INSTITUTO GOLBAL DE ALTOS ESTUDIOS EN CIENCIAS SOCIALES (IGLOBAL) UNIVERSIDAD DE SALAMANCA (USAL)
MÁSTER EN DERECHO DE LA ADMINSTRACION DEL ESTADO
TEORIOA GENERAL DE LOS CONTRATOS ESTATALES DER-508
LA TEORÍA DE LOS ACTOS SEPARABLES DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y LA LEY 340-06, SUS MODIFICACIONES Y EL REGLAMENTO 490-07
AUTOR: LUIS ANTONIO PELÁEZ STERLING MAT.: 10-0097
PROFESOR: IGUIÑO SANZ
22 de mayo del 2011 Santo domingo, D.N. República Dominicana
INTRODUCCION En el presente ensayo, nos proponemos abordar la teoría que sustenta la concepción jurídica de los actos separables; dentro del ámbito de la legislación dominicana, específicamente en comparación con la Ley 340-06, sobre Compra y Contrataciones Publicas, y su Reglamento 490-07. Los Actos Separables constituyen conjunto de actos separados realizados por de la administración pública con la finalidad de legitimizar el proceso conducente a agenciarse o relacionarse con cualquier otro sujeto, con el propósito ulterior de contratar un servicio, amparado en el interés general que la Administración ostenta. Partiendo desde el punto de vista, donde es claramente aceptado por la jurisprudencia de hoy día, que los contratos administrativos, están compuesto por decirlo así, de una conjunto de acciones, debidamente reguladas y estructuradas por la propia ley, y por la propia administración, las cuales deben ser estrictamente cumplidas; donde cada uno de esos actos son susceptible de cualquier recurso, y dicho recurso pudiere ser encausado inclusive por un tercero que no forma parte de contrato administrativo que se pretende; en lo adelante intentaremos describir las diferentes etapas por las que ha transcurrido la teoría de las acciones que realiza la Administración Pública en procura cumplir con sus responsabilidad de bien común, desempeñándose dentro de la competencia estricta del Derecho Público que la rige.
La Teoría de los Actos Separables de los Contratos Administrativos y La Ley 340-06, y sus modificaciones y el Reglamento 490-07 Para poder explicar la teoría que envuelve a los actos separables de los contratos administrativos, entendemos que debemos comenzar describiendo de manera general, que es el acto administrativo, su teoría y su naturaleza, pues su concepción es de vital trascendencia en virtud de los eventuales vicios en que pudiere incurrir el proceso de la contratación administrativa, pudiendo dar lugar a una eventual acción en nulidad de dicha contratación.
El Contrato Administrativo. Entendiendo según la definición de Cassagne 1, el contrato administrativo contempla tres etapas: La primera, caracterizada por la noción del ius administrativa, parte rígida del contrato administrativo, con prevalencia de los elementos públicos sobre los privados, sin la exclusión de la celebración de los contratos de la Administración regidos por el Derecho Privado. No obstante, hay una corriente que consideró que todo contrato celebrado por el Estado era eminentemente de derecho público, y por ende su naturaleza administrativa. Una segunda parte, donde la teoría evoluciona hacia lo que podemos llamar la huida al derecho privado, está caracterizada por las modificaciones legislativas que intentaron producir una especie de metamorfosis de las empresas públicas transformándolas en privadas, con el mero propósito de escapar de la rigurosidad y los controles estatales, a que tenía que ser sometido cualquier proceso dentro del campo de la contratación pública. Esta transformación que se dió en todo los ámbitos del derecho comparado, terminó con el desvelo por la propia esencia que mueve el interés de las mismas empresa, que no es más que la propia figura del Estado. Y finalmente existe una última etapa, donde persiste la idea que afirma que el carácter público está fundamentado en la conexión entre el interés general o bien común, responsabilidad de la función administrativa, que si bien tiene como eje al Estado como sujeto, se extiende a los demás sujetos no estatales que cumplen funciones públicas o regidas por el derecho administrativo. Esta tendencia responde a que las prerrogativas del poder público no son de la esencia del contrato sino, del efecto de la sustancia “ius administrativa”, que tiene como propósito promover y estimular la libre competencia bajo el auspicio directo del Estado. De igual modo esta corriente, afianza la posibilidad de que la Administración de celebrar contratos que van desde un régimen prevaleciente del derecho civil o comercial hasta un régimen jurídico entremezclado, rigiéndose la competencia por las normas der derecho público. Aquí nace también, la llamada “zona común de la contratación administrativa”, al consagrarse el procedimiento de la licitación pública y el concurso público como regla general de la selección de los contratistas en los contratos administrativos. Por otro lado, otros autores sustentan que fue a partir del 1873, con la emanación del famoso arrêt Blanco, cuando el Tribunal de Conflictos francés estatuido para dirimir las 1
CASSAGNE, Juan Carlos. EL Contrato Administrativo. Segunda Edición. Lexis Nexis, Abeledo Perrot. Buenos Aires. 2004. Pag. 49.
cuestiones planteadas por la regulación de la jurisdicción y de la competencia y fiel al principio tradicional en Francia de que los jueces no están facultados para inmiscuirse en los asuntos de la Administración, postuló que en un contrato celebrado entre un particular y la Administración correspondía al Consejo de Estado, y no a la jurisdicción civil, pronunciarse sobre la responsabilidad civil que pudiera derivarse del alegado incumplimiento del contrato que el particular imputaba a la Administración. Se necesitaron más de treinta años para que con el arrêt Terrier del 6 de febrero de 1903 se consolidara esta idea de la existencia y peculiaridades del llamado "contrato administrativo"2. Para el cumplimiento de los fines anteriormente mencionados, la legislación dominicana, mediante la Ley 340-06, en su Capitulo I, determina el ámbito que abarca la norma, cuando dice el artículo 1.- “La presente ley tiene por objeto establecer los principios y normas generales que rigen la contratación pública, relacionada con los bienes, obras, servicios y concesiones del Estado”.
Los Actos Separables. Según lo que hemos podido observar anteriormente, podemos decir que la licitación no constituye un contrato administrativo, ni un acto per se. El concurso para la elección, mediante el cual la Administración Pública se agencia un contratista, en ocasión de la celebración de cualquier contrato, bien sea para la ejecución de una obra o la prestación de algún servicio, etc.; el proceso que determina ese desenlace final del Contrato; lo constituyen un conjunto de actos, que en suma, son un procedimiento administrativo especial y que en su formación tienen un vínculo jurídico entre sí, dando al traste la conformación ulterior de la relación contractual del ente de la Administración con el contratista. Según la ley 340-06, el contratista, es “toda persona física (natural) o moral (jurídica) a la que se haya adjudicado y con quien se haya celebrado un contrato, siendo la otra parte el Estado”. Así, en todo lo largo del procedimiento de licitación, esta contenida la concurrencia y la voluntad administrativa del licitante con la voluntad particular del licitador, exteriorizada a través de las formas jurídicas siguientes: Pliego de condiciones generales (reglamento administrativo), llamado a licitación o concurso (acto administrativo), publicaciones (hecho administrativo), solicitud de inscripción registral, constitución de garantía y presentación de propuesta (acto jurídico privado), exclusión de oferente (acto administrativo), recepción de ofertas (acto administrativo), apertura de ofertas (hecho administrativo), observaciones e impugnaciones al acto de apertura (acto jurídico privado), admisión (acto administrativo), desistimiento del licitador (acto jurídico privado), adjudicación (acto administrativo), notificación y aprobación de la adjudicación (acto administrativo), etc.
Del Procedimiento
2
ORSINI, José Mélich. El Contrato Administrativo en el Marco General de la Doctrina Del Contrato. Publicación.
De acuerdo a lo anteriormente expuesto, la legislación dominicana ha previsto en el Art. 15, de la ley 340-06 y luego en el Art. 41 de su Reglamento 490- 07, los siguiente: “ Las actuaciones que se listan a continuación deberán formalizarse mediante un acto administrativo: 1) La convocatoria y determinación del procedimiento de selección; 2) La aprobación de los pliegos de condiciones; 3) La calificación de proponentes en los procesos en dos etapas en los aspectos de idoneidad, solvencia, capacidad y experiencia; 4) Los resultados de análisis y evaluación de propuestas económicas; 5) La adjudicación; 6) La resolución de dejar sin efecto o anular el proceso en alguna etapa del procedimiento o en su globalidad, así como de declarar desierto o fallido el proceso; 7) La aplicación de sanciones a los oferentes o contratistas; 8) Los resultados de los actos administrativos de oposición a los pliegos de condiciones, así como a la impugnación de la calificación de oferentes y a la adjudicación de los contratos. El Art. 54, de la Ley 340, establece que lo referente a la convocatoria, la cual debe realizarce “a través de los medios de amplia difusión nacional, y si la licitación es
internacional se utilizará un medio conocido internacionalmente, por lo menos en tres publicaciones continuas, o máximo dentro de un período de diez días; el Órgano Rector de la Contratación y Concesiones, divulgará la convocatoria en la página web”. El Art. 55, contiene lo referente al pliego de c ondiciones, el cual “contendrá con
suficiente amplitud el objeto de la concesión, el proceso de la contratación y la guía que ayude al interesado a presentar su oferta con certeza y claridad, de conformidad con las características propias y la naturaleza del bien, obra o servicio público a concesionarse”; así como algunos contenidos mínimos que detalle consecuentemente. Una de las etapas, o mas bien de los actos mas importantes dentro de cualquier proceso de contratación administrativa lo constituye el acto de la Adjudicación. La Adjudicación en la República Dominicana esta comprendida en el Capitulo I, del Reglamento 490-07, en el Artículo 92, que dice: “La adjudicación se hará a favor del oferente cuya propuesta cumpla
con los requisitos y sea calificada como las mas conveniente para los interese institucionales de país, teniendo en cuanta el precio, la calidad, la idoneidad de oferente y demás condiciones de la oferta, de acuerdo con las ponderaciones puestas a conocimiento de los oferentes a través de los pliegos de condiciones respectivos”. Este acto ajudicatorio, una vez establecido, debe de cumplir estrictamente una formalidad unos plazos de suma importancia, dice el Artículo 93: “Se notificara la adjudicación , a todos los oferentes, dentro de un plazo de cinco (5) días hábiles a partir de la expedición del acto administrativo de adjudicación. La entidad contratante deberá, a solicitud expresa presentada por escrito del oferente cuya propuesta no haya sido seleccionada, facilitar información pertinente a la evaluación de su oferta”; y mas importante aun es lo que establece consecutivamente en su Párrafo I: “Efectuada la notificación al adjudicatario y participantes,
esta genera derechos y obligaciones de la entidad contratante y de adjudicatario a exigir el perfeccionamiento del contrato”.
A nuestro entender, los artículos anteriores son una muestra cien por ciento descriptiva reflejada en la ley dominicana 340-06, para las compras y contrataciones del Estado, de la llamada teoría de los actos separables. Si se aceptáramos la idea que los actos preparatorios del procedimiento licitatorio no son separables, ni autónomos, ni independientes entre sí, sino que se encuentran incorporados al contrato de manera unitaria e indivisible, se estaría restringiendo el principio de la protección jurídica de los oferentes, pues sólo será impugnable el contrato, y no sus actos preparatorios, preliminares, componentes e integrativos. En consecuencia, sólo las partes contratantes, o sea el ente de la Administración Pública licitante y el adjudicatario o contratista, no así los demás oferentes, serán los únicos que estarán legítimamente hábiles, sustancial y procesalmente para impugnarlo. Los oferentes no adjudicatarios no podrán ejercer ningún recurso para impugnar dicho proceso, ya que no son partes en el contrato, y no serian parte interviniente en el vínculo jurídico bilateral, serian totalmente ajenos a la contratación administrativa. Además, el adjudicatario rara vez tendrá interés en atacar el procedimiento previo al nacimiento del contrato administrativo que le favorece, pues puede que a él no le haya ocasionado ningún perjuicio, sino que, por el contrario, se favorezca con el vicio de ilegitimidad, o bien puede ser que él mismo que lo hubiere provocado .
Por el contrario, si se separa el contrato de los actos administrativos preparatorios que contribuyen a su constitución y legitimidad, y se confiere individualidad y autonomía jurídica a esos actos integrativos del procedimiento licitatorio contentivos de la expresión y voluntad contractual de las partes, será más amplia la protección jurídica de los oferentes. Entonces, será factible su impugnabilidad directa por todos los oferentes durante la sustanciación del procedimiento precontractual y aun después de celebrado el contrato, a través de recursos administrativos y acciones procesales administrativas, como medios idóneos de impugnación de los actos administrativos separables, derivados del llamado a licitación, exclusión de oferentes, recepción, admisión, adjudicación, desistimiento del licitante, etc. Una vez establecido el significado de la pura acción Administrativa, podemos describir la teoría francesa de los Actos Separables en materia contractual analizada a través del estudio de las grandes etapas que marcan su acontecer jurídico. Esta doctrina ha sido una creación del Consejo de Estado francés (Conseil d'État), concebida a finales del siglo XIX, cuando se adoptó la idea de que los actos administrativos unilaterales (actos administrativos de efectos particulares), los cuales han servido de base al ente de la Administración Pública, para la celebración de un contrato, deben reputarse indisolublemente incorporados al mismo contrato, como partes de un todo y, con apoyo en ello, se juzgaba que estos actos no podían ser objeto de un recurso de anulación por exceso de poder, dada la existencia de un recurso paralelo ante el juez del contrato. Esta concepción fue abandonada a comienzos del siglo XX, atendiendo primero a la situación del tercero que, por no poder invocar un derecho subjetivo no tenía acceso al recurso contencioso de plena jurisdicción y contra el cual no se podría
invocar la existencia de un recurso paralelo. Es aquí el punto de partida a lo que hoy tenemos como figura jurídica instituida, llamada “La Doctrina de los Actos Separables”. Esta teoría surge con la finalidad de permitirle a los terceros que no podían invocar un derecho subjetivo por no ser parte en el contrato administrativo, sino con un mero interés en su anulación, y de ejercer el recurso por exceso de poder ante el contencioso de anulación contra los actos administrativos decisorios o de trámite que han determinado la concurrencia de la voluntad del ente de la Administración Pública, de celebrar el contrato o de su ejecución. La doctrina de los actos separables permite, pues, un recurso de nulidad dirigido contra los actos administrativos de efectos particulares que han determinado la conclusión del contrato o que se refieren a su ejecución, lo cual en caso de dar lugar a una sentencia que, al declarar la nulidad por ilegalidad del acto administrativo así anulado con efectos de cosa juzgada, tendrá como consecuencia la nulidad del contrato. El contrato público del siglo XIX formaba con los actos administrativos que le servían de base o soporte un "todo indivisible" (un "tout indivisible" o "tout indissoluble"), con lo cual, una vez perfeccionado el contrato administrativo, no era posible oponerse a uno sin oponerse a los demás. Según tal concepción, como explica Péquignot, 3 "los actos administrativos que concurrían a la formación del contrato se incorporaban a éste y, por consiguiente, desde el instante en que se anulaba uno de los actos en cuestión, el contrato tenía que caer". Dicha teoría, también fue llamada "de la incorporación", por Laferriére iba acompañada de una delimitación amplia de la legitimación contenciosa, admitiéndose la posibilidad de utilizar en esta materia el recurso por exceso de poder ("recours pour excés de pouvoir"). En conclusión, todo interesado, sujeto o no del vínculo contractual, podía obtener la anulación por parte del juez contencioso-administrativo de cualquiera de los actos que concurrían a la formación del contrato administrativo, lo que acarreaba efectos anulatorios también sobre el contrato mismo. La teoría del "todo indivisible" disfrutaba entonces de una posición muy cómoda en la doctrina y en la jurisprudencia francesa. Este esquema sufrió una importante modificación en los últimos años del siglo XIX con un llamativo "revirement" jurisprudencial. En efecto, el Conseil d'État decidió reservar la condición de legitimados procesales, a las partes del contrato. El resultado de dicha evolución fue la desaparición de toda posibilidad de impugnar el contrato o, indirectamente, sus "actos soportes", mediante recurso por exceso de poder, quedándose sin vía de acción jurisdiccional los interesados ajenos al vínculo contractual. La concepción del "todo indivisible" o de la "incorporación" entraba con este nuevo diseño contencioso en una profunda crisis y pocos eran los autores que se atrevían a defenderla. Con el cambio de siglo, comenzó la reforma a la teoría, y la corriente se inclinaba al abandono del "todo indivisible". Entre los años 1903 y 1906, los jueces del Palais-Royal decidieron disociar del contrato ya perfeccionado, tanto del "contrato admi-nistrativo" como 3
Péquignot, George. Contenu et effets speciaux des contats admnistratifs.
del "contrato privado de la Administración" sus "actos soportes" de naturaleza unilateral, devolviéndoles una cierta individualidad jurídica, para permitir su impugnación autónoma mediante recurso por exceso de poder. Se eliminaba así una anomalía que la jurisprudencia había generado sin preocuparse de las garantías propias del Estado de Derecho; la denegación absoluta de derechos reacciónales a los terceros ajenos al contrato, esto es, a los más interesados en discutir la validez de la operación contractual. Fue así como nació la teoría de los "Actos Separables" en el mundo del contrato público. La evolución de la teoría de la separabilidad pensada en sus orígenes, como hemos señalado anteriormente, prácticamente con el propósito de poder encauzar procesalmente los derechos de los terceros que estuvieran interesados en la anulación de los actos previos a la celebración o firma de un contrato administrativo, acto de adjudicación, etc., la idea de separabilidad fue ganando la confianza de los jueces y, por ello, se fue extendiendo progresiva y en palabras de Pouyaud 4, a otras muchas zonas periféricas del contrato público. Así, consolidando su conquista del "fieri" del contrato administrativo, la teoría se extendió al propio acto de formalización ("acte de passation") es decir, la firma del contrato y al acto de aprobación. Más recientemente, fuera de los límites del "fien"', la jurisprudencia llegó incluso a atribuir la calidad de separable y, con ello reconoció, la caracteristica de impugnable, mediante recurso por exceso de poder a ciertas decisiones unilaterales directamente vinculadas a la fase de ejecución del contrato, tales como, por ejemplo: El acto por el que la Administración se niega a acordar la resolución del contrato o, a modificar algunas de sus cláusulas, la decisión de resolución, ciertos actos dictados en aplicación o ejecución del contrato, etc.
Regulación de los Contratos Administrativos, consecuencia de los Actos Separables. Entendiendo que la Administración Pública es una organización compleja, con una posición privilegiada en cuanto al Derecho, su forma de actuar está delimitada estrictamente por la ley y el proceso de formación de su voluntad es jurídicamente relevante en todo caso y debe seguir las vías que la propia ley prevé, tanto cuando la Administración se presente como poder público revestida del imperium y cuando actúa sin él. Todas estas manifestaciones están determinadas en su competencia y el su procedimiento por una regulación unitaria y común para todos los procesos contractuales, respecto del cual son acciones separables. En ese sentido, la validez o invalidez de los actos administrativos que dan origen a un contrato administrativo o de un acto de adjudicación son pautados por las reglas del Derecho Administrativo, puesto que se ha aceptado que son normas públicas no derogables por la voluntad de los contratantes, aunque la regulación de fondo del contrato se remita al Derecho Privado. De la misma manera los actos que se emitan relativos a la competencia y al mismo 4
Citado por Alejandor Huergo Lora en la obra Los Contratos sobre los actos y las Potestades Administrativas. Pag. 279, Universidad de Oviedo, España. Editorial Civintas, S.A. Primera Edición, 1998.
procedimiento, es decir, los actos preparatorios del contrato administrativo y el acto de adjudicación, se consideran actuaciones totalmente independientes y separables del contrato mismo, de forma que aunque este sea privado por su naturaleza, tales actos podrán ser impugnados separadamente por la jurisdicción contencioso-administrativa y, en caso de ser anulados en esta jurisdicción, el propia contrato privado subsiguiente quedara igualmente nulo y entrara en una fase de liquidación sin necesidad de plantear nuevo proceso ante la jurisdicción ordinaria. (arts. 9.3 y 65 LCAP) 5. La formación del consentimiento, es un requisito esencial para el perfeccionamiento del contrato, la formación de la voluntad de la Administración Pública necesaria para la celebración de un contrato administrativo, deja de ser un acto libre y se transforma para su conformidad con el ordenamiento en el cumplimiento de un deber de actuar, regulado por estrictas reglas de competencia, por procedimientos concebidos como una secuencia de actos administrativos coligados que van desde el propósito inicial de contratar, pasando por los actos reglados ordenados a la selección del co-contratante, etc. según sean las exigencias legales reglamentarias del caso de especie, hasta llegar finalmente a que pueda dar por válido y eficaz el consentimiento por parte del ente de la Administración Pública destinado a relacionarse con el consentimiento libre de su co-contratante privado. Como todo este procedimiento es la secuencia de una cadena de actos administrativos, los mismos constituyen actos unilaterales del propio órgano de la Administración Pública, y se comprende que su regularidad se preste al examen fraccionado de la intrínseca legalidad por separado de tales actos. Esta diferenciación de caracteres, de individualidad accionaria es lo que ha permitido a la jurisprudencia contencioso-administrativa crear la llamada doctrina de los "actos separables". Se trata de actos administrativos que, aunque conciernen a una situación que se predica ser del derecho privado, como lo sería el contrato, son abstraíbles de éste en función principalmente de su objeto, puesto que lo que pretende la administración con la misma contratación, se entiende de interés general, y son considerados como actos regidos por el derecho público y dependientes de la jurisdicción administrativa.
5
GARCIA de Entrerría, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo, Tomo I. Décimotercera edición. ThomsonCivintas. 2006. Pag. 705.
CONCLUSION Indudablemente después de tocar los puntos dogmáticos y conceptuales que sustentan la "teoría de los actos separables", tomando en consideración la normativa dominicana contenida en la Ley 340-06, y sus modificaciones y el Reglamente 490-07, podemos concluir sosteniendo que ciertamente ésta, constituye uno de los aportes más significativos del Derecho Administrativo, mediante el cual la propia Administración Pública garantiza su correcto accionar, en lo relativo a la transparencia, promoción de la libre competencia y de lo que pudiéramos llamar eficiencia administrativa. Del mismo modo, ha servido para que la jurisdicción contencioso-administrativa haya admitido a los terceros participantes de un concurso con el objeto de contratar con la Administración; actuar con un “interés legítimo, personal y directo” en la anulación de alguno de estos actos separables que conforman la contratación administrativa, pudiendo así solicitar ante la jurisdicción Administrativa, la anulación de cualquiera de estos actos que han servido de soporte a la voluntad de contratar por parte del ente público, con la consecuencia de que sí se declarare su nulidad por ilegalidad, vicio o por exceso de poder, se produciría como indefectible efecto la extinción del contrato administrativo devenido del conjunto de dichos actos.
