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CTUALIDAD MERCANTIL
Desmantelando la “criollada” del mercado peruano…
La represión de los actos de competencia desleal por violación de normas en el Perú* Javier André
MURILLO CHÁVEZ**
MARCO NORMATIVO
El autor explica la evolución histórica de la aplicación por parte del Indecopi del supuesto de actos de competencia desleal por violación de normas, conforme a lo regulado en la antigua y en la nueva Ley de Re presión de la Competencia Desleal (LRCD). De igual i gual manera, observa los tipos de infracciones contenidos en el artículo 14 de la nueva LRCD aprobada por Decreto Legislativo N° 1044, su presupuesto y requisitos particulares, así como sus exclusiones; además, analiza la interpretación que debe realizarse del término “normas” comparando la postura española de la alemana; y, fnalmente, hace una pequeña mención a la represión por competencia desleal de la actividad económica no subsidiaria del Estado.
Ley de Represión de Competencia Desleal, Decreto Legislativo N° 1044 (26/06/2008 (26/06/2008): ): art. 14.
INTRODUCCIÓN La “criollada” es un peruanismo muy utilizado en la vida cotidiana; este término ha sido
denido, desde las ciencias sociales, como una “losofía de progresar siguiendo la línea del menor esfuerzo e ignorando las normas, el sen tido de responsabilidad y la consideración por los demás”1. La “criollada” consiste en pequeños hechos de viveza que le permiten al perua-
no evadir deberes u obligaciones; por ejemplo, cruzar la pista cuando el semáforo está en luz roja, hacerse colar en la la por algún conocido, pedir que niños acompañen acompañen a hacer las prefe renciales en bancos, entre otras, son acciones que calzan dentro de lo que se conoce como “criollada”. Estas conductas se van internan-
do en el pensamiento de la gente y se vuelven comunes con el pasar de los años, debido a la falta de incentivos para no cometerlas o porque faltan desincentivos que provoquen su cese. Si pensamos analógicamente este escenario en el mercado peruano, podremos observar que también suceden actos de “criollada” a nivel empresarial; traduciendo este concepto al pla-
no jurídico del Derecho de Mercado, podemos denirlo como la actitud de los agentes de mer cado que buscan evadir el cumplimiento de las normas jurídicas para reducir sus costos y obte ner ventajas respecto a su competencia. Ejem plos de estas conductas los tenemos por todas
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partes y con con evasión de todo tipo de normas: normas: un estudio estudio de abogados que paga menos del sueldo mínimo vital a sus practicantes, la compa ñía extranjera que evade pagar impuestos, una tienda que comercializa
*
En mi casita, yo tengo mi merquita / para mañana ir a la calle a vender; / no me da vergüenza, así es mi trabajo. vergüenza, Yo a nadie robo, yo a nadie engaño. Por favor, déjenme ya, / no me quiten mi merca. Trabajar en la ciudad / es mi afán y no robar”. Los Shapis Shapis - “Así es mi trabajo” (canción himno de los ambulantes del Perú informal informal de 1980).
** Asistente legal del Área Contenciosa de Signos Distintivos del Estudio Barreda Moller S.C.R.Ltda. Abogado por la Ponticia Universidad Católica del Perú (PUCP) con estudios de especialización de la Maestría en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia de la Escuela de Posgrado de la PUCP. Adjunto de Cátedra en los cursos de Derecho de Autor y Derecho de la Competencia 2, así como del curso Represión de la Competencia Desleal y Publicidad del Programa de Segunda Especialidad en Derecho de la Protección al Consumidor, todos en la Facultad de Derecho de la PUCP. Ex director de la Comisión de Publicaciones de la Asociación Civil Foro Académico. 1 PORRAS, Humberto. Humberto. “Estudiantes “Estudiantes universitarios: universitarios: cultura cultura de la ‘criollada’ y formación formación profesional”. Tesis Tesis para optar por el grado de Magíster en Sociología Sociología con mención en estudios políticos. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Unidad de postgrado de la Facultad de Ciencias Sociales, Lima, 2010, p. 37.
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E T N A V E L E R A M E T
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sin haber solicitado la licencia de funcionamiento a la municipali -
creado por el Decreto Legislativo N° 1085, está encargado de sca -
particulares, así como sus exclusio nes; además, analizaremos la inter -
lizar el aprovechamiento y conservación de los recursos forestales y de fau na silvestre.
pret ació n que debe real pretació realizar izar se del término “normas” comparando la
dad respectiva, una empresa constructora que no solicitó autorización para disponer de recursos
forestales e, incluso, la productora de un progr pro grama ama de te tele le visión que comete
difamaciones para obtener más rating
que los demás, entre muchos otros
ejemplos.
“
La historia del acto de competencia desleal por violación de normas en Perú es una de las más complejas; pese a ser regulado recién en el artículo 17 de la ALRCD, el contenido, características, tipos y requisitos de este acto han sido desarrollados de manera completa por los órganos antecedentes a la CFCD y el Tribunal del Indecopi hasta su completa reforma en el artículo 14 de la LRCD.
Todas las conductas relatadas tienen
algo en común: son conductas que demuestran la infracción de una nor ma jurídica, ya sea laboral, tributa ria, ambiental, municipal o, incluso, penal. En general, ante la comisión de este tipo de actos, el ordenamien to jurídico peruano ha dispuesto una maquinaria estatal que reprime
directamente las infracciones a las normas jurídicas, por ejemplo: la Superintendencia Nacional de Fisca lización Laboral (en adelante, Suna l) adscrita al Ministerio de Traba jo y Promoción del Empleo, creada por Ley N° 2998 29981, 1, está encar encarga ga da de scalizar las normas labora les; la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (en ade lante, Sunat),institución pública des centralizada del sector economía y nanzas, creada por Ley N° 24829, está encargada de fiscalizar las normas tributarias; para finalizar esta serie de ejemplos, el Organis mo de Supervisión de los Recur sos Forestales y de Fauna Silvestre (en adelante, Osinfor), organismo público ejecutor adscrito a la Pre sidencia del Consejo de Ministros,
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Sin embargo, como veremos en estas líneas, exis te adicionalmente un tipo de sanción administrativa
desde el Derecho de Represión de la Competencia Desleal cuando la infracción de nor mas va más allá de un simple ilícito; cuando existe, adicionalmente a las infracciones, un benecio competi tivo en el mercado. Para estos casos, el Decreto Legislativo N° 1044 Ley de Represión de Competencia Desleal (en adelante, LRCD) tiene enunciado los actos de competencia desleal en la modalidad de violación
de normas, que deben ser reprimidos por la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (en adelan te, CFCD) del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelec tual (en adelante, Indecopi). En el presente artículo, observare mos primero la evolución histórica de la aplicación de este supues-
to por parte de Indecopi cuando estaba regulado en el Decreto Ley N° 26122 - Antigua Ley de Represión de la Competencia Desleal (en adelante, ALRCD) y en la nue va LRCD; de igual manera, obser varemos los tipos de infracciones contenidos en el artículo 14 de la LRCD, su presupuesto y requisit os
postura española de la alemana; y, nalmente, haremos una pequeña mención a la represión por competencia desleal de la actividad económica no subsidiaria del Estado. Vea-
mos, entonces, cómo desmantelar la “criollada” en el mercado peruano a través de la represión de la competencia desleal.
I. E EVOLUCI VOLUCIÓN ÓN NORMATIVA Y JURISPRUDENCIAL JURISPRUDENCIAL HISTÓRICA DEL SUPUESTO DE VIOLACIÓN DE NORMAS La historia del acto de competencia desleal por violación de normas en Perú es una de las más comple -
jas; pese a ser regulado recién en el artículo 17 de la ALRCD, el conte nido, características, tipos y requi sitos de este acto han sido desarrollados de manera completa por los
órganos antecedentes a la CFCD y el Tribunal del Indecopi hasta su completa reforma en el artículo 14 de la LRCD. El artículo 17 de la ALRCD estable cía que “se considera desleal valerse en el mercado de una ventaja com petitiva ilícita adquirida mediante la infracción de leyes. La ventaja debe rá ser significativa”. Cuando esta disposición se encontraba vigen te se dieron varios pronunciamientos que establecieron sus características particulares 2; el primero de ellos fue el caso seguido por Empre-
sa Multinacional de Hidrocarburos E.I.R.L. (EMHI) contra la empresa Llama Gas S.A. (Llama Gas), en este caso EMHI denuncia a Llama Gas en torno a la violación de normas como acto de competencia desleal
Para el presente análisis, se relatará únicamente lo referido al acto de competencia desleal en la modalidad de violación de normas; dejando de lado otro tipo de imputaciones existentes en cada caso, tales como actos de confusión o de aprovechamiento indebido de la reputación ajena, que, por ejemplo, también fueron parte de alguna de las denuncias.
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porque alega que esta última obtie ne una ventaja competitiva ilícita y signicativa, al dedicarse a la venta de Gas Licuado de Petróleo (GLP) como combustible automotor sin la correspondiente autorización de la
Dirección General de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas, contraviniendo la cuarta disposición transitoria del Decreto Supre -
mo N° 01-94-EM - Reglamento para la Comercialización de Gas Licua do de Petróleo; por su parte, Llama Gas se defendió señalando que es una empresa autorizada para enva-
sar y comercializar GLP a granel, por lo que sí está autorizada debido a que el expendio de GLP a vehícu los automotores es una modalidad de
la comercialización de GLP a granel. En este caso, la antigua Comisión de Supervisión de la Publicidad y Represión de la Competencia Des -
leal (en adelante, CPuCD) en su Resolución N° 096-95-CPCD esta bleció una tipolo tipología gía de la compe tencia ilícita, dividiéndola en tres tipos: primero, (i) la violación de derechos de propiedad industrial; industrial ; segundo, (ii) la competencia pro que se produce “cuando por hibida que hibida ley o por acuerdo de voluntades se
prohíbe a todos o a algunos sujetos el ejercicio de una determinada acti vidad económica, de forma tal que en estos casos se considera ilícito el ejercicio mismo de la actividad, incluso si la misma se realiza con total pulcritud y corrección” (funda mento 16) y la competencia desleal que se produce cuando “reconociéndose el derecho de los sujetos a reali zar determinada actividad económi-
ca, uno de los competidores infringe
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4
los deberes mínimos de corrección que rigen las actividades económi cas, con el n de atraer clientela en perjuicio de los demás” (fundamen to 17). Sobre los primeros, actos de vio lación contra la propiedad industrial, la CPuCD señala que su s -
calización corresponde a la Ocina de Signos Distintivos del Indeco pi según la cuarta disposición nal complementaria del Decreto Supre mo N° 25-93-ITINCI - Reglamento de la Ley de Organización y Fun ciones del Indecopi 3. En el caso de la competencia prohibida, siguiendo un precedente anterior 4, señaló que: “no es competente para conocer los casos de competencia prohibida ya
que su nalidad es la de restaurar la competencia leal, presuponiendo así una situación de competencia” (fun damento 19) y que “dentro del concepto de competencia prohibida se encuentra aquella que ocurre cuan-
do un sujeto realiza una determinada
De esta manera, concluye declarar improcedente la denuncia debido a que los actos cometidos por Llama Gas están insertos en el concepto de
competencia prohibida, lo cual la CPuCD no podía evaluar por care cer de competencia al ser un tema de acceso al mercado y no de com-
peten cia desl petencia desleal. eal. En este senti sentido, do, EMHI apela esta Resolución pro duciéndose un pronunciamiento del
Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi: la Reso lución N° 053-96-TRI-SDC; la cual trajo ligeros cambios en la clasica ción inicial que hizo la CPuDC. Primero, se mantenía la clasica ción inicial, pero se introdujo una subdivisión en lo que respecta a la competencia prohibida. Dividiéndo se en dos tipos: primero, (i) la competencia prohibida absoluta en la que la actividad económica queda
absolutamente prohibida existiendo solo “(...) algunos titulares especial mente autorizados con el derecho de
damento 18). Sobre el tercer tipo,
ofrecer los bienes y servicios de que se trate, o la imposibilidad total de que alguien ejerza la actividad”; y, segundo, (ii) la competencia prohi-
los actos de competencia desleal por
bida relativa que relativa que abarca:
actividad económica sin cumplir con los requisitos que la Administración exige para poder desarrollarla” (fun -
violación de normas, señala “es de aplicación únicamente en aquellos supuestos donde, estando permitida la concurrencia dentro de una deter-
minada actividad económica, uno de los competidores obtiene alguna ventaja competitiva de carácter sig nicativo como consecuencia de la violación de las normas que regu lan dicha actividad, más no aquellos casos ( ) donde lo ilícito es el ejerci -
“situaciones en las cuales el legislador ha dispuesto el cum plimiento plimie nto de cierto ciertoss requis requisitos itos como presupuestos para la actua-
ción de los agentes económicos en determinadas áreas del mercado, en cuyo caso el interesa do estará impedido de realizar
cio mismo de la actividad económi-
tal actividad. (...) En estos casos existe una prohibición legal de competir que, a diferencia del
ca” (fundamento 24).
caso de la competencia prohibida
Actualmente, en el marco de aplicación del Decreto Legislati Legislativo vo N° 1033 - Ley de Organización y Funciones del Indecopi (en adelante, LOFI), las Direcciones de Signos Distintivos, de Invenciones y Nuevas Tecnologías Tecnologías y de Derecho de Autor del Indecopi (artículos 35 y ss. del LOFI), así como la Comisión de Signos Distintivos, de Invenciones y Nuevas Tecnologías y de Derecho de Autor del Indecopi (artículos 42 y ss. del LOFI) serán las autoridades competentes competentes para scalizar la comisión y perpetuación de actos de contra los derechos de propiedad intelectual, incluyendo incluyendo los actos de competencia desleal en la modalidad de confusión (artículo 9 de la LRCD) y/o aprovechamiento indebido de la reputación ajena (artículo 10 de la LRCD) basándose en Propiedad Industrial o Intelectual, según Quinta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1044, cuyo antecedente es la Directiva Nº 001-96-TRI-INDECOPI. Informe N° 029-94-CRCD, 029-94-CRCD, en el Exp. Nº 13-94-CRCD. Caso Asociación Asociación Peruana Peruana de Empresas Aéreas Aéreas (APEA) contra Fuerza Fuerza Aérea Aérea del Perú (FAP) (FAP) y Transportes Aéreos Nacionales Selva (TANS).
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absoluta, puede ser superada
absolutas o relativas de entrada al mercado. Mientras las san mediante el cumplimiento de ciertos requisiciones que impotos exigidos nor ne el Indecopi por infracción a las malmente e xEn la LRCD, nuevamente, tenormas de compeante , es decir, nemos por un lado la presuncon anterioridad ción iuris tantum de ilicitud tencia desleal persiguen corregir al desarrollo de cuando no se acredite docula actividad, por mentalmente la tenencia de actos que distorla Administrasionan la compeautorizaciones, contratos o tencia entre agen ción”. títulos que se requieren obligatoriamente para desarrotes autorizados a En este caso, la Sala llar cierta actividad económicompetir, las pro conrma el pronun- ca; y, por otro lado, cualquier hibiciones absoluotro tipo de sanción solo será ciamiento de la antitas o relativas de gua CPuCD subsu - relevante para la investigaentrada al mercación sobre el acto de compemiendo los actos de do persiguen que tencia desleal cuando exista Llama Gas dentro las empresas no decisión previa y firme de la de la categoría de accedan a dichos autoridad competente en la competencia promercados a no ser hibida relativa, no materia de la infracción. que hayan cumplisiendo observables do con determina por la autoridad en dos requisitos para materia de competencia desleal. La hacerlo. El n perseguido por Sala aprovecha y aprueba un precela sanción de un acto de com-
“
dente de observancia obligatoria que establece que:
“No constituyen casos que caen bajo la esfera del Decreto Ley Nº 26122, Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, los casos de competencia prohibida
por el sistema legal, sea que se trate de una prohibición absoluta de competir en un mercado determinado o sea que se trate de una prohibición relativa
de competir sin gozar con las autorizaciones o licencias pre-
vistas en la ley para tal efecto. En tales supuestos, las denuncias por competencia desleal deben ser declaradas improcedentes”.
El motivo es señalado por la Sala, que en ese momento estaba pre-
sidida por Alfredo Bullard, de la siguiente manera: “El rol de las normas de compe-
tencia desleal es diferente al que tienen las distintas normas que pueden establecer prohibiciones
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petencia desleal es corregir una deformación de la competen cia, mientras que en el caso de la competencia prohibida es la no competencia mientras no se cumpla con los requisitos esta blecidos ex ante”. ante”.
Bastante tiempo después de este pronunciamiento, aproximadamen te ocho años luego, la Sala de Defen sa de la Competencia del Tribunal del Indecopi vuelve a recibir en ape lación un caso de represión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas en apli-
cación del artículo 17 de la ALRCD presentand prese ntandoo ante la nueva Comi sión de Represión de la Competen cia Desleal (en adelante, CReCD). En este caso, la empresa Turismo CIVA S.A.C. (CIVA) denuncia a Expreso CIAL S.A.C. (CIAL) pues CIVA cree que CIAL ha obtenido ventajas competitivas altas al prestar servicios de transporte terrestre en
rutas no concesionadas a su favor; el caso sube a la Sala en apelación
porq ue la CReCD declara impro cedente la denuncia pues era un supuesto de competencia prohibida relativa que, según el preceden -
te vigente, se debía declarar de tal manera.
La Sala, que en ese momento estaba presidida por Juan Francisco Fran cisco Rojas Leo, emite la Resolución N° 4932004/TDC-INDECOPII modican2004/TDC-INDECOP do el precedente anterior y, por consiguiente, la clasicación antes establecida una vez más, devolvien do el caso a la CReCD para que declare admita a trámite la denuncia y decida sobre el fondo del asun -
to. Lo importante es que, en este caso, la Sala, en el nuevo prece dente de observancia obligatoria, conrma que: “la competencia prohibida es
una situación excepcional que no se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Ley sobre
Represión de la Competencia Desleal. Para que se congure la competencia prohibida, la sola concurrencia en el mercado debe
encontrarse negada y ser ilícita, no teniendo relevancia si la actividad realizada en el mercado se encuentra ajustada o no a la bue -
na fe comercial” (punto 2). Igualmente, desaparece el concepto de competencia prohibida relativa y señala que: “la concurrencia en el merca-
do sin las autorizaciones legales correspondientes correspondie ntes no constituye
competencia prohibida, sino que congura competencia desleal en la modalidad de violación de normas, cuando la ventaja com petitiva obtenida es signicati -
va. Lo ilícito no es el hecho de concurrir en el mercado sino la obtención de una ventaja compe titiva signicativa indebida deri -
vada de no sujetarse al marco legal vigente” (punto 3).
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De esta forma, volvemos al esquema inicial planteado en el caso EMHI contra Llama Gas, pero de mane ra más desarrollada y especicando el caso de la no obtención de auto-
rizaciones legales. Finalmente, en este precedente, se señala que: “La conguración de un acto de com petencia desleal en la modalidad de violación de normas requiere una decisión previa y rme de la auto ridad competente en la materia que
La Sala emite la Resolución Nº 05662005/TDC-INDECOPI, que deja intacta la clasicación establecida en el caso CIVA contra CIAL; sin embargo, establece reglas particu lares en los casos de requisitos pre-
vios de entrada al mercado. De esta manera, modica el precedente de observancia obligatoria cambiando el punto 4 por los siguientes puntos: “4. La realización de actividades económicas se encuentra sujeta
verique una infracción al marco legal cuya vigilancia le ha sido enco mendada” (punto 4); lo cual vie ne desde la Resolución N° 096-95CPCD que tomó como referencia el antiguo precedente administrativo de la Resolución N° 583-95-TDC PI, según el cual los actos de com -
al cumplimiento de ciertos requisitos legales, tales como autori -
zaciones, licencias o, en algunos casos, contratos de autorización entre agentes privados. La omi sión, negativa o imposibilidad de exhibir o entregar las referi das autorizaciones, licencias o contratos, evidencia la existencia de la infracción del ordenamien to que exige contar con estas.
petencia desleal en la modalidad de violación de normas requieren del pronunciamiento pronunciam iento previo del organismo encargado de velar por el cum plimiento de la la norma norma supuestamensupuestamen-
5. Únicamente cuando el proce dimiento trate sobre una infrac -
te infringida.
ción distinta al incumplimiento de requisitos legales para la rea lización de actividades económi-
Al año siguiente de la emisión de esta resolución, la Sala, con Julio Durand Carrión como presidente,
cas, existirá incertidumbre sobre la conguración de un acto de
recibe en apelación el caso de Asociación Gas LP Perú (GAS LP) con-
tra Envasadora Alfa Gas (Alfa Gas). En primera instancia, se denunció que Alfa Gas estaba envasando y comercializando su combustible en cilindros que son de propiedad de otras empresas pintándolos con su
por lo que se requerirá una decisión previa y rme de la auto ridad competente en la materia
que verique una infracción al marco legal cuya vigilancia le ha sido encomendada”.
De esta forma, la Sala establece una presunción iuris tantum de ilicitud
en caso exista: omisión, negativa o imposibilidad de presentación o, al menos, exhibición de autorizacio nes, licencias o contratos necesarios para realizar ciertas actividades eco-
nómicas. Quedando establecido que en cualquier otro supuesto distinto al incumplimiento de requisitos lega les para la realización de actividades
económicas, se seguirá con la regla de la necesidad de decisión previa
y rme de la autoridad competente. Como podemos observar, la for mación del contenido, característi cas, tipos y requisitos de este acto de competencia desleal, antes de la LRCD, ha sido bastante com pleja, tal como se contempla en el esquema que resume toda su histo-
ria jurisprudencial:
Caso EMHI v. LLAMA GAS
Caso CIVA v. CIAL
Caso GAS LP v. ALFA GAS
(Comisión)
(Tribunal)
(Tribunal)
(Tribunal)
Violación de propiedad industrial
Violación de propiedad industrial
Violación de propiedad industrial
Violación de propiedad industrial
Competencia desleal
Competencia desleal
Competencia desleal
Competencia desleal
bido sin un acuerdo de corresponsabilidad por las normas del Sector Competencia ilícita
Competencia prohibida
COPI declara fundada la denuncia
Competencia prohibida absoluta
Participar en el mercado sin títulos habilitantes
Otras infracciones
Competencia prohibida relativa
ción de Gas Licuado de Petróleo. En este caso, la CReCD mediante Reso lución N° 078-2004/CCD-INDE sobre actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas; decisión que es apelada por Alfa Gas.
lidad de violación de normas,
Caso EMHI v. Llama Gas
color característico y colocando su signo distintivo; lo cual está prohi de Hidrocarburos, especícamente el Decreto Supremo N° 01-94-EM - Reglamento para la Comercializa -
competencia desleal en la moda-
Competencia prohibida
Competencia prohibida
Fuente: Elaboración propia.
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Luego de lo relatado, a media dos del 2008, se publica en el dia rio ocial El Per uan uano o, el Decre to Legislativo N° 1044 - LRCD, una norma emitida con la nalidad de lograr los objetivos de mejo rar la competitividad económica y el marco regulatorio para asegu rar un impacto positivo del Tratado
de Libre Comercio entre el Perú y los EE.UU. En este nuevo cuerpo normativo, se incluye el artículo 14 que dene a los actos de vio-
evaluar la existencia o no de la autorización correspondiente”.
Como vemos, nuevamente, tenemos por un lado la presunción iuris tantum de tum de ilicitud cuando no se acredite documentalmente la tenencia de
autorizaciones, contratos o títulos que se requieren obligatoriamente para desarrollar cierta actividad eco-
nómica; y, por otro lado, cualquier otro tipo de sanción solo será rele-
Supremo N° 017-2009-MTC Reglamento Nacional de Admi nistración de Transporte.
• La Resolución N° 0143-2014/ SDC-INDECOPI en la cual la Sala sanciona con 7.5 UIT al agente Empresa de Servicios Múltiples El Cóndor S.A.C. a petición de San Felipe Expres’s S.A. por prestar el servicio público de transporte urbano de pasa-
lación de normas como aquellos
acto de competencia desleal cuando
jeros en el tramo Panam Panamerica erica na Norte, desde la Av. Habich
“actos que tengan como efecto, real o potencial, valerse en el mercado de una ventaja signicativa deriva -
exista decisión previa y rme de la
hasta el distrito de Puente Pie-
autoridad competente en la materia
da de la concurrencia en el mercado
mediante la infracción de normas imperativas. A n de determinar la existencia de una ventaja signica tiva se evaluará la mejor posición competitiva obtenida mediante la
vante para la investigación sobre el
Adicionalmente, se ha colocado un tercer párrafo en el artículo 14 de la LRCD que enuncia la represión
dra y viceversa, sin contar con autorización de la Municipali dad Metropolitana de Lima, en infracción del artículo 50.1 del Decreto Supremo N° 017-2009MTC - Reglamento Nacional de
de los actos de competencia des-
Administración de Transporte.
de la infracción.
leal consistentes en la infracción al
infracción de normas”.
deber de subsidiariedad económica del Estado. Trataremos este pun-
Luego, la propia norma recoge la división introducida por el Caso Gas LP v. Alfa Gas en la Resolu ción N° 0566-2005/TDC 0566-2005/TDC-INDECO -INDECOPI, ahora establecida en la LRCD, de la siguiente manera:
to luego.
“La infracción de normas imperativas quedará acreditada:
a) Cuando se pruebe la existen cia de una decisión previa y r me de la autoridad competente en la materia que determine
dicha infracción, siempre que en la vía contencioso adminis -
A partir de su promulgación, se pue de observar que la CFCD ha san cionado a diversas empresas especialmente en el sector de transporte de pasajeros y venta de gas licua -
do de petróleo (GLP), entre otros. A continuación, colocaremos algu nos ejemplos, en jurisprudencia administrativa, de casos seguidos por infra infraccion cciones es al artíc artículo ulo 14 de la LRCD: • La Resolución N° 3174-2012/ SDC-INDECOPI en la cual la Sala sanciona con 16 UIT a la
• La Resolución N° 2290-2013/ SDC-INDECOPI en la cual la Sala sanciona con 10 UIT a la empresa Turismo Expreso Lati noamericano E.I.R.L. a petición de Corporación Súper Latino S.A. por prestar el servicio de transporte de personas en la ruta Lima a Lambayeque y viceversa, sin contar con la autoriza -
ción otorgada por el Ministerio de Transportes y Comunicacio nes, en infracción del artículo 50.1 del Decreto Supremo N° 017-2009-MTC - Reglamen Reglamento Nacional de Administración de Transporte.
la revisión de dicha decisión; o,
empresa Turismo Andino S.A. a petición de Empresa de Trans-
• La Resolución N° 1965-2013/ SDC-INDECOPI en la cual la Sala sanciona con 14.1 UIT a
b) Cuando Cuando la persona persona concurrente obligada a contar con autori zaciones, contratos o títulos que se requieren obligatoriamen -
portes port es El Soli Solitari tarioo S.A. S.A.C. C. por
la empresa Anta Gas de Lima
prestar el servicio de transporte terrestre interprovincial de personas en las rutas Lima-Poma bamba y vicev viceversa ersa y Lima-Y Lima-Yauya auya y viceversa, sin la correspon diente autorización emitida por
S.R.L. a petición de Repsol YPF Comercial del Perú S.A. por obtener una ventaja competitiva signicativa derivada de repintar y envasar cilindros de gas licua -
trativa no se encuentre pendiente
te para desarrollar determinada actividad empresarial, no acredi te documentalmente su tenencia. En caso sea necesario, la autori dad requerirá a la autoridad com-
petente un informe con el n de
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el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, en infracción del artículo 50.1 del Decreto
do de petróleo de propiedad de Repsol, sin contar con el acuer do de corresponsabilidad que
se exige para ello, conforme se
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establece en los artículos artículo s 47 y 49 del Decreto Supremo N° 01-94EM - Reglamento para la Comer cialización de GLP.
• La Resolución N° 0282-2013/ SDC-INDECOPI en la cual la Sala sanciona con 10 UIT a la empresa Fulgas Planta Envasa -
con 4.98 UIT a la empresa Con sorcio Bruster S.A.C. a petición de la Sociedad
de Beneficencia Pública de Jaén
derivada de repintar y envasar cilindros de gas licuado de petró -
por p or no co nt ar con el título habilitante necesario par a rea liz ar la actividad de lotería como particu lar sin estar asociado con una
leo de propiedad de Repsol, sin contar con el acuerdo de corres-
ponsabilidad que se exige para ello, conforme se establece en los artículos 47 y 49 del Decreto Supremo N° 01-94-EM - Reglamento para la Comercialización
ca o una Junta de Participación
Social, infringiendo el artículo 26 del Decreto Ley Nº 21921 - Ley General de Ramos de Lotería y la Quinta Disposición Transito ria y Complementaria de la Ley Nº 26918 - Ley de Creación del Sistema Nacional para la Pobla ción en Riesgo.
• La Resolución N° 483-2014/ SDC-INDECOPI en la cual la Sala sanciona con 7.5 UIT (debiendo ampliarla pero limi tada por el non reformatio in peius)) a la empresa Asociación peius
Educativa Instituto Técnico de Administración de Empresas -
Educación Superior.
• La Resolución N° 3541-2012/ SDC-INDECOPI en la cual la Sala sanciona con 30 UIT a la empresa Radio La Karibeña S.A.C. a petición de Inversiones Prado del Rey S.A.C. por prestar el servicio de radiodifusión en la frecuencia modulada 96.1 Mhz, sin la correspondiente autoriza-
ción emitida por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, infringiendo el artículo 14 de la
“
De la jurisprudencia administrativa se observa que se viene haciendo uso del artículo 14 de la LRCD para sancionar los actos de ‘criollada’ que realizan algunos agentes del mercado que buscan evadir normas de obligatorio cumplimiento y que usan esta evasión para obtener ventajas ilícitas y desproporcionadas en el mercado.
Sociedad de Benecencia Públi -
de GLP.
ción otorgada por el Ministerio de Educación, infringiendo el artículo 8 de la Ley N° 29394 Ley de Institutos y Escuelas de
leal comúnmente conocida como violación de normas; así, aplican do la cláusula general (art. 6 de la LRCD) y esta norma, se puede san cionar a los agen -
Sala sanciona
de Repsol YPF Comercial del Perú S.A. por obtener una ven taja competitiva significativa
por prestar el servicio de educaeducación sin contar con la autoriza-
la enunciación de la conducta des-
Televisión.
• La Resolución N° 0670-2013/ SDC-INDECOPI en la cual la
dora de G.L.P. S.A. a petición
ITAE a petición del señor Daniel José Leonardo Reátegui Palacios
Ley Nº 28278 - Ley de Radio y
Como podemos observar, se vie ne haciendo uso del artículo 14 de la LRCD para sancionar los actos de “criollada” que realizan algu nos agentes del mercado que bus can evadir normas de obligatorio cumplimiento y que usan esta eva-
sión para obtener ventajas ilícitas y desproporcionadas en el mercado. Ahora, veamos las notas caracte -
rísticas de este acto de competencia desleal, el presupuesto de aplica ción, sus requisitos y los tipos que enumera la LRCD. II. PRESUPUESTO, REQUISITOS Y TIPOS DE ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL EN LA MODALIDAD DE VIOLACIÓN DE NORMAS Como hemos señalado, el artículo 14 de la LRCD es el que establece
ACTUALIDAD ACTUALID AD JURÍDICA AGOSTO Nº 261
tes del mercado
que se valgan de infracciones nor mativas para obte-
ner benecios que van más allá de la
buena fe empresarial que debe estar pre se sente nte en tod o comportamiento en el mercado.
El artículo 14 de la LRCD también
nos indica cuál es el presupuesto y los requisitos nece-
sarios para su conguración en el mercado. De la redacción de esta norma y la jurisprudencia que vino desarrollando el Indecopi, podemos deducir que el presupuesto presupuesto para para la conguración de este acto de com -
petencia desleal es la existencia de una infracción a una norma jurídi ca para recién analizar si hubo ven-
taja competitiva como resultado de la misma; es decir, se debe observar que exista un desacato a una norma jurídica. Como veremos luego, existe discrepancia entre las doctrinas alemana y española sobre si debemos interpretar el término “norma”
de manera amplia o restringida, esto determinará el alcance de este tipo
especíco de acto de competencia desleal; sin embargo, en este punto basta con señalar que debe existir una infracción normativa. Luego de observar que existe un pre supuesto necesario, encontramos en el artículo 14 de la LRCD también los requisitos para la conguración del acto de competencia desleal en la modalidad de violación de normas: • Ventaja signifcativa: La norma
hace correcta mención a una ventaja 141
A CTUALIDAD MERCANTIL
signicativa, relacionada a mejorar la posición competitiva. Creemos que es necesario que se produzca
una ventaja competitiva para que se sancione el acto de competencia desleal en la modalidad de violación de
normas del artículo 14 de la LRCD. En ese sentido, Kresalja, citando a Illescas, señala que la ventaja signi cativa es: “aquella que, en la generalidad de los casos, signique una dis minución en los costos o distri-
bución de productos o servicios, y que por ese motivo el infractor obtiene ‘un diferencial de com petitividad respecto de los restantes operadores, determinan -
te de su acceso, permanencia o triunfo en el mercado, más allá de lo que en términos de competencia de prestación hubiera sido razonable esperar u obtener’” 5.
En igual sentido, Massaguer seña la que:
“la ventaja (...) ha de ser sig nicativa, esto es, ha de tener una magnitud apreciable, lo que debe entenderse en el sentido de que ha de alcanzar un nivel que pueda provocar o de hecho provoque una desviación de clientela, o que obligue a los compe -
tidores a reducir sus márgenes o a realizar cualquier clase de esfuerzo innovador o de mejo -
ra (que en tales circunstancias no permitirá alcanzar la recom pensa que merece) para estar en condiciones de neutralizar la
5
ventaja debida a la infracción de normas”6.
También, Otamendi señala que “la ventaja competitiva debe tener una intensidad ‘signicativa’ des de el punto de vista concurrencial, es decir, debe jugar un cierto papel en la elección de esa alternativa de
mercado y que, en la mayoría de los casos, supondrá un ahorro de costes que deberá traducirse en la oferta que formula el infractor” 7. Adicionalmente, Carbajo señala que: “La ventaja competitiva debe ser signicativa. Con ello se quie re indicar que la infracción debe procu pr ocura rarr un unaa mej mejor or po posic sició iónn competitiva (un provecho efecti vo en el mercado y que la ventaja en cuestión debe tener una mag nitud considerable en el mercado
[convirtiéndose así en un factor cualitativo de la conducta], pro vocando situaciones de desequilibrio con el resto de competi-
dores (la comentada lesión de la par conditio creditorum) que sí cumplen las leyes que los obligue a reducir precios o a desarro -
llar otras estrategias de mercado para captar o delizar clientela y equiparar o reforzar su posi ción en el mercado neutralizando la ventaja (signicativa) obte nida por quien se aprovecha de la infracción normativa” 8.
Por su parte, Rivera 9 señala que existen dos interpretaciones posi bles: i) una una referida referida al uso uso de un por centaje mínimo, el cual deberá ser
sobrepasado para considerarse que nos encontramos frente a una ven -
taja signicativa; y ii) otra referida al simple ahorro de costos, bastan do un genérico e indeterminado dife rencial de competitividad. Al igual que todos los autores referidos, cree mos que la ventaja debe ser de una alta magnitud y no un simple aho rro de costos; el carácter de “signi cativo” puede ser obtenido en una sola infracción de normas o en varias infracciones de normas a lo largo de un periodo de tiempo.
La magnitud de la infracción debe ser medida con cautela debido a que
podrí amos caer en dos parad podríamos paradojas: ojas: i) no sancionar ninguna ventaja debi do a que creemos que es un simple
ahorro de costos, cuando en realidad se trata de ventajas signicativas en progreso o acumuladas en el tiem po; o ii) sancionar sancionar todas las ventajas ventajas porque creemos que son signicativas, cuando en realidad son simple ahorro de costos. Debe quedar cla ro, que si no se sanciona los simples ahorros de costos, estos si serán san cionados por la autoridad competente, quien tenga como función princi -
pal, la scalización o sanción de la norma infringida. • Relación de causalidad entre la infracción normativa y la ventaja signifcativa. Conforme señala Otamendi, “(...) el aprovechamien -
to de la ventaja ha de ser efectivo y no potencial, debiendo existir un nexo de causalidad entre infracción y ventaja”10; de igual manera, Massaguer señala que “es exigible (...)
ILLESCAS ORTIZ, Rafael. “La infracción inducida de contratos y de normas como acto de competencia desleal”. En: AA.VV AA.VV.. - La regulación contra la Comercio e Industria, Madrid, 1992, p. 116. Citado por: KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo. “Lo que a mí no me está permitido hacer tampoco debe permitírsete a ti (apuntes sobre el acto desleal por violación de normas)”. En: Revista Themis. N° 50, Asociación Civil Themis, Lima, 2005, p. 17. 6 MASSAGUER FUENTES, José. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal. Civitas, Madrid, 1999, p. 440. Competencia Desleal . Aranzadi, Navarra, 1994, p. 242. 7 OTAMENDI RODRÍGUEZ-B RODRÍGUEZ-BETHENCOURT, ETHENCOURT, Juan José. Comentarios a la Ley de Competencia 8 CARBAJO CASCÓN, Fernando. “Violación “Violación de normas”. En: AA.VV AA.VV.. - Comentarios a la Ley de Competencia Desleal . Aranzadi-Thompson Reuters, Pamplona, 2011, pp. 420-421. 9 RIVERA, Alfonso. “Violación de normas”. En: AA.VV AA.VV.. - El Derecho de la Competencia Desleal . Fondo Editorial de la Universidad de Ciencias Aplicadas, Aplicadas, Lima, 2007, pp. 251-279. 10 OTAMENDI RODRÍGUEZ-B RODRÍGUEZ-BETHENCOURT, ETHENCOURT, Juan José. Loc. cit. competencia desleal en la ley de 10 de enero de 1991. Cámara de
142
ANÁLISIS JURÍDICO MERCANTIL una relación de causalidad entre la violación de normas y la obtención de la ventaja competitiva” 11.
En efecto, creemos, en concordan cia con estos autores, que la infrac ción normativa debe desencadenar
a la norma, lo cual debería ser sca lizado y sancionado por la Autoridad competente a quien se le ha encarga -
do el seguimiento de esta norma en concreto, sea la Sunat, el Osinfor, el Sunal u otros.
como consecuencia lógico-jurídica la ventaja signicativa de la cual se
Para terminar el análisis de esta nor-
aprovecha en el mercado para encua-
de posibles actos de competencia desleal en la modalidad de violación
drar los hechos en este tipo de ilícito; de lo contrario, estaríamos ante una sanción únicamente por la infracción
ma en concreto, tenemos dos tipos de normas planteados en la LRCD según su origen:
y rme que constituye el origen de este acto de competencia desleal. Y, • Segundo, cuando se desencade na el efecto del artículo 14 de la LRCD por la omisión de acreditación documental de autorizaciones, contratos o títulos obligatorios para desarrollar actividad empresarial. En este caso, el acto de competencia en la modalidad de violación de normas presenta una presunción iuris tantum que tantum que invierte
la carga de la prueba; Así, solo ante la posible infracción de una norma ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL EN LA MODALIDAD DE VIOLACIÓN DE NORMAS Ventaja significativa Decisión previa y firme de la autoridad competente.
ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL EN LA MODALIDAD DE VIOLACIÓN DE NORMAS
de acceso al mercado consistente en la tenencia de cierto título habilitan te12 obligatorio para ejercer activida des en el mercado; la norma gene -
ra la obligación de demostrar que Nexo causal entre la infracción y la ventaja
Omisión de acreditación documental de autorizaciones, contratos o títulos obligatorios para desarrollar actividad empresarial.
Fuente: Elaboración propia.
se cuenta con los documentos para
funcionar en el mercado, que recae en quien desarrolla la actividad, en lugar de recaer en quien alega la infracción. Cabe señalar, que, en este caso entonces, el denunciante solo debe rá alegar la infracción para que se produzca la inversión de la carga de la prueba debido a que quien está en
mejor aptitud para probar la tenencia • Primero, cuando se desata el efec to del artículo 14 de la LRCD basado en una decisión previa y frme de la autoridad competente; competente; en este
caso, se requiere una Resolución en última instancia e inapelable en vía administrativa emitida por la auto-
ridad competente de scalización y sanción de la norma infringida que, según el texto del propio artículo de la LRCD, no se encuentre pendien te de revisión en la vía contencio so-administrativa. Es decir, la úni ca manera de acudir a la CFCD es
cuando tengamos una resolución que haya agotado la vía administrativa administrati va y, y, además, que no cuente con impugna ción ante el Poder Judicial, en apli cación del artículo 28 del Decreto Supremo N° 013-2008-JUS - Tex to Único Ordenado de la Ley N° 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo. En este caso, se debe probar tanto la venta ja signicati signicativa va como el nexo cau sal entre la infracción y la ventaja; la infracción ya se encontrará pro bada en virtud de la decisión decisión previa
de dichos documentos es el denunciado. En efecto, este precepto per mite sancionar rápidamente situacio-
nes de carencia de autorizaciones, permis os, concesi permisos, concesiones ones o licenc licencias ias de acceso al mercado, para comba tir la informalidad expresa en cor to tiempo.
Ahora, debemos analizar los supues tos excluidos del ámbito de apli cación del artículo 14 de la LRCD puesto que se debe examinar que no entra dentro del precepto “infracción de normas”.
11 MASSAGUER FUENTES, José. José. Ob. cit., p. 439. 439. 12 Como ha señalado Danós, existen existen diversas formas de documentos de acceso acceso al mercado; así, el concepto de “título habilitante habilitante (…) no se restringe solo a la concesión, porque en muchos casos se utilizan las guras de las licencias, autorizaciones, permisos, contratos de acceso y contratos de explotación, entre otros línea]. En: Revista En: Revista Ita Ius Esto. N° 01. mecanismos para otorgar derechos”. derechos”. DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “El régimen de los contratos estatales en el Perú” [ en línea]. Consulta: 26 de mayo de 2015. Asociación Asociación Civil Ita Ius Esto, Piura, 2008, pp. 166-167. http://www.itaiusesto.com/w .itaiusesto.com/wp-content/up p-content/uploads/2012/1 loads/2012/11/1_11 1/1_11-El-regimen-de-l -El-regimen-de-los-contratos-esta os-contratos-estatales-en-el-Peru tales-en-el-Peru.pdf .pdf >.
ACTUALIDAD ACTUALID AD JURÍDICA AGOSTO Nº 261
143
A CTUALIDAD MERCANTIL
III. SUPUEST SUPUESTOS OS EXCLUIDOS DEL CONCEPTO DE INFRACCIÓN DE NORMAS ENUNCIADO EN EL ARTÍCULO 14 DE LRCD
Como hemos visto, el presupues to de aplicación del artículo 14 de la LRCD es la infracción de una norma. Sin embargo, como vere mos, tenemos que diferenciar algunos supuestos de este y separar ciertas excepciones concre -
tas. De esta forma, están exceptuados: •
Casos de competencia prohibida
Según la exposi ción de la jurispru dencia administrativa histórica de
este supuesto, una
Kerosene o Diesel N° 01 (D1) ante el Indecopi, la CFCD debería decla rar la improcedencia de la denuncia ya que es competencia de los órga -
nos sancionadores del Ministerio de Energía y Minas. Otro ejemplo en la norma abs tracta lo encontramos en la venta de animales en
“
De la redacción del artículo 14 de la LRCD y la jurisprudencia que vino desarrollando el Indecopi, podemos deducir que el presupuesto para la configuración de este acto de competencia desleal es la existencia de una infracción a una norma jurídica para recién analizar si hubo ventaja competitiva como resultado de la misma; es decir, se debe observar observ ar que exista un desacato a una norma jurídica.
prim era limi taci ón la congura la com-
petencia prohibida; es decir, aque lla que está proscrita por el ordenamiento y que los particulares no pueden realizar realizar debido a las normas
vigentes en dicho momento. Un ejemplo en la norma abstracta lo encontramos en la venta de Kerose ne y Diesel N° 1 (D1); el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 045-2009EM prohíbe la venta de este tipo de combustibles porque: (i) el Kero sene y el Diesel N° 01 (D1) sirven para la elaboración elaboración de estupefacien estupefacientes (droga); y (ii) se han desarrolla do otras fuentes alternativas como el Gas Natural, el Gas Licuado de
la vía pública; el artículo 16 de la Ley N° 27265 Ley de Protección a los Anima-
les Domésticos y a los Animales Silvestres manteni-
dos en Cautiverio - prohíbe la venta de animales espe-
cíficamente en la vía pública. De esta forma, si una
tienda de animales denuncia a un vendedor ambuanimales ante el Inde -
lante de copi, la CFCD deberá declarar la
improcedencia de la denuncia ya que es competencia de los órga -
nos sancionadores del Ministerio de Salud y del Ministerio de Agri cultura, según el artículo 25 de la misma norma.
Un ejemplo llevado al campo juris prudencial nos lo plantea la Sala en
la Resolución N° 0526-2014/SDCINDECOPI que declaró improce dente la denuncia de Comercial Dajota S.A.C. contra la Marina de Guerra del Perú por la presunta concurrencia de esta última en el mer -
Petróleo o el carbón. En este sen-
cado de distribución y comercializa-
tido, si una gasolinera A impusiera
ción de combustible al público. Sin embargo, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto Supre mo N° 048-2011-EM, la Marina de Guerra se encuentra categorizada
una denuncia por competencia desleal en la modalidad de violación
de normas porque gasolinera B no tiene autorización para la venta de
13 MASSAGUER FUENTES, José. José. Ob. cit., p. 436. 436.
144
como “Consumidor directo con ins talaciones estratégicas”, lo cual le prohíbe prohí be sumin suministr istrar ar o comer comerciali ciali zar combustibles a terceros. De esta manera, la CFCD no tenía compe tencia sobre este acto, sino que es el Ministerio de Energía y Minas o el Organismo Supervisor de la Inver sión en Energía y Minas (Osinerg min) el que deberá investigar y san cionar este punto.
De esta manera, serán competen cia prohibida los actos de concurrencia que no estén permitidos por el ordenamiento según la norma -
tiva vigente, tales como venta de órganos, venta de drogas, venta de armas de guerra, provisión de servi cios de sicarios, provisión de servi cios sexuales, entre otros. •
Incumplimiento de obligaciones contractuales
Un supuesto excluido de lo que se debe entender como “infracción de normas” son los incumplimientos de contratos particulares. Como seña -
la Massaguer, haciendo referencia al artículo equivalente de la LRCD en España, “no son normas jurídicas en el sentido del artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal las obligaciones nacidas del contra to, ni las establecidas entre par tes en el cuerpo del contrato, ni las que resulten de la aplicación
de una disposición que integra por expresa previsión legal, sea imperativamente sea en defec to de pacto, el contenido obli gacional de un determinado contrato”13.
Debe notarse también que la nor ma excluye cualquier contenido del contrato que se encuentre en regla mentos o normas de orden público
ANÁLISIS JURÍDICO MERCANTIL que incluso se encuentren estable-
cidas en el Código Civil o la Ley N° 29571 - Código de Protección y Defensa del Consumidor. En efecto, como señala este autor, la fuerza obligatoria de los contra tos no se encuentra dentro de lo que se denomina “infracción de nor -
mas” descrita en el artículo artícul o 14 de la LRCD. En nuestro país, la obliga toriedad de los contratos se garan tiza a través del artículo 1361 del Código Civil peruano14 que no hace mención a la frase “fuerza de ley entre las partes”, a diferencia del ar tículo 1091 del Código Civil espa ñol 15; creemos que esta frase pone en conicto a la doctrina españo -
•
Violación de normas de protección de derechos subjetivos
No son incluidas dentro de la cate goría de “infracción de normas” del artículo 15 de la LRCD, las referidas a la protección de derechos subjeti vos debido a que, como indica Rive ra, “los derechos subjetivos son dis ponibles por sus titulares, quienes ante la afectación de tales derechos pueden acciona accionarr para proteg protegerlos, erlos, o también transigir o autorizar su cesión o uso, ya sea de forma gra tuita u onerosa” 16. Por su parte, Car bajo, haciendo referencia al artículo correspondiente de la Ley española,
dad de infracción de normas, sin embargo debe quedar claro que los contratos y sus respectivas obliga ciones no son parte de lo que deno-
mina “normas” el artículo 14 de la LRCD.
(derecho a la propia imagen), ya que su violación afecta exclusi vamente a la esfera individual del titular del derecho, que dis pone de medios de tutela adecua adecua-17 dos en su defensa” .
Precisamente, los derechos subjeti vos, establecidos tanto en el Códi go Civil como en la Constitución, y los derechos de propiedad intelectual e industrial, reconocidos y esta -
“no se incluyen en el concepto
blecidos en sus normas especícas, cuentan con vías precisas e inde pendientes para su tutela. Respecto a los primeros, existe la tutela inhi bitoria establecida en el artículo 17 del Código Civil peruano 18, caída en desuso por la existencia del proceso
de normas jurídicas a los nes del artículo 15 LCD aquellas que reconozcan derechos subjetivos
de amparo y el habeas data establecidos de la concordancia de los incisos 2 y 3 del artículo 200 de d e la Cons -
a los particulares y en particular las que reconozcan derechos de propiedad ordinaria y de pro pied ad indu str strial ial e inte intelect lect ual
titución Política del Perú de 1993 19 y el artículo 1 del Código Proce sal Constitucional 20. Y, respecto a los segundos, están las acciones por
señala que:
la en lo que respecta a los actos de competencia desleal en la modali-
y derechos de la personalidad
14 Código Civil peruano Artículo 1361
Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla. 15 Código Civil español Artículo 1091
Las obligaciones obligaciones que nacen nacen de los los contratos tienen tienen fuerza fuerza de ley entre las partes partes contratantes contratantes y deben deben cumplirse al tenor de de los mismos. 16 RIVERA, Alfonso. Ob. Ob. cit., p. 268. 17 CARBAJO CASCÓN, CASCÓN, Fernando. Fernando. Ob. cit., p. 410. 18 Código Civil peruano Artículo 17
La violación de cualquiera cualquiera de los derechos derechos de la persona persona a que se reere este título, conere al agraviado o a sus herederos herederos acción para para exigir la cesación de los actos lesivos. La responsabilidad es solidaria. 19 Constitución Política del Perú de 1993 Artículo 200
Son garantías constituciona constitucionales: les: (…) 2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento regular. 3. La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se reere el artículo 2, incisos 5 y 6 de la Constitución. (…) 20 Código Procesal Constitucional Artículo 1
Los procesos a los que que se reere el el presente título tienen por nalidad nalidad proteger proteger los derechos constitucionale constitucionales, s, reponiendo las las cosas al estado anterior anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo. (…)
ACTUALIDAD ACTUALID AD JURÍDICA AGOSTO Nº 261
145
A CTUALIDAD MERCANTIL
infracción a la propiedad industrial, de Saneamiento, como establece la jada en el artículo 238 de la Deci función de los Organismos regula 21 sión 486 de la Comunidad Andina , dores en el inciso b) del artículo 3 y la infracción contra la propiedad la Ley N° 27332 - Ley Marco de intelectual, jada en los Organismos el artículo 173 del Reguladores de la La interpretación del supuesto Decreto Legislati Inversión Priva vo N° 822 - Ley de enunciado en el mandato de da en los Servicios 22 represión de los actos de vioDerecho de Autor . Públicos24. •
Sectores en Monopolio y en estado de regulación de precios
Finalmente, se encuentran exclui dos los monopo-
“
lación de normas de la LRCD hace referencia a una concepción amplia de ‘norma’, incluyendo distintos dispositivos normativos sectoriales y transversales, de esta manera estarían subsumidas las normas de concurrencia en el mercado, así como disposiciones fuera de estas –como las normas laborales, administrativas sectoriales, leyes penales, normas ambientales o reglas tributarias, entre otras–.
lios regulados y los esquemas de regula ción de precios, per mitidos, como señala el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 757- Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada23, únicamente en servicios públicos; es decir, en el sec tor de Te Telecomunicaciones, lecomunicaciones, Energía y Minas, Infraestructura de Trans porte de Uso Públi Público co y Serv Servicios icios
Rivera estable ce claramente que
“la atipicidad (...) se debe a que el infractor de nor -
mas no se vale ‘en el mercado’ de una ventaja ‘competi tiva’ ilícita. Ello no podría suceder cuando no hay un
‘mercado’, ya sea po rq ue no ex is -
ten competidores (situación de monopolio) o por que no hay competencia en preciso, debido a que, esta ha sido susti tuida por la regulación” 25. En estos casos, no existe situación de com petencia en la cual se pueda efec -
tuar la obtención de benecio por
la infracción; de igual manera, los organismos reguladores tienen sus propios mandatos de scalización y reprimen cualquier abuso e infrac ción directa de normas en sus res pectivos sectores.
IV. ¿APLICACIÓN AMPLIA O RESTRINGIDA DEL TÉRMINO “NORMAS”? APLICACIÓN EN ESPAÑA Y EN ALEMANIA Como adelantamos, existen posturas encontradas en torno a la amplitud que se debe dar al término “normas” en este supuesto de hecho en la nor-
ma. Es importante entender el origen de esta disposición para entender por
qué existen dos posturas respecto a la misma. Como nos relata Rive ra26, son las Cortes alemanas las que crean jurisprudencialmente en apli cación de la cláusula general de la Ley de Competencia Desleal ale mana (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG) UWG ) de 1909; pos-
teriormente, con su modicación en el 2004, se reconoció expresamente este supuesto de acto de competencia desleal en el artículo 4(11). Pos -
teriormente, la Ley de Competencia
21 Decisión 486 de la Comunidad Andina - Régimen Común Sobre Propiedad Industrial Artículo 238
El titular de un derecho derecho protegido protegido en virtud de esta Decisión podrá entablar acción acción ante la autoridad autoridad nacional nacional competente contra cualquier cualquier persona que infrinja su derecho. También podrá actuar contra quien ejecute actos que maniesten la inminencia de una infracción. Si la legislación interna del País Miembro lo permite, la autoridad nacional competente competente podrá iniciar de ocio, las acciones por infracción previstas en dicha legislación. En caso de cotitularidad de un derecho, cualquiera de los cotitulares podrá entablar la acción contra una infracción sin, que sea necesario el consentimiento de los demás, salvo acuerdo en contrario entre los cotitulares.
22 Decreto Legislativo N° 822 - Ley de Derecho de Autor Artículo 173
Sin perjuicio de de las acciones acciones civiles y penales penales que se interpongan interpongan ante las autoridades autoridades judiciales judiciales competentes, competentes, los titulares titulares de cualquiera cualquiera de los derechos derechos reconocidos en la legislación sobre el Derecho de Autor y Derechos Conexos, o sus representantes, podrán denunciar la infracción de sus derechos ante la Ocina de Derechos de Autor en su condición de Autoridad Administrativa Competente; no constituyendo esta última, en ninguno de los casos, vía previa. 23 Decreto Legislativo N° 757 Artículo 4
La libre competencia competencia implica implica que los precios precios en la economía economía resultan de la la oferta y la demanda, demanda, de acuerdo acuerdo con lo dispuesto dispuesto en la Constitución Constitución y las Leyes. Leyes. Los únicos precios que pueden jarse administrativamente son las tarifas de los servicios públicos, conforme a lo que se disponga expresamente por Ley del Congreso de la República. 24 Ley N° 27332 - Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos Artículo 3
Dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, competencia, los Organismos Organismos Regulares ejercen las siguientes siguientes funciones: funciones: (…) b) Función reguladora: comprende la facultad de jar las tarifas de los servicios bajo su ámbito. (…) 25 RIVERA, Alfonso. Ob. Ob. cit., p. 269. 26 Ídem.
146
ANÁLISIS JURÍDICO MERCANTIL
Desleal española establecida en la Ley 3/1991 tipicó los actos de vio lación de normas en su artículo 15 que luego sería modicado por Ley 29/2009. La diferente aplicación de estas dos normativas se deriva de la interpretación distinta de la palabra “normas” que se efectúa en cada ordenamien or denamien -
to europeo. De esta manera, Rivera señala que, por un lado, en el orde namiento alemán, esta norma “se excluye del ámbito de aplicación a otras violaciones de normas que no corresponden a métodos de comer-
cialización, como las regulaciones ambientales, laborales, tributarias o contra la
discriminación” 27
. Por
otro lado, la aplicación española de la norma considera que “el acto des-
leal se congura en cualquier caso en que un agente económico incum pla las obligacio obligaciones nes impuesta impuestass por por la la ley (entendida en un sentido genéri co y amplísimo) y adquiera así una ventaja económica frente a sus com petidores (...) romper o lesionar la concurrencia paritaria de todos los competidores en el mercado (o par conditio concurrentium)” concurrentium )”28.
Rivera 29 ha explicado largamen te que este supuesto interpretado ampliamente no es susceptible de ser aplicado en el Perú porque Inde copi (i) no puede supervisar el cum plimiento de todas las normas, por -
que (ii) carece de competencia para ordenar el cumplimiento de estas
normas en sentido general, porque (iii) no puede otorgar resarcimien to por daños y perjuicios y porque (iv) se estaría infringiendo el prin cipio de non bis in idem. idem. Pese a lo señalado, discrepamos de esta inter -
pret ación,, debid pretación debidoo a que se pier pierde de de vista el bien jurídico protegi do y fundamento de la sanción en cada supuesto e, igualmente, se omi te considerar que el Indecopi pue de incentivar, mediante la CFCD, al cumplimiento mediante la colo-
cación de multas (artículo 52 de la LRCD) e incluso puede compeler a los agentes del mercado a través de medidas correctivas como el cese del
acto [inciso a) del artículo 55 de la LRCD] o el cierre temporal del esta blecimiento blecimi ento [inciso d) del artícul artículoo 55 55 de la LRCD] cuando aprovechen el incumplimiento de normas jurídicas obteniendo una ventaja competitiva
De esta manera, sabemos que nues tro legislador, se inspiró en el acto
en el mercado.
de competencia desleal español para
creemos que la aplicación amplia del
su regulación en el artículo 17 de la ALRCD, donde se señalaba que “se considera desleal valerse en el mercado de una ventaja competitiva ilí -
cita adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja deberá ser signicativa”, que luego sería susti tuido con la entrada en vigencia de la LRCD. Sin embargo, queda por responder una pregunta: ¿Qué inter -
Asimismo, entre las dos posturas, artículo 14 de la LRCD en nuestro país no implicaría una infracción al principio princip io non bis in idem establecido
en el inciso 10 de la Ley N° 27444 Ley de procedimiento administrativo
general (en adelante, LPAG), pues en este caso no existe identidad de fun damento. Como señala Carbajo,
pretación es la más adecuada adecuada para el
contexto peruano?
27 28 29 30
“El ilícito de violación de normas no busca perseguir y reprimir el incumplimientoo de obligaciones incumplimient
normativas por parte de los com pe tido peti dore ress co conc ncur urre rent ntes es en el mercado, sino los efectos per -
judiciales que para el mercado conllevan las infracciones nor mativas por parte de los competidores que participan en el mismo.
(...) En denitiva, la razón de ser del ilícito de violación de normas residen en la necesidad de preve-
nir y, llegado el caso, reprimir los efectos negativos que la vulnera ción de normas ajenas al sistema de competencia desleal pueden
acarrear para el funcionamien funcionamiento to eciente del mercado” 30. El punto clave de la diferencia entre las sanciones directas de cada sector pertinente pertine nte y los los actos actos de represió represión n de de la competencia desleal por violación de normas está dado por el requisito de la obtención de ventaja com -
petitiva signic petitiva signicativa ativa en benec benecio io del infractor. Así, la exposición de moti vos de la LRCD señala que “con la denición establecida en el Decreto Legislativo, se dis tingue claramente la naturale za de la infracción por violación de normas, de las infracciones declaradas por las autoridades sectoriales competentes, evitan do la conguración del non bis in idem, ya que las autoridades sectoriales sancionarán la direc-
ta infracción a las normas que administran y mediante la declaración de un acto de competencia desleal en la modalidad de violación de normas se sancionará únicamente cuando dicha infrac ción, declarada así por la autori -
dad competente, haya generado una ventaja competitiva signi cativa en benecio del infractor”.
Ibídem, p. 256. Ibídem, p. 258. Ibídem, pp. 251-279. CARBAJO CASCÓN, CASCÓN, Fernando. Fernando. Ob. cit., p. 412.
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A CTUALIDAD MERCANTIL
En efecto, consideramos que la interpretación del supuesto enunciado en el mandato de represión de los actos de violación de normas de la LRCD se hace referencia a una con cepción amplia de “norma”, inclu yendo distintos dispositivos norma-
tivos sectoriales y transversales, de esta manera estarían subsumidas las normas de concurrencia en el mer-
cado, así como disposiciones fuera de estas –como lo serían las normas laborales, administrativas sectoria les, leyes penales, normas ambienta les o reglas tributarias, entre otras–. Como señala Kresalja, en opinión que compartimos:
“En general, la violación de cualquier norma susceptible de provocar ahorros que permitan al empresario trasladarlos a la lucha concurrencial obteniendo ventajas y rompiendo el prin -
cipio de igualdad, cae bajo el supuesto desleal de violación de normas. Así, tenemos los supues tos de economía sumergida, sub -
terránea o informal, en la cual puedenn viol puede violarse arse norm normas as fisc fiscaa les (fraude tributario); aduane ras; laborales (legislación sobre higiene y seguridad, por ejem plo); y en en general general las normas que regulan la producción de bie nes y servicios (normas técni cas obligatorias, protección del medio ambiente, etc.)” 31. Igualmente, debe tomarse en cuenta que se puede hacer referencia a cual quier norma jurídica, como seña la Carbajo, “esto es, leyes concebidas en sentido amplio o abstracto, como normas de derecho positi-
vo vinculantes, comprendiendo
todas las normas jurídicas (inde pendientemente de pendientemente de su naturaleza jurídico-pri jurídi co-privada vada o jurídi jurídico-púb co-públi li-
La exposición de motivos de la LRCD nos indica que “el Decre to Legislativo introduce una muy
ca) que reúnan los caracteres de imperatividad, generalidad y coercibilidad: Reglamentos comunitarios, Leyes orgánicas y ordinarias, Decretos-Leyes, Decretos Legislativos, Decretos, Órdenes Ministeriales, la nor mativa análoga (legal y regla mentaria) de las Comunidades Autónomas, Circulares (...) las ordenanzas y reglamentos de
importante innovación estableciendo, por primera vez en nuestro orde -
entidades locales y también los estatutos generales y particula res de corporaciones profesio -
nales, así como los convenios colectivos”32.
En este caso, no se busca sancio nar a los agentes que las incumplen por proteg proteger er a la persona humana del abuso de condiciones laborales, ni incentivar al uso de mecanis -
mos sectoriales de formalización, ni proteger el medio ambiente, ni cas tigar a los criminales, ni resguardar la integridad del territorio del muni cipio, ni tampoco recaudar lo nece sario para que el Estado tenga patri monio en sus arcas; lo que busca el artículo 14 de la LRCD es sancio -
nar a los agentes del mercado que utilizan la omisión de cumplimiento de estas normas, sean cuales fue -
ren, para posicionarse mejor que sus competidores, incurriendo en meno res costos y sobreviviendo a expen sas de sus pares en el mercado.
V. BREVE MENCIÓN AL TERCER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 14 DE LA LRCD: LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL DEL ESTADO POR ACTIVIDAD EMPRESARIAL NO SUBSIDIARIA
31 KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo. Baldo. Ob. cit., pp. pp. 15-16. 32 CARBAJO CASCÓN, CASCÓN, Fernando. Fernando. Ob. cit., p. 408. Derecho Público Económico. ECB, Lima, 2009, p. 42. 33 GUZMÁN NAPURÍ, Christia Christian. n. Introducción al Derecho
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namiento jurídico, una norma legal de desarrollo constitucional sobre el artículo 60 de la Constitución Políti ca del Perú”; es decir, el tercer párra -
fo del artículo 14 de la LRCD es la novísima concreción normativa para la aplicación de la represión de la actividad económica no subsidiaria del Estado.
Sobre este principio constitucional, Guzmán señala que: “se entiende por principio de
subsidiariedad la obligación que posee el Estado de realizar actividad empresarial únicamen te ante la ausencia de inversión priva pr iva da en el rub ro res pec tivo. El principio de subsidiarie-
dad surge como una garantía de los particulares frente al Esta do, a n de asegurar el ejercicio de los derechos fundamentales de ámbito económico e impedir que el Estado realice actividades cuando ello no resulta indispensable”33.
La LRCD señala así, en el tercer párrafo del artículo 14, que: “La actividad empresarial desa-
rrollada por una entidad pública o empresa estatal con infracción al artículo 60 de la Constitu ción Política del Perú congu ra un acto de violación de normas que será determinado por las autoridades que aplican la
presente Ley. En E n este caso, no se requerirá acreditar la adquisi-
ción de una ventaja signicativa
ANÁLISIS JURÍDICO MERCANTIL por quien desarrolle dicha actividad empresarial”.
Bullard relata de manera clara lo dañino de la actividad económica no subsidiaria del Estado señalando que:
“los ciudadanos pagamos impuestos para financiar los servicios que el Estado debe
brindarnos, y el Estado tiene el deber de usar nuestros impuestos
(dinero sacado coercitivamente de nuestros bolsillos) en eso y no en otra cosa. Si el Estado usa los impuestos para nanciar su pro -
pia activi actividad dad empres empresarial, arial, genera dos efectos claramente nocivos: (1) deja de nanciar los bienes y servicios que debería (como in fraestructura básica, programas sociales, de salud y educación), con lo que el cobro del tributo es, en realidad, para esquil mar indebidamente al contribu-
económicas que brinde el Estado sin
subsidiariedad; es decir, sin cumplir
• Primero, se debe verificar que nos encontramos frente a una actividad empresarial denida como
ciertos requisitos básicos de estudio de cobertura privada de la demanda en la producción de El artículo 60 de la Constituun bien o en la presción calza perfectamente en tación de un servila concepción de ‘norma’ del cio. Los requisitos artículo 14 de la LRCD y, por que nacen del mislo tanto, se puede aplicar di-
mo artículo 60 de la Constitución son los siguientes: • Deb e exis tir
autorización por
Ley expresa, • Debe tratarse de actividad empresarial y
“
rectamente la cláusula general y este enunciado para reprimir las actividades económicas que brinde el Estado sin subsidiariedad; es decir, sin cumplir ciertos requisitos básicos de estudio de cobertura privada de la demanda en la producción de un bien o en la prestación de un servicio.
• Debe realizarse por razón de alto interés público o de maniesta conveniencia nacional.
“toda actuación estatal que consista en la produc-
ción, distribución, desarrollo o intercambio de productos o servicios de cualquier índo -
le” (fundamento 37), excluyendo expresamente: La actividad de ius imperium , o más conocida como:
“‘actividad estatal de autoridad pública’, que es aquella que se maniesta en el ejercicio
estatal de ius imperium imperium o atri buciones soberanas. Esta activi buciones dad, que por esencia es de titula-
yente y perjudicar la ciudadano; (2) compite deslealmente con el sector privado, porque usa ‘dine ro gratis’, proveniente del era rio público (es decir, de nues -
El Tribunal del Indecopi resolvió un
tros impuestos) para subsidiar su actividad empresarial, que limi ta la entrada o saca del mercado a los inversionistas privados
caso Pollería El Rancho II E.I.R.L. contra la Universidad Nacional del Altiplano de Puno, que culminó con la Resolución N° 3134-2010/ SC1-INDECOPI, bautizado por Bullard como “el segundo caso del pollo” poll o” 36 haciendo referencia a un viejo y relevante caso de conduc tas colusorias en la industria avíco -
artículo 14 de la LRCD y, por lo tanto, se puede aplicar directamen te la cláusula general y este enun -
Las prestaciones asistenciales o
la de libre competencia. En el pre-
sociales, que son “todas aquellas
ciado para reprimir las actividades
tes requisitos:
que no pueden tener la ventaja de obtener ese ‘dinero gratis’” 34. Por estas razones, el artículo 60 de la Constitución35 calza perfectamen te en la concepción de “norma” del
caso donde sentó un precedente de
observancia obligatoria, en el que se desarrollaron los puntos de aplicación de este supuesto; se trata del
cedente de observancia obligatoria citado, se establecieron los siguien -
ridad reservada del Estado, tiene entre sus típicas manifestaciones la función legislativa (expedición de normativa de rango legal o reglamentario), la administración del sistema de defensa nacional o del sistema de justicia, el otor gamiento de títulos habilitantes, entre otros ejemplos. En esos casos, el Estado desempeña las funciones regulatorias inmanen tes al concepto clásico de sobera-
nía” (fundamento 39); y,
prestaciones de bienes o servicios que tienen la particularidad de ser requeridas con nes sociales, es to
34 BULLARD GONZÁLEZ, GONZÁLEZ, Alfredo. “El otro pollo. La competencia desleal desleal del Estado por violación del Principio de Subsidiariedad”. Subsidiariedad”. En: Revista de Derecho de la Competencia. N° 10, Tomo II, Circulo de Derecho Administrativo, Lima, 2011, pp. 199-200. 35 Constitución Artículo 60
(…) Solo autorizado autorizado por ley ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente subsidiariamente actividad empresarial, empresarial, directa directa o indirecta, indirecta, por razón de alto interés interés público o de maniesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal. 36 BULLARD GONZÁLEZ, GONZÁLEZ, Alfredo. Alfredo. Ob. cit., pp. 199-209. 199-209.
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es, su nalidad es equilibrar dife -
no es privativa de las denomi-
rencias en los sectores más necesi-
nadas empresas públicas, pues
tados de la comunidad, garantizando
incluso una entidad estatal puede desempeñar algún tipo de activi dad comercial. Basta con corro -
e impulsando el acceso universal a determinados derechos fundamenta -
les de corte social” (fundamento 42). Debe quedar claro, además, “el n no lucrativo no excluye la posibi lidad de realizar actividad empre-
sarial, pues en cumplimiento de tal objetivo, incluso las asociaciones puedenn organ puede organizars izarsee para provee proveerr bie bienes o servicios al mercado” (funda mento 49); así como, “no importa cuál sea la forma jurídica jurí dica que adopt adoptee la enti entidad dad que presta los bienes y servicios. Esto es, la actividad empresar ial ial
borar que el Estado, a través de cualquier tipo de organización, es el titular de la gestión del medio de producción y provee directa-
mente un bien que satisface a los consumidores” (fundamento 51). • Segundo, debe existir habilitación por ley expresa para expresa para desarrollar la
actividad empresarial. Conforme ha señalado el Tribunal, “la autoriza ción por ‘ley’ se reere a ley emitida por el Congreso, Congreso, en su condición de órgano representativo de los titulares de los derechos que serán limitados”
(fundamento 65). Esto coincide con la interpretación que le da al artículo 60 de la Constitución el propio Tri bunal Constitucional37. • Tercero, la actividad económica económica del Estado debe ser subsidiaria subsidiaria.. En
este punto, la Resolución N° 31342010/SC1-INDECOPI establece un test de subsidiariedad subsidiariedad que implica analizar tres escenarios: i) cuando hay dos o más empresas privadas y una estatal; ii) cuando hay solo una empresa privada y una estatal; y iii) cuando solo hay una entidad estatal cubriendo la demanda. A través de una serie de consultas, reeja -
das en un esquema ordenado, la Sala analizó la subsidiariedad y dejó este test para futuros casos.
si es una barrera impuesta por el sistema legal
3134-2010/SC1-INDECOPI. Fuente: Anexo 1 de la Resolución Nº 3134-2010/SC1-INDECOPI.
37 Tanto el fundamento fundamento 31 de la STC N° 0034- 2004-PI/TC y el fundamento 26 de la STC N° 0019-2006-PI/TC, el Tribunal Constitucional peruano señala que “el “el artículo 60 de la Ley Fundamental establece una reserva de ley absoluta para habilitar al Estado a realizar excepcional y subsidiariamente actividad empresarial”.
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• Finalmente, la actividad empre sarial del Estado debe cumplir un objetivo de alto interés público o de manifesta conveniencia nacionacio nal.. La Sala ha señalado en el precenal dente que el Indecopi no puede dis -
cutir este punto, pues es el legislador quien evalúa este aspecto concreto. Por esto, “cuando del texto de la ley que autoriza el desempeño de la actividad empresarial no se advierta la referencia a la justicación de inte rés público o conveniencia nacio -
nal, se vericará el incumplimiento del tercer y último requisito” (fun damento 127). El desarrollo jurisprudencial de este supuesto ha sido muy innovador y nos parece correcto en vías de cana lizar el principio de predictibilidad
del numeral 15 del inciso 1 de la Norma IV de la LPAG, tanto para potenciales denunciantes de actividad empresarial del Estado no subsidiaria como para los propios fun -
cionarios públicos de las entidades
la República, incumpliendo el requi sito de “habilitación por ley expre sa” previsto en el texto constitucio nal del artículo 60. Las actitudes des-
leales se vericaban porqu e los hospi porque hospitatales prestaban este servicio a pacientes particulares, compa-
ñías aseguradoras y entidades prestado-
ras de salud, pese a que existen centros de salud del Sector
Privado que ofrecen sus servicios a dicho segmento, asimis -
“
mo, a diferencia de las entidades privadas, estos centros de salud no incurren en los costos
propios de infraestructura infraestructura,, personal, personal, instrumental quirúrgico, entre otros, por cuanto empleaban los recursos
públicos asignados por el Estado. En estos casos, fue un punto rele -
Cabe mencionar que antes de la emi sión y aprobación del Precedente
sis. Tras analizar diversos factores,
de Observancia Obligatoria que hemos descrito al detalle, la CFCD ya había sancionado dos casos con el tercer párrafo del artículo 14 de la LRCD. Se trata de las Resolucio nes N° 2549-2010/SC1-INDECOPI y N° 2550-2010/SC1-INDECOPI, casos de la Clínica Santa Teresa S.A. contra el Hospital Cayetano Heredia y el Hospital Nacional Arzobispo Loayza, respectivamente. En ambos casos, se sancionaron a los hospi tales con una amonestación por la prestación del denominado “Servicio de Salud Bajo Tarifario Dife renciado” desarrollado por estos debido a que no se encuentra auto-
rizado por una Ley del Congreso de
el costo que irroga el desarrollo de la actividad, sino
La ‘criollada’ empresarial no es nada más que la actitud de los agentes informales que existen en nuestro mercado; la opción de concurrir al mercado progresando progresando con el menor esfuerzo, incumpliendo normas, sin asumir responsabilidades y viendo como los demás sufren los costos, debe ser combatida a través de desincentivos adecuados.
vante la discusión si este “Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferencia do” era o no un servicio de naturaleza asistencial excluido del análi -
estatales en miras de no crear actividad desleal en el mercado.
cobrado por brindar el servicio se encuentra destinado no solo a cubrir
como las opiniones técnicas de la
Sunat y el Ministerio de Economía y Finanzas, se determina que el “Ser vicio de Salud Bajo Tarifario Dife renciado” no cumple con la cali-
cación de asistencial, al no estar diseñado para satisfacer el acce so a una prestación de salud míni ma bajo el rasgo de universalidad, pues no era una prestación destina-
da a dar un mínimo de salud a toda la colectividad, al ser tan solo una actividad diferenciada dirigida a un grupo de usuarios de mayor poder adquisitivo que los pacientes regu lares y por la cual estos hospitales cobraban un precio que es mayor
al costo vericándose que el valor
que es un monto mayor que permite obtener bene cios económicos.
Para finalizar, observamos un caso resuelto por el Tribunal del Indecopi poste rior a la emisión del precedente del caso Polle-
ría El Rancho II E.I.R.L. contra la Universidad Nacional del Altipla no de Puno. Se trata del caso Cor poración de Empresas de Transpor-
te Interprovincial de Pasajeros en Ómnibus por Carretera Propietarios de Counters del Terminal Terrestre de Arequipa S.A. contra la Munici palidad Provincial de Ilo puesto que ha realizado la actividad empresarial consistente en la prestación del servicio de Terminal Terrestre en la
ciudad de Ilo pese a que no existe una Ley emitida por el Congreso de la República que la autorice a realizar dicha actividad empresa-
rial. Igualmente, observamos que se viene tramitando denuncias contra el Instituto Peruano del Depor te (IPD) y la Universidad Nacio -
nal Mayor de San Marcos por la constante cesión del uso de su estadio para la realización de eventos deportivos y no deportivos 38.
REFLEXIÓN FINAL Como hemos analizado, la “criolla da” empresarial no es nada más que la actitud de los agentes informa -
les que existen en nuestro mercado; la opción de concurrir al mercado
38 Trámite en los Expedientes N° 102-2012/CC 102-2012/CCD D y 175-2012/CCD.
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progre sando con el menor esfuer progresando zo, incumpliendo normas, sin asu -
también puede ser parcial, que es quizás la más común en las empresas de tamaño mediano, en
mir responsabilidades y al ver como
los demás sufren los costos, debe ser
virtud de la cual se cumplen solo algunas normas legales, mien tras no se hace lo propio con
combatida a través de desincentivos
adecuados. Un país con altas tasas de informalidad necesita herramien -
otras que puedan estar referidas a aspectos tributarios, laborales, de seguridad social, etc. Pero lo cierto es que, en conjunto, exis te un alto porcentaje de actividad económica informal”39.
tas y “armas” para combatirla poco
a poco. Kresalja, precisamente nos relata datos fácticos sobre este con texto social y económico: “En el Perú, un porcentaje alto de trabajadores, que algunos estiman en 65% del universo total, labora en la informalidad. En consecuencia, son muchas también las empresas medianas y pequeñas que acuden infor malmente al mercado ofrecien do productos y servicios. Ahora
bien, la informalidad puede ser total o parcial, esto es, puede tra tarse de empresas que se encuen-
tran sumergidas, que no existen par a nin para ningun gunaa ent entida idadd est estata atal,l, y que no cuentan con regis tros administrativos, permisos municipales, balances y estados nancieros. Pero la informalidad
desarrollo de un sistema económi-
co eciente”. En efecto, la aplicación correcta del artículo 14 de la LRCD, junto con la cláusula general, permite que la sanción de los actos de competencia desleal en la modalidad de vio-
En este caso, el legislador nos ha brindad bri ndadoo un “arm “arma” a” jur jurídic ídicaa adi -
lación de normas se transforme en una herramienta pública de forma lización de los agentes del mercado.
cional –respecto a las sanciones directas por parte de los organis mos competentes– en contra de los
Esta disposición permite eliminar a los jugadores que compiten desleal mente, incluyendo al propio Esta -
empresarios informales que existen en el mercado; pues, precisamente, el artículo 14 de la LRCD que enun -
do, y proteger los intereses públicos generales del correcto desenvolvi -
cia los actos de competencia desleal por violación violación de normas estaba estaba pensado desde el inicio para combatir la informalidad existente en nues -
de la buena fe empresarial, así como
tro país. Así, según la Exposición de Motivos de la LRCD, “el Decreto Legislativo ha tenido como una de sus líneas matrices, el combate de la informalidad en las actividades
39 KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo. Baldo. Ob. cit., pp. pp. 24-25.
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económicas, la misma que impac ta negativamente en los agentes del mercado que ajustan su actividad al ordenamiento vigente y diculta el
miento del mercado sobre la base premiar e incentivar los comporta-
mientos cabales de otros agentes en el mercado que cumplen con todas las normas del ordenamiento. Esta norma permite desmantelar la “criollada” y solo quedarnos con la com-
petencia eciente y responsable que necesita el mercado peruano.
