria de Estado, o deputado João da Silva procurou advogado( a), pretendendo o aconselhamento e atuação deste( a), com o objetivo de impugnar o contrato firmado e tentar sustar a sua execução. Durante a sessão de consulta, o deputado informou que, embora cerca de um terço dos produtos adquiridos já tivesse sido entregue ao hospital, nenhum desembolso fora até então efetuado pela Secretaria, o que estaria em vias de acontecer nos próximos dias. Na condição de advogado( a) contratado( a) pelo deputado João da Silva, redija a inicial de medida judicial que poderia ser proposta em favor das pretensões de seu cliente.

GABARITO: 1. Peça: Ação Popular. 2. Endereçamento: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ___Vara da Fazenda Pública da Comarca de ___.

3. Fundamento legal e teses:

a) a ausência de licitação lesa o patrimônio público e a moralidade administrativa, de modo que é cabível a ação popular (art. 5.º, LXXIII, da CF); b) deve-se invocar a obrigatoriedade de licitação prevista nos arts. 37, XXI, da CF, e 2.º da Lei 8.666/93, bem como a inaplicabilidade da hipótese de dispensa prevista no art. 25, I, da Lei 8.666/93; c) deve-se invocar o art. 25, § 2.º, da Lei 8.666/93, que trata da responsabilidade solidária do fornecedor e do agente público responsável; d) deve-se pedir a anulação do contrato, requerendo-se, liminarmente, a suspensão de sua execução. PROBLEMA N.º 12 – João da Silva é funcionário da Prefeitura de um município do interior fluminense, onde exerce o cargo de Fiscal de Tributos há mais de dez anos. Insatisfeito com a atuação do referido servidor, um determinado contribuinte representou contra ele, imputando-lhe a prática de irregularidades no exercício da fiscalização com vistas à obtenção de vantagem ilícita para si. Diante da representação, o Superintendente de Fiscalização da Secretaria Municipal de Finanças determinou a instauração de inquérito administrativo em face de João da Silva e, ainda, que ele fosse afastado imediatamente do exercício de suas funções por sessenta dias, com suspensão do pagamento. E, além disso, em decorrência do mesmo fato, dias depois, o Prefeito fez publicar a transferência do João para ter exercício em escola da Secretaria Municipal de Educação. Afirmando-se vítima de um contribuinte insatisfeito com a fiscalização de determinada empresa, João o( a) procura como advogado( a) com o objetivo de promover medida judicial para a defesa de seus direitos. Redija a peça inicial de um mandado de segurança. PROBLEMA N.º 13 –Elabore um parecer sobre a hipótese abaixo: Fiscais de Rendas do estado do Rio de Janeiro foram demitidos em decorrência de processo administrativo regular em que se lhes facultou ampla defesa. A sanção Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105

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disciplinar aplicada foi motivada em fundamentos expressos nas seguintes disposições da Lei Complementar-RJ 69, de 19/11/1969: a) violação do dever de ter irrepreensível procedimento na vida pública e particular, pugnando sempre para elevar o prestígio da Administração Pública (art. 79); b) violação das proibições de exercer atividade de natureza privada incompatível com a função, de acordo com a legislação pertinente (art. 81, I) e de valer-se da qualidade de Fiscal de Rendas para obter vantagem indevida, ainda que no desempenho de atividade estranha às suas funções (art. 81, IV); e c) conduta incompatível com o exercício do cargo (art. 94, II) e improbidade funcional (art. 94, III). Entretanto, tendo sido os indigitados Fiscais absolvidos por falta de provas em ação penal intentada pelo Ministério Público pelos mesmos fatos, requereram, administrativamente, reintegração, invocando o art. 41, § 2.º, da Constituição Federal. Consultado sobre o pedido, qual seria o seu parecer? Advogado: Soares de Souza OAB/RJ: 1857 Rua do Paço, 20 – Rio de Janeiro PROBLEMA N.º 14 – José da Silva, Inspetor de Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro, responde a processo administrativo e a processo criminal, por roubo qualificado, na área de circunscrição da Delegacia de Polícia em que está lotado. O processo administrativo se encerra com a demissão do policial pela autoridade competente. Cem dias após a publicação no Diário Oficial do Estado, o processo criminal teve decretada a sentença onde José foi absolvido em razão do juízo entender que o fato não ocorreu. José lhe procura para propor a medida judicial cabível para que possa retornar ao serviço público.

PROBLEMA N.º A cidade de Buritizal das Gerais, com pouco mais de vinte mil habitantes, é pacata, pacífica e ordeira. A sua atividade econômica compreende: armazéns de secos e molhados; lojas de tecidos, de roupas e de calçados; bares e lanchonetes; fábrica de móveis. Entretanto, recentemente, com licença formal da Prefeitura Municipal, foi instalada, no perímetro urbano da cidade, uma fábrica de cimento de grande porte, altamente poluidora: as residências e os demais prédios de quase toda cidade, as plantas ornamentais, as árvores das ruas e parques estão sendo cobertas por um pó cinza expelido pelas chaminés da fábrica; além disto, o ribeirão que divide a cidade, até então límpido e cristalino, está recebendo dejetos e rejeitos tóxicos provindos da aludida fábrica. Os presidentes das Associações de bairros locais, instituídas há 3 anos, procuraram o Presidente da fábrica e o Prefeito Municipal para reclamar contra a poluição que vem ameaçando a saúde e a comodidade dos moradores da cidade. O Presidente alegou que nada iria fazer, posto que obteve licença para funcionamento e realizou maciço investimento. O Prefeito, por seu turno, alegou que a indústria questionada tem sido a redenção do Município, pois está gerando tributos, divisa e empregando mais de 700 pessoas. Inconformados com a posição do Prefeito e do empresário, os Presidentes das Associações querem adotar a medida judicial adequada para pôr fim a poluição. Qual a ação própria? Redija a petição inicial.

QUESTÕES QUESTÃO 1 – Um Estado da Federação pretende contratar um grande e notório escritório de advocacia para auxiliar a procuradoria estadual na execução de suas atividades institucionais em geral. Com base na situação proposta, responda, de forma fundamentada, ao seguinte questionamento: o referido escritório pode ser contratado sem licitação? Por quê?

GABARITO: O texto deve ser elaborado com base nos argumentos descritos a seguir. Não pode ser contratado sem licitação com base no art. 25 da Lei de Licitações que prevê a inexigibilidade de licitação, eis que conforme determina o art. 13 da Lei Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105

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8.666/93, os serviços descritos no referido dispositivo, para que sejam contratados sem licitação, devem ter natureza singular e ser prestados por profissional notoriamente especializado, cuja escolha está adstrita à discricionariedade administrativa. Estando comprovado que os serviços jurídicos de que necessita o ente público são importantes, mas não apresentam singularidade, porque afetos a ramo do direito bastante disseminado entre os profissionais da área, e não demonstrada a notoriedade dos advogados que compõem o escritório de advocacia contratado, decorre ilegal a contratação que tenha prescindido da respectiva licitação.

QUESTÃO 02

Um município do estado de Alagoas foi acionado por Francisca, mãe da menor Matilde, que teria sido vítima fatal de atropelamento causado por culpa de Jonas, motorista de uma viatura oficial daquele município. A Procuradoria do município denunciou Jonas à lide, por entender ser obrigatória a sua participação no processo, já que, se condenado for, a referida procuradoria terá direito regressivo contra o denunciado, sob pena de perder esse direito. Em face da situação hipotética acima descrita, responda, de modo fundamentado, à pergunta seguinte: a denunciação à lide deve ser aceita?

GABARITO: O texto deve ser elaborado com base nos argumentos descritos a seguir. A denunciação da lide pode ou não ser aceita. Embora cabível e até mesmo recomendável a denunciação à lide de servidor público causador de dano decorrente de acidente de veículo, uma vez indeferido tal pedido, injustificável se torna, em sede de recurso especial, a anulação do processo para conversão do rito sumário em ordinário e admissão da denunciação, em atenção aos princípios da economia e celeridade processuais. Portanto, não perde o município o direito de regresso se não denuncia à lide seu preposto, ou caso esta denunciação não seja aceita pelo juízo.

QUESTÃO 03

Em dezembro de 2000, o imóvel urbano de Gabriel foi desapropriado pelo respectivo município por motivo de utilidade pública: a construção de uma escola. No entanto, passados mais de 5 anos, o referido imóvel ainda não teve a sua devida destinação. Com base nessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, às seguintes perguntas. O referido imóvel poderia ter outra destinação de interesse público? Há direito de retrocessão? Esse direito é real ou pessoal? Qual o prazo prescricional?

GABARITO:

O texto deve ser elaborado com base nos argumentos descritos a seguir. O referido imóvel poderia ter outra destinação de interesse público, sim, e a esta situação a doutrina vem convencionalmente chamando de “tredestinação lícita”, aquela que ocorre quando, persistindo o interesse público, o expropriante dispensa ao bem desapropriado destino diverso do que planejara no início. Mas no caso da nova destinação não ser de interesse público, caberia a retrocessão. O STF vinha entendendo tratar de direito real. Mas por se tratar de matéria infraconstitucional, o STJ vem entendendo ser direito pessoal, vale dizer, que dá ensejo tão-somente a pleito indenizatório ao ex-proprietário. Esta posição fica ratificada quando analisamos o Código Civil, em seu art. 519, que determina: “Ar t. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa”.

Portanto, em se entendendo se tratar de direito real aplica-se o prazo de 10 anos previsto no art. 177 do CC. Mas se o entendimento se direcionar por se tratar de ação de natureza pessoal o prazo prescreveria em 5 anos. Com relação ao início da contagem do prazo, fundando-se a postulada retrocessão na alegada não-utilização do imóvel para os fins declinados no decreto de utilidade pública e conseqüente desapropriação, a prescrição teria fluído a partir da data em que foi levantado o valor da indenização e verbas acessórias.

QUESTÃO 04-

Suponha que a administração de um município do estado da Paraíba tenha resolvido contratar, para apresentações durante as festas juninas, a cantora Elba Ramalho. Diante dessa situação e considerando o tema do texto I, redija um texto, de maneira fundamentada, acerca da necessidade de licitação, nesse caso específico. Complexo de Ensino Renato Saraiva | www.renatosaraiva.com.br | (81) 3035 0105

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GABARITO: O texto deve ser elaborado com base nos argumentos descritos a seguir. O art. 25 da Lei 8.666/93 declara ser inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição e, em especial, menciona três circunstâncias, tratando de bens, serviços e pessoas. O Inciso I diz respeito à aquisição de bens (materiais, equipamentos ou gêneros) que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo. O inciso II fala na contratação de serviços técnicos – os enumerados no art. 13 – impondo ainda que possuam natureza singular e que sejam prestados por profissionais de notória especialização. Da terceira situação a ensejar a inexigibilidade de licitação, trata o inciso III, reportando-se às contratações de profissionais de qualquer setor artístico, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Nesse caso, a qualidade pessoal do contratado é que é fundamental, pois é ela que autoriza a inexigibilidade de licitação. Note-se, e isso é fundamental, a lei exige apenas que o profissional do setor artístico seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública, nada falando sobre a natureza do trabalho que fará. Nem poderia ser diferente, pois a contratação de um pintor famoso, um cantor, um bailarino, um comediante, enfim, esses sim valem por suas próprias características (pessoais), bem por isso inviabilizando o certame. Assim, sendo a cantora Elba Ramalho consagrada pela crítica especializada seja pela opinião pública, dispensado está o procedimento licitatório. QUESTÃO 05 – O prefeito de um município brasileiro, a pedido da população, resolveu ampliar uma avenida da cidade. Ocorre que, na trajetória da ampliação da avenida, existem dois imóveis de propriedade particular, e seus proprietários se recusam a vendê-los. Diante dessa situação hipotética, redija um texto dissertativo, com as devidas justificativas e fundamentação legal, em que indique o que o município deve fazer para conseguir a propriedade desses imóveis e, assim, ampliar a avenida.

GABARITO: O texto deve ser elaborado com base nos argumentos descritos a seguir. O art. 5.º, caput , e inciso XXII, bem como o art. 170, inciso III, ambos da Constituição Federal garantem a propriedade privada. Entretanto, reconhece como uma tendência irreversível do Estado moderno, a possibilidade da interferência do Poder Público na mudança compulsória da destinação de um bem, ajustando aos interesses sociais, mediante, por exemplo, a desapropriação, que é prevista ao longo de vários dispositivos legais. No caso em questão, mesmo sem a aquiescência dos particulares que se opõem ao alargamento da avenida, tem o Poder Público o direito de desapropriar os imóveis para fim de utilidade pública. Assim, o expropriado não poderá discutir sobre a conveniência ou oportunidade da desapropriação, ou seja, se ocorre realmente utilidade pública ou interesse social. Basta a comprovação da hipótese legal para a desapropriação e os particulares deverão se render a supremacia do interesse público sobre o particular.

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170 Oab 2 Fase Questoes Com Gabarito

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