EL DERECHO COMO PRODUCTO DEL HACER HUMANO Y NORMAL DEL DERECHO SOCIAL El derecho es un producto social, ya que toda relación humana está regida por el mismo. El derecho es un producto social debido a que son las relaciones entre las personas las que han creado o modificado al derecho, cada relación entre los humanos o casi todas, están reguladas por el derecho, se dice que prácticamente nada escapa al derecho, los humanos tendemos a tratar de controlar todos las aspectos de nuestras vidas, como se hace? a través del derecho y conforme avance la sociedad, avanza el derecho, es producto social pues se genera de las interrelaciones personales, de sucesos históricos, de fenómenos culturales, de acontecimientos. acontecimientos. El derecho es un producto social, pero tanto t anto en el proceso de su creación, como en su aplicación y realización adquiere una cierta autonomía que posibilita su incidencia, de su signo u otro, sobre la realización social de que se trate. Al vivir una institución jurídica de antaño, se perciben defectos que la aquejan, bien sea porque siempre los tuvo, bien sea porque el cambio c ambio de circunstancias la hacen inadecuada para una época posterior a la de su creación. Y, así, el derecho evoluciona, pero evoluciona por virtud de los nuevos actos creadores de nuevos hombres y que tenga una realidad que tenga vida propia de por sí, la tarea más alta de la humanidad h umanidad es el fomento de la cultura, es decir, el máximo desarrollo posible del conocimiento humano y del control del hombre sobre la naturaleza EL DERECHO COMO FENÓMENO SOCIAL El ser humano presenta dilemas que debe resolver para sobrevivir y desarrollarse. Para satisfacer sus necesidades tanto materiales como espirituales, implica una vida de relación con sus semejantes. Principio de Cronología o Temporalidad : supone que toda norma posterior de
igual rango deroga a la anterior (lex posterior derogat priori). Así pues, la contradicción contradicción entre dos disposiciones disposiciones jurídicas que, que, siendo iguales en todos los demás aspectos, han sido promulgadas en momentos cronológicos distintos, se resuelve a favor de la más reciente. La más antigua o vieja v ieja se da por anulada o no existente. Principio de Especialidad: supone que la norma especial prevalece sobre la
general (lex specialis derogat generali). ha sido formulada tradicionalmente mediante este conciso aforismo : “la ley especial deroga a la general”.
En virtud de esta regla, en caso de que exista contradicción entre lo que dispone una disposición jurídica que tiene carácter y alcance general, y lo que establece otra que tiene carácter y alcance especial, prevalece la segunda sobre la primera.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que a veces la oposición que enfrenta a dos disposiciones jurídicas es especialmente compleja, por lo que se produciría una situación de concurrencia de varias reglas de resolución. En estos casos, y a pesar de la dificultad del problema, la doctrina ha intentado decantar a través de la práctica jurídica unos criterios que, aunque carecen de autoridad firme, han venido actuando como directrices predominantes. Entre esos criterios doctrinales, han destacado siempre estos dos:
Que la regla de la superioridad jerárquica ha de imponerse casi siempre a las otras dos reglas. Que la regla de la especialidad es más fuerte que la de la posterioridad cronológica.
Existen, sin embargo, supuestos en que la regla de la especialidad ha de imponerse a la de la superioridad jerárquica, y también casos en que la posterioridad cronológica vence a la de la especialidad de la regulación. Pero estos casos son sin duda más bien excepcionales. Lo normal es que se aplique el orden d e prioridad que atribuye la mayor importancia a la regla de la superioridad jerárquica y la menor a la regla de la posterioridad cronológica. Esta cede ante las otras dos, y la de especialidad se subordina siempre a la de la superioridad jerárquica. Esta última se impone, pues, siempre, en principio, a cualquiera de las otras dos. - See more at: http://teoria-del-derecho.blogspot.mx/2007/12/criterios-de-solucin-delas.html#sthash.Am5pMkyp.dpuf Derecho Positivo.− Es
el conjunto de normas que se aplican efectivamente en un tiempo y lugar determinado. Derecho Natural o latente.− (Existe
sin exteriorizarse, no se ve), es el conjunto de normas y principios deducidas por la razón humana, anteriores y superiores a las normas del derecho positivo.// sistema de normas principios e instituciones que congregan los valores permanentes, inmutables y eternos inspirados en la naturaleza humana. CONCORDANCIAS DEL DERECHO POSITIVO CON EL DERECHO NATURAL
Tenemos dos Derechos distintos, uno creado por el hombre y otro creado por Dios, que van a tener más o menos puntos en común dependiendo de las distintas corrientes filosóficas jurídicas. Así, los monistas, quienes intentan explicar la existencia del universo con la materia, entienden que no existe otra cosa más que el Derecho Positivo. En cambio, los naturalistas, defienden la existencia de unas reglas superiores, inmutables y vigentes para todos. La diferencia básica entre derecho positivo y derecho natural está fincada en el elemento de la posibilidad de VERIFICAR (tales fenómenos) por medio de los sentidos. En esta medida el derecho positivo sería el derecho (conjunto de normas, prácticas, instituciones) cuya existencia se puede comprobar por medio de los sentidos a partir de la verificación de ciertos fenómenos:
a.) ciertos actos de creación e imposición de normas (por seres humanos que se consideran autorizados para ello). b.) ciertos actos de reconocimiento y obediencia de esas normas (por personas que se sienten obligadas por tales normas) y, c.) ciertos actos de aplicación y ejecución de esas normas (por seres humanos que se comportan de conformidad con tales normas y las hacen cumplir así sea por la fuerza). El derecho positivo es un derecho que existe solamente porque los seres humanos lo han creado. Por su parte, el derecho natural es el derecho (conjunto de normas, principios, instituciones) que no se puede comprobar a partir de la verificación de ciertos fenómenos, sino que su creación se atribuye a una entidad metafísica, ya sea una divinidad, un grupo de divinidades o la naturaleza (del hombre, de la sociedad, de las cosas).
COERCIABILIDAD
En caso de inobservancia, es posible hacer valer la norma mediante la fuerza (se entiende que se trata de una fuerza legal y legítima). INCOERCIBILIDAD
Los deberes morales son incoercibles, es decir, su cumplimiento ha de efectuarse de manera espontánea. Por el contrario, el Derecho tolera y en ocasiones incluso ordena el empleo de la fuerza, como medio para conseguir la observancia de sus preceptos. AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD
El principio de la autonomía de la voluntad consiste en considerar que toda persona sólo puede obligarse en virtud de su propio querer libremente manifestado. Sólo la voluntad de un sujeto de derecho es apta para producir obligaciones. En el campo contractual el principio produce efectos determinados que contribuyen a perfilar aún más sus alcances, a saber: Primero: Las partes pueden pactar entre ellas las prestaciones que deseen. Ello ha facilitado enormemente en el Derecho Moderno el uso de les contratos innominados. Segundo: El consentimiento es la piedra angular para la formación de la mayoría de los contratos, lo que explica el auge y la abundancia de los contratos consensuales y la limitación de los otros dos tipos de contratos: los reales y los solemnes. Tercero: Las partes son libres de regular como bien lo quieran las prestaciones de un contrato. Por ello, la mayoría de las normas legales en materia de contratos son supletorias de la voluntad de las partes, rigen en los casos en que nada haya sido previsto por éstas. Igualmente las partes pueden derogar la mayoría de las normas del Código Civil, y aun establecer formalidades especiales distintas de las legales o de las no contempladas en el ordenamiento legal.
DERECHO CONSUETUDINARIO
El Derecho consuetudinario es un conjunto de costumbres, prácticas y creencias que los pueblos indígenas y las comunidades locales aceptan como normas de conducta obligatorias y que forma parte intrínseca de sus sistemas sociales y económicos y su forma de vida. Lo que caracteriza al Derecho consuetudinario es precisamente que consiste en un repertorio de costumbres reconocidas y compartidas colectivamente por una comunidad, pueblo, tribu, etnia o grupo religioso, por oposición a las leyes escritas que emanan de una autoridad política legalmente constituida cuya aplicación incumbe a la autoridad, generalmente al Estado. En términos generales, el Derecho consuetudinario puede servir como: • la base jurídica fundamental o fuente de Derecho de los derechos jurídicos de una
comunidad sobre los conocimientos tradicionales;
• un elemento de hecho en el establecimiento de los derechos cole ctivos de una
comunidad sobre los conocimientos tradicionales;
• un elemento de la definición de conocimientos tradicionales, o bien puede establecer la
relación entre el conocimiento y una
comunidad que resulte fundamental para el concepto de “conocimientos tradicionales”; • un medio de determinar u orientar los procedimientos que deben seguirse para obtener el “consentimiento libre, fundamentado y previo” de una comunidad para acceder a los conocimientos tradicionales o utilizarlos; • la base de derechos o excepciones de uso específicos, de suerte que los usos y
prácticas consuetudinarios ininterrumpidos de una comunidad queden dispensados de las restricciones jurídicas sobre el uso de los conocimientos tradicionales; • una guía para la evaluación de lo s delitos o daños en el ámbito cultural o espiritual causados por el uso inapropiado de los conocimientos tradicionales;
• un factor determinante o una guía de cómo deberían compartirse equitativamente los
beneficios que se derivan del uso de los conocimientos tradicionales en el seno de una comunidad; • un medio de determinar los remedios, sanciones o restitución apropiados tras la
infracción de derechos sobre conocimientos tradicionales;
• una vía para resolver controversias con respecto a la propiedad u otras formas de
custodia de los conocimientos tradicionales; y • una guía para la transmisión de derechos sobre los conocimientos tradicionales de generación en generación. Diferencias entre Derecho Positivo y Derecho consuetudinario El derecho positivo es el derecho escrito, codif icado, es ley todo lo que está escrito. El dere cho consuetudinario se basa fundamentalmente en la costumbre y en lo moral . El derecho consuetudinario es utilizado por el derecho anglosajón y el derecho positivo por el derecho romano
LEGISLACIÓN ORDINARIA
La legislación ordinaria representa, en el sistema jurídico, el grado inmediatamente inferior a la constitución. En sentido material se llama ley a toda disposición jurídica escrita, de carácter g eneral; y, por lo tanto, dentro de ese concepto caen t ambién los reglamentos y, en suma, todas las reglas jurídicas generales, dictadas deliberada y conscientemente por los órganos con competencia para ello. Ahora bien, se llama ley en sentido más estricto, en sentido formal, a las reglas generales emanadas del poder legislativo y según los trámites que la constitución perceptúa para la función legisladora. También suelen recibir el nombre de leyes en sentido formal, aunque impropiamente, todos los acuerdos y actos del poder legislativo, aunque no sean el establecimiento de nor mas de carácter general, como por ejemplo la concesión de la ciudadanía a una persona por un acuerdo del Legislativo, o la otorgación por éste de pensiones a ciudadanos ilustres, el nombramiento de un Regente, la declaración de guerra, el voto de fondos para un homenaje, etc., etc. Así, pues, ley en sentido material equivale a norma jurídica escrita de carácter gener al. Y ley en sentido formal es la norma emitida bajo la forma establecida por la constitución para la legi slación ordinaria, sea cual fuere su contenido -general o particular-.
