La Constitución Como Norma

EDUARDO GARCÍA DE ENTERRIA

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LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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Primera edición, 1981 Segunda edición, 1982 Tercera edición, 1983 Reimpresiones, 1988, 1991

A mi hijo Javier

No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro u otros métodos, ni su préstamo, alquiler o cualquier otra forma de cesión de uso del ejemplar, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.

Copyright © 1985, by Eduardo García de Enterría Editorial Civitas, S. A. Grúcer, 3. 28017 Madrid (España) ISBN: 84-7398-203-7 Depósito legal: M. 4.805-1991 Compuesto en A. G. Fernández, S. A. Oudrid, 11. 28039 Madrid Printed in Spain. Impreso en España por Closas-Orcoyen, S. L. Polígono Igarsa Paracuellos de Jarama (Madrid)

SUMARIO

Prólogo a la tercera edición Nota a la segunda edición Prólogo

15 17 19

I LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA INTRODUCCIÓN

I. La significación de la Constitución II. Los fundamentos del valor normativo de la Constitución

III.

39

41 49

1.

PRINCIPIO GENERAL

49

2.

LA SUPREMACÍA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN COMO CREACIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO AMERICANO

50

3.

LA RECEPCIÓN EUROPEA DEL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y SU EXPRESIÓN EN EL SISTEMA AUSTRÍACO-KELSENIANO DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL

55

4.

LA INTRODUCCIÓN EN ESPAÑA DEL SISTEMA DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL CONCENTRADA Y SU SINGULARIDAD FRENTE AL SISTEMA KELSENIANO PURO

59

El valor normativo de la Constitución española

63

1. 2.

E L PRINCIPIO GENERAL E L MONOPOLIO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SÓLO ALCANZA A LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES («MONOPOLIO DE RECHAZO»), NO A CUALQUIER APLICACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

63

65

3.

E L ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN QUE CORRESPONDE EN TODO CASO A TODOS LOS TRIBUNALES

66

4.

TODAS LAS NORMAS CONSTITUCIONALES VINCULAN A TODOS LOS TRIBUNALES Y SUJETOS PÚBLICOS Y PRIVADOS 68 E N CIERTAS MATERIAS LA CONSTITUCIÓN ES DE APLICACIÓN DIRECTA COMO NORMA DE DECISIÓN DE CUALQUIER CLASE DE • PROCESOS, POR HABER DEROGADO TODAS LAS LEYES QUE SE OPONGAN A SU REGULACIÓN '71

5.

A) La aplicación directa de la regulación constitucional de los derechos fundamentales a) El principio general b) La derogación de todas las normas anterio-

72 72

10

SUMARIO

IV. El principio de la interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento E L PRINCIPIO

95

2.

LOS ORÍGENES Y LOS FUNDAMENTOS DEL PRINCIPIO

95

ALCANCE Y CONSECUENCIAS DEL PRINCIPIO

97

A) Los principios constitucionales y su valor 97 B) La interpretación de los principios constitucionales: algunos problemas 100 C) Consecuencias del principio 102 NOTA BIBLIOGRÁFICA

105

II LA POSICIÓN JURÍDICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL SISTEMA ESPAÑOL: POSIBILIDADES Y PERSPECTIVAS INTRODUCCIÓN

1.

LA RECEPCIÓN DEL MODELO ALEMÁN, PERO CON MATIZACIONES IMPORTANTES. LA AMPLITUD DE COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL ESPAÑOL ES HOY LA MÁS EXTENSA ENTRE LAS EXISTENTES . . . ..'7

2.

LA COMPETENCIA DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES 137 LA COMPETENCIA DE RECURSO DE AMPARO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. LA JUSTIFICACIÓN DE LA ATRIBUCIÓN AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONDICIÓN DE «VALOR SUPERIOR» DE ÉSTOS. EXCURSUS SOBRE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL NOSTEAMERICANA SOBRE LA «PREFERRED POSITION» DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. L A TUTELA DEL DERECHO «DE CONFORMIDAD CON EL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE DECLARADO» COMO UNA TU-

3.

TELA D E LA C O N S T I T U C I Ó N ;

121

I. La invención norteamericana de la «judicial review» y su papel central en el sistema 123 II. El rechazo inicial en Europa de la justicia constitucional, su reconstrucción en el primer tercio del siglo XX a través de la obra de KELSEN y el retorno al modelo norteamericano (con datos estructurales del sistema austríaco) en la última posguerra; Alemania e Italia. 129 III. El Tribunal Constitucional en la Constitución española de 1978 y sus poderes 135

135

E L PROBLEMA D E L A S L E Y E S

ATENTATORIAS A ESE CONTENIDO EN EL RECURSO DE AM- ^PARO (ííT 4.

95

1. 3.

11

SUMARIO

res contrarias a la regulación constitucio / < nal de los derechos fundamentales (74 c) El problema de la aplicación directa de la ^ ^ regulación constitucional de los derechos fundamentales cuando en éstos incidan le- / yes posteriores a la Constitución (77 B) La aplicación directa de la parte organizatoria y habilitante de los poderes constitucionales ... 79 C) La Disposición Derogatoria de la Constitución y su alcance. El problema de la legislación preconstitucional de contenido no directamente político 83 a) La Disposición derogatoria 3 y su interpretación inmediata 83 b) Las soluciones alemana e italiana al problema 85 c) La solución española según las Sentencias de 2 de febrero y 8 de abril de 1981 del Tribunal Constitucional y sus problemas 87

5.

LA COMPETENCIA DE LOS CONFLICTOS CONSTITUCIONALES; "" EN PARTICULAR, EL CONFLICTO POR VIA IMPUGNATORIA DEL ARTÍCULO 1 6 1 , 2 DE LA CONSTITUCIÓN Y SUS PROBLEMAS 149 E L CONTROL PREVENTIVO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADOS INTERNACIONALES Y PROYECTOS DE ESTATUTOS DE AUTONOMÍA Y DE LEYES ORGÁNICAS 153

Las posibilidades y los riesgos de la justicia constitucional 157 1.

LAS OBJECIONES TRADICIONALES A LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

2.

LA CRÍTICA CONSERVADORA: CARL SCHMITT Y LA DESTRUCCIÓN DEL SISTEMA DE WEIMAR EN NOMBRE DE LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN 159

157

3.

LA CRÍTICA RADICAL: JACOBINISMO Y COMUNISMO

163

4.

LAS CRÍTICAS AL «ACTIVISMO JUDICIAL» UNIDOS Y EN FRANCIA

167

EN ESTADOS

La respuesta a las objeciones formuladas contra la^-—> justicia constitucional ( 175 1.

LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL PARTE DE LA CONSIDERACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA; LOS CONFLICTOS CONSTITUCIONALES SON CONFLICTOS POLÍTI-, eos, PERO SE DECIDEN JURÍDICAMENTE 175

2.

LA CONSIDERACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS POLÍTICAS DE LAS DECISIONES JURÍDICO-CONSTITUCIONALES. LA TESIS

3.

LA EXPERIENCIA DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES. SÓLO SON ACEPTADOS S I SUS DECISIONES ESTÁN JURÍDI-

DE OTTO BACHOF

179

12

SUMARIO

SUMARIO CAMENTE JUSTIFICADAS; LA INSTRUMENTALIZACIÓN PARTIDISTA D E LA C O N S T I T U C I Ó N

Y EL AJUSTE

DE L O S CON-

F L I C T O S MEDIANTE EL CAMBIO CONSTITUCIONAL COMO ÚNICA ALTERNATIVA A LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL; LA CONQUISTA DE UN NUEVO CAMPO PARA EL DERECHO Y SU FUNCIÓN PACIFICADORA; LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL NI INTENTA ELIMINAR NI ELIMINA A LA POLÍTICA; LA RÉPLICA AL ARGUMENTO «CONTRAMAYORITARIO»; INSUSTITUIBILIDAD DEL TRIBUNAL PARA TUTELAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, ESPECIALMENTE AQUELLOS QUE TIENTAN A LA MAYORÍA A CERRAR EL SISTEMA EN SU BENEFICIO 184 4.

E L VALOR

CUALIFICADO

DE I N T E G R A C I Ó N

POLÍTICA

Y SO-

C I A L DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL; LOS CASOS AMERICANO Y ALEMÁN 192

VI.

La posición jurídica del Tribunal Constitucional como comisionado del poder constituyente para la defensa de la Constitución; órgano constitucional y no soberano; la libertad del poder constituyente para revisar las interpretaciones constitucionales del Tribunal y el asentimiento del pueblo como última fuente de legiti- ~~~ midad de éste 197

VII.

La significación del Tribunal Constitucional en las circunstancias españolas 207 VIII. La cuestión de los criterios de fondo que fundamentan las decisiones del Tribunal Constitucional 209 1.

U N TEMA CENTRAL EN LA TEORÍA DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL 209

2.

LA TESIS DE ELY

210

3.

LA TESIS DE HAEBERLE

221

4.

LA SITUACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ES LA MISMA DE CUALQUIER JURISDICCIÓN, INTERPRETAR LA NORMA. CONCEPTOS INDETERMINADOS Y CLÁUSULAS «VAGAS» EN LA CONSTITUCIÓN. «CONCEPTO» Y «CONCEPCIÓN», SEGÚN DWORKIN. Los VALORES CONSTITUCIONALES PREVALENTES. E L ERROR DE LA TESIS DE SCHMITT Y LA NORMALIDAD DE UN CONTENIDO DUDOSO DE LA NORMA EN TODO EL PROCESO APLICATIVO DEL DERECHO. L A TRASCENDENCIA DE LA DECISIÓN JURÍDICO-CONSTITUCIONAL Y LA EXIGENCIA RIGUROSA DE UNA MOTIVACIÓN, DE UNA JUSTIFICACIÓN DE ARTESANÍA JURÍDICA Y DE LA CRÍTICA EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 222

III Apéndice: UNA APLICACIÓN LA INCIDENCIA DE LA CONSTITUCIÓN SOBRE LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN: DOS IMPORTANTES SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL I. Introducción: La situación preconstitucional de nuestro Derecho Administrativo sancionatorio y la incidencia de la Constitución ... II. La Sentencia de 30 de enero de 1981 y la consagración del principio «non bis in idem» y de la interdicción de la doble sanción, administrativa y penal, por los mismos hechos. La reserva de la sentencia sobre la potestad disciplinaria como «obiter dicta» y, por tanto, cuestión no resuelta III. La Sentencia de 8 de junio de 1981 y la condena de la imposición de sanciones administrativas «de plano» o sin procedimiento. El principio de aplicabilidad a las sanciones administrativas de los criterios propios del orden penal. La aplicación del artículo 24 de la Constitución a la actuación administrativa sancionatoria y su trascendencia. La justificación substancial de esa aplicación en la perspectiva de la libertad del ciudadano (libertad física o de actuación lícita, presunción de inocencia); el «contenido esencial» del artículo 24. La superioridad de los derechos fundamentales sobre los privilegios administrativos y sus posibles consecuencias. IV. Conclusión índice de nombres citados

PROLOGO A LA TERCERA EDICIÓN

Esta nueva edición, un tanto sorprendente para mí, tratándose de una monografía, no difiere apenas de la anterior. Sólo he corregido dos datos equivocados (agradezco a los críticos que así me lo hicieron notar: Víctor FAIRÉN, Pedro CRUZ VILLALÓN y José Manuel ROMERO MORENO), referentes, uno a la caracterización del Tribunal de Garantías constitucionales de la República y el otro al efecto normativo directo de algunas de nuestras Constituciones del XIX. Además, he recogido la inminente primera reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional sobre el recurso previo contra leyes orgánicas. Este libro ha seguido un curso peculiar, que no deja de asombrarme. La polémica que engendró la primera edición, y de la que doy cuenta en el Prólogo a la segunda, ha sido señalada nada menos que como el «gozne entre dos etapas del Derecho político español» (ALZAGA, en el Prefacio al «Comentario colectivo a la Constitución», de Edersa, 1983, pág. XV), lo que me parece un tanto excesivo. Pero más curioso es que esa misma polémica haya tenido un cierto eco en las doctrinas italiana y francesa, en esta última, por cierto, por la misma razón de intentar liberar al Derecho Constitucional del excesivo, y propiamente letal, abrazo de la Ciencia Política, y quizás, también, pienso yo, por el pequeño picante que puede proporcionar la «profanación» de un viejo y hegemónico, a la vez que excelente, maestro. Alguno de los politólogos que en España juzgaron, en crítica poco amena a este libro («Revista de Estudios Políticos», n.e., núm. 25), que «desde un punto de vista jurídico, todo lo que se nos dice acerca de la Constitución es irrelevante», «absolutamente irrelevante para la construcción científica del Derecho constitucional», ha expresado luego, tras una espectacular reconversión al juridicismo, que es de aplaudir, su sorpresa por la «indudable eficacia práctica» de

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PROLOGO A LA TERCERA EDICIÓN

mi estudio para llevar a nuestra práctica judicial hacia el valor normativo directo y preferente del texto supremo, hoy ya no discutible. Para cualquier jurista, sin embargo, es más que obvio que son esos efectos, y no un debate abstracto sobre las esencias sociales y políticas, lo que la ciencia jurídica pretende, precisamente. No tiene mayor interés, como bien se comprende, que yo entre en un «cuerpo a cuerpo» dialéctico con todos esos comentarios, que estimo como una fortuna para este libro y que por de pronto agradezco muy sinceramente. Mi posición, de nuevo, es coincidente, resulta claro, con la que acaba de expresar inteligentemente el Prof. ARAGÓN (en la obra colectiva «España: un presente para el futuro», II, 1984, pág. 92): la consolidación de nuestro Estado constitucional depende, en no pequeña medida, del desarrollo de la «cultura jurídica» a partir del dato primario de que la Constitución es Derecho; la «constitucionalización de nuestro Derecho significa una verdadera revolución cultural, en cuanto que altera, casi radicalmente, los presupuestos gnoseológicos de los juristas españoles... Sin profesionales técnicamente preparados para cumplir con las exigencias jurídicas que la vigencia de la Constitución impone, es muy difícil que la Constitución Kvalga', es decir, que sea una norma aceptada, respetada y apreciada por los ciudadanos... Es probable que el Derecho sea sólo un conocimiento instrumental, pero no debe olvidarse que en él la técnica tiene efectos notables sobre la legitimidad». Madrid, diciembre de 1984

NOTA A LA SEGUNDA EDICIÓN

Al agotarse, en menos de un año, la primera edición de esta obra doy a la imprenta la segunda, sin introducir ningún cambio en el texto. Ciertamente, muchos eran posibles, sobre todo por la relativa abundancia de doctrina del Tribunal Constitucional con que vamos contando, que hace ya imposible hacer Derecho Constitucional en nuestro país sin el estudio atento de sus Sentencias. Por cierto, que la calidad y el interés de éstas no ha defraudado la esperanza que este libro se esfuerza por justificar en institución tan decisiva. Se ha añadido al final un índice de autores con el propósito de facilitar la consulta de las fuentes utilizadas. Agradezco la acogida que, en general, se ha prestado a este libro. También agradezco la crítica estricta a que ha sido sometido. Al lector interesado en esta última remito especialmente el artículo del Prof. Pablo LUCAS VERDÚ en el núm. 13 de la «Revista de Derecho Político», UNED, marzo de 1982, con el título «El Derecho Constitucional como Derecho Administrativo. La "ideología" constitucional del Prof. García de Enterría»; y también a mi réplica, «El Derecho Constitucional como Derecho», en el número 15 de la misma «Revista», septiembre de 1982. Celebro este debate, que versa, por encima de alusiones personales menores, sobre cuestiones de primer orden para la doctrina jurídica y aun para nuestro futuro político (recuérdese lo que digo, con la cita de KAEGI, en página 163), y del que, por tanto, acaso quepa esperar alguna luz. Madrid, julio de 1982

PROLOGO

La promulgación de la Constitución de 1978 nos ha sumergido súbitamente en una temática jurídica completamente nueva y, a la vez, trascendental, puesto que incide de manera decisiva, actual o virtualmente, sobre todas y cada una de las ramas del ordenamiento, aun de aquéllas más aparentemente alejadas de los temas políticos de base. Es esa novedad, y ese reto, lo que me ha impulsado a una reflexión sobre algunas cuestiones fundamentales del Derecho Constitucional, que es la que ofrezco en este libro. I Quizás deba una explicación de porqué, sin ser un constitucionalista profesional, me he creído justificado para entrar en esta materia. La explicación más simple es la de decir que he sido impulsado a ello por estricta necesidad técnica en el manejo del Derecho Administrativo. No es posible en el plano técnico, simplemente, manejar el ordenamiento, aun para resolver un problema menor, sin considerar a dicho ordenamiento como una unidad y, por tanto, sin la referencia constante a la Constitución, cabeza y clave del mismo. No tendría sentido posible pretender que los administrativistas debiéramos detener nuestro análisis normativo en el plano de las leyes (o quizás en el de los Reglamentos), sin poder ascender al plano superior normativo, y ello porque el ordenamiento es un todo y el deus ex machina de ese todo unitario es, justamente, la Constitución. Luego veremos que la Constitución es el contexto necesario de todas las leyes y de todas las normas y que, por consiguiente, sin considerarla expresamente no puede siquiera interpre-

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PROLOGO

PROLOGO

tarse el precepto más simple, según el artículo 3.° del Código Civil («las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto»), pero ello es especialmente cierto en el campo del Derecho Administrativo, don^ de han de articularse siempre poderes públicos y derechos privados, articulación que es el tema primario de la Constitución. Por ello ha podido decirse (WERNER) que el Derecho Administrativo es Derecho Constitucional concretizado, llevado a su aplicación última.

litationsschrift sobre Derecho Administrativo de la electricidad, o que Theodor MAUNZ, autor del manual más difundido en la misma materia y cabeza del más autorizado de los Comentarios constitucionales, es también un administrativista de origen y que nunca ha dejado de serlo); o en Inglaterra, donde es cada vez más común que las obras generales respondan al epígrafe unitario de Constitutional and Administrative Law (por ejemplo, DE SMITH, WADE, PHILLIPS) y donde, por cierto, esa unión inescindible ha llevado a la sustantivación por vez primera en toda su historia de un genérico Public Law, título de la revista más autorizada en la doble materia, y últimamente título también de cátedras universitarias; o en Estados Unidos, con ejemplos tan definitivos como el de Bernard SCHWARTZ, hoy sin disputa el primer administrativista americano y, a la vez, el último gran comentarista de su Constitución; o, en fin, en Italia, donde también está sustantivada la disciplina académica del Derecho Público como tronco común. Quizás convenga resaltar que en ninguno de esos países la especialización y titulación profesional en Derecho se lleva al grado final de concreción que es sólito entre nosotros, sino que se queda en la escala común anterior (Derecho Público), donde está el núcleo central operativo de un conjunto de ramas que se especializan a continuación por mera división material del trabajo, pero sin pretender en ningún caso «autonomía» científica; y que en aquellos casos, como el italiano, en que ello no ocurre así y en que los profesores lo son de disciplinas más especializadas (más aún que entre nosotros), la permeabilidad entre unas y otras de esas disciplinas que son especies de un centro institucional básico es total a la hora de concursos y provisión de plazas. El ejemplo puede transportarse a todos los países. Pues está perfectamente claro que la superespecialización, entendida como acantonamiento definitivo, no enriquece ni a la ciencia ni a sus cultivadores.

Acaso el trabajo que he incorporado como Apéndice, y que presento en el sistema del libro como una simple aplicación de los conceptos mayores que se manejan en el cuerpo de éste, pueda ilustrar, sin necesidad de mayores desarrollos, con el ejemplo de un caso concreto, ese inmediato valor de la Constitución para configurar los núcleos institucionales básicos del Derecho Administrativo. He de añadir, aunque resulte un tanto obvio, que al teorizar temas de Derecho Constitucional tampoco entiendo que estoy incurriendo en intrusismo sobre campos ajenos. Explicar esto un poco puede parecer algo ridículo, pero hemos llegado a un punto en que quizás resulte preciso hacerlo. Las especializaciones lo son siempre secundum quid, y más aún las especializaciones basadas en denominaciones académicas más o menos convencionales, cuyos límites rara vez lo son in re y, menos aún, alcanzan a delimitar en sus cultivadores circunvoluciones cerebrales con precisión anatómica. Ello es especialmente claro en el caso del Derecho Administrativo y del Derecho Constitucional, por lo demás. Es un hecho, por de pronto, que en todo el mundo occidental ambas ramas jurídicas se conciben en unidad indisoluble, la unidad del Derecho del Estado, correlato de la realidad unitaria de éste mismo, y, consecuentemente, se cultivan y desarrollan incluso por las mismas personas. Así, en Francia HAURIOU, DUGUIT, JEZE, VEDEL, RIVERO; o en Alemania, donde una disciplina puente, el Staatsrecht, facilita el intercambio continuo (recordemos, por ejemplo, sin necesidad de citar otros nombres históricos, que el autor del Saatsrecht hoy más relevante en la literatura alemana, Klaus STERN, hizo su Habi-

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Pero a todo ello se añade en el caso español una circunstancia que hace de ese cultivo conjunto algo especialmente necesario, por que es un hecho que el Derecho Constitucional, tras haber marchado junto con el Derecho Administrativo hasta entrado este siglo (por ello sus cultivadores son los mismos hasta entonces: COLMEIRO, SANTAMARÍA DE PAREDES, POSADA), no

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parece haber extraído luego de su «independencia» posterior una ganancia de desarrollo y fortaleza. Sin duda, ello se ha agravado a partir de 1936, hasta el punto de que puede hablarse de una virtual desaparición del Derecho Constitucional como ciencia (desaparición que ilustra la tan expresiva retención del tratado de PÉREZ SERRANO, escrito en la guerra civil y que permanece inédito hasta 1976), por razones sobre las que quizás convenga reflexionar.

Tribunal Supremo, aun hasta 1959, daban a las Ordenes ministeriales el mismo valor que a las Leyes desde la perspectiva del neto predominio del Ejecutivo). Por lo demás, no puede dejar de advertirse que en las circunstancias concretas, que impedían la posibilidad de expresar juicios plenamente libres, ese silencio tuvo un valor ético que es justo reconocer ahora.

La desaparición en España del Derecho Constitucional (de «eclipse» habla RUBIO LLÓRENTE en la Nota Preliminar a la traducción española del Derecho político de E. STEIN, 1973, nota sumamente aguda y que puede señalarse ella misma, por cierto, como el comienzo del fin de dicho eclipse) tiene razones bastante conocidas, pero que acaso convenga explicitar. Por una parte, es claro que el régimen político instaurado a raíz de la guerra civil no permitía fácilmente una explicación técnico-jurídica, al concretarse en una Grundnorm elemental, la asunción de «todos los poderes del Estado» por una sola persona, norma fundamental que permaneció incólume hasta el final, aunque se complicase progresivamente con otros mecanismos. Estos mecanismos, convencionales, instrumentalizados, frágiles cuanto se quiera, demostraron, sin embargo, de manera espectacular su posibilidad de ser objetivados al ser ellos precisamente los que permitieron organizar la operación de cambio político como operación amparada en determinadas técnicas jurídicas. Es un hecho, no obstante, que el silencio casi general de los juristas para explicar el sistema, silencio que fue suplido por una literatura panegírica de tipo político (y que se canalizó hacia la enseñanza de «Formación política», un adoctrinamiento y no una ciencia, aunque se dispensó como asignatura independiente incluso en las mismas Facultades de Derecho), fue, en definitiva, una opinión, y una opinión que, no obstante manifestarse de forma tácita, fue sumamente expresiva, la de que dicho sistema difícilmente admitía en cuanto a sus principios una explicación desde el Derecho, aunque hacia el Derecho concluyese por transmitir inevitables consecuencias (las más obvias, por ejemplo, las referentes a la teoría de las fuentes del Derecho, que hasta que los administrativistas sistematizaron y ordenaron había quedado también relegada al terreno de facto; así, varias Sentencias del

Pero, en segundo término, con esa singular situación política, decisiva para los iuspublicistas españoles, vino a coincidir cronológicamente una circunstancia científica que, aunque menos visible que el anterior factor, ha tenido en la práctica no menor importancia para provocar ese famoso eclipse del Derecho Constitucional, la circunstancia de una recepción aerifica del juicio global condenatorio sobre los mecanismos jurídicos del parlamentarismo liberal y, a la vez, sobre la significación y el método de sus grandes juristas representativos. Sobre esta curiosa historia acaso no sea ocioso detenerse un momento. La crisis social y política de los años treinta dio lugar a una puesta en cuestión bastante generalizada de la justificación y la eficacia de la democracia burguesa liberal, corriente de opinión que fue una de las que alimentaron directamente el fascismo (y, paralelamente, también entre las que determinaron la fascinación comunista de un sector importante de la intelectualidad de occidente). Son innecesarias las precisiones sobre esto, por bien conocidas. En el plano del Derecho Público un nombre personificó esa posición de manera relevante, el de Cari SCHMITT, que hizo de la crítica al sistema de Weimar y a la Escuela clásica de Derecho Público cuyos representantes vivieron o precedieron a dicho sistema uno de los temas centrales de su doctrina. La recepción de SCHMITT vino a coincidir cronológicamente en España con la instauración del régimen surgido de la guerra civil (la traducción de su Teoría de la Constitución, por Francisco AYALA, se hizo precozmente respecto a los demás países europeos, en 1934; iniciada la guerra civil, será Javier CONDE quien enfatice la importancia de este autor e intente partir de su doctrina para recomponer científicamente el Derecho Político que la solución de la guerra hizo naufragar; sobre lo cual volveremos más adelante).

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PROLOGO

PROLOGO

La calidad de Cari SCHMITT en inteligencia y en brillantez, incluso su calidad misma de excepcional jurista, están fuera de toda duda, pero es el caso que de él procede una desvalorización en bloque y radical de todo el sistema estructural de lo que él llamó el «Estado burgués de Derecho», burgués como nota deprecatoria no desde la perspectiva del pueblo o del proletariado y en el sentido marxista, sino desde la perspectiva de un poder exento y abstracto («lo mejor del mundo es una orden»: Das Beste der Welt ist ein Befehl) titularizado en aristócratas del mando, según el dogma de «la Revolución Conservadora» estudiada por Armin MOHLER, y, luego, cuando HITLER aparece en el horizonte, en supuestos héroes, órganos mágicos del pueblo entero. SCHMITT odia —la palabra no es excesiva— en particular el parlamentarismo, que sustituye estérilmente la decisión por la discusión, la orden por el debate sin fin, tras de cuya supuesta racionalidad se ocultarían poderes indirectos efectivos y malignos. SCHMITT aplicó aquí coherentemente su propia doctrina sobre el concepto de lo político como una pugna existencial contra el enemigo, al que se intenta aniquilar, enemigo que para él, hombre declaradamente de lucha política, es en primer término el sistema de Weimar como tal (en el título mismo de uno de sus libros relevantes lo confiesa: Positionen und Begriffe im Kampf mit Weimar-Genf-Versailles, 1923-1929, Hamburg, 1940: posiciones y conceptos en lucha con Weimar, Ginebra —Sociedad de Naciones— y \tratado de] Versalles), el esquema estructural del constitucionalismo liberal en bloque, que él ayuda decisivamente a desmontar con doctrinas apasionadas y falaces, de las que en el texto se hará luego alguna mención. La crítica schmittiniana a la democracia liberal ha sido un ejemplo patente de «demonización» del adversario, desde la parcialidad y la pasión.

en la reedición incluida en los Verfassungsrechtliche Aufsátze aus den Jahren 1924-1954, Berlín, 1958, pág. 426. El trabajo es una rehabilitación en toda regla del método jurídico, significado especialmente en SAVIGNY, de quien intenta recuperarse nada menos que la idea, realmente excesiva hasta para los juristas más entusiastas, de que la última fuente del Derecho es la ciencia jurídica —la ciencia que él intentó destruir antes en el Derecho Público para oponerla el mando desnudo.

Es sorprendente que pasase aquí inadvertido el espectacular revirement de SCHMITT inmediatamente antes del fin de la segunda guerra mundial, expresado sobre todo en un librito magistral, Die Lage der europáischen Rechtswissenschaft, publicado por vez primera en 1950, Internationalen Universitdts-Verlag, Tübingen, pero expuesto ya en lengua española en Madrid y Barcelona en 1944 —lo que mereció un «Glosario» de Eugenio d'ORS—, según nos cuenta el propio

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SCHMITT

El influjo del primer SCHMITT, declarado o latente, dejó en nuestros profesores de Derecho Político casi hasta el momento mismo del cambio de régimen, en que se hizo patente que había que pensar en hacer una nueva Constitución, la idea larvada de que el Derecho Constitucional tradicional había hecho crisis definitiva y de que sus juristas representativos, aquellos con los que SCHMITT ejercitó su crítica acerba, muestra de lo que se identifica, sin grandes precisiones, con el «formalismo» y el «positivismo», carecían de toda entidad para ser siquiera estudiados con alguna atención. Podríamos fácilmente llenar de citas en esa línea este Prólogo, pero la simple aportación de las mismas podría tener hoy un cierto tono irónico e irrespetuoso, que no está en absoluto en nuestro ánimo. Sobre esa premisa, explícita o implícita, se fundamenta el distinto cuadro de opciones de nuestros autores. Unos se van hacia la filosofía política y social o la antropología, otros hacia la historia (de las ideas o de las formas o estructuras políticas), otros hacia la sociología, otros hacia la ciencia política en el sentido behaviorista o positivista (el término es aquí mucho más oportuno que en su aplicación anterior), otros hacia un vago culturalismo más o menos general. Esas opciones y cualquiera de ellas, como mera opción personal, es plenamente respetable, por supuesto; esto es: es perfectamente explicable que a hombres inteligentes no les guste el Derecho y decidan orientar su dedicación hacia otros campos que ellos estiman más estimulantes. Es un hecho que la cultura española ha ganado con ello excelentes historiadores, magníficos sociólogos, agudos filósofos sociales, politólogos concienzudos, todos con pleno dominio de sus técnicas respectivas. Ahora bien, dicha opción en cuanto opción epistemológica, o en otros términos, como alternativa a la crisis, real o supuesta,

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PROLOGO

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de un cierto sistema jurídico y de una cierta doctrina jurídica, es algo que carece de todo sentido. Sería lo mismo que un mercantilista que estimando inadaptada a la situación económica actual la regulación de las quiebras o de la sociedad anónima (una hipótesis bastante real, por cierto) propusiera sustituir el estudio de esa regulación por el estudio de la teoría económica; o un penalista que intentase sustituir la precisión técnica de un capítulo insuficiente (como hay tantos) del Código Penal por una investigación positiva de criminología.

sociales, desde fondos marxistas larvados y un tanto elementales. El excepcional influjo de DUVERGER en la formación de los planes de estudios de las Facultades de Derecho francesas prestó a esta corriente, hoy en total descenso en su país de origen, por razones que inmediatamente veremos, un último resplandor de justificación a la «nebulosa enciclopédica» (FERNÁNDEZ CARVAJAL) o «hidra de muchas cabezas y universal comodín» (RAMIRO RICO) que ha llegado a ser entre nosotros el Derecho Político. Sin embargo, la formación común de la «Agregación de Derecho Público y Ciencia Política» ha impedido eficazmente en los enseñantes franceses un abandono de las técnicas jurídicas más rigurosas.

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Esas disciplinas «materiales» y no «normativas» tendrán el interés que tengan, que es mucho, sin ninguna duda; su conocimiento tendrá interés instrumental para el jurista, también sin duda; pero en ningún caso pueden pretender sustituir con sus conceptos, más o menos afinados, certeros y gratificantes, a los conceptos propios del Derecho ni, sobre todo, al inevitable funcionalismo social que a éste, y a él solo, toca cumplir. El Derecho como realidad y como técnica no es en modo alguno disoluble por esas otras ciencias, una por una o todas juntas —contra lo que tantos pensaron y algunos llegaron a intentar justificar. Otra orientación, con la que cabía intentar justificar el mantenimiento del término de la disciplina, ha sido lo que se ha llamado el Derecho Constitucional Comparado. En realidad, como notó agudamente el agudo Nicolás RAMIRO RICO (El animal ladino y otros estudios políticos, 1981, pág. 115) y corrobora también otro espíritu fino, R. FERNÁNDEZ CARVAJAL (El lugar de la Ciencia política, 1981, pág. 381), más que ante un refinamiento de los métodos del Derecho Comparado se ha tratado de lo que los anglosajones llaman Comparative Politics, que es un análisis estructural y descriptivo de sistemas políticos reales, pero no, salvo en alguna excepción notable, un estudio jurídico de dichos sistemas y de su funcionamiento técnico y de la comparación de ese funcionamiento con los mecanismos jurídicos del sistema propio a los efectos de su mejor comprensión y afinamiento. Sobre la influencia originaria de la crítica schmittiniana, ya aludida, vino a incidir más tarde, para concluir prestando buena conciencia a toda la operación, el influjo de DUVERGER, en quien se encuentra casi literalmente formulada la misma falaz alternativa entre ciencias jurídicas y ciencias políticas y

II Todo eso, repito, tendrá su propia justificación científica, no lo dudamos en absoluto; pero lo que hay que decir rotundamente es que esas ciencias diversas, una a una y todas ellas, carecen de toda relevancia para lo que ha de ser hoy el menester primario e ineludible del Derecho Constitucional español del momento, interpretar la Constitución, orientar su proceso aplicativo, comprender y dirigir la eficacia normativa de la misma, que hoy, felizmente, tiene a su servicio una jurisdicción especializada para ello. La Ciencia jurídica no es una ciencia política o social más, ni puede intentar manejarse desde las categorías ordinarias del conocimiento o teoría social o política. Conviene que nuestros eminentes politólogos y sociólogos no olviden algo tan elemental. Así como antes notábamos la normal dedicación conjunta de los juristas en todas las partes a las distintas ramas del Derecho Público, así debe notarse que no hay hoy ejemplo de científico-políticos o de sociólogos, o de filósofos, o de historiadores que se dediquen, a la vez que a su ciencia respectiva, al menester, teórico o práctico, de los juristas estrictos. Si en tiempos pasados pudo haber ejemplos de pensadores que unían en su trabajo la reflexión sobre los sustratos fundamentales de la sociedad y del Estado y la artesanía jurídica más precisa, hoy la separación de uno y otro aspecto es definitiva e irreversible, y lo es porque los métodos respectivos no son sustituibles, rotundamente.

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PROLOGO

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No lo son ya entre la sociología (o la filosofía) general y política y el mundo institucional propio del Derecho y del Estado. Sería fácil desarrollar esta tesis, pero no es éste nuestro tema; baste la remisión a una obra poco sospechosa, por no propiamente jurídica y por anglosajona, la de M. J. C. VILE, Constitutionalism and the separation of powers, 1967, pág. 296 y siguientes. El Derecho será o no para los sociólogos un conjunto de «reglas prescriptivas que influencian la legítima distribución, los tipos y los métodos del control entre los agentes públicos» (no son conceptos de cualquiera, sino de Robert A. DAHL, extraídos de su importante libro A Preface to Democratic Theory, Chicago, 1956), pero es evidente que ese o cualquier otro concepto análogo lo son «desde fuera» del Derecho mismo y no proporcionan el más mínimo criterio, y ni siquiera ayuda, para poder manejar técnicamente el aparato del Derecho, que es precisamente el menester de los juristas.

laboración con L. OLBRECHTS-TYTECA, 2.a ed., Bruxelles, 1970, con amplia bibliografía posterior), o de la hermenéutica como un método propio edificado sobre la crítica historicista y fenomenológica (especialmente Hans-Georg GADAMER, Wahrheit und Methode, 4.a ed., Tübingen, 1975, y trad. esp. en Salamanca, 1977), o, en fin, por no continuar con una enumeración que sería fácil, de los análisis últimos desde la Filosofía del lenguaje y el positivismo lógico (desde el importante libro de DWORKIN, Taking rights seriously, Oxford, 2.a ed., 1978, hasta las más recientes aportaciones de la notable escuela escandinava, referencia a las cuales puede verse ampliamente en el reciente tomo dirigido por A. AARNIO y otros, Methódologie und Erkenntnistheorie der juristischen Argumentar o n . Beitráge des Internationalen Symposions «Argumentation in Legal Science» von 10 bis 12 Dez., 1979, in Helsinki, editado como «Beiheft 2» por la revista Rechtstheorie, Berlín. 1981). Para tomar una de las formulaciones de esta última dirección, recordemos, simplemente, cómo para Aulis AARNIO la verdad en el sentido de POPPER, como «correspondencia con los hechos», no es propiamente aplicable a las proposiciones científico-jurídicas, las cuales han de contentarse con el valor final de la «aceptabilidad», valor que, por diferencia del carácter objetivo que la verdad tiene para el realismo científico, no ofrece más que un criterio subjetivo; «en la dogmática jurídica no hay lugar para el concepto de verdad y en su lugar debemos contentarnos con conceptos softer, más blandos, como validez y aceptabilidad» (cito por su trabajo Truth and acceptability of interpretative propositions, en el citado tomo «Methodologie und Erkenntsnistheorie, pág. 33 y sigs., que resumen sus importantes libros On legal reasoning, Turku, 1977, Legal point of view. Six essays on Legal Philosophie, Helsinki, 1978, y Denkweisen der Rechtswissenschaft, 1979). Estas formulaciones no intentan sino describir el modo de hacer de los juristas, que vienen actuando así, sin demasiada conciencia de su hacer, desde que los romanos pusieron en marcha la ciencia jurídica occidental, y que dialogan y se reconocen entre sí a través de los tiempos, del espacio y de los sistemas jurídicos —y, por supuesto, y esto es mucho más fácil, de las distintas disciplinas y especialidades, como indicamos al comienzo.

Pero donde la cesura de métodos es completa y definitiva es entre la ciencia política o la sociología, como ciencias de la realidad, y la ciencia jurídica. No parece que debamos aportar demasiada prueba para justificar este aserto, que es elemental para cualquier jurista y creo que para los politólogos de todo el mundo, aunque no parece ser el caso de todos los españoles (sí, obviamente, de los sociólogos, la madurez de cuya ciencia les ha liberado ya definitivamente de viejos e infantiles imperialismos). Sencillamente, la ciencia jurídica no pretende el conocimiento de la realidad social y política (lo cual es claro, aunque podríamos citar más de un texto español donde se le reprocha esto como una insuficiencia de los juristas); pretende hacer operativo el mundo de las normas jurídicas, simplemente y hacerlo sirviendo a sus fines propios, y esto, que parece tan simple, requiere, sin embargo, un sistema de razonar completamente diverso del que es propio de las ciencias de la realidad. La conciencia de esto es ya definitiva, con los estudios sobre la tópica como forma mental del razonar jurídico (vid. Theodor VIEHWEG, Tópica y Jurisprudencia, traducción española de L. DÍEZ PICAZO, Prólogo de E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Madrid, Taurus, 1964), o de la argumentación como forma específica de la lógica jurídica (especialmente PERELMAN, Logique juridique. Nouvelle rhétorique, París, 1976, y su Traite de l'argumentation. La nouvelle rhétorique, en co-

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La solución a la actual deficiencia en España de los Estudios de Derecho Constitucional no es, pues, incitar a los politólogos a ocuparse de esta materia, pues no podrán hacerlo si no dejan de ser politólogos, precisamente, y adoptan los modos de pensar de los juristas. Es posible, y fácilmente imaginable, que para las alturas olímpicas de la Filosofía política y social, o para la profundidad de los análisis hoy posibles de las estructuras sociales, la ciencia jurídica se aparezca con una modestia irremediable, con sus ajustes argumentativos diversos y generalmente intuitivos para la captación del Verstehen, con la tópica como criterio, esto es, con la recondución de los problemas a «lugares comunes», con la invocación de autoridades y de tradiciones tanto como de raciocinios, con todo el cortejo artesanal apenas evolucionado y progresado desde hace siglos, aunque, no obstante, eficaz a sus fines propios. Pero la elección ha de ser neta: o al vado o a la puente. No es posible abordar problemas de técnica jurídica, como los que hoy exige inexorablemente la puesta en aplicación de nuestra Constitución, desde la ciencia o la Filosofía políticas; para determinar el significado efectivo del artículo 149,3 de la Constitución, por ejemplo, o el alcance y los límites precisos de los derechos fundamentales enunciados en el artículo 20, otro simple ejemplo, son completamente inadecuadas las técnicas de la sociología electoral (esto incluso para interpretar y aplicar el Derecho electoral), o el análisis de los Grundrisse de MARX, o la sociología de los partidos políticos o la Filosofía más profunda y exquisita sobre la autonomía de la persona. Que todas esas perspectivas influyen e incluso determinan la formulación del Derecho positivo, resulta obvio decirlo; en cuanto función de una sociedad dada, el Derecho recibe y sanciona valores materiales que la sociedad le ofrece, pero lo importante es notar que tales valores, una vez incorporados a un Derecho positivo determinado, han de jugar en su aplicación como valores jurídicos estrictamente tales, sometidos ya a la dinámica propia de las reglas de Derecho, cuya autonomía (que nada tiene que ver con el famoso «formalismo») nadie mínimamente informado puede poner en duda. La Constitución ha dejado de ser en nuestro sistema, por ventura, un puro concepto ideal, y es hoy un documento jurídico con un contenido preciso y con unos efectos determina-,

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dos sobre los ciudadanos y sobre los jueces. Podrá seguir discutiéndose, naturalmente, cuál es el significado de la Constitución, cuál su concepto abstracto, cuáles son las fuerzas sociales que la sostienen o que la amenazan, de dónde proceden los valores que proclama, etc. Pero todo eso, que es sin duda importante y nada desdeñable, no pone a los teóricos respectivos en la situación del jurista, que ha de esforzarse en la interpretación de los preceptos constitucionales y en los medios de hacerlos efectivos como preceptos jurídicos eficaces. Esto exige una especial formación, un hábito en el manejo del Derecho y de sus instrumentos, cuya substantividad nadie puede razonablemente poner en duda. Añadamos que ha sido justamente el desarrollo en Francia, a partir de la reforma constitucional de 1974, de la justicia constitucional, que —como intentaremos justificar en este libro— es lo que recupera para la Constitución su efectivo carácter de norma jurídica, lo que está conduciendo a la recuperación misma del Derecho Constitucional como necesariamente independiente de la ciencia política, poniendo en crisis definitiva el «duvergerismo», tan influyente aún entre nosotros. Citaremos únicamente el reciente trabajo de Louis FAVOREU, L'apport du Conseil constitutionnel au Droit public, que publica el núm. 13 de la revista «Pouvoirs» de junio de 1980. Según este autor, en los últimos diez años el Derecho público francés ha emprendido una mutación tan importante que de ella deberá hablarse enseguida como de «revolución» y ello ha sido la obra de la jurisprudencia del Consejo Constitucional. Concretamente, ello ha supuesto «una especie de reunificación del Derecho público». Eso implica que el Derecho constitucional se «rejuridiza»; ya no estamos más ante «un catálogo de recetas políticas de carácter vagamente obligatorio en el cual la ciencia política tenía más importancia que el Derecho. Estamos ante el "Derecho de la Constitución", una Constitución cuyos artículos reciben interpretación y aplicación por parte del juez constitucional». «El objeto del Derecho Constitucional se extiende y se retorna así a las fuentes: ya no es sólo un Derecho "institucional"; es también un Derecho "relacional" que, como en los orígenes, incluye las libertades y derechos fundamentales, como es el caso de otros países, tales como Estados Unidos y Alemania Federal.» Lógi-

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comente, en fin, el Derecho Constitucional vuelve a ser la base de los otros Derechos, con los que va a mantener de más en más una relación jerárquica, poco evidente antes, y que va a llevar a la reunificación del Derecho Público. De lo cuál deduce que «será necesario reformar la enseñanza del Derecho Constitucional, sin perjuicio de reforzar la enseñanza distinta de la Ciencia política». Tras criticar a la situación existente, concluye: «todo pasa como si se estuviese en la época de la III o IV Repúblicas, cuando la Constitución era letra muerta y el control de constitucionálidad no existía. Ahora bien, es tiempo de tomar conciencia de que el Derecho Público anterior a 1970 va a pasar a ser enseguida el antiguo Derecho Público y que el estudio de las reglas constitucionales actualmente en vigor es quizás —si se permite decirlo— el objeto esencial del Derecho Constitucional». El ataque contra la orientación duvergeriana {catálogo de recetas políticas, «instituciones políticas» como sucedáneo del Derecho constitucional, etc.) es transparente.

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Me cubriré yo mismo en esa propuesta explícita de separar en los planes de estudio franceses el Derecho Constitucional y la Ciencia política para osar repetir lo mismo respecto a los planes de estudio de las Facultades españolas. Nada justifica, en efecto, mantener esa «hidra de mil cabezas», y por supuesto no razones científicas, dada la irreductibilidad de los respectivos métodos, sociológico y jurídico. En la práctica esa unión lo que determina es que no se estudie el Derecho Constitucional, como regla más general, lo cual resulta especialmente grave en una Facultad de Derecho, en la que viene así a faltar lo que constituye justamente la base o la clave de bóveda del sistema jurídico entero. Existen precedentes casi exactos para efectuar esa necesaria acción divisoria, y es la efectuada hace años con las asignaturas de Economía y Derecho Financiero, división que es, por cierto, el origen de la formación y el desarrollo de esta última disciplina jurídica, hasta entonces desdeñada desde las técnicas materiales de los economistas como un simple formalismo sin consistencia. La reciente separación de una «Revista de Derecho Constitucional» de la «nebulosa enciclopédica» que venía siendo la, por lo demás meritoria, «Revista de Estudios Políticos», parece ser el primer paso de esa imprescindible clarificación.

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Me excuso de la exposición precedente, bastante obvia en general y sólo justificada en las peculiares circunstancias en que el Derecho Constitucional se encuentra entre nosotros. Unas palabras más para explicar la génesis de este libro. El primero de los trabajos que lo componen se elaboró como mi aportación al estudio colectivo sobre La Constitución española de 1978, que dirigimos Alberto PREDIERI y yo mismo con un grupo de estudiosos españoles e italianos (edición española en Editorial Civitas, 1.a edición, 1980; 2.a, 1981; edición italiana de Editorial A. Giuffré, 1981). Se trataba de facilitar con urgencia la puesta en aplicación de una Constitución nacida con explícita vocación normativa y amenazada, no obstante, con nuestra tradición, no exceptuada nunca desde los orígenes de la época constitucional misma, que hacía de los preceptos constitucionales meras normas «programáticas», dirigidas como simples recomendaciones no vinculantes al legislador y sin efecto propio para los ciudadanos y para los jueces. Me permito creer que algún efecto para rectificar esa impresionante tradición ha podido tener mi estudio. En él he añadido una reflexión crítica sobre la solución que con posterioridad a su primera publicación ha dado la jurisprudencia constitucional al tema básico del efecto de la Constitución sobre el Derecho vigente en el momento de su publicación y sobre la función de los diversos órdenes jurisdiccionales en la aplicación del efecto derogatorio. El segundo trabajo ha sido elaborado a lo largo de un cierto tiempo, lo que ha dado lugar a que en distintas fases de su elaboración haya sido presentado en diversas conferencias públicas en 1980 y 1981 (Universidades de Barcelona, Santiago de Compostela, Oviedo y Bilbao, Ateneo de Madrid, Jornadas organizadas por la Dirección General de lo Contencioso del Estado sobre el Tribunal Constitucional). Su texto, algo retocado ahora, ha aparecido en el tomo I de estas Jornadas (Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981), y en el número 1 de «Revista Española de Derecho Constitucional». En él he puesto a contribución de manera especial las últimas convicciones que ha decantado en mi ánimo mi ya larga carrera de jurista,

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I

buscando la comprensión de una institución absolutamente revolucionaria para nuestra tradición, a la vez que capital para nuestro -futuro.

LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA

Finalmente, he unido como Apéndice un comentario a dos Sentencias del Tribunal Constitucional que han conmocionado las bases de una de las instituciones claves de nuestro Derecho Administrativo, la de la potestad sancionatoria de la Administración. Se publicó inicialmente en el número 29 de «Revista Española de Derecho Administrativo». Parece claro que este texto no está en el plano de principios en que se mueven los otros dos, pero, ello no obstante, me ha parecido útil su incorporación a este texto común, porque la doctrina de esas Sentencias y las reflexiones enhebradas a su filo resultan ser una aplicación, quizás especialmente ilustrativa, por singular, de las doctrinas generales de los dos primeros trabajos. Aparece, en efecto, claro el efecto normativo directo de la Constitución y también las posibilidades creadoras de la actuación del Tribunal Constitucional en el afinamiento de las técnicas de la libertad y en la interpretación de conceptos constitucionales abiertos. Así el esfuerzo que en el cuerpo del libro se hace para intentar orientar las aplicaciones jurídicas de la Constitución hacia el camino de sus mejores posibilidades, se presenta aquí ilustrado con el pragmatismo de las decisiones judiciales ya formalizadas. En la Constitución de 1978 tiene el vivir de los españoles una firme esperanza. A todos nos corresponde aportar lo que podamos para que esa esperanza no se frustre —frustración que nos arrastraría de nuevo a la tragedia y a la mutilación—. Como jurista que soy, he creído que este libro podría contribuir en algo, aun con la modestia que me reconozco, a esa gran tarea colectiva. Madrid, octubre de 1981

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SUMARIO: I.

II.

INTRODUCCIÓN. LA SIGNIFICACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN.

LOS FUNDAMENTOS DEL VALOR NORMATIVO DE LA CONSTITUCIÓN. LA

CONSTITUCIÓN

COMO NORMA

FUNDA-

MENTAL: 1. Principio general. 2. La supremacía normativa de la Constitución como creación del constitucionalismo americano. 3. La recepción europea del principio de supremacía constitucional y su expresión en el sistema austríaco-kelseniano de justicia constitucional. 4. La introducción en España del sistema de justicia constitucional concentrada y su singularidad frente al sistema kelseniano puro. III.

E L VALOR NORMATIVO DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑO-

LA: 1. El principio general. 2. El monopolio jurisdiccional del Tribunal Constitucional sólo alcanza a la declaración de inconstitucionalidad de las Leyes («monopolio de rechazo»), no a cualquier aplicación de la Constitución. 3. El ámbito de aplicación de la Constitución que corresponde en todo caso a todos los Tribunales. 4. Todas las normas constitucionales vinculan a todos los Tribunales y sujetos públicos y privados. 5. En ciertas materias la Constitución es de aplicación directa como norma de decisión de cualquier clase de proceso, por haber derogado todas las Leyes que se opongan a su regulación: A) La aplicación directa de la regulación constitucional de los derechos fundamentales, a) El principio general, b) La derogación de todas las normas anteriores contrarias a la- regulación constitucional de los derechos fundamentales. c) El problema de la aplicación directa de la regulación constitucional de los derechos fundamentales cuando en éstos incidan leyes posteriores a la Constitución. B) La aplicación directa de la parte organizatoria y habilitante de los poderes constitucionales. C) La Disposición Derogatoria de la Constitución y su alcance. El

SUMARIO

problema de la legislación preconstitucional de contenido no directamente político, a) La disposición derogatoria 3 y su interpretación inmediata, b) Las soluciones alemana e italiana al problema, c) La solución española según las Sentencias de 2 de febrero y 8 de abril de 1981 del Tribunal Constitucional y sus problemas. IV.

EL PRINCIPIO DE LA INTERPRETACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN DE TODO EL ORDENAMIENTO: 1. El

principio. 2. Los orígenes y los fundamentos del principio. 3. Alcance y consecuencias del principio: A) Los principios constitucionales y su valor. B) La interpretación de los principios constitucionales: algunos problemas. C) Consecuencias del principio. NOTA BIBLIOGRÁFICA.

Introducción La entrada en vigor de la nueva Constitución (que se produjo, según su disposición adicional, el mismo día de su publicación, 29 de diciembre de 1978) plantea inmediatamente el problema de su valor normativo propio. La tradición de nuestro Derecho Constitucional, por razones que luego intentaremos comprender, ofrece muy escasos soportes para intentar solventar esa cuestión. O, mejor dicho, ofrece un modelo que inmediatamente se apercibe como inaprovechable a la situación actual, el modelo que, por unas u otras vías, conduce a negar a la Constitución valor normativo específico fuera del ámbito de la organización y las relaciones de los poderes superiores; todo lo demás, y en concreto toda la parte material de la Constitución, contendría sólo principios «programáticos», indicaciones que sólo en cuanto el legislador recogiera llegarían a encarnarse en normas jurídicas verdaderas, las leyes de desarrollo de tales principios, únicas normas aplicables por los Tribunales y vinculantes para los poderes públicos y para los ciudadanos. Resulta claro que la Constitución de 1978 intenta resueltamente huir de este modelo y así, por una parte, declara de manera expresa que «los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución» (art. 9.1); por otra parte, declara «derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución» (disposición derogatoria 3); además, en su propio texto destaca alguno de sus contenidos materiales como directamente vinculantes a todos los poderes públicos, con tutela judicial inmediata, e incluso reforzada a través del amparo constitucional (arts. 53, apartados 1 y 2, y 161, apartado 1, b); finalmente, las leyes tan han dejado de ser el único camino de positivización facultativa

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del supuesto «programa» constitucional que ellas mismas serán nulas si contradicen los preceptos de la Constitución (artículos 161, apartados 1, a, y 164). La explicación de todo este nuevo valor normativo de la Constitución nos exigirá remontarnos a algunas cuestiones de principio., lo que haremos en la medida indispensable para hacer posible esa explicación y permitirnos operar técnicamente con esa especie nueva de norma con que se encuentra ahora nuestro Derecho (ningún precedente histórico puede servirnos directamente), norma que es, además, la primera entre todas y la más relevante.

I.

La significación de la Constitución

Inicialmente la Constitución, cuando surge como un tipo de norma en Occidente a finales del siglo XVIII (sus dos grandes manifestaciones son las norteamericanas hasta llegar a la federal de 1787, aún vigente, y las que se suceden tras la Revolución Francesa), no es la norma que definsten un. instrumento único o codificado la estructura política superior de-un. Estado, sino, precisamente, la que lo ha£e_jdesde-unos determinados ^ u p u e s t o s y con... uiL^Í3e5minado contenido. Esos supuestOíTradican en su origen popular n «imuriitario, en lo que claramente se expresa la doctrina del pacto social y SIL postulado básico j l e l a ^ autoorganización como fuente 4e legitimidad deL poder._yj¿el Derecho; su contenido lo indica con toda precisión el famoso art. 16 de la Declaración de derechos del hombre y del ciudadanQ_d£_ 1289.: «Toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantía de los derechosjiLiieterminada la separación de poderes no tiene Constitución». Este concepto tan preciso de Constitución va a sufrir, no obstante, en Europa^ continental un fuerte embate, por la derecha y por la izquierda. PórTá"derecha, es la obra de las Monarquías restauradas qiie.-siipprípn^4a--4^tura impuesta en todo el Continente por los Ejércitos de NAPOLEÓN^ Estas Monarquías van a recoger de la idea constitucional únicamente lo que contiene de codificación- formal del sistema político superior, así como, si acaso, alguna_de_sus contenidosjnenos peligrosos, de los que pasa a hacer simple retórica. Es así como los Monarcas «otorgan» Cartas Constitucionales, que tienen ya poco que ver con la primigenia idea de Constitución. Es la expresión del «principio monárquico» que, en materia constitucional, consagra para toda Alemania el famoso art. 47 ^LAcla_finaL-á^.JCQngreso. de_ Viena y_que

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dominó también en toda la Europa restaurada. En una segunda fase querrán las Monarquías restablecer el concepto rnecligyal de pacto entre la Corona yjíl pueBlo, idea que entre nosotros tendrá aún su último representante en Cánovas, y que, como se comprende, coloca al Monarca en una situación propia pre- y supraconstitucional, puesto que lo consagra c o m o r.o-poHer CQn^titiiygr¡te

EL-ataque por la izquierda al concepto originario de Constitución procede...de la izquierda hegeliana y, finalmente, del marxismo en que ésta desemboca. Con resolución se intenta hacer la «reducción» de la norma constitucional formal a IR esjru£tur^_dg.. poder- r e a l que la subyace y soporta y de la que_ aquélla no sería más que un enmascaramiento convencional. La vía se micia precozmente con el famoso discurso berlinés de 1862 de Perdmantr TJASALLE, Ueber Verfassungswesen; la Con&titi\cjónêscrita sería una._<
I.

LA SIGNIFICACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

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Santi ROMLAHO por otro, operando dentro de un sistema político análogo, aunque con supuestos teóricos distintos, y con él el iiisrjiíbJicisjiiQ-italiano por él dominado hasta hoy mismo, tecu:izan_.uiia £piistitución «en -sentido material», distinguible de 1»ÁLey constitucional»7en sentido formal, como un cojidensado de las reglas superiores _ de la organización del que ésta vendría a__dêjivar___y__£ue, a la vez, expresa la. unidad del ordenamiento jurídico, bien se entienda éste cómo sístejjia mternorrnativo, al modo kelseniano, bien como organización, según la concepción de ROMANO. Aun sin partir ni de la norma ni del ordenamiento, Cari S C H M I T T viene a coincidir, en realidad, y no obstante la retórica con que presentó su disidencia, en una concepción no muy lejana, la de J Qonstitución_como decisión existencial que constituye en un único momento la forma y m o d a de la entidad política, concepto-ante el cual-tamhién-se. relativiza el de^«Ley constitucional», ' Para unos y para otros, pues, como resultado de teorizar una análoga y determinada situación deficiente, la^£orislitiLción v e n d r í a n concretarse en una simplf pie.7.a lógim-sistecv^lqjyLÍex_signa-y- xxrotenid%-4e modo que-la Constitución pasa._a._ser, pues, un concepto-formal-y-abstracto hasta el extremo, positivista consecuentemente, puesto que_p-s " " a pura r£aIklad_£Striirtnral díiJhj-fil0, sean cuales sean los valores materiales que exprese. Esta concepción encuentra quizá su mejor expresión en el concepto de Cari S C H M I T T : eJEstado no tiene Constituciones Constitución; todo y cualquier Es^" ta¿o, obviamente. Hoy esa concepción nos resulta definitivamente inadmisible. Hacer el centro de toda construcción jurídico política un concepto de Estado tan sumamente abstracto, que como HELLER observó certeramente, constituye un verdadenxí_«fantasma del pensamiento»! implica_jy_olati 1 izar_ los, temas capitales de la organización política, y por de pronto los de la legitimidad del poder, su titularidad, su ejercicio y sus límites. El mismo HELLER notó en 1927 que resultaba «verdaderamente notable que nuestros constitucionalistas nada sepan decir de la proposición: el poder del Estado proviene del pueblo». Pero es aquí, justamente, donde debe radicarse toda la teoría de la Constitución.

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LaJdea_deJaXoustitución debe ser referida, para no volatilizarla en abstracciones descarnadas e inoperativas, a una corriente que viene de los siglos^ medievales, que se concreta a fines del siglo xyni y__e_nIeLxix. en. el movimiento jul^tarñeTF teJTlaffiadórconstitucional y que, tras la segunda guerrá'mundiar~y~^Tráîc~ó~Trácáso de los totalitarismos que en ella perecieron, ha vuelto a reanudar su mismo sentido específico, tanto para los países que entonces recuperaron sus Constituciones, como para aquéllos, como es nuestro caso, que se han reintegrado después a la misma corriente y para los demás que aún aspiran, legítimamente, a alcanzar ésta en el futuro. Esa corriente seêxpresa inicialmente en pactos entre el Rey^y el Reino en orden, precisamente, al ejercicio y a los límitejTcfél poder (sentido que tienen todos los instrumentos constitucionales ingleses hasta el Bill of rights de 1688, así como los de los demás países europeos, entre los cuales una buena parte de los que invocó MARTÍNEZ MARINA para justificar la raíz nacional de la Constitución de Cádiz, y —señaladamente— el proyecto comunero de «Ley Perpetua», estudiado más recientemente por MARAVALL), pero que va a adquirir un sesgo completamente nuevo por virtud de las dgcjtnnas_deLpacto social, del iusnaJüJjîiAniP Jjimtano y de las^doctrinas ilustradas a finales del siglo xvm, con los dos focos ya indicados, norteamericano—y"francés. Tras ese movimiento, lo que se entiende por ConsütuciólL (concepto que no han perdido nunca ni los constitucionalistas norteamericanos ni los suizos y que recuperaron tras el II Imperio —aunque con la limitación derivada del dogma de la soberanía parlamentaria— los constitucionalistas franceses y después de esta última guerra los alemanes) es muy claro: eI_rjueblo decide por sí mismo (éste es el famoso comienzo de la Constituciónâmericana: « ¥ e , the people of the United States... do ordain and establish this Constitution»: nosotros, el pueblo de los Estados Unidos, ordenamos y establecemos esta Constitución): 1.° Establecer_jjn or«jen político deterniinado, definido en su estructura básica y en su función; 2.° Pero, a la vez, en esa estrur.tiira lia de participar de manera, predominante, si no exclusiva, eL_propio pueblo, de modo que los ejercientes del poder serán agentes y servido-

I.


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res del pueblo y no sus propietarios, y, por su parte, esas funciones han de .definirs£_£omq Umitadas, especialmente por la concreción de zgjia^^xejUa^^ôderj reêrvadas^ a la autonomía privada., (libertades y derechos fundamentales). Él poder ha de aparecer, pues, como una construcción de la soci^da¿.-Q_deLpueblo, construcción en la cual éste RP reserva zqnas^de libertad e instrumentos de participación y control efectiyos, de modo que el poder no pueda pretender nunca ser sup^ÍQX--a-4a--SCU¿ejdada__siro sólo su instrumento No es, por tanto, una-Constitueión un Acta, otorgada_por un soberano personal, ni la eventual imposición o hasla la aprobación por la comunidad de ui\Hmperium extraño (más sencillamente: sin ejercicio de lo que SIEYES llamó, tecnificando el contrat social rousseauniano, el «poder constituyente», situado en el pueblo, no hay Constitución), ni tampoco, en fin, un instrumento de estructura política^básica que incluya la definición de unos poderes virtuaim^nféJ^soTüIos o indeterminados, tanto ñor su extensiári^^^durîcJón_cpmo por no reconocer límites efectivos ni ámbitos de libre determinación y exención en favor de los ciudadanos. No será tampoco Constitución e M n s tramen to_ie«al que_£?rjiene la vida social como una concesión del Estado o que pretenda que en éste se resuma necesariamente la vida personal o co : l§ctiva, como el nivel ético superior, según la concepción hegeliana hoy vivida por los regímenes del Este. Con razón, pues, según vemos, y con explicable pudor, las llamadas «Leyes Fundamentales» franquistas excusaron el nombre de Constitución. En la Constitución como instrumento jurídico ha de expresarse, precisamente, el principio de la autodeterminación^ política comunitaria, que es presupuesto del carácter originario y no derivado de la Constitución, así como el principio de la limitación del poder. Ninguno de los dos, y por supuesto no el último, son accesorios, sinp__esenciales. Sigue siendo, pues, válido el concepto del antes transcrito art. 16 de la Declaración de Derechos de 1789, en el que únicamente cabría matizar hoy la relatividad del principio de división de los poderes como técnica operativa, sin perjuicio de su validez general en cuanto a sus principios y en cuanto a su finalidad, la limitación del poder de los imperantes, la garantía de la libertad.

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ELpnncipJo limitativo del poder y de definición de zonas exentas . o de libeftadT individuar es, en efecto, un principio esenciaj_dgl constitucionalismo. Por una parte, porque la libertad^ es consustanciai_a_ia.....idea mismajdel poder como relación entre hombres; el concepto de un poder absoluto o ilimitado es intrínsecamente contradictorio, puesto que nat__ die puede estar sometido íntegramente a otro semejante sin negar su propia esencia humana, sin «cosificarse». Todo poder social es, y no puede dejar de ser, si ha de respetarse a los hombres sobre los que se ejerce, esencialmente limitado. Resulta, por ello, imprescindible que en el momento de fundar o constituirse .un p0der-se.-defina.su campo propio y, consecuentemente, sus límites. Pero, por otra parte, esa exigencia sé robustece cuando lajCpnstitución se presenta como una decisión del pueblo entero, como un «contrato social». ROUSSEAU observó, como es bien sabido, que se trata de «una forma de asociación que defiende y protege con toda la fuerza común la persona y los bienes de cada asociado y por la cual cada uno, uniéndose a todos, no obedece, sin embargo, .más que a sí mismo». Por encima de» explicaciones dogmáticas, está el hecho elemental de que laGnmensa mayoría de quienes forman la comunidad decisora serán por fuerza de las cosas más sensibles a su situación como ciudadanos, y por tanto a sus derechos y libertades, que la que será propia de los órganos de gobierno y de las minorías llamadas a su eventual titularidad. De este modo, esta. t££mca--aparcntemenle_jormal de la deeisjóajcoiejdiva l i a resultado indisolublemente vinculada al pensamiento iusnaturalista material de unos derechos innatos ó "^fe"éstatales en el hombre, que no sólo al Estado cumple "respetar sino también garantizar y hacer efectivos como primera de sus funciones. El constitucionalismo nació como vehículo de_esa concepción y hay que decir que continúa siéndolo. Sigue en él presenté"TáTfadícíóri individualista europea" de Basé religiosa q u e ^ ^ desconfía del Estado como posible fuente de transgresión"" dVTo¥~deTécfios^ deThombre, y que por ello intenta limitarlo, frente a otras concepciones históricas, hoy reactualizadas en explicaciones totalitarias, para las cuales sólo el Estado es el dispensador de la libertad y de la felicidad. Sin embargo, la concepción de unos derechos fundamentales que aseguran el libre desenvolvimiento de los ciudadanos como personas

1.


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singulares y solidarias y que a la vez permiten la decisiva partlclpa^clofrde-los ímsiiiusfe^gtÛJiciQnamiento y el control del sistema político se ha convertido hoy en un dogma universal, por más que no siempre, ni siquiera predominantemente, vaya seguido de consecuencias efectivas. DocumentQs_sol£.rnnPs internacionales (Declaración Universal de Derechos del Hombre, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 10 de diciembre de 1948 y todos los Pactos y Convenios aplicativos y de desarrollo ulteriores; Convenio Europeo para la protección de los Derechos humanos y Libertades fundamentales, de 1950; Declaración VII del Acta final de Helsinki, de 1975, etc.), religiosas (Encíclicas de la Iglesia Católica como la Pacem in terris de 1963, o la Redemptor Hominis de 1979, declaración Gaudium et Spes del Concilio Vaticano II, y, en general, de otras Iglesias y movimientos), culturales, etc., proclaman esta idea como Ja yerdadera.-ética xmiversal d e nuestro tiempo, quizá el último residuo ético irreductible de una civilización más bien desmitificadora, si no nihilista. La_Constitución es eljprimero de los instrumentos técnicos específicos-al servicio de esos valores éticos sustantivos. Pero, por otra parte, sobre la limitación del poder, que supone el establecimientoJde un~iisteína.,qe_ rompelejaiclax: d^lírñlíadas y de ñorrnas~de ejercicio xorj^laiñzas^L-SjahreJa libertad de los r.indadarios, que permite a éstos fundamentar verdaderos derechos frente a la organizajîi,„m--a_j£sIabl£cefse todo él Derecho Público contemporáneo^ que se presenta así como un hijo inmediato y directo del constitucionalismo. Fuera de ese contenido, las Constituciones podrán llamarse tales, pero lo serán sólo en un sentido nominalista o semántico (LOEWENSTEIN).

La Constitución española de 1978 responde a este significado general de la Constitución, enlazando, por encima' de un largo período en que ese significado ha estado apenas latente, con la primera de nuestras Constituciones, la de Cádiz de 1812. El autor de la Constitución es ahora «La Nación española... en uso de su soberanía», según proclama su preámbulo y así lo acredita su proceso de formación y apro-

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bación. Su objetivo, dice la misma declaración, es «garantizar la convivencia democrática», «consolidar un Estado de Derecho», «proteger a todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de los derechos humanos». Declara como «valores superiores de su ordenamiento jurídico», e intenta luego una articulación institucional efectiva de los mismos, «la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político» (artículo 1), de modo que «la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social» (art. 10,1). «Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas» (art. 9,2). «Los derechos y libertades vinculan a todos los poderes públicos» (art. 53,1). «Las Cortes Generales representan al pueblo español» y «ejercen la potestad legislativa» (art. 66,1 y 2). «La Administración Pública... actúa... con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho» (art. 103,1). «La justicia emana del Pueblo y se administra por Jueces y Magistrados independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la Ley» (art. 117,1).

II.

Los fundamentos del valor normativo de la Constitución. La Constitución como norma fundamental

1. Principio general La Constitución, por una parte, configura y ordena los poderes del Estado por ella construidos; por otra, establece los límites del ejercicio del poder y el ámbito de libertades y derechos fundamentales, así como los objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe de cumplir en beneficio de la comunidad. En todos esos contenidos la Constitución se presenta como un sistema preceptivo que emana del pueblo como titular de la soberanía, en su función constituyente, preceptos dirigidos tanto a los diversos órganos del poder por la propia Constitución establecidos como a los ciudadanos. Como ha dicho KAEGI, «lo fundamentalmente nuevo del Estado constitucionaf frente a todo el mundo del autoritarismo, es la "fuerza vinculante _bilateral de la norma" (IHERING), esto es, la_vinculacioii a la vez de las autoridades y de los ciudadanos, de todas las autoridades y de todos los ciudadanos, en contraposición a toda forma de Estado de privilegios de viejo y nuevo cuño. La Constituciónjurídica transiorma--el--pod€f-~de,sniido en legítimo p o d e r j l l l d i g p - ^ l gr3n_iema-d£_ja_lucha por el_Estado constitucional_ha_sidp la exigencia de que .ei_¿arbitrario). gox&rwneuL by^merulsibe disolverse en un (jurídica) governmeni byAaws». Pero la Constitución no sólo es una norma, sino precisamente ia-^rimera-jde-las normas-del-ordenamiento enteror4a norma fundaroeirtal, lex superior. Por varias razones. Primero, porque la Constitución define el sistema de fuentes formales del Derecho, de modo que sólo por dictarse conforme a lo dispuesto por la Constitución (órgano le^slalTvo~pbr ella díseñadoT^ü composición, competencia y procedimiento) una, Ley_seráválida o un Reglamento vinculante; en este sentido,

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es la primera de las «normas de producción», la norma normafurn^^fuente de las fuentes. Segundo, porque en la médida en que la Constitución es la-expresión de una-4ntención fundacional, configuradpra de u n sistema entera que en ella se basa, tiene una.-pretensión lie-permanencia^ (una «Ley Perpetua» era la aspiración de nuestros comuneros) a_dura— ción (dauernde Grundordnung: ordenamiento fundamental estable, «el momento reposado y perseverante de la vida del Estado»: FLEINER), lo^-que• parece--aseg*«â--amj^j>upjgioridad sobre las normas ordinarias carentes de una intención total tan relevante y limitada a objetivos mucho más concretos, todos singulares dentro del marco globalizador y estructural que la Constitución ha establecido. Esta idea determinó, primero, la distinción _entre_un poder_constitüyente. qu¿es^gnqniéñ _ ûrg£jLa.Xons y_ lo* poderes- coñsti_tuidos por éste, de los que emanan todas las normas ordinarias. De aquí se dedujo inicialmente la lTamalIá~frigidez» de la^ norma constitucional, que la asegura una llamada «supér^ legaiiHad formal»,^jjîm^QlñelfQrrnas reforzadas de cambio o modificación constitucionaL-írente a los procedimientos legislativos ordinarios (cfr. Título X de nuestra Constitución). Pero lá idea llevará también al reconocimiento de una «superlegalídad ^material», que asegura a la Constitución una preeminencia jej-ánqmcj^j;o_bj^t^ normas del ordenamiento, producto de los poderes constituidos p o r i a Constitución misma, obra del superior poder constituyente. pcat Hprriác n o r m ^ ^QQ serán válidas, JSÍ no contradicen, na_ya sólo el sistema^formal de producción .de las mismas que la Constitución-establece, sino r y sobre todo, el cuadro de valores y He J i p i i t a r i o n e s del poHer q n e en.Ja r¿ws*itiirióp

se expresa. En un plano formal puede decirse que la sji^ perlegaliaadjnaterial garantiza^ en último extremo, la superlegalidad formal o rigidez de la j C a n s t 2 u ^ á i t ^ imponer qué" toda decisión normativa que implique salirse del marco constitucional tenga que ir precedida, bajo pena, de-nulidad^^ deuna reforma constitucional acordada por sus .cauces-propios, 2. La supremacía normativa de la Constitución como creación del constitucionalismo americano La técnica de atribuir a la Constitución el valor normativo superior, inmune a las Leyes ordinarias y más bien de-

II.

LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA FUNDAMENTAL

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terminante de la validez de éstas, valor superior judicialmente tutelado, es la más importante creación, con el sistema federal, d^l_constitucionalismo norteamericano.^ su gran Jrmo-^ vación frente a la tradición inglesa de que: surgió. Aunque én ésta no faltaba la idea de üñ Jundan¿¿laLJÍaw, como ha estudiado GOUGH, especialmente en alguna decisión procedente del gran juez COKE (así el famoso Bonham's case de 1610) y en la doctrina de LOCKE, lo cierto es que el principio . de la supremacía o soberanía parlamentaria (probablemente basado en la inicial consideración del Parlamento como Tribunal, según la concluyente demostración de Me ILWAIN, y además formulado al hilo de la lucha básica del Parlamento contra el Rey), y « m ese principio el correlativo de la inmunidad judicial de las Leyes, terminó, prevaleciendo en el siglo XVIII, como BLACKSTONE expuso con toda autoridad muy poco Tiempo antes de la Revolución americana, doctrina que ha durado en Inglaterra hasta hoy. Lajdeai_de un Derecho fundamentado más alto (higher law) era^ claramente, tributaria de la. concepción del Derecho naturaTlcomo superior al Derecho positivo e inderogable poL-éste y va a sex..reafirâ£fó_p^r"...los colonos americanos en su lucha contra la Corona inglesa, a la que reprochan desconocer sus derechos personales y colectivos. Ese «derecho más alto» es en el que se funda la rebelión y su afirmación va a estar é n t r e l a s primeras proclamaciones del nuevo orden. Ya en los famosos argumentos de James QTIS en el V¿nts~-of~AssislQMX--case7 de 1761 (que para ADAMS significan «el nacimiento del niño independencia») se atacan las medidas fiscales que azotan a los colonos como contrarias a the fundalneliTaT'pftñ'c^ptéTóf Xáw, de lo que deduce que an Act against Constitution is void (una Ley contra la Constitución es nula) y que los Tribunales deben inaplicadas (the coürts must pass such Acts into disuse). Igualmente SHARP, en su básico libro A declaration of the people's natural right to a share in the legislature, Y71A, una de las fuentes del movimiento, juzga, con base en la Magna Carta, que el juicio por los pares y no por jueces extraños es «el primero y más esencial derecho de la Constitución», estimando que juzgar irlandeses (o americanos) en Inglaterra era contrario al fundamental law y que la Ley que lo autorizaba era, por tanto, una unconstitutional Act of Parlia-

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ment, una LeyHhaeonstktJcional del Parlamento; es quizás la vez primera en que aparece este concepto capital. EJLj«iekr p o r Jurados y el consentimiento del impuesto son las dos grandes protestas que nutren la Revolución americana y ambos principios son valorados como inmutables por las Leyes parlamentarias, basados en the fundamental laws of this constitution [la inglesa], a constitution grounded on the eternal and inmutable law of nature. Lord CAMDEN, que hace valer estos argumentos en el Parlamento inglés en 1765, declara también: «impuesto y j e p j ^ e n t a c i ó n fparlamentaria2 están inseparablemente unidos; Dios los ha unido y ningún Parlamento británico puede separarlos». Laêâración_jieJLndepeiidencia^ de 4 .de julio d e 1776z obtiene de esas mismas ideas la consecuencia de la ruptura del-lazo de dependencia con el Rey inglés y del derecho a la soberanía y al autogobierno. Lord ACTON ha_ presentado a la Revolución americana, agudamenTéT como un confIicto~entre dos ideas deh-poder legislativo, criterio que ha desarrollado brillantemente COR; wiN.7en.su obra The «higher lawv^bMckgrgund&famerican constitutional law, 1928-1929. Los colonos encuentran en COKE y en LOCKE SUS mentores jurídicos directos. Ambos son herederos de la gran tradición iusnatüralfsta europea, en la que expresamente apoyan su concepción de un parámetro normativo superior a las leyes positivas: el Derecjio naturaJL que es a la vez la expresión de una lex eterna y^lex legum/ Ley para todas las leyes. El Bonham's casé dé 1610 recuerda' expresamente esos dos caracteres: even an Act of Parliament made against Natural Equity is void in itself; for «iura naturae sunt immutabilia» and they are «leges legum». LQCKE, que ha efectuado la capital conversión técnica del abstracto Derecho natural en los derechos del hombre (derechos que proceden del estado de naturaleza del hombre, que éste no transmite en el pacto social, antes bien el pacto social se ordena justamente a su salvaguarda y garantía), concluye estableciendo el supreme power de la comunidad para preservar las libertades y propiedades de-Ios ciudadanos" of anybody, even their legislators, frente a cualquiera, aun frente al legislador, con lo que los derechos naturales pasan a ser el último test de validez de las leyes positivas. Pero esta dóc-

il.


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trina ofrece algo más que una mera filosofía, ofrece, una técnica_jurídica__concreta, la de que, en los términos del Bonham's case, the~common law will control acts of Parliament and sometimes adjudge them to be utterly void (que el common law —en su aspecto de ius naturae— controle las Leyes del Parlamento y en ocasiones las declare totalmente nulas); eJûez_4me^lex_jDUje^jx>r^^ mentó. Esto—es-juntamente lo que excluye directamente la.doctrin^jng1esa_jje_la_«soberanía del Parlamento». En la expresión de BLACJKSTQNE, que describe el resultado de una evolución constitucional cumplida en lo sustancial durante el propio siglo XVIII, the power of Parliament is absolute and without control, eí.--PQ,der del^ Parlamento es absoluto X - S i n control; «tiene autoridad7I^berana.-e- incontrolable para hacer, confirmar, ampliar, restringir, abrogar, revocar t restablecer, interpretar cualquier Ley... En verdad, lo que hace el Parlamento ninguna autoridad sobre la tierra puede deshacerlo»; es, por tanto, el verdadero soberano, esto es, «la autoridad suprema, irresistible, absoluta, incontrolada». La-gran aportación americana será plasmar en una Constitución gscrita__ese parámetro normativo superior que decide la validez de íasTéyes~def ^ r i a m e n t o . «Una vez que la fuerza vinculante del higher law se ha trasladado a estas nuevas bases, la_nocjón de soheranía_jiel_ órgano_legislativoordinaria/lpsaparprîuto^^ puesto que no puede ser soberano un cuerpo creador de Derecho que está subordinado a otro cuerpo creador de Derecho; pero, en__segundo lugar, aun bajo la forma escrita constrtu€4onal_difícJhTÍerite se habría mantenido el higher law como una protecciórTpara los individuos si no se hubiesen- ~apoyado-~sobre~ia jwdtewi review [la facultad judicial de declarar inconstitucionales las leyes]. De este modo, investido con forma legal e Tristrumentado por la judicial review, el higher law, con juventud renovada, entra en uno de los grandes períodos de su historia, y jurídicamente el más fructífero desde los días de JUSTINIANO» —son las palabras finales del citado estudio de CORWIN.

La4dea~J3ásica_jde la judicial review resurge, mente diseñada deJaXonTstitución de 1787.

definitiva-

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En The Federalist AlexanderHAMii.T^^ny]»on^r^âîrectamHfEFeTTrátamiénto de laXonstítución com^jjmdameñtal íow^qüeTmpone a los jueces una «vinculación ^másjfüerte-»-' que la ~debíSsTala^Teyes (superior obligation and validity), con Ta "consecuencia de Tener que reconocer a los Tribunales la_jacú!tad (X jerrde5erT"tle;iiiaplicai , ~ias _ teyes del"Cóngreso en contradicción con ella. La_£ropj.a__Constitución federal de 1787 incluirá en su artículo VI, Sección 2, la cláusula básica que pTociama-a-«esta Constitución» como the supreme law of the land, el Derecho supremo de la tierra, declarando la vinculación directa de los jueces a ella «no obstante cualquier disposición contraria de las Constituciones o de las Leyes» de los Estados miembros. Eg_ia_dnrtrina de la supremacía constitucional, que se expresa en una «vinculación más fuerte»: la Constitución vincula_al juez más^ fuertemente que las Leyes, las cuales sólo pueden ser aplicadas si son conformes a la Constitución. Ej_primer Congreso reunido tras la Constitución aprobará ya en-_178QJajj prjnjeras'Tfo'frn^ a ésta (por cierto, por entender que una Constitución sin tabla de derechos, como era aún la de EE. UU., no era propiamente una Constitución), que incluyen un Bill of Rights que^ en_aquélla faltaba, y j a primera de "esas enmiendas se emmcia y^_jcomo-uii-Jíiii^ al poder legislativo: «&r CQjigr£m_ML$QdxÁJwcer^ninguncTLeyque tenga_por_pbjeto_ establecer _ una religión. pjprohibif "sufíBre ejercicio, limitar la libertad de palabra o de prensa o el derecho de reunirse pacíf icameri te y dg_j3iesentar peticiones' al "Gobierno».

II.


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cipioL de J a jydidal.review, que reconocerá el poder de los Tribunales de declarar^nulas, a efectos de su inaplicación, las Leyes que contradigan a la Constitución. Esta doctrina no_es__ enunciada por el Tribunal Supremo 4ia&ta la capital -.Sentencia de 1803 en el asunto Marburyy. Madison, obra del gran juez MARSHALL, que concreta definitivamente, en los términos de la Sentencia, que the Constitution is superior to any ordinary act of the legislature. Pero, contra una cierta versión corriente, no se trata de una invención personal de ese formidable jurista, sino de un perfeccionamiento final y ya definitivo del sistema expreso en la propia Constitución. Como ha notado SCHWARTZ, entre la Revolución y el momento de esa Sentencia, los Tribunales de los Estados habían ejercido el poder de declaración de inconstitucionalidad al menos veinte veces (bien es verdad que sólo de normas de los Estados y no de la Federación), porque la solución venía postulada por las concepciones básicas presentes en la Constitución, como hemos tratado de resumir aquí. 3. La recepción europea del principio de supremacía constitucional y su expresión en el sistema austríaco-kelseniano de justicia constitucional Resulta sorprendente que el_ constitucionalismo_europeo quedase totalmente al margen de esta formidable construcción del l^ólTstífuc^ lo cual solamente puede explicarse por la degradación de la idea constitucional q u e SUPUSO la p****re>Jpnria rlal « p r i n r i p i r > m o n á r q u i c o » . COmO

E^n 1795_^JTnbjmaJ_Sjij3ri^^ expxesaja^diferencíaMentre el sistema inglés_y_gL americano sobre la base de que en aquél «la autoridad ael Parlamento es trascendente y no tiene límites», no tiene Constitución escrita ni fundamental law que limite el ejercicio del poder legislativo. En contraste, «en América la situación es radicalmente diferente; la Constitución es cierta y fija; contiene la voluntad permanente del pueblo y es el Derecho supremo de la tierra; es superior al poder del legislativo».

fuente formal —exclusiva o participante— de la Constitución, que implica reducir a ésta a un .sjjoipJe^Código formal de articjilación de-los^poderes del -Estaco, sin otra frasíeTídencia general. En concreto, el pjapjLO_4iQder-^nertárqmco, titular personal de la burocracia y.del Ejército, es un poder preconstitucional respecto del cual .la ônstitucióii"' será a lo ^sjimp un_ cuadro..... de. limitaciones «a__r^sl^rTori»^_pero nunca_una fuente originaria^ de competencias y de Derecho. Sobre esta base material hubo de elaborarse lajiebría del DerexJio_£ÚbJLico en casi todo el mundo europeo.

Asi. se forja la _doctrina_dela_ûjDremacía_jDormatiya_5le la Cons^tiición_y laUn^rumentación en su favor del prin-

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El orden ^ r t á i e o aplicable matorialmcntc por loo Tri0

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proceder^ de.Jas fuentes-de Derecho
II.


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los jueces están habilitados para inaplicar las Leyes cuando lasT Juzgan contrarias a-la Constitución (multiplicidad de control en el que, sin embargo, pone orden el principio stare decisi$, que vincula los Tribunales inferiores a la jurisprudencia de la Supreme Court), e,Lsistema k^lseniana configura u n «control concentrado», confiado a un solo Tribunal, el.Tribunal Constitucional, único habilitado para declarar la inconstitucionalidad de una Ley y al cual habrán de dirigirse los Tribunales que estén en trance de aplicar dicha Ley, los cuales, de- este modo, carecen del poder de inaplicar las leyes inconstitucionales-por sí mismos. Pero está vanante organizatoria esconde una profunda significación por encima de su simple apariencia práctica. El sistema de control de la constitucionalidad de„las-Ley^s--S£j£onñgura.-c»mo-una función constitucional que no sería propiamente judicial, sino, en los explícitos términos de KELSEN, de «legislación negativa». En concreto, el Tribunal Constiliicional no enjuicia ningún supuesto de hecho singular —esto queda reservado al Tribunal a quo que ha suscitado el incidente de constitucionalidad—, sino sólo el problema puramente abstracto -de compatibilidad lógica (Vereinbarkeit) entre el pronunciamiento, también abstracto, de una Ley y la norma (abstracta) de la Constitución. Por eso sostiene KELSEN que no \ hay en ese juicio puramente lógico una verdadera aplicación / de la Ley a un caso concreto y, por tanto, no se estaría en } presencia de una actividad Judicial, que supone una decisión singular. El rigor lógico con que este principio es mantenido lleva a KELSEN a sostener que hasta tanto el Tribunal Constitucional no ha declarado la Ley inconstitucional (declaración que tiene efectos erga omnes, lo que es propio de un acto legislativo —«fuerza de ley»—, aunque aquí sea de abrogación) dicha Ley es válida, que es lo que justifica que los jueces y Tribunales ordinarios no puedan inaplicada; no se-da, pues, como en la relación Ley-Reglamento (y como el sistema americano de judicial review aplica en la relación Constitución-Ley), un vicio de nulidad de la Ley inconstitucional, sino de mera anulabilidad. De donde se infiere la naturaleza constitutiva de las Sentencias del Tribunal Constitucional y su valor ex nunc y no retroactivo, sólo pro futuro —todas, diferencias sustanciales con el sistema americano genuino.

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CümoJiaj™tô_££ileKu^ querido e v i t a L ¿ J^nsagrîón j i e - ^ mi^sistemajan sutilmente construido. Eljriesgo, que a veces ha sido reprochado al sistema americano, hubiera sido en Europa probablemente bastante más grave, por el predominio que en el momento erTque~KlLSEN"construye su sistema tienen en todá~Eüropa, y especialmente en el mundo germánico, las posiciones r o m á n t i c a s ^ vitalistas de «Escuela libre del Derecho», «libre jurisprudencia», «comunidad del pueblo» (Volksgemeinschaft), etc., que alimentaban una revuelta de los jueces_contra la Ley y q u e t a n fácilmente, además, podría apoyarse eñ ía rormulaciónaBstracta y general de ciertos principjosxnn stitucionales. Prohibiendo a Xós jueces que inapliquen las Leyes, el sistema pretende reforzar los mecanisrüos de sumisión d e j a jurisxiic.ción_ .a.Ja_JegisÍación y - d e . primacía parlainentaría en un momento en que los jueces tienden a valorar negativamente el acceso a las Cámaras de nuevas fuerzas sociales y políticas capaces de trastocar los valores tradicionales; otorgando jil Tribunal jConstitucional la facultad de declarar^ ex nunc y_erga omnes, inconstitucional una Ley, asegüFa^ a la ye^ Ja pjhnacia_de_la- Constitucióri sobre el Parlamento^ pero al vedar cuidadosamente a ese Tribunal el enjuiciamiento de supuestos de hecho y casos concretos y limitando su actuación a la descrita función abstracta de definir la compatibilidad lógica entre dos normas igualmente abstractas, evita que el Tribunal entre en apreciaciones de hechos e intereses y en la valoración y la pasión que son inseparables de la decisión de casos concretos, y que en esas apreciaciones y valores pueda enjuiciar las Leyes sobre el terreno de la oportunidad, sustituyendo con su juicio el juicio político que sólo a l Parlamento pertenece. De este modo, eL Tribunal Constitucional, en lugar de competidor del Parlamento, termina siendo su complemento lógico; no puede indagar la relación de adecuación o no de la norma legislativa con el supuesto de hecho que intenta regular (no examina, pues, la eventual injusticia de la Ley), sino que, como depositario de las categorías lógicas del ordenamiento, enjuiciará sólo la validez de la Ley, por vía de simple lógica racional, desvinculada de la necesidad de decidir las controversias de pleitos reales, actuando, pues, concluye esta doctrina, como un «legislador negativo», aunque sea un legislador que no actúe espontáneamente, sino a petición de parte.

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Para_KELSEN el podex-lrflislativo -se_lia dividido en dos órga: nos: uno, el Parlamento, titular de la iniciativa política, que es el «legisIaiÍQr-positivoj>^_JItror^l Tribunal xoflstitucíojaal, que elimina„para_jnantener la coherencia del sistema las.. Leyes que no respetan el marco constitucional. EXJiracas^ d^l "<=tpma ^pirn-ari^no de justicia^ constitucional (especialmente visible en el famoso juicio de 1932, sobre el llamado «golpe de Estado» del Reich contra Prusia de VON PAPEN, legitimado en las Ordenanzas presidenciales autorizadas por el famoso art. 48 de la Constitución), llevó a-la República Federal Alemana surgida de_esta segunda postguerra, sensibilizada por la «perversión del ordenamiento jurídico» cumplida en el nazismo, a adoptar, aunque con variantes sumamente importantes, el..sistema kp.lse.niano. La Constitución italiana de 1948 hace la misma opción, a la que CALAMANDREI presta su autoridad técnica. 4. La introducción en España del sistema de justicia constitucional concentrada y su singularidad frente al sistema kelseniano puro EjnJEspaña el sistema austríaco acusa_su influjo,en la Constitucfei q^~J93Í7-atniqué~con otros, menos relevantes, procedentes del sistema weimariano. _£L-llamado per- esta Constitución j«Tnbunal jle__Ga^ de 14 *de junio de 1933) fue, sin duda, una de las piezas menos gloriosas de su historia. La actual Constitución, artículos 159 y ss. con su «Tribunal Constitucional», es más fiel al sistema austríaco, aunque visto ya a través de sus importantes adaptaciones italiana de 1947 y alemana de 1949; por de pronto, y aparte otras precisiones, la atribución entre sus competencias del recurso de amparo, de conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas y de éstas entre sí, así como de la impugnación por parte del Estado de disposiciones y resoluciones de las Comunidades (art. 161 de la Constitución), sitúa a este Tribunal al margen de la pureza institucional kelseniana (aunque sea fiel a ésta no integrando al Tribunal dentro del Poder Judicial). No es ocasión de estudiar los rasgos constitutivos del Tribunal Constitucional y del sistema de control de constitu-

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II.


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cionalidad, ni interesa tampoco a los fines del estudio que estamos desarrollando.

normativa y vinculados sólo por las Leyes y Reglamentos que el «legislador negativo» va paulatinamente depurando.

Diremos solamente que, siguiendo en esto predominantemente los sistemas italiano y alemán actuales, especialmente el último, nuestra Constitución se aparta del modelo kelsemanQ_eiLjm-PJiniQ_-esen€Íal, En este modelo, con su cuidado en separar de manera rigurosa a los jueces y Tribunales ordinarios de la Constitución, puede y debe decirse que sólo el Tribunal Constitucional queda vinculado jurídicamente por ésta. El Juicio, que este Tribunal se reserva, de eliminar (ex nunc) las Leyes inconstitucionales no llega a expresar una verdadera relación de jerarquía normativa de la Constitución sobre la Ley, justamente porque la Constitución no es aplicada como verdadera norma superior; esa eliminación de la Ley inconstitucional es^, más bien, expresión de una relación entre Constitución y legislador y no entre Constitución y Ley, o dicho en la jerga propia de la doctrina, de una relación especializada entre la Constitución y el órgano facultado para la eliminación de las Leyes que no son compatibles con ella, el «legislador negativo». Lo esencial aquí es que la invalidez de la Ley no es el efecto de la Constitución, sino de la decisión del «legislador negativo». Los Tribunales ordinarios están sólo vinculados a las Leyes y a las decisiones del legislador negativo, no a la Constitución. El criterio es llevado hasta el extremo de que también al Tribunal Constitucional se atribuye en su jurisdicción exclusiva el control de la ilegalidad de los Reglamentos, con lo que intenta evitarse el riesgo tanto de la inaplicación^ de normas mferrores contradictorias con las superiores, que puede atentar contra la seguridad jurídica, como, quizá especialmente, de que en ese manejo del principio de jerarquía normativa tengan que penetrar también, necesariamente, los principios constitucionales superiores. La Constitución no es, pues, una norma verdaderamente justiciable, teniendo en cuenta que, según el sistema, el Tribunal Constitucional, al concentrar en sí toda relación posible de la Constitución con las normas, y hacerlo al margen del proceso aplicativo de éstas, pierde su naturaleza judicial, quedando los verdaderos órganos judiciales separados, con un vigor formal mantenido sin debilidades, de la Constitución y de su fuerza

Er^mâ^sje_criterio- estricto- y^riguroso,_iiuesJxa„£anstitución es explícita en reconocer a la Constitución.oon/valor normativo y vinculante directo que, sin mengua del monopolio de la declaración de inconstitucionalidad de las Leyes atribuido al Tribunal Constitucional (art. 161,l,a, y 163), afecta a todos los poderes públicos y a todos los ciudadanos (art. 9,1) y, que por tanto, necesariamenteres-arplicable, en mayor o menor medida r pero efectivamente, por todos los jueces y Tribunales. 4.a Constitución no es, pues, un simple parámetro de un quintaesenciado proceso nomofiláctico concentrado en un órgano único y exquisito, a quien se encomienda en exclusiva eliminar las normas inconstitucionales como complemento de la actividad propiamente legislativa, actividad que sólo a través de la eliminación y sustitución de las normas llegará, finalmente, a los ciudadanos y a los jueces. «Es una norma jurídica efectiva, por tanto aplicable por sí misma, y vamos a estudiar seguidamente con qué alcance concreto/A la vez, hace inválidas las normas inferiores que se le opongan desde su origen. En este sentido, habrá que decir que en nuestro sistema constitucional están también presentes elementos sustanciales procedentes del principio americano de supremacía constitucional, por debajo de la apariencia formal de un sistema de jurisdicción constitucional concentrada.

III.

£1 valor normativo de la Constitución española

1. El principio general Como ya advertimos al final del anterior apartado, hay que hacer algunos correctivos importantes respecto a ciertas conclusiones implícitas que podrían intentar derivarse de la exposición inicial. Concretamente, de la adaptación del sistema de «jurisdicción concentrada» que significa nuestro Tribunal Constitucional no se sigue, en modo alguno, que este Tribunal tenga la exclusiva en la aplicación e interpretación de la Constitución como norma, ni tampoco que tales aplicación e interpretación tengan que venir necesariamente por la vía de una declaración de inconstitucionalidad de alguna Ley, de modo que el orden de las Leyes ordinarias sea el único inmediata y necesariamente aplicable por los jueces y por los órganos públicos de cualquier especie. Ya hemos formulado la advertencia que no es el sistema kelseniano puro de justicia constitucional el presente en nuestra Constitución y vamos a comprobar sobre su texto esta importante reserva. Lo primero que hay que establecer con absoluta explicitud es que toda la Constitución tiene valor normativo inmediato y directo, como impone deducir'eT artículo 9, í: «Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.» Esta sujeción o vinculación es una consecuencia de su carácter normativo, por una parte; por otra, la Constitución, precisa este texto, es parte del ordenamiento jurídico, y justamente —hemos de añadir nosotros— su parte primordial y fundamentante, la que expresa los «valores superiores del ordenamiento jurídico» enunciados en el artículo 1 de la propia Constitución y desarrollados en su articulado. Finalmente, la vinculación normativa de la Constitución afecta a todos

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los ciudadanos y a todos los poderes públicos, sin excepción, y no sólo al Poder legislativo como mandatos o instrucciones que a éste sólo cumpliese desarrollar —tesis tradicional del carácter «programático» de la Constitución—; y entre los poderes públicos, a todos los Jueces y Tribunales —y no sólo al Tribunal Constitucional. Pero hay más: del texto del artículo 9, 1 no se deduce sólo el carácter vinculante general de la Constitución, sino algo más, el carácter de esta vinculación como «vinculación más fuerte», en la tradicional expresión del constitucionalismo norteamericano (higher, superior obligation) hoy retomada por los alemanes (starkere Bindung, gesteigerte Verpflictungskraft des Grundgesetzes). En efecto, al declarar el precepto la vinculación directa de los ciudadanos y de los poderes públicos «a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico», da__una_primacía manifiesta a la vinculación constitucional, expresión^^á^âsü^émacla"déTá Constitución en el ordenamiento. Ésta interpretación está corroborada, como en una verdadera prueba límite, en el caso más notorio de un sometimiento más estricto a la organización y a las órdenes jerárquicas, el de las personas integradas en la organización militar; las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas aprobadas por Ley de 28 de diciembre de 1978 disponen de manera expresa en su artículo 34 que la obligación de cumplimiento de las órdenes del superior por todos los componentes de los Ejércitos (obligación que es la regla básica de la organización militar: artículos 11, 27, 28, 32 y 33) tiene este límite: «cuando las órdenes entrañen la ejecución de actos que manifiestamente sean contrarios a las leyes y usos de la guerra, o constituyan delito, en particular contra la Constitución»-, por ello, el artículo 26 impone a «todo militar... conocer y cumplir exactamente las obligaciones contenidas en la Constitución». Que de ésta, pues, dimanan «obligaciones» de inmediato cumplimiento y que esta vinculación constitucional prime incluso sobre la vinculación debida a las órdenes de una organización estrictamente «obediente» (en la fórmula histórico-constitucional francesa) y jerarquizada, como base misma de su eficacia, demuestra que la Constitución es «resistente» frente a cualquier norma u orden contraria a sus mandatos (este concepto, diktaturfestige, resistente a la dictadura, fue uti-

III.

VALOR NORMATIVO EN ESPAÑA

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lizada en el constitucionalismo de Weimar para referirse a los derechos fundamentales que habrían de mantenerse en las situaciones que apoderaban, según el famoso artículo 48, la dictadura presidencial, pero el concepto resulta generalizable), o, en los términos de BACHOF, tiene una «más fuerte pretensión de validez» (starken Geltungsanspruch) respecto de cualquier otra norma o producto jurídico. Esta resistencia o plus de validez, o inmunidad de la Constitución frente a todas las normas y actos que de ella derivan, es la base misma de su supremacía y, por tanto, la piedra angular de su eficacia como pieza técnica en la construcción del Estado y del ordenamiento jurídico. El problema es luego precisar cómo se articula técnicamente ese valor normativo directo y general de la Constitución. Y es aquí donde han de introducirse distinciones y matizaciones. A nuestro juicio, esas distinciones básicas son las siguientes. 2. El monopolio jurisdiccional del Tribunal Constitucional sólo alcanza a la declaración de inconstitucionalidad de las Leyes («monopolio de rechazo»), no a cualquier aplicación de la Constitución El aserto del epígrafe resulta evidente tras un análisis atento del texto constitucional. El artículo 163 de la Constitución es el precepto capital que formula el principio de interdicción a los jueces ordinarios de inaplicar «una norma con rango de ley» cuando «consideren que... pueda ser contraria a la Constitución» y su correlativa obligación de «plantear la cuestión ante el Tribunal Constitucional». Pero obsérvese que de ese precepto resultan inmediatamente dos consecuencias: 1.a La prohibición de declaración de inconstitucionalidad no se extiende ni a normas con rango inferior a la Ley (Reglamentos, incluyendo Decretos legislativos, como recoge expresamente el artículo 82, 6, donde el juez es competente para apreciar excesos de delegación —no la eventual inconstitucionalidad de preceptos que estén respaldados por la Ley delegante), ni a actos jurídicos, públicos o privados. Dicho en sentido positivo: los jueces ordinarios son com-

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petentes (y están vinculados a ejercer esta competencia: artículo 9, 1) para enjuiciar con el parámetro constitucional todas las normas con rango inferior a la Ley (incluyendo el posible ultra vires de Decretos legislativos que pueda basarse en la propia Constitución; por ejemplo, en el artículo 81, 3), y los actos jurídicos públicos y privados; la sumisión de estos actos a la Constitución y, por tanto, la condición de validez que se liga a su observancia, resulta expresamente del artículo 9, 1 y de otros preceptos concretos (así, todos los que consagran derechos fundamentales de ejercicio privado; para los actos de la Administración, el básico artículo 103, 1: la Administración actúa «con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho»). 2.a El artículo 163 prohibe a los jueces y Tribunales ordinarios declarar la inconstitucionalidad de las leyes, pero no les prohibe, antes bien ha de entenderse que precisamente les habilita para ello y les obliga a hacerlo, a concluir un juicio de constitucionalidad positiva, esto es, de conformidad de la Ley que tenga que aplicarse en el proceso con la Constitución. Esto es capital y veremos que ese juicio positivo de constitucionalidad, que es obligado al juez hacer para poder aplicar la Ley (porque si el resultado del juicio fuese negativo está obligado a remitir la cuestión al Tribunal Constitucional: hay, pues, un Prüfungsrechts judicial o potestad de enjuiciamiento previo de las Leyes con ese alcance), le impone también la obligación de una interpretación constitucional de la totalidad del ordenamiento. En la terminología alemana: el único monopolio del Tribunal Constitucional es el monopolio de «rechazo» (Verwerfung) de la Ley inconstitucional, rechazo que aquí reviste la forma de una anulación formal con efectos erga omnes. 3. El ámbito de aplicación de la Constitución que corresponde en todo caso a todos los Tribunales Recapitulando, podemos precisar que, según lo que acabamos de notar, el carácter normativo de la Constitución vincula inmediatamente a la totalidad de los jueces y Tribunales del sistema y no sólo al Tribunal Constitucional, y que esa vinculación directa incluye las siguientes necesarias aplicaciones de la norma suprema, que ha de entenderse

III.


67

que se incluyen entre las funciones preceptivas a que les obligan los principios de sometimiento «al imperio de la Ley» (art. 117, 1 de la Constitución) y iura novit curia: — enjuiciamiento previo de la constitucionalidad de las leyes antes de su aplicación a los dos efectos que inmediatamente se precisan; — juicio de «posibilidad» de inconstitucionalidad de la Ley aplicable al proceso como resultado de dicho enjuiciamiento previo, supuesto en el cual el juez o Tribunal de que se trate deberá plantear la cuestión ante el Tribunal Constitucional; — juicio positivo de constitucionalidad de la Ley aplicable al proceso, como resultado del mismo enjuiciamiento previo, juicio positivo que condiciona cualquier aplicación de cualquier Ley; — juicio de inconstitucionalidad de Reglamentos, como previo a cualquier aplicación de los mismos, con la consecuencia de la inaplicación pura y simple de los Reglamentos que se estimen inconstitucionales (aparte de ilegales); no hay en este caso, pues, por diferencia de lo que ocurre con las Leyes, obligación de remitir la declaración de inconstitucionalidad de las normas a órgano distinto, sino que tal declaración (aunque con la consecuencia de inaplicación y no de una declaración formal de nulidad con efectos generales, salvo en el supuesto específico de los recursos contenciosoadministrativos contra Reglamentos) es competencia de cualquier Tribunal (art. 7 de la Ley orgánica del Poder Judicial de 1870, art. 1, 2 CC); — juicio de inconstitucionalidad de los actos jurídicos públicos (administrativos, judiciales) y privados y negación de la validez de estos actos cuando se concluya en su inconstitucionalidad; — interpretación conforme a la Constitución de la totalidad del ordenamiento, tanto de Leyes como de Reglamentos, en los términos que luego veremos. No es, pues, baladí precisamente, sino que alcanza la mayor responsabilidad y gravedad, el ámbito de vinculación

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directa —y más fuerte— de la Constitución al juez ordinario o no Constitucional (civil, penal, contencioso-administrativo, laboral, jurisdicción militar) y, correlativamente, de su interpretación y aplicación de la norma constitucional. 4. Todas las normas constitucionales vinculan a todos los Tribunales y sujetos públicos y privados Importa ahora precisar que tanto el Tribunal Constitucional al enjuiciar las Leyes (como en el ejercicio del resto de sus competencias), como los jueces y Tribunales ordinarios, como todos los suietos públicos o privados, en cuanto vinculados por la Constitución y llamados a su aplicación en la medida que hemos precisado, deben aplicar la totalidad de sus preceptos sin posibilidad alguna de distinguir entre artículos de aplicación directa y otros meramente programáticos, que carecerían de valor normativo. Como podremos ver más abajo, no todos los artículos L áe_ la Cons-"] titución tienen un mismo alcance y significación normativas, pero todos, rotundamente, enuncian efectivas normas jurídicas, como hemos ya sentado más atrás, sea cual sea su posible imprecisión o indeterminación (aunque quizá convenga recordar la pertinente observación de LERCHE: la Constitución no encierra tanto normas imprecisas como «Derecho concgntrado», lo cual es importante a efectos de ía interpretación). El artículo 53, en una redacción poco feliz, ha establecido una distinción que, sin embargo, sí tiene razón objetiva, la de los derechos y libertades fundamentales del Capítulo II del Título I, por una parte, y de «los principios rectores de la política social y económica», por otra; aun dentro de los derechos fundamentales, se han separado (secciones primera y segunda del capítulo II) aquellos de significado básico, que la Constitución configura ya como directamente operativos, de otros que requieren para su efectividad un desarrolla técnico en las Leyes (legalidad del impuesto, derecho matrimonial, derecho de propiedad y, correlativamente, de expropiación, derecho de fundación, derecho al trabajo, derecho al ejercicio de profesiones tituladas, derechos laborales de negociación colectiva y de conflicto colectivo, libertad de empresa en el marco de una economía de mercado), distinción esta última que sólo opera a los efectos de dispensar a los derechos básicos una protección judicial refor*

III.


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zada (amparo ordinario y amparo constitucional: art. 53, 2). Pues bien, la distinción que ahora más nos interesa es la que se hace entre derechos- fundamentales, por una parte, y principios rectores de la política social y económica, por otra, y esta distinción se ha funcionalizado en el artículo 53, 3 en una forma que, no obstante su escasa fortuna formulativa, deja perfectamente claro que también los segundos «informarán la práctica judicial». Es un reconocimiento preciso de que los principios constitucionales que más claramente formulan lo que los constitucionalistas alemanes llaman «determinaciones de fines del Estado» (Staatszielbestimmungen) son algo más que meras normas «programáticas», en el sentido tradicional, que les negaba toda aplicabilidad judicial. Los jueces y Tribunales deberán, pues, tenerlos en cuenta para esas funciones de aplicación constitucional que hemos visto que el sistema les reserva y que hemos concretado en el apartado anterior. Mucho más, como es obvio, podrá el Tribunal Constitucional apoyarse en esos principios de los artículos 39 a 52 inclusive para declarar inconstitucional una ley. Pero en el artículo 53, 3 se encuentra infelizmente otra precisión atañente a la eficacia judicial de esas normas constitucionales que son los «principios rectores de la política social y económica», la que se expresa así: «sólo podrán [dichos principios] ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las Leyes que los desarrollen». Es una expresión desgraciada, pero__que claramente no puede interpretarse como una prohibición "cíe alegación, y menos de aplicación, en el sentido que hemos visto, de tales principios por los Tribunales ordinarios, interpretación que sería contradictoria con el párrafo inmediatamente anterior del mismo precepto, que hemos visto que impone —en la forma imperativa de futuro— que dichos principios «informarán la práctica judicial». Lo qué, con toda claridad, pero con escasa fortuna, intenta decir el artículo es que al formular tales principios la Constitución ño ha pretendido configurar verdaderos derechos fundamentales, sino principios propiamente dichos que han de orientar la acción del Estado como fines determinados de su misión; nada más. Cuando dice que esos principios se invocarán ante los Tribunales de acuerdo con las Leyes que los desarro-

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lien, n o q u i e r e decir, aunque lo parezca, que el legislador^ sea absolutamente libre para interpretar y hacer aplicación a su arbitrio de tales principios; una declaración tan grave debería haber figurado paira ser efectiva corrió un limité ..al la declaración de inconstitucionalidad de las Leyes de des-_ arrollo de tales principios, y esa limitación no consta en los artículos 161, 1, a), 163 y 164, antes bien la definición, de la inconstitucionalidad en términos puramente formales, que incluye la infracción de todos y cualquiera de los artículos de la Constitución, sin excepción posible.

III.


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lizmente, su eficacia jurídica supuestamente limitada, el mismo régimen es predicable de todos y cada uno de los preceptos constitucionales, sea cual sea su posible grado de «concentración». Esta suscitará problemas interpretativos, pero en ningún caso podrá concluirse en su falta de carácter normativo y en la eficacia de su vinculación general y «más fuerte», en los términos que hemos precisado. Quizá convenga recordar aquí los oportunos términos de una decisión del Tribunal Supremo norteamericano (caso Trop v. Dulles, 1958): «The provisions of the Constitution are not time-worn adages or hollow shibboleths. They are vital, living principies that authorize and limit governmentál powers in our nation. They are rules of government. When the constituíionality of an Act of Congress is challenged in this Court, we must apply those rules. If we do not, the words of the Constitution become little more than good advise» (traducción: «Las declaraciones de la Constitución no son adagios gastados por el tiempo ni una contraseña vacía de sentido. Son principios vitales, vivos, que otorgan y limitan los poderes del gobierno de nuestra nación. Son regulaciones de gobierno. Cuando la constitucionalidad de una Ley del Congreso se plantea ante este Tribunal, debemos aplicar dichas regulaciones. Si no lo hiciésemos, las palabras de la Constitución vendrían a ser poco más que buenos consejos»). Desde una concepción sustancial de la Constitución será imposible entender otra cosa: no existen en la Constitución declaraciones (sean inoportunas u oportunas, felices o desafortunadas, precisas o indeterminadas) a las que no haya que dar valor normativo y sólo su contenido concreto podrá precisar en cada caso el alcance específico de dicho valor en cuanto a sus efectos.

Esta observación es importante, porque si el Tribunal Constitucional puede, como evidentemente puede y debe, declarar inconstitucional una Ley por infracción de esos principios de los artículos 39 y siguientes (lo cual es obvio: por ejemplo, de las normas del Derecho de Familia que no respeten la paridad de los hijos, o que prohiban la investigación de paternidad: art. 39, 2), eso quiere decir que el Juez ordinario mantiene respecto de esos principios la plenitud de competencia que hemos visto que tiene sobre el resto de los preceptos constitucionales y que se articula de manera necesaria con esa reserva jurisdiccional limitada del Tribunal Constitucional. Esto es, ej_ Juez ordinario ha de hacer también necesaria aplicación de los «principios rectores de la política social y económica» de la Constitución y de cualquier otro de los preceptos de ésta, por abstracto e impreciso que pueda parecer, para el ejercicio de toda la función de aplicación constitucional que hemos visto que la Constitución le impone, y que comprende —repetírnosla potestad de enjuiciamiento previo de la constitucionalidad de las Leyes a aplicar, la obligación de remisión de la cuestión al Tribunal Constitucional cuando se suscite duda razonable sobre tal constitucionalidad, el juicio positivo de constitucionalidad, la interpretación constitucional de todo el ordenamiento, la censura íntegra de constitucionalidad sobre Decretos legislativos, Reglamentos y actos jurídicos públicos y privados. La conclusión parece difícilmente cuestionable.

5. En ciertas materias la Constitución es de aplicación directa como norma de decisión de cualquier clase de procesos, por haber derogado todas las Leyes que se opongan a su regulación

Si eso resulta para los «principios rectores de la política social y económica», que contienen directivas generales y no siempre bien determinadas, y respecto de los cuales la propia Constitución se ha preocupado de matizar, aunque infe-

Las conclusiones anteriores pretenden explicar cómo la articulación entre la Constitución y las demás normas y actos del ordenamiento distribuye necesariamente entre el Tribunal Constitucional y los Tribunales ordinarios la función aplica-

r i

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tiva de la Constitución. Pero hay inmediatamente que salvar un caso especial, aquél en que la Constitución ha derogado por sí misma las Leyes anteriores contrarias a sus regulaciones y se ha convertido en una regla de aplicación directa y primaria, no obstante cualquier otra Ley contraria, conversión en regla de aplicación inmediata que operará también respecto de las leyes futuras en un cierto grado, al menos. Por tanto, en este supuesto el Juez ordinario no sólo estará vinculado por la Constitución, que eso ya hemos visto que comprende todo su campo de actuación, sino que esa vinculación le obligará a aplicar directamente el precepto constitucional como norma decisora del litigio, sin necesidad de que el Tribunal Constitucional declare previamente inconstitucionales las Leyes en contradicción con dicho precepto. Esta situación se produce por lo menos en dos supuestos claros: reconocimiento y protección de los derechos fundamentales y parte organizatoria y habilitante de los poderes constitucionales. Como tercer supuesto hipotético habrá que examinar el problema de las Leyes anteriores a la vigencia de la Constitución y el modo en que han sido afectadas por la disposición derogatoria 3 de la misma. A)

LA APLICACIÓN DIRECTA DE LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

a)

El principio

general

El artículo 53, 1 de la Constitución declara que «los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos». De manera más clara, el modelo visible de este precepto, que es el artículo 1, 3 de la Ley Fundamental de Bonn, dice: «Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial a título de Derecho inmediatamente válido» o aplicable. La declaración del artículo 53, 1 quiere decir, evidentemente, lo mismo que el precepto constitucional alemán en que se ha inspirado, aunque lo diga de manera menos expresiva. No se trata de una mera repetición del principio del

III.


73

artículo 9, 1 que ya hemos considerado, y según el cual todos los poderes públicos, como los ciudadanos, «están sujetos a la Constitución»; precisamente la existencia de este precepto general obliga a concluir que el del artículo 53, 1 ha querido añadir un plus para la regulación constitucional de los derechos fundamentales, plus que consiste, justamente, en que tal regulación tiene el carácter de Derecho directamente aplicable, sin necesidad del intermedio de una Ley. En este sentido proporciona un claro argumento a contrario el artículo 53, 3 que acabamos de examinar en el apartado anterior de este estudio, y que, aunque con torpeza técnica, según hemos visto, condiciona la aplicabilidad judicial de los «principios rectores de la política social y económica» a su desarrollo por la Ley, condición no exigible para la aplicación de las normas constitucionales referentes a los derechos fundamentales aludida en el mismo artículo. Concluye en el mismo sentido de la aplicación directa de la regulación constitucional de los derechos fundamentales, el párrafo 2 del propio artículo 53, que faculta a cualquier ciudadano a «recabar la tutela» de los derechos fundamentales (aunque aquí se restrinja esta facultad a los que implican libertades básicas, que son los regulados en los artículos 14 a 30 inclusive, por la razón que ya hemos considerado más atrás) «ante los Tribunales ordinarios» y posteriormente en amparo constitucional ante el Tribunal Constitucional [como reitera el art. 161, 1, b)]. Si los Tribunales ordinarios han de tutelar los derechos fundamentales en la forma que los ha delineado la Constitución, quiere decir que ésta será la norma a aplicar en dicho proceso de tutela. A su vez, si el Tribunal Constitucional, que es el defensor de la Constitución y está sólo sujeto a ella y a su Ley Orgánica (art. 1 de su Ley Orgánica de 3 de octubre de 1979), ha de amparar esos derechos, quiere decirse que la norma material del amparo a prestar será la propia Constitución, único parámetro material de sus Sentencias. Así lo precisa, por lo demás, de manera inequívoca, el artículo 55, 1, b), de dicha Ley Orgánica, al indicar que la Sentencia que estime un recurso de amparo reconocerá el derecho violado «de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado», precisamente.

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LA CONSTITUCIÓN C O M O N O R M A

JURÍDICA

Con claridad, el constituyente español (y una experiencia análoga fue la inspiradora del precepto paralelo de la Constitución alemana) ha querido excluir la burla del sistema de libertades que resultó de la técnica seguida por el régimen anterior, en el que una Ley fundamental, la llamada con retórica historicista Fuero de los Españoles, hacía proclamaciones enfáticas de derechos cuya efectividad quedaba seguidamente condicionada enteramente a Leyes de desarrollo (art. 34 del propio Fuero), Leyes que o bien no llegaron nunca a dictarse, lo que ocurrió con la mayoría de los derechos, o cuando se dictaron regularon a su arbitrio el ámbito y los condicionamientos (con frecuencia consistentes en decisiones discrecionales de la Administración para hacer posible su ejercicio) de los derechos abstracta y retóricamente proclamados. Con excelente criterio, pues, se ha querido ofrecer un estatuto completo de la libertad, efectivo por sí mismo, no necesitado de ningún complemento para ser operativo inmediatamente y que, en el supuesto de que alguna Ley (que habrá de ser Orgánica, según el art. 81, 1) lo desarrolle ulteriormente, deberá hacerlo respetando «en todo caso, su contenido esencial» (art. 53, 1; otra fórmula procedente de la Ley Fundamental de Bonn, art. 19, 2: Wesensgehalt). b)

La derogación de todas las normas anteriores contrarias a la regulación constitucional de los derechos fundamentales

Hay que entender, por tanto, que la totalidad de las regulaciones pre-constitucionales de regulación de los derechos fundamentales contrarias a la regulación constitucional han quedado directamente derogadas por la promulgación de la Constitución, a tenor de su disposición transitoria 3, sin que resulte precisa una declaración expresa de inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional; la derogación puede ser comprobada, como es normal en todo efecto derogatorio, por el juez que esté entendiendo el caso, incluso de oficio, por virtud de la regla iura novit curia, y no precisa, por tanto, la entrada en juego del Tribunal Constitucional. Cualquier Tribunal, pues, tanto los afectados al amparo judicial ordinario y directo de los derechos fundamen-

III.


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tales, según el artículo 53, 2 y la Ley de 26 de diciembre de 1978 que provisionalmente —según su disposición final— lo desarrolla, como cualquiera de cualquier orden que esté entendiendo de cualquier proceso en que tengan incidencia directa los derechos fundamentales proclamados en la Constitución, deberá aplicar directamente ésta y atribuir al derecho fundamental de que se trate la totalidad de su eficacia, no obstante cualquier Ley anterior. Esta conclusión tiene una enorme importancia práctica. Pondremos algunos ejemplos, sin intención agotadora: — Los jueces penales están ya sometidos: a la abolición de la pena de muerte —art. 15—; a las reglas materiales y procesales sobre libertad, detención preventiva, declaraciones de inculpados, asistencia de Letrado —art. 17—; sobre información de la acusación, derecho de no declaración contra sí mismo y a no confesarse culpable —art. 24—; sobre cumplimiento de las penas —art. 25—; a la eliminación de tipos penales construidos por Leyes anteriores que sean incompatibles con los derechos fundamentales proclamados por la Constitución, etc. — Los jueces civiles, a su vez, deben ya considerar derogadas cualquier norma civil que discrimine la aplicación de la Ley por razón de nacimiento, sexo, etc. —art. 14—; que obligue a declarar sobre religión o creencias —art. 16—; que limite o excluya el derecho a la intimidad y a la propia imagen —art. 18—; que restrinja (por ejemplo, a mi juicio, el tan difícilmente justificable llamado «rigor formal de la casación» administrado por la Sala 1 .• del Tribunal Supremo, que da prevalencia a formalismos sin sentido frente a la finalidad de la justicia y que es obvio que no puede justificarse en el carácter extraordinario de la casación, que alude a otro orden de cuestiones) el derecho a obtener la tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos —artículo 24—, etc. — Los jueces contencioso-administrativos han de estimar derogado el artículo 40 de la Ley de la Jurisdicción, en cuanto excluye y permite excluir por otras Leyes (de lo que éstas no se han privado) ciertas materias administrativas del control judicial, como contrario al derecho a la tutela judicial

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LA CONSTITUCIÓN C O M O N O R M A JURÍDICA

efectiva de todos los derechos e intereses legítimos —art. 24 y, correlativamente, 103, 1 y 106, 1; principio constitucional que hay que entender que ha terminado también con la excepción de acto político [art. 2, b), de la Ley de la Jurisdicción], así como con las arbitrarias restricciones de legitimación para la impugnación directa de Reglamentos (hoy ya, además, sin sentido posible tras la desaparición del sistema sindical corporativo de integración forzosa de intereses), por prevalencia del mismo artículo 24, con su alusión a la tutela efectiva de «intereses legítimos», derecho de tutela extensible a «todas las personas»; a entender derogadas todas las antiguas facultades administrativas en contradicción con los derechos fundamentales —por ejemplo, secuestro de publicaciones, art. 20, 5, autorizaciones e intervenciones en materia de reunión, y asociación y sindical, arts. 21, 22 y 28, a imponer sanciones que directa o subsidiariamente impliquen privación de libertad, art. 25, 3, a juzgar por Tribunales de Honor, art. 26, etc. — Los jueces laborales, entre otras cosas, deberán tener cuenta del reconocimiento como fundamental del derecho de huelga —art. 28, 2—, que implica derogaciones normativas importantes, etc. Hemos de añadir que esta tesis es hoy pacífica y no polémica. Los jueces y tribunales de todas las jurisdicciones que están enjuiciando con la citada Ley de 26 de diciembre de 1978, «de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona», la están aplicando con unanimidad (por ejemplo, la destacada Sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de mayo de 1979, sobre reconocimiento del derecho de asociación de la Masonería española). No tendría sentido pretender que sólo aplicando esa Ley procesal la Constitución puede pretender una aplicación directa, porque ningún sentido tiene sostener que el ordenamiento jurídico material es distinto según el sistema procesal que se aplique. Por otra parte, dos ejemplares Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, las de 26 de diciembre de 1978 (BOE de 30 de diciembre, contiene una Instrucción) y de 6 de abril de 1979 (BOE de 18 de mayo), sostuvieron precozmente el mismo criterio de aplicación directa de esta parte dogmática de la Constitución, para enten-

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der derogado el art. 42 del Código Civil en cuanto permite sólo la utilización del matrimonio civil a los no católicos, por contrario al artículo 16, 2 de la Constitución, y rectifica la hasta ahora uniforme jurisprudencia sobre el no reconocimiento de efectos civiles al divorcio declarado por Tribunales extranjeros a nacionales españoles por virtud de la excepción de orden público, rectificación determinada por el artículo 32, 2 de la Constitución. Por simple resolución administrativa, ni siquiera publicada, se han entendido anuladas todas las sanciones administrativas de privación de libertad, como contrarias al artículo 25, 3 de la Constitución y liberados todos los afectados, que no eran pocos (especialmente en materia de contrabando, Ley de 16 de julio de 1964). Una Orden del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social de 22 de junio de 1979 (BOE del 29) aplicó la regla constitucional del artículo 39, 2 para rectificar el criterio de reducción de la protección de las familias numerosas seguido hasta ahora extendiendo esa protección a las familias formadas por madres solteras. Así, pues, parece que no hay duda alguna sobre la aplicabilidad directa de la Constitución en materia de derechos fundamentales *. c)

El problema de la aplicación directa de la regulación constitucional de los derechos fundamentales cuando en éstos incidan leyes posteriores a la Constitución

Hemos hablado hasta ahora de que la aplicación directa de la Constitución en materia de derechos fundamentales * Esta tesis se ha generalizado con posterioridad a la primera versión de este trabajo y es hoy pacífica en la jurisprudencia. En el Informe del Consejo General del Poder Judicial de abril de 1981 sobre el Proyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial se propone la siguiente redacción del artículo 7: «Los derechos fundamentales y las libertades públicas, en su integridad, están garantizados y bajo la tutela efectiva de Jueces y Tribunales.—Los preceptos del artículo 14 y de los artículos comprendidos en la Sección Primera del Capítulo II del Título I de la Constitución serán directamente aplicables». Puede verse la relación de las .Sentencias que aplican en 1979 y 1980 preceptos constitucionales en E. LINDE PANIAGUA et alt., Materiales para el estudio y aplicación de la Constitución Española de 1978, «Documentación Jurídica», enero-dic. 1980, Ministerio de Justicia, pp. 539 y ss., y L. PRIETO SANCHÍS, Dos años de jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre cuestiones constitucionales (I), en «Revista Española de Derecho Constitucional», 1, 1981, pp. 207 y ss. También en «Boletín de Jurisprudencia Constitucional», Congreso de los Diputados, 1, 1981, pp. 51 y ss.

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III.


ha implicado la derogación de las leyes anteriores que regulaban esta materia de manera distinta, derogación que hace innecesario el planteamiento al Tribunal Constitucional de la cuestión de la constitucionalidad de todas esas Leyes. El problema es distinto, como se comprende, respecto de las Leyes (generalmente Orgánicas, art. 81, 1) posteriores a la Constitución, que al regular los derechos fundamentales o incidir sobre los mismos puedan incluir preceptos inconstitucionales. ¿Perderá en estos supuestos el juez ordinario la posibilidad de la aplicación directa de la Constitución y deberá plantear ante el Tribunal Constitucional previamente la cuestión de la inconstitucionalidad de las leyes? La cuestión es compleja. Por una parte, la voluntad explícita del artículo 53, 1 es la de la conversión de la regulación constitucional de los derechos fundamentales en una norma de aplicación directa e inmediata, según el modelo germánico. Por otra parte, el monopolio de la declaración de inconstitucionalidad de las Leyes por el Tribunal Constitucional no ha sido exceptuado en este caso. La solución a este problema habrá de ponderar ambos principios, debiendo, en consecuencia, articularse, a nuestro juicio, del modo siguiente: 1.° La tutela directa de los derechos fundamentales, a través de la protección reforzada del amparo judicial y el amparo constitucional, que prescribe el artículo 53, 2 y reitera el 161, 1, b), ha de utilizar necesariamente como parámetro normativo de la vulneración de los derechos que se denuncie el texto constitucional; el artículo 55, 1, b), de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional es explícito: se reconocerá el derecho violado «de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado». Si con ocasión de esta aplicación de la Constitución se aprecia que la Ley de desarrollo de la misma no contradice a ésta, se aplicará también esta Ley de manera simultánea, formando un complejo normativo unitario con el precepto constitucional, cuya superioridad de rango habrá de presidir la interpretación del conjunto; en otro caso, esto es, si se estima que la Ley, eventualmente Orgánica, no respeta «el contenido esencial» del derecho fundamental de que se trate, el Tribunal de amparo, bien ordinario, bien constitucional, deberá atenerse a dicho contenido esencial para dispensar el amparo, sin que el Tribunal ordinario tenga que demorar (lo que iría contra el


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mandato de «preferencia y sumariedad» que impone al amparo el art. 53, 2) dicho amparo para substanciar un incidente previo de inconstitucionalidad de dicha Ley Orgánica, inconstitucionalidad que, según el artículo 55, 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, podrá ya declarar el Tribunal Constitucional al resolver, en su caso, el amparo constitucional. 2.° Fuera de ese supuesto de la tutela directa de los derechos mediante amparo, entendemos que habrá que aplicar la regla común sobre el monopolio de rechazo de las Leyes inconstitucionales por el Tribunal Constitucional, si bien el principio general de la interpretación del ordenamiento conforme a la Constitución, sobre el que hablaremos luego, deberá ser aplicado aquí de manera especialmente intensa para no plantear la cuestión de la inconstitucionalidad más que en el caso extremo de una inconciliabilidad manifiesta; el criterio de la aplicación directa e inmediata de la Constitución fuerza aquí, como ya antes hemos notado, a una aplicación simultánea y jerarquizada de la Constitución y de las Leyes, sin que la aplicación de éstas pueda ocultar o excluir la aplicación primordial de la regulación constitucional de los derechos fundamentales. B)

LA APLICACIÓN DIRECTA DE LA PARTE ORGANIZATORIA Y HABILITANTE DE LOS PODERES CONSTITUCIONALES

No cabe duda alguna de que la parte orgánica de la Constitución es vinculante para los órganos constitucionales por ella diseñados, tanto para su formación como para sus competencias y funcionamiento. El efecto más inmediato e indiscutible del acto constitucional es el de construir de manera inmediata y efectiva un sistema de poderes capaces de funcionar y de actuar y que en conjunto diseñan la estructura básica del Estado. Este aserto ha sido el único en el que tradicionalmente se resumía el valor normativo directo de la Constitución, y aunque esa exclusividad no sea hoy de recibo, como ya sabemos, no hay razón para negar hoy la efectividad de ese campo de aplicación directa, salvo que se negase a la vez la eficacia organizatoria inmediata de la Constitución en su función primaria de puesta en pie de un nuevo sistema de poderes y órganos por los que va a dis-

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currir la vida entera del Estado —sin lo cual ya no habría manera de saber qué cosa es una Constitución. Los órganos constitucionales son los construidos o definidos por la Constitución. Muchos de ellos (por ejemplo, la Corona, Título II) no precisan de desarrollo normativo ulterior sobre la regulación constitucional; otros sí requieren ese desarrollo para su plena efectividad (por ejemplo, la Ley electoral para la formación de las Cámaras, arts. 68, 69 y 70) y para su funcionamiento (por ejemplo, Reglamentos de las Cámaras, art. 72); a veces, en fin, hay una simple previsión genérica de un órgano y de su misión y la remisión íntegra de su organización y funcionamiento a una Ley Orgánica (por ejemplo, Consejo de Estado, art. 107; Tribunal de Cuen* tas, art. 136). Interesa destacar dos cosas respecto a esta parte orgánica de la Constitución: 1.° Los preceptos orgánicos constitucionales son de inmediata aplicación por todos los poderes públicos y, en concreto, por los propios órganos a que la regulación constitucional se refiere. Existan o no normas complementarias o de desarrollo de esta regulación, ésta es plenamente eficaz por sí misma y, por tanto, rige la formación y el funcionamiento de los órganos afectados, sin que éstos o cualesquiera otros con los que entren en relación tengan que solicitar del Tribunal Constitucional interpretación o aplicación ninguna. Si existiesen Leyes anteriores contrarias a la regulación constitucional habría que entenderlas derogadas por virtud de la disposición derogatoria 3, sin que sea preciso para inaplicarlas promover una previa declaración de inconstitucionalidad de las mismas ante el Tribunal Constitucional. La eficacia inmediata de la Constitución en su función organizatoria de los nuevos poderes así lo impone. 2.° Una importante consecuencia de la regla anterior es que todas las normas constitucionales que habiliten determinadas actuaciones a los órganos por ellas regulados son normas de aplicación inmediata, no obstante eventuales Leyes anteriores contrarias, que han de entenderse derogadas, según lo indicado. Este criterio presenta bastante interés práctico; por ejemplo:

III.


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— El Rey nombra y releva libremente a los miembros civiles y militares de su casa (art. 65, 2), lo que prevalece sin procedimiento especial ninguno sobre toda la normativa anterior sobre la materia, que no respondía siempre a ese criterio. — Las Cámaras pueden nombrar Comisiones de Investigación, sobre cualquier asunto de interés público (art. 76, 1), con las facultades que de este precepto resulten, aunque sus Reglamentos aún vigentes no lo hayan aún previsto (cfr., artículo 45 del Reglamento Provisional del Congreso, de 17 de octubre de 1977; art. 59 del Reglamento Provisional del Senado, de 18 de octubre de 1977). — Los Decretos-leyes habrán de dictarse según la regulación del artículo 86 de la Constitución, sin que sea aplicable (ni requiera previa declaración de inconstitucionalidad) lo dispuesto por el art. 10, 3 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957; del mismo modo que no será preciso obtener la declaración de inconstitucionalidad de cuantos preceptos de esta misma Ley prevén unos poderes del Jefe del Estado (y la limitación correspondiente de los del Presidente del Gobierno y del Consejo de Ministros; por ejemplo: art. 10, núms. 3, 4, 6 y 7; art. 11, números 2, 9, etc.) hoy incompatibles con la Constitución, lo que significa que los poderes del Gobierno y de su Presidente son hoy ejercitables en los términos que resultan directamente de la Constitución. — La Administración puede tomar iniciativas empresariales en la actividad económica (art. 128, 2), sin necesidad de seguir los procedimientos anteriores basados sobre el carácter subsidiario de dicha iniciativa (Ley del Plan de Desarrollo, texto refundido de 15 de junio de 1972, art. 5). — A los juzgados y Tribunales corresponde «exclusivamente» hacer ejecutar lo juzgado (art. 117, 3), lo que supone una derogación de los tradicionales privilegios de la Administración sobre ejecución de Sentencias contencioso-administrativas (arts. 103 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, de 27 de diciembre de 1956) y aun civiles en materia patrimonial (Ley General Presupuestaria de 4 de enero de 1977, artículo 44); como a la vez se define la obligación de eje-

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LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA

JURÍDICA

cutar las Sentencias y demás resoluciones firmes de los jueces y Tribunales (art. 118), hay que entender también derogado el límite que a las condenas patrimoniales a la Administración suponía la necesidad de una dotación presupuestaria de cobertura y la incoercibilidad de las Cortes en esta materia (art. 108 de la Ley de la Jurisdicción contenciosoadministrativa). Se trata, simplemente, de recordar la eficacia organizativa inmediata de la Constitución para el montaje y funcionamiento de los nuevos poderes, eficacia que no necesita en este campo, salvo remisión inmediata de la misma y en la medida en que esa remisión tenga que cubrir un vacío material completo, del intermedio de la legislación ordinaria. Si así no se reconociese se estaría negando la más elemental eficacia de la Constitución, reduciéndola a un mero documento retórico. Parece innecesario precisar que este aserto hay que matizarlo en un caso concreto, el de las Comunidades Autónomas reguladas en el Título VIII. Como es conocido, la autonomía de estos entes y su ámbito no está construida directamente por la Constitución, sino que ésta se limita a ofrecer un cuadro de posibilidades que deberá ser actuado mediante una opción concreta de los territorios interesados, articulada con una decisión de las Cortes Generales, mediante el correspondiente Estatuto. La autonomía efectiva y su alcance concreto surgen, pues, del Estatuto y no de la Constitución. Pero una vez dictados los correspondientes Estatutos, la Constitución seguirá siendo una norma de aplicación directa en cuanto a su funcionamiento y a sus límites. Sería un error pensar que los Estatutos, una vez concretada la opción y el grado de las respectivas autonomías, suplen definitivamente a la Constitución y la hacen en adelante inaplicable. Hoy el artículo 27, 2, a), de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ha dejado perfectamente clara la «primacía de la Constitución» sobre los Estatutos de Autonomía y, por tanto, la necesidad de interpretar y aplicar éstos de acuerdo con los preceptos constitucionales —contra lo que en algún momento han pretendido los nacionalismos autonomistas extremos.

III. C)

LA


DISPOSICIÓN

DEROGATORIA

DE LA CONSTITUCIÓN

ALCANCE. E L PROBLEMA DE LA LEGISLACIÓN

83 Y SU

PRECONSTITUCIO-

NAL DE CONTENIDO NO" DIRECTAMENTE POLÍTICO

a) Hemos hecho alguna alusión a la Disposición Derogatoria de la Constitución y conviene detenernos de manera directa en la interpretación de su alcance, especialmente por lo que hace al problema capital de su incidencia sobre toda la legislación anterior de contenido no directamente político. La Disposición Derogatoria tiene tres apartados: en el 1.° se declaran derogadas la Ley para la Reforma Política de 4 de enero de 1977, que fue el instrumento de la transición política, como es sabido, y, en la medida en que no hubiesen sido derogadas por dicha Ley, todo el conjunto de Leyes Fundamentales del sistema franquista, que se enumeran una por una. El apartado 2.° se refiere al Real Decreto de 25 de octubre de 1839, en relación con el régimen foral de las Provincias de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya, cuestión que carece ahora de interés para nuestro tema. Y, finalmente, el apartado 3.° de la Disposición Derogatoria dice lo siguiente: «Asimismo quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución.» Esta cláusula plantea problemas interpretativos de gran transcendencia. Tiene, por de pronto, un alcance claro, que es el que hemos tratado de poner de manifiesto más atrás: la derogación se entiende producida ministerio legis para todas aquellas normas que regulaban de manera distinta a la Constitución aquellas materias en que ésta es de indiscutible aplicación directa, esto es, derechos fundamentales y organización, competencia y funcionamiento de los poderes. Aquí el efecto derogatorio implica que cualquier aplicador del Derecho, juez, Tribunal, órgano público, sujeto privado, intérprete de cualquier especie, ha de concluir en la falta de vigencia de las normas anteriores y ha de proceder a la aplicación directa de los preceptos constitucionales. No hay ninguna necesidad de remitir la cuestión de la contradicción entre norma anterior sobre dichas materias y norma consti-

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LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA

JURÍDICA

III.


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tucional al Tribunal Constitucional, porque éste no entiende del problema de las derogaciones de normas, sino, precisamente, de la posible contradicción con la Constitución de normas formalmente vigentes. El texto del artículo 163, que es el básico, no admite dudas interpretativas: el juez ha de plantear la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional sólo «cuando considere en algún proceso que una norma con rango de Ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución». No se trata, pues, de un problema formal de vigencia o de derogación, sino de validez de fondo; y, sobre todo, la cuestión ha de referirse a la Ley «aplicable al caso», lo que presupone, precisamente, su vigencia y excluye la posibilidad de aplicar esta mecánica respecto de las normas derogadas ya de manera formal. El problema de la derogación debe, pues, ser resuelto de una manera previa por el juez ' ordinario.

Pero el verdadero problema surge ahora: ¿ha de entenderse que se detiene ahí el efecto derogatorio de la Constitución o, por el contrario, debe extenderse a la totalidad de la legislación anterior a la Constitución en cuanto le sea reprochable una contradicción cualquiera con alguna de las normas o principios constitucionales? Esta cuestión presenta la mayor importancia: si hubiese que extender los efectos de la cláusula derogatoria, apartado 3, a la totalidad de las Leyes pre-constitucionales, sea cual sea su contenido, la cuestión de su contradicción con la Constitución como presupuesto de su derogación debería ser decidida por los jueces y Tribunales ordinarios; en el otro caso no podría hablarse de derogación sino de inconstitucionalidad, aunque sea en la forma de una inconstitucionalidad sobrevenida, y la cuestión, en cuanto se plantee, deberá ser remitida al Tribunal Constitucional, cuyas decisiones estimatorias tendrán valor erga omnes y definitivo.

Nos parece difícilmente discutible esa conclusión: de la misma manera que sería absurdo tener que llevar al Tribunal Constitucional la decisión sobre la derogación de aquellas normas expresamente referidas en el apartado 1 de la Disposición Derogatoria, puesto que el efecto derogatorio está ya decidido de manera formal, y con la máxima eficacia normativa posible, la que otorga la supernorma constitucional, del mismo modo será absurdo tener que consultar al Tribunal si una determinada norma ha sido o no derogada por el apartado 3 de la misma Disposición. Es evidente que en nada puede variar la solución por el hecho de que el apartado 3 contenga una cláusula derogatoria genérica e imprecisa mientras que en el apartado 1 la derogación es explícita y referida a normas concretas; tal imprecisión del apartado 3 deberá ser objeto de una interpretación que concrete su alcance, pero no puede nunca convertir un problema de derogación en un problema de inconstitucionalidad.

Aclaremos que los dos modelos preferentes del constituyente español, la Constitución italiana de 1947 y la Ley Fundamental alemana de 1949, han resuelto este mismo problema de manera diversa.

La interpretación da inicialmente el resultado que hemos sostenido: derogación de todas las normas reguladoras de aquellas materias en que la Constitución tiene una pretensión de aplicación directa e inmediata, esto es, derechos fundamentales y parte organizativa y habilitante de los poderes públicos constitucionales.

Sin perjuicio de ello, y entendiendo que en cuanto a sus efectos la derogación y la inconstitucionalidad coinciden en la negación final de validez de la norma, el Tribunal Constitucional Federal ha admitido que pueda utilizarse la vía del recurso directo de inconstitucionalidad (que en Alemania, a diferencia de lo que ocurre entre nosotros, carece de plazo

b) La fórmula de la Ley Fundamental de Bonn es la que se contiene en su artículo 123: «El Derecho en vigor antes de la reunión del Parlamento Federal [constituyente] continúa rigiendo siempre que no esté en contradicción con la presente Ley Fundamental.» Esta fórmula es muy clara en su expresión, puesto que se refiere a todo el Derecho pre-constitucional, y precisa sin equívoco que el que esté en contradicción con la Constitución habrá de entenderse derogado. Por ello el Tribunal Federal Constitucional no ha vacilado nunca en remitir la determinación de esas contradicciones, en cuanto originan una derogación formal, a los Tribunales ordinarios, negándose a aceptar la cuestión como un problema de control de constitucionalidad de las Leyes.

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y es, por tanto, disponible en cualquier tiempo) contra leyes anteriores a la Constitución, por el argumento de que es una vía que sólo el propio Tribunal Constitucional puede dispensar, lo que no ocurre en la hipótesis de un recurso indirecto o «cuestión de inconstitucionalidad» (en nuestra propia terminología), que por ello no admite, remitiendo al juicio concreto de derogación que corresponda al Tribunal a quo. La fórmula italiana es distinta. La Constitución italiana carece de cláusula derogatoria expresa, pero eso, como se comprende, no la dispensa de derogar todas las normas que se opongan a ella, por ser éste un efecto ligado al carácter innovativo de toda norma y más cuando esta norma es una Constitución y pretende ser, por tanto, el fundamento y base de todo el ordenamiento. Para justificar ese efecto derogatorio se invocaba, en efecto, el artículo 15 de las disposiciones preliminares del Código Civil, que regula la sucesión de las Leyes en el tiempo. Pues bien, la primera de las Sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional italiano (Sentencia núm. 1 de 1956) se enfrentó, justamente, con el problema de si él era competente para decidir sobre la inconstitucionalidad de las Leyes anteriores a la Constitución, o, más bien, por tratarse de un tema de derogación formal, debía de resolverse la cuestión por los jueces o Tribunales ordinarios. El Tribunal decidió en favor de la primera solución, por estimar que no se trataba de un problema de abrogación sino de ilegitimidad constitucional sobrevenida. La solución, reiterada luego en todas cuantas ocasiones se ha planteado, ha sido aceptada también por la jurisdicción ordinaria y por casi la unanimidad de la doctrina. Se trata, en efecto, de un problema de compatibilidad con las bases constitucionales del ordenamiento jurídico suscitada con ocasión de la aplicación actual de una norma, aunque la elaboración de ésta haya sido anterior. Por esta razón la cuestión no es planteable cuando se trata de una aplicación ya consumada bajo el antiguo ordenamiento constitucional. En todo caso, es importante hacer inmediatamente una salvedad: esa inconstitucionalidad sobrevenida ha de referirse precisamente a la contradicción con los principios materiales de la Constitución, no a las reglas formales de elaboración de las Leyes que ésta establece hoy. El Tribunal

III.


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Constitucional y la doctrina italiana han precisado, en efecto, que no puede reprocharse inconstitucionalidad a las Leyes (o Decretos-leyes y Leyes delegadas) anteriores a la Constitución por la sola razón de que la aprobación que en su momento las dio valor normativo sea contraria a las reglas constitucionales actuales de aprobación de las Leyes. El principio ternpus regit actum distribuye racionalmente en el tiempo esos dos efectos: la aprobación de la Ley se hizo conforme al orden constitucional vigente en su momento; la aplicación de la Ley debe respetar los principios constitucionales del ordenamiento que rigen en el momento en que dicha aplicación tiene lugar. c) ¿Quid en el Derecho español? En la primera versión de este trabajo propusimos seguir la solución italiana, especialmente por una razón práctica, por entender que atribuir al Tribunal Constitucional el monopolio del problema prometía una valoración más apurada de la constitucionalidad de los textos legales pre-constitucionales que lo que cabría esperar del enjuiciamiento disperso por todos los órganos de la jurisdicción ordinaria como una cuestión de simple derogación. El criterio de la lex superior, administrado por una jurisdicción especializada, parece que puede rendir mejores frutos, con seguridad, que el de la lex posterior aplicado por todos los Tribunales, dado además el principio de conservación de las normas en el tiempo y su correlativa no derogación de no producirse con la nueva una incompatibilidad manifiesta (art. 2, 2 CC). A la vez, las razones de una concentración de la jurisdicción frente a su dispersión parecían garantizar mucho más eficazmente, por razones que ya conocemos, la seguridad jurídica, esencial cuando se trata de la situación de la totalidad de las Leyes anteriores a la Constitución. Según esto, la cláusula derogatoria 3 habría de interpretarse en el sentido de que sólo alcanzaba a aquellas normas de contenido político que regulasen las mismas materias que las normas de la Constitución a las que ésta ha querido dar efecto de aplicación inmediata y directa (esto es, según lo ya expuesto: derechos fundamentales y parte organizatoria y habilitante de los poderes públicos) y que efectúan esa regulación de manera precisamente opuesta o no compatible, icto oculi, con la regulación constitucional. Toda otra

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posible contradicción de la legislación pre-constitucional, en bloque, con los principios constitucionales no sería causa de derogación formal propiamente, decíamos (y, por tanto, no podría ser decidida por los jueces ordinarios, únicos competentes para dilucidar los temas de vigencia y derogación de las normas), sino que debería dar lugar, simplemente, al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, siempre, naturalmente, que se refieran a leyes o normas con rango de Ley, pues ya sabemos que éste es el único supuesto en que opera el monopolio jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Ahora bien, esta tesis, que nos sigue pareciendo que era la más prudente, no es la que ha seguido el Tribunal Constitucional en sus primeras Sentencias. El caso se planteó directamente en la primera Sentencia dictada por él, la de 2 de febrero de 1981, que resolvió el recurso directo formulado por un grupo de Senadores socialistas contra diversos preceptos de la Ley de Régimen Local (bases de 1945 y 1953, Texto Refundido de 24 de junio de 1955; Bases de 1975 y Texto Articulado parcial de 6 de octubre de 1977). Este recurso de inconstitucionalidad, dirigido, como se habrá notado, contra Leyes anteriores a la Constitución, se interpuso al amparo de la Disposición Transitoria 2.a, 1, de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que abrió un plazo para interponer «el recurso de inconstitucionalidad» a partir del momento en que el Tribunal quedase constituido contra «Leyes... anteriores a aquella fecha». El Abogado del Estado formuló excepción de inadmisibilidad del recurso por entender que «al tratarse de una legislación anterior a la Constitución, la cuestión suscitada es de derogación y no de inconstitucionalidad». La Sentencia rechazó esa excepción y pasó al fondo del recurso. Su argumentación básica parte de que «la peculiaridad de las leyes preconstitucionales consiste, por lo que ahora interesa, en que la Constitución es una Ley superior —criterio jerárquico— y posterior —criterio temporal— y la coincidencia de este doble criterio da lugar —de una parte— a la inconstitucionalidad sobrevenida y consiguiente invalidez de las que se opongan a la Constitución, y —de otra— a su pérdida de vigencia a partir de la misma para

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regular situaciones futuras, es decir, a su derogación... pérdida de vigencia [que] se encuentra expresamente preceptuada por la Disposición Derogatoria de dicha norma fundamental... La lectura de esta disposición evidencia que las leyes anteriores que se opongan a lo dispuesto en la Constitución quedan derogadas». Pero seguidamente afirma que «no puede negarse que el Tribunal, intérprete supremo de la Constitución, según el artículo 1 de su Ley Orgánica, es competente para enjuiciar la conformidad o disconformidad con aquella de las Leyes preconstitucionales impugnadas, declarando, si procede, su inconstitucionalidad sobrevenida y, en tal supuesto, la derogación operada por virtud de la Disposición Derogatoria». Invoca en favor de esta competencia del Tribunal Constitucional el ejemplo italiano y alemán (aunque en este caso sin explicar la razón de la limitación de la competencia del Tribunal a los recursos directos). De todo ello concluye formulando de esta manera la solución que declara para el Derecho español: «Así como frente a las leyes postconstitucionales el Tribunal ostenta un monopolio para enjuiciar su conformidad con la Constitución, en relación a las preconstitucionales los jueces y Tribunales deben inaplicadas si entienden que han quedado derogadas por la Constitución, al oponerse a la misma; o pueden, en caso de duda, someter este tema al Tribunal Constitucional por la vía de la cuestión de inconstitucionalidad... Sólo excepcionalmente, en cuanto a las [Leyes] anteriores a la Constitución, corresponde también a los jueces y Tribunales integrados en el Poder Judicial; los cuales, al inaplicar tales leyes, no enjuician realmente la actuación del legislador —al que no le era exigible en aquel momento que se ajustara a una Constitución entonces inexistente—, sino que aplican la Constitución, que ha derogado las Leyes anteriores que se opongan a lo establecido en la misma y que —por ello— son inconstitucionales. En definitiva, no corresponde al Poder Judicial el enjuiciar, pues tal enjuiciamiento está atribuido al Tribunal Constitucional.» Concluye la Sentencia observando que esa alternativa entre inaplicación por los jueces y Tribunales ordinarios de la Ley preconstitucional que contradiga la Constitución según el argumento de la derogación, y decisión del propio

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Tribunal Constitucional cuando dichos jueces y Tribunales ordinarios no aprecien por sí mismos la derogación y ante la duda de si se ha producido o no planteen una cuestión de inconstitucionalidad, esa alternativa de soluciones produce una única diferencia: que la Sentencia del Tribunal Constitucional tendrá fuerza erga omnes, cumpliendo la «importante función... de depurar el ordenamiento, resolviendo de manera definitiva y con carácter general las dudas que puedan plantearse», lo que no es el caso naturalmente de las estimaciones de derogación que puedan hacer los Tribunales ordinarios. Esta es la doctrina establecida por esta Sentencia, que ha confirmado la posterior de 8 de abril de 1981, producida en otro recurso de inconstitucionalidad dirigida contra otra norma preconstitucional, el Real Decreto-ley de 4 de marzo de 1977, regulador del derecho de huelga. En esta segunda Sentencia, el Tribunal especifica técnicamente un argumento que en la primera estaba más oscuro, el siguiente: «Hay que señalar que no existe una auténtica contradicción entre el problema vigencia-derogación y el problema constitucionalidad-inconstitucionalidad. No es enteramente exacta la opinión de que el tema de la vigencia o derogación es previo al de la constitucionalidad, porque respecto de normas derogadas no cabe ni siquiera plantearse el tema de su constitucionalidad. En puridad, ocurre más bien lo contrario. En la medida en que la derogación se produce por contradicción con la Constitución, la contradicción con la Constitución es una premisa de la derogación. Nosotros entendemos por inconstitucionalidad simplemente el juicio de contraste entre las dos normas, al que subsigue una consecuencia jurídica. Mas inconstitucionalidad no es la consecuencia, sino, simplemente, la premisa de esa consecuencia. Por eso puede decirse que la inconstitucionalidad de las leyes anteriores conduce a unas consecuencias que pueden ser concurrentemente la derogación y la nulidad.» Insiste luego en la fórmula de la doble vía de enjuiciar las leyes preconstitucionales: «la derogación del Derecho positivo anterior por la fuerza normativa de la Constitución en cuanto norma... es una cuestión que obviamente pueden resolver por sí solos los jueces ordinarios. Mas es

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claro también que pueden someterla a este Tribunal por la vía de los artículos 35 y siguientes de la Ley Orgánica del mismo y si la cuestión le es propuesta el Tribunal deberá resolverla, porque no deja de ser, bajo uno u otro prisma, una cuestión de inconstitucionalidad, ya que el artículo 35 parte de la premisa de que la solución del problema se le presenta al Juez como dudosa.» La diferencia entre una y otra vía es clara: la Sentencia del Tribunal Constitucional resuelve definitivamente el problema, de modo que «todos los poderes del Estado deben acatamiento a su decisión, mientras que las resoluciones de los órganos jurisdiccionales surten solamente sus efectos en el caso concreto y entre las partes implicadas en tal caso concreto». Esta importante doctrina del Tribunal Constitucional suscitó ya en su mismo seno alguna discrepancia, la del Magistrado señor RUBIO LLÓRENTE, que formuló un voto particular en la primera de las dos Sentencias citadas, la de 2 de febrero de 1981. El voto particular propugna la separación completa entre las instituciones de inconstitucionalidad y derogación, reteniendo la primera sólo para las leyes posteriores a la Constitución y reconduciendo a la segunda a las leyes anteriores a ésta que contraríen sus criterios; ambas instituciones discrepan en su esencia, en sus causas y en sus efectos. La constatación de la derogación debe ser reservada a los jueces y Tribunales ordinarios, sin que el Tribunal Constitucional tenga en ello función posible. ¿Qué opinar sobre el sistema que esas dos Sentencias han instaurado? Lo primero que hay que notar es su novedad completa respecto de los dos modelos de nuestra justicia constitucional, el alemán y el italiano. No es cierto, aunque la Sentencia de 2 de febrero lo afirme, que el sistema sea el mismo alemán; en éste el Tribunal Constitucional no acepta cuestiones de inconstitucionalidad sobre legislación preconstitucional, que son precisamente las que el Tribunal español declara estar dispuesto a aceptar y a resolver; tampoco se da en Alemania una solución facultativa dejada a la simple decisión de cualquier Tribunal, sino una fórmula que sigue partiendo de un monopolio jurisdiccional del Tribunal Constitucional, la del recurso directo de inconstitucionalidad y la de su disponibilidad sin cadu-

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cidad de plazo, jurisdicción que el Tribunal no comparte con nadie y que, por otra parte, puede corregir los posibles excesos que los jueces y Tribunales ordinarios incurran al enjuiciar el problema desde el ángulo de la derogación. Porque resulta, en efecto, anómalo con las bases mismas del sistema que el Tribunal Constitucional, según la solución de nuestra jurisprudencia, comparta su jurisdicción, en principio exclusiva, con la jurisdicción propia de los jueces y Tribunales ordinarios y haga alternativa, según la sola iniciativa de estos últimos, seguir una u otra de esas dos vías. En este sentido, la crítica del voto particular de RUBIO LLÓRENTE me parece justificada desde una línea de rigor lógico. Ello no obstante, creo que la solución extrema propuesta por este voto particular, así como la parcialmente adoptada por las dos Sentencias, adolece de una debilidad pragmática visible, sobre la cual se ha edificado justamente la peculiaridad de la solución italiana. Esa debilidad está en que se consagra una grave inseguridad jurídica si se deja a una multiplicidad de centros de decisión, la que compone la totalidad de jueces y Tribunales ordinarios, resolver el problema del alcance que la promulgación de la Constitución supone efectivamente sobre todo el ordenamiento precedente. Este problema es de primera importancia, como fácilmente se comprende, para precisar el efecto normativo de la Constitución misma y su lugar real en el sistema, pero no es, sin embargo, un problema de solución fácil, accesible a cualquiera, como suelen serlo, sin perjuicio de eventuales complejidades técnicas, los problemas ordinarios de la derogación de la Ley antigua por la Ley nueva, y ello por dos razones específicas atinentes ambas a la peculiaridad normativa de la norma constitucional. Primero, porque la norma constitucional, extraordinariamente concentrada en su formulación, y no obstante con pretensión informativa de la totalidad del ordenamiento, utiliza conceptos sumamente abiertos y con frecuencia imprecisos en sus contornos técnicos (por ejemplo, igualdad, art. 14; autonomía de los entes locales, art. 137, etc.; los dos ejemplos han dado ya lugar a sendas Sentencias del Tribunal Constitucional, las dos con efecto anulatorio de otras tantas leyes: la de 2 de julio y la de 2 de febrero de 1981), y, por tanto, imprecisas

III.


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también en su eficacia normativa directa, de modo que esa eficacia no resulta fácilmente contrastable con las normas ordinarias precedentes,' que son regulaciones específicas y detallistas y no una mera enunciación o expresión de principios de análogo carácter. Segundo, porque la conversión en norma eficaz de los preceptos constitucionales de esa amplitud hasta el punto de desplazar la vigencia de leyes anteriores es una interpretación de la Constitución entera, interpretación cuyo rigor sólo el Tribunal Constitucional como órgano especializado puede asumir; el riesgo tanto de que no se compruebe nunca una derogación como de lo contrario, de que pueda verse siempre un contraste entre los principios constitucionales abiertos y una norma específica cualquiera, es un riesgo notorio si se deja el problema en las manos de cualquier Tribunal, y un riesgo que afecta a la vez a la certeza del derecho y a la seguridad jurídica, por una parte, y a la concreción normativa de la propia Constitución, por otra. La derogación o no derogación pasa por un juicio previo de inconstitucionalidad («inconstitucionalidad sobrevenida»), como la Sentencia de 8 de abril de 1981 reconoce con explicitud, y ese juicio previo tiene exactamente el mismo contenido tanto si la Ley contrastada es posterior como si es anterior a la Constitución. Es rendir tributo al conceptualismo más estricto romper la unidad de la operación en dos vías y sistemas judiciales diversos, y romperlo en el sentido precisamente opuesto a las finalidades que el «monopolio de rechazo» del Tribunal Constitucional intenta asegurar. Ya hemos notado más atrás que la fórmula alemana reserva al Tribunal Constitucional una posibilidad correctora de los excesos (en más o en menos) en que puedan incurrir los Tribunales ordinarios, a través de la disponibilidad indefinida e imprescriptible del recurso directo de inconstitucionalidad, reserva de que nuestro Tribunal Constitucional no dispone y que no es sustituible por la posibilidad del recurso de amparo a que alude el voto particular de RUBIO LLÓRENTE, tanto porque el mismo no cubre más que una décima parte de los 169 artículos de la Constitución (sin contar las disposiciones adicionales y transitorias), como por las dificultades de dirigir una protección de amparo contra una Sentencia judicial, según el artículo 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

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En cualquier caso, el sistema parece consagrado, y según él los jueces y Tribunales ordinarios podrán apreciar por sí mismos la derogación por la Constitución de las Leyes precedentes o, si la conclusión les parece problemática, remitir la cuestión como «cuestión de inconstitucionalidad» al Tribunal Constitucional. Sería deseable que esto último ocurriese siempre que se contrastasen principios generales y abiertos de la Constitución con preceptos concretos de las leyes, pero la opción está entera en manos de los jueces y Tribunales ordinarios y no habrá modo eficaz de forzarles a que administren esa posibilidad con prudencia y sin grandes riesgos. Como ya hemos dicho, hubiésemos preferido la fórmula del monopolio de la «inconstitucionalidad sobrevenida», pero no ha sido ésa la solución que se ha impuesto.

IV.

El principio de la interpretación conforme a la Constitución de todo el Ordenamiento

1. £1 principio La_supremacía de la ConsJ¿tución_.sobre todas las jiormas y su carácter central en la construcción y en la validez del ordenamiento en su conjunto, obligan a interpretar éste en cualquier momento de su aplicación —por operadores públicos o por operadores privados, por Tribunales o por órganos legislativos o administrativos— en el sentido que resulta de los principios y reglas constitucionales, tanto los generales como los específicos referentes a la materia de que se trate. Este principio es una consecuencia derivada del carácter normativo de la Constitución y de su rango supremo y está reconocido en los sistemas que hacen de ese carácter un postulado básico. Así, en Estados Unidos, todas las Leyes y los actos de la Administración han de interpretarse in harmony with the Constitution; en Alemania el mismo principio impone die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen, la interpretación de las Leyes conforme a la Constitución. Eix ambos casos, como prácticamente en todos los países con justicia constitucional, el principio es de formulación jurisprudencial. Parece claro que de nuestro derecho constitucional surge una exigencia idéntica. ¿Cuál es su fundamento y su alcance? 2. Los orígenes y los fundamentos del principio Eljirigen. del principio que impone la interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento está en el proceso de constitucionalidad de las Leyesi antes de que

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IV.


una Ley sea declarada inconstitucional, el juez que efectúa el examen tiene el deber de buscar en vía interpretativa una concordancia de dicha Xey con l a Constitución. La anulación de una Ley es un suceso bastante más grave que la anulación de un acto de la Administración, porque crea por sí sola una gran inseguridad jurídica. El legislador no tiene agilidad suficiente para cubrir inmediatamente el hueco que deja la norma anulada y ese hueco da lugar a una enorme confusión jurídica para los ciudadanos y para todos los poderes públicos. Con frecuencia esa anulación, que no implica por sí misma el restablecimiento de vigencia de la Ley anterior a que sustituyó la anulada (cfr., art. 2, 2 CC), y la laguna que crea, puede determinar de hecho, como ha dicho alguna vez el Tribunal Constitucional italiano, una «situación de mayor inconstitucionalidad» en la solución práctica de los problemas que la Ley anulada regulaba. E& este horror vacui el que determina el principio formulado así por el Tribunal Federal Constitucional alemán: «es válido el principio de que una Ley no debe ser declarada nula cuando puede ser interpretada en consonancia con la Constitución». El mismo Tribunal, como también el Tribunal Supremo americano, no han dudado en conectar a ese principio una verdadera «presunción de constitucionalidad de las Leyes», que no es la simple afirmación formal de que cualquier Ley se tendrá por válida hasta que sea declarada inconstitucional, sino que implica materialmente algo más, lo siguiente: primero, una confianza otorgada al legislativo en la observancia y en la interpretación correcta de los principios de la Constitución; en segundo término, que una Ley no puede ser declarada inconstitucional más que cuando no exista «duda razonable» sobre su contradicción con la Constitución; tercero, que cuando una Ley esté redactada en términos tan amplios que puede permitir una interpretación inconstitucional habrá que presumir que, siempre que sea «razonablemente posible», el legislador ha sobreentendido que la interpretación con la que habrá de aplicarse dicha Ley es precisamente la que la permita mantenerse dentro de los límites constitucionales. Pero este principio de la interpretación del ordenamiento conforme a la Constitución no vincula únicamente al Tribu-

INTERPRETACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN

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nal Constitucional, en el momento de la decisión del recurso de inconstitucionalidad, sino también a todos los Tribunales en las funciones aplicativas de la Constitución que examinamos en el apartado precedente y que viene a cubrir, en realidad, según hemos visto, la totalidad de su actuación. Queda claro entonces que, sin perjuicio de que la regla haya nacido «en los intersticios del procedimiento» de justicia constitucional (para usar una conocida frase de Summer MAINE, de que —siguiendo a MAITLAND— yo mismo me he servido en otra ocasión), en realidad ha venido a revelar un verdadero principio general del ordenamiento que, por tanto, resulta de necesaria aplicación universal, también afectante, en consecuencia, además de a los Tribunales, a los operadores jurídicos públicos y privados de cualquier carácter, en cualquier aplicación del ordenamiento o de cualquiera de sus elementos. Es, en efecto, el principio de unidad del ordenamiento, supuesta su estructura jerárquica, y la situación superior que en el seno de esa estructura corresponde a la Constitución, la que da primacía necesaria a ésta en la integración del ordenamiento entero y, por tanto, en su interpretación, como operación previa a cualquier aplicación del mismo. No se trata ya, pues, de simples necesidades o conveniencias técnicas de la Justicia Constitucional y de su papel efectivo, sino de algo bastante más general e importante. 3. Alcance y consecuencias del principio A)

Los

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y su VALOR

La Constitución asegura una unidad del ordenamiento esencialmente sobre la base de un «orden de valores» materiales expreso en ella y no sobre las simples reglas formales de producción de normas. La unidad del ordenamiento es, sobre todo, una unidad material de sentido, expresada en unos principios generales de Derecho, que o al intérprete toca investigar y descubrir (sobre todo, naturalmente, al intérprete judicial, a la jurisprudencia), o la Constitución los ha declarado de manera formal, destacando entre todos, por la decisión suprema de la comunidad que la ha hecho, unos valores sociales determinados que se proclaman en el

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IV.


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solemne momento constituyente como primordiales y básicos de toda la vida colectiva. Ninguna norma subordinada —y todas lo son para la Constitución— podrá desconocer ese cuadro de valores básicos y todas deberán interpretarse en el sentido de hacer posible con su aplicación el servicio, precisamente, a dichos valores.

la libertad y por la igualdad, la decisión por las autonomías territoriales de las nacionalidades y regiones, dentro de la indisoluble unidad dela Nación española, la decisión por un sistema formal de libertades, la decisión por la Monarquía parlamentaria, la decisión por el principio de legalidad, etc.

Recuperamos así un tema con el que comenzamos este estudio: el valor específico de la Constitución no como una norma cualquiera, de cualquier contenido, sino precisamente como portadora de unos determinados valores materiales.

El carácter básico y fundamentante de estas decisiones permite incluso hablar (como ha hecho BACHOF y ha recogido ya la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional alemán, como antes ya, aunque con menos énfasis dogmático, el Tribunal Supremo americano) de posibles «normas constitucionales inconstitucionales» (verfassungswidrige Verfassungsnormén), concepto con el qu§ se intenta subrayar, sobre todo, la primacía interpretativa absoluta de esos principios sobre los demás de la Constitución y el límite (constitucional, como hemos visto: art. 168) que suponen a la reforma constitucional.

Estos valores no son simple retórica, no son —de nuevo hemos de impugnar esta falaz doctrina, de tanta fuerza inercial entre nosotros— simples principios «programáticos», sin valor normativo de aplicación posible; por el contrario, son justamente la base entera del ordenamiento, la que ha "He prestar a éste su sentido propio, la que ha de presidir, por tanto, toda su interpretación y aplicación. En nuestra Constitución esos valores básicos están destacados de dos maneras: primero, en el Preámbulo y en el Título Preliminar, cuyo artículo 1 proclama como «valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político», y en el Título I, artículo 10, y Capítulo II, Sección 1.a (arts. 14 a 30); el articulo 10, 1, declara que «la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los demás son fundamento del orden político y de la paz social»; y el Capítulo II, Sección 1.a, formula el sistema formal de libertades y derechos fundamentales. En segundo término, el destacamiento de tales partes materiales como básicas dentro de la propia economía de la Constitución resulta de su protección reforzada en el procedimiento de reforma constitucional, equiparando (art. 168) la revisión de cualquiera de esos preceptos (más la forma de Estado monárquica) a una revisión total de la Constitución, a un cambio de sistema. Se proclaman así estos preceptos «decisiones políticas fundamentales», en la terminología de SCHMITT, decisiones que fundamentan todo el sistema constitucional en su conjunto: la decisión por la democracia, la decisión por el Estado de Derecho y por el Estado social de Derecho, la decisión por

Esos-principios, cuyo alcance no es posible, naturalmente, intentar determinar aquí, si se destacan como primarios en todo el sistema y protegidos en la hipótesis de reforma constitucional, presentan, por fuerza, una «enérgica pretensión de validez», en la frase de BACHOF que más atrás hemos citado, y constituyen, por ello, los principios jerárquicamente superiores para presidir la interpretación de todo el ordenamiento, comenzando por la de la Constitución misma. En ésta hay luego otros principios menos relevantes, todos los que pueden inducirse de la totalidad de su texto, cuya eficacia interpretativa de todo el ordenamiento subconstitucional resulta también indiscutible; por ejemplo, Sección 2.a del Capítulo II del Título I (derechos y deberes de los ciudadanos no conceptuados como inmediatamente tutelables), Capítulo III del mismo Título I (principios rectores de la política social y económica); artículos 103 a 107, sobre la posición constitucional de la Administración; Título VI, ídem del Poder Judicial; Título VII, Economía y Hacienda; Título VIII, organización territorial del Estado, etc.

100 B)

LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA LA INTERPRETACIÓN DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES: ALGUNOS PROBLEMAS

Está aún presente en Alemania una polémica importante sobre los criterios y métodos interpretativos de esa parte material de la Constitución, polémica que no podrá aquí ser más que aludida. Esa polémica, muy convencionalmente esquematizada, ha contrapuesto los nombres de FORSTHOFF y de SMEND, por una parte; por otra, ha contrastado una interpretación iusnaturalista de los valores de la Constitución con otra ohne Naturrecht, sin Derecho Natural, según el título de un agudo trabajo de HAEBERLE. SMfiNn, rrm $y rnnnriHIni tpnrfg rte la integración, formulada o r i g i n a l m e n t e en 1928, h a ejercido u n e x t r a o r d i n a r i o

influjo sobre los criterios interpretativos a emplear para la aplicación de la Constitución, influjo declarado en las decisiones del Tribunal Federal Constitucional. «La Constitución, dice SMEND, no puede ser comprendida sólo como un estatuto de la organización, que estructura el Estado y que faculta e impone ciertas actividades al mismo, sino, a la vez, como una forma vital de los ciudadanos que participan en la vida del Estado.» Los valores comunes expresados y servidos^poFla*"Constitución operan, pues, como valores de integración colectiva de los ciudadanos y así deben sobre todo ser comprendidos y aplicados. Raxa_FoRSTHOFF este método sería propio de las ciencias del espíritu, extraño a la sobriedad y a la formalidad^ del método jurídico; su generalización .implicaría'quela Ley"~Cóñstitucional quedaría" deshecha^ transformada" éñ un "sistema de simples vivencias psicológicîsT To que-Aíola4ilizaría_su..positividad. La polémica posterior no resultó favorable a esta postura,-y_ más bien fue clarificadora para concluir de perfilar la significación inequívocamente jurídica del «sistema material de valores» de_Ja Constitución, sistema que no es una adición postiza y r e t o r i c a a üh esquema legal, sino además de supuesto implícito o explícito de todo ordenamiento, algo completamente inevitable para la norma constitucional por resultar de la toma primaria de posición sobre el orden político, sobre su función y sus límites, que, como pudimos ver al comienzo de este estudio sobre la Constitución, ésta necesariamente supone.

IV.


101

Últimamente un brillante artículo de HAEBERLE, ampliado en un libro posterior, postula una «teoría de la Constitución sin Derecho Natural», "frente al iusnaturalismo imperante en Alemania (y expreso en la Ley Fundamental, como por cierto también en nuestra Constitución, donde los derechos fundamentales son reconocidos y protegidos y no creados por la Ley, antes bien, «inviolables» también para ella: artículo 10, 1, casi todos los arts. 15 a 30, art. 53, 1), p o s t u l a ^ un criterio distinto y menos jlogmático.-Lo sustancial de~ [ los valores constitucionales sería definir un espacio abierto que haga posible el juego de las posibles alternativas, que permita a cualquier idea o tendencia la oportunidad de llegar a ser mayoritaria. Sería la expresión de un «pensamiento de posibilidades», de un «pensamiento de alternativas», que deje"siempre abierto lo que BLOCH llamó «el principio esperanza», y evite la petrificación de una situación dada. Los derechos fundamentales serían los vehículos y los manantiales de las innovaciones y de las alternativas. Lo esencial de la Constitución no sería una cierta concepción material del hombre, sino construir la vida social y política como un proceso indefinidamente abierto; éste había de ser, por tanto, ^ el criterio interpretativo fundamental. '•'—' Esta sugestiva explicación alzaprima, en definitiva, al pluralismo y a la democracia entre todos los valores constitucionales, entendida ésta como un proceso continuo de hacer y deshacer compromisos ocasionales y siempre revocables. Es una opción válida, aunque obviamente (según su propia tesis, en definitiva) no común ni general, pero concluye finalmente ofreciendo un suelo material axiológico, por más que venga a concretarse en una cierta estructura formal que hace posible el ideal, propuesto como superior,, de una sociedad abierta.j'PjLiede también opinarse —y es más bien nuestra inclinación— que en la escala valorativa la concepción material y ética de la libertad, que parte de una idea integral del hombre, parece lo sustancial y que es de ella de donde deriva una sociedad abierta; por tanto, parece erróneo elevar esta última a criterio básico desde el cual la libertad quedaría instrumentalizada como un simple arbitrio técnico.

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Resulta innecesario precisar que no intentamos, con esas simples referencias, abordar aquí toda la completa temática de la interpretación constitucional, cuyos problemas nos llevarían ahora demasiado lejos. C)

CONSECUENCIAS DEL PRINCIPIO

Volviendo a nuestro tema de la interpretación del ordenamiento conforme y bajo la dirección de la Constitución, nos interesa, ya para concluir, destacar algunas consecuencias que se imponen del carácter preceptivo de ese modo de interpretar. Esquemáticamente, nos limitamos a destacar: — Hay que entender, como ha notado ZIPPELIUS, que la Constitución constituye el «contexto» necesario de todas y cada una de las Leyes y Reglamentos y normas del ordenamiento a efectos de su interpretación y aplicación, aunque sea un contexto que a todas las excede en significado y en rango; en este sentido, habrá que entender en adelante que la indicación del artículo 3, 1 de nuestro Código Civil, que ordena interpretar las normas «según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto» llama, en primer término, para depurar ese contexto, a la norma constitucional. — El carácter normativo de la Constitución no impone sólo su prevalencia en la llamada interpretación declarativa, también en la (indebidamente) llamada interpretación integrativa, que colma insuficiencias de los textos-, legales-a aplicar; ambas funciones, aunque sin el carácter jerárquicamente superior que manifiestamente presenta la Constitución, están hoy recogidos al hablar de los principios generales del Derecho por el artículo 1, 4 del Código Civil, como es bien sabido. — La interpretación conforme a la Constitución de toda y cualquier norma del ordenamiento tiene una correlación lógica en la prohibición, que hay que estimar implícita, de cualquier construcción interpretativa o dogmática que concluya en un resultado directa o indirectamente contradictorio con los valores constitucionales.

iv.


103

— Las normas constitucionales son, pues, «normas domi-/ nantes» frente a todas en la concreción del sentido general i del ordenamiento. ' | — La generalidad del mandato de interpretación conforme a la Constitución asigna, por sí solo, un valor preeminente a la doctrina legal que resulte de las Sentencias del Tribunal Constitucional frente a cualquier otro cuerpo jurisprudencial de cualquier otro orden judicial, preeminencia que resulta del carácter de «intérprete supremo de la Constitución» que a aquel Tribunal corresponde, según el artículo 1 de su Ley Orgánica de 1979; en este sentido hay que entender la un tanto sorprendente afirmación (como que es el producto de un proceso de redacción complicado) del artículo 161, 1, a), de la Constitución, según el cual «la declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de Ley, interpretada por la jurisprudencia, afectara a ésta», declaración bastante obvia por sí misma si no fuese vista como aplicación de ese principio más amplio de preeminencia. — Por ello hay que concluir que la misma preeminencia de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se produce sobre la del TribunaL Supremo o cualquier otro Tribunal sectorial cuando el Tribunal Constitucional no declara la inconstitucionalidad de la Ley pn cuestión v-êUimita a ofrecer^ de ésta una interpretación en consonancia con la Constitución que_permite mantener su. validez; es el problema de las llamadas «Sen4£ncias.inJsrêtativâsj> del Tribunal ConstíülcioriaL y--e¿~particülár en Italia «'Sentence interpretative di rigetto». E¿tas_ Sentencias no tendrán valor. jgrgflL alunes.,. efecto que el artículo 164 limita a las que declaren la inconstitucionalidad, y éstas la_rechazan, pero como tal doctrina jurisprudencial," y no como Ley ..o eíecior;geneTaL:: prevalecerá sobre la del Tribunal Supremo en cuanto haga referencia a la compatibilidad constitucional de la Ley interpretada, esto es, en cuanto la interpretación del Tribunal Supremo suponga una colisión con la Constitución —no, por supuesto, en otro caso.

NOTA BIBLIOGRÁFICA

Sin afán de ofrecer una información completa, haré referencia a las fuentes más relevantes que pueden amparar o explicar algunas de las opiniones que el texto propugna o las indicaciones que en él se hacen. Introducción

y Apartado I

La doctrina de la falta de valor normativo de las Constituciones españolas ha sido, antes y después de 1939, doctrina común del Tribunal Supremo, que ha rechazado la invocación ante cualquiera de sus Salas como derecho aplicable (a lo sumo como principios interpretativos) de los preceptos constitucionales, tradición que es en este momento enormemente grave y necesitada de una enérgica conmoción. La excepción más visible en la fase preconstitucional ha sido la verdaderamente poco afortunada serie de Sentencias de la Sala 4.*, a partir de la de 1 de abril de 1977, sobre legalización de partidos políticos, en las que el Tribunal Supremo negó la aplicación de un Decreto-Ley sobre la base de su supuesta inconstitucionalidad (nada menos que por no recoger el principio del «carácter revisor» de la jurisdicción contencioso-administrativa, principio que no ya las antiguas Leyes Fundamentales, sino ni siquiera la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa recoge en los términos que las Sentencias interpretan). Vid. sobre esto M. ARAGÓN: «La Sentencia del Tribunal Supremo sobre la legalización del PCE (un caso de control judicial de la constitucionalidad de las Leyes)», en Revista Española de Derecho Administrativo, 14, 1977, pp. 507 y ss.; por cierto que en este artículo podrá verse una referencia de jurisprudencia muy completa sobre la falta de valor normativo de la Constitución desde 1862 a 1977, así como referencias doctrinales, que aquí excusamos. Al iniciarse nuestro constitucionalismo, sin embargo, se admitió, con ciertos matices, el carácter normativo de los textos constitucionales, si bien esta tradición inicial se perderá pronto. Cfr., para el caso más visible, V. FAIRÉN: Las relaciones entre el Poder Legislativo y el judicial y las infracciones a la Constitución de 1812 (en torno al caso Fitzgerald), en «Anuario de Derecho penal», 1957, recogido luego en la obra recopilativa del autor

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Temas del Ordenamiento Procesal, Madrid, I, 1969, pp. 171 y ss. Más ampliamente, aduciendo algún ejemplo más en el mismo sentido, aunque quizás con conclusiones generales excesivas, J. M. ROMERO MORENO: Proceso

y derechos

fundamentales

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N O T A BIBLIOGRÁFICA


en la

España del siglo XIX, Madrid, 1983, pp. 420 y ss. Sobre el principio monárquico, vid. O. HINTZE: «Das monarchische Prinzip und die konstituzionelle Verfassung», en su obra Staat und Verfassungs, 2." ed., Góttingen, 1962, pp. 359 y ss. H. O. MEISNER: Die Lehre vom monarchischen Prinzip, repr. de 1913, Aalen, 1969. Th. ELLWEIN: Das Erbe der Monarchie in der deutschen Staatskrise, München, 1954. E. KAUFMANN: «Studien zur Staatslehre des monarchischen Prinzips», en su obra recopilativa Autoritat und Freiheit. Gesammelte Schriften, I, Góttingen, 1960, pp. 1 y ss. E. R. HUBER: Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789, I, Stuttgart, 1957, pp. 651 y ss. El discurso de F. LASALLE: Ueber Verfassungswesen, 1862, ha sido reeditado varias veces; se ha manejado la reimpresión de la Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1958. Sobre las ideas constitucionales de MARX y los marxismos, vid., entre tanta bibliografía, M. ADLER: Die Staatsauffassung des Marxismus. Ein ~^ Beitrag zur Unterscheidung von soziologischer und juristischer Methode (1922), repr., Darmstadt, 1973. STOYANOVITCH: Marxisme et Droit, París, 1964, así como el tomo X I I de los Archives de Philosophie du Droit, monográfico sobre el tema, 1967. Sobre el iuspublicismo alemán hasta KELSEN y su idea rebajada de Constitución, E. W. BÓCKENFÓRDE et alt.: «Probleme des Konstitutionalismus im xix Jahrhundert», en los «Beihefte», de la revista Der Staat, 1, 1975. C. SCHMITT: Teoría de la Constitución, traducción española, Madrid, 1935. Baste recordar, para ilustración de lo que se indica en el texto, que para George JELLINEK, nada menos, la única característica jurídica esencial de las Leyes constitucionales es exclusivamente su superlegalidad formal; por ello, añade, la Constitución «no tiene significación jurídica práctica en aquellos Estados que no tienen formas especiales para su adopción y modificación. Por ello estos Estados, que no conocen ninguna diferencia formal entre sus diferentes Leyes, son más consecuentes cuando rechazan el resumen de una serie de determinaciones legales bajo el nombre de documento constitucional»: Allgemeine Staatslehre, - 3.a ed., Berlín, 1914, p. 534 (otra traducción, en la versión española de F. DE LOS Ríos: Teoría General del Estado, reimpresión, Buenos Aires, 1954, p. 403). El texto, que es la almendra de la teoría jurídica de la Constitución de esta biblia del constitucionalismo (!) clásico, vale por sí solo más que una larga explicación; repárese en la calificación de la Constitución como el resumen de una serie de determinaciones legales (Zusammenfassung einer Reihe von Gesetzesbestimmungen). Sobre Santi ROMANO, SUS obras básicas: L'ordinamento giuridico, 1918, 2.a ed., Firenze, 1945; Corso di Diritto costituzionale, Padova, 1943, y Principi di Diritto costituzionale genérale, 2.a ed., Milano, 1946. Sobre el concepto de una «costituzione materiale», MORTATI: voz «Costituzione ¿ello Stato», en Enciclopedia del DI-

ritto, XI (y ahora en sus Scritti, II, Milano, 1972, pp. 79 y ss.), y sus Istituzioni di Diritto pubblico, 8.a ed., Padova, 1969, pp. 19 y ss. Sobre SCHMITT, SU propia-abra citada, de donde se toma su frase sobre el Estado como Constitución. Los dos conceptos de H. HELLER que se utilizan, en su libro Die Souveranitát, 1927, ahora recogido en su Gesammelte Schriften, II, Recht, Staat, Macht, Leiden, 1971, pp. 95 y 98. La referencia a MARTÍNEZ MARINA, es a su obra Teoría

de las

Cortes o grandes Juntas Nacionales de los Reinos de León y Castilla, Monumentos de su Constitución política y de la Soberanía del Pueblo, Madrid, Imprenta de D. Fermín Villalpando, 1813, 3 tomos; su doctrina es la que aparece resumida en el «Discurso Preliminar» de la Constitución de Cádiz. La referencia de MARAVALL sobre el proyecto constitucional comunero es a su obra Las Comunidades de Castilla. Una primera revolución moderna, Madrid, 3.a ed., 1979, cuyas conclusiones hace suyas Joseph PÉREZ: La Révolution des «Comunidades» de Castille (1520-1521), Bordeaux, 1970, pp. 563 y ss. El texto del proyecto de Ley perpetua, que recogió SANDOVAL en su Historia de la vida y hechos del Emperador Carlos V, Amberes, 1681, puede verse ahora publicado como Apéndice a la reedición de la obra clásica de Juan MALDONADO: La Revolución Comunera. El movimiento de España, o sea, historia de la revolución conocida con el nombre de las Comunidades de Castilla, ed. y prólogo de Valentina FERNÁNDEZ VARGAS, Ediciones del Centro, Madrid, 1975, pp. 307 y ss. Sobre el constitucionalismo suizo, vid. el completo libro de F. RENNER: Der Verfassungsbegriff im staatsrechtlichen Denken der Schweiz im 19. und. 20. Jahrhundert. Ein Beitrag zur Dogmengeschichte, Zürich, 1968. Sobre el concepto de Constitución, vid. por todos, con sus referencias, K. STERN: Das Staatsrechtder BRD. Band I. Grundbegriffe und Grundlagen des Staatsrechts, Strukturprinzipien der Verfassung, München, 1977, páp. 51 y ss., así como el volumen colectivo Verfassung, que antologiza u n a serie de trabajos básicos, con introducción de M. FRIEDRICH, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1978. En nuestra bibliografía, especialmente, PÉREZ SERRANO: Tratado de Derecho Político (1936), Madrid, 1976, pp. 453 y siguientes, y M. GARCÍA PELAYO: Derecho

Constitucional

compa-

rado, 3.a ed., Madrid, 1953, pp. 33 y ss. La cita de ROUSSEAU, en Contrat social, Lib. I, cap. VI. La referencia de LOEWENSTEIN, en su Teoría de la Constitución, traducción esp., 2.a ed., Barcelona, 1970, pp. 218 y ss. Apartado II La cita en KAEGI corresponde a su obra Die Verfassung ais rechtliche Grundordnung des Staates, Zürich, 1945, pp. 41 y ss. La referencia de FLEINER, de sus Inztitutionen des deutschen Verwaltungsrecht, 8.a ed., Tübingen, 1928, p. 3. El libro de J. W. GOUGH es el excelente The fundamental law in english constitutional history, Oxford, 1955.

r 108

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NOTA BIBLIOGRÁFICA

La tesis de Me ILWAIN alude a su importante obra High Court of Parliament and its Supremacy, Yale, 1910. Las referencias siguientes sobre la formación del Derecho norteamericano proceden, en lo esencial, del propio Me ILWAIN: Constitutionalism ancient and modern, rev. ed., Ithaca, New York, 1958. R. POUND: The development of constitutional guarantees of liberty, New Haven, 1957, y E. S. CORWIN, cuya obra se cita en el texto: «The "Higher Law" background of American Constitutional Law», originariamente publicado en la Harvard Law Review, XLII, 19281929, pp. 149 y ss., y 365 y ss., # y luego reimpreso; he utilizado la ed. de Cornell University Press, 4.a reimpresión, 1961. Igualmente la obra de B. SCHWARTZ: A commentary on the Constitution of the U. S., Tomo I, The powers of Government, New York, 1963. E. V. ROSTOW: The sovereing prerrogative: The Supreme Court

fassungsgericht, Wien, 1963. SPANNER: Die richterliche Prüfung von Gesetzen und Verordnungen. Eine rechtsvergleichende Untersuchung über die Hauptaujgabe der Verfassungsgerichtsbarkett Wien, 1951. CAPELLETTI: El control judicial de la constüucionalidad\ de las Leyes en el Derecho comparado, traducción esp. México,! 1966 (Ed. italiana, Milano, 1973). H. Fix ZAMUDIO: Veinticinco anos} de evolución de la justicia constitucional, 1940-1965, México, 1968. Sobre el proceso constitucional de 1932 en el Staatsgerwhthof alemán a que se alude en el texto, vividamente VOLPE, cit., pp. 165 y siguientes. . . La alusión a la «perversión del ordenamiento jurídico» se hace sobre E. VON HIPPEL: Die Perversión der Rechtsordnungen, Tubingen, 1955. Parece innecesario recoger títulos sobre los sistemas alemán e italiano actuales; respecto al primero véase la recopilación de HAEBERLE, ya citada, y su bibliografía; sobre el segundo, aparte del ya clásico P. CALAMANDREI: L'illegittimita costituzionale delle leggi nel processo civile, Padova, 1950, de un kelsenismo casi estricto, el reciente libro de G. ZAGREBELSKY: La giustizia costituzionale, Bologna, 1977, con más referencias. Últimamente, A. Pizzo-

and the quest

for Law, New Haven, 1962. W. B. MUNRO: The Go-

vernment of the U. S., 5.a ed., New York, 1954. Sobre la Declaración de Independencia y su filosofía, especialmente, BECKER: The Declaration of Independence. A study in the history of political ideas (1922), New York, 1960. La cita de Lord ACTON se toma de CORWIN, cit., p. 83.

Sobre el principio constitucional inglés de la «soberanía del parlamento» sigue teniendo valor la clásica exposición de DICEY: Introduction to the study of the law of the Constitution, 9.a ed., London, 1952, pp. 37 y ss. Sir I. JENNINGS: The Law and the Cons-

titution, 4.a ed., London, 1955, pp. 136 y ss. Las citas de W. BLACKSTONE corresponden a sus Comentaries on the Laws of England, lib. I, cap. I I , § I I I (en la 6.a ed., London, 1825, Tomo I, pp. 160-162). La cita de HAMILTON puede encontrarse transcrita en la nota 117 del otro trabajo incluido en este libro, La posición jurídica del Tribunal Constitucional en el sistema español: posibilidades y perspectivas, infra. En el constitucionalismo francés puede verse la excelente exposición aclásica de ESMEIN-NÉZARD: Eléments de Droit Constitutionnel, 8. ed., París, 1927, especialmente Tomo I, pp. 304 y ss., y 608 y siguientes. Sobre el sistema europeo de justicia constitucional puede verse la recopilación de trabajos básicos entre 1929 y 1971 recopilados, con una introducción por P. HAEBERLE, con el título Verfassungsgerichtsbarkeit, Darmstadt, 1976, con amplia bibliografía. En particular, las ideas fundamentales de KELSEN sobre el tema, además de en su Reine Rechtslehre (2.a ed., Wien, 1960), en Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, que fue su ponencia en la reunión de 1929 de la Asociación de Profesores alemanes de Derecho público, publicada en el Heft 5 de las publicaciones de esta Asociación, Berlín, 1929, pp. 30 y ss., y «La garande juridictionelle de la Constitution», traducción fr., en Revue de Droit Public, 1928, pp. 197 y ss. Exposiciones valiosas del sistema y su comparación con otros, en G. VOLPE: L'ingiustizia delle leggl Studi sui modelli di giustizia costituzionale, Milano, 1977. R. MARCIC: Verfassung und Ver-

RUSSO, G. VOLPE, F. SORRENTINO, R. MORETTI: Garanzie

en la serie del gran Commentario

costitucionale,

della Costituzione

a cura di

G. BRANCA, Bologna, Roma, 1981.

Sobre el sistema de Tribunal de Garantías Constitucionales de la Constitución republicana española, R. REYES: La defensa constitucional,

Madrid, 1934. N. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO: «Significa-

ción y funciones del Tribunal de Garantías Constitucionales», en sus Estudios de Derecho Procesal civil, penal y constitucional, Buenos Aires, 1944, p . 512. J. TOMÁS VILLARROYA: «El recurso de

inconstitucionalidad en el Derecho español» (1931-1936), en Revista del Instituto de Ciencias Sociales, Barcelona, 11, 1968. Especialmente lúcido, F. RUBIO LLÓRENTE: «Del Tribunal de Garantías al Tribunal Constitucional», núm. 15 de Revista de Derecho Político, UNED. 1982. Las tesis de todo este apartado se encontrarán más desarrolladas y acompañadas de m á s referencias bibliográficas en el siguiente trabajo de este libro, La posición jurídica del Tribunal Constitucional en el sistema español, infra.

Apartado

III

Parece innecesario ofrecer aquí u n católogo bibliográfico general sobre la Constitución de 1978. Vid. como obras más generales F

GARRIDO FALLA et alt.: Comentarios

a la Constitución,

Madrid,

1980. Lecturas sobre la Constitución española, de valor desigual, colección de trabajos coordinada por T. R. FERNÁNDEZ, 2.a ed., Madrid 1979 La Constitución española de 1978. Estudio sistemático, obra colectiva dirigida por A. PREDIERI y E. GARCÍA DE ENTERRÍA,

2.a ed., Madrid, 1981. Los conceptos sobre la «vinculación más fuerte» se toman,

111


NOTA BIBLIOGRÁFICA

los americanos de E. S. CORWIN, VOZ «Judicial review», en la Encyclopedia of the Social Sciences, repr., 1954, Tomo VII, p. 457; y los alemanes de V. HAAK: Normenkontrolle und verfassungskonforme Gesetzesaúslegung. Eine rechtsvergleichende Untersuchung, Bonn,

mejor su contenido que el famoso de «normas programáticas», tan nefasto para nuestro Derecho, en U. SCHEUNER: «Staatszielbestimmungen», ahora recogido en la obra del autor Staatstheorie und Staatsrecht. Gesammelte Schriften, Berlín, 1978, pp. 223 y ss. Para la interpretación del art. 1 de la Grundgesetz, del que se indica en el texto que es el modelo visible del art. 53,1 de nuestra Constitución, vid. MAUNZ-DUERIG-HERZOG: Grundgesetz. Kommentar, München, 1970, comentario al art. 1, especialmente núms. 103 y ss. Sobre la doctrina alemana de la garantía del «contenido esencial» de los derechos en su regulación, capital para interpretar nuestro art. 53,1, vid., por todos, P. HAEBERLE: Die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, 2.a ed., Karlsruhe, 1972. Sobre el tema de la cláusula derogatoria de la Constitución, importante como pocos, vid. G. TRUJILLO: «Juicio de legitimidad e interpretación constitucional: cuestiones problemáticas en el horizonte constitucional español», Revista de Estudios Políticos, 7

110

1963, p. 121. El concepto de diktaturfestige,

en VOLPE, cit., p. 216,

La cita de BACHOF, de su obra recopilativa Wege zum Rechtsstaat. Ausgewáhlte Studien zum óffentlichen Recht, Athenáum, Regensburg, 1979, p. 179. La fórmula constitucional francesa sobre el Ejército a que se alude en el texto como fuerza esencialmente subordonnée et obéissante (subordinada y obediente), con la consecuencia de su imposibilidad de deliberar y adoptar posiciones propias, procede de las Constituciones revolucionarias (Constitución de 1791, art. 12 del Título IV; Constitución del año I I I , art. 275; Constitución de 1848, art. 104) y ha sido desarrollada desde HAURIOU, Précis de Droit Constitutionnel, 2." ed., París, 1929, pp. 110 y ss. Cfr. igualmente G. DE VERGOTTINI: Indirizzo político della difesa e sistema costituzionale, Milano, 1971. A los conceptos alemanes de Prüfungsrecht y Verwerfungskompetenz en relación con la facultad judicial de enjuiciar las normas antes de su aplicación, me he referido, con referencias, en mi libro Legislación delegada, potestad reglamentaria y poder judicial, 2.a ed., Madrid, 1980, pp. 10 y ss. (y en el Curso de Derecho Administrativo redactado en colaboración con T. R. FERNÁNDEZ, Tomo I, 3.a ed., 1980, pp. 196 y 197), a lo que me bastará ahora remitirme. El carácter estrictamente normativo de todos los preceptos constitucionales (a los efectos invalidatorios de normas o de actos contrarios a los mismos, así como de interpretación de todo el ordenamiento) parece contradicho por F. GARRIDO FALLA:

Comen-

tarios, cit., comentario al artículo 53, pp. 579 y ss.: «para que una declaración constitucional tenga naturaleza de norma jurídica no basta con su inclusión en tal texto (constitucional), sino que resulta necesario, además, que tenga estructura lógica de norma jurídica... es la estructura lógica de la norma lo que, en definitiva, diferencia el Derecho de la retórica». En la misma idea insiste en su trabajo «Las fuentes del Derecho en la Constitución española», en la obra colectiva patrocinada p o r la Dirección General de lo Contencioso del Estado, La Constitución española y las fuentes del Derecho, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, I, 1979; especialmente en páginas 45 y ss. Nuestra discrepancia es completa. Vid. sobre la aplicación de las «cláusulas vagas» de la Constitución lo que precisamos en el siguiente trabajo incluido en este libro, especialmente § VIII. La Sentencia del Tribunal Supremo americano, Trop v. Dulles, 1958, se toma de E. V. ROSTOW: The sovereign prerrogative: The Supreme Court and the quest for law, cit., p. 138. La cita de P. LERCHE, de su trabajo «Stil, Methode, Ansicht», 1961, ahora recogido en el tomo Verfassung, editado por HABBERLE, ya cit., p. 201. El concepto de «determinaciones de fines del Estado» como contenido de ciertas normas constitucionales, que expresa bastante

(nueva época), 1979. S. VÁRELA y M. SATRÚSTEGUI:

«Constitución

nueva y leyes viejas», en Revista del Departamento de Derecho Político de la UNED, 4, 1979, pp. 59 y ss. Y ya en relación con la Sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de febrero de 1981, vid. los comentarios de M. ARAGÓN: «La Sentencia del Tribunal Constitucional sobre Leyes relativas al Régimen Local anteriores a la Constitución», en Revista Española de Derecho Constitucional, 1, 1981, pp. 185 y ss. L. PAREJO: «La Constitución y las Leyes pre-

constitucionales. El problema de la derogación y la llamada inconstitucionalidad sobrevenida», en Revista de Administración Pública, 94, abril de 1981. R. MARTÍN MATEO: «Autonomía y Régimen local

preconstitucional», en Revista Española de Derecho Administrativo, 29, junio de 1981. Para los casos alemán e italiano puede verse: K. HESSE: Grundzüge des Verfassungsrechts der BRD, 11. a ed.,

Heidelberg,

1978, p. 269. MAUNZ-DUERIG-HERZOG:

Grund-

gesetz Kommentar, cit., com. al art. 123, núms. 6-10. ZAGREBELSKY, cit., pp. 42 y ss. CRISAFULLI: Lezioni di Diritto costituzionale, 4.a ed., Tomo II, L'ordinamento costituzionale italiano, Padova, 1976, páginas 204 y ss. SANDULLI: 77 giudizio sulle leggi. La cognizione della Corte costituzionale e i suoi limiti, Milano, 1967, pp. 33 y ss. C. MORTATI: Competenza esclusiva della Corte Costituzionale e dichiarare l'invaliditá delle leggi anteriore alia Constituzione, 1958, ahora recogido en su Scritti, Milano, 1972, Tomo III, pp. 821 y ss. Es obvio que la retroactividad de la declaración de inconstitucionalidad de u n a Ley pre-constitucional no puede prolongarse más allá de la vigencia de la Constitución misma: vid. F. DELFINO: La dichiarazione di illegitimitá costituzionale delle leggi. Natura ed effetti, Napoli, 1970, p. 140. Apartado IV Aquí se han utilizado sobre todo fuentes alemanas. La ya citada monografía de HAAK sobre el tema de la interpretación conforme a la Constitución, y la de H. BOGS: Die Verfassungskonforme

legung von Gesetzen,

Aus-

Stuttgart, 1966. H. EHMKE: «Prinzipien der

112


Verfassungsauslegung», en las publicaciones de la Vereinigung de Profesores alemanes de Derecho Público, Tomo 20, 1963. R. ZIPPF.LIUS: «Verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen», en Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz. Festgabe aus Anlass des 25 jahrigen Bestehen des Bundesverfassungsgericht, Tomo II, Tübingen, 1976, pp. 108 y ss. Y las obras generales de STERN, citada ya, pp. 111 y ss., y de K. HESSE: Grundzüge

des

Verfassungsrechts,

cit., pp. 31 y ss. Las referencias sobre el Derecho norteamericano se toman sobre todo del citado artículo de CORWIN, sobre la Judicial review, v de A. y S. TUNC: Le sisteme constitutionnel des Etats Unis d'Amerique, París, 1954, Tomo II, pp. 286 y ss. La aludida frase de Summer MAINE dice así: «Tan grande es la importancia del sistema de acciones en la infancia de los Tribunales de justicia que el Derecho sustancial aparece a primera vista como un producto gradualmente segregado por los intersticios del procedimiento». Cita según MAITLAND, The forms of action in Common law, ed. by CHAITOR Y WHITTAKER, Cambridge, 1954, p. 4. Mi pro-

pia utilización de estos conceptos, en «La interdicción de la arbitrariedad en la potestad reglamentaria», ahora en el libro Legislación delegada, cit., p. 214. La revalidación actual del concepto schmittiniano de Verfassungsgrundordnungsentscheidungen (decisiones constitucionales fundamentales) que «determinan la totalidad de la unidad política respecto a su especial existencia», en STERN: Das Staatsrecht, páginas 93 y ss. MAUNZ-DUERIG-HERZOG, en el Comentario cit., artículo 79, § 29, y allí referencias. Estas decisiones fundamentales tienen, por ello, a los efectos de la reforma constitucional, una especial «firmeza» (Standfestigkeit), son normas «más fuertes» (starke Normen), de modo que su alteración supone en realidad el ejercicio de un nuevo poder constituyente, por tanto originario y ya no vinculado por la Constitución precedente, determinando así el surgimiento de una Constitución nueva y distinta. El concepto de «normas de la Constitución inconstitucionales» es de BACHOF y se recoge en el trabajo de ese título recogido ahora en Wege zum Rechtsstaat, cit., pp. 1 y ss., y es admitido por toda la doctrina en cuanto jerarquiza ciertos principios constitucionales sobre los demás. También lo admite la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional: STERN: Das Staatsrecht, pp. 93 y ss.; según el Tribunal, en una famosa Sentencia de 1953, existe una vinculación del «poder constituyente constituido» o de reforma constitucional a ciertos «valores jurídicos supraordenados» —los que expresan esos principios o decisiones fundamentales superiores (ibídem, p. 95). En la doctrina constitucional suiza también se distingue hóher— und minderwertiges Verfassungsrecht (un Derecho o normas constitucionales de mayor y de menor valor): RENNER: Der Verfassungsbegriff im Staatsrechtlichen Denken der Schweiz, cit., pp. 496 y ss. Para la posición análoga de la jurisprudencia americana, primando entre todos (preferred position) a los cuatro derechos fundamentales de la Primera Enmienda, vid. LOEWENSTEIN: Teoría, cit., pp. 192 y ss., y lo que sobre este extremo

113

NOTA BIBLIOGRÁFICA

se precisa en el siguiente trabajo de este libro, § I I I , 3. Recientemente también el Conseil Constitutionnel francés ha formulado una jerarquización entre los distintos principios constitucionales, destacando a algunos incluso como de «valor supraconstitucional»; vid. L. PHILIP: La decisión securité et liberté des 19 et 20 janvier 1981, en «Revue du Droit Public», junio 1981, pp. 681 y ss., especialmente p. 684. La polémica alemana sobre los métodos de interpretación constitucional, puede seguirse, la de SMEND-FORSTHOFF en el citado tomo: Verfassung, editado por M. FRIEDRICH, donde recoge, además del trabajo de FORSTHOFF (Die Umbildung des Verfassungsgesetzes, 1959-1976), los de quienes le replicaron (HOLLERBACH, LF.RCHE, etc.). También puede verse su reflejo final en las obras generales citadas de STERN y HESSE, así como en la recopilación de trabajos sobre el tema, dirigida por R. DREIER y F. SCHWEGMANN:

Probleme der Verfassungs-interpretation, 1976. La frase de SMF.ND que se transcribe, se toma de la referencia de STERN, cit., p. 111, pero puede verse más ampliamente desarrollada en su importante trabajo «Verfassung und Verfassungsrecht», 1928, ahora recogido en sus Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufsatze, Berlín, 1955, pp. 119 y ss. Una exposición válida de su doctrina en F. J. CONDE: Introducción al Derecho Político actual, Madrid, 1953, páginas 135 y ss. La posición de HAEBERLE en su trabajo de 1974, «Verfassungstheorie ohne Naturrecht», se recoge también en el Reader Verfassung, citado en primer término y, además, ha sido objeto de una importante ampliación en el libro reciente del autor, Verfassung ais óffentlicher Prozess. Materialen zu einer Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft, Berlín, 1978; el concepto de «sociedad abierta» se utiliza en el sentido de POPPER, cuyo libro básico, The open society and its enemies, London, 1945, está traducido al castellano. También lo está el libro básico de Ernst BLOCH: El principio esperanza, 3 vols., Madrid, 1978. La referencia de ZIPPELIUS a la Constitución como «contexto» de las Leyes singulares, en su citado trabajo Verfassungskonforme Auslegung, epígrafe «Die Verfassung ais Kontext der Gesetze», pp. 108 y ss. En el trabajo incluido seguidamente en este libro podrá verse la misma polémica en el ámbito del Derecho Constitucional americano, según las referencias que allí mismo se hacen. El concepto de «normas dominantes» (Dominanznormen) para calificar la función interpretativa de la Constitución en relación con el Derecho Administrativo y otros sectores del ordenamiento, en BOGS: Die Verfassungskonforme

Auslegung,

p. 23.

Sobre el problema de las Sentencias interpretativas de rechazo de inconstitucionalidad, CRISAFULLI, cit., pp. 358 y ss., y allí otras referencias. Análogo el caso alemán: vid., K. VOGEL: «Rechtskraft und Gesetzeskraft der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts», en la obra Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, cit., pp. 607 y ss., y, últimamente también en el Conseil Constitutionnel francés: L. PHILIP: La decisión securité et liberté, ya cit., páginas 677 y ss. (tres técnicas distintas de decisiones interpretativas), lo cual parece aún más difícil dada la falta de carácter jurisdiccional del órgano y la limitación de su control legislativo a la

114


fase previa de elaboración de la ley. Vid., en particular, sobre el tema general, A. PIZZORUSSO: Las sentencias «manipulativas» del Tribunal Constitucional italiano, en el vol. I de los estudios sobre El Tribunal Constitucional, promovidos por la Dirección General de lo Contencioso del Estado, Madrid, 1981, pp. 275 y ss.

II ~ LA POSICIÓN JURÍDICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL SISTEMA ESPAÑOL: POSIBILIDADES Y PERSPECTIVAS

SUMARIO: INTRODUCCIÓN. I. II.

LA INVENCIÓN NORTEAMERICANA DE LA «JUDICIAL REVIEW» Y SU PAPEL CENTRAL EN EL SISTEMA. E L RECHAZO INICIAL EN EUROPA DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL, SU RECONSTRUCCIÓN EN EL PRIMER TERCIO DEL SIGLO XX A TRAVÉS DE LA OBRA DE KELSEN Y EL RETORNO AL MODELO NORTEAMERICANO (CON DATOS ESTRUCTURALES DEL SISTEMA AUSTRÍACO) EN LA ÚLTIMA

III.

POSGUERRA;

ALEMANIA E

ITALIA.

E L TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 Y SUS PODERES: 1. La

recepción del modelo alemán, pero con matizaciones importantes. La amplitud de competencias del Tribunal español es hoy la más extensa entre las existentes. 2. La competencia del control de constitucionalidad de las leyes. 3. La competencia de recurso de amparo de los derechos fundamentales. La justificación de la atribución al Tribunal Constitucional de la protección de los derechos fundamentales en la condición de «valor superior» de éstos. Excursus sobre la doctrina jurisprudencial norteamericana sobre la preferred position de los derechos fundamentales. La tutela del derecho «de conformidad con el contenido constitucionalmente declarado» como una tutela de la Constitución; el problema de las leyes atentatorias a ese contenido en el recurso de amparo. 4. La competencia de los conflictos constitucionales; en particular, el conflicto por vía impugnatoria del artículo 161,2 de la Constitución y sus problemas. 5. El control preventivo de la constitucionalidad de Tratados internacionales y proyectos de Estatutos de Autonomía y de Leyes Orgánicas. IV.

LAS POSIBILIDADES Y LOS RIESGOS DE LA JUSTICIA

CONSTITUCIONAL: 1. Las objeciones tradicionales a la justicia constitucional. 2. La crítica con-

SUMARIO

SUMARIO

servadora: Cari SCHMITT y la destrucción del sistema de Weimar en nombre de la defensa de la Constitución. 3. La crítica radical: jacobinismo y comunismo. 4. Las críticas al «activismo judicial» en Estados Unidos y en Francia. LA RESPUESTA A LAS OBJECIONES FORMULADAS CONTRA LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL: 1. La justicia

constitucional parte de la consideración de la Constitución como norma jurídica; los conflictos constitucionales son conflictos políticos, pero que se deciden jurídicamente. 2. La consideración de las consecuencias políticas de las decisiones jurídico-constitucionales. La tesis de Otto BACHOF.

3.

La

experiencia

de

los

Tribunales

Constitucionales. Sólo son aceptados si sus decisiones están jurídicamente justificadas; la instrumentalización partidista de la Constitución y el ajuste de los conflictos mediante el cambio constitucional como única alternativa a la justicia constitucional; la conquista de un nuevo campo para el Derecho y su función pacificadora; la justicia constitucional ni intenta eliminar ni elimina a la política; la réplica al argumento «contramayoritario»; insustituibilidad del Tribunal para tutelar los derechos fundamentales, especialmente aquellos que tientan a la mayoría a cerrar el sistema en su beneficio. 4. El valor cualificado de integración política y social de la justicia constitucional; los casos americano y alemán. LA POSICIÓN JURÍDICA DEL T R I B U N A L CONSTITUCIONAL COMO COMISIONADO DEL PODER CONSTITUYENTE PARA LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN; ÓRGANO CONSTITUCIONAL Y NO SOBERANO; LA LIBERTAD DEL PODER CONSTITUYENTE PARA REVISAR LAS INTERPRETACIONES CONSTITUCIONALES DEL T R I B U N A L Y EL ASENTIMIENTO DEL PUEBLO COMO ÚLTIMA FUENTE DE LEGITIMACIÓN

DE ÉSTE. LA SIGNIFICACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN LAS CIRCUNSTANCIAS ESPAÑOLAS. LA CUESTIÓN DE LOS CRITERIOS DE FONDO QUE FUNDAMENTAN LAS DECISIONES DEL TRIBUNAL CONSTI-

TUCIONAL: 1. Un tema central en la teoría de la justicia constitucional. 2. La tesis de ELY. 3. La tesis de HAEBERLE. 4. La situación del Tribunal Constitucional es la misma de cualquier jurisdición, interpretar la norma. Conceptos indeterminados y cláusulas «vagas» en la Constitución. «Concepto» y «concepción», según DWORKIN. LOS valores constitucionales prevalentes. El error de

119

la tesis de SCHMITT y la normalidad de un contenido dudoso de la norma en todo el proceso aplicativo del Derecho. La trascendencia de la decisión jurídico-constitucional y la exigencia rigurosa de una motivación, de una justificación de artesanía jurídica y de la crítica en la jurisprudencia constitucional.

r

Introducción El tema del Tribunal Constitucional es posiblemente el tema central de nuestra Constitución; me atrevo a decir (e intentaré luego probar) que es aquel en que esta Constitución se juega, literalmente, sus posibilidades y su futuro. No obstante esta importancia, nuestro país va a entrar en el tema, en cierto modo, como en tierra incógnita, porque carecemos de toda experiencia sobre el mismo, incluyendo en esta carencia la no muy brillante historia del Tribunal de Garantías Constitucionales de la Segunda República.

I.

La invención norteamericana de la «Judicial Review» y su papel central en el sistema

El Tribunal Constitucional es una pieza inventada de arriba abajo por el constitucionalismo norteamericano y reelaborada, en la segunda década de este siglo, por uno de los más grandes juristas europeos, Hans KELSEN *. Su punto de partida es, como se comprende, que la Constitución es una norma jurídica, y no cualquiera, sino la primera entre todas, lex superior, aquella que sienta los valores supremos de un ordenamiento y que desde esa supremacía es capaz de exigir cuentas, de erigirse en el parámetro de validez de todas las demás normas jurídicas del sistema. Esta concepción de la Constitución es ella misma la gran creación del constitucionalismo norteamericano, la gigantesca aportación de este constitucionalismo a la historia universal del Derecho 2 . Está bien establecido que esta concepción incorpora, por una parte, la tradición del derecho natural en su versión puritana y laica, la de LOCKE, como lex legum y 1 Sobre el tema de la justicia constitucional en general bastará remitir a algunas obras de referencia, como el tomo colectivo editado por el Max-Planck-Institut, de Heidelberg, que recoge el coloquio internacional de esta ciudad, 1961, con el título Verfassungsgerichtsbarkeit in der Gegenwart, Koln, Berlín, 1961; y al dirigido por P. HAEBERLE, que recopila una serie de trabajos sobre el tema con el título de Verfassungsgerichtsbarkeit, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1976; este último con una bibliografía general. Toda la bibliografía ulterior manejada en este trabajo se refiere al tema. Sobre la aportación de KELSEN, en particular, se precisa más adelante. 2 Cfr. mi trabajo «La Constitución como norma jurídica» en la obra colectiva La Constitución española de 1978.a Estudio sistemático, dirigido

por A. PREDIERI y E. GARCÍA DE ENTERRÍA, 2 ed., Madrid, 1981, pp. 95 y ss.

(y antes en «Anuario de Derecho Civil», 1979, pp. 291 y ss.). En adelante citaré este trabajo por la primera de esas publicaciones. [Ahora se incluye en el presente libro.]

124

I.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

como lex inmutabile 3. Pero, a la vez, aporta, para hacer efectiva esa superioridad, ese superderecho, técnicas concretas propias del common law, concretamente dos: la formalización en un documento solemne de ese fundamental law, documento que es al que precisamente se va a reservar el término de Constitución, y que viene de la experiencia pactista de las colonias americanas, los llamados charters o covenants*; y en segundo término, y esto tiene especial relieve, el common law es el que habilita una técnica específica en favor de esa supremacía constitucional, la técnica de la judicial review, que proviene del common law inglés, de su posición precisamente central como «Derecho común», desde la cual el Derecho común puede exigir cuentas a los statutes, a las leyes, como normas puramente singulares o excepcionales que son, que penetran en un Derecho común ya constituido. Esta técnica de predominio del common law sobre las leyes o estatutos es lo que todavía hoy en el sistema inglés, que no conoce la técnica de la constitucionalidad de las leyes, por motivos que inmediatamente vamos a ver, se sigue llamando the control of the common law over statutes, es decir, el principio interpretativo básico por virtud del cual el Derecho común sitúa dentro del sistema que él representa, y normalmente con criterios restrictivos, todas las normas singulares dictadas por el legislativo, puesto que el common law en su esencia no es un derecho legislado, como bien es sabido 5 . Desde esa posición de superioridad del common law sobre los estatutos, sobre las leyes del Parlamento, ya a principios del siglo xvn el gran juez COKE intentó plasmar en algunas sentencias, sobre todo en la famosa del Bonham's case, de 1610, un control no ya sobre el alcance y la interpretación de las leyes parlamentarias, sino sobre la validez misma de estas leyes, implicando, por consiguiente, la eventual anulación de las mismas por

contrarias a los principios fundamentales del sistema, considerados como expresión del derecho natural (the common law will control acts of Páñiament and sometimes adjudige them to be utterly void; y en otro lugar de la misma sentencia se hace una equiparación expresa entre common law y natural equity, correlativa a su vez de iura naturae, que son inmutabilia: son términos literales de este capital fallo, que conocen y utilizan los juristas americanos de la independencia) 6 . Pero esta tesis va a perecer en el Derecho inglés, en el desarrollo posterior constitucional, que va a hacer del dogma de la soberanía del Parlamento, forjado al hilo de la lucha entre el Parlamento y el rey, un principio central de la Constitución inglesa, de lo que concluirá derivándose la correlativa inmunidad judicial de las leyes 7 . Los constituyentes norteamericanos enlazan, de manera directa, justamente con esa tradición del juez COKE, que es constantemente utilizada en las fuentes, como es bien conocido 8. La Constitución americana de 1787 formula en su artículo VI, sección segunda, el principio de que la Constitución es el supremo derecho de la tierra, y que en este sentido vincula a los jueces, no obstante cualquier disposición contraria de las constituciones o de las leyes de los Estados miembros; es la básica supremacy clause9. La primera enmienda a la Constitución que se dicta dos años después (para establecer el Bill of Rights que faltaba en * Cfr. E. S. CORWIN: The doctrine of judicial review. Its legal and historical basis, and other essays, 1914, repr. Gloucester, Mass., 1963. 7 Vid. J. M. GOUGH: The fundamental law in english constitutional history, Oxford, 1955. 8

9

3

E. S. CORWIN: «The "Higher law" background of American Constitutional Law», originariamente publicado en Harvard Law Review, 19281929, y luego reeditado (Cornell University Press, 1961). 4 Cfr. sobre las cartas y pactos coloniales y su valor para la ulterior construcción constitucional el capítulo II de B. SCHWARTZ, The great rights of mankind. A History of the American Bill of Rights, New York, 1977, pp. 26 y ss. y referencias; en concreto, de las Fundamental Orders de Connecticut de 1639 dijo BRYCE que era «la más vieja Constitución verdaderamente política de América». 5 Cfr. C. K. ALLEN: Law in the making, 5.a ed., Oxford, 1951, p. 434 (y antecedentes en pp. 421 y ss.).

125

LA «JUDICIAL R E V I E W »

Cfr.

C O R W I N : The

doctrine,

cit.,

pp. 27 y ss. y

68-9.

R. BERGER: Congress v. Supreme Court, Cambridge, Mass., 1969, páginas 223 y ss. Sobre si, en efecto, esa cláusula está bien interpretada como fundamento de la supremacía constitucional, vid. la crítica de A. M. BICKEL, The least dangerous branch. The Supreme Court at the bar of Politics, Indianápolis, 1962 (9.a reimpresión, 1978), pp. 8 y ss.; réplica en el plano histórico en otra obra del mismo R .BERGER, Government by Judiciary. The transformation of the fourteenth Amendment, Harvard University Press, 1977, pp. 355 y ss. Lo que en todo caso está claro es que la Constitución es «Law binding on judges in courts» (derecho que vincula a los jueces al juzgar): Ch. L. BLACK, The people and the Court. Judicial review in a democracy, Westport, Connecticut, 1960 (repr. 1977), p. 6.

126


su texto originario, como es sabido) 10 se concibe ya como un límite al poder legislativo, al decir que «el Congreso no podrá hacer ninguna ley que tenga por objeto establecer una religión o prohibir su libre ejercicio, limitar la libertad de palabra o de prensa, o el derecho de reunirse pacíficamente, o de presentar peticiones al Gobierno». La idea de la Constitución como límite del poder legislativo, pues, es absolutamente explícita. Sin embargo, como es conocido, hasta 1803, en el famoso e histórico caso Marbury v. Madison, obra del gran juez John MARSHALL, el Tribunal Supremo no va a extraer de estos presupuestos la doctrina del control de constitucionalidad sobre las leyes de la Federación (sobre las leyes de los Estados la cuestión admitía menos dudas y se habían producido ya varias sentencias anteriores) u . Por primera vez en esa famosa sentencia se anula una ley federal, partiendo de la observación elemental que hace el juez MARSHALL de que cuando una ley se encuentra en contradicción con la Constitución la alternativa es muy simple: o se aplica la ley, en cuyo caso se inaplica la Constitución, o se aplica la Constitución, lo que obliga a inaplicar la ley; él opta por esta segunda solución, naturalmente, que juzga the very essence of judicial duty n, sobre la base de lo que ya antes HAMILTON, en The Federalist, había llamado, y va a quedar en adelante establecido como un principio capital del Derecho público norteamericano, la obligación más fuerte, la vinculación más fuerte del juez a la Constitución (higher, superior obligation)13. Desde entonces, desde esa capital sentencia de 1803, la judicial review, entendida como control judicial sobre la constitucionalidad de las leyes, va a desarrollarse y va a concluir siendo una pieza central del sistema, incluso de la sociedad 10

11

I.

LA «JUDICIAL REVIEW»

127

americana entera. La mitología de la Corte suprema americana es inacabable y sería muy fácil acumular referencias. ¿Cómo explicar la sorprendente aceptación general de una institución cuya posición central está basada enteramente en una competencia, la de judicial review, que no ha sido atribuida expresamente por la Constitución, sino propiamente «usurpada» 14, o al menos autoatribuida? Más que la explicación (aunque más adelante nos corresponderá ofrecer alguna desde nuestra estricta perspectiva jurídica, sin intentar entrar en problemas de psicología colectiva) nos interesa ahora el resultado: el Tribunal Supremo es reverenciado y acatado como la representación más alta de la ideología americana, de la propia identidad nacional. Hay incluso toda una mitología religiosa: La Constitución como texto inspirado por Dios, los fundadores como los santos, los jueces del Tribunal Supremo como los sumos sacerdotes que cuidan del culto al texto sagrado en el «Marbel Palace», en el palacio de Mármol donde tiene su sede y que extraen de ese texto poco menos que la infalibilidad 15. Sin perjuicio de la explicación más detenida que luego arriesgaremos, podemos ya adelantar que estamos en presencia de lo que C. L. BLACK Jr., ha llamado justamente la función «legitimadora» del Tribunal Supremo, capital en la sociedad americana, y cita para explicarla la deliciosa anécdota del intelectual francés que al desembarcar en Nueva York exclamó: «Es maravilloso respirar el dulce aire de la legitimidad». Este intelectual sofisticado contrastaba la sucesión de monarquías, imperios y repúblicas en Francia con la perdurabilidad de un régimen que las sucesivas generaciones habían siempre sentido como bueno, en el pasado y en el presente, con el sentido de la legitimidad perdurable; lo que respiraba era the sweet odour of the Supreme Court of the United States, el dulce aroma del Tribunal Supremo de los Estados

B. SCHWARTZ: The great rights, cit., pp. 160 y ss.

Vid. las referencias de E. S. CORWIN: The doctrine of judicial review, pp. 71 y ss. 12 Más adelante estudiaremos más despacio las bases técnicas del fallo Marbury v. Madison, que continúan siendo relevantes para la teoría general de la justicia constitucional. 13 Sobre la doctrina de «la vinculación más fuerte», las referencias de mi libro Legislación delegada, potestad reglamentaria y poder judicial, a 2. ed., Madrid, 1981, p. 10 (e igualmente el texto de HAMILTON en la nota 117 infra).

14

Sobre la teoría de la «usurpación», cfr. BICKEL, p. 15; BERGER, Go-

vernment by Judiciary, pp. 351 y ss.; CORWIN: The doctrine, pp. 1 y ss.', y más adelante § VIII, 4. 15 Sobre todo ello puede verse el libro de A. S. MILLER: The Supreme Court. Myth and reality, Westport, Connecticut, 1978, especialmente sus dos primeros capítulos («The Supreme Court in american society», páginas 3 y ss., y «Some pervasive myths about the U.S. Supreme Court», páginas 11 y ss.); en el segundo tipifica una serie de mitos sobre el Tribunal; el mito religioso o teológico, aludido en el texto, en pp. 14 y ss.


128

Unidos, autor principal de ese consenso prolongado y constantemente renovado sobre la Constitución 16. A su vez, BICKEL ha matizado y ha hablado de una función mística o simbólica del Tribunal: para los americanos el símbolo de la nacionalidad, de la continuidad, de la unidad y de la comunidad de fines es la Constitución, sin más precisiones, como el instrumento que ha construido la tierra de la libertad y ha asegurado su pervivencia. Estos símbolos son necesarios en toda unidad política; en Inglaterra lo personifica la Corona; en Estados Unidos, no el presidente, sino justamente el Tribunal Supremo, «símbolo de la Constitución». Pero «difícilmente podría el Tribunal personificar la Constitución si no tuviese la autoridad de hablar finalmente en nombre de ella» 17. La judicial review ha pasado a ser, pues, la clave de bóveda de la formidable construcción histórica que han sido y siguen siendo los Estados Unidos de América.

II.

El rechazo inicial en Europa de la justicia constitucional, su reconstrucción en el primer tercio del siglo XX a través de la obra de Kelsen y el retorno al modelo norteamericano (con datos estructurales del sistema austríaco) en la última posguerra; Alemania e Italia

Es sorprendente que esta concepción (que el juez MARS H ALL declaró en su sentencia que era «el principio que debía suponerse esencial en todas las Constituciones escritas, que una Ley que repugna a la Constitución es nula»: «the principie supposed to be essential to all written constitutions, that a law repugnant to the constitution is void») no penetrase en Europa, donde tanto influyó la Revolución americana. La explicación es sencilla. La idea de Constitución que manejan los revolucionarios franceses no es muy distinta de la que manejan los constituyentes norteamericanos, y así luce, por ejemplo, en el texto básico de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 18. Pero esa doctrina de la Constitución como

16 C. L. BLACK, Jr.: The People and the Court, cit., pp. 34 y ss. También BICKEL: The least dangerous, pp. 29 y ss. 17

BICKEL, pp.

31 y

ss.

18 Baste recordar: 1.°, que en el Preámbulo de la Declaración se establece que la misma se hace «a fin de que los actos del poder legislativo y los del poder ejecutivo, pudiendo ser comparados a cada instante con el fin de toda institución política, sean m á s respetados», y «con el fin de que las reclamaciones de los ciudadanos, fundadas a partir de ahora sobre principios simples e indiscutibles, conduzcan siempre al mantenimiento de la Constitución»; 2.°, el artículo 2.° declara como objeto de toda asociación política «la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre», lo que afecta, pues, al legislativo; 3.°, el artículo 5.° formula expresamente límites a la Ley («La Ley no tiene derecho a prohibir más que las acciones perjudiciales a la sociedad»), como el artículo 6.°, que prohibe leyes singulares y discriminatorias, y el artículo 8.° («la ley no debe establecer más que penas estricta y evidentemente necesarias»), y casi toda la tabla en términos no tan explícitos, y 4.u, finalmente, el artículo 16 establece como u n contenido esencial de la Constitución asegurar «la garantía de los derechos», y por tanto también de los que se formulan contra la Ley o imponen a ésta límites.

130


fundamental law, como Derecho que puede exigir justificaciones a la legislación ordinaria y en cuanto superior a ésta hacer nula la que le sea contraria, va a perecer en Europa a raíz de la Restauración que subsigue a la aventura napoleónica, por los ataques concentrados de la derecha y de la izquierda. Por la derecha, porque en ese momento la Restauración monárquica lleva a la consagración del llamado principio monárquico por antonomasia, que hace del monarca una fuente preconstitucional del poder, y de la Constitución, por tanto, aparte de articular al monarca con la representación burguesa, poco más que retórica en su parte dogmática 19. Y, por otra parte, por la izquierda; la izquierda hegeliana, a través de Ferdinand LASALLE en su famosa conferencia en Berlín de 1862 «Sobre la esencia de la Constitución» 20 , concreta pronto la idea de que la Constitución como tal es (términos literales de LASALLE) una «mera hoja de papel» y que hay que atender si quiere uno conocer la realidad de las cosas al sustrato efectivo de poder que está por debajo de las declaraciones formales de la Constitución. Este reduccionismo de la Constitución a su fondo real, esta desvalorización de la Constitución, como una mera hoja de papel sin interés ninguno, cuya única función política sería precisamente ocultar las relaciones reales de poder, es la que la izquierda va a mantener a través de las formulaciones marxistas, que excluyen también todo valor específico a la Constitución como norma suprema. La recepción en Europa de la doctrina americana del control judicial de las Leyes va a ser, por tanto, muy tardía, concretamente en la primera posguerra de este siglo, en 1919Baste añadir que justamente sobre este viejo texto (sobre la base de la mención que del mismo hace el Preámbulo de la Constitución de 1958) la primera, aunque aún incompleta, jurisdicción constitucional que ha conocido Francia, la actual del Conseil Constitutionnel de la Constitución de la V República, está apoyando el efectivo control constitucional de las Leyes. Vid. F. LUCHAIRE: Le Conseil Constitutionnel, París, 1980, en particular pp. 175 y ss., sobre la utilización de la Declaración de 1789 como p a r á m e t r o de constitucionalidad. Añadamos que la Constitución de 1791, en su título I, establecía que el poder legislativo no podría hacer ninguna ley «que atentase y pusiese obstáculo al ejercicio de los derechos naturales y civiles consignados en el presente título y garantizados por la Constitución». 19 Sobre el «principio monárquico», vid. las referencias de mi trabajo ya citado La Constitución como norma jurídica, p. 151. 20 LASALLE: Ueber Verfassungswesen, 1862 (reimpresión, Darmstadt, 1958).

II.

JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN EUROPA

131

1920, y va a ser la obra personal, como antes advertí, de un jurista genial, Hans KELSEN. Estructuralmente el sistema kelseniano introduce un cambio básico, que es concretar la jurisdicción de control de constitucionalidad de las leyes en un solo Tribunal y no, como es el sistema americano genuino, en todos los Tribunales, si bien esta pluralidad de fuentes de decisión sobre la constitucionalidad de las leyes se ordene sobre el principio stare decisis, que vincula todos los Tribunales a la jurisprudencia de la Corte Suprema. La fórmula kelseniana consagra así lo que se ha llamado un sistema de «jurisdicción concentrada» frente al sistema de «jurisdicción difusa», propio del constitucionalismo americano. Pero este cambio estructural esconde en realidad una almendra bastante más profunda. Para KELSEN el Tribunal Constitucional no es propiamente un Tribunal, porque un Tribunal es un órgano que aplica una norma previa a hechos concretos y el Tribunal Constitucional no enjuicia hechos concretos, sino que se limita a controlar la compatibilidad entre dos normas igualmente abstractas las dos: la Constitución y la Ley. No es, pues, un Tribunal porque no enjuicia situaciones concretas, hechos específicos, sino que limita su función a resolver este problema de la Vereinbarkeit, de la compatibilidad entre dos normas abstractas, eliminando la norma incompatible con la norma suprema, pero haciéndolo ex nunc, no ex tune. Lo que quiere decir que el vicio de inconstitucionalidad de la Ley no es propiamente un vicio que genere una nulidad de pleno derecho de esta última, sino constitutivo de una simple anulabilidad, anulabilidad que hace de la sentencia del Tribunal Constitucional que la hace valer una sentencia constitutiva. Por otra parte, este proceso de constitucionalidad de la ley se aisla cuidadosamente del proceso donde la cuestión ha sido suscitada, que es ya un proceso real y verdadero, relativo a hechos concretos. Este aislamiento se propicia sobre la base de atribuir el problema de la constitucionalidad de la ley a un Tribunal único nacional, al que los demás Tribunales habrán de remitir la resolución de ese problema como incidente previo; la decisión del Tribunal Constitucional, que versa únicamente sobre ese problema abstracto de compatibilidad entre dos normas igualmente abstractas, será remitida al Tribunal en el que ha surgido el incidente, y es aquí, fuera ya de la


132

jurisdicción y del conocimiento del Tribunal Constitucional, donde la decisión vendrá a incidir sobre la solución de un verdadero litigio, referente ya a hechos concretos. Se ha querido paliar a través de este sistema tan cuidadosamente articulado el riesgo de un gobierno de los jueces, que, además, entonces era especialmente peligroso en Europa por la vigencia, que en aquel momento la doctrina jurídica acepta, de dogmas como los de la Escuela Libre del Derecho, la libre recherche en Francia, la Volksgemeinschaft o comunidad del pueblo, el sentimiento colectivo, etc., que pretende liberar en cierta manera a los jueces de la observancia de la ley. Este riesgo es el que el sistema kelseniano intenta evitar 21 estableciendo como postulado capital la sumisión de los jueces a todas las Leyes, sin perjuicio de que únicamente el Tribunal Constitucional pueda eliminar del sistema, siempre ex nunc, como hemos notado, las leyes supuestamente incompatibles con la Constitución. La consecuencia de esta construcción enormemente sutil es que el Tribunal Constitucional no será propiamente un órgano jurisdiccional, una expresión del poder judicial, puesto que no aplica normas previas a hechos concretos, sino que en cuanto que limita su función a declarar si una ley es o no compatible con la Constitución y a eliminar a las no compatibles, es un órgano legislativo, un órgano que abroga Leyes hasta ese momento perfectamente eficaces, efecto abrogatorio que es el que asigna y explica la fuerza erga omnes de las sentencias anulatorias de los Tribunales Constitucionales, fuerza erga omnes que tiene, pues, una naturaleza puramente legislativa. Es, en consecuencia, el Tribunal Constitucional un legislador, solo que no un legislador positivo, sino un legislador negativo, dice KELSEN. El poder legislativo se ha escindido en dos: el legislador positivo, que toma la iniciativa de dictar y de innovar las Leyes y el legislador negativo, que elimina aquellas leyes que no son compatibles con la superior norma constitucional n . 21

Esto está certeramente visto en el agudo libro de G. VOLPE: L'iniustizia delle leggi. Studi sui modelli di gtustizia costituzionale, Milano, 977,22 pp. 141 y ss. Vid. H. KELSEN: «Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit», en el tomo V de las Veroffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staaísrechtslehrer, Berlín, 1929, pág. 30 y ss. (parcialmente recogido en el tomo dirigido por HAEBERLE: Verfassungsgertchtsbarkeit, cit., páginas 77 y ss.). Una versión distinta en «La garantie jurisdictionnelle de la Constitution», en Revue de Droit Public, 1929, pp. 197 y ss.; Reine

?

II.

JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN EUROPA

133

Todo este sistema pasa a la Constitución austríaca de 1920, perfeccionada en la reforma de 1929, y va a ser un modelo para todo el constitucionalismo de la primera posguerra (en el Tribunal de Garantías Constitucionales de nuestra Constitución de 1931 influye decisivamente, como ha demostrado CRUZ VILLALÓN). En esta segunda posguerra vuelve a retornar esa influencia, pero ya de una manera completamente diferente. Se ha vivido, sobre todo en los dos grandes países europeos que adoptan el sistema, Alemania e Italia, la trágica experiencia, la enorme experiencia de que el legislador pase a ser la mayor amenaza para la libertad, frente a la concepción tradicional del Estado de Derecho, como un Estado que se somete a las leyes; la ley, hasta ahora vista como garantía, como escudo de la libertad, aparece aquí, con un legislador arbitrario dueño del poder de hacer leyes, como la posibilidad de introducir injusticias sistemáticas 7i, de pervertir el ordenamiento jurídico, en la expresión de una famosa interpretación del orden jurídico nacionalsocialista 24 . Esta experiencia es la que fuerza a los constituyentes de los dos países a fijarse otra vez en la técnica de los Tribunales Constitucionales, para precaverse frente a una actividad legislativa arbitraria, una vez que se ha concretado en el texto constitucional un cuadro de valores supremos y tendencialmente inalterables. El primer reflejo de esta recepción, de este retorno al tema de los Tribunales Constitucionales, se hará acudiendo al modelo kelseniano. Es el modelo que se tiene más a mano ante la dificultad de acoger el sistema americano originario, lleno de convenciones, prácticas y sobreentendidos, como producto vivo de una historia perfectamente singular y propia. Esta postura de adoptar pura y simplemente el modelo kelseniano es representada por dos grandes juristas en estos países, por Pietro CALAMANDREI en Italia, que es a estos efectos un kelseniano casi de estricta observancia 25 , y por Hans NAWIASKY, un discípulo directo de KELSEN, que hace la misma propuesta en AleRechtslehre, 2.' ed., Viena, 1960, pp. 242 y ss. y 275 y ss. Una versión de un kelseniano puro, R. MARCIC: Verfassung und Verfassungsgericht, Viena, 1963. 23 Una expresión certera de este hecho, en LEIBHOLZ: «Die Bedrohung der Freiheit durch die Macht des Gesetzgebers», en la revista Universitas,u 1959, pp. 459 y ss. F. VQN HIPPEL: Die Perversión des Rechtsordnungen, Tübingen, 1955. 25 P. CALAMANDREI: V Illegittimitá costituzionale delle leggi nel pjocesso civile, Milano, 1950. Cfr. VOLPE: L'ingiustizia, cit., pp. 259 y ss.

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mania 26 . Sin embargo, una y otra propuesta son rechazadas. No se acoge el modelo kelseniano del legislador negativo, sino el americano de jurisdicción, el Tribunal Constitucional como verdadera jurisdicción, aunque en la fórmula estructural de la jurisdicción concentrada. La base para ello es la doctrina americana de la supremacía normativa de la Constitución. El sistema estructural de jurisdicción concentrada, tomado del kelsenismo, implica alguna consecuencia procesal importante, pero no ligada ya a las concepciones kelsenianas de base. Así, la técnica de la Organklage, de la acción directa de constitucionalidad, la legitimación para interponer la cual se reconoce en simples órganos políticos y no necesariamente en sujetos personificados, fórmula desconocida en el sistema americano, y, en segundo término, la fuerza general y erga omnes de las sentencias anulatorias de las leyes, residuo de su concepción como decisión legislativa, pero, en realidad, único instrumento técnico para articular el monopolio jurisdiccional concentrado en un Tribunal único y su relación con la pluralidad de jueces y Tribunales que mantienen enteras sus competencias de decidir litigios singulares. En este sentido se puede decir que el sistema adoptado en Alemania y en Italia va a ser el norteamericano de la supremacía constitucional junto con algunos rasgos del otro sistema en cuanto instrumento técnico, tesis hoy ya común, sobre todo en la doctrina alemana. Así, por ejemplo, el libro de DOLZER sobre la situación jurídico-constitucional del Bundesverfassungsgericht, el Tribunal Federal Constitucional, afirma literalmente que se trata del mismo sistema que la Suprema Corte americana, sólo que perfeccionado 27 . ZAGREBELSKY, aunque sin tanto énfasis, subraya igualmente la deuda explícita del sistema italiano al modelo norteamericano 28 .

26 R. DOLZER: Die staatstheoretische und staatsrechtliche Stellung des Bundesverfassungsgerichts, Berlín, 1972, pp, 37-8. K. STERN: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Band II. Staatsorgane, Staatsfunktionen, etc., Munich, 1980, p. 331. 27 DOLZER, p. 39. Pero aún las tesis kelsenianas siguen estando presentes. Cfr. STERN, II, 949 y ss. e infra. 24 ZAGREHELSKY: La giustizia costituzionale, Bolonia, 1977, pp. 320-1.

III.

El Tribunal Constitucional en la Constitución española de 1978 y sus poderes Llegamos así a la Constitución española de 1978.

1. El modelo que nuestros constituyentes adoptan, aquí como en tantos otros lugares del texto superior, es el modelo alemán. Lo adoptan, pero, a la vez, introducen en él alguna variante importante. En un reciente estudio sobre los modelos de justicia constitucional publicado en el tomo I del Homenaje al Tribunal Constitucional federal alemán con motivo de su XXV aniversario29, Konrad ZWEIGERT afirma que el alemán es, entre todos los modelos de Tribunales constitucionales, el que tiene una jurisdicción más amplia, indiscutiblemente; la misma conclusión había también resultado del importante coloquio internacional comparatista organizado en 1961 sobre el tema La justicia constitucional en la actualidad, por el Max-Planck Instituí en Heidelberg 30 . La fórmula de ZWEIGERT es rotunda: «En conclusión, hay que decir que (los alemanes) tenemos la justicia constitucional más amplia que existe sobre la tierra» 31 . Pues bien, dos años después de esta afirmación, su tesis ya no podría ser sostenida, porque está claro que el modelo español excede en bastante el ámbito de competencias al Tribunal alemán. 29 Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz. Festgabe aus Anlass des 25 jahrigen Bestehens des Bundesverfassungsgericht, herausg. vori K. STARCK, Tübingen, 1976. El trabajo de ZWEIGERT: Einige rechtsvergleichende und kritische Bemerkungen zur Verfassungsgerichtsbarkeit, en el tomo I, pp. 63 y ss. 30 Verfassungsgerichtsbarkeit in der Gegenwart, cit. En la introducción de H. MOSLER al coloquio y al volumen, p. XI, se refiere también al Tribunal Constitucional alemán como «la institución que en el momento actual goza de las competencias relativamente más extensas». 31 Einige rechtsvergleichende, cit., p. 72.

136


Concretamente, el Tribunal español tiene en menos que el Tribunal alemán el control sobre la constitucionalidad de los partidos políticos; es sabido que de esta importante competencia, que entra en juego a iniciativa de cualquiera de las Cámaras o del Gobierno Federal (o del Gobierno de cualquier Lana, por lo que hace a los partidos cuya organización no exceda de su ámbito territorial), ha hecho uso en alguna ocasión el Tribunal alemán, para declarar la inconstitucionalidad y la correlativa orden de disolución, una vez del Sozialistische Reichspartei (Partido Socialista del Reich, de signo de extrema derecha) y otra del Partido Comunista 32 . Pero tiene el Tribunal Constitucional español en más sobre el alemán algo sumamente importante, que es ser también Tribunal Constitucional de los sistemas jurídicos autonómicos, cosa que no lo es el Tribunal alemán. En efecto, en el sistema alemán existe en cada Lana, en cada uno de los Estados miembros de la Federación, un Tribunal Constitucional (Landesverfassungsgericht) que decide sobre la compatibilidad de las Leyes de los L'ánder con las Constituciones respectivas de éstos 33, puesto que, como es bien conocido, en el sistema federal estricto coexisten con la Constitución del Estado federal Constituciones propias de los Estados miembros. Este sistema no rige en el Derecho español, donde la eliminación del modelo federal ha llevado en este caso, me parece que con absoluto acierto, porque ésta va a contar entre sus responsabilidades capitales, a concentrar en el Tribunal Constitucional único también el control de los sistemas jurídicos autonómicos, por relación tanto con los respectivos Estatutos como con la Constitución de que dichos Estatutos son concreción. Repasemos sumariamente sobre el texto de la Constitución y de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, de 3 de oc33 E. FRIESENHAHN: «Die Verfassungsgerichtsbarkeit in der B. R. Deutschland», en el tomo del Coloquio de Heidelberg ya cit., p p . 175 y siguientes; K. STERN, tomo I de su obra ya cit. (Grundbegriffe und Grundlagen des Staatsrecht. Strukturprinzipien der Verfassung, Munich, 1977), p p . 171 y ss.; H. LAUFER: Verfassungsgerichtsbarkeit und polistischer Process, t ü b i n g e n , 1968, pp. 480 y ss. También controla el Tribunal la financiación de los partidos. 33 FRIESENHAHN, op. cit., p p . 103 y ss. y en su trabajo «Zur Zustándigkeitsabgrenzung zwischen Bundesverfassungsgerichtsbarkeit u n d Landesverfassungsgerichtsbarkeit», en la obra colectiva Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, homenaje a los veinticinco años del Tribunal Federal Constitucional, cit., tomo I, p p . 748 y ss.

III.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y SUS PODERES

137

tubre de 1979, cuáles son las competencias de este órgano constitucional. Estas competencias pueden ordenarse alrededor de cuatro órdenes de cuestiones 34 . Vamos a recordarlas. 2. Están, en primer término, los recursos sobre la constitucionalidad de las leyes, tanto de las del Estado como de las leyes de las Comunidades Autónomas, según ya hemos notado [art. 153, a), de la Constitución], y esto bien a través del recurso directo, bien del indirecto o incidental, que en la Ley Orgánica se ha llamado, con oportunidad discutible, «cuestión de constitucionalidad». Es ésta la competencia nuclear del Tribunal 35, la que procede directamente de la invención básica americana de una judicial review sobre las decisiones del legislativo. El recurso directo no es conocido, sin embargo, en los Estados Unidos y es precisamente, como antes observamos, un resto del kelsenismo estricto. Se trata de un «control abstracto de normas» 36 , que se origina no en función de un conflicto de intereses concretos, para solucionar el cual sea menester dilucidar previamente la norma de decisión, sino simplemente por una discrepancia abstracta sobre la interpretación del texto constitucional en relación con su compatibilidad con una 34

FRIESENHAHN (cit. p o r STERN, I I , p . 938) ha precisado que existen

tres Grundformen, o formas fundamentales de la justicia constitucional: conflictos constitucionales, control de normas y recursos de a m p a r o . Singularizamos u n cuarto tipo porque, tanto por su carácter preventivo y no subsiguiente o represivo como p o r referirse a tratados, que tienen singularidad sobre las normas internas, no puede subsumirse en las técnicas del control normativo ordinario. Al margen quedan otras funciones posibles menos sustanciales de los Tribunales Constitucionales: Tribunales penales de altos agentes del Estado (así, en Italia, ZAGREBELSKY, pp. 231 y ss.), juez electoral, etc. El constituyente ha acertado descargando a nuestro Tribunal Constitucional de estas funciones sin conexión directa con la Constitución. 35 Kernbestand der Verfassungsgerichtsbarkeit, según FRIESENHAHN (cit. por H. S O E H N en su trabajo «Die abstrakte Normenkontrolle», en Bundesverfassungsgericht, homenaje a los veinticinco años del Tribunal Federal Constitucional, citado, tomo I, p . 293). 30 Terminología alemana. Cfr. el trabajo de H. S O E H N que acaba de citarse en la nota anterior. FRIESENHAHN: Verfassungsgerichtsbarkeit in der B.R.D., cit., p p . 133 y ss. Recurso que en Alemania n o es demasiado utilizado en la práctica; en octubre de 1975 (veinticinco años) sólo se habían producido 37 sentencias en este tipo de procesos (apud S O E H N , página 293, nota).

138


Ley singular. Este tipo de discrepancia es lo que legitima a simples órganos generales y no a sujetos que defienden sus propios intereses personales. En la doctrina alemana se habla por ello de un proceso «objetivo», donde los órganos que han iniciado el mismo no adoptan, en su calidad de titulares de intereses políticos, la posición procesal estricta de recurrentes, puesto que no tienen intereses propios, sino que actúan en cierto modo como defensores abstractos de la Constitución ". En nuestro sistema esos órganos habilitados a suscitar el recurso son el Defensor del pueblo, el Presidente del Gobierno, las Cámaras, determinados órganos, también ejecutivos y legislativos, de las Comunidades Autónomas y, en fin, las minorías parlamentarias en número de cincuenta diputados o senadores. Esto último es muy importante como técnica de protección de minorías, y aquí nuestra Constitución ha reducido el módulo de su modelo alemán, que requiere un tercio de cada una de las dos Cámaras. Parece innecesario explicar el mecanismo del recurso indirecto o cuestión de constitucionalidad. Aquí el problema de la constitucionalidad de una ley surge como cuestión incidental previa (que ha de resolver el Tribunal Constitucional) a la aplicación de dicha ley para la resolución de un proceso de cualquier contenido abierto ante cualquier Tribunal. En el momento en que el problema se plantea ante el Tribunal Constitucional, por remisión del Tribunal a quo, la verificación de la constitucionalidad no es muy distinta de la que se opera en la técnica del recurso directo o control abstracto de normas. Pero aquí estamos ya ante un control «concreto» de nor37 H. SOI-HN, cit., en Bundesverfassungsgericht, I, p. 304: «Das Verfahren ist einseitig, njcht streitig, kein kontradiktorisches Parteienverfahrcn und kcine (echtc) Verfassungsstreitigkeit, ejn Verfahren ohne Beteiligte» (traducción: El procedimiento es unilateral, no de contienda, no un procedimiento contradictorio entre partes; no es un verdadero litigio constitucional; es un procedimiento sin partes o litigantes); son expresiones tomadas de la jurisprudencia del Tribunal alemán. ídem, STERN, II, pp. 985 y ss. Es de notar que esta posición está facilitada en Alemania por la circunstancia de que este recurso directo no está sometido a plazo. En España, donde la disponibilidad del recurso se limita a tres meses desde la publicación de la Ley (art. 33 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), en la práctica se visibiliza un verdadero conflicto interpretativo de la Constitución entre partidos o entre órganos, aunque el conflicto no se refiera a intereses concretos de los recurrentes; es una prolongación a la vía jurisdiccional de un conflicto interpretativo que se habrá iniciado y debatido al elaborarse la Ley.

III.


139

mas, quiere decirse producido en el seno de un litigio o proceso real y verdadero, de modo que aunque el conocimiento y decisión de este procesó no se remita al Tribunal Constitucional en el juicio de constitucionalidad que a éste corresponde, pesará, inevitablemente, la dialéctica del caso concreto, que entra ya dentro del característico cuadro mental de la justicia 38 . Es importante notar que la desestimación de un recurso directo contra una Ley no es un obstáculo para que el mismo motivo de inconstitucionalidad pueda ser planteado ulteriormente en una «cuestión de constitucionalidad», afirmación que hacemos con conciencia de que contradice el texto literal de los artículos 29,2 y 38,2 de la Ley Orgánica del Tribunal. Estos preceptos, que intentan cerrar el paso a planteamientos concretos de inconstitucionalidad ya desestimados una vez en vía de recurso directo, inciden en un error superado ya hace largo tiempo en el recurso contencioso administrativo contra Reglamentos 39, aquí más grave aún, tanto por el bloqueo que supone al libre acceso constante a la Constitución (frente a la cual se intentaría hacer prevalecer la doctrina de una sentencia interpretativa de la misma), como por obstaculizar una de las funciones políticas más importantes del Tribunal Consti38 Cfr. K. A. BETTERMANN: «Die Konkrete Normenkontrolle und sonstige Gerichtsvorlagen», en Bundesverfassungsgericht, cit., I, pp. 323 y siguientes. 39 El artículo 39 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, tras presentar la doble posibilidad de impugnar ante dicha jurisdicción los Reglamentos, bien directamente, bien con ocasión de su aplicación en actos concretos, añade en su apartado 4: «La falta de impugnación directa de una disposición o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiere interpuesto no impedirán la impugnación de los actos de aplicación individual fundada en el supuesto previsto en el párrafo 2» («fundada en que tales disposiciones no son conformes a derecho»). Es una regla impuesta necesariamente por la razón de que los Reglamentos ilegales son nulos de pleno derecho, nulidad que no les convalida ni la ausencia de una impugnación directa en el momento de su publicación ni la desestimación judicial de esa impugnación directa si se hubiese producido. Cfr. sobre el tema E. GARCÍA DE ENTERRÍA y a T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: Curso de Derecho administrativo, tomo, I, 3. ed., Madrid, 1980, pp. 203 y ss. Sobre las consecuencias absurdas de la posición contraria (que era la de nuestra jurisprudencia hasta la citada Ley Jurisdiccional de 1956 y a la que a veces —contra ley— retorna dicha jurisprudencia con error: cfr. el artículo de T. R. FERNÁNDEZ: «¿Desaparece el recurso contra Reglamentos?», en Revista de Administración Pública, núm. 65), vid. M. CLAVERO ARÉVALO: «El recurso contencioso-administrativo contra Reglamentos y Ordenanzas en la nueva Ley de Régimen Local», en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1951.

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tucional, la de una interpretación constitucional evolutiva que adapte el texto de la Constitución a las situaciones históricas cambiantes, como por ignorar las diferencias substanciales entre un control «abstracto» de las Leyes y un control «concreto», con la riqueza inventiva de la casuística, sin la cual la técnica jurídica se agota y se reseca; como, en fin, por la inexistencia de legitimación individual en el recurso directo que vedaría, en la hipótesis de que se parte de una sentencia desestimatoria producida en ese tipo de recurso, a los ciudadanos el acceso al control constitucional de las leyes, contra el derecho fundamental del artículo 24, 1 de la Constitución. Por ello, bien por vía de declaración de inconstitucionalidad de esos dos artículos de la Ley Orgánica, bien por la de su (difícil) interpretación «conforme a la Constitución», la normal compatibilidad entre las dos vías de control de la constitucionalidad debe ser enérgicamente afirmada 40 . Justamente en la primera sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, la de 2 de febrero de 198141, en el recurso promovido por un grupo de senadores socialistas contra la Ley de Régimen Local, así acaba de hacerse, escogiendo la vía de una interpretación constitucional del artículo 38, 2 de la Ley Orgánica contra lo que parece ser su tenor literal (y sin hacerse cuestión del artículo 29,2). En concreto, el Tribunal ha dicho: «... si en el futuro se plantearan casos concretos que permitieran apreciar nuevos matices en orden a justificar la oposición —o la disconformidad— a la Constitución de algunos de los preceptos [de la Ley de Régimen Local] cuya inconstitucionalidad no se declara ahora, el juez o Tribunal correspondiente podría promover la cuestión de inconstitucionalidad con relación al precepto que le suscitara duda, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 38,2 de la Ley Orgánica del Tribunal». Queda así definitivamente claro que el propio Tribunal Constitucional al resolver un recurso directo y desesti40 Las dos vías arguméntales, la de la inconstitucionalidad de los artículos 29.2 y 39.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en

E. GARCÍA DE ENTERRÍA y T. R. FERNÁNDEZ: Curso de Derecho administra-

tivo, I, cit., p. 158; la de la interpretación «conforme a la Constitución»,

en F. RUBIO LLÓRENTE y M. ARAGÓN: «La jurisdicción constitucional», en

La Constitución Española de 1978. Estudio sistemático, dirigido por A. PREDIERI y E. GARCÍA DE ENTERRÍA, cit., pp. 870 y ss.

41 Boletín Oficial del Estado de 24 de febrero de 1981. La sentencia se ha producido, pues, con posterioridad a la primera versión de este estudio.

III.


141

mar ciertas declaraciones de inconstitucionalidad que los recurrentes le pedían reserva de manera expresa realizar esas mismas declaraciones si "el mismo tema se le presenta por la vía de una «cuestión de inconstitucionalidad», que por su carácter «concreto» pueden hacer visible «nuevos matices». A la vez que se rinde justo tributo a la virtud creadora de la casuística, queda establecido definitivamente que la desestimación de un recurso directo no impide el ulterior recurso indirecto contra la misma norma, que ambos recursos son, pues, perfectamente compatibles. En uno y otro de estos dos recursos las sentencias del Tribunal Constitucional estimatorias de la anticonstitucionalidad declaran la nulidad de la ley impugnada (art. 39,1 de la Ley Orgánica del Tribunal). Es, pues, un sistema de nulidades, como procede por la aplicación del principio de supremacía, y no de mera anulabilidad, según el sistema kelseniano estricto. Las sentencias anulatorias tienen fuerza erga omnes, lo cual procede también del modelo kelseniano, aunque ahora se justifique como un instrumento necesario de la exclusividad o monopolio del Tribunal Constitucional para declarar la inconstitucionalidad de las leyes y su nulidad correlativa 42 . 3. En segundo término, el gran bloque de competencias del Tribunal Constitucional lo constituyen los recursos de amparo, esto es, recursos interpuestos por los particulares, tras haber agotado las vías judiciales ordinarias, para proteger sus derechos fundamentales (sólo los calificados a estos efectos según el artículo 53, 2 de la Constitución, esto es, los enunciados en los artículos 14 a 30). Esta competencia procede de la tradición inmediata del Tribunal de Garantías Constitucionales de la II República, aunque probablemente haya pesado 42 «La razón de la monopolización de la competencia de rechazo reside en el hecho de que todos los jueces no pueden estar habilitados para rechazar la aplicación de una Ley que se presenta como un acto específico de la representación del pueblo y, más aún, que la declaración de nulidad de una tal Ley debe reservarse al Tribunal Constitucional, que se sitúa en el mismo nivel que el Parlamento y que, por otra parte, constituye un órgano constitucional»: FRIESENHAHN: «Le controle des normes juridiques en Droit allemand», en la obra colectiva Actualité du controle jurisdictionnel des lois (Travaux des sixiéme journées d'études juridiques Jean Gabin), Bruselas, 1973, p. 50.

142

III.


más que esa tradición propia 43 de nuevo el modelo del Tribunal Constitucional alemán (modelo creado en este punto inicialmente por la Ley —ordinaria— del Tribunal de 1951, pero que se constitucionalizó tras la adición de un párrafo específico al artículo 93,14 de la Ley Fundamental en la reforma de ésta de 29 de enero de 1969), y que es distinto en este punto del italiano, por cierto. La justificación de esta competencia ha sido bastante discutida, pero está, a mi juicio, clara desde el lugar central que los derechos fundamentales presentan en la construcción constitucional y en su sistema de valores. Los artículos 1.° y 10 de la Constitución, como es bien conocido, elevan estos derechos fundamentales y libertades públicas a la condición de «valores superiores» de nuestro Ordenamiento, fundamento mismo del orden político y de la paz social. Esta calificación no es baladí, ni es tampoco un simple prurito estético de los juristas 44 , sino que implica el destacamiento como básica de esta decisión constitucional, en el sentido de C. SCHMITT, lo que revela en el plano estrictamente técnico el artículo 168 de la Constitución, que equipara la alteración de estos «valores superiores» a la adopción de una nueva Constitución. Ello implica, forzosamente, una posición dominante y de supremacía de estos «valores superiores» en la interpretación de todas las demás normas constitucionales, y aun la posibilidad, no sólo hipotética, de calificar desde los mismos como inconstitucionales normas constitucionales actuales o futuras, según la tesis bien conocida de BACHOF, que ha hecho suya el Tribunal Constitucional alemán 45 . Sólo esto basta a justificar que la Constitución se haya creído obligada a dispensar a los derechos fundamentales una superprotección, como base que son del sistema entero, y a implicar en esa protección reforzada al propio Tribunal Constitucional, por45 Tradición bastante positiva (a diferencia de la producida en los recursos de inconstitucionalidad). Cfr. J. L. GARCÍA R U I Z : El recurso de amparo en el Derecho español, Madrid, 1980. 44 Como es la tesis del, p o r lo demás, excelente, trabajo de Silvio BASILE: «Los "valores superiores", los principios fundamentales y los derechos y libertades públicas», en La Constitución Española de 1978,

estudio dirigido p o r A. PREDIERI y E. GARCÍA DE ENTERRÍA, cit., p p . 261 y

siguientes. 45 Cfr. mi trabajo La Constitución rencias, e infra en el texto.

como norma,

p p . 144 y ss. y refe-


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que, en efecto, la eficacia de la Constitución, dada la economía interna de la misma que resulta de esas calificaciones, ha pasado a ser en primer término la eficacia de los derechos fundamentales. En el Derecho constitucional norteamericano, completamente extraño a la construcción schmittiniana, encontramos una explicación quizá más matizada de la preferred position, de la posición preferencial de las libertades fundamentales (o, más en concreto, de aquellas libertades que han de considerarse «condición indispensable de una sociedad abierta», en términos del juez FRANKFURTER, concepto que hasta ahora no se ha extendido a la totalidad del catálogo constitucional) * dentro de la economía de la Constitución. Ya MADISON había notado en The Federalist que en un gobierno representativo o democrático constituirá un peligro mayor la violación de los derechos individuales por la mayoría que lo contrario. Tras una época, asombrosamente prolongada durante ciento cincuenta años, en que el Tribunal Supremo mostró una notable falta de sensibilidad para los derechos fundamentales distintos del de propiedad y de contratación o de libre empresa a él vinculados 47 , en 1938, en el momento mismo en que ha perecido en su lucha contra ROOSEVELT el modelo constitucional de la propiedad absoluta, el Tribunal Supremo inaugura esta nueva tendencia con la famosa sentencia U. S. V. Carolene Products4*. 46 Apud TRIBE: American Constitutional Law, Mineóla, Nueva York, 1978, p . 572 y las referencias de las notas siguientes. Esta matización introduce u n a jerarquía entre los derechos constitucionales. 47 Cfr. B. SCHWARTZ: The Great Rights of Mankind. A History of ihe American Bill of Rights, cit., especialmente p p . 202 y ss.; cita (p. 208) una frase de sir Henry MAINE, el famoso historiador del Derecho, que a finales del siglo xix calificaba el Bill of Rights americano como u n «cierto número de enmiendas en puntos comparativamente sin importancia», así como la afirmación de un juez federal hecha en 1922, según la cual, «de los tres principios fundamentales que son la base del Gobierno [ = Estado] y p o r los cuales el Gobierno [ = E s t a d o ] existe, la protección de la vida, la libertad y la propiedad, el m á s importante es la propiedad» (p. 209); hasta 1925 el Tribunal Supremo no extiende a los Estados la vinculación del Bill of Rights (pp. 216-7). Una apasionante explicación de los «modelos» constitucionales con que ha operado el Tribunal Supremo americano, en TRIBE: American Constitutional Law, cit., passim. El modelo d e los preferred rights es el V, y comenzaría en 1937, pp. 564 y ss. 48

SCHWARTZ, p . 218.

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La teoría de la preferred position no es puramente retórica o estética, sino que implica consecuencias fundamentales, por de pronto dos: 1.° frente a la normal presunción en favor de la constitucionalidad de las leyes 49, la sentencia Carolene observa certeramente que hay un margen estrechísimo para hacer jugar dicha presunción cuando la legislación aparece frente a una específica prohibición constitucional de interferir una libertad básica, como ocurre, observa, con las diez primeras enmiendas constitucionales 50; en realidad, la calificación constitucional de la libertad como obligación de abstención del Estado invierte la presunción: es la ley que interfiere la libertad fundamental la que se hace sospechosa de inconstitucionalidad y la que necesita justificarse, por ello, frente al reclamante 51 , y justificarse precisamente en la demostración de que la libertad presente un «claro e inminente peligro» respecto del cual la medida legislativa constituya the least restrictive alternative 52; 2.° lo cual quiere decir que frente a la self restraint ordinaria del Tribunal respecto a la validez de la ley enjuiciada, en estos casos ésta is to be subjected lo more exacting judicial scrutiny, se encuentra sujeta a una inquisición judicial rigurosa 53 . Se comprende que estas capitales consecuencias resultan aún más fácilmente aplicables cuando lo que se enfrenta a la libertad fundamental son actos no legislativos. 49 Cfr. mi trabajo La Constitución como norma jurídica, pp. 142 y ss., y P. BREST: Processes of Constitutional Decisionmaking. Cases and Materials, Boston, 1975, pp. 1008 y ss. 50 BREST, pp. 753 y ss. El argumento resulta aplicable al caso español a través de la calificación de las libertades como inviolables (art. 10, 1) y la obligación del legislador de «respetar su contenido esencial» (artículo 53, 1); es más fácil, sin embargo, aplicarla a aquellas libertades que postulan abstenciones del Estado, como nota TRIBE: la doctrina de la preferred position no intenta definir límites al poder del Estado de actuar en la materia, sino excluir ese poder de las esferas de libertad de que se trata (ob. cit., p. 565). Pero véase luego en el texto sobre la extensión de la doctrina al ámbito de las libertades necesitadas de acciones positivas del Estado. 51 H. W. CHASE ya C. R. DUCAT: Constitutional ínterpretation. Cases. Essays. Materials, 2. ed., St. Paul, Minn., 1979, p. 62. 52 53

CHASE y DUCAT, ibídem.

El texto inglés es de la sentencia Carolene. La inaplicabilidad en el caso de la self-restraint (que pasó a ser la actitud dominante en el Tribunal post New Deal, tras los subjetivismos de la fase precedente), en SCHWARTZ, cit., p. 219, con una expresiva cita del justicia STONE, que fue el redactor de Carolene.

III.


145

Esta doctrina, que se abre camino poco a poco 54, concluye siendo la base entera de la formidable acción jurisprudencial que culmina el Tribunal WARREN 55 y sigue siéndolo del actual BURGER 56 .

Importa notar que en esta teoría de la preferred position ha incidido la doctrina posterior de la equal protection, la gran línea de desarrollo de la época WARREN, que postula ya no simplemente la abstención del Estado frente a las libertades individuales básicas, sino, especialmente, la obligación de éste de proporcionar un identificable quantum de oportunidad real de libertad como un constitutionally protected prere54 Aun en 1954, en la obra colectiva Supreme Court and Supreme Law, dirigida por Edmond CAHN (2.a ed. en Westport, Connecticut, 1968), John P. FRANK, que examina la importancia del sistema de libertades básicas en la obra de la Judicial review, concluye que este sistema «no ha tenido una gran significación para las libertades civiles del pueblo americano» (p. 136), afirmación que hoy resultaría escandalosa; entre esa afirmación y la actualidad ha pasado la obra ingente del Tribunal WARREN, al que inmediatamente nos referiremos. 55 El Tribunal WARREN (es usual referirse a la historia del Tribunal por el nombre de su presidente; en este caso, Earl WARREN) cubre el período 1953-1969, y es ya admitido considerarlo como uno de los más grandes períodos de la historia del Tribunal Supremo americano. Vid. A. Cox: The Warren Court. Constitutional decisión as an instrument of reform, Cambridge, Mass., 1971. F, B. KURLAND: Politics, the Constitution and the Warren Court, Chicago, 1970. L. LEVY, ed.: The Supreme Court under Earl Warren, Nueva York, 1972. B. SCHWARTZ: Los diez mejores jueces de la historia norteamericana, trad. esp. de E. ALONSO, Madrid,

Cuadernos Civitas, 1980, pp. 85 y ss. R. H. SAYLER, B. B. BOYER y

R. E. GOODING, ed.: The Warren Court. A critica! analysis, Chelsea House, New York, 1980. En la tipología de TRIBE, el Tribunal WARREN desarrolla, además, un nuevo modelo, el VI de su catálogo, el modelo of equal protection (op. cit., pp. 565 y 991 y ss.; en particular, pp. 1005 y ss.). Sobre la personalidad de WARREN, vid. (aparte de sus Memoirs, editadas postumamente en 1977), J. WEAVER: Warren: the man, the Court, the era, 1967. J. POLLACK: Earl Warren, the judge who changed America, 1979. B. SCHWARTZ: The judicial Uves of Earl Warren, en «Suffolk University Law Review», 1981, 1, pp. 1 y ss. Más adelante precisaremos algo más sobre la jurisprudencia WARREN, origen de todas las doctrinas jurídicoconstitucionales actuales. 56 Cfr. R. FUNSTON: Constitutional counter revolution? The WaTren Court and the Burger Court: judicial policy making in modern America, Cambridge, Mass., 1977, B. SCHWARTZ: «Administrative law and the Burger Court», en Hofstra Law Review, vol. 8, núm. 2, 1980, pp. 325 y ss. (quizás convenga notar que la personalidad de jurista de BURGER es de administrativista: SCHWARTZ: Le Droit aux Etats Unis, p. 210). Es claro, no obstante, que el Tribunal BURGER es más conservador o moderado que el Tribunal WARREN. BERGER: Government by judiciary, cit., p. 338. J. H. ELY: Democracy and distrust. A Theory of judicial review, Harvard University Press, 1980, p. 3.

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51

quisite , esto es, que define obligaciones positivas de hacer del Estado para que la libertad pueda ser real y efectiva. Esta incidencia ha llevado por su parte a definir como «fundamentales» o preferred a derechos (o principales o filiales de los constitucionalmente declarados: por ejemplo, el derecho a no ser esterilizado como medida de seguridad penal o, en formulación positiva, el derecho a la procreación, a la integridad de la anatomía personal) 58 , cuya significación efectiva está en precaver o rectificar una discriminación individual en la realidad o un abuso de dominación de la mayoría sobre las minorías. De este modo la doctrina de la preferred position supera su concreción inicial en el tipo clásico de la libertad-autonomía (que postula abstenciones del Estado) para extenderse a la libertad-participación (que postula una estructura democrática y abierta del Estado) y a la libertad-prestación (que implica obligaciones positivas de hacer a cargo del Estado para asegurar condiciones reales de vida libre a los ciudadanos) 59 . 57 Las frases inglesas transcritas lo son de la sentencia básica San Antonio Independent School District v. Rodríguez, 1973; se anula el sistema de financiación de las escuelas de Texas, porque determina an absolute denial of educational opportnnities to any of its chilar en (TRIBE, página 1005). Vid., en general, Cox: The Warren Court, cit., p. 7: «El impacto del igualitarismo del Tribunal [WARREN] ha sido elevado por la creencia creciente de que el Gobierno tiene un deber positivo para eliminar las desigualdades y quizás para proporcionar oportunidades para el ejercicio de otros derechos humanos fundamentales. El Bill of Rights original era esencialmente negativo... Expresaba la idea de que el reino del ciudadano no tenía pretensiones frente al Estado, únicamente que le dejase solo. Hoy la misma teoría política reconoce el deber del Estado de proveer trabajo, viviendas, cuidados médicos, extendiendo los derechos humanos e imponiéndole una obligación de promover la libertad, la igualdad y la dignidad». Fue ésta la base de la capital «revolución igualitaria», llevada a término por el Tribunal y con la cual acertó a romper la segregación racial que manchaba a la gran democracia americana (y no fue ésta su únjca gran aportación, con ser considerable). Vid. más adelante § IV, 4, sobre la obra del Tribunal WARREN y sus críticos. 58 El ejemplo es de la sentencia Skinner v. Oklahoma, 1942. TRIBE, página 1010. Para este autor, esta sentencia Skinner es el caso inicial de esa tendencia, «una nueva estrella que ha aparecido para ser añadida al firmamento de las preferred freedoms por el motivo primario de que concierne a la discriminación individual y a la dominación de la mayoría» (p. 1011). La tendencia ha tenido luego un desarrollo espectacular. 59 Cfr. sobre esos tres «tipos ideales» de derechos de libertad y sobre la imbricación actual de las tres técnicas en prácticamente todos los derechos fundamentales, lo que decimos en E. GARCÍA DE ENTERRÍA y T. R. FERNÁNDEZ: Curso de Derecho administrativo, tomo II, 2.a ed., Madrid, 1981, pp. 56 y ss.

Este pequeño excursus sobre la funcionalidad de la libertad dentro del proceso.de defensa de la Constitución en el sistema americano nos sirve para corroborar la justificación, dentro ya de nuestro propio sistema, de que se haya atribuido al Tribunal Constitucional una competencia directa de protector de la libertad, a través del recurso de amparo. También entre nosotros, según hemos visto, la posición de la libertad es preferred o preferencial respecto a otros valores (artículos 1.° y 10,1), de donde su protección es la protección de los «valores superiores del ordenamiento» y correlativamente de la Constitución misma; y esto es predicable no sólo de la clásica libertad-autonomía, dada la inclusión en el catálogo constitucional de libertades total o parcialmente de otro signo y, sobre todo, dada la cláusula general del artículo 9, 2, que impone al Estado en general y a todos los poderes públicos en particular una actuación positiva de hacer para servir a todas las libertades y para hacer que las mismas, como la igualdad, «sean reales y efectivas» 60 . La tutela solemne y reforzada del amparo constitucional es, por tanto, una exigencia sistemática del lugar que la libertad ocupa en el orden constitucional mismo. La Constitución ha querido que el amparo se otorgue cuando se ha acreditado en el proceso una violación de la libertad «de conformidad con el contenido constitucionalmente declarado» (art. 55, 1, b, de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), esto es, en los términos de cláusula general en que las libertades están enunciadas en la Constitución misma, sin las adherencias que a esa cláusula general puedan advenir por obra de las leyes o normas secundarias, o por actos o conductas u omisiones del titular de la libertad o de los poderes públicos que con él se han enfrentado (exclusión en la tutela de la libertad de los principios de acto consentido, caducidad —fuera de la estrictamente procesal del mismo proceso de amparo— o cualquier otro que excluya la eficacia de nulidad radical, perpetua e insubsanable de cualquier acto o norma que desconozca o infrinja dicha libertad) 61 . Ello sólo podía 60 Sobre la aplicación general de ese básico artículo 9.°, 2, a todos los derechos fundamentales, cfr. lo que decimos en el Curso de Derecho administrativo, tomo II, que acabamos de citar, pp. 57-9. 61 Cfr. sobre este extremo, de una gran importancia en la práctica y

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encomendarse al Tribunal Constitucional, porque sólo él actúa sometido exclusivamente a la Constitución (art. 1.°, 1 de su Ley Orgánica), la cual no establece ninguna condición de tutela de ese carácter ni somete ningún derecho a la disponibilidad del legislador (antes bien, obliga a éste a «respetar el contenido esencial» de dichos derechos, artículo 53,1). Sólo también el Tribunal Constitucional puede resolver en el mismo momento de decidir el amparo, o subsiguientemente, la inconstitucionalidad de la Ley en cuyos preceptos se hubiese justificado el agravio al derecho fundamental de que se trate (artículo 55, 2 de la Ley Orgánica), técnica de tutela efectiva que no está al alcance de los Tribunales ordinarios, que habrían de suspender la tramitación del proceso de protección en tanto que se suscitaba, tramitaba y resolvía la «cuestión de inconstitucionalidad» previa, con la consiguiente inefectividad de la tutela inmediata. Estas razones, que son más que procesales, porque a ellas subyace la superioridad del bien jurídico de cuya protección se trata y la consiguiente superioridad de protección, constituyen razones especiales que se suman a las ya indicadas en términos más abstractos para justificar definitivamente esta competencia necesaria del Tribunal Constitucional. Incidentalmente me permito llamar la atención sobre cómo esta vía del amparo constitucional y su prevalencia sobre leyes que desconozcan el derecho fundamental protegido, al abrir la declaración de inconstitucionalidad de dichas leyes, ha instaurado en la práctica un sistema de verdadero «recurso directo» de inconstitucionalidad entregado a la legitimación de los particulares agraviados, si bien de una inconstitucionalidad limitada en su causa a los artículos 14 a 30 de la Constitución, únicos protegidos por la vía del amparo (artículo 41 de la Ley Orgánica del Tribunal). La Comisión redactora del anteproyecto de Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, siguiendo en esto el modelo alemán 62 , había propuesto la como técnica de protección, lo que precisamos en el mismo Curso de Derecho administrativo, tomo II, pp. 62-3. 62 Ha de notarse que en el sistema alemán esto no ha supuesto una generalización del recurso contra todas las leyes; la legitimación se ha limitado a aquellas leyes mit unmittelbare V ollzugswirkung, con efecto ejecutivo inmediato y actual, sin acto intermedio de ejecución o aplicación, que cause por ello una lesión actual e inmediata al recurrente (es,

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admisión pura y simple de un amparo contra las leyes, acto del poder público cuya posibilidad de violación de un derecho fundamental es incuestionable. El Gobierno suprimió esa previsión, supresión que pasó al texto aprobado por las Cortes, y así puede verse que en el artículo 41,2 el recurso de amparo se refiere a «violaciones de los derechos y libertades... originadas por disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho de los poderes públicos», pero que en el artículo 42, al tratar de las violaciones reprochables a las Cortes o a las Asambleas de las Comunidades se han limitado ya a «las decisiones o actos sin valor de ley» y que las disposiciones quedan limitadas en el artículo 43 a las procedentes del Gobierno o de los Ejecutivos autónomos. Es, pues, explícita la voluntad de excluir del recurso de amparo inmediato a las eventuales agresiones que a los derechos protegidos puedan proceder de las leyes. Ello no obstante, aunque no como un amparo directamente dirigido contra la ley, sino contra la violación del derecho que pueda resultar de la aplicación de una ley por parte de cualquier otro órgano público distinto de las Cortes o de las Asambleas autónomas, las «personas afectadas» (art. 46,1) en cualquiera de los derechos fundamentales susceptibles de amparo podrá interponer éste, con el resultado final, si la violación se ha producido, de la eliminación de la ley inconstitucional a través de la singular «autocuestión de inconstitucionalidad» que el Tribunal Constitucional puede plantearse a sí mismo en los términos del artículo 55, 2 de su Ley Orgánica. Es una particularidad sumamente importante para comprender la amplitud de funcionamiento del sistema. 4. El tercer bloque de competencias lo constituyen los conflictos constitucionales. Aquí están, por una parte, los atañentes a la organización territorial del Estado, entre éste y las Comunidades Autónomas o por éstas entre sí. Por otra parte, los conflictos entre los principales órganos constitucionales del Estado. Previsipues, el mismo concepto de nuestro artículo 39, 3, de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa a propósito del recurso contra reglamentos). Vid. F. STERN, II, p. 1010. H. J. PAPIER: «"Spezifisches Verfassungsrecht" und "einfaches Recht" ais Argumentationsformel des Bundesverfassungsgerichts», en Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, cit., I, pp. 432 y ss.

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blemente va a ser en los primeros de estos conflictos donde el Tribunal Constitucional va a tener un campo de actuación más delicada, dada la indeterminación que el título VIII de la Constitución deja al modelo, hoy tan discutido, del Estado de Autonomías, que necesariamente el Tribunal Constitucional será llamado a precisar en sus aplicaciones concretas.

nales contencioso-administrativos. Revela esa intención de no perder la vía específica del artículo 161,2 el hecho de que alguna doctrina, notando^ su contradicción con el 153, había postulado convertir aquélla en un recurso extraordinario ante el Tribunal Constitucional contra las sentencias previas de los Tribunales contencioso-administrativos 64 .

La justificación de esta competencia del Tribunal Constitucional parece clara: como ha notado la doctrina alemana, todo conflicto entre órganos constitucionales (más que órganos en el caso de las Comunidades Autónomas, por constituir éstas verdaderas «entidades» políticas, como precisan los artículos 2.°, 137 y 152 de la Constitución, aunque entidades «internalizadas» en el seno del Estado y no —por diferencia del federalismo estricto— Estados substantivos) es, por sí mismo, un conflicto constitucional, que pone en cuestión el sistema organizatorio que la Constitución, como una de sus funciones básicas, ha establecido 63 . Por ello mismo, sólo el Tribunal Constitucional, donde existe, puede ser órgano adecuado para la resolución de estos conflictos, que afectan a la esencia misma de la Constitución, a la cuidadosa distribución de poder y de correlativas competencias por ella operada.

La peculiaridad de este conflicto articulado con técnica impugnatoria y como excepción a la regla del artículo 153, c), es doble: por una parte, la de disponer (como lo ha establecido de manera explícita el artículo 161,2) el carácter suspensivo inmediato de la impugnación respecto a la eficacia de la disposición o resolución recurridas (lo cual parece que es un contrapeso al hecho de que no se hayan otorgado esas facultades suspensivas directamente al Gobierno central, como no es anómalo que ocurra en sistemas federales o regionales; la ganancia para la autonomía es que el conflicto quede desde su inicio judicializado, remitido a una solución de Derecho y no política —como es, en algún supuesto, el caso italiano—, lo que redunda en beneficio de la autonomía como un ámbito objetivo de desenvolvimiento garantizado) 65 ; en segundo lu-

La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ha separado del título IV, que trata «de los conflictos constitucionales», el título V, donde especifica la impugnación por el Estado de disposiciones sin fuerza de ley y resoluciones de las Comunidades previstas en el artículo 161,2 de la Constitución. Es, en realidad, un tipo de conflicto singularizado por adoptar la forma impugnatoria. Quizá la especificación ha estado determinada por la oportunidad de substantivar una técnica específica prevista por el citado precepto de la Constitución y que parece contradecir el reparto general de controles sobre las Comunidades Autónomas, que la propia Constitución diseña en el artículo 153; según este último, al Tribunal Constitucional sólo correspondería fiscalizar las «disposiciones normativas con fuerza de ley», en tanto que las disposiciones reglamentarias y los actos correspondería enjuiciarlos a los Tribu63 D. LORENZ: «Der Organstreit vor dem Bundesverfassungsgericht», en Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, cit., I, p p . 225 y ss., en especial p p . 230 y ss. M. GOESSL: Organstreitigkeiten innerhalb des Bundes, Berlín, 1961, p . 69.

64 Así, T. R. FERNÁNDEZ, en su trabajo «La organización territorial del Estado y la Administración pública en la nueva Constitución», en la obra colectiva, p o r él mismo dirigida, Lecturas sobre la Constitución Espa-

ñola, I, Madrid, 1978, p. 355. Últimamente, RUBIO LLÓRENTE Y ARAGÓN, en

su trabajo La jurisdicción constitucional, cit., pp. 885-6, parecen apuntar (a mi juicio, sin razón seria, dada la cobertura explícita por el artículo 161, 2) a la posible inconstitucionalidad el título V de la Ley Orgánica, por contradicción con el artículo 153. La articulación entre éste y el 161, 2, parece sencilla: el 153 establece una regla general, aplicable a todos los sujetos; el 161, 2, una regla especial, sólo utilizable por el Estado. Vid. a continuación en el texto. 65 El sistema italiano de control de las leyes regionales p o r el Estado consiste, según el artículo 127 de la Constitución, en un veto devolutivo del Gobierno al Consejo Regional, que obliga a éste, si insiste en mantener la Ley objetada, a u n a ratificación por mayoría absoluta, tras de lo cual el Gobierno puede plantear la cuestión de legitimidad ante el Tribunal Constitucional, o bien de mera oportunidad (contraste con los intereses nacionales o los de otra Región) ante las Cámaras. Sobre este modelo, que los constituyentes consideraron, se comprende el mayor respeto autonomista que se ha plasmado en nuestro artículo 161,2, que sólo admite el control de legalidad y no de oportunidad y, además, directamente planteado ante el Tribunal Constitucional, sin exigencia de q u o r u m reforzado de ratificación previa. El carácter suspensivo del recurso, por otra parte, es consustancial a la técnica del conflicto: así RUBIO LLÓRENTE Y ARAGÓN, cit., p . 886. Entiendo, p o r ello, que exagera

LEGUINA, que ve en ese carácter suspensivo del recurso u n a discriminación antiautonomista: en su trabajo Las Comunidades Autónomas, en La Constitución Española de 1978. Estudio sistemático, dirigido por

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gar, aunque es verdad que lo directamente impugnado no es materia constitucional, sino administrativa (Reglamentos y actos), no es menos cierto que su trascendencia práctica puede llamar inmediatamente a la cuestión central de los límites de la autonomía, que hace entrar en juego necesariamente al parámetro constitucional y paraconstitucional (cfr. art. 28,1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) de los Estatutos y Leyes marco, de armonización, delegación, etc. A mi juicio, el Estado no podrá ejercitar esta vía impugnatoria más que por esta específica causa de afectar a los límites constitucionales de la autonomía, única en que el Estado parece legitimado para hacerlo y única también en que el Tribunal Constitucional, que no es juez de Derecho administrativo, puede fallar con la norma cuya aplicación e interpretación le concierne, la Constitución. No tendría sentido alguno que el Estado impugnase un acto administrativo de una Comunidad Autónoma ante el Tribunal Constitucional por una simple infracción de la Ley de Procedimiento Administrativo o de cualquier otra cuya eventual infracción carezca de toda relevancia sobre el sistema autonómico constitucional y sus límites. Esta solución es la misma a la que se ha llegado en Alemania por vía jurisprudencial respecto a los conflictos entre Federación y Ldnder sobre un texto legal, el artículo 93,1,3 de la Grundgesetz, que no contenía esa precisión; el Tribunal Constitucional ha concretado, en efecto, que la pretensión de una parte contra la otra debe estar fundada en una «concreta relación jurídico-constitucional» y no «ausserhalb des Verfassungsrechtskreises», fuera del círculo del Derecho constitucional 66. En este sentido, y con esa necesaria concreción, la atribución de esta competencia al Tribunal Constitucional me parece justificada. Es verdad que también los Tribunales contencioso-administrativos hubiesen podido —y debido— medir la validez de Reglamentos y de actos con el parámetro constitucional 67, pero no es menos cierto que, en los estrictos térA. PREDIERI y E. GARCÍA DE ENTERRÍA, cit., p . 826. Vid. ú l t i m a m e n t e , L. To-

LIVAR ALAS: El control del Estado sobre las Comunidades Autónomas, Madrid, 1981, p p . 161 y ss. sobre los orígenes del precepto y sus problemas. 66

67

Apud STERN, I I , p p . 998 y ss.

Y así deberán hacerlo cuando entiendan con normalidad de estos

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minos dichos, la cuestión revela ser una verdadera cuestión constitucional, como atañente a la distribución territorial del poder diseñada por la Constitución y a sus precisos límites, aunque se trate de una especie de recurso per saltum, que pasa por encima del Tribunal ordinariamente competente, que sería el contencioso-administrativo, para plantear inmediatamente la cuestión como una cuestión constitucional a resolver como tal. Como, a la vez, el conflicto puede revelar la existencia de leyes inconstitucionales que amparen los actos o disposiciones impugnados directamente, parece también útil que el propio Tribunal Constitucional pueda resolver directamente este problema (a mi juicio, mediante la promoción de oficio del correspondiente incidente de constitucionalidad, o «autocuestión de inconstitucionalidad», según la técnica de los artículos 67 y 55, 2 de la Ley Orgánica, que permite al Tribunal declarar inconstitucional en sentencia independiente la ley viciada con la que se topa en sus tareas de decisión de otros temas) 68 , concentrando así útilmente la resolución de todo el problema, que en otro caso habría que dividir entre los dos Tribunales, con el no conveniente retraso que esto implicaría. 5. Y, finalmente, la cuarta y última de las competencias, es el control previo de inconstitucionalidad, tanto para la ratificación de ciertos Tratados, esto previsto en la Constitución (art. 95, 2), como para la aprobación de proyectos de Estatutos de Autonomía o de Leyes Orgánicas, esto último incorporado a las competencias del Tribunal Constitucional por su Ley Orgánica utilizando la cláusula abierta de competencia del artículo 161,1, d) de la Constitución. No se trata, bien entendido, de competencias meramente consultivas, como demuestra el carácter vinculante de la decisión del Tribunal en los dos casos. Se trata en ambos de evitar o la ratificación de un recursos interpuestos p o r los administrados, Cfr. mi trabajo La Constitución como norma jurídica, p p . 121-2. 68 Resulta imprescindible reconocer al Tribunal Constitucional esta posibilidad, aunque la Ley Orgánica (que la ha previsto con lucidez en los supuestos de conflictos comunes y de recursos de amparo, artículos 67 y 55, 2) haya olvidado aquí el problema. Los términos generales del artículo 163 de la Constitución, así como el sometimiento exclusivo del Tribunal Constitucional a la Constitución, según el artículo 1.°, 1, de su Ley Orgánica, así lo imponen, pues desde luego lo que está absolutamente excluido es la única alternativa posible, que el Tribunal Constitucional se encontrase vinculado p o r la Ley ordinaria en la que apreciase inconstitucionalidad, alternativa totalmente absurda.

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Tratado, o la aprobación referendaria de un Estatuto, o la promulgación de una Ley Orgánica. El modelo parece haber sido aquí el del Consejo Constitucional francés, que, en efecto, tiene una competencia preceptiva (en nuestro caso sólo facultativa) y anterior a la promulgación en materia de Leyes Orgánicas (aun no siendo equiparables a las que nuestra Constitución califica de tales) y facultativa, a iniciativa de ciertos órganos o de parlamentarios, en la materia de ratificación de Tratados internacionales 69 y ** bis . 69 Vid. sobre el tema F. LUCHAIRE, Le Conseil Constitutionnel, cit., páginas 112 y ss. y 225 y ss. *9 b¡s L a ex tensión de la técnica del control preventivo, que la Constitución sólo prevé para los Tratados (art. 95.2), a Estatutos y Leyes Orgánicas, fue decidida por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (art. 79), al amparo de la cláusula abierta del artículo 161.l.d) de la Constitución, sin duda como una de las medidas adoptadas en aquel momento para prepararse a la fase delicada de aprobación de los Estatutos de autonomía. Era legítimo plantearse dudas sobre la constitucionalidad de esa extensión tan substantiva, que intercalaba un requisito nuevo, y facultativo, en el régimen de la eficacia de las Leyes aprobadas por las Cortes tal como lo regula expresamente el artículo 91 de la Constitución; difícilmente la cláusula general del artículo 161.l.d) de ésta podía justificar una adición tan relevante a un precepto constitucional inequívoco por una simple Ley orgánica. Por otra parte, los problemas del recurso previo eran patentes (cfr. M. ALBA NAVARRO, El recurso previo de inconstitucionalidad contra proyectos de Ley'orgánica, en «Revista de Derecho Político», 16, pp. 89 y ss.; P. CRUZ VILLALÓN, El control previo de constitucionalidad, «Revista de Derecho

Público», 82, 1981, pp. 100 y ss.; J. GONZÁLEZ PÉREZ, Derecho Procesal

Constitucional, Madrid, 1980, p. 250 y ss.). Una proposición de Ley surgida del grupo parlamentario socialista y que ha sido aprobada ya por el Congreso (BOC de 20 de octubre de 1984), pretende derogar esa extensión del recurso previo a Estatutos y Leyes Orgánicas. Entiendo justificada la medida. La técnica del recurso previo podría justificarse sólo si éste pudiese solventarse en plazos mínimos (como es el caso francés, modelo de la técnica del control previo: un mes, e incluso ocho días si el Gobierno declara la urgencia); como ese no es nuestro caso, ni aproximativamente (la Sentencia LOAPA, por ejemplo, de 5 de agosto de 1983, tardó más de un año en producirse desde su interposición; el mismo patrón se sigue en otra serie de recursos previos aún pendientes; es verdad que en otros casos —Sentencias de 16 de mayo de 1983 y de 14 de junio de 1984, sobre elecciones locales y sobre incompatibilidades de Diputados y Senadores, respectivamente— el plazo fue más corto), su admisión equivale a un «veto suspensivo» de la minoría por largos períodos de tiempo, lo cual resulta de imposible justificación. No es justificación, desde luego, el que la suspensión evite que se consoliden eventuales perjuicios de reparación difícil o imposible; el argumento vale plenamente para los Tratados, porque es sabido que, con arreglo a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (de 23 de mayo de 1969, adhesión de España por Instrumento de 2 de mayo de 1972, BOE de 13 de junio de 1980), «todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe» (art. 26 de la Convención), sin que una de las partes pueda «invocar las disposiciones de Derecho interno [incluyendo las consti-

III. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y SUS PODERES

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tucionales] como justificación del incumplimiento de un Tratado» (artículo 27 de la Convención), con la excepción prevista en el artículo 46 de la propia Convención (violación de una disposición de Derecho interno relativa a la competencia para celebrar tratados, siempre que la violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental en Derecho interno); de este modo una eventual declaración de inconstitucionalidad de un Tratado (salvo por la razón de incompetencia) no tendría fuerza para deshacer la fuerza vinculante internacional producida por la ratificación. En cambio, el efecto anulatorio en las Sentencias constitucionales sobre las Leyes (y aquí no hay diferencia entre las orgánicas y las ordinarias) produce plenos efectos. La presunción de constitucionalidad debe jugar a favor de la Ley y no a favor del recurso, y así ocurre en el recurso contra Leyes ordinarias, donde ni siquiera el Tribunal cuenta (como en otros países, con la sola excepción de Alemania) con facultades de suspensión cautelar de la Ley recurrida (al margen del supuesto del art. 161.2 de la Constitución en cuanto a su aplicación a «disposiciones», supuesto en el cual se ha hecho aplicación de técnicas conflictuales más que de las de impugnación de leyes).

IV.

Las posibilidades y los riesgos de la justicia constitucional

El Tribunal Constitucional queda institutido, pues, con un formidable complejo de competencias. Su introducción supone una innovación profunda y radical en nuestro sistema jurídico, una innovación como pocas ha conocido tan importantes nuestra historia del Derecho —simplemente dicho—. Como todo cambio de ese carácter y de esa intensidad, va a generar, indudablemente, riesgos, y riesgos considerables. Los riesgos de la justicia constitucional son bien conocidos. Puede ser útil su examen inmediato y sin prejuicios. Al hilo de este análisis, resultará al final más claro justamente lo que de positivo quepa esperar objetivamente —si algo— del Tribunal Constitucional. 1. La polémica sobre la justicia constitucional se abrió en toda su radicalidad en Europa en el momento de la recepción del sistema, en la primera posguerra de este siglo —momento equiparable para nosotros con el que ahora estamos viviendo, de puesta en marcha del Tribunal creado por la Constitución de 1978—. Desde entonces esa polémica podría estimarse apagada, al menos como cuestión de principio, pero tanto en Europa como en América se enciende de nuevo periódicamente (como un viejo volcán al que se cree extinto y que reanuda inesperadamente su actividad —y su desolación—); con una asombrosa capacidad de permanencia, cada vez que surge algún judicial activism o, inversamente, un eventual desfallecimiento, de los respectivos Tribunales Constitucionales. La responsabilidad de éstos en el sistema jurídico y político es tan excepcional que cualquier deficiencia en su fun-

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cionamiento viene a poner virtualmente en crisis el sistema entero. Toda la polémica sobre los Tribunales Constitucionales versa siempre sobre las mismas dos cuestiones, bien conocidas. Por una parte, la cuestión de la tensión entre política y Derecho, que inquiere si los graves problemas políticos que se someten a la decisión del Tribunal pueden resolverse con los criterios y los métodos de una decisión judicial. ¿Es, por tanto, el Tribunal, a pesar de su nombre, una verdadera jurisdicción, o es más bien un órgano político, que decide políticamente bajo capa de sentencias? Y antes aún: ¿es que los problemas políticos (y los problemas de principio, sometidos a una presión social de tantas atmósferas) son susceptibles de judicializarse, de reconducirse a soluciones jurídicas con parámetros preestablecidos, como es lo propio de todo litigio procesal? Segunda cuestión, íntimamente ligada a la anterior: ¿de dónde extrae el Tribunal Constitucional sus criterios de decisión, supuesto que él interviene justamente en el momento en que se comprueba una insuficiencia del texto constitucional?, pues aunque pretenda aplicar éste, es un hecho que la historia demuestra que los Tribunales Constitucionales ejercitan en la práctica un verdadero amending power, en los términos del juez americano MARLAN 70, esto es, un poder de enmendar o revisar la Constitución, o al menos de suplementaria, de construir preceptos constitucionales nuevos, que ni pudieron estar siquiera en la intención del constituyente. Y, entonces, ¿cuál es la fuente de ese formidable poder y —más grave aún— su legitimidad democrática? ¿Dónde están las «fuentes del Derecho» de criterios tan relevantes y trascendentales, capaces de imponerse a la voluntad de las Cámaras, que son la expresión de la voluntad popular? Vamos a enfrentarnos con esas cuestiones, que constituyen desafíos dialécticos nada vulgares. 70 En un famoso voto particular en la sentencia Oregon v. Mitchell, 1970: «cuando el Tribunal pasa por encima de la expresa intención y concepción de los constituyentes invade el reino de la decisión política a la que el amending power ha sido encomendado y viola la estructura constitucional, que es su más alto deber proteger»; cita de R. BERGER; Government by Judiciary, cit., p. 330.

IV.

LOS RIESGOS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

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2. La primera de esas dos cuestiones, que pone en duda la posibilidad misma de una justicia constitucional, encontró en el período de entregu'erras un sostenedor de calidad, Cari SCHMITT. En su brillante y apasionado trabajo de 1929 Das Reichsgericht ais Hüter der Verfassung71 afirma de modo categórico: «Una expansión sin inhibiciones de la Justicia no transforma al Estado en jurisdicción, sino los Tribunales en instancias políticas. No conduce a juridificar la política, sino a politizar la justicia. Justicia constitucional es una contradicción en los términos» 72; y transpone aquí la conocida frase de GUIZOT sobre la justicia política (aunque el término se utilizaba en el sentido de los tribunales de represión política): «la justicia tiene todo que perder y la política nada que ganar». Para S C H M I T T el Tribunal Constitucional no llega a conocer ni de verdaderos «conflictos constitucionales» ni tampoco de un litigio verdadero, en el sentido procesal y técnico del concepto. No hay conflicto constitucional, porque para que lo hubiese en sentido correcto «las partes en conflicto deben estar en una cierta relación a la Constitución de la que resulte su papel de partes en función de su legitimación activa y pasiva. Esta situación sólo podría darse cuando la Constitución fuese considerada como un contrato... Pero la Constitución no es un contrato...»; y aquí recuerda su concepto de Constitución como decisión fundamental, distinto del de Ley Constitucional, de modo que para él es obvio que «la Constitución no puede ser objeto del proceso» 73. Cuando el Tribunal Constitucional conoce de los que en nuestro sistema se llaman recursos de amparo, su función, dice SCHMITT, es la de una mera actuación de justicia admi71 Publicado (paradójicamente) en el tomo Die Reichsgerichtspraxis in deutschen Rechtsleben. Festgabe der juristischen Fakultaten zum 50 jahrigen Bestehens des Reichsgerichts (I. Oktober 1929), Berlín und Leipzig, tomo I, pp. 154 y ss. Reproducido —con una nota final justificativa de su posición en las circunstancias concretas de la época y una matización sobre el Tribunal de la Grundgesetz— en su obra recopilativá Verfassungsrechtliche Aufsatze atts den Jahren 1924-1954. Materialen zu einer Verfassungslehre, Berlín, 1958, pp. 63 y ss. Recoge amplios extractos el tomo Verfassungsgerichtsbarkeit, dirigido por HAEBERLE, ya citado, páginas 108 y ss. 72 Cito por la edición de los Verfassungsrechtliche Aufsatze, cit., p. 98. 73 Op. cit., pp. 75 y 77. Sobre el concepto schmittiniano de Constitución, vid. su obra Teoría de la Constitución, trad. esp., Madrid, 1935.

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nistrativa 74 . Su segunda gran competencia que le hace «instancia de decisión de las dudas y de las diferencias de opinión sobre la interpretación de las determinaciones de las leyes constitucionales», no tiene nada de jurisdicción, sino que es materialmente «legislación bajo forma de un procedimiento más o menos justizfórmig», judicializado o en forma judicial. «Esto es legislación, puesto que se trata de fijar de manera determinante el contenido de una Ley» 75. Que esto se haga como actividad justizfórmig organisiert, organizada bajo «forma judicial» o procesal, es accidental; muchas decisiones (como nombrar un tutor o canonizar un santo, dice) se adoptan justizfórmig y nadie las ha confundido nunca con decisiones de justicia. Justicia no es todo lo que un juez hace o dice; juez sería entonces todo el que está en una posición independiente e inamovible; esto sería una formalización total e inadmisible del concepto de justicia 76 . Pues está claro, aclara SCHMITT, que lo que se encomienda al Tribunal Constitucional no es en absoluto un conflicto jurídico. «Una decisión sobre el contenido de una Ley [para SCHMITT lo que nosotros llamamos Constitución] es, en su sentido y en su fin, una decisión manifiestamente distinta de la decisión de una pretensión conflictiva sobre el fundamento de una ley... La decisión judicial presupone una decisión general ya adoptada por el legislador. Sobre ello descansa la posición singular del juez en el Estado burgués de Derecho, su objetividad, su posición sobre las partes, su independencia respecto a instrucciones y órdenes de servicio, su carácter apolítico, pues la decisión política está en la decisión del legislador y no en la del juez. Lo primero para que un caso sea «justiciable» es que exista una norma general bajo cuyo supuesto de hecho un caso pueda ser subsumido» 77. Pero aquí estamos ante un conflicto en que «la Ley conflictiva [la Constitución] no puede ser el fundamento de la decisión sobre su propio contenido». «El conflicto sobre el contenido de la de74 Op. cit., p. 77. Es claro que el autor utiliza un concepto material v no formal de Administración, puesto que reconoce que el recurso puede dirigirse contra cualquier «acto estatal» y no sólo de la Administración. 75 Ibidem; SCHMITT se apoya aquí en KELSEN, con quien, por una vez, está76 de acuerdo en este punto. Op. cit., p. 74. 77 Páginas 77-78.


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cisión normativo-constitucional sobre el fundamento de ella misma no es materia de decisión judicial, sino de la decisión política del legislador. Aunque se organice como un procedimiento justizfórmig, lo que se organiza en verdad es una instancia legislativa cuya función se apercibe como una Cámara Alta, o bien de una segunda primera Cámara» n. Interpreta así el papel del Tribunal Supremo americano como el de un «veto judicial» a las Leyes, como un «poder judicial de censura», expresión, en la fórmula famosa de LAMBERT, de un «gobierno de los jueces», que a su juicio conduce (y pone el ejemplo de la patrum auctoritas del Senado romano) al papel de un «defensor del statu quo». Pero quizá el modelo más adecuado para explicar la posición del Tribunal Constitucional sea la del Senado de la Constitución napoleónica 79 . Citando a EISENMANN, S C H M I T T sostiene que el Tribunal, en realidad, completa, determina la Constitución más que la aplica: elle ne «dit» pas le droit, elle le «fait»80. , r

La naturaleza política de esa competencia básica del Tribunal Constitucional, añade SCHMITT, se comprueba contraponiendo la decisión judicial característica, que presupone una ley previa de la cual esa decisión ha de deducirse, con «ciertas decisiones que no pueden deducirse de una norma, lo que constituye el elemento "decisionista" de toda decisión. Este "decisionismo" vale, del modo más claro, para las decisiones políticas (en contradicción con las judiciales). Es manifiestamente imposible que el contenido de un acto de configuración política, como son los propios de la legislación y del Gobierno, pueda deducirse del contenido de las determinaciones constitucionales, las cuales se limitan a "regular" la legislación y el Gobierno. Por el contrario, el contenido de la decisión judicial es deducible del contenido de la Ley y adquiere existencia a través de la subsunción de supuestos de hecho... La diferencia es de gran significación para la cuestión de la llamada justicia constitucional, porque la decisión 78 79

Página 78; subrayados del original. Páginas 78-79. Sobre el Senado napoleónico, expresión de una idea de SIEYÉS sobre un cuerpo conservador de la Constitución, vid. LUCHAIRE:80Le Conseil Constitutionnel, cit., pp. 8 y 10. Página 79, nota; se refiere al libro de EISENMANN: La justice constitutionelle et la Haute Cour Constitutionnelle d'Autriche, París, 1926; la frase transcrita, en p. 216 de esta obra.

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que resuelve las dudas sobre el contenido de una determinación constitucional no puede deducirse del propio contenido dudoso. Por ello esta decisión no es en su esencia una decisión judicial» 81 . Por cierto, que aquí se encuentra el núcleo del «decisionismo» del autor, reelaborado y perfilado más tarde como su doctrina política fundamental 82 . Así construido el fundamento de su crítica, S C H M I T T concluye que «el Estado europeo actual, con sus luchas y contraposiciones de intereses (especialmente el Estado industrial, con su estructura social de equilibrio entre burguesía y proletariado) no puede disolverse en jurisdicción sin que él mismo se disuelva. Es necesario proteger la Constitución contra los abusos del legislativo, pero en modo alguno con una instancia de interpretación dotada de fuerza de ley. Contra el abuso de la forma legislativa se organizaría el abuso de la forma judicial» 83. Aunque en este trabajo inicial no lo expresa aún, su conclusión final, dos años después M, en su famoso libro Der Hüter der Verfassung, 1931, será que quien en el sistema constitucional de Weimar asume el papel de «defensor de la Constitución» no es el Tribunal Constitucional, sino el presidente y precisamente cuando concentra en su magistratura todos los poderes, cuando actúa la «dictadura constitucional» del famoso artículo 48 85. S C H M I T T juega aquí con su concepto de Constitución como decisión fundamental, previa a la Ley Constitucional propiamente dicha, que constituye al pueblo en unidad política concreta. La tesis no es simplemente para81 82

Op. cit., pp. 79-80. Cfr. F. J. CONDE: Introducción al Derecho Político actual, Madrid, 1953, pp. 166 y ss. Cfr. H. RUMPF: Cari Schmitt und Thomas Hobbes, Berlín, 1972, y su artículo Cari Schmitt und der Faschismus, en la revista «Der Staat», 1978, pp. 233 y ss. 85 Op. cit., p p . 99-100. También antes (p. 89) ha dicho: «En tiempos de crisis y de movimientos no debe la justicia intentar decidir los conflictos sociales y políticos». Todavía hoy, en el mismo sentido, el schmittiniano FORSTHOFF: El Estado de la Sociedad industrial, trad. esp. Madrid, 1971, pp. 213 y ss. 84 Antes lo ha apuntado ya en su trabajo de 1929, posterior a la obra que hemos resumido, publicado en el «Archiv des offentlichen Rechts», 16, 2, pp. 161 y ss. 85 De la obra citada en el texto hay una segunda ed. en Berlín, 1969. Sobre la crisis del sistema de Weimar, de que se habla a continuación en el texto, vid. BRACHER: Die Auflosung der Weimarer Republik, Villingen, 1971.

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dójica, una brillante creación de un gran sofista; fue sobre todo decisiva en el terreno de la práctica para ultimar el proceso de disolución constitucional del sistema de Weimar: H I T LER, ejercitando desde su acceso a la Cancillería, y más aún una vez que fallece el viejo presidente HINDENBURG, los poderes del artículo 48, no necesitará siquiera derogar la Constitución weimariana, que será así aniquilada por quien invoca el título de su defensor y en el acto mismo de su supuesta defensa. 3. La anterior es la crítica conservadora al sistema de la justicia constitucional; no de un conservadurismo cualquiera, simplemente inercial o sostenedor del statu quo utilitario y sórdido, sino de «la Revolución conservadora» y aristocrática, precisamente 86 , que con su desdén altivo al orden burgués (desdén desde la superioridad aristocrática, no desde el populismo proletario) y su caída final en el decisionismo dictatorial, falsamente heroico (simplemente violento), concluye abiertamente en el fascismo (usado el término en su sentido estrictamente técnico, sin las connotaciones y adherencias deprecatorias que la historia ha puesto luego en el concepto). Pero hay también una crítica «de izquierda» a la justicia constitucional (aquí se demuestra que la justicia constitucional toca a los fundamentos mismos del Estado, de modo que sobre el tema no pueden menos de identificarse las doctrinas políticas de fondo) 87 . Esa crítica radicalista pone la decisión creadora no en la dictadura del Ejecutivo, sino en la Asamblea o en el partido; nada parece posible situar por encima de esa instancia suprema y, por supuesto, nada que pueda intentar legitimarse en un pretendido proceso neutral aplicativo de la Constitución, entendida como norma jurídica abstracta e intemporal. Si, al cabo de muchas vueltas dialécticas, concluíamos que la crítica conservadora podía calificarse 86 Según el conocido libro de Armin MOHLER: Die Konservative Revolution in Deutschland (1918-1932), Darmstadt, 1972. El aristocratismo es más bien desiderativo, de snobs y de pequeño-burgueses en quéte d'absolu social. 87 W. KAEGI en Die Verfassung ais rechtliche Grundordnung des Staates, Zürich, 1945, ha notado certeramente: «se puede decir, aprovechando una frase conocida: djme lo que piensas de la justicia constitucional y te diré qué concepto de Constitución tienes. Esta frase, naturalmente, vale también al revés» (p. 147, nota).

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como fascismo, ahora podemos anticipar que la crítica radical o de izquierda ha de calificarse de jacobinismo. En el jacobinismo histórico aparece, en efecto, el mito de la Asamblea (la «Convención», expresión absoluta de la voluntad general) como el lugar donde se posa el Espíritu Santo, o en términos más secularizados, el espíritu colectivo infalible y certero, en una suerte de unión mística lograda a través del debate incesante y de la catarsis que éste procura. Es el jacobinismo, sostenido en el principio representativo absoluto de la voluntad general, el que alimenta el dogma de la soberanía parlamentaria en el constitucionalismo de tipo francés, que proscribe resueltamente todo poder por encima de la Asamblea y, por supuesto, todo poder judicial, simple instrumento ejecutivo de las leyes de la propia Asamblea, instrumento que ella misma controla estrechamente a través de la técnica del refere législatif9*. Por otra parte, en ese asambleísmo, donde se funde el espíritu y las aspiraciones profundas del pueblo, está el arma revolucionaria por excelencia, el instrumento de reforma y de revulsión de la sociedad, lanzada sobre los privilegios y sobre el egoísmo individual; la Asamblea, pues, y nadie por encima, es el órgano supremo de la justicia revolucionaria 89 . «La volonté nationale —dijo SIEYÉS— ría besoin 88

E n la célebre Ley de 16-24 de agosto de 1790, sobre organización judicial, que tanto se cita como instrumento de «separación» entre la Administración y los Tribunales, se contiene otro precepto análogo, el artículo 10, relativo al legislativo y a los Tribunales: «Les tribunaux ne pourront preñare directement ou indirectement aucune parí á l'exercice du pouvoir législatif, ni empécher ou suspendre l'exécution des décrets du Corps Législatif, santionnés par le Roi, á peine de foriaiture»; cfr. C H . EISENMANN y L. HAMON: La jurisdicíion constitutionelle en Droit f raneáis (1875-1961), en la obra colectiva ya citada Verfassungsgerichtsbarkeit in der Gegenwart, del «Max-Planck-Institut», p p . 231 y ss. El sistema de référé législatif, implicaba que el juez debería consultar a la Asamblea cuando la interpretación de una Ley fuese dudosa; sobre lo cual vid. Y-L. HUFTEAU: Le référé législatif et íes pouvoirs du juge dans le silence de la loi, París, 1965. La técnica del référé está instituida por el artículo 12, título II de la misma Ley citada de 16-24 de agosto de 1790: «lis [los Tribunales] ne pourront point faire de réglements, mais ils s'adresseront au Corps législatif toutes les fois qu'ils croiront nécessaire, soit d'interpreter une loi, soit d'en faire une nouvelle». La técnica no es una invención revolucionaria, sino que viene del absolutismo del Antiguo Régimen (HUFTEAU, pp. 9 y ss.); durante el «Gobierno revolucionario» la técnica se va a exacerbar hasta concluir haciendo del juez un subordinado de la Asamblea (HUFTEAU, pp. 50 y ss.). Todo esto conducirá finalmente a la justificación del recurso de casación, como es sabido. 89 Esta es, justamente, la técnica del «Gobierno revolucionario», que concluye en el Terror. Los textos pueden multiplicarse. Citemos a SAINT-

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que de sa réalité pour étre toujours légale; elle est l'origine de toute légalité»; no hay Derecho alguno al margen de ella que pueda pretender imponerle cualquier Tribunal. Ella puede, por tanto, como no se privó de hacer, fundar el «despotismo de la libertad» 90 . Es visible el contraste profundo entre esta concepción que surge de la Revolución Francesa y la que alimenta la Revolución de los puritanos americanos 91. El principio asambleario jacobino ha sostenido durante mucho tiempo la negación de la legitimidad de un Tribunal que pudiese anular por inconstitucionales los productos normativos de la Asamblea. Al hilo de este argumento, y de una esperanza en la conquista futura de esa arma revolucionaria absoluta, se han invocado argumentos accesorios: el Derecho es prevalentémente un instrumento de conservación y no de transformación; el Tribunal Constitucional se presenta, en nombre de una legitimidad superior, como un dique contra la mutación profunda que sólo las Cámaras pueden emprender; es un colegio aristocrático y frío opuesto a unas Cámaras pretendidamente irracionales, apasionadas, improvisadoras, en desprecio de la única legitimidad que una democracia tolera, la representación de la voluntad del pueblo. Estos conceptos han resonado en las Asambleas Constituyentes de todos los países cuando se ha debatido el tema de la justicia constitucional 92 . JUST: «En las circunstancias en que se encuentra la República, la Constitución no puede ser establecida; se la inmolaría a sí misma. Vendría a ser la garantía de los atentados contra la libertad porque le faltaría la violencia necesaria para reprimirlos... Entre el pueblo y sus enemigos no hay otra cosa de común más que la espada». ROBESPIERRE: «II faut organiser le despotisme de la liberté pour écraser le despotisme des rois... le Gouvernement révolutionnaire est appuyé sur la plus sainte de toutes les Lois, le salut du peuple, sur le plus irrefragable de tous les titres, la necessité». Cfr. el excelente libro de GODECHOT: Les institutiones de la France sous la Révolution et l'Empire, París, 1951, pp. 239 y ss. y referencias. GASTON-MARTIN: Les jacobins, París, 1949, que estudia también la sobrevivencia de los dogmas jacobinos, presentes de nuevo en la Commune de 1871 y aun en la III y IV Repúblicas, hasta el comunismo leninista, a que luego nos referiremos. 90 La cita de SIEYES, de su Qu'est-ce que le tiers état?; sobre «el despotismo de la libertad», los textos citados en la nota anterior . 91 Sobre el tema ya hizo observaciones agudas A. DE TOCQUEVILLE: De la démocratie en Amérique, Ed. de J. P. MEYER, París, 1951, passim, y especialmente tomo II, p p . 25 y ss. Cfr. también S. M. LIPSET: The first new nation. The United States in historical and comparative perspective, New York, 1979, especialmente pp. 224 y ss. 92 E n Francia, referencias en EISENMANN y HAMON: La juridiction

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Son los mismos que, a través del confesado influjo que el jacobismo y sus dogmas revolucionarios ejercieron sobre las concepciones de Lenin en relación con el Partido y sobre su idea de la dictadura del proletariado 93 , se oyen en los países comunistas para justificar una posición contraria a la justicia constitucional, y aun a la misma independencia de cualquier justicia 94 , conceptos matizados, no obstante, por la sustituconstitutionnelle, cit., p p . 239 y ss. Para Italia, vid. G. ZAGREBELSKY: La giustizia costituzionale, Bologna, 1977, p p . 321 y ss.; m á s ampliamente C. MEZZANOTTE: Giudizio sulle leggi e ideología del costituente, Roma, 1966. E n Alemania, la introducción del Tribunal encontró menos resistencia, justamente tras la experiencia de la «defensa de la Constitución» realizada por el Führer; vid. así la alusión expresa a las tesis d e SCHMITT que se hizo en la Asamblea (constituyente) de Parlamentarios de 1948, alusión que juega con la similitud de los nombres de Cari SCHMITT y el líder socialista Cario SCHMID, q u e t a n positivo papel jugó en las tareas constituyentes; SCHMITT la recoge en la reedición de 1958 q u e hemos utilizado de su Das Reichsgericht ais Hüter der Verfassung, p p . 105-106. Vid., además sobre esta misma polémica, DOLZER: Die staatstheoretische, cit., p . 42, y e n general H. LAUFER: Verfassungsgerichísbarkeit und polisticher Prozess, Tübingen, 1968, p p . 50 y ss. Sería fácil recoger textos análogos en nuestros respectivos procesos constituyentes; así, en el último, en nuestro Congreso se habló del riesgo de convertir al Tribunal en u n a «tercera Cámara, escasamente controlable» (Diputado SOLÉ TURA, en «Diario de Sesiones del Congreso de Diputados» de 19 de junio de 1978, p . 3448), de «gobierno de los jueces» (Diputado FRAGA IRIBARNE, Ibídem, p. 3449), etc., aunque, e n general, como argumentos dialécticos, sin verdadero debate de fondo, p o r tratarse de materia de consenso entre los partidos. 93 Cfr. GASTON-MARTIN: Les jacobins, cit., p p . 106 y ss. El carácter excepcional del «Gobierno revolucionario» jacobino, sobre el que ROBESPIERRE insistió constantemente («le b u t du Gouvernement constitutionnel est de conserver la Republique; celui d u Gouvernement révolutionaire e s t de la fonder»: vid. infra nota 137), se adapta exactamente al dogma marxista de la disolución final del Estado, objetivo final para el cual la dictadura del proletariado sería u n a simple etapa previa y transitoria, destinada a crear las condiciones para que esa etapa final, y finalmente pacífica, donde se habrán roto todas las alienaciones humanas, pueda establecerse. Cfr., p o r todos, K. RADJAVI: La dictature du proletariat et le dépérissement de l'Etat, de Marx a Lenin, París, 1975, sin entrar en las sutilezas teóricas de los marxólogos. 94

Cfr. P. BISCARETTI DI RUFFIA y S. ROZMARYN: La Constitution

comme

Loi fondamentale dans les Etats de l'Europe occidentale et dans les Etats socialistes, París, 1966. L. N. SMIRNOV: La Cour Supréme de l'U.R.S.S., en la obra colectiva La Cour judiciaire Supréme. Une enquéte comparative, dirigida p o r BELLET y TUNC, París, 1978, pp. 373 y ss. (y en la misma obra sobre el Tribunal Supremo de Polonia, p p . 399 y ss.). Excepción a la regla de la no admisión de u n a justicia constitucional en los países socialistas, la de Yugoslavia, determinada predominantemente p o r la temática federal más q u e p o r la de principios materiales.


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ción del papel central de la Asamblea por el carismático del Partido, fuente última de legitimidad 95 . 4. Pero sería un error pensar que se trata únicamente de posiciones presentes en países que han rehusado la innovación de una jurisdicción constitucional. En aquellos países que conocen ésta, incluso en el país que la ha inventado, los Estados Unidos de América, las mismas voces resuenan periódicamente para criticar la actividad del Tribunal Supremo. La tesis de un «gobierno de los jueces», como un gobierno sin legitimación democrática, sin responsabilidad, sin capaci95 El artículo 6.° de la Constitución de la URSS de 1977 precisa: «La fuerza que dirige y orienta la sociedad soviética, el núcleo de su sistema político, de las organizaciones estatales y sociales, es el Partido Comunista de la Unión Soviética. El PCUS existe para el pueblo y está al servicio del pueblo. Armado de la doctrina marxista-leninista, el Partido Comunista define la perspectiva general del desarrollo de la sociedad, la línea de la política interior y exterior de la URSS, dirige la gran obra creadora del pueblo soviético, confiere un carácter organizado y científicamente fundado a su lucha p o r la victoria del comunismo. Todas las organizaciones del Partido ejercen su actividad en el cuadro de la Constitución de la URSS». Cito p o r la excelente versión de P. y M. LAVIGNE: Regarás sur la Constitution soviétique de 1911, París, 1978, y su comentario (pp. 100 y ss.). No sorprenderá que, desde la teoría marxista del Derecho, los jueces y Tribunales estén sometidos a directivas que, so pretexto de mantener la unidad de la jurisprudencia, emana el Tribunal Supremo a requerimiento del Ministro de Justicia, del Procurador general o del Presidente del propio Tribunal; igualmente los Tribunales inferiores deben consultar al Tribunal Supremo ciertas dudas antes de fallar. Es lo que resulta de la función que al Tribunal Supremo asigna el artículo 153 de la Constitución soviética («ejerce la vigilancia de la actividad judicial de los Tribunales de la URSS, así como la de los Tribunales de las Repúblicas federadas»). Vid. la vivida descripción del sistema (común al modelo comunista) en el trabajo de PIASECKI y WASILKOWSKA: La Cour Supréme de la Republique populaire de Pologne, en la obra colectiva La Cour judiciaire Supréme, cit., p p . 402 y ss. E n la Constitución de Cuba de 1976, vigente, artículo 122, se declara: «Los Tribunales constituyen un sistema de órganos estatales, estructurados con independencia funcional de cualquier otro y sólo subordinados jerárquicamente a la Asamblea Nacional del Poder Popular y al Consejo de Estado» (que es la Comisión permanente de la Asamblea y tiene los supremos poderes: artículos 87 a 90; su presidente es el jefe del Gobierno, artículo 91). El artículo 124 otorga al Tribunal Supremo Popular el poder de «tomar decisiones y dictar normas de obligado cumplimiento p o r todos los Tribunales populares, y, sobre la base de la experiencia de éstos, imparte instrucciones de carácter obligatorio para establecer u n a práctica judicial uniforme en la interpretación y aplicación de la ley»; todos los jueces son designados por Asambleas, ante las que han de rendir cuentas (artículo 128) y que pueden revocarlos ad libitum (artículo 129). El sometimiento de los Tribunales al poder político es, pues, absoluto y explícito, algo inconciliable con nuestra idea del Derecho y de la Justicia

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dad tampoco de responder a las demandas de las sociedades actuales, se originó en los Estados Unidos desde que Theodore ROOSEVELT, en 1913, en réplica a las primeras sentencias en que el Tribunal Supremo aplica lo que se ha llamado el «darwinismo jurídico», esto es, el liberalismo salvaje, que condena toda intervención legislativa en la vida económica (incluso, como en la sentencia. Ivés v. South Buffalo Ry. Co., 1911, la atribución al empresario de responsabilidad por accidentes de trabajo de un obrero, o, en Lochner v. New York, 1905 —que es la que marca propiamente esta época— la fijación de jornada legal de trabajo para los panaderos), impugnó «el papel de legislador irresponsable asumido por el juez, papel que los jueces americanos se han atribuido unilateralmente» %. Sobre esta base LAMBERT generaliza poco más tarde en Europa la fórmula de «gobierno de los jueces», con su famoso libro de 192197. El tema resurge periódicamente en los mismos Estados Unidos. Así, en 1932, Louis BOUDIN publica un libro con un título análogo Government by judiciary9*. Viene luego la gran crisis constitucional que pone en marcha el enfrentamiento abierto del Tribunal Supremo con el New Deal del segundo ROOSEVELT". En un famoso discurso de 1937, F. D. ROOSEVELT presenta su proyecto de reforma del Tribunal (que terminaría rechazando el Senado) 10° en estos 96 B. SCHWARTZ: Le Droit aux Etats Unis, une création permanente, traducción fr. París, 1979, p . 125; sobre el «darwinismo jurídico» (que se declara como tal expresamente en alguna sentencia), la misma obra en páginas 92 y ss., y R. HOFSTADTER: Social darwinism in American Thought, (1860-1915), New York, 1945. Sobre el período (también llamado «Lochner era»), vid. TRIBE: American Constituíional Lavo, cit., pp. 434 y siguientes, 97 LAMBERT: Le gouvernement des juges, París, 1921. 98 Apud BERGER, cit., p . VII: no conozco del libro m á s que esta referencia. 99 Un resumen, en B. SCHWARTZ: Le Droit, pp. 128 y ss. E n 1935 y 1936 el Tribunal anula la legislación básica de la política económica emprendida p o r ROOSEVELT p o r entender que interfería la autonomía de los Estados; la misma interpretación, en 1936, para la Ley federal de reglamentación del carbón, anulándose también el mismo año la fijación del salario mínimo como contrario a la libertad de comercio. E n total se anularon 12 Leyes del New deal entre 1934 y comienzos de 1937. Cfr. m á s ampliamente BAKER: Back to Back: the duel between F. D. Roosevelt and the Supreme Court, New York, 1967. 100 E s el famoso Court-packing plan o plan de empaquetado o delimitación de la competencia del Tribunal, proyecto elaborado por FRANKFURTER, el gran jurista (que, a las primeras vacantes en el Tribunal, ROOSEVELT se apresurará a introducir en éste), ayudado por u n brillante equipo

IV.


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duros términos: «En tanto que nación, estamos en la situación en que es preciso tomar medidas para salvar la Constitución de las garras del Tribunal». Y ello porque «los Tribunales han destruido el equilibrio de poderes entre las tres ramas del gobierno federal, oponiéndose así directamente a los grandes objetivos que se habían fijado los redactores de la Constitución». Jamás crítica alguna se había dirigido con tanta fuerza, y con tanta autoridad, contra el centro mismo del sistema de justicia constitucional. En marzo de 1937, el propio Tribunal cede y cambia su jurisprudencia: primero en marzo, reconociendo la constitucionalidad de una Ley de un Estado sobre salarios mínimos, análoga a la que nueve meses antes había negado el derecho de promulgar; en abril, sancionando la validez de la básica Ley sindical (National Labor Relations Act). Fue fácil observar que el Tribunal cedía ante la presión política directa con que ROOSEVELT le enfrentó abiertamente 101 , aunque parece ser que la deliberación de la primera de esas dos decisiones precedió en un mes a la publicación del proyecto de Ley de reforma y su envío a las Cámaras. Inmediatamente se producen una serie de bajas en el Tribunal (alguna como la jubilación voluntaria del juez VAN DEVANTER, estimulada por una Ley que aumentaba los beneficios del retiro) 102 , bajas que ROOSEVELT se apresura a colmar con jueces «liberales»; en 1941 no quedaba ya más que un juez pre-rooseveltiano. La crisis se remonta sobre la base de una rectificación substancial de postura. Nadie justifica hoy los criterios antede juristas; la fórmula «simple» fue la de utilizar la facultad constitucional del Congreso, según el artículo I I I , sección 2, § 2, de la Constitución, de introducir «excepciones» en la «jurisdicción de apelación» del Tribunal Supremo; a la vez, se alteraba la composición del Tribunal aumentando a quince el número de jueces y disponiendo la jubilación forzosa a los setenta años. Vid., sobre el tema, R. BERGER: Congress v. Supreme Court, ya citado, especialmente pp. 291 y ss. C. L. BLACK: The people and the Court, cit., p p . 59 y ss.; la reforma, no duda en decir este último, se hubiese pagado al «precio de cesar de vivir bajo el Derecho Constitucional como nosotros lo entendemos» (p. 67), «habría cambiado la entera estructura americana de gobierno» ( p . 68). 101 El mismo ROOSEVELT lo manifestó: «Sería u n a prueba de ingenuidad n o querer reconocer la existencia de u n a relación entre estas sentencias y la batalla dirigida contra el Tribunal Supremo»: SCHWARTZ, página 130. 102

NOWAK,

ROTUNDA

y

YOUNG:

St. Paul, Minn., 1978, p . 39.

Handbook

on

Constituíional

Law,

170


riores del Tribunal (respecto de los cuales fueron ejemplares dissenters los importantes jueces HOLMES y BRANDÉIS, cuyos votos particulares siguen haciendo autoridad frente a las sentencias de que discreparon) y pocos critican el duro juicio del luego gran juez FRANKFURTER: «el Tribunal Supremo durante, aproximadamente, un cuarto de siglo ha derivado el poder de judicial review en tina revisión de la política legislativa, usurpando poderes que pertenecen al Congreso y a los legislativos de los distintos Estados»; ha sido un «largo camino de abuso judicial» 103. Esa crisis ha sido positivamente beneficiosa, porque ha permitido depurar los límites de la judicial review y canalizarla predominantemente hacia la protección de los derechos fundamentales, abandonando el arbitrario terreno de las concepciones económicas. Pero, una vez esa reorientación concluida, he aquí que la extraordinaria labor del Tribunal WARREN, un ejemplo pocas veces igualado de «activismo judicial», aunque en el mejor sentido del término (con el cual se ha operado «la mayor revolución social de nuestra generación») 104 , ha suscitado constantes y vivas objeciones. Aquí comprobamos que la justicia 103 Frase de una carta a ROOSEVELT escrita en el punto álgido del enfrentamiento; apud BERGER: Congress, p. 292, nota; BRANDÉIS había dicho ya en uno de sus votos particulares en 1924 que el Tribunal se había convertido en una especie de «superlegislatura». HOLMES dijo en otro voto de 1930 que «difícilmente podía descubrir otro límite que el cielo» al poder que se atribuía el Tribunal; ambas referencias, en CORWIN:

The Constitution a

and what it means today (rev. by CHASE y DUCAT),

14. ed., Princeton, 1978, p. 223. 104

BERGER: Government

by Judiciary, p. 283. B. SCHWARTZ, en su

librito Los diez mejores jueces de la historia norteamericana, p. 91, dice del Tribunal WARREN que «ha llevado a cabo una revolución sólo comparable a la realizada por el Parlamento inglés al elevar a Leyes el programa del English Reform Movement»; sus sentencias «han pasado a ser consideradas entre las más importantes de toda la historia del Tribunal Supremo. Su impacto en la vida social sólo puede compararse al que produce una revolución política o un conflicto armado» (p. 91). L. FRIEDMANN, en el prefacio a la obra colectiva ed. por SAYLER, BOYER y

GOOBING: The Warren Court. A critica! analysis, ya cit., p. VII, dice que nunca el Tribunal Supremo había sugerido que pudiese ser por sí mismo «un instrumento principal de cambio, que pudiese establecer nuevas metas para la nación, articular un nuevo sentido moral para el pueblo y, en consecuencia, reorganizar la estructura política del país. Pero el Tribunal WARREN ha producido precisamente esta especie de revolución». Los juicios análogos podrían mulitplicarse. Vid. las referencias de nota 55, supra.

IV.


171

constitucional, contra las críticas que ya conocemos, no es una institución defensora, del statu quo, pues pocas veces se habrá realizado tan expeditiva y resueltamente, y con tanta economía de medios, una «revolución legal» tan profunda y certera como la realizada por el Tribunal WARREN. Se comprende que el poderoso conservadurismo americano se haya sentido afectado en una parte importante de sus convicciones. En las campañas electorales de NIXON, como en la reciente de REAGAN, estos temas han sido abiertamente aireados m. NIXON, al fin y al cabo un abogado en ejercicio, compitió abiertamente con la jurisprudencia WARREN y prometió llevar al Tribunal Supremo a jueces que fuesen lo que él llamaba strict constructionisís, esto es, intérpretes estrictos del texto constitucional y no inventores de sus supuestos preceptos 106, a la vez que anunció programas legislativos para rec105 Para una vivida exposición del contraste entre NIXON y el Tribunal Supremo y las esperanzas del primero en el momento de la dimisión que le presenta WARREN a poco de ser él elegido, vid. el excelente reporta-

je de Bob WOODWARD y Scott ARMSTRONG: The Brethen. Inside the Supre-

me Court, New York, 1979. La actuación de BURGER, que él designa como presidente (como antes había ocurrido con la de WARREN por EISENHOWER) frustró sus esperanzas de una regresión de doctrina; incluso BURGER es el presidente del Tribunal que en el momento crítico de Watergate le fuerza virtualmente a la renuncia, desestimando el «privilegio del Ejecutivo» en que NIXON se había atrincherado. Sobre este extremo en particular, pp. 286 a 347, con datos internos de la deliberación y de las posiciones de los distintos jueces verdaderamente sorprendentes, al menos para nuestros usos; la sentencia Nixon v. U.S., de julio de 1974, fue adoptada por unanimidad, con tres jueces nombrados por NIXON (el cuarto se abstuvo, por haber trabajado antes de ser nombrado con el propio NIXON en la preparación de su defensa en todo el largo proceso Watergate), y fue redactado por BURGER en persona. Un resumen de su doctrina, en CHASE y DUCAT: Constitutional interpretation, cit., pp. 304 y

siguientes; un comentario, en TRIBE: American Constitutional Law, cit., páginas 202 y ss. Ya se ha notado (supra nota 56) que el Tribunal BURGER106es menos liberal que su precedente,. Vid., por todos, el fino análisis de estos conceptos de filosofía legal conservadora quea hace Ronald DWORKIN: Taking rights seriously, London, Duckworth, 2. ed., 1978, pp. 131 y ss. En todo caso, el concepto de strict constructionism es común; cfr. BICKEL: The least dangerous Branch, cit., pp. 124 y 127, que lo identifica con la rule of clear mistake (regla de la inconstitucionalidad manifiesta como condición de la declaración de inconstitucionalidad) o doctrina clásica. La expresión strict se opone a broad (amplio) construccionismo o interpretación de las palabras o conceptos de la Constitución (BLACK, Jr.: The people and the Court, p. 71); se habla también de broad or liberal construction (BLACK, p. 96). Según ELY: Democracy and Distrust. A theory of judicial review, cit., p. 1, nota, el término, que se equiparaba a «interpretativismo» o literalismo en origen, ha pasado a significar, después de NIXON, la filosofía política conservadora.

172

IV.


tincar directamente posiciones establecidas por el Tribunal Supremo. REAGAN, a su vez, promete en su programa promover un retorno a los traditional valúes, lo que implica de manera explícita una alteración de la doctrina legal establecida por el Tribunal WARREN, que el Tribunal nixoniano BURGER no

ha rectificado eficazmente, y que se promete hacer por vía legislativa. La literatura, que nuevamente habla de la «usurpación» de poderes del Tribunal, la que da nuevo énfasis al argumento countermajoritarian (esto es, que el criterio de nueve hombres nombrados «a dedo» haya de prevalecer sobre el criterio de la mayoría del pueblo, expresado a través de representantes elegidos), es abrumadora 107 . De entre tanta opinión, quizá merezca la pena destacar la de Raoul BERGER, porque este autor no es precisamente un panfletario de la retórica conservadora y más bien ha contribuido con una obra que hace autoridad a legitimar el poder de judicial review en el sistema constitucional y en sus orígenes históricos 108. Pues bien, BERGER publica en 1977 un libro que renueva, con especial agudeza, el viejo cargo, que luce ya en su título: Government by Judiciary m, gobierno de los jueces, especialmente dedicado a impugnar la jurisprudencia WARREN en materia de segregación racial, en particular en 107 Cfr. p o r todos, Ch. BLACK: The people and the Court, cit., y la antología de textos que se hace en BREST: Processes of Constitutional Decisionmaking, cit., pp. 956 y ss., bajo el epígrafe «The justifications for judicial review». En especial, sobre la counter-majoritarian difficulty, BICKEL: The least dangerous Branch, cit., pp. 16 y ss. ELY, op. cit., página 4, ha observado que éste es «el problema central de la judicial review»: un cuerpo que no es elegido y que, p o r otra parte, tampoco es políticamente responsable de manera significativa, dice a los representantes elegidos p o r el pueblo que no pueden gobernar como quieren»; y en p. 8: «una mayoría actuando sin trabas es, verdaderamente, una cosa peligrosa, pero hace falta una capacidad heroica de deducción para pasar de esta observación a la conclusión de que una adecuada respuesta en una República democrática es otorgar el imperio a una "Constitución no escrita" interpretada por funcionarios no elegidos» (en este último matiz entra ya en cuestión el tema de la fuente de la decisión judicial, de que trataremos más adelante, en buena parte sobre este mismo autor). 108 R. BERGER: Congress v. the Supreme Court, 1969, ya citado anteriormente. En el momento de Watergate publicó dos libros escasamente nixonianos: Executive privilege: a constitutional myth, 1974, e Impeachment: the constitutional problem, 1974 (los dos editados p o r Harvard University Press, Cambridge, Mass.). 109 R. BERGER: Government by Judiciary. The transformation of the fourteenth Amendment, 1977, ya citado.


173

cuanto implica un desapoderamiento del poder regulativo de los Estados. Con talento, y. con acritud se renuevan aquí todos los viejos cargos: interpretar el texto constitucional en diametral oposición a la intención original de los constituyentes (y esto es lo que él juzga más que probado en el caso de la enmienda 14.a) es «reescribir la Constitución» n0 ; ¿de dónde deriva la autoridad del Tribunal para revisar la Constitución?; según la elemental doctrina del gobierno limitado, si ese poder no está enumerado en la Constitución es arbitrario e inconstitucional, es una «usurpación descarada» n l ; el Tribunal es verdaderamente una «continua convención constituyente», se ha colocado por encima del Derecho. No discute que la doctrina tradicional en la relación con el pueblo negro, «separados, pero iguales», sea difícilmente compatible con la sensibilidad del mundo de hoy, pero en Derecho como en moral, el fin no justifica los medios, el costo del sistema constitucional de una tal usurpación es enorme m. Y añade: «¿Cuánto tiempo podrá sobrevivir el respeto del público al Tribunal, del cual el poder de éste depende en último extremo, si la gente llega a darse cuenta de que el Tribunal que condena los actos de los otros como inconstitucionales actúa él mismo inconstitucionalmente?» «La nación no tolerará el espectáculo de un Tribunal que pretende aplicar los mandatos constitucionales cuando de hecho los está revisando de acuerdo con la preferencia de una mayoría de jueces que buscan imponer su voluntad a la de la nación» 113. Aún podemos citar el caso francés. Ha bastado que aflorase con cierta timidez aún, pero con claridad, un principio de jurisdicción constitucional en la función del Conseil Constitutionnel de la quinta República (sobre todo tras la reforma de 1974, que permite a sesenta parlamentarios —y, por tanto, a la oposición— plantear denuncias de inconstitucionalidad de las Leyes ante dicho Consejo), para que ya hayan comenzado a desenterrarse todos los viejos recelos contra el poder de los jueces y a poner a punto los nunca dormidos reflejos jacobinos. Así, el reciente artículo de R. de LACHARRIERE. «Las 110

Op. cit., p . 407. Ibídem y p . 408; casi todas las frases están extraídas de sentencias que las h a n aplicado a otros poderes públicos. 112 Op. cit., pp. 4, 408-9. 113 Op. cit., p p . 410 y 417. 111

174


visiones más locamente conservadoras no hubiesen llegado a imaginar un poder supremo de censura confiado a nueve personas totalmente irresponsables, arbitrariamente designadas y, por añadidura, escogidas las más de las veces según los criterios amables del favor personal». «¿Cómo la voluntad nacional puede estar ligada por una de sus manifestaciones anteriores con el pretexto de que ésta ha sido inscrita en un documento especial denominado Constitución?» Ello es aún más grave «si la Constitución contiene principios generales susceptibles de las interpretaciones más diversas», pues en tal caso «su aplicación entra plenamente en la competencia legislativa y ningún juez, incluso el que hasta ese momento haya sido tenido como serio y respetable, tendría título para interferir sobre ese poder». Esto va contra toda «la tradición democrática francesa», pues se trata de «sustituir, sin ninguna duda, al poder legislativo». LACHARRIÉRE habla, incluso, de «usurpación» al legislador, de «una censura suprema que, sin ofrecer las garantías tradicionales de las altas jurisdicciones, y atribuyéndose poderes que los textos constitucionales no le atribuyen o le deniegan explícitamente, domina hoy el conjunto de nuestro edificio político»; los representantes de la nación son «desposeídos» por una «censura oligárquica». «La lógica democrática ha caído en la ignorancia y en el olvido» 114.

114 R. DE LACHARRIÉRE: «Opinión dissidente», en el tomo de la revista Pouvoirs, núm. 13, 1980, dedicado monográficamente a Le Conseil Constitutionnel, pp. 133-150.

V.

La respuesta a las objeciones formuladas contra la justicia constitucional

Conviene, antes de seguir adelante, detenerse en esta avalancha de objeciones tantas veces airadas, e inquirir si pueden ser objetivamente respondidas. 1. Nuestro argumento esencial para esa réplica es éste: la cuestión ha sido ya juzgada por el Tribunal de la Historia, ante el cual la justicia constitucional no sólo ha sido absuelta de tan graves cargos, sino que se ha afianzado definitivamente como una técnica quintaesenciada de gobierno humano. Todo el problema de la justicia constitucional enraiza en una cuestión de principio: si se cojayiene o no en reconocer a la Constitución el carácter de norma jurídica. Si la respjiesta es..negativa, ello implica una serie de consecuencias y^_rjor_de pronto^las J?.igukntes: una Constitución será concebida como jun compromiso ocasional de grupos políticos, sustituible enûalquier mdmentp en que el equilibrio de éstos arroje un resultado diverso; lo cual se traduce en una incitación positiva al cambio constitucional, por la vía del cual cada grupo intentará mejorar sus posiciones y, si le resulta posible, eliminar a sus competidores. En cambio, si a lajConstitución se le dota de los caracteres de una norma jurídicá~que ha de pxé^sldir M J>J~pceso político V-Ja vida, colecjjva de la comunidad de que se traite, la perspectiva "cambia eíslmcTálm^ será considerada no ya como un simple mecanismo de articulación más o menos ocasional de grupos políticos más o menos relevantes y amenazados siempre de cambio o desaparición" como tales grupos (según es enseñanza elemental de la historia: ¿dónde están los grupos que inventaron el sistema canovista y edificaron en servicio del mismo la Constitución de 1876?,

176


¿o los que construyeron la Constitución republicana de 1931?, etcétera), sino como el estatuto básico de la vida común, lo cual implica, por fuerza como hemos notado en otro lugar u5 , una necesidad nueva, no presente en las Constituciones puramente mecanicistas, la necesidad_jle_clefinir, lírrtj.t¿s al„p.oder por__relaciáíl_a los .ciudadanos, o, en otros términos, derechos de éstos, tanto a una.yida privada exenta del poder corno_a la dominación je instrumentación de éste, como, en fin, a j a s actuaciones positivas del Esta3o_para promover la libertad efectiva y la igualdad "6. Resulta obvio que si a esta definición de esferas de'actuación (como la paralela de los órganos políticos o de niveles territoriales del Estado) se la dota deliberadamente de la condición de norma jurídica, su eficacia debe ser asegurada jurisdiccionalmente. Está probado que ésta fue, y no complicados y convencionales tecnicismos, la concepción básica que condujo a los constituyentes americanos a la creación de una justicia constitucional "7; fue también el argumento básico, y hasta hoy inconmovible, de la sentencia Marbury v. Madison, de 1803, que es la primera aplicación histórica del sistema de judicial review m. 115

La Constitución como norma jurídica, cit., pp. 98 y ss. Cfr. el Curso de Derecho Administrativo, tomo II, escrito por el autor en colaboración con T. R. FERNÁNDEZ, 2.a ed., cit., pp. 56 y ss., sobre los derechos fundamentales como técnicas jurídicas con esos contenidos. 117 Por todos, BERGER: Congress v. Supreme Court, cit., pp. 170 y ss., «The Constitution as Law», examinado en los constituyentes y en sus fuentes. Quizás merezca transcribirse el justamente famoso párrafo de 116

HAMILTON e n The

Federalist,

n ú m . 58: «T.n i n t e r p r e t a c i ó n ^ ! D e r e c h o e s

la competencia propia y peculiar de los Tribunales. Una Constitución £.s, de hecho, y debe ser mirada p o r los jueces como un Derecho fundamental. T por ello pertenece a los jueces concretar su significado, tanto como el significado de cualquier Ley particular que proceda del Cuerpo Legislativo. Si ocurriese que hay una diferencia irreconciliable é n t r e l a s dos, la que tiene vinculación y validez más fuerte (superior obligatíon and validif'y) debe ser preferida, evidentemente; o, en otras palabras, la Constitución debe_ ser preferida a la Lev.lla intención tjfil p"pbrñ a la intención de sus~agentes. No supone esa" cqncljjjsióaJlcjpjnsajgrar¿...una sür5eTfórTaM~drí~pj0deT Judicial sobre" el legislativo, SáLa_sj¿p_g.ne„que,el poder del pueblo es superior a los dos, y que si la voluntad-.d^Tjegjslátivo, declarada en sus leyes, estuviese en oposición a la del pueblo, declarada en la Constitución, los jueces deben de ser g o b e r n a d o s , p o r j a última más bien que por la primera; deben de regular su decisión por n l D'iTlTho fnnrfamânjni y no por aquel que no es fundamental.» Cfr. E. S. CORWIN: Court over Constitution: a study of judicial review as an instrument of popular Government, Gloucester, Mass., 1963. 118 Transcribo alguno de sus párrafos más significativos: «La cuestión de si una Ley que repugne a la Constitución puede llegar a ser "Ley de la tierra" es una cuestión profundamente interesante para los

(

V.

RESPUESTA A LAS OBJECIONES

177

Desde esta perspectiva, que debe ser retenida en su elementalidad, poF en'cjxoa^^ desQjSsticac¿onés teórica^, la mayor parte d e j a s objeciones contra la justicia constitucional deEstados Unidos; pero, felizmente, no tan intrincada proporcionalmente a ese interés. Parece sólo necesario reconocer ciertos principios, supuestamente antiguos y bien establecidos para decidirla: que el pueblo tenga un derecho original de establecer para su futuro gobierno tales principios, que, en su opinión, le conduzcan a su propia felicidad, es la base sobre la cual la entera fábrica americana ha sido erigida. El ejercicio de este derecho original es un muy grande esfuerzo; no puede ni debe repetirse frecuentemente. En consecuencia, los principios así establecidos son profundamente fundamentales. Y como la autoridad de la cual proceden es suprema y puede actuar raramente, tales principios se configuran para ser permanentes. Esta voluntad original y suprema organiza el Gobierno y asigna sus poderes a los respectivos órganos. Puede, o bien pararse ahí o establecer ciertos límites que no pueden ser transcendidos por dichos órganos o ramas. El Gobierno de los Estados Unidos es de los descritos en último lugar. Los poderes del legislativo son definidos y limitados; y esos límites no pueden ser tergiversados u olvidados, pues la Constitución es escrita. ¿Qué objeto tendría limitar los poderes y consignar esa limitación por escrito si luego tales límites pudiesen en cualquier momento ser transgredidos por aquellos a quienes se intenta limitar? La distinción entre un gobierno de poderes limitados y otro de poderes ilimitados resultaría abolida si dichos límites no vinculasen a las personas a las cuales les son impuestos y si actos o leyes prohibidas y actos o leyes permitidas tuviesen igual eficacia. Es una proposición demasiado simple para que pueda discutirse que o bien la Constitución controla cualquier acto legislativo que la contradiga, o bien el legislativo podrá alterar la Constitución por una Ley ordinaria. E n t r e esa alternativa no hay término medio. O la Constitución es un derecho superior o supremo, inmodificable por los medios ordinarios, o está al mismo nivel que los actos legislativos y, como cualquier otra Ley, es modificable cuando al Legislativo le plazca hacerlo. Si el primer término de la alternativa es verdadero, entonces un acto legislativo contrario a la Constitución no es Derecho; si fuese verdad el segundo término, entonces las Constituciones escritas serían intentos absurdos, por parte del pueblo, de limitar un poder que por su propia naturaleza sería ilimitable. Ciertamente, todos los que han establecido Constituciones escritas contemplan a éstas como formando el Derecho supremo y fundamental de la nación, y, consecuentemente, la teoría de los respectivos gobiernos debe ser que una Ley del legislativo ordinario que contradiga a la Constitución es nula. Esta teoría está esencialmente vinculada a las Constituciones escritas y debe ser, consecuentemente, considerada por este Tribunal como uno de los fundamentales principios de nuestra sociedad... ¿Es que si una Ley del legislativo ordinario contraria a la Constitución es nula [puede decirse que] no obstante esa invalidez vincula a los Tribunales y les obliga a darle efecto? ¿O, en otras palabras, aunque no sea Derecho constituye una regla operativa como si fuese Derecho?... Es de la competencia y del deber de la r a m a judicial, dicho con todo énfasis, decir lo que es el derecho. Quienes aplican la norma a los casos particulares deben necesariamente exponer e interpretar esa norma. Si dos Leyes están en conflicto entre sí los Tribunales deben decidir sobre la eficacia de cada una. Así, si una Ley está en oposición a la Constitución; si las dos, la Ley y la Constitución, son aplicables al caso concreto, el Tribunal debe decidir el caso conforme a la Ley, inaplicando la Cons-

178


caen por sí solas. Nuestra Constitución ha elegido esa opción de la Constitución como norma, según proclama el artículo 9.°, 1 e insisten otros varios. Es, a mi juicio, y —lo que importa bastante más— a juicio de los constituyentes y del pueblo español, que ratificó la Constitución por una inmensa mayoría, una opción certera y capital. La creación.„del__Jribunal Constitucional es rigurosamente coherente con esa opción básicaês su consecuencia obligada. " ———----•

V.

179

V" rigurosa lógica jurídica ,20, o, en términos del juez FRANKFURTER, esforzándose por alcanzar «the achievement of justice between man and man, between man and state, through reason called law». (la realización de la justicia entre hombre y hombre, entre hombre y Estado, por medio de la razón 11amada Derecho) 121 . ~~ " *JS "° También en cuanto a lo que acabamos de decir puede y debe matizarse. Por una parte, la generalidad y la amplitud de los conceptos normativos constitucionales, más generales o concentrados normalmente que lo que es común en las normas ordinarias o derivadas; en segundo término, la distinta funcionalidad normativa de la Constitución respecto de las demás normas ordinarias; en fin, la trascendencia misma de las decisiones (decisiones de conflictos políticos y, por tanto, en una cierta medida, decisiones políticas ellas mismas, sin mengua de su carácter jurisdiccional) que el Tribunal Constitucional está llamado a adoptar, no hace completamente equiparables los métodos judiciales de éste con los en uso por los Tribunales ordinarios.

Será cierto, y sin duda lo es, que_los conflictos que habrá , de resolver el Tribunal, Constitucional tendrán necesaria\\f menta jt^§|anpía política como es lo común~en~todos Tos Tribunales de esta especie", supuesto que operan sobre una norma penetrada de esa substancia en su más noble expresión. La diferencia obvia entre un juez constitucional y el juez ordi, nario es que los valores en que ha de buscar su juicio el prii mero son, en primer término, los valores políticos decididos / ¡J por el constituyente en tanto' que el segundo son "simples 1 valores civiles /"penales," TaborálesT efe".', TónTígür"actos" ^Jor el ^legislador ordinario y respecto de los cuales tanto su distinto nivel de decisión como el tráfico ordinario en que se aplican corrientemente han borrado ya su carácter de valores políticos originarios para convertirse en puramente técnicos. Es, pues, cierto que, el.TribunaLdecide conflictos polítjcos. pero lo característico es que la resolución~delos mismos se^hace 1 ~ iijrios y_rn¿ínrir><; jurídicos 119. yêsjo no sólo fnrmal_según la.famosa objeción de SCHJCÍITT (la justicia constitucional como política justizformig o en forma judicial), sinojuateríalmente, administering the law by processes of rigurous legal logic, administrando_el Derecho por cauces de titución, o conforme a la Constitución, inaplicando la Ley; el Tribunal debe determinar cuál de las dos normas en conflicto ha de regir el caso. Esto está en la verdadera esencia de la función judicial.» La transcripción (que hago sobre el original que figura en BREST: Processes of Constitutional decisionmaking, cit., pp. 50 y ss.) ha sido larga, pero como podrá haberse notado, justificada. La excepcional calidad y lucidez del formidable juez que fue John MARSHALL queda acreditada119 esplendorosamente. Partiendo de la afirmación de TRIEPEL de que «los conflictos constitucionales son siempre conflictos políticos», añade K. STERN: «Pero jurisdicción sobre materia política no es lo mismo que jurisdicción política, en el sentido de jurisdicción que sigue el tipo y el método de la decisión política. Continúa siendo jurisdicción según el tipo y el método de la decisión judicial de litigios» (Das Staatsrecht, II, p. 957). Aquí, seguramente, está el equívoco central de la polémica.


Pero, sin perjuicio de que hemos de volver sobre esas peculiaridades más adelante, interesa ahora precisar que esa singularidad de criterios y de métodos del juez constitucional no constituye en sí misma ninguna ruptura del sistema jurídico. Toda rama del ordenamiento, en cuanto está animada de principios institucionales específicos, ha de ser también v*/ohjetn HP rpglas interpretativas y aplicativas propias, y esto no es, pues, una excepción propia del Derecho constitucional.

/

2. Sobre una observación que constantemente surge al paso, y que nosotros acabamos de considerar, la necesidacTde que el juez constitucional no pierda e ^ ^ i ^ ^ T j b o ^ e n t o de vista las_ c^rê.oaenff aj^,prácticas (i. e., políticasl_de la decisión que e g ^ J t o E d o . , eTdictM, un precioso trabajo de Ótto 120 M. SHAPIRO: Law and Politics in the Supreme Court. New approach to political jurisprudence, New York, 1964, p. 328. También A. Cox: decisiones sanctioned by strict judicial tnethod (en su libro The role of the Supreme Court in American Government, London, 1976, p. 115). Etc. Vid. el último apartado de este trabajo. 121 Cit. por H. WESCHSLER: «Toward neutral principies of Constitucional Law», recogido en la obra antológica American Law and the Constitutional order. Historical perspectives, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1978, p. 410.

180

EL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

Der Verfassungsrichter zwischen Recht und Poli> «el iuez constitucional entre g l Pî££ha^._ia política», ha formulado matizaciones importantes, en las_c i uâcaso _conv£nga_.dete_neise _un_ momento para. por^r_a_piujLej2aJa_¿r^posición que acabamos de formular en el apartado ^precedente, •-que la. justicia, constitucional, siendo polaca"pyr" si i rrTaifcría, es estnctamente jurídica por sus m^J&d^g^y por sus criterios de fondo. " "'"" BACHOF, tik

m

La situación de intereses en relación con el principio summum ius summa iniuria con que se enfrenta el juez constitucional, dice BACHOF, es, con toda frecuencia, contraria a la que es propia de un i juez ordinario. Para este último se trata de un conflicto entre la fidelidad a la Ley y la justicia del caso concreto, esto es, de la justicia individual frente a la Ley, en tanto que para el juez constitucional la situación es frecuentemente la contraria: una situación en que la norma satisface la justicia individual, pero que amenaza en su estricta consecuencia lesionar los «valores generales». Dicho de otra manera: el conflicto no está en/el contraste entre fidelidad a la norma y justicia individual, sino en el enfrentamiento entre el mandato jurídico y la racionalidad o la necesidad políticas, entre el rigor de la norma y la exigencia del bien general 123 /Ello se refuerza si se observa que ciertas sentencias del juez constitucional tienen efectos vinculantes generales o fuerza de Ley. « E j t a ^ e n t e n t i a s ^ p u e d e n ocasionar,catástrofes no sólo para el caso concreto, sino para un invisible número de casos; cuando__esas_sentencias sonj^^í^j&ajn^pie êxactag ..o falsas" (en el. sentido de que desbaratan las tarcas, políticas legítimas de la dirección del .Estaco) la lesión puede a l c a n z a r ' a l a comunidad política entera.» Así, pues, «más que el juez de otros ámbitos de la justicia, puede y debe el JH?.?. constitucional no. perder (fr yift ñ }?xrnJJ£f.ai?r"n* —y las frecuentemente consecuencias políticas— de sus sentenc j ^ - ? e r o —y ésta es la cuestión a plantearse— v ¿qué influencia le es permitido conceder a esas eventuales consecuencias 122 O. BACHOF: «Der Verfassungsrichter zwischen Recht u n d Politik», publicado inicialmente en la obra colectiva Summum ius summa iniuria Individualgerechtigkeit und der Schutz allgemeiner Werte im Rechtsleben, Tübingen, 1963, pp. 41 y ss.; reproducido en la recopilación de HAEBERLE: Verfassungsgerichtsbarkeit, cit., p p . 285 y ss.; cito por esta última edición. 123

BACHOF, cit., p . 287.

V.


181

s o b r e s u sentencia? ¿Puede, le es permitido o debe declarar ineficaz la ejecución de una ley aplicada incólumemente durante largos años declarando una nulidad que privará de soporte a innumerables actos jurídicos, o quizá derribar a sectores enteros administrativos o económicos a causa de una infracción constitucional tardíamente descubierta? 124 ¿No se 124 Toca aquí BACHOF el tema de los efectos retroactivos de las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de una Ley, efecto retroactivo que es consecuencia de la declaración de ésta como nula de pleno derecho; ello es común al sistema alemán y al nuestro (cfr. artículos 39 y 40 de nuestra Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) y una diferencia con el sistema austríaco-kelsenjano puro, que hace a las sentencias constitutivas y reduce sus efectos a actuar hacia el futuro, ex nunc. Sin embargo, la resuelta adopción por el Tribunal Supremo americano de u n criterio evolutivo en su jurisprudencia, especialmente tras la «revolución jurídica» impuesta por el Tribunal WARREN, le ha hecho relativizar esa regla de la retroactividad de sus sentencias anulatorias (de donde el criterio procede), permitiendo que el propio Tribunal declare la limitación de efectos de la sentencia sólo para el futuro; es lo que se ha llamado la jurisprudencia prospectiva frente a la retroactiva, que rompe uno de los frenos quizás m á s eficaces para una judicial selfrestraint (como el texto de BACHOF pone de manifiesto). Sobre esta innovación capital, que pone al Tribunal Constitucional casi en el papel del legislador, que innova el Derecho p r o futuro, hay muy poca bibliografía; vid. las referencias, apenas descriptivas, que recoge BREST: Processes of Constitutional Decisionmaking, cit., pp. 1129 y ss., bajo el epígrafe «The Retroactivity of new doctrine», que parece originarse con la sentencia Linkletter v. Walker de 1965, que r o m p e conscientemente con el «principie of absolute retroactivity invalidity», por el argumento pragmático de que tal principio aplicado en el caso (una precisión sobre las garantías del proceso penal, especialmente sobre la prueba capaz de justificar un veredicto de culpabilidad) implicaría una grave perturbación de la Administración de la justicia. Con ello se pretende «the purpose to be served by the new standards». Vid. las críticas de M. WEL-

LINGTON y de P. M I S H K I N , que r e s u m e BREST, p p . 1139 y ss. B. SCHWARTZ:

«Retroactivity, realibility and due process: a reply to Professor Mishkin», en University of Chicago Law Review, 33, 1966, p p . 719 y ss. Cfr. también, en relación con el artículo de M I S H K I N y a propósito del cambio sustancial de poder que esta doctrina de la prospectividad supone para el Tribunal Supremo americano, que se desembaraza así del viejo dogma (formulado clásicamente en el m u n d o anglosajón por BLACKSTONE: vid. infra, nota 229) del carácter «declarativo» del Derecho que se ha visto siempre como propio de los jueces, el importante trabajo de A. S. MILLER (en colaboración con A. W. SCHEFLIN), «The power of the Supreme Court in the age of the positive State», 1967, ahora recogido en el libro del primero ya citado The Supreme Court. Myth and reality, p p . 133 y ss. Una de las conclusiones de este trabajo es que la teoría «declaratoria» del Derecho es propia de los sistemas jurídicos prívate law oriented, ordenados sobre el Derecho privado (lo que entiende que es propio de una época pre industrial y agrícola), que es lo que permite considerar al Derecho como «un sistema cerrado de conceptos», propio de una sociedad estática, pero que es inconciliable con la época actual, de «proliferación y predominio del Derecho público», que exige ver al Derecho como u n «proceso» abierto en función de fines y obje-

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convertirá aquí de hecho el summum ius en summa iniuria, sin utilidad para nadie y daño para muchos o para la entera comunidad?... Nuestro ordenamiento parece no dejarle otra elección. Así, pues, ¿fiat justitia et pereat mundus?» 125. BACHOF no acepta que el dramatismo de esa alternativa deba llevar al juez a quebrar el discurso jurídico con el principio puramente político salus populi suprema lex126; introducir consideraciones puramente políticas en la interpretación de las amplias cláusulas generales de la Constitución «sería ya equivocarse desde el comienzo». Es cierto que, como indicó TRIEPEL en su conocido discurso rectoral 127,_el Derecho I público^njo^^^^ctuable sin consideración a la política; concej3tos_cgmo_Estado de Dereclib^'Esfado socf^7TOllfMZlgy a ^ dadîgnidad- humana., e t e r n o P u e den interpretarse sin rei¡ currjr a las ideas o convicciones sociales y ^QHticas_de~~la I comunidad. El Derecho constitucional^ como cualquier otra • rama jujrídica,-exige un método interpretativo específico, para servir la función y la esencia de los valores,, propios de ese ámbito jurídico 128.

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tivos a alcanzar; «el Derecho público —añade— es u n proceso sin fin, una indefinida sucesión de soluciones parciales a cuestiones políticas» (página 160). Merece notarse que este criterio «prospectivo» ha sido adoptado como técnica deliberada p o r el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su importante sentencia Marckx de 13 de junio de 1979; vid. su r e s u m e n en la o b r a de E. LINDE, L. ORTEGA y M. SÁNCHEZ MORÓN

(dirigida p o r E. GARCÍA DE ENTERRÍA): El sistema europeo de protección de los derechos humanos, Madrid, 1979, pp. 405 y ss., especialmente p. 413. (Es hoy admitido que este Tribunal tiene u n a posición análoga a la de los Tribunales Constitucionales; p o r todos, M. CAPELLETTI: «El "formidable problema" del control judicial y la contribución del análisis comparado», en Revista de Estudios Políticos, nueva época, núm. 13, febrero 1980, p p . 61 y ss., en particular pp. 74 y ss.). 125

126

BACHOF, p p . 287-8.

BACHOF, p . 189. «Esta máxima, que es para la acción política del hombre de Estado u n a máxima digna de ser tomada en cuenta, n o es, por el contrario, para el juez nada más que u n a regla de interpretación, y por ello para él sólo es válida cuando la Ley le deja espacio para ello. Si el juez quisiera hacer jugar ese principio contra el Derecho positivo, se aproximaría peligrosamente a la tristemente célebre idea de q u e «el Derecho es lo que es útil al pueblo». 127 H. TRIEPEL: Staatsrecht und Politik, Berlín, u. Leipzig, 1927 (trad. esp. de J. L. CARRO en 1975, Cuadernos Civitas), Madrid. 128 BACHOF, p . 290. Recuerda oportunamente que p o r ello el Chief Justicie MARSHALL subrayó expresamente en uno de sus fallos: «We must never forget that is a Constitution we a r e expounding.»

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Pero ello es lo propio del método jurídico y no una ruptura o una instrumentalización del mismo. Y este método, llevado a su perfecciónVes^ nos dice BACH OF, e\ único camino par? solucionar esos conflictos. «Allí donde la aplicación estricta de un precepto legal —y especialmente un precepto de forma— amenace ^ ^ •Colectivo, debe probarse en primer lugar el camino de una interpretación sistémátíca7"para ver si se encuentran dentro del ordenamiento otras normas de rango o valor predaminant¿aZLr^ésI3ûya/aplicación eseêsTuTtadÓ dañoso se excluya/ Esto parece una precisión trivial, pues todo juez debe, evidentemente, valorar las leyes a aplicar y su situación con otras normas —sean o no de rango superior—. Pero la situación para el juez constitucional es en este punto algo especial, porque para él muchas de las reglas a aplicar no se encuentran en una formulación perfecta y practicable desde el punto de vista de la técnica jurídica, sino que deben desarrollarse a través de los principios jurídicos fundamentales o del complejo relacional conjunto de la Constitución... Ciertamente, un resultado poco satisfactorio de una decisión conceptual da lugar, en cierta medida, a que el juez constitucional busque reglas correctoras o a que desarrolle o profundice la primera. Pero el juez constitucional ni puede ni debe tratar de llegar • a una construcción jurídica más o menos consistente partiendo de un resultado preconcebido» I29. «El juez constitucional puede y debe enjuiciar —con la mirada fija en los efectos de su decisión— si allí donde el summum ius parece conducir a la summa iniuria no se trata en verdad solamente de una investigación del ius cuya indagación adecuada y completa debe conducir a una corrección de los resultados "injustos", "dañosos para el bien común", "falsos políticamente". No fuera, sino dentro del ordenamiento jurídico debe buscarse la ayuda» 13°. En definitiva,/el Tribunal Constitucional no puede ser ciego a las consecuencias políticas de sus decisiones. «Perp esas consecuencias sólo puede tr»m?Hgg pn menta en el marco de l a j j j o s i b i l i d a d ^ a b i e r t ^ ^ p o r el -ordenamiento, pudiendo contribuir la consmefación de las potenciales consecuencias de 129

BACHOF, p p . 290-1.

130

BACHOF, p . 292.

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su^sentenciají descubrir el Derecho "justo" y a construirJnterprejtaciones jurídicas con una u otra corrección a las que , np hubiese.-llegado 1.rnoîjir3tg§elenidoâ la vista_ese resul![ -ladcu En ese sentido, existe, sin duda, un cierto influjo de las ' i -IT-PPirrl|JftíA 0 'SiS nP"11 f ^ s de la sentencia sobre la interpretación ¡I jurídica. Pero aquí está a la_ vex elûite Jâra la toma en cuenta de tales consideraciones. Contra el Derecho, el juez no puede decidir jamás... El juez puede enjujciar,la ley sólo ] sobre el parámetro,de Ja Constitución, quizá inclusive sobre J pjjiicirjiQsûjidicps fundamentales presupuestos por la Consi titución..pre o superconstitucionales; en todo casa,~sólo sótre *el parámetro de un Derecho de rango superior. Un Tribunal Constitucional no puede rehusar la validez de una Ley sólo por las consecuencias ,PglíÚ£ñ$. inaplicadas.,.encella... Hacer tfstb no es sólo facultad suya, sino también_sujieber; su doble función como Tribunal y como órgano constituciona] se ha~ce ciaro_j)j£cisanieiite aquí y aquí debe confirmarse/ En caso de conflicto entre el Derecho ..y la. política el juez está sólo vinculado al Derecho. Sin embargo puede esperáf~cTel legislador que este conflicto le sea en lo posible evitado, no en atención a él sino en atención al Derecho^, son las palabras finales del bello trabajo de BACHOF 1 3 1 , que son suficientemente expresivas por sí mismas para que necesiten glosa alguna.

Í

3. En un orden pragmático más elemental, es evidente que ni los Parlamentos, ni los partidos políticos, ni el pueblo, en definitiva, aceptarían jarpá^^jijín Tphnnal Constitucional \ que decidiese las graves cuestiones constitucionales que le están sometidas sobre la base__de_ c n t ^ i o ^ s ^ r ^ j e m e n t e personales, de., simpatía-,Q déôpción política de. lojs.JuecesTTIsTos ! sólo en cuanto acierten a aparecer como intérpretes de la 1 Constitución en cijpnJEgpuedanimputar razonáBTemerlte a la I norma suprema, sus decisiones singulares, tendrán^ aútoncTad I p2*ra s ?SUÍ r gjg??¿!U£ePtadQS por J^ r cpmunidad en el ejercicio ¿^^^^^sjigjc^fíjídable poder. Es, justamente, la enorme trascendencia de su función la que fuerza al juez constitucional a renunciar a criterios simplemente políticos para motivar sus s e n t e n c i a s , la Qnp_lg__ob1ig a q h n s r . a r fip la C n r t s l i í u r . i n n c o m o

norma jurídica las soluciones de los casos, búsqueda de la BACHOF, pp. 302-3. Subrayados del original.

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queT_sólo el método jurídico más riguroso garantiza la objetividacTy el acierto u™. Pues la superioridad de su función sólo como superioridad de la Constitución misma puede ser aceptada por el cuerpo político; si esa conexión imprescindible entre Tribunal constitucional y Constitución se quiebra, aquél, que no tiene otro título de legitimidad posible, no sería soportado un solo minuto. Sin hipérbole/ puede decirse que la pervivencia como institución básica de un sistema político de un*Tribunal Constitucional depende exclusivamente de sí mismo, de su autenticidad y de su rigor/ Ningún otro órgano constitucional, ningún otro órgano político, se juega literalmente su vida día a día como éste sobre el acierto de su función y, concretamente, de su función precisamente judicial en el sentido jurídico más estricto del término, de respeto y de protección de la norma que aplica 133. 132 Es, por ello, una enseñanza de la experiencia común que los jueces constitucionales más marcados en el momento de ser nombrados por connotaciones políticas precisas pierden éstas en cuanto comienzan sus funciones y se convierten inmediatamente a un jurismo estricto, muchas veces contrario en su expresión concreta a la significación política originaria del juez. El peso de la responsabilidad hacia todo el cuerpo político y hacia todo el pueblo rompe, por fuerza, las fidelidades partidistas o personales, salvo que se sea un peligroso irresponsable. Cox ha notado que «en el corazón de la fortaleza del Tribunal (Supremo americano) está la imparcialidad y la independencia y la libertad de los jueces respecto a cualquier forma de instrucciones o de intereses propios» (The role of the Supreme Court, cit., p. 107). Más atrás (supra nota 105) pudimos ver el caso del «Tribunal Nixon» enfrentado a NIXON mismo. Pero hay casos aún más espectaculares. Citaremos a los dos indiscutibles primeros Chiefs Justice de la historia americana, MARSHALL y WARREN. MARSHAI.I. fue nombrado presidente del Tribunal en 1801, cuando aún era Secretario de Estado del presidente ADAMS y con un pasado político muy activo, careciendo prácticamente de estudios jurídicos (parece que sólo siguió un curso de formación jurídica de seis semanas. G. E. W H I T E : The american judicial tradition. Profiles of leading american judges, New York, 1976, p . 11). WARREN había sido un político republicano caracterizado como conservador que había llegado, incluso, a ser gobernador de California; su designación como presidente del Tribunal por EISENHOWKR tuvo en éste el significado inequívoco de intentar acentuar el conservadurismo del Tribunal; más tarde, EISENHOWER consideraría la designación de WARREN cómo el mayor error de su presidencia (ELY: Democracy and distrust, p. 47). 133 Hay una famosa y certera expresión de FRANKFURTER, celebrando en 1955 el II centenario de MARSHALL: «Si los jueces quieren ser predicadores, deberían dedicarse al pulpito; si pretenden ser primariamente configuradores de una política, el Parlamento es su lugar. Los jueces obstinados son los menos defendibles entre todos los que atacan al imperio del Derecho» (en su trabajo «Marshall and the judicial function»,

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Ahora bien, la experiencia histórica de la justicia constitucional, la americana, casi bicentenaria, la más reciente, pero no menos concluyente, de los países europeos, demuestran manifiestamente que, cualesquiera que sean las posibles objeciones teóricas al sistema, éste no sólo funciona correctamente, sino que de este funcionamiento obtiene ventajas políticas de primera significación. La existenria d p "n Tribunal Coasütucional afianza y arraiga. elâpgl-reGtor• de la Cnn¿titu/ción_^n_âjbjt£aie social».extiende, por tanto, el rol del Derech"o en la vida política y colectiva y de ello surgen capitales beneficios para .jos sistemas poli ticos ..y. para laSu_sociedades que dentro áe( ellos viven. Esto es un hecho, por de pronto, que por sí sólo refuta el convencionáTcáfaTógo* de objeciones teóricas a la justicia constitucional que hemos expuesto. La justificación misma de ese hecho como simple realidad no es difícil.

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Cámaras, y la verdadera alternativa al sistema de justicia constitucional. El contraste entre la decena de Constituciones en Francia y la pervivencia durante casi dos siglos de una única Constitución en Estados Unidos es suficientemente expresivo y parece claro que en este caso tal pervivencia no hubiese sido imaginable sin la labor tuitiva y adaptadora del Tribunal Supremo; como ha notado SCHWARTZ, esa notable experiencia es una ilustración perfecta de «la dualidad propia de todo sistema jurídico: el Derecho debe ser estable, pero no puede, sin embargo, permanecer estático» 134; es la formidable obra del Tribunal Supremo, sin el cual ni una cosa ni otra hubiesen sido posibles. No podría decirse sin faltar gravemente a la verdad que esa función capital la cumple el Tribunal Constitucional simplemente "cómo órgano polítfcp de simple arbitraje pragmáJtifiQ. «Oue el T r i b u n a l S u p r e m o [ a m p r i r g n ^ pin siyfnnrirm de

Una Constitución sin un Tribunal Constitucional que imponga su interpretación y la efectividad de la misma en los casos cuestionados es una Constitución herida de muerte, que liga su suerte a la del partido en el poder, que impone en esos casos, por simple prevalencia fáctica, la interpretación que en ese momento le conviene. La Constitución pasa a ser instrumentatizada políticamente por unos grupos o partidos frente a otros. El conflicto constitucional se convierte entonces en una fractura irrestañablc del consenso básico, que la Constitución está llamada a asegurar, y la resolución de ese conflicto queda remitida desde ese momento a ajustes constitucionales sucesivos, a cambios constituyentes constantes. Es el modelo constitucional francés, correlativo a su jacobinismo dogmático que consagra la soberanía absoluta de las en la obra colectiva Government under law. A conference held at Harvard Law School on the occasion of the bicentennial of John Marshall, Cambridge, Mass., 1956, p. 31). En un homenaje al propio FRANKFURTI:R, un senador notó certeramente: «El control judicial no será tolerado, a menos que pueda justificarse como una necesaria purificación y refinamiento de la voluntad del pueblo, y esto no será así a menos que el razonamiento judicial refleje un conjunto de valores impersonales y objetivos» (cit. en CHASE y DUCAT: Constitutional interpretation, cit., página 10). Sobre esto último, vid. el trabajo clásico de Herbert WF.CIISLKR: «Toward neutral principies of Constitutional Law», en Harvard Law Review, 1959, pp. 10 y ss., ya cit. en una reedición más reciente, trabajo que ha ejercido una gran influencia en la doctrina; vid. infra en el texto, también sobre el tema.

Tribunal CóTistifucioñáTI'Tüega' un papel político —que se hace una política bajo la doctrina de l a judicial review— es I totalmente oFvió~rque" está vincuTádo_rx>rel tíerecíía.es.igualI mente o^^j¡?fKcu^Q^Tá que Cümprend^ j a autodisciplina ji del método jurídico», ha notado certeramex^fia^xj 35 . Lo que I la experiencia de la justicia constitucional ha revelado es, jus• tamente, la aparición de un reino nuevo donde extender el imperio del Derecho, un reino hasta entonces dejado al capricho y al arbitrio de los políticos, el reino de la Constitución, concebida no como una simple decisión existencial, consumada en un momento único y remitida en su suerte a todos los avatares y las pasiones de la lucha política ulterior, sino como una norma jurídica efectiva, que articula de manera estable los elementos básicos del orden político y social y que es capaz de funcionar normativamente como clave de bóveda del sistema jurídico entero. El sistema de la justicia constitucional ha conquistado, pues, nuevas tierras al imperio del 134 B. SCHWARTZ: Le Droit aux Etats Unis, cit., p. 208, y añade: «En sus grandes líneas, nuestro sistema constitucional ha permanecido 'el mismo que en su origen, y la estructura de nuestras instituciones ha hecho la prueba de una continuidad completamente excepcional en un m u n d o en evolución constante. Sin embargo, este sistema no ha permanecido viable más que porque ha sabido adaptarse continuamente a la evolución de las necesidades durante dos siglos.» 135 A. Cox: The role of the Supreme Court in American Government, cit., p. 99.

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Derecho para extender a ellas naturalmente la función pacificadora e integradora que el Derecho asegura como el primero de sus logros. Esto es un hecho difícilmente cuestionable como simple realidad.,, La Constitución es capaz de convertirse, bajo un Tribunal Cojisjj¿ujcjK2rial^ (y esto es taml ,. bien una experiencia constable), en e:l campo común de juego i d^las_diferentes Juerzas¡políticas, en j a regla de juego básica / \ sobre la cual laômpetitividad política^concreta sus opciones * I y desgíiega, su Tegítlma lucha, en la regla de fondo que deíine ["él consenso fundamental de una sociedad sobre la cual ésta mantiene su vitalidad y desarrolla sus virtualidades y sus cambíós~y transformaciones creadoras. Ninguna otra técnica que la de hacer el parámetro de decisiones judiciales a la Constitución entendida como norma jurídica ha sido capaz de un resultado semejante.^ La objeción tópica de que se trataría de una utópica sustitución de la política por el Derecho carece de toda consistencia 136. No es cierto que la justicia constitucional intente eliminar a la política para ponerse en su lugar. Por el contrario, como más adelante hemos de ver, una de_jas_Jujicipjne§,-b,ásicas de la jurisdicción constitucional.^^J¿^jS.JQjajQtj?ner abi^jrtc^ el sistema, la deTíácer posible su cambio permanenteêl acceso al~pÓder de las minorías frente a cualquier intento de cierre o congelación de la dominación existente por parte de las mayorías más o menos ocasionales, lo cual es por de pronto tamlilén un hecho de experiencia fácilmente comprobable. Y se comprende fácilmente que esta apertura del sistema sea precisamente más posible cuando la asegura un Tribunal Cons-

y

136 Quizá convenga también recordar la oportuna observación de TRIEPEL en relación con ese pretendido contraste: «Resulta arbitrario presentar lo "político" en contraposición a lo propio del Estado de Derecho. El pensamiento de un Estado de Derecho no es un pensamiento antipolítico, sino un tipo especial del pensamiento político, y el componente de Estado burgués de Derecho de una Constitución pertenece también al sistema político» (en su trabajo Viesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, que fue la ponencia alternativa a la de KELSEN sobre el mismo tema en la reunión de profesores alemanes de 1929 —supra nota 22—, reproducido en el tomo antológico Verfassungsgerichtsbarkeit, dirigido por HAEBERLE, cit., p. 52). No cabe duda, en este sentido, de que el sistema de justicia constitucional configura todo un sistema político, y con la mayor trascendencia, como hemos notado ya.

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titucional como intérprete de una Constitución democrática que no cuando queda confiada a la buena voluntad del partido en el poder en cada momento. Por otra parte, la extensión del métodoi jurídico a la imposición de la eficacia real, ele una ^.restitución,no despíaz^^ política legjtirna, sino que se limita a J^graduaRzación de las que, de cualquier signo, puedan aparecer en el seno social, _forzando_a las que se prfitentfenjmmn^,tf£Tnat.ivas_a

la CmTSt.itiicinn existente a

presentarse como tales y a conquistar el poder constituyente. En último extremo, la presencia latente de éste, como más tarde insistiremos, es lo que asegura la apertura final del sistema y el respeto último al principio básico de la autodisposición de la comunidad sobre sí misma. El argumento jacobino, que finge escándalo ante la posibilidad de una decisión judicial sobreponiéndose a un voto mayoritario de la Asamblea, representante de la voluntad general, es no sólo claramente sofístico, sino negador del concepto mismo de Constitución 137. Esta es la obra del poder constituyente y como tal superior al poder legislativo ordinario, que sólo puede organizarse como tal en virtud de la Constitución misma 138; sobre ello se ha edificado la doctrina de la rigidez 137 En realidad, el propio ROBESPIERRE era consciente de esa objeción. Para él, el «Gobierno revolucionario» era en realidad excepcional y constituyente, y, una vez que hubiese conseguido su objetivo —la destrucción de los enemigos y el asentamiento de la democracia pura—, se instauraría un régimen limitado y de libertad, propiamente constitucional. En su famoso Rapport sur les principes du gouvernement révolutionnaire, de 25 de diciembre de 1793, ROBESPIERRE decía: «El fin del Gobierno constitucional es el de conservar la República; el del Gobierno revolucionario es fundarla. La revolución es la guerra de la libertad contra sus enemigos; la Constitución es el régimen de la libertad victoriosa y pacífica... Bajo el régimen constitucional basta casi con proteger a los individuos contra el abuso del poder público; bajo el régimen revolucionario, el poder público mismo está obligado a defenderse de sus enemigos contra todas las facciones que le atacan» (texto del Rapport en el tomo editado por J. GoDECHOT: La pensée révolutionnaire 1780-1799, París, 1964, pp. 189 y ss.; en concreto, para los textos transcritos, p. 191). Hay, pues, que ser consciente de que el argumento asambleario esconde claramente una intención revolucionaria de ruptura constitucional y de intento de fundar otro sistema nuevo. 138 JEste concepto precede incluso a la teoría revolucionaria del poder constituyente. Es conocida la formulación de VATTEL: «Los legisladores derivan su poder de la Constitución, y por ello no pueden cambiar ésta sin destruir los fundamentos mismos de su autoridad.»\¡Vid. sobre el influjo de este texto de VATTEL en el movimiento constituyente norteamericano E. CORWIN: The doctrine of judicial review: Its legal and histórica! basis and other essays, p. 20.

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constitucional, inmune al poder legislativo ordinario, doctrina virtualmente general, con la única excepción relevante (hoy ya pintoresca, como tantos otros tradicionalismos ingleses) de Inglaterra. El Tribunal Constitucional es justamente el guardián de esa rigidez; la Asamblea podrá promover, en tanto la Constitución la habilite para ello, la revisión constitucional, pero deberá hacerlo como tal, con observancia de los procedimientos, quorum y eventuales refrendos populares que la Constitución haya dispuesto, razón por la cual no será válida una Ley ordinaria que intente alterar la Constitución (o que la contradiga, lo cual es lo mismo) fuera de esos cauces. Pero hay aún otro matiz importante en el argumento «contramayoritario», y es el tema de la libertad. La libertad y los derechos fundamentales intentan definir un límite al poder, por de pronto, y en este sentido consagran un verdadero ius resistendi. Si la Constitución los consagra, es obvio que una mayoría parlamentaria ocasional que los desconozca o los infrinja, lejos de estar legitimada para ello por el argumento mayoritario, estará revelando su abuso de poder, su posible intento de postración o de exclusión de la minoría. La función protectora del Tribunal Constitucional frente a este abuso, anulando los actos legislativos atentatorios de la libertad de todos o de algunos ciudadanos, es el único instrumento efivaz frente a ese atentado; no hay alternativa posible si se pretende una garantía efectiva de la libertad, que haga de ella algo más que simple retórica del documento constitucional. La libertad, decía R. M. JACKSON 139, y es un aserto de común experiencia, «no es un producto espontáneo de la regla de la mayoría, ni un inevitable subproducto de la expansión tecnológica. Sólo puede alcanzarse por el imperio del Derecho». Pero hay aún un segundo sentido del concepto técnico de libertades y derechos fundamentales en que la posibilidad de su desconocimiento por decisiones de las mayorías parlamentarias es aún más delicada, el sentido no de una simple pretensión de abstención y de respeto por el Estado de un ámbito personal de libre determinación, sino de la pretensión de participar activamente en el gobierno colectivo, de dominar éste 139 R. M. JACKSON: The Supreme Court in the American Government, Cambridge, Mass., 1955, p . 76.

System

of


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desde las posiciones individuales del conjunto de ciudadanos, evitando su alienación en supuestos valores transpersonales que instrumentalizan como simples subditos a dichos ciudadanos. Cada vez es más claro que esta perspectiva de las libertades y derechos fundamentales no cubre sólo la lista tradicional de los derechos políticos o activae civitatis, sino que matiza decisivamente el conjunto de los derechos fundamentales en su conjunto 14°, como tendremos luego ocasión de exponer. Pues bien, toda la significación de este sentido de los derechos fundamentales está en dirigirse derechamente contra posibles abusos mayoritarios. De nuevo únicamente un Tribunal Constitucional podrá ofrecer garantías eficaces frente al riesgo notorio de un aplastamiento de las minorías y de una destrucción de estos derechos, en los que radica la posibilidad misma de la democracia. Algo análogo puede decirse de la responsabilidad del Tribunal Constitucional para dirimir conflictos entre entes u órganos constitucionales; sólo el Tribunal está en condiciones de impedir las invasiones de unos sobre las competencias de los otros, de asegurar con objetividad el mantenimiento del equilibrio que la Constitución ha erigido como una de sus construcciones principales (piénsese en nuestro sistema de autonomías territoriales, o en el reparto funcional entre los distintos poderes del Estado). También aquí, frente a la actualización de los preceptos de la Constitución que corresponde al Tribunal, a través del rigor de la razón jurídica, nada puede significar el argumento mecánico de que las Asambleas se benefician del principio representativo popular, ya que tal beneficio no las habilita para romper los límites que la Constitución ha asignado a sus poderes de manera deliberada como base misma del sistema político. De este modo, y sobre esas bases, puede y debe hablarse del carácter estrictamente democrático de la jurisdicción constitucional, como destacó, en la línea originaria de MARS H ALL, un conocido trabajo de E. V. ROSTOW 141, ya clásico. , 140

Cfr. E. GARCÍA DE ENTERRÍA y T. R. FERNANDEZ: Curso

de

Derecho

administrativo, I I , cit., pp. 56 y ss. 141 E. V. ROSTOW: «The democratic character of judicial review», en Harvard Law Review, 193 (1952), reproducido en su importante libro The sovereign prerrogative: The Supreme Court and the quest for Law, Yale University Press, New Haven, 1962.

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4. Y, para concluir, un último y capital argumento en favor de la justicia constitucional. Esta se ha revelado ser un formidable instrumento de integración política y social de la sociedad a la que sirve. En todos los países donde el Tribunal funciona, ese efecto ha sido inmediatamente notado y destacado por la doctrina. ROSTOW notó, con una frase célebre, que «la discusión de los problemas y la declaración de amplios principios por los Tribunales es un elemento vital en la experiencia de la comunidad a través del cual la política americana se hace/ El Tribunal Supremo americano es, entre otras cosas, un organismo educativo y los jueces son, inevitablemente, maestros de un seminario nacional de vida» }42. El concepto a vital national seminar ha sido desarrollado'luego por un libro de este título, el de Richard FUNSTON 143, y comentado y justificado cien veces. BICKEL notó también, siguiendo a BLACK, que el Tribunal realiza no sólo una función de control, sino también una función legitimadora, a la que BICKEL llama «la función mística», como ya notamos al comienzo de este trabajo m, función que es un inevitable (aun si no deliberado) subproducto del poder de control. En la anécdota con que estos dos últimos autores ilustran su tesis, la del intelectual francés que al desembarcar en el puerto de Nueva York respiraba «el dulce aire de la legitimidad» (que ellos interpretan que era el aroma del Tribunal Supremo), se nos aparece el contraste que ya hemos avanzado: frente al sistema americano, de hacer constantemente operativa una Constitución inmutable y capaz de dar cabida a las aspiraciones cambiantes de todos los grupos y de todas las épocas, generalizando así su aceptación por todos, como un factor capital de integración de la vida política y social, cuyas bases esenciales no son contestadas, antes bien aceptadas (y esto es justamente la legitimidad) 145 , el sistema francés 142 141

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E. V. ROSTOW: The sovereign prerrogativa, cit., pp. 167-8. R. FUNSTON: A vital national seminar. The Suprema Court in american political Life, Palo Alto, 1978. 144 Cfr. Supra § I, notas 16 y 17. 145 «La legitimidad, que es la estabilidad de un buen Gobierno a lo largo del tiempo, es el fruto del consentimiento a acciones específicas o a la autoridad de actuar; el consentimiento al ejercicio de la autoridad, se apruebe o no en cada instante, de una población lo más unificada posible, y, más importante, de una mayoría siempre presente» (BICKEL: The least dangerous branch, p. 30). Análogamente: BLACK: The people and the Court, pp. 56 y ss.: «The legitimation work of judicial review


193

alternativo de ajustes constitucionales periódicos y sucesivos siempre discutidos y siempre en trance de revisiones ulteriores ante la insatisfacción que el régimen existente en cada momento produce a sectores enteros de la población y a sus respectivas fuerzas políticas, que se sienten extraños al mismo, no integrados en él. El Tribunal Supremo, al colocar la Constitución sobre los intereses ocasionales ¿¿LJOS^ grupos" políticos, al hacer de la misma el término común de^refgrencia para toaos los grupos T_lodos los ciudadanos, al a^seyurar s i i ^ e c ü v i d a d como la nojmaûperi.or_sobre la,, que _tqda la vida colectiva descansa, esplín órgano especialmente apto para «generar consenso» 146, de tal modo que con toda justeza na' deTlécirse que para los americanos «el símbolo de la rjñrinnaliria4rdf> ln continuidad, de la unidad y del proyecto común es, evidentemente, la Constitución, sin particular referencia a lo que exactamente significa en esta o en aquella aplicación. La utilidad de tal símbolo es un lugar común. Inglaterra (y quizá la Commonvvealth) es la demostración histórica más poderosa de la eficacia de un símbolo, concretado en la persona de quien ostenta la Corona. El presidente en nuestro sistema sirve en algún sentido esa función, pero sólo muy marginalmente, porque la personificación de la unidad debe estar por encima de las batallas políticas y ningún presidente puede cumplir su oficio permaneciendo por encima de la batalla. Los presidentes han sido por necesidad hombres del poder y por ello han tenido que dejar en una larga medida al Tribunal Supremo concretar el símbolo de la Constitución... El Tribunal no hubiese sido capaz de jugar ese papel sin su poder de judicial review... Pues difícilmente podría personificar a la Constitución si no tuviese finalmente la autoridad de hablar en nombre de ella» ,47. through History», función legitimadora que estima «de una inmensa —quizá vital— importancia para la nación» (p. 66); la obra de hacer de los Estados Unidos una nación ha sido, dice, en una gran medida a judicial work, una obra judicial (p. 92). 146

147

BICKEL, p.

30.

BICKEL, pp. 30-1. Las referencias sobre el Tribunal como national conscience for the American people, como educator of publie opinión, como leader para la resolución de los problemas sociales tormentosos de la sociedad americana, como educational body, podrían multiplicarse hasta el infinito; es, para todos los observadores, desde TOCQUEVILLE a la fecha, un lugar común, por otra parte cada vez más cierto.

194


En Alemania, con una justicia constitucional mucho más reciente, la misma comprobación de los beneficiosos efectos del sistema para la integración política y social es ya también admitida por todos. Sólo ello explica la sorprendente e inequívoca reactualización de Rudolf SMEND y de su teoría de la integración, formulada originariamente en 1928 148, dentro de la actual teoría constitucional y como método específico de interpretación de la Constitución 149 . Para SMEND, en un famoso balance de la primera década de funcionamiento del Tribunal Constitucional 15°, éste ha realizado una función de Gründung und Festigung, de cimentar y fortalecer a la Constitución en profundo sentido, al orden democrático por ella establecido 151. El contraste con la experiencia de la Constitución de Weimar no puede ser más evidente, dice. Aquí se cumplió una patética lucha por la legitimidad constitucional, que concluyó en una catástrofe; «la necesaria, definitiva, profunda fundamentación, no llegó a realizarse» 152. En cambio, ahora «la práctica de la justicia constitucional ha producido un resultado históricamente positivo reforzando piedra a piedra los profundos fundamentos de la Grundgesetz» 153; con ello se ha convertido en una pieza esencial para la educación política de los ciudadanos 154. La Constitución «no es un orden formal por el simple orden, sino un orden en servicio de la justicia y de la dignidad de los hombres y sólo partiendo de este supuesto puede llegar a ser rectamente comprendida y aplicada». Por ello, «el Tribunal Constitucional comprende y aplica a nuestra Constitución en ese sentido, no como el ordenamiento de un negocio en una organización económica o técnico-ad148 R. SMEND: Verfassung und Verfassungsrecht, 1928, ahora recogido en los Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufscitze, Berlín, 1955, páginas 119 y ss. Confróntese F. J. CONDE: Introducción al Derecho Político actual, Madrid, 1953, pp. 135 y ss., para una exposición de las tesis centrales de esta muy seria «teoría de la integración». 149 Vid. la referencia de mi estudio La Constitución como norma jurídica, cit., pp. 146 y ss., y K. STERN: Das Staatsrecht, I, cit., p p . 103 y ss. 1.0 R. SMEND: Fcstvortrag zur Feier des Zehnjahrigen Bestehens des Bundesvcrfassungsgerichts am 26 Januar 1962, recogido ahora en el volumen antológico dirigido p o r HAEBERLE: V erfassungsgerichtsbarkeit, cit., páginas 329 y ss. 1.1 SMEND: Fcstvortrag, p p . 332-3 y 337. 152 153 154

SMEND, p . 333. SMEND, p. 137. SMEND, pp. 335 y ss.

V.


195

ministrativa, sino como un orden de vida bueno y justo para el pueblo alemán» 155. En resumen, concluye SMEND SU lúcido balance, #el Tribunal Constitucional cumple una triple tarea. Por una parte, I crea orden en el amplio espacio de las cuestiones jurídico/ | constitucionales, en las "que sóló~puedé'"creár ufíjbf^^LS^âtico una justicia índependiéñfe" déí"mXs alto rango._En_segun1 dojii&ar,. ^ en la que nos permite a._jQS g Í u 4 3 ^ ^ r i n s e x 1 2 e r i T r i e n t a r 1a vivencia de la condición êÊstajdp ^dejperecho de nuestra comunidad 1 v d e la dignidad garantizada rifí piirfa?fañf£ fihres, Tinatrnpfíte. [ l u c h a por el imperio deio^j^rjgjcjiQs,,yjde^^ c^m^^mjoliyacjón expresa de sus decisiones_ estos más altos valores de la tierral lSf" "^

Ese efecto integrativo de la justicia constitucional es, por sí sólo el más enérgico mentís a la objeción central de Cari SCHMITT, según la cual —como antes expusimos— «el Estado actual, con sus luchas y contraposiciones de intereses, no puede disolverse en jurisdicción sin que él mismo se disuelva». La justicia conjtitu^c^^l^hax que comenzar por decir, y como yThemoTn^tafdo, TT ¿ h " " T w p1 FctaH^ rfí , ¿¡¿¡fojWijGi ™ elimina la política ni la democracia, antes bien acendra su sentido y las re^cQKJuc^ Incluso áTcauce ajpjextQ de¿ la revisioiTcon^titucTonal si tal es la expresa voluntad popular; pero, ad^mas71eíos**"d*e" abocar a sftü'ácTones crítjca¿_enlassituaciones de cbiifllx^ te a su pacificación, es un Instrumento jncomparaSIe de «paz jurídica» y de renovación "dé" Tos "«consensos fundamentales», que son los qü^so'StiéTnélíTa'^Co^stitución 157. Como certeramente se ha notado, la justicia constitucional es el instrumento a través del cual el^ndamental law, él pdUu sucial t'ons155 SMEND, pp. 342-3. Aquí SMEND contesta a la afectada crítica de FORSTHOFF (a la que expresamente se refiere en p. 340) a sus tesis, crítica a la que me referí en mi citado trabajo, la Constitución, pp. 146 y ss. 156 SMEND, p. 343. Podrían, igualmente que en el caso americano, multiplicarse fácilmente las citas sobre ese directo y nada desdeñable influjo del Tribunal Constitucional alemán sobre la vida política de su país. Por todos, con otras referencias, vid. DOLZER: Die staatstheoretische, cit., página 37. H. LAUFER: Verfassungsgerichtsbarkeit und politischer Prozess,

cit., pp. 479 y ss. STERN: Staatsrecht, 157

K. STERN, II, cit., p. 967.

II, pp. 951 y ss.

196


ti_tucional retiene y actualiza toda su virtualidad y eficacia158. Aunque no sea l a panacea absoluta, porqué es ley humana que no existan panaceas, es el más eficaz de los instrumentos de integración política y social que las sociedades avanzadas conocen, según es experiencia común.

VI.

La posición jurídica del Tribunal Constitucional como comisionado del poder constituyente para la defensa de la Constitución; órgano constitucional y no soberano; la libertad del poder constituyente para revisar las interpretaciones constitucionales del Tribunal y el asentimiento del pueblo como última fuente de legitimidad de éste.

¿Hay que concluir entonces que al sobreponerse en sus decisiones a todos los órganos constitucionales y al poder fijar finalmente el papel y el ámbito de desenvolvimiento de cada uno de ellos es entre todos estos órganos el Tribunal Constitucional el superior, del que, por tanto, podría decirse que retiene la nota de la soberanía? Aunque alguna vez se ha hablado en esos términos 159, nadalñenos^cierto. El Tribunal Co'nstitucional es u n ^ 2 ^ ] ^ t ' ^ neutre. que se limita a sostener la efectividad de.l"stema •CjQn.gtitucional.160, pero que en modo alguno le configura y, menos c>,
158

H. BALL: Judicial United States Supreme

craftsmanship or fiat? Direct overturn by the Court, Westport, Connecticut, 1978, p . 142.

DOLZER:

Die staatstheoretische,

cit., p . 30. K. DOEHRING:

«Der

"pouvoir n e u t r e " u n d das Grundgesetz», en Der Staat, tomo 3 (1964), páginas 213, 216, 218. G. ROELLECKE, en la obra colectiva Bundesverfassungsgericht, Gesetzgebund und politische Führung, 1981, p . 34.

198

EL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

revisión tenga que hacerse por los cauces que las J;écnicas de rigidez constituciorTáT"lenre15eTv'ar~ En la articulación entre justicia constitucional y revisión constitucional se hace patente, en efecto, la posición jurídica última del Tribunal. Este defiende la Constitución, es su verdadera «corporeización», tanto para su garantía y protección como para su desarrollo y adaptación a lo largo del | tiempo 161. Es, en este sentjjjn, im-yprrfa/^m comisionarlo ¿el 1 poder constituyente para ,el_sostenimiento de_su o b r a d l a i Constitución, y para que mantenga a todos los poderes consI titucionales en su calidad estricta de poderes constituidos; I es así el verdadero Hüter der Verfassung, gl defensor de la i Constitución 162 >U42fír_-tan.to^ su intérprete supremo, como f.dice el artículo 1.° de nuestra Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, el único órgano constitucional reducido sólo a esa función, a la que parece por ello trasladarse la superioridad de la Constitución misma. Como ha señalado certeramente QUARITSCH 163, «el Tribunal Constitucional es un órgano de especialistas establecido por el pueblo soberano para controlar a los generalistas de los otros órganos establecidos la observancia del ámbito general de actuación que la Constitución les asigna, una idea en la que ya fundó su competencia de control la Supreme Court en Marbury v. Madison». Sobre esa especialidad de función está basado el equívoco, tantas veces repetido, según el cual el Tribunal, como intérprete supremo y, por tanto, supuestamente no controlado, de la Constitución sería la Constitución misma, una idea extendida especialmente en Norteamérica 164 . Como notó FRANCKFURTER, «el pueblo ha sido enseñado a creer que cuando el Tribunal Supremo habla no son los jueces quienes hablan, 161

K. STERN, II, p. 950: Verkórperung der Verfassung im Sinne ihrer Entfaltung und Bewahrung. 162 Concepto desarrollado p o r C. SCHMITT, aunque en sentido crítico, como ya vimos m á s atrás, pero que es u n concepto plenamente actual para la doctrina alemana a la hora de definir la situación jurídica del Tribunal Constitucional. Cfr., p o r todos, STERN, I I , p p . 952 y ss. 163 H. QUARITSCH: «Der fortschreitende Verfassungstaat», en la revista Der Staat, 1978, p . 428. 164 «The Supreme Court is t h e Constitution»: OGG y RAY: American Government, New York, 1948, p . 544.

VI.

P O S I C I Ó N JURÍDICA

199

sino la Constitución» 165. Pero ese equívoco se nutre aún de otra aparente especialidad de funcionamiento y es que el Tribunal Constitucional está sólo vinculado como parámetro de sus decisiones por la Constitución (como precisa hoy el artículo 1.° de nuestra Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), por exigencia estricta de la función especial que se le asigna; en tal sentido, «el elemento determinante de su jurisdicción no es un pouvoir constitué, sino el poder constituyente del p u e b l o » m , del que se nos presenta así como comisionado directo. Pero esa cualidad es justamente la propia de los órganos constitucionales en estricto sentido, la de su creación inmediata por la Constitución y, por tanto, la de encontrar en ésta (esto es, en la objetivización de la voluntad constituyente) sus funciones y su pauta normativa, sin perjuicio de otras notas ahora menos interesantes: la independencia de otros órganos, el carácter configurador del Estado concreto constituido, su indefectibilidad dentro de ese Estado 167 . Que el Tribunal Constitucional es un órgano de esa especie suprema, que son los que constituyen en realidad al Estado y salvaguardan su unidad y que, por tanto, participa como los demás de ese rango de las competencias de soberanía que la Constitución les traslada directamente, admite pocas dudas. De ahí podría inferirse, y no ha dejado de hacerse en ocasiones, que el Tribunal Constitucional habría de considerarse como un verdadero «cuarto poder», materialmente jurisdiccional, pero distinto del poder judicial estricto 168 , como 165

Apud BF.RGP.R: Government

by judiciary,

cit., p . 292, nota.

"* K. STERN, I I , p . 954.

167

Cfr., con más referencias, sobre el concepto de órgano constitucional y su aplicación al Tribunal Constitucional, STERN, I I , p p . 342 y ss. Sobre esas otras notas se construye la diferencia entre órganos constitucionales estrictos y «órganos de relevancia constitucional» (ésta ya es terminología italiana). Cfr. M. ANGELICI: La giustizia costituzionale, I, Milano, 1974, pp. 172 y ss. SANDULLI: «Sulla posizione della Corte Costituzionale nel sistema degli organi supremi dello Stato», en Rivista trimesirale di Diritio Pubblico, 1960, pp. 718 y ss. BARILE: «La Corte costituzionale como órgano sovrano; implicazioni pratiche», en Giurisprudenza Costituzionale,

1957. Ú l t i m a m e n t e , M. GARCÍA PELAYO: «El " s t a t u s " del

Tribunal Constitucional», en Revista Española de Derecho Constitucional, 1, 1981, pp. 11 y ss. 168 Este tema ha sido especialmente debatido en Alemania, desde el momento mismo de los trabajos constituyentes (en los que se decidió finalmente la inclusión del Tribunal Constitucional entre el Poder judi-

200


nuestra Constitución, por los demás, parece aceptar al regular al Tribunal Constitucional en un título distinto, el IX, del que dedica al Poder judicial (título VI), de cuya organización está totalmente exento y al que, en último extremo, fiscaliza (arts. 44, 59-3 y 73 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional). Se destaca de una manera convencional la «independencia» de los órganos constitucionales superiores, su ausencia de sumisión respecto de otros órganos, la libertad de su organización y aun de su procedimiento, subrayada ya por GIERKE 169, pero no parece que la conclusión pueda llegar más allá e insertarse en la temática propia de la división de los poderes, que obedece a razones completamente diferentes. Nuestra Constitución —y estimamos que justificadamente— ha creído oportuno singularizar orgánicamente al Tribunal Constitucional del Poder Judicial en sentido estricto y ordinario, separándose con ello de los precedentes americano y alemán (aunque ha de notarse que en estos sistemas la singularidad de funcionamiento y de organización del Tribunal Constitucional es completa) para seguir aquí jil modelo austríaco y hoy italiano .^No__puedehaber 11 así como su regulación espeHncagxpresan la voluntad constjjiiygnte de reducir _su papel a una función materialmente ;, jurisdiccional y Oflu-política, en el sentido de una función t vinculada a la interpretación y aplicación de una norma previa, la Constitución misma 17°. Donde únicamente radica la soberanía, en su sentido clásico de poder libre, radical e incondicionado (no en el parcial de poderes concretos distribuidos a los órganos superiores por la Constitución), es en el poder constituyente mismo m , al cual es más que evidente que el Tribunal Constitucional no puede controlar, por una parte (salvo cuando cial) hasta hoy, ya en un plano abstracto. Cfr. LAUFER: Verfassungsgerichtsbarkeit, cit., pp. 293 y ss. K. STERN, I I , pp. 330 y ss. La cuestión está ligada a la concepción kelseniana de la justicia constitucional como legislación negativa, que aún cuenta con apoyos serios (cfr. STERN, I I , páginas 949 y ss.), y al tema de la cualidad del Tribunal como órgano constitucional. De un «cuarto poder» (aunque neutro) habla expresamente K. DoEURiNG, loe. cit. en nota 160 supra. w

' Referencias en LAUFF.R, op. cit., p p . 303 y ss.

170

171

Cfr.

K. STI-RN, II, p . 950.

Cfr. K. STI-RN, I, pp. 118 y ss., y allí, referencias.

VI.

POSICIÓN JURÍDICA

201

i ap.arez.oa_en SIL J o r n i a de «noder c ^ s f ^ t ^ e n t ^ ^ ^ n s í ^ ^ d o » | o dg reforma, cons-tiüirionaL emcuanto la Constitución regule^ sus formas de emanación, respecto a la observancia de estas formas, para evitar que sin ellas el legislativo ordinario U nueda usurpar., poder constituyente) y, por otra parte, que /li', el Tribunal Constitucional está estrictamente sometido a dii/ c hQ poder. Este som_etimiento_jrK^âctúá..¿ólcTpoF la vía. nor1/ n ! a i a e q u e FrT J '"pode^r.oñsJjjfiijeníP^.-P n . CUflptn

«r.ompptpnria

de"Tás competencias» o «poder dejk>s poderes» m, según la expre'síva~TÓrmüla alemana, pueda alterar las competencias del Tribunal e incluso suprimirlas todas, con el propio órgano, sino también en un sentido más preciso, como límite de la específica potestad interpretativa de la Constitución que el Tribunal tiene como propia. Esto es importante, porque delimita con exactitud la relación entre el Tribunal y la Constitución y precisa su función como estrictamente aplicativa de ésta. En efecto, si en su función interpretativa de la Constitución el pueblo, como titular del poder constituyente, entendiese que el Tribunal había llegado a una conclusión inaceptable (o porque se tratase de una consecuencia implícita en la Constitución de que el constituyente no hubiese tenido conciencia clara y que al serle explicitada no admite, o bien —hipótesis no rechazable como real— porque entendiese que la decisión del Tribunal excede del marco constitucional), podrá poner en movimiento el poder de revisión constitucional y definir la nueva norma en el sentido que el constituyente decida, según su libertad incondicionada. Este mecanismo ha funcionado en América justamente en estos términos en cuatro ocasiones, en que se ha usado el amending power, el poder de enmienda o de revisión constitucional, para «pasar por encima» (override) de otras tantas sentencias del Tribunal Supremo 173 . Ciertamente no son 172 STERN, I, p . 120: «die Gewalt der Gewalten». La expresión «competencias de las competencias» (Kompetenz-Kompetenz) se suele utilizar para el tema de la distribución territorial del poder: STERN, Ibídem, página 490. 173 He aquí los casos, que tomo de TRIBE: American Constitutional Law, pp. 50-1, y ELY: Democracy, p . 46: Enmienda XI, de 1798, que limitó la jurisdicción de los Tribunales Federales, contra la amplia interpretación dada inicialmente p o r la sentencia Chisholm v. Georgia de 1793;

202

VI.


muchas, cuatro veces, especialmente ante el «activismo judicial» de que el Tribunal Supremo americano ha hecho gala en sus casi dos siglos de existencia, pero esto no es sino una consecuencia de que las innovaciones constantes que el Tribunal ha impuesto han sido aceptadas implícitamente como correctas por el constituyente o, al menos, no han sido reprochadas por éste como contrarias a su sentimiento de la norma suprema, sobre lo que luego insistiremos. En último extremo, a través de esa reserva última de la entrada en juego del constituyente como corrector o rectificador de los criterios del Tribunal, se comprende que el sistema entero reposa sobre una aceptación final, sobre un consenso último —ese consenso que justamente el Tribunal Constitucional es capaz de estimular y de extender, según vimos. En el sistema americano, donde la jurisprudencia constitucional ha alcanzado a hacer de la Constitución una living Constituí ion, un documento ,,yjvo_y, vigente, que cacja generación reintergreta eji_función ác sus necesidades^ y de sus Valores, esa es la explicación^ final, la fórmula está «legitimada por la aquiescencia popular y, por tanto, por la aprobación popular a lo largo de todaTa~historia americana», en palabras ya clásicas de Charles BLACK m. Es cierto que, en términos formales rigurosos, si hubiese que inferir de la jurisprudencia constitucional cambios sobre el sentido propio del texto constitucional se habrá sustituido el mecanismo de revisión o enmienda constitucional por la inferencia paralela enmienda XIV, § I, de 1868, para excluir la doctrina de la sentencia Scott v. Sandfort, de 1857, que había declarado que los americanos descendientes de africanos, fuesen esclavos o libres, no podían ser considerados ciudadanos de los Estados Unidos; enmienda XVI, de 1913, que anuló la doctrina de la sentencia Pollock v. Farmer's Loan and Trust Co., de 1895, que declaró inconstitucional el impuesto sobre la renta, a menos que precediese al mismo un repartimiento entre los distintos Estados; y la última enmienda XXVI, de 1971, para contradecir la sentencia Oregon v. Mitchell, de 1970, según la cual el Congreso carecía de poder para fijar la edad de voto en las elecciones de los Estados; la enmienda fija como edad común para votar en la Federación y los Estados la de dieciocho años, y encomienda al Congreso el desarrollo de la regla. 174 Apud BERGER: Government by judiciary, p. 353. Otras expresiones y juicios análogos en A. Cox: The role of the Supreme Court in American Government, citado, pp. 104 y ss., y en muchos más. Este problema de la legitimación de la judicial review se exacerbó con motivo de la era WARREN, hasta colocarse como «problema central del Derecho Constitucional», como nota TRIBE: American Constitutional law, cit., pp. 47 y ss.

P O S I C I Ó N JURÍDICA

203

de un supuesto asentimiento tácito 175, pero no es menos cierto que las Constituciones no son reglas abstractas y descarnadas, sino derecho vivo~ incardinado en la sangre, en las creencias y en los intereses del pueblo, instrumentos por ello vivientes y evolutivos. Por lo demás, esto es un descubrimiento común a todas las jurisprudencias de cualquier materia jurídica, su carácter evolutivotila necesidad (estrictamente técnica, derivada del funcionalismo "social y "de su dinámica, y no obediente a ninguna tentación de «usurpación» política) de introducir en la interpretación y aplicación de un mismo precepto^nmutabíéTvariables dejjyadas de, «la realidad social del tiejnjjaen que han de serâjíicadps,./—como dice hoy el poco sospechoso art. 3,1 de nuestro Código Civil—. Sobre esto habremos aún de insistir má" arte^nte.. Llegamos aquí al último punto posible del análisis: la justicia constitucional cierra su círculo sobre un sentido final y global de la vida de las sociedades y del Derecho. Su última legitimación se encuentra, en definitiva, «en el Tribunal de la Historia», en el «plebiscito diario» sobre el que una comunidad se asienta por la comunión en ciertos principios. Más allá de ese dato último no parece factible continuar. Los Tribunales constitucionales han demostrado una notable capacidad de extender la integración y el consenso social; ello les ha dado un sexto sentido para que sus propias innovaciones jurisprudenciales se presenten como justas, como inferidas de los valores constitucionales básicos y, por ello, como aptas para ser aceptadas (especialmente por lo que agudamente ha llamado Archibald Cox «la clientela» de estos Tribunales: la prensa liberal, las asociaciones de juristas, los profesores y las Facultades de Derecho, los negros, los pobres o los grupos políticos y de opinión) 176 , para ser ellas mismas objeto de un básico consenso. 175

BERGER, cit., pp. 353-4 y allí citados. A Cox: The role, pp. 107 y ss. Y también S H A P I R O : « S Í el mito del Tribunal se destruyese en las Facultades de Derecho, el Tribunal perdería poder efectivo... El problema real es cómo el Tribunal Supremo pueda perseguir sus objetivos políticos sin frustrar estas expectativas populares y profesionales de neutralidad, que son un importante factor 176

204


La lucidez, rara vez desmentida, de TOCQUEVILLE lo había visto así en el momento mismo en que el sistema comenzaba su funcionamiento en América. «El Tribunal Supremo americano —dice— está situado más alto que ningún otro Tribunal conocido, tanto por la naturaleza de sus derechos como por el carácter de sus justiciables», y esto hasta tal punto que «en las manos de siete [hoy nueve] jueces federales reposan incesantemente la paz, la prosperidad, la existencia misma de la Unión. Sin ellos la Constitución sería una obra muerta... Su poder es inmenso; pero es un poder de opinión. Son todopoderosos en tanto que el pueblo consienta en obedecer la ley; pero no pueden nada desde el momento en que la desprecie. Sin embargo, el poder de opinión es el más difícil de utilizar. Es a menudo tan peligroso quedarse corto como excederse». Por ello,/«los jueces federales no deben ser solamente buenos ciudadanos, hombres instruidos y probos, cualidades necesarias a todos los magistrados. Es necesario encontrar en ellos hombres de Estado; es necesario que sepan discernir el espíritu de su tiempo, afrontar los obstáculos que puedan ser vencidos, desviarse de la corriente cuando su impulso amenace arrastrar tanto a ellos mismos como a la soberanía de la Unión y a la obediencia debida a las leyes» m . Difícilmente pueden precisarse mejor, casi siglo y medio más tarde, el carácter y las condiciones de la jurisdicción constitucional. La experiencia del Tribunal WARREN ha sido, en este sentido, decisiva. Pocas veces se habrá visto una revolución jurídica cumplida con tanta resolución y con tanta coherencia, una reforma política más profunda y espectacular en los puntos decisivos de la integración social y política de una sociedad tan compleja como la a m e r i c a n a m . Hubiera sido difícil que exactamente ese programa hubiese podido ser llevado adelante como el programa de un partido o de un presidente, o realizado por una o sucesivas legislaturas. El Tribunal lo hizo en medio de una tormenta de críticas, de prejuicios y de intereses lesionados; no fue una tarea de nuestra tradición jurídica y una de las fuentes principales de prestigio del Tribunal», en Law and Polines in the Supreme Court, cit., p. 31. 177

A. DE TOCQUEVILLE: De la démocratie en Amérique, ed. J. P. MAYER,

cit.,171tomo I, pp. 1524. Cfr. supra nota 104 y texto correlativo.

VI.

POSICIÓN JURÍDICA

205

tranquila y, sin embargo, toda la sociedad americana, con escasas y localizadas excepciones, admitió al final la oportunidad de esa impresionante reforma, su justicia intrínseca, su exacta adecuación a los valores constitucionales supremos de la gran República 179. Es un ejemplo de sensibilidad judicial excepcional y de genialidad jurídica. Sobre ejemplos de este tenor se han hecho su vía, y sobreviven con buena salud, los Tribunales constitucionales, los cuales fundan su legitimidad última (y estrictamente democrática, obviamente) «sobre la agudeza de la percepción del Tribunal respecto a esta especie de voluntad común y sobre la habilidad última del Tribunal, expresando esa percepción para generar un consenso» 18°. Porque, en último extremo, el éxito de la institución radica en la autenticidad y el rigor de sus jueces. TOCQUEVILLE dijo del Tribunal americano que si en algún momento llegase a componerse de hombres imprudentes o corrompidos la unión americana se sumergiría en la anarquía o en la guerra civil181. Ese es el último límite de los instrumentos jurídicos.

179 El Tribunal WARREN «ha tenido un enorme éxito, quizá el éxito mayor de toda la historia del Tribunal», sin duda porque «ha sido capaz de traducir en mandatos constitucionales alguno de los ideales de la Constitución que habían permanecido dormidos durante mucho tiempo»: MILLER: The Supreme Court. Myth and reality, cit., pp. 206 y ss. 180 A. Cox: The role, p. 118. 181 TOCQUEVILLE: De la démocratie en Amérique, cit,, p. 154. No sería lo mismo, dice, si fallasen el presidente o el Congreso.

w I

1

VII.

I

I

La significación del Tribunal Constitucional en las circunstancias españolas

Puede ahora ser útil contrastar esa funcionalidad general del sistema de justicia constitucional con las particulares circunstancias de nuestro país. Desde esa perspectiva, podemos afirmar sin reservas que el establecimiento de dicho sistema en la Constitución de 1978 se presenta con una especialísima oportunidad. Esta Constitución, por diferencia notable con todas las demás de nuestra historia 182 , ha sido una obra colectiva, fruto del compromiso entre todas las fuerzas políticas relevantes, del consenso, como ha venido a calificarse, no sin acierto, aceptada virtualmente por todos los partidos con representación parlamentaria y ratificada por una aplastante mayoría del cuerpo electoral. El Tribunal Constitucional puede, con sus sentencias, contribuir de manera decisiva a que ese consenso inicial se reactualice permanentemente, preservando al texto constitucional de las interpretaciones y la instrumentalización partidista que puedan pretender los distintos Gobiernos y centros de poder, manteniendo su supremacía efectiva sobre las fuerzas políticas y sus productos jurídicos ocasionales, asegurando su papel como regla de juego objetiva para presidir la pugna y la articulación de dichas fuerzas y como estatuto supremo de nuestra sociedad. No es baladí esta posibilidad ni escasa la responsabilidad que el Tribunal va a asumir ante nuestro pueblo. En una parte fundamental, la suerte de nuestra Constitución y la posibilidad del arraigo definitivo de la democracia y de la libertad en nuestro suelo van a estar en sus manos. 182 Vid. datos en MARTÍNEZ CUADRADO: La Constitución española en la historia del constitucionalismo español, en La Constitución española

de

1978,

dirigida p o r

A. PREDIERI y E. GARCÍA DE ENTERRÍA, cit.,

pp.

24 y

siguientes. Sobre el valor político y social del compromiso, cfr. W. A. J O E H R : Der Kompromiss ais Problem der Gesellschafts-, Wirtschaftsund Staatsethik, Tübingen, 1959; también ELY: Democracy, p p . 63 y siguientes, sobre el valor constitucional del consenso.

J

VIII.

La cuestión de los criterios de fondo que fundamentan las decisiones del Tribunal Constitucional

1. El último punto de nuestro estudio es el relativo a los criterios que los Tribunales Constitucionales utilizan para llegar a sus decisiones. En frase de BERGER, «hoy el campo de batalla se ha cambiado desde la existencia del poder [de judicial review] hasta los criterios con que se ejerce» 183. Vuelve a reaparecer aquí, aunque desde otra perspectiva, el problema de la legitimidad de la justicia constitucional, supuesto que dichos criterios no siempre pueden fácilmente reconducirse al texto directo de la Constitución, cuya insuficiencia o ambigüedad es justamente lo que determina la entrada en juego del Tribunal. En la objeción ya clásica de SCHMITT, que recogimos más atrás, «la Ley conflictiva [la Constitución, en el caso del proceso constitucional] no puede ser el fundamento de la decisión sobre su propio contenido...; el conflicto sobre el contenido de la decisión constitucional sobre el fundamento de ella misma no es materia de decisión judicial, sino de decisión política». ¿Es esto cierto? Pero, antes que ello, ¿cuáles son los criterios con los que el Tribunal Constitucional integra las insuficiencias o indeterminaciones del texto constitucional, y, mucho más, como ha llegado a ser notoriamente el caso norteamericano, su «reescritura» (rewriting), su «reinterpretación» constante? 184. El tema capital del Derecho constitucional norteamericano es hoy, justamente, ése, tras la formidable reescritura BERGER: Government by judiciary, cit., p. 537.

BERGER, p. 2, nota, con otras referencias.

210


de la Constitución llevada a término por la jurisprudencia ¿qué criterios puede usar el Tribunal para una innovación jurídica tan trascendental sin perder la legitimidad de su función? WARREN 185 :

2. En un brillante y reciente libro, el profesor de Harvard, John H. ELY esquematiza las diferentes respuestas a ese problema sobre una primera dicotomía: «interpretativismo» y «no interpretativismo» 186 (o literalismo y no literalismo). La tesis primera «indica que los jueces que deciden los casos constitucionales deben confinarse ellos mismos a ejecutar las normas que son manifiestas o bien claramente implícitas en la Constitución escrita». La segunda, por el contrario, pretende que «los Tribunales vayan más allá de ese conjunto de referencias literales y que ejecuten normas que no pueden ser descubiertas dentro de los cuatro linderos del documento» constitucional. Lo que, en último extremo, «distingue al interpretativismo de su contrario es su insistencia en que la obra de las ramas políticas (del Estado) sólo puede ser invalidada de acuerdo con una deducción cuyo punto de partida, cuya premisa fundamental es claramente descubrible en la Constitución» 187 . Sería apasionante seguir por menudo toda la exposición de este libro, uno de los más brillantes y penetrantes que pueden leerse hoy sobre el tema en cualquier bibliografía. ELY justifica fácilmente «la imposibilidad de un interpretativismo vinculado al texto» 188 y ello resulta fácilmente demostrable sobre la jurisprudencia americana, además de sobre razones estrictamente técnicas que justifican esa jurisprudencia [la imposibilidad de petrificar las intenciones conocidas de unos fundadores que contemplaron una sociedad patriarcal y que murieron hace casi dos siglos, la indeterminación de muchos preceptos constitucionales que por sí mis185 Así, TRIBE: American Constitutional Law, p . 47; este es «the central problem of constitutional Law... the core of much of contemporary constitutional doctrine». 186 El libro es el ya citado, Democracy and distrust. A theory of judicial review, 1980, p. 1. 187 ELY, pp. 1-2. 188 ELY, pp. 11 y ss. Para A. S. MILLER (The Supreme Court. Myth and reality, cit., pp. 28 y ss.) la idea de que las decisiones del Tribunal las obtiene del texto constitucional es simplemente uno más de los mitos sobre los que se asienta el Tribunal.

VIII.

LA CUESTIÓN DE LOS CRITERIOS DE FONDO

211

mos invitan a mirar más allá de los límites del documento, hasta llegar a las cláusulas open-ended o abiertas 189, «un lenguaje capaz de crecimiento» 190 ]. El no interpretativismo coloca en primer término como fuente de la decisión del Tribunal Supremo, ya que no el texto literal del documento constitucional, los famosos «valores fundamentales» propuestos con toda brillantez por BICKEL y a los que, por su influencia, la propia doctrina del Tribunal Supremo se ha referido alguna vez191. ¿Qué cosa son tales valores y dónde encontrarlos? La primera respuesta sería la de la famosa Escuela realista, que dominó la teoría del Derecho americano durante el segundo tercio de este siglo 192: en la propia apreciación del juez, cuyos criterios son los únicos criterios «reales» del Derecho. ELY critica expeditivamente esta idea, negadora de la objetividad y la certeza del Derecho —y, por tanto, del Derecho mismo como instancia social— so capa 189 Sobre estas cláusulas open-ended, o abiertas, ELY, pp. 13 y ss. BERGER: Government by judiciary, cit., pp. 99 y ss. (en sentido crítico). Especialmente agudo, DWORKIN: Taking rights seriously, cit., pp. 133 y siguientes, sobre los standards «vagos» constitucionales, distinguiendo entre «concepto» (abierto; por ejemplo: honestidad, igualdad, tratos crueles) y «concepción» (contenido concreto). Sobre esta construcción de DWORKIN volveremos luego en el texto. Es usual también hablar de «cláusulas deificas», término éste que se adopta sobre la expresión «oráculo de Delfos», como fórmulas vagas, oscuras y misteriosas, pero preñadas de significaciones posibles; cfr. MILLER: The Supreme Court. Myth and reality, cit., pp. 3, 7. E n definitiva, esta polémica es trasladable a la ya familiar entre nuestros administrativistas referente a los «conceptos jurídicos indeterminados»; cfr. E. GARCÍA DE ENTERRIA: La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo, 2." ed.,

Madrid, 1980,

pp.

32 y ss., y E. GARCÍA DE ENTERRÍA y T. R.

FERNÁNDEZ:

Curso de Derecho Administrativo, I, 3. a ed., cit., p p . 385 y ss.; F. SAINZ MORENO: Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa, Madrid, 1976 [La primera sentencia de constitucionalidad de nuestro Tribunal Constitucional, la de 2 de febrero de 1981, sobre la Ley de Régimen Local, utiliza resueltamente esta técnica de los conceptos jurídicos indeterminados: «La autonomía —dice el Tribunal— es un concepto jurídico indeterminado, que ofrece un margen de apreciación muy amplio»]. 190 Esta es una frase de BICKEL, que cita ELY, p. 30. Las referencias del Tribunal Supremo americano en el propio ELY, p . 43. 191 A. BICKEL: The least dangerous Branch, cit., especialmente p p . 236 y siguientes, y The Supreme Court and the idea of Progress, 1970. 192 Cfr. J. PAUL: The legal realism of Jerome N. Frank. A study of factskepticism and the judicial process, The Hague, 1959. L. RECASÉNS SICHES: Panorama del pensamiento jurídico en el siglo XX, México, 1963, páginas 619 y ss.

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de realismo incomprometido y adogmático m, y que es completamente irreconciliable con la teoría básica de la democracia, según la cual el Derecho es la obra del pueblo m y no la invención imaginativa de unos cuantos juristas. La segunda respuesta sería que esos «valores fundamentales» que han de rellenar los conceptos open-ended de la Constitución serían los que proporciona el Derecho natural. Precisamente ELY nota que en la Declaración de Independencia se emplean términos derivados de esa concepción, pero observa que nada permite trasladar esa conclusión a la Constitución misma. Mucho más difícil sería hacerlo ahora, cuando ya nuestra sociedad es profundamente escéptica sobre el modelo de la naturaleza y más aún sobre una verdad ética absoluta. En fin, la propia ambigüedad y vaguedad de los preceptos de ese Derecho, añade, que ha hecho del Derecho natural el soporte de todo tipo de causas (unas dignas y otras inicuas), a veces en los dos lados del mismo problema, como el de la esclavitud, los hace difícilmente tecnificables 195. Entrarían en juego, en tercer término, los famosos «principios neutrales» que WECHSLER propuso en un autorizado trabajo de 1959 196; esto es, principios que trascienden la par1.3 Hoy esta tesis ha reverdecido en la teoría de un sector de juristas italianos del «uso alternativo del Derecho», que ha encontrado sorprendentemente una acogida entusiasta en algunos de nuestros filósofos del Derecho y que anima al juez para que se erija en corrector o en suplente de las demás funciones del Estado, en dominas de la sociedad, que le ha investido, obviamente, de un papel del todo diverso y que, además, difícilmente puede exigirle responsabilidad. Cfr., por todos, P. BARCELONA, et alt., L'uso alternativo del diritto, 2 tomos, Bari, 1973, y en sentido crítico, por todos, P. M. C H I E R C H I A : L'interpretazione sistemática della Costituzione, Padova, 1978, pp. 10 y ss. Estas tesis, aparentemente progresistas y en realidad profundamente reaccionarias, al estimular los «pronunciamientos» personales insolidarios contra la voluntad general expresa en la Ley, parten de datos ciertos (el carácter abierto y evolutivo de la interpretación, el influjo de la personalidad del intérprete, etc.), pero los llevan a la exageración y a la ruina segura; como dice bien ELY, el supuesto lenguaje «realista» es en realidad un lenguaje de «destrucción», que arriesga la destrucción de la misma Corte Suprema, p o r razones que nosotros mismos hemos expuesto más atrás: op. cit., p. 47. 1.4 ELY, pp. 44 y ss. 1.5 ELY, pp. 48 y ss. 196 H. WECHSLER: Toward neutral principies of Constitutional law, ya citado. Cfr. también MILLER (en colaboración de R. F. HOWELL): «The myth of neutrality in constitutional adjudication», recogido en el ya

VIII.


213

ticularidad del caso enjuiciado y sirven para tratar casos semejantes, en una suerte de «compromiso de futuro». O bien, la razón (tesis de BICKEL: «el método de la razón familiar al discurso de filosofía moral») 197, que ELY equipara, con cierta malignidad, a una invitación a seguir a los escritores morales contemporáneos y especialmente a RAWLS m, como si la Constitución, dice, tuviese que seguir al New York Review of Books, que otorga los marchamos y prestigios en el mundo cultural americano 199. Otro criterio sería la tradición, también postulado por BICKEL 200 , aunque sea difícil encontrar en unas tradiciones convencionalmente especificables «respuesta suficiente e inequívoca que justifique dejar sin efecto el juicio contrario de un cuerpo legislativo» 201. En fin, quedarían como últimos criterios posibles el consenso («valores ampliamente aceptados o participados»), aunque entre los Tribunales y los Parlamentos parece que son los últimos quienes están mejor situados para reflejar el consenso social202, y el «progreso predictible», otra idea propuesta también por BICKEL 203, si bien «ninguna razón permite suponer que los jueces están bien cualificados para predecir el desarrollo futuro de la opinión pública» y que puedan contradecir a la mayoría legislativa de hoy con el mito de los «valores de la mayoría de mañana» 204 . citado libro The Supreme

Court. Myth and reality, pp. 51 y ss., en polé-

mica con WECHSLER. 197 198

A. BICKEL: The Supreme Court and the idea of progress, cit., p . 87. El libro de John RAWLS: A theory of Justice, Oxford, 1972 (hay traducción española en Fondo de Cultura Económica, México), ha ejercido una extraordinaria influencia en el m u n d o anglosajón. Puede verse, entre otros muchos, B. BARRY: The liberal theory of Justice. A critical examinaron of the principal doctrines in A Theory of Justice by John Rawls, Oxford, 1975, R. P. WOLFF: Understanding Rawls. A reconstruction and critique of a theory of Justice, Princeton, 1977. 199 ELY, p. 58. 200 BICKEL: The least dangerous branch, cit., p . 236: «La función de los jueces es introducirse ellos mismos en la tradición de nuestra sociedad y en la de las sociedades emparentadas a la nuestra que nos h a n precedido, en la historia y en el sedimento de la historia que es el Derecho.» 201 ELY, pp. 60 y ss. 202 ELY, pp. 63 y ss. 203 BICKEL: The Supreme Court and the idea of Progress, ya citado. ELY concluye (pp. 71-72) comentando «la odisea de Alexander BICKEL», «probablemente el teórico constitucional más creador de los últimos veinte años», odisea que viene a ser una suerte de «microcosmos que acredita la inevitable futilidad de buscar respuesta a una pregunta errónea». Vid. en seguida en el texto. ELY, pp. 71-2. 204 ELY, p p . 69-70.

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Ninguna de estas respuestas es, pues, concluye ELY, aceptable y ni siquiera mínimamente satisfactoria, quizá porque no cabe respuesta válida a una pregunta errónea, la que formuló así BICKEL: «¿Qué valores entre aquellos adecuadamente neutrales y generales han de calificarse como suficientemente importantes o fundamentales, o lo que sea, para ser reivindicados por el Tribunal Supremo contra otros valores afirmados por los actos legislativos?» 205 . La cuestión, dice'ELY, no tiene sentido, porque no es ésa, la de definir e imponer valores, la tarea propia del Tribunal Supremo 206 . Tras esa crítica, ELY expone su propia posición, posición que comienza por notar que se presenta inicialmente como difícil, puesto que «un enfoque interpretativista —al menos el que considera los términos de la Constitución como unidades autoencerradas o conclusas— se demuestra en el análisis que es incapaz de mantenerse ante el manifiesto espíritu de algunos de esos términos. Sin embargo, cuando buscamos una fuente externa de valores con la cual llenar los textos abiertos de la Constitución —una fuente que no concluya simplemente en erigir al Tribunal en una cámara de revisión legislativa—, buscamos en vano. No obstante la aceptación usual de que esas dos son las únicas opciones, es un hecho que no es así, desde el momento que la imposición de valores no es la única respuesta posible al hecho de que tengamos una Constitución que necesita ser rellenada. Un enfoque completamente distinto es posible y para discernir sus rasgos no necesitamos mirar más lejos que al Tribunal WARREN... Las decisiones constitucionales del Tribunal WARREN demuestran una profunda estructura significativamente diferente del enfoque del criterio de los valores patrocinado por los comentaristas académicos» 207 . Así, pues, la posición de ELY no pretende ser una construcción imaginativa propia, sino que se presenta ante todo como una explicación o interpretación de la jurisprudencia WARREN. Esta jurisprudencia se desarrolló primordialmente en tres campos: procedimiento criminal y otras actuaciones judiciales y administrativas (libre expresión, asociación), valoradas 205 206 207

BICKEL: The least dangerous, ELY, pp. 71-2. ELY, p. 73.

p. 55.

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215

desde la perspectiva de la garantía de los individuos; la cualificación de los electores y la formación de distritos electorales —especialmente en cuanto éstos pretendían infravalorar los votos negros o de sectores marginales de la población—; finalmente, las cuestiones atañentes al trato igual para los habitualmente desiguales de la sociedad: minorías raciales sobre todo, pero también extranjeros, perseguidos e «ilegales», pobres. En los tres casos ELY interpreta que el Tribunal lo que ha intentado es asegurar el proceso político, manteniéndolo abierto para todos. Los dos grandes designios del Tribunal WARREN han sido «limpiar los canales del cambio político», por una parte, y, por otra, corregir ciertos tipos de discriminación política contra las minorías; con los dos se forma una coherente teoría de la representación política, que implica una finalidad «participativa», de un amplio acceso al proceso y a los beneficios del gobierno representativo. Algo, añade, completamente diferente a la proclamación de que unos determinados valores o bienes debían ser protegidos o impuestos socialmente frente al legislativo 208. ELY explica con lucidez, seguidamente, dónde está la esencia del gobierno representativo. Frente a la dicotomía prerrevolucionaria entre gobernantes y gobernados, el concepto de representación intenta una asociación de los intereses de los dos grupos. Los representantes son «ciudadanos» que, no obstante su capacidad y carácter, provienen del pueblo y a él retornan, al cuerpo de gobernados, sin que puedan eximirse del imperio de la ley común. Las elecciones y la duración temporal del cargo, con más el interés en conseguir la reelección, son los instrumentos que en el ánimo de los fundadores garantizaban esa comunidad de intereses. Pero lo que el sistema no asegura es la efectiva protección de las minorías cuyos intereses difieren de la mayoría 209 . Sobre las fuentes históricas, intenta probar que la República deseada por los fundadores no era la del sistema winner-take208 ELY, pp. 74-5. En nota en página 75 precisa que si se insistiese en que esas finalidades son precisamente «valores», entonces habría que concretar que se trataría de valores precisamente «participativos» que conciernen directamente a la Constitución, y cuya «imposición» no se hace para limitar, sino para todo lo contrario, para apoyar el sistema democrático representativo americano. 209 ELY, pp. 77-8.

216

all (el ganador coge todo), según el cual el gobierno sirve sólo a los intereses de unos pocos privilegiados o aun de aquellos grupos que laboran conjuntamente en una coalición mayoritaria, sino más bien un sistema en el que los representantes gobernarían en el interés de todo el pueblo. Todo ciudadano debería ser visto con un respeto equivalente y la igualdad era, por ello, un valor esencial, aunque en la Constitución se le prestase una atención poco explícita 210 . En los documentos de 1789 y 1791211 en ningún punto se invoca el concepto de igualdad, pero no obstante se arbitran dos estrategias para proteger los intereses de las minorías de la voluntad potencialmente destructiva de alguna coalición mayoritaria. La más obvia es la estrategia de «lista» empleada por el Bill of Rights, concretando cosas que no pueden ser hechas a nadie, al menos por el Gobierno federal. La estrategia original de la Constitución y la más penetrante, sin embargo, puede ser esquematizada como la estrategia del pluralismo, de modo que se garantizase una variedad de voces y que ninguna coalición mayoritaria pudiese gobernar. MADISON fue absolutamente explícito en ello 212 . Los instrumentos constitucionales para proteger las minorías fueron, sencillamente, insuficientes. Ninguna lista limitada de esferas privadas protegidas (derechos) puede cubrir todos los modos en que las mayorías pueden tiranizar a las 210 211

VIH.


ELY, p. 79. Constitución y Bill of Rights (diez primeras enmiendas), respectivamente. 212 ELY, pp. 79-80; texto de MADISON {The Federalist, 51), en p. 80: «Es dé la más grande importancia en una República no solamente guardar a la sociedad contra la opresión de los gobernantes, sjno también guardar a una parte de la sociedad contra la injusticia de la otra parte... Si una mayoría se une en un interés común, los derechos de la minoría quedarán inseguros. Hay dos métodos para prevenirse contra este peligro: uno es crear una voluntad en la comunidad independiente de la mayoría...; el otro, incluir en la sociedad tantas clases separadas de ciudadanos que haga muy improbable, si no imposible, una injusta combinación de una mayoría del conjunto. El primer método prevalece en los Gobiernos que poseen una autoridad hereditaria o autodesignada..., aunque sea una seguridad precaria... El segundo método será ejemplificado en la República Federal de los Estados Unidos.» Esta tesis jugó un papel crucial para llevar la Confederación hacia un Gobierno central más fuerte, nota ELY. Para MADISON, a u n nivel local, era posible una «facción» que tiranizase a los demás, pero en el nivel nacional ninguna facción o grupo de intereses podría constituir una mayoría capaz de ejercer el control.


217

minorías, y los mecanismos de pluralismo, formales o informales, no son siempre seguros 213 . Si, no obstante, el ideal republicano del gobierno^ en interés del pueblo entero fue mantenido, en una época especialmente sensible a la fe republicana en el carácter esencialmente homogéneo del pueblo y de sus intereses, era necesario un asalto frontal al problema de la tiranía de la mayoría. La teoría existente de la representación tenía que ser extendida para asegurar, no simplemente que los representantes no aparten su interés del de la mayoría que los ha designado, sino también para que no aparten el interés de la coalición mayoritaria de los intereses propios de las distintas minorías. La Equal protection clause, la cláusula de igual protección de la XIV enmienda de la Constitución americana, fue, obviamente, la más dramática incorporación de ese ideal 214 . ELY sigue la suerte de esa idea en el pensamiento político americano, y aun en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, incluso desde antes de la ratificación de la XIV enmienda. El libro reinterpreta desde esa perspectiva «la naturaleza de la Constitución americana», que identifica con una técnica «procesal» de gobierno 215 . La justicia y la felicidad no se asegurarían mejor intentando definirlas de una vez por todas, sino más bien atendiendo a los governmental processes, a los procedimientos de gobierno, a la democracia, rápidamente dicho. El cuerpo de la Constitución está dedicado casi enteramente a estructurar, exponiendo cuál entre los varios actores —Gobierno federal, Gobiernos de los Estados, Congreso, Poder judicial— tiene autoridad para hacer lo que sea y llegando hasta un particularismo detallista sobre cómo sus respectivos agentes han de seleccionarse y deben conducir sus asuntos. Aun los preceptos que en una primera impresión parecen vistos primariamente con el designio de asegurar o excluir ciertos valores sustantivos, si se reflexiona resultan ser preceptos que afectan principalmente a los procedimientos 216 . ELY hace un análisis pormenorizado, que nos costaría un poco (dados los fines de nuestra exposición) seguir. Su con213 214 215 216

ELY, ELY, ELY, ELY,

p. 81. p. 82. pp. 88 y ss. p. 90.

218


clusión es neta: «La Constitución originaria fue principalmente (y debería decir, en realidad, abrumadoramente) dedicada a las cuestiones de procedimientos y estructuras y no a la identificación y preservación de valores substantivos específicos»217. ELY se esfuerza en mantener este postulado incluso respecto al Bill of Rights subsiguiente a la Constitución. Así, los derechos de la primera enmienda (libertad de expresión, de prensa, de reunión y de petición) intentaban frontalmente auxiliar al trabajo procedimental de gobernar, asegurando la discusión abierta e informada de los temas políticos y controlar que el Gobierno no se excediese de sus límites; la libertad religiosa, formulada en la misma enmienda, representa también «una función estructural o de separación de poderes» 218 . El mismo análisis, con análoga conclusión, lo extiende, una por una, a todas las enmiendas constitucionales. El tópico de afirmar que la Constitución ha tratado substancialmente de la libertad es equívoco, porque la cuestión es cómo ese objetivo intenta lograrse. Y «la respuesta principal es que a través de un conjunto enormemente amplio de protecciones procedimentales y mediante un sistema aún más elaborado y configurado para asegurar que en la realización de opciones substantivas el proceso de decisión estará abierto a todos sobre la base de una consideración igual y con la declaración de que los que deciden tienen el deber de tomar en cuenta el interés de todos aquellos a quienes la decisión afecta» m. «La estrategia general no ha sido por ello implantar en el documento un conjunto de derechos substantivos con título suficiente para una protección permanente. En lugar de ello, la Constitución ha partido de la convicción obvia de que una mayoría efectiva no amenazará excesivamente sus propios derechos y que lo que debe asegurar es que tal mayoría no trate sistemáticamente a los otros menos bien de lo que se trata a sí misma, y ello estructurando el proceso de decisión a todos los niveles para intentar asegurar, primero, que el interés de cualquiera esté actual o virtualmente representado (normalmente ambas cosas) en el nivel de la decisión substantiva; y segundo, ELY, ELY, ELY,

p. 92. p. 94. p . 100.

VIII.


219

que el proceso de aplicación individual no sea manipulado de forma que permita reintroducir en la práctica la clase de discriminación que está"prohibida en la teoría... La Constitución americana ha sido de este modo, y en una gran parte continúa siendo, una Constitución propiamente dicha, que trata de cuestiones constitutivas. Lo que la ha distinguido, como a los Estados Unidos mismos verdaderamente, ha sido un proceso de gobernar, no una ideología de gobierno» 22°. ELY observa 221 , extremando quizá el argumento, que realmente podría decirse que los únicos valores materiales que la Constitución llegó en algún momento a encarnar han sido la esclavitud (art. IV, Sec. 2, § 3) y la abstención alcohólica (Ley seca y enmienda XVIII, de 1919, derogada en 1933 por la enmienda XXI), y que en ambos casos la experiencia ha demostrado sobradamente la completa inadaptación de valores materiales de ese carácter como preceptos constitucionales. Los valores materiales que la sociedad necesita destacar e imponer corresponde elegirlos al legislador ordinario, y otra cosa sería bloquear el desarrollo de una sociedad libre y cambiante. Sobre esta base, ELY concluye que ese «argumento» central de la Constitución es el que ayuda a interpretar la mayor parte de los preceptos constitucionales abiertos u openended. De lo cual, a su vez, deduce, primero, que a diferencia del enfoque propio de la teoría de la imposición judicial de «valores fundamentales», esta tesis (a la que llama representation-reinforcing orientation, teoría del reforzamiento representativo 222 ), no sólo no es inconciliable con el sistema 220 221

ELY, pp. 100-101. ELY, pp. 93, 98, 99 y 100: «dramáticos ejemplos», dice de ambos. Como es sabido, la esclavitud no se prohibe hasta la enmienda X I I I , en 1865. A esos dos «valores substantivos», añade ELY como valores constitucionales situados fuera del ámbito del proceso político el derecho a llevar a r m a s (enmienda II) y el principio de libertad de contrato (derivado primero de la prohibición de leyes ex post jacto —art. I, secc. 9, § 3— y más tarde de la enmienda XIV), los dos, quizá por ello, «abrogados» por simple interpretación judicial (p. 100); el derecho a llevar a r m a s se ha ordenado en el sentido de que protege únicamente el derecho de los Estados a organizar milicias y a armarlas, lo que ya es un principio político estructural (ibídem, pp. 94-5); sobre la contract clause, además de ELY, pp. 91-2, cfr. TRIBE: American Constitutional Law, cit., p p . 327 y siguientes. 222 ELY, p. 101.

220


americano de democracia representativa, sino que aparece como un soporte completo de dicho sistema. Pues, en efecto, es una tesis que reconoce como inaceptable que los jueces vitalicios y nombrados «a dedo» puedan ser órganos más adecuados para la expresión de valores convencionales que los representantes electivos, si bien los dedica a policing, a limpiar, a mantener en orden los mecanismos por los cuales el sistema intenta asegurar que los representantes representen efectivamente. Por otra parte, esta teoría representation-reinforcing, contra lo que ocurre en la tesis de los «valores fundamentales», asigna a los jueces un papel para cumplir el cual están manifiestamente bien situados. No se trata principalmente de un problema de pericia. Los juristas son expertos o peritos sobre los pequeños procesos, los procesos en los cuales los hechos son investigados y las partes contendientes presentan sus respectivas pretensiones. Y en un cierto grado son también expertos en los procesos más complejos en los cuales las soluciones de interés general se determinan: los juristas parecen tener un instinto, que a veces no se distingue de los otros valores que tienen, por las técnicas de asegurar que cada uno pueda decir lo que quiera. Pero más que de pericia se trata propiamente de un problema de perspectiva 22i. El enfoque que ELY propone para la interpretación constitucional, dice él mismo, es análogo a lo que en los asuntos económicos puede ser llamado orientación antitrust, como opuesto a la puramente «regulativa», en el sentido de que la intervención se produce únicamente cuando el «mercado» (en este caso el mercado político) está mal constituido, constituido para un mal funcionamiento. Una analogía sobre el papel del arbitro en un juego no está fuera de lugar: el arbitro interviene sólo cuando uno de los equipos está adquiriendo ventajas desleales, no porque el equipo «malo» esté ganando. El gobierno no puede decirse honestamente que está mal constituido (en el sentido de constituido para un mal funcionamiento) simplemente porque genere productos con los cuales nosotros estemos en desacuerdo, incluso fuertemente en desacuerdo. En una democracia representativa 223

ELY,

p. 102.

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221

la determinación de valores debe ser hecha por nuestros representantes electivos, y de hecho muchos de nosotros disentimos de dicha determinación al no votarles en la elección siguiente. La mala constitución, o la constitución para un mal funcionamiento del sistema político, ocurre cuando el procedimiento frustra la confianza, y ello es así cuando: 1.° Los iniciados (los ins) obstruyen los canales del cambio político para asegurarse que ellos permanecerán en el mando y que el resto de los ciudadanos (los outs) continuarán estando fuera; o bien, 2.° aunque nadie esté hoy privado de voz o de voto, si los representantes actúan en favor de una efectiva mayoría que esté sistemáticamente perjudicando a alguna minoría por simple hostilidad, o denegándoles el reconocimiento de que sus intereses entren en el ámbito de los intereses comunes y, en consecuencia, deniegan a dicha minoría la protección reconocida a otros grupos en un sistema representativo. En tales hipótesis es obvio que las últimas personas en que pensaríamos para remover cualquiera de esas situaciones es en los propios representantes. Frente a ellos, los jueces designados son outsiders políticos. «Esto no les proporciona un especial pipeline, un especial conducto, con los valores genuinos del pueblo americano..., pero les coloca en una posición objetiva para valorar las quejas de que, bien por obstruir los canales del cambio, o por actuar como instrumentos de la tiranía de una mayoría, nuestros representantes electivos no están representando de hecho los intereses de aquellos que el sistema presupone que representan» m. Esta es la explicación final que ELY propone para explicar la inserción de la judicial review en el sistema, su función propia y los criterios últimos con que debe actuar 225 . 3. Quizá merezca notarse incidentalmente que una explicación casi rigurosamente paralela, tanto en el tiempo m como 224 225

ELY, p. 103. E n el resto del libro analiza más en detalle, y, sobre la base de la jurisprudencia WARREN, los supuestos típicos que originan la desconfianza en el sistema y cuya remoción es la responsabilidad específica del Tribunal Supremo, llevándole a «despejar los canales del cambio político» (pp. 105-135) y a «facilitar la representación de las minorías» (páginas 135-180). 226 Las tesis de ELY fueron avanzadas en artículos de revista desde

222


en el argumento, es la ofrecida en Alemania por Peter HAEy conforme a la cual, frente a la tesis substancialista con la que, tras la experiencia nazi, quiso explicarse la Ley Fundamental de Bonn según módulos iusnaturalistas, él propone una Verfassungstheorie ohne Naturrecht, una teoría de la Constitución sin Derecho natural 227 , vocada justamente hacia la explicación de la Constitución como un sistema formal y de técnicas procedimentales que permiten el funcionamiento de una sociedad abierta, en la cual la alternativa y la rectificación política estén siempre aseguradas. Los derechos fundamentales no serían sino técnicas instrumentales o aperturas para mantener el sistema abierto, más que valores substantivos. De nuevo, aunque con una cimentación conceptual germánica, es en la estructura democrática donde se identifica la esencia del sistema constitucional y, por ende, el punto central de actuación de la justicia constitucional 228. BERLE,

4. Sin embargo, la cuestión substantiva para nosotros no es la búsqueda de una explicación global (como las que nos proponen las tesis expuestas) de los criterios que han de aplicar en sus sentencias los Tribunales Constitucionales o cualquiera de ellos, sino precisamente sobre la significación misma de esos criterios. El problema ha tenido en la literatura reciente americana una vivacidad, y aun un dramatismo especiales, como consecuencia de la espectacular jurisprudencia WARREN y de su adopción sistemática de un nuevo «modelo» de Constitución, que es lo que ha venido a poner sobre la mesa la justificación misma de la judicial review tras sus casi dos siglos de funcionamiento y la fuente de su legitimidad; por eso nos ha parecido necesario recoger el estado actual de esta polémica, situada en el centro neurálgico de la teoría general de la justicia constitucional. 1974; vid. las referencias que él mismo incluye en las notas de su libro (y, por ejemplo, referencias en TRIBE: American Constitutional Law, página 118). Es la misma fecha del trabajo de HAEBERLE. 227 a P. HAEBERLE: «Verfassungstheorie ohne Naturrecht», 1. ed., en el Archiv des Offentlichen Rechts, 99, 1974, pp. 437 y ss. Una reimpresión, con un apéndice, en la obra antológica Verfassung, dirigida por M. FRIEDR I C H : Darmstadt, 1978, y en la obra más amplia del propio HAEBERLE: Verfassungs ais offentlicher Process. Materialen zu einer Verfassunstheorie der offenen Gesellschaft, Berlín, 1978, pp. 93 y ss. 228 Vid. las referencias en mi trabajo La Constitución como norma jurídica, cit., p p . 146 y ss.

VIII.


223

Y desde esa perspectiva de la significación de los criterios interpretativos y aplicativos de los Tribunales Constitucionales, que es la relevante-para nosotros, lo que vemos claramente es que, bajo unas u otras explicaciones técnicas, lo que hacen esos Tribunales es utilizar de una manera explícita, y desde luego inequívoca en cuanto a su manera de proceder, el método jurídico más estricto, método aplicado para extraer del texto constitucional que es, a la vez, su único y necesario parámetro, los criterios de decisión de sus sentencias. El problema particular en la aplicación de ese método general viene de dos causas: por una parte, de la amplitud de las fórmulas utilizadas por la Constitución, de su carácter deliberadamente abierto, de su estructura técnico-jurídica como «conceptos jurídicos indeterminados», o como «principios generales del Derecho», de la necesidad de rellenar esas fórmulas con criterios materiales a veces altamente polémicos y nunca aproblemáticos; por otra parte, de la circunstancia de que todo ese razonamiento jurídico se hace prácticamente «sin red», enfrentándose directamente al proceso político y a los órganos supremos que lo protagonizan, y con efectos colectivos espectaculares, con el riesgo implícito de la ruptura del propio sistema que esos Tribunales dicen defender. La primera nota es, en efecto, inmediatamente identiñcable para un jurista mínimamente avezado. Toda la polémica sobre el carácter excesivamente creador de la jurisprudencia constitucional, sobre su actuación efectiva como poder paraconstituyente o de revisión o enmienda constitucional, que es de donde surge la grave cuestión sobre su legitimidad, no es más que la transposición de la polémica común sobre el carácter creador y evolutivo de la jurisprudencia en general, sobre su efectivo despegue de una actividad meramente exegética de textos o códigos legales supuestamente cerrados, sobre la no adecuación del juez al papel que le reservaba la ingenua teoría de la legalización completa del Derecho como simple bouche qui prononce les paroles de la loi, en la conocida fórmula de MONTESQUIEU 229. 229 MONTESQUIEU: L'Esprit des lois, XI, 6. Esto es a lo que llama la doctrina norteamericana la «teoría declaratoria» del Derecho como función propia del juez (cfr. supra nota 124) con base en este texto de BLACKSTONE: el juez «está limitado a decidir no según su propio juicio

224


Hoy esta polémica está saldada y esta ganancia debe ser trasladada en bloque al terreno de la justicia constitucional. El juez aplica o particulariza, en efecto, leyes previas, pero en esa función aporta, y no puede dejar de hacerlo, valores propios, que no son, por supuesto, ni pueden ser, supuesto el papel que al juez reserva el sistema y su necesaria sumisión a la ley que interpreta, de libre creación del Derecho, pero que significan necesariamente un elemento innovador. Porque el Derecho no es, ni puede siquiera ser aunque se pretendiese (y así se pretendió explícitamente, por ejemplo, con cuerpos tan prestigiosos como el Code NAPOLEÓN, y así continúa pretendiéndolo, en su ignorancia, el legislador cotidiano), el texto de la ley y nada más, sino la ley con toda su textura de principios y de conceptos capaces de una vida propia, vida propia que no la audacia del juez y su pretensión protagonista impulsan, sino que exige rigurosamente el funcionalismo de la sociedad y la inserción en él de preceptos generales y estables. La flexibilidad y la necesaria matización en la articulación social de intereses a que el Derecho sirve, la exigencia de la justicia y de los demás valores que constituyen la finalidad del orden jurídico así lo imponen, de modo que resulta evidente que no será más justa, ni mas fluida, ni más funcional en ningún sentido una sociedad (aun si fuese simplemente posible en el terreno de los hechos, que no lo es) regimentada por normas previas inequívocas y rígidas, que no permitan margen alguno a la interpretación y matización de los jueces, frente a una sociedad regida por normas articuladas con principios generales y con conceptos jurídicos cuya aplicación a los casos concretos sea realizada por una judicatora experta en el manejo de dichos principios y conceptos y «descubridora», en virtud de ese manejo, de soluciones nuevas, nunca petrificadas ni agotadas. privado, sino de acuerdo con las leyes y costumbres conocidas de la tierra; no se le ha delegado para pronunciar un nuevo derecho, sino para mantener y declarar el viejo» (Commentaries on the Law of England, libro III, cap. III); o en este más antiguo de BACON: «LOS jueces deben recordar que su oficio es ius dicere, no ius daré; interpretar el Derecho y no hacer Derecho o dar Derecho.» Este sería el fundamento último del stare dccisis. Cfr. A. S. MILLER, en The Supreme Court, cit., páginas 186 y ss.

VIII.


?25

Es ésta la esencia misma del método jurídico, y aun, propiamente, antes que de éste, de la estructura de un sistema jurídico, como es de común experiencia para cualquier jurista m. No hay, pues, «usurpación» de poder normativo (y en este caso de poder constituyente, que es el gravísimo cargo que se hace) 231 por parte de los Tribunales Constitucionales; hay (o al menos debe haber, si los Tribunales operan como tales) un uso ordinario de las técnicas jurídicas establecidas e imprescindibles para interpretar y aplicar normas jurídicas. Como hemos notado, la singularidad de la utilización de 230 El autor se remite íntegramente a su ya viejo trabajo «Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho en el Derecho administrativo» (escrito en 1956), publicado en Revista de Administración Pública, 40, 1961, pp. 189 y ss. (y en Estudios de Derecho público y privado ofrecidos al profesor don Ignacio Serrano, II, Valladolid, 1965, pp. 211 y

siguientes), con más referencias. También a E. GARCÍA DE ENTERRÍA y

T. R. FERNÁNDEZ: Curso de Derecho administrativo, l, cit. pp. 53 y ss. Permítaseme también aportar mi propia experiencia de tres años como juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, un tribunal de 21 jueces de 21 naciones distintas, de países de common law y de Derecho romano, sajones, germanos y latinos, griegos y turcos, cristianos, musulmanes y agnósticos (los países del Consejo de Europa), todos de procedencias profesionales diversas. Pues bien, el punto absolutamente común de entendimiento entre todos los jueces es, justamente, la unidad de ese método jurídico de manejo y articulación de principios generales y de conceptos técnicos, de apotegmas instrumentales y, en definitiva, de todo el arsenal, modesto por su empaque teórico, pero perfectamente operativo, que es la «tópica» jurídica, en el sentido de VIEHWEG (cfr. de este autor Tópica y jurisprudencia, trad. esp. de L. DÍEZ PICAZO, con prólogo de E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Madrid, 1964), por encima de sistemas nacionales tan diversos y de concepciones del mundo disímiles. La vieja tópica demuestra día a día su capacidad argumentativa (para recoger la expresión de PERELMAN) como instrumento indispensable para pasar del precepto abstracto a la casuística, y ese instrumento es completamente común a todos los jueces, y sobre él el entendimiento y la homogeneidad en el tratamiento de los problemas se alcanza siempre. Para mí, la experiencia debo decir que ha sido deslumbradora, muy superior a cualquier otra de estudio y reflexión, y concluyente sobre mis propias convicciones, expresadas con anterioridad en los trabajos que se citan en esta nota. 231 Sobre la tesis de la «usurpación» de poderes por el Tribunal Supremo norteamericano (ya aludida en nota 14, supra), que comenzó, siendo una tesis sobre la falta de soporte constitucional de la judicial review que se autoatribuyó en Marbury v. Madison y que hoy se ha extendido como argumento básico contra la jurisprudencia WARREN, vid. BERGER: Government by judiciary, cit., pp. 351 y ss., y 407 y ss. y allí citados; los jueces han rewrite (han reescrito) la Constitución, sustituyendo los valores de los fundadores por los suyos propios. También MILLER: The Supreme Court. Myth and reality, cit„ pp. 17 y ss., sobre el «mito de la usurpación».

226


ese método puede venir del hecho de que el texto normativo a aplicar sea precisamente una Constitución, esto es, una norma por su propia naturaleza extraordinariamente concentrada, breve en su extensión, pues no puede tener «la prolijidad de un Código, que sería difícilmente alcanzable por la mente humana» (en frase del juez MARSHALL) 2 3 2 , ambiciosa, no obstante, en su intención configuradora, de base y cimiento de una sociedad y de un Estado y, por tanto, de la totalidad del orden jurídico 233 , y que por todo ello no puede dejar de utilizar conceptos abiertos, fórmulas supuestamente vagas, pero en realidad perfectamente intencionadas y cargadas de significado específico. Esas fórmulas tienen que ser por ello normalmente del tipo de las que Ronald DWORKIN llama «conceptos» (abiertos, alusivos a un standard valorativo abstracto que corresponde a los destinatarios rellenar en cada aplicación), por diferencia de las «concepciones» (concretas, referentes a una realidad perfectamente señalada e identificada desde el momento en que se formula) 234 . 232 E n su famosa sentencia M'Culloch v. Maryland, 1819: «A Constitution, to contain an accurate detail of all the subdivisions of which its great powers will admit... would partake of the prolixity of a legal code, and could scarcely be embraced by the h u m a n mind» (cit. según BERGER: Government by judiciary, p. 110). En otra sentencia de 1884 (Legal Tender Case), la Corte dice también con agudeza: «A Constitution, establishing a frame of government, declaring fundamental principies, and creating a national sovereignty, and intented to endure for ages and to be adapted to the various crises of h u m a n affairs, is not to be interpreted with the strictness of a prívate contract. The Constitution of the U. S., by apt words of designation or general description, m a r k s the outlines of the powers granted to national legislature; b u t it does not undertake, with the precisión and detail of a code of laws, to enumérate the subdivisions of those powers, or to specify all the means by which they may be carried into execution» (traducción: «Una Constitución, al establecer una estructura de gobierno, al declarar principios fundamentales y al crear una soberanía nacional, en cuanto intenta p e r d u r a r a través de las épocas y ha de ser adaptada a las diferentes crisis humanas, no puede ser interpretada con el carácter estricto de un contrato privado. La Constitución de los Estados Unidos, con su propensión a palabras indicativas o de descripción general, marca los perfiles de los poderes otorgados al legislativo nacional; pero no intenta enumerar, con la precisión y el detalle de u n código de leyes, las subdivisiones de tales poderes, ni especificar todos los medios por los cuales los mismos han de ser ejecutados»). Apud Ch. BLACK: The people and the Court, pp. 83-4. 233 Cfr. mi trabajo La Constitución como norma jurídica, pp. 98 y ss. 234 R. DWORKIN: Taking rights seriously, cit., pp. 134 y ss.

VIII.


227

Detengámonos un momento en esta distinción de DWORKIN. El la ilustra de una manera convincente, a través de un ejemplo del lenguaje "ordinario. Supongamos, dice, que yo digo a mis hijos que yo espero de ellos que no traten a los demás incorrectamente, deshonestamente (unfairly). No es dudoso que al decir eso yo tengo en la cabeza ejemplos de conducta que intento disuadir, pero yo no aceptaría que mi «sentido» de la honestidad fuese limitado a esos ejemplos, y ello por dos razones. Primero, porque espero que mis hijos apliquen mis instrucciones a situaciones que yo no he pensado ni podido pensar. Segundo, porque estoy dispuesto a admitir que algún acto particular que yo habría considerado correcto y honesto en el momento en que yo hablo, fuese de hecho incorrecto o deshonesto, o viceversa, si uno de mis hijos es capaz de convencerme de ello; en este caso yo querría decir que mis instrucciones cubren el caso que él cita, no que he cambiado mis instrucciones. «Yo puedo decir que lo que intento es que la familia sea guiada por el concepto de corrección u honestidad (fairness), no por una específica concepción de honestidad que yo tuve en la mente en un momento dado» 235 . Pues bien, ese tipo de concepto abierto es el normal en las fórmulas constitucionales, observa el propio DWORKIN 236. Cuando la Constitución utiliza un concepto, por ejemplo (convencional), el mismo de fairness u honestidad, está dando instrucciones a los destinatarios de obrar honestamente, pero lo característico es que para ello «carga a aquellos a quienes dirige esa instrucción con la responsabilidad de desarrollar y aplicar sus propias concepciones de honestidad con ocasión de casos controvertidos. Esto no es lo mismo, por supuesto, que confiarles una libertad de actuar como quieran; se les propone un standard que ellos deben intentar —y pueden fracasar en ello— encontrar, porque significa que una determinada concepción es superior a otra» 237 . La diferencia 235 DWORKIN, p. 134. Esta distinción, dice u n poco antes, «es una distinción que han hecho los filósofos, pero que los juristas no han apreciado todavía». 236 La doctrina expuesta se encuentra dentro del capítulo de su obra que lleva el epígrafe Constitutional cases (pp. 131 y ss.) y se formula al hilo, justamente, del problema interpretativo de los derechos constitucionales, dentro de la problemática norteamericana (DWORKIN, aunque profesor en Oxford, es norteamericano). 237

DWORKIN, p .

135.

228

VIII.


e n t r e esta m a n e r a d e p r o c e d e r y la d e p r e c e p t u a r u n a cond u c t a singular y precisa, c o m o expresión d e u n a «concepción» c o n c r e t a d e quien i m p a r t e la o r d e n , es clara. «No está la diferencia p r e c i s a m e n t e e n el detalle d e las i n s t r u c c i o n e s d a d a s , sino e n el tipo d e i n s t r u c c i o n e s q u e se d a n . C u a n d o yo apelo al " c o n c e p t o " d e h o n e s t i d a d , h a g o apelación a lo q u e la h o n e s t i d a d significa, p e r o n o doy u n a visión del t e m a en m i especial situación. C u a n d o yo declaro u n a " c o n c e p ción" de h o n e s t i d a d , declaro lo q u e e n t i e n d o p o r h o n e s t i d a d y m i versión es j u s t a m e n t e el c e n t r o d e la cuestión. C u a n d o yo apelo a la h o n e s t i d a d , p l a n t e o u n a cuestión m o r a l ; c u a n d o declaro m i " c o n c e p c i ó n " de h o n e s t i d a d , yo i n t e n t o respond e r a e s a cuestión» 238. S o b r e e s t a b a s e r e s u l t a fácil concluir q u e l a s cláusulas constitucionales «vagas» o i n d e t e r m i n a d a s r e p r e s e n t a n u n a apelación a los «conceptos» e n ellas e m p l e a d o s , c o m o legalidad, igualdad, crueldad. E l T r i b u n a l S u p r e m o p u e d e decidir i n m e d i a t a m e n t e , p o r e j e m p l o , q u e la p e n a capital es «cruel» d e n t r o del sentido d e la cláusula constitucional q u e p r o h i b e las «penas crueles e inusuales» 239. Sería u n e r r o r q u e el Trib u n a l S u p r e m o se dejase influir d e m a s i a d o p o r el h e c h o d e q u e c u a n d o la cláusula se a d o p t ó , la p e n a capital fuese ordin a r i a e i n c u e s t i o n a d a . « E s t o sería decisivo si los f u n d a d o r e s hubiesen querido declarar u n a particular "concepción" de c r u e l d a d , p o r q u e d e m o s t r a r í a q u e e s a " c o n c e p c i ó n " n o se extiende t a n lejos. Pero el a r g u m e n t o n o es decisivo a n t e la diferente cuestión c o n q u e se e n f r e n t a el T r i b u n a l , q u e es la siguiente: ¿ p u e d e el T r i b u n a l , r e s p o n d i e n d o a la apelación h e c h a p o r los f u n d a d o r e s al " c o n c e p t o " d e c r u e l d a d , defender a h o r a u n a " c o n c e p c i ó n " q u e n o c o n s i d e r e cruel a la muerte?» 2 4 0 . P o r ello es u n e r r o r l l a m a r «vagas», e n u n sentido peyorativo, a e s t a s cláusulas. «Las cláusulas serían vagas solam e n t e si las t o m a m o s c o m o i n t e n t o s c h a p u c e r o s , incomple239

DWORKIN, ibídem.

Aquí alude DWORKIN a la enmienda VIII, que prohibe infligir cruel and unusual punishments. Sobre estos conceptos se discute en los Estados Unidos la constitucionalidad de la pena de muerte. Cfr., sobre el problema, TRIBE: American Constitutional

Law, p. 1097; P. BREST:

Processes of Constitutional Decisionmarking, pp. 161 y ss. y 895. 240 DWORKIN, pp. 135-6.

229

tos o e s q u e m á t i c o s d e e x p r e s a r " c o n c e p c i o n e s " p a r t i c u l a r e s . Pero si las t o m a m o s c o m o apelaciones a " c o n c e p t o s " morales, e n t o n c e s c o m p r e n d e m o s q u e n o p o d r í a n s e r m á s precisas p o r s e r m á s detalladas» 241. E s a es la razón d e q u e si los T r i b u n a l e s i n t e n t a n s e r fieles al texto d e la Constitución se e n c o n t r a r á n forzados a decidir e n t r e «concepciones» c o m p e t i t i v a s s o b r e la m o r a l política. «Por ello es u n e r r o r a t a c a r al T r i b u n a l WARREN, p o r e j e m p l o [ a ñ a d e DWORKIN, y e n d o ya al p u n t o c o n c l u s i v o ] , p o r la razón de q u e h a t r a t a d o a la Constitución c o m o a u n texto n o vinculante. P o r el c o n t r a r i o , si d e s e a m o s t r a t a r c o n fidelidad este texto c o m o u n texto q u e prevalece s o b r e cualquier i n t e r p r e t a c i ó n constitucional, e n t o n c e s es la crítica c o n s e r v a d o r a al T r i b u n a l WARREN la q u e c a e e n falta, porq u e s u filosofía ignora la m a n e r a d e a f r o n t a r las consecuencias del principio m o r a l q u e la lógica del texto exige» 2 4 2 . Por ello h a p o d i d o decir el juez HUFSTEDLER 2 4 3 : «No es con ironía como yo califico los términos del Bill of Rights de "ambigüedades gloriosas". La naturaleza inasible de su substancia h a hecho posible la determinación y la redeterminación de la doctrina constitucional de manera que satisfaga las necesidades de u n a sociedad libre, pluralista y en evolución. Mientras que la precisión ocupa una plaza de honor en la redacción de un Reglamento de la autoridad local de policía, es mortal cuando se trata de u n a Constitución que quiere ser viva.» Aún se n o s p e r m i t i r á u n a n u e v a cita, p o r s u p e r t i n e n c i a , al referirse a u n a d e las m á s típicas cláusulas constitucionales «vagas», y p o r s u procedencia, p o r venir del voto particular del juez FRANKFURTER, q u e u n i ó s u n o m b r e a la judicial self-restraint c o m o política a seguir p o r el T r i b u n a l S u p r e m o t r a s los excesos q u e c u l m i n a r o n e n el enfrentam i e n t o c o n el New Deal d e ROOSEVELT 244. La cita dice a s í : 241

238


DWORKIN, p. 136.

242 243

Ibídem. Cit. por M. CAPELLETTI: «Quelques observations sur la nécessité et la légitimité de la protection des droits fondamentaux par les juridictions constitutionnelles», ponencia al Colloque International organizado por la Universidad de Aix-Marseille sobre ese tema en febrero de 1981, páginas 17-18 del texto provisional. 244 Sobre la judicial self-restraint, cfr. H. W. CHASE y C. R. DUCAT:

230


VIH.


231

«Nos enfrentamos aquí con la exigencia del due process of Law24S ...la experiencia ha confirmado la sabiduría de nuestros predecesores al rehusar dar una finalidad rígida a esa frase. Esta expresa una exigencia de standards civilizados de derecho» 24é .

p r o c e s o i n t e r p r e t a t i v o c o m ú n , y es el h e c h o d e q u e e n dicha n o r m a se distinguen principios j u r í d i c o s d e d i s t i n t o r a n g o y valor, d e m o d o q u e los
E n cualquier caso, lo q u e d e b e m o s r e t e n e r es, c o m o antes h e m o s n o t a d o , q u e los T r i b u n a l e s Constitucionales oper a n con los c o n c e p t o s constitucionales c o m o «conceptos» en el sentido de DWORKIN, O c o m o «conceptos j u r í d i c o s ind e t e r m i n a d o s » d e valor, e n el sentido e u r o p e o del t é r m i n o , en forma p e r f e c t a m e n t e parificable c o n la u s u a l p a r a los jueces d e c u a l q u i e r jurisdicción. E l p r o b l e m a es conocido en t é r m i n o s p r á c t i c a m e n t e idénticos en t o d a s las jurisdicciones ( a u n q u e varíe, o b v i a m e n t e , la t r a n s c e n d e n c i a d e las decisiones en u n o y o t r o s campos) y es u n o de los t e m a s centrales de la teoría y de la p r á c t i c a del Derecho.

E s a p a r t i c u l a r i d a d ( a u n q u e t a m p o c o , e n rigor, u n a est r u c t u r a análoga, d e u n a articulación d e principios d e dist i n t o valor y j e r a r q u í a , sea desconocida p a r a las o t r a s jurisdicciones) es conocida 2 4 7 y p r o c e d e d e la c i r c u n s t a n c i a de q u e la Constitución i n c o r p o r a opciones básicas q u e singularizan y configuran el s i s t e m a político e n t e r o , a d e m á s d e o t r o s p r e c e p t o s o r d i n a r i o s . E s el esfuerzo p o r localizar y d e s t a c a r esas opciones b á s i c a s , q u e h a n d e unificar c o n s u m á s «enérgica p r e t e n s i ó n configuradora» t o d o el p r o c e s o i n t e r p r e t a t i v o constitucional, p o r p a r t i c u l a r i s t a q u e sea el p r o b l e m a c o n c r e t o a resolver, lo q u e explica y sitúa e n s u lugar sistemático p r o p i o a posiciones c o m o la actual d e la doctrina norteamericana, que hemos expuesto deteniéndonos e s p e c i a l m e n t e en las tesis de ELY, O las a l e m a n a s , entrevistas e n d o c t r i n a s c o m o las t a m b i é n a l u d i d a s d e SMEND y d e

N a d a de ese p r o b l e m a , p o r s u p u e s t o , a p a r t a al juez d e s u papel de i n t é r p r e t e y a p l i c a d o r d e u n a n o r m a , en n u e s t r o caso la Constitución, ni n a d a le libera d e e s a vinculación n i le p e r m i t e alzarse, a b i e r t a o s u b r e p t i c i a m e n t e , c o n el p a p e l de legislador, o, a ú n m á s grave, d e p o d e r c o n s t i t u y e n t e o de revisión constitucional. Una ú n i c a p a r t i c u l a r i d a d , fuera d e la derivada d e la m a teria m i s m a d e la n o r m a a aplicar, p u e d e o b s e r v a r s e e n ese Constitutional interpretation, cit., pp. 8 y ss. Concepto generalizado. Vid., por ejemplo, en Alemania, A. Frhr. v. d. HEYDTE: «Judicial SelfRestraint des Verfassungsgerichts im freiheitlicher Rechtsstaat?», en el Festschrift für W. Geiger, Tübingen, 1974, pp. 909 y ss. En Italia, S. P. PANUNZIO: «Self-restraint della Corte Costituzionale a proposito della repressione del comportamento antisindicale dello Stato», en Giurisprudenza Costituzionale, 1980, fase. 6, pp. 822 y ss. Sobre FRANKFURTER, G. E. WHITE: The American judicial tradition. Profiles of leading American Judges, Nueva York, 1976, ya cit., pp. 325 y ss., y el reciente y agudo libro de H. N. HIRSCH: The enigma of Félix Frankfurter, Basic Books, Inc., New York, 1981 (sobre la judicial self-restraint, pp. 128 y ss.), aunque abuse de la explicación psicológica (para el autor, FRANKFURTER, sin mengua de su real grandeza, fue «un caso de manual de personalidad neurótica», p. 5). 245 «Debido procedimiento de Derecho», literalmente, como exigencia de las enmiendas V y XIV norteamericanas para que cualquier Estado pueda privar a una persona de la vida, de la propiedad o de la libertad. Es una cláusula constitucional de la más fértil y general aplicación, distinguiéndose due process de procedimiento y un due process sustantivo. Capital en el Derecho administrativo, por cierto. 246 Cit. por ELY: Democracy, p. 189.

HAEBERLE.

R e c o r d e m o s q u e e n n u e s t r o Derecho esos valores suprem o s s u p e r c o n s t i t u c i o n a l e s e s t á n d e s t a c a d o s p o r el p r o p i o texto constitucional, sin perjuicio d e q u e el i n t é r p r e t e pueda i n t e n t a r a u n e s t r u c t u r a r l o s e n u n s i s t e m a i n t e r i o r m e n t e a u n o r d e n a d o y h a s t a i n t r a j e r a r q u i z a d o . E s e destacamiento expreso p r o c e d e de t r e s fuentes: del P r e á m b u l o , q u e declara la «voluntad» c o n s t i t u y e n t e de la «nación española» y los objetivos y fines q u e la m u e v e n ; del a r t í c u l o 1.°, 1, q u e p r o c l a m a e x p r e s a m e n t e los «valores s u p e r i o r e s d e s u orde^ n a m i e n t o jurídico» (la libertad, la justicia, la igualdad y el p l u r a l i s m o político) 2 4 8 ; y, e n fin, del básico artículo 168, q u e 247 Yo mismo la he notado en La Constitución como norma jurídica, cit., pp. 144 y ss. La tesis procede de SCHMITT y es hoy pacífica en

Alemania .Cfr. K. STERN: Das Staatsrecht, I, pp. 93 y ss.

En Francia, al margen de esta tradición, el Conseil Constitutionnel acaba de llegar a la misma conclusión, destacando algunos principios incluso como de «valor supraconstitucional»: L. PHILIP: La decisión securité et liberté des 19 et 20 janvier 1981, «Revue du Droit Public», junio 1981, pp. 681 y ss., especialmente p. 684. 248 Cfr. BASILE en su trabajo «Los "valores superiores", los principios fundamentales y los derechos y libertades públicas», en La Constitución

232


equipara a una «revisión total de la Constitución» cualquier reforma «parcial», por mínima que sea, «que afecte al Título preliminar, al capítulo II, sección 1.a del título II, o al título II» del propio texto constitucional, estableciendo a ese efecto una superrigidez constitucional (lo que permite claramente, según la construcción de BACHOF, declarar inconstitucional cualquier reforma de la Constitución que, produciendo una cualquiera «afección» a esas partes superprotegidas, aun cuando no fuese en forma de revisión directa de los correspondientes artículos, se haya realizado por el procedimiento de reforma simple del artículo 167 249). Entre todos esos valores deberá buscar nuestro Tribunal Constitucional los criterios interpretativos básicos con los que presidir toda aplicación de cualquier precepto constitucional. Establecida la anterior precisión, sumamente importante en el orden sistemático, la de que la posición del Tribunal Constitucional frente a la Constitución, como parámetro de sus sentencias, es exactamente la misma que la de cualquier otro Tribunal de Derecho ante la norma que está llamado a aplicar, sin ninguna mayor libertad, antes bien, quizás, con la mayor vinculación y fidelidad que al texto supremo se le exige por el carácter central y superior que éste presenta en el ordenamiento como clave de todo el sistema, que sólo el pueblo fundador, en su función constituyente, puede modificar, se comprende de golpe el grave error del concepto de Cari S C H M I T T que más atrás se expuso, aquel según el cual «la decisión que resuelve las dudas sobre el contenido de una determinación constitucional no puede deducirse del propio contenido dudoso; por ello, esta decisión en su esencia no es una decisión judicial», la cual supone «la decisión de una pretensión conflictiva sobre el Española,

de A. PREDIERI y E. GARCÍA DE ENTERRÍA, p p . 261 y ss. Aun cuan-

do inicialmente desvalorice esa calificación como «profesoral», acepta que en ella puede el Tribunal Constitucional español recibir «un fuerte apoyo» en el «caso de que quisiese seguir al Tribunal alemán en el tema de la jerarquía de los valores constitucionales», y concluye: «pero nada más»; ¡nada menos!, precisamos nosotros. m BACHOF: «Verfassungswidrige Verfassungsnormen?», en su libro Wege zum Rechtsstaat, Regensburg, 1979, p p . 1 y ss., y mi trabajo La Constitución, p . 145.

VIII.


233

fundamento de una ley» supuestamente clara e inequívoca250. Ese aparente y brillante contraste carece de sentido, notoriamente. No es cierto, en absoluto, no lo es, ni que toda sentencia constitucional proceda siempre de una indeterminación del texto de la Constitución, indeterminación que tenga que concretar el Tribunal 251 , ni mucho menos que en los procesos ordinarios el conflicto esté siempre en los hechos y nunca en el contenido y sentido de la ley, que se imponga por ello al juez con el aproblematismo de una evidencia. No se comprende que un jurista de la calidad de S C H M I T T se haya dejado llevar de su pasión impugnadora hasta desconocer que en todo proceso, necesariamente, hay siempre un problema de interpretación de la ley y, por tanto, de precisar el contenido de ésta. No existen leyes de contenido tan obvio que no requieran interpretación; la determinación de un particular sentido de la ley, aun en el de su supuesta claridad es siempre, y no puede dejar de m Cfr. supra, en el texto; las dos citas, e n la obra de SCHMITT: Das Reichsgericht ais Hüter der Verfassung, cit., pp. 115 y 113. 251 Piénsese, sencillamente, en el supuesto, perfectamente normal, de que la ambigüedad se encuentre en la Ley que hay que contrastar con la Constitución, y no en ésta; o en todos los casos en que haya que apreciar hechos contradichos (lo que será normal en toda apreciación de «conceptos jurídicos indeterminados» utilizados por la Constitución), sin contar el supuesto normal de los recursos de amparo, en que la questio facti se presentará ordinariamente como primordial. El caso de la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es especialmente significativo, y basta para condenar la calificación kelseniana de la jurisdicción constitucional como u n a jurisdicción sin acceso a los hechos, limitada al juego p u r a m e n t e abstracto de la compatibilidad lógica entre normas. En este sentido, resulta inadmisible la crítica a la jurisprudencia constitucional italiana que hace VOLPE: L'ingiustizia delle Leggi. Studi qui modelli di giustizia costituzionale, Milano, 1977, ya cit. Cfr. sobre cómo los conceptos jurídicos indeterminados h a n de precisarse sobre supuestos de hecho concretos: F. SAINZ MORENO: Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionálidad administrativa, cit., pp. 213 y ss. H. E. HENKE: Die Tatfrage. Der unbestimmte Begriff im Zivilrecht und seine Revisibilitat, Berlín, 1969 (trad. esp. en Buenos Aires, 1979). P o r ello acierta la Ley Orgánica de nuestro Tribunal Constitucional al prever con carácter general la posibilidad de abrir el proceso constitucional a prueba, artículo 89. Para la práctica norteamericana de apreciar los constitutional facts, véase, p o r todos, P. BREST: Processes of Constitutional Decisionmaking, cit., p p . 89 y ss. E n Alemania, F. OSSEWBUEHL: «Die Kontrolle von Tatschenfestellungen u n d Prognoseentscheidungen durch das Bundesverfassungsgericht», en Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, cit., I, pp. 458 y ss. Es una objeción importante a la «pureza» de la construcción kelseniana.

234


serlo, el resultado ya de un proceso interpretativo de dicha ley (razón por la cual nadie acepta hoy el viejo apotegma in claris non fit interpretatio)252. Toda ley es, pues, imprecisa en el sentido de que requiere ser interpretada. El recurso de casación está basado entero en este aserto. La teoría general de la interpretación de la norma, la doctrina de las fuentes subsidiarias o integrativas parten igualmente de esa obviedad de la insuficiencia del texto legal para abordar todos los problemas aplicativos que se presentan al juez. La Constitución, pues, no tiene en este extremo singularidad alguna frente a otras normas, salvo por la amplitud y la generalidad de sus cláusulas generales, de sus conceptos abiertos, cláusulas y conceptos también presentes, por lo demás, como sabemos, en las demás leyes. Es cierto que, dada la enorme transcendencia de las reglas constitucionales y su pretensión de ordenar y dirigir la totalidad del sistema legal, «el proceso de examinar el significado de los conceptos constitucionales es la forma más elevada, y de mayor dificultad, de la labor judicial» 253 ; pero lo importante es notar que sigue siendo labor judicial estricta. Es precisamente esa calificación estrictamente judicial, aplicada a una materia tan trascendental y tan sensible para el cuerpo político y social, la que exige de manera particular a las sentencias constitucionales intensificar la exigencia común de la motivación de todo fallo judicial, la de presentarse como principled, justificada de una manera detallada y explícita en principios que trasciendan la apreciación singular del caso 254 , principios que aquí han de ser 252

schaft,

Cfr., por todos, Karl LARENZ: Methodenlehre der RechtswissenBerlín, 1960, pp. 233 y ss., «la necesidad de la interpretación».

E. GARCÍA DE ENTERRÍA: Reflexiones 253

sobre la Ley, cit., p p . 195 y ss.

H. BALL: Judicial craftsmanship or fiat? Direcí overturn by the United States Supreme Court, cit., p. 141. 2,4 Cfr. M. P. GOLDING: «Principled decision-making and the Supreme Court», en Columbia Law Review, 63, 1963, pp. 37 y ss. (y su extracto en P. BREST: Processes of Constitutional Decisionmaking. Cases and materials, cit., pp. 1101 y ss. y 1110 y ss.). En los conceptos puestos en circulación por el famoso y ya citado artículo de H. WECHSLER: Toward neutral principies of Constitutional Law, una decisión entirely principled es una decisión cuidadosamente justificada en principios generales, como opuesta a u n a decisión de u n naked power organ, u n órgano de poder desnudo, que decide desde la superioridad y no desde las razones (op.

VIII.


235

precisamente los expresados en la Constitución o deducibles de los mismos con claridad. La necesidad de hacer patente ese soporte constitucional de los fallos ha justificado que sea justamente en esta materia donde se ha generado la práctica de la publicidad de las opiniones o votos disidentes o concurrentes, publicidad que surge en el Tribunal Supremo americano 255 y que tiende a extenderse a todos los Tribunales Constitucionales 256 , incluido el nuestro (artículo 90, 2, de la Ley Orgánica), aun cuando no sea práctica judicial admitida en las demás jurisdicciones. Es expresivo recordar que también esta práctica de hacer públicas las dissenting y concurring opinions se ha extendido a las jurisdicciones internacionales, también especialmente cuidadosas de no afectar al principio de soberanía de los Estados más que cuando una norma internacional inequívoca así lo autoriza 257 . cit., p . 412). E n el mismo sentido, H. BALL: Judicial craftsmanship or fiat, páginas X I I y ss. Más referencias sobre el tema, en el capítulo X I I de la obra de BREST, cit., p p . 1086 y ss.

255 P. G. KAUPER: «Judicial review of constitutional issues in t h e U. S.», en el tomo editado p o r el Max-Planck-Institut, cit., Verfassungsgerichtsbarkeit, p. 636. El origen parece estar en la práctica judicial de la Corte Suprema de circular opiniones personales de los jueces escritas antes de formular la sentencia final, así como en el criterio de apoyar the public scrutiny sobre su función. Cfr. F. FRANKFURTER, voz «Supreme Court, United States», en la Encyclopaedia of the Social Sciences, de SELIGMAN, tomo XIV, Nueva York, 1934, p 481. 256 En Alemania t í o se preveía originariamente la publicación de las opiniones disidentes, aunque había u n a corriente contraria a esta restricción (como ya se disponía para alguno de los Tribunales Constitucionales de los Lander, como los de Bremen y Baviera): FRIESENHAHN, en el tomo del Max-Planck-Institut cit., Verfassungsgerichtsbarkeit in der Gegenwart, p p . 188-9. La Ley de Reforma de 1970 del Tribunal Federal ha introducido la técnica de la publicación de los votos particulares: K. STERN, II, p p . 1042-3, lo cual se interpreta como u n a exigencia del principio de publicidad correlativo de la publicidad de la Constitución misma (P. HAEBERLE: «Grundprobleme der Verfassungsgerichtsbarkeit», en el tomo Verfassungsgerichtsbarkeit, dirigido por él mismo, p . 31). E n Italia siguen sin publicarse los votos disidentes. Vid. u n a exposición comparatista general en O. ULSHOEFER, en la misma obra colectiva del Max-PlanckInstitut, cit., p p . 762-3 (aunque ya retrasada de documentación), C. MORTATI ed alt. Le opinioni disenzianti dei giudici costituzionali ed intemazionali, Milano, 1964. E n nuestro sistema, la introducción de la publicación de los votos particulares se hizo mediante enmienda del diputado PECES-BARBA, que invocó la experiencia norteamericana y adujo, certeramente, que ello supondría «una garantía para todos los ciudadanos y una garantía de publicidad» {Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados de 19 de junio de 1978, p . 1724). 257 E n el Tribunal Internacional de Justicia, artículo 57 del E s t a t u t o del Tribunal. E n el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, artícu-

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Se trata, en definitiva, en la expresiva dicotomía del libro de Howard BALL, de presentar al pueblo las decisiones constitucionales como un producto de la «artesanía» jurídica, a partir de los principios constitucionales, y no como ukases, como decisiones de poder que sólo podrían apoyarse en las inclinaciones personales de los jueces constitucionales, inclinaciones irrelevantes para el pueblo y que carecen de cualquier legitimidad para erigirse en motivos últimos de dichas decisiones 258 . El arte o la artesanía jurídica es justamente esa de pasar de la norma a la aplicación, y nacerlo mediante «explicación, persuasión y justificación razonada», no decidiendo simplemente por un criterio personal de apreciación ad hoc del caso 259 . Esto último puede ser lo propio de los legisladores, del Ejecutivo, de quienes deciden políticamente. Pero el Tribunal sólo puede fallar on the legal foundations, sobre fundamentos jurídicos, no como «otro actor político o de partido» o como un «grupo ideológico», sino naciendo de cada decisión «una obra de arte», «con razones que son generales y que son parte de la fábrica jurídica de la sociedad». Esto obliga a los jueces, para mantenerse en este «alto plano», a sacrificar sus intereses o ideas o inclinaciones personales, a esforzarse en ser órganos puros de la Constitución, capaces de expresar su sistema superior de valores 260. lo 51,2, del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos. 258 H. BALL: Judicial crajtmanship or fiat, cit., pp. X y ss. y passim. P. BREST ha notado que esta exigencia especial de justificación en las sentencias constitucionales es la única manera de superar el countermajoritarian argument, el argumento que pone en cuestión la legitimidad de un Tribunal que decide contra la mayoría popular expresada en el voto de las Cámaras. Criticando la excesiva concisión de las decisiones del Conseil Constitutionnel francés, A. GROSSER ha notado la superioridad de los sistemas norteamericano y alemán de una motivación más extensa y de la publicación conjunta de las opiniones disidentes o votos particulares; dice: «Las consideraciones detalladas de la mayoría y de la minoría contribuyen a desdramatizar el enfrentamiento en la medida misma en que la relatividad de las conclusiones aparece claramente, y en la medida también en que la ponderación de la argumentación se sustituye a la vehemencia del debate de opinión. Y las palabras de los jueces tienen más ocasión de concentrarse sobre los argumentos serios que las justas oratorias de los parlamentarios» (en su artículo «Cours constitutionnelles et valeurs de référence. A propos de décisions sur l'avortement», en la revista Pouvoirs, dedicada monográficamente a Le Conseil Constitutionnel, núm. 13, 1980 p. 130. 259 260

H. BALL, p. XH. H. BALL, pp. XII-XIII.

VIII.


237

Sólo así sus sentencias cumplirán la alta función de integración a que están llamadas, sólo así podrán ser aceptadas y obedecidas. En otro caso, si el Tribunal decidiese por resoluciones autoritarias no justificadas en la Constitución, si hiciese gala de un «imperialismo judicial» 261 , pondría en riesgo al sistema entero. «Un Tribunal Supremo de partido es un peligro fundamental para la estabilidad de nuestra sociedad... El sistema constitucional no podría durar si los jueces mismos no hacen honor a sus preceptos básicos» 262. Archibald Cox ha notado certeramente que justamente en ese difícil punto exacto está la fuente del poder del Tribunal Supremo americano: «la capacidad de racionalizar un juicio constitucional en términos de principios referibles a las fuentes del Derecho aceptadas es un elemento esencial y el más importante de la aplicación de la Constitución. Es una de las últimas fuentes de poder del Tribunal». El poder de éste de generar consenso depende «en un grado importante de la fuerza permanente del rule of law, del imperio del Derecho, de la creencia en que el más importante elemento en las dcisiones judiciales no es fiat, ukase o decisión desnuda, sino principios que vinculan a los jueces a la vez que a los litigantes y que se aplican consistentemente entre todos los hombres hoy, como también se hizo ayer y se hará mañana. Yo no puedo probar estos puntos —concluye Cox—, sino sólo decir que son la fe que los juristas profesamos» 263 . Dentro de esa exigencia cualificada de justificación de las decisiones del Tribunal Constitucional se sitúa el papel de la crítica. Como para ninguna otra jurisprudencia, es 261 La expresión es de VEDEL en su trabajo «Le Droit administratif, peut-il étre indéfiniment jurisprudentiel?», en Etudes et Documents du Conseil d'Etat, núm. 31, París, 1980, p. 37. Hablando del Derecho jurisprudencial en general y de por qué el mismo no viola el principio democrático, dice: «Lo esencial es que la regla de derecho de origen jurisprudencial no sea una manifestación de imperialismo judicial», que el juez no se presente como «detentador de un derecho natural a él revelado y que prevalecería sobre y contra las masas o contra las potestades», que «la regla de derecho» que él enuncia sea «descubierta» o, mejor, «nacida de un 262parto» y no «inventada». 263

H. BALL, pp. XII-XIV.

A. Cox: The Warren Court. Constitutional decisión as an instrument of reform, cit., pp. 21-2.

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aquí necesario un diálogo permanente entre el Tribunal y la doctrina jurídica, un diálogo franco y abierto, con elogios y con censuras, con desarrollos y justificaciones generales, con reservas y advertencias. Jurisprudencia y doctrina han de caminar conjuntamente para que la legitimidad de la primera se afiance y se afirme, presentándose como la expresión inequívoca y autorizada de la Constitución y de sus valores fundamentales 264 . Sólo así, y esperamos que en España así ocurra, la justicia constitucional llegará a aparecérsenos como un elemento esencial para la suerte de la Constitución misma, como algo sin sustitutivo posible para una democracia madura 265 .

264 PIZZORUSSO ha notado que la justicia constitucional proporciona uno de los más importantes canales de participación política que se han arbitrado para aquellos que tienen alguna cosa que decir sobre el estado de las instituciones políticas y civiles del país, y que desean mantenerse en un plano objetivo, sin entrar en las organizaciones de partido; es, pues —dice— una participación relevante de los ambientes intelectuales, ordinariamente marginados (cit. por ZAGREBELSKY: La giustizia cosíituzionále (p. 359). Pero sobre esa sensación personal de los juristas, no desdeñable, el papel de éstos como comentaristas y críticos de las sentencias constitucionales parece justificarse en razones más generales, que son las que el texto apunta. Cfr. BACHOF: «Grundgesetz und Richtermacht», en el tomo recopilativo cit. Wege zum Rechtsstaat, pp. 192-3. A. S. MILLER: «A note on the criticism of Supreme Court decisions», en The265Supreme Court. Myth and reality, cit., pp. 89 y ss. Cfr. Martin DRATH en las palabras conclusivas del debate abierto con motivo de su ponencia «Die Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit», en el tomo IX de las Veroffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Berlín, 1951, p. 133.

III APÉNDICE: UNA APLICACIÓN. LA INCIDENCIA DE LA CONSTITUCIÓN SOBRE LA POTESTAD SANCIONATORIÁ DE LA ADMINISTRACIÓN: DOS IMPORTANTES SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN: LA SITUACIÓN PRECONSTITUCIONAL DE NUESTRO DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO Y LA INCIDENCIA DE LA CONSTITUCIÓN. II.

L A S E N T E N C I A DE 30

DE E N E R O D E 1981

Y LA C O N -

S A G R A C I Ó N DEL PRINCIPIO «NON BIS IN ÍDEM» Y DE LA INTERDICCIÓN DE LA DOBLE SANCIÓN, ADMINISTRATIVA Y PENAL, POR LOS MISMOS HECHOS. L.A RESERVA DE LA SENTENCIA SOBRE LA POTESTAD DISCIPLINARIA COMO «OBITER DICTA» Y, POR TANTO, CUESTIÓN NO RESUELTA. III.

L A S E N T E N C I A DE 8 D E J U N I O D E 1981

Y LA C O N -

DENA DE LA IMPOSICIÓN DE SANCIONES ADMINISTRATIVAS «DE PLANO» O SIN PROCEDIMIENTO. E L PRINCIPIO DE APLICABILIDAD A LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS CRITERIOS PROPIOS DEL ORDEN PENAL. LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN A LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA Y SU TRANSCENDENCIA. LA JUSTIFICACIÓN SUBSTANCIAL DE ESA APLICACIÓN EN LA PERSPECTIVA DE LA LIBERTAD DEL CIUDADANO (LIBERTAD FÍSICA O DE ACTUACIÓN LÍCITA, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA); EL «CONTENIDO ESENCIAL» DEL ARTÍCULO 2 4 . LA SUPERIORIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SOBRE LOS PRIVILEGIOS ADMINISTRATIVOS Y SUS POSIBLES CONSECUENCIAS. IV.

CONCLUSIÓN.

I En el momento inmediatamente anterior a la Constitución, en un artículo publicado en esta REVISTA, primero (El problema jurídico de las sanciones administrativas, en el núm. 10 de «REDA», 1976, pág. 399 y sigs.), y luego en la primera edición del tomo II del Curso de Derecho Administrativo que estamos publicando conjuntamente T. R. FERNÁNDEZ y yo (1977, pág. 147 y sigs.), intenté demostrar que «el capítulo de la actividad sancionatoria de la Administración es uno de los más imperfectos de nuestro actual Derecho público», por «contrariar abiertamente postulados elementales del Derecho»; «una de las imperfecciones más graves de nuestro Estado de Derecho», «sin paralelo posible en ningún otro país de nuestra área cultural», en la «que reaparece, en su expresión más pura, la vieja doctrina absolutista... según la cual, en términos de DOMAT, Vadministration de la pólice renferme l'usage de l'autorité de la justice». Observaba, en fin, que «frente al refinamiento de los criterios y de los métodos del Derecho Penal, el Derecho sancionatorio administrativo ha aparecido durante mucho tiempo como un derecho represivo primario y arcaico, donde seguían teniendo cabida las antiguas y groseras técnicas...; sin hipérbole puede decirse que el Derecho Administrativo sancionario es un derecho represivo pre-beccariano». La incidencia de la Constitución de 1978 sobre esa reliquia histórica injustificada ha tenido que implicar necesariamente

CONSTITUCIÓN Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS

244

245

APÉNDICE: UNA APLICACIÓN

II

un revulsivo de sus supuestos de base, y, por tanto, una transformación substancial de la institución. En la 2.a edición del citado Curso de Derecho Administrativo, tomo II (Editorial Civitas, Madrid, 1981, pág. 147 y sigs., en especial pág. 152 y siguientes: «Límites constitucionales» a las sanciones administrativas de protección del orden general), así lo notamos ya sus autores. Si bien la norma suprema ha constitucionalizado, en cierto modo, la potestad sancionatoria de la Administración (art. 25), la ha, por una parte, limitado substancialmente y, por otra, la ha sometido, explícita o implícitamente, a todo el cortejo de principios de libertad y de Estado de Derecho que proclama como «valores superiores de su Ordenamiento jurídico» su artículo 1.° En esa exposición intentamos precisar el grado de esa incidencia, aunque sobre la base de argumentos puramente deductivos, en términos, por tanto, polémicos e inseguros.

La primera Sentencia es la de 30 de enero de 1981, una de las primeras producidas por el Tribunal Constitucional (su texto, en el «Boletín Oficial del Estado» de 24 de febrero de 1981), con la cual la Sala 1.a del Tribunal, en ponencia del Magistrado D. Manuel DÍEZ DE VELASCO, resuelve un recurso de amparo. El recurso planteaba abiertamente el tema conocido del bis in idem esto es, que el recurrente había sido objeto de una doble sanción por los mismos hechos, una administrativa (multa del Tribunal Provincial de Contrabando de Madrid por haber sido considerado encubridor de una infracción de contrabando) y otra penal (multa por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por autor en grado de tentativa de un delito monetario). El recurso de amparo argüía la inconstitucionalidad del principio bis in idem, o de reduplicación de sanciones, no obstante su consagración legal y jurisprudencial múltiple.

Tiene por ello el mayor interés notar que algunas de las conclusiones allí avanzadas sobre la radical transformación que impone la Constitución sobre la institución de las sanciones administrativas tal como ha venido funcionando en nuestro Derecho han dejado de ser simples opiniones subjetivas para convertirse ya en doctrina constitucional firme y definitiva, formulada por el Tribunal Constitucional en dos Sentencias que estimamos de primera importancia para nuestro Derecho Público.

La Sentencia desestima el recurso, pero es muy importante notar que no lo hace por entender que la técnica de la doble sanción, administrativa y penal, por los mismos hechos sea posible admitirla en el sistema de la Constitución; por el contrario, declara de manera explícita que dicha técnica no cabe ya tras la Constitución, pero que en el caso del recurso la Administración y el Juez habían sancionado hechos distintos (aquélla, la importación clandestina de diamantes; éste, el pago en pesetas, sin autorización administrativa, de dicha mercancía).

Esta doctrina, como imputada a la Constitución misma, de la que el Tribunal Constitucional es el «intérprete supremo» (art. 1.° de su Ley orgánica de 3 de octubre de 1979), prevalece a partir de ahora incluso sobre formulaciones legales (y, por supuesto, reglamentarias) contrarias, así como sobre la doctrina legal del Tribunal Supremo. Ha de notarse que, en efecto, existen leyes, reglamentos y sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en gran número que quedan, como consecuencia de las declaraciones del Tribunal Constitucional, afectadas de inconstitucionalidad, reconducible al momento mismo de la entrada en vigor de la Constitución ahora interpretada.

La Sentencia proclama, pues, que la Constitución ha abrogado definitivamente el extraño e injustificado sistema de que unos mismos hechos pudiesen dar lugar a dos sanciones distintas e independientes (independientes incluso, según declaraciones legales y jurisprudenciales bien conocidas, en el sentido de que cada esfera sancionatoria podía estimar de manera completamente diferente la realidad de los mismos hechos, su calificación y la culpabilidad de su autor). En nuestro citado Curso de Derecho Administrativo, II, 2.a ed., pág. 170 y sigs. (igualmente en Lecciones de Derecho Urbanístico, en colaboración con L. PAREJO, tomo II, Ma-

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drid, 1981, pág. 402, c o n t r a el texto literal del art. 225 de la Ley del Suelo), así lo h a b í a m o s sostenido en b a s e a u n o s argum e n t o s q u e no tiene interés r e c o r d a r a h o r a . El r a z o n a m i e n t o del T r i b u n a l es m á s simple y m á s c o n t u n d e n t e q u e el q u e allí p r o p u s i m o s . P a r a la Sentencia, la fórmula non bis in idem es u n «principio general del Derecho», q u e tiene hoy r e s p a l d o constitucional, a u n q u e n o figure e x p r e s a m e n t e incluido en la tabla de d e r e c h o s de los artículos 14 a 30 de la Constitución, q u e son los t u t e l a d o s p o r el r e c u r s o de a m p a r o .

concluirlo, utilizando el m é t o d o literal de i n t e r p r e t a c i ó n m á s simple; u n a d e t e r m i n a d a - actuación, activa u omisiva, p o d r á ser tipificada c o m o delito, c o m o falta o c o m o infracción adm i n i s t r a t i v a , p e r o n o c o m o t o d a s o varias de esas figuras a la vez. El texto del artículo 25 i m p o n e e s t a conclusión elemental. La infracción a d m i n i s t r a t i v a h a d e j a d o de ser con ello u n tipo s u p e r p u e s t o a u n tipo penal y m u c h o m e n o s u n tipo de f u n c i o n a m i e n t o i n d e p e n d i e n t e al p e n a l y h a s t a c o n t r a d i c t o r i o con él ( « a u t ó n o m o » , se l l a m a b a a esta e x t r a ñ a figura). Una d e t e r m i n a d a acción u omisión e s t a r á incluida en u n tipo penal o en u n tipo de infracción a d m i n i s t r a t i v a , n u n c a simultáneam e n t e en a m b o s , y esa inclusión, en todo caso, t e n d r á q u e ser o b r a de la Ley.

E s a omisión, sin e m b a r g o , no tiene el significado de u n a exclusión del principio, p u e s «como entendieron los parlamentarios en la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas del Congreso, al prescindir de él en la redacción del artículo 9.° del Anteproyecto de Constitución, va íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidos principalmente en el artículo 25 de la Constitución». E n este simple r a z o n a m i e n t o q u e d a justificado el valor constitucional del principio non bis in idem c o m o incluido en la tabla f u n d a m e n t a l de d e r e c h o s . E n efecto, la referencia a los t r a b a j o s c o n s t i t u y e n t e s exacta. E n el Anteproyecto constitucional («Boletín Oficial las Cortes» de 5 de e n e r o de 1978) se h a b í a m e n c i o n a d o m a n e r a expresa, e n t r e los principios p r o c l a m a d o s p o r el tículo 9.° de la Constitución, el de

es de de ar-

«exclusión de la doble sanción por los mismos hechos». E n el d e b a t e en la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas del Congreso se e l i m i n a r á el texto, aunque sin q u e nadie ponga en d u d a (antes bien, r e a f i r m á n d o l o e x p r e s a m e n t e ) la justificación del p r i n c i p i o («Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados», sesión del 16 de m a y o de 1978). La inclusión del non d a d y legalidad de los trativa» q u e se enuncia j u n c i ó n disyuntiva «o»

bis in idem en los principios de tipicidelitos, faltas «o infracción adminisen el artículo 25 p a r e c e clara. La cone m p l e a d a p o r el p r e c e p t o así i m p o n e

247

La conclusión es t r a n s c e n d e n t a l p a r a el funcionamiento de n u e s t r o s i s t e m a represivo y, p o r t a n t o , p a r a d e t e r m i n a r el á m b i t o de lo lícito, o, m á s s i m p l e m e n t e , de la libertad. N u e s t r o Derecho A d m i n i s t r a t i v o q u e d a corregido en u n p u n t o esencial, e s p e c i a l m e n t e necesitado de rectificación. La S e n t e n c i a declara luego q u e «para q u e resulte o p e r a t i v a la p r o h i b i c i ó n q u e r e p r e s e n t a el principio non bis in idem» es i m p r e s c i n d i b l e u n a «coincidencia fáctica», q u e el T r i b u n a l n o aprecia en el caso del r e c u r s o , c o m o ya se h a n o t a d o . Int e r e s a d e s t a c a r la expresión e n t r e c o m i l l a d a p o r q u e de ella resulta q u e el principio i n d u c i d o de la Constitución «prohibe» p o s i t i v a m e n t e la doble sanción, efecto enérgico y preciso. E s i m p o r t a n t e n o t a r q u e incluso con p o s t e r i o r i d a d a la Constitución se h a n d i c t a d o leyes q u e h a n seguido p r o c l a m a n do el principio de c o m p a t i b i l i d a d de la doble sanción; así, la Ley de Protección de Costas de 10 de m a r z o de 1980, artículo 2.°, 1. O b s e r v e m o s , en fin, q u e de esa formulación general la Sentencia p a r e c e excluir el s u p u e s t o de las sanciones administ r a t i v a s disciplinarias u originadas en «una relación de suprem a c í a especial de la Administración —relación de funcionario, servicio público, concesionario, etc.—». E s t a limitación m e p a r e c e discutible (véase s o b r e el t e m a el Curso, cit., págin a s 171-172, y e s p e c i a l m e n t e el excelente libro de E. OCTAVIO DE TOLEDO: La prevariación del funcionario público, M a d r i d ,

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1980, pág. 263 y sigs.; en el debate constituyente justificaba la limitación el diputado MEILAN GIL, en tanto que el diputado PECES-BARBA ofrecía una fórmula mucho más certera: «Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados», sesión del 16 de mayo), pero debe notarse que, al no darse en el caso del pleito esa «relación de supremacía especial», la indicación de la sentencia es aquí simple obiter dicta y, por tanto, no vinculante como doctrina para el futuro. Esta cuestión queda, pues, abierta.

La cuestión que se plantea y resuelve la sentencia es, pues, la de la constitucionalidad de la imposición de sanciones «de plano», esto es, sin procedimiento alguno y sin audiencia del sancionado, sistema previsto para la materia del orden público en el artículo 137, 2, 5 del antiguo Reglamento de Procedimiento Administrativo del Ministerio de la Gobernación, de 31 de enero de 1947, que una interpretación forzada de la cláusula derogatoria de la Ley de Procedimiento Administrativo, desarrollada por el Decreto de «vigencias» de 10 de octubre de 1958 (y reiterada por el Estatuto de Gobernadores civiles de 1958 y por un Decreto de 16 de junio de 1965) había dado por vigente, con conformidad reiterada de la jurisprudencia (el libro de Lorenzo MARTÍN-RETORTILLO: Las sanciones de orden público en el Derecho español, I, Madrid, 1973, página 315 y sigs., criticó vigorosamente esa jurisprudencia; sigue su línea nuestro citado Curso, II, págs. 175-6, que en la edición última utiliza ya el argumento del artículo 24 de la Constitución).

III La segunda Sentencia es la bien reciente de 8 de junio de 1981 («Boletín Oficial del Estado» de 16 de junio), también dictada por la Sala 1.a del Tribunal Constitucional en un recurso de amparo siendo ponente D. Rafael GÓMEZ-FERRER. Los recurrentes eran cuatro funcionarios de Correos y dirigentes del Sindicato independiente CSUT que habían sido sancionados disciplinariamente con ocasión de una huelga del servicio de correos en julio de 1979, sanción que dio lugar a varias asambleas en las que asumieron un cierto papel que determinó que el Gobernador civil de Barcelona, al amparo de la Ley de Orden Público, sin seguir ningún procedimiento, les sancionase con multas de 100.000 pesetas a cada uno «por organizar asambleas sin autorización». El recurso (que se formuló tras haber agotado sin resultado la vía contencioso-administrativa ante la Audiencia Territorial de Barcelona) planteaba varias cuestiones sobre derechos constitucionales (el art. 21 de la Constitución consagra el derecho de reunión sin autorización previa, represión del derecho sindical según el art. 18, concepto de orden público manifiestamente contrario a la Constitución), pero el Tribunal planteó de oficio, al amparo del artículo 84 de su Ley orgánica, la posible existencia de otro motivo no alegado capaz de justificar la pretensión de amparo, el motivo de que el acto de imposición de las multas había podido infringir el artículo 24 de la Constitución. Es, finalmente, este motivo propuesto de oficio el que retiene el Tribunal para anular las sanciones y otorgar el amparo.

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Este importante tema lleva al Tribunal a plantearse si «los principios establecidos en el artículo 24 de la Constitución» son o no aplicables a la Administración en materia sancionadora. El tribunal concluye que sí y esta conclusión nos parece trascendental, excediendo en mucho del supuesto concreto de la imposición de sanciones «de plano». La Sentencia comienza notando que «la Constitución incorpora un sistema de valores cuya observancia requiere una interpretación finalista de la norma fundamental», afirmación de principio de un gran relieve general, que le permite llevar el análisis por encima del texto literal del artículo 24, que formula garantías claramente referibles al proceso y no a la Administración (obstáculo donde se habían detenido el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado para excluir la aplicación al caso de dicho precepto). El Tribunal traza el puente entre el supuesto procesal y el administrativo a través de este razonamiento: «Ha de recordarse que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho sancionador, dado que ambos son manifestaciones del Ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la

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propia Constitución (art. 25, principio de legalidad) y una muy reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (Sentencias de la Sala 4.a de 29 de septiembre, 4 y 10 de noviembre de 1980, entre las más recientes), hasta el punto de que un mismo bien jurídico puede ser protegido por técnicas administrativas o penales.» La consagración constitucional de este principio, que había alumbrado una jurisprudencia contencioso-administrativa especialmente lúcida (jurisprudencia «que cuenta con justicia entre las mejores reacciones de nuestro contencioso-administrativo», habíamos dicho en Curso, cit., pág. 162), me parece de la mayor importancia general para todo el tema del Derecho administrativo sancionador. A partir de ahora y por derivación del mandato supremo constitucional que el Tribunal interpreta soberanamente, el «Derecho represivo pre-beccariano» que ha venido siendo nuestro Derecho sancionatorio administrativo pasa a estructurarse en bloque con las técnicas afinadas por la gran construcción jurídico-penal, salvo «ciertos matices» —los «matices» permiten adaptaciones funcionales, no derogaciones substanciales (volveremos sobre este extremo). La transcendencia de esta declaración de nuestro Tribunal Constitucional me parece de primer orden, en una materia de relevante importancia para la libertad de los ciudadanos. Sobre ese principio de la traslación al Derecho administrativo sancionador de «los principios inspiradores del orden penal» y en base a la «interpretación finalista», el Tribunal concluye que: «Los principios esenciales reflejados en el artículo 24 de la Constitución en materia de procedimiento han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurídica que garantiza el artículo 9.° de la Constitución.» Se trasladan resueltamente, pues, no sólo los principios penales materiales, sino también los referentes al proceso penal, y en concreto los enunciados como básicos en el artículo 24 de la Constitución, si bien «no se trata de una aplicación literal», precisa.


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Aunque acaso no se expliciten suficientemente en la Sentencia, me parece que -hay motivos substanciales para esa traslación, por debajo del principio aludido de la identidad de la actuación punitiva del Estado que obliga a aplicar «con ciertos matices» los «principios inspiradores del orden penal» al Derecho administrativo sancionador, principio formal y un tanto apodíctico si hubiese de quedarse en esa simple formulación general. Esos motivos materiales, como ya hemos expuesto en otro lugar (Curso, cit., págs. 153-4, 163-4, 176 y 184), resultan claramente de la configuración del artículo 24 de la Constitución como una garantía de la libertad del ciudadano, libertad en la que ocupa un lugar central su básica «presunción de inocencia» y, por tanto, los cauces estrictos que en el precepto se precisan para su destrucción. Desde esa perspectiva, que es la del artículo 24 de la Constitución («todas las personas tienen derecho», «todos tienen derecho»), la de su lugar sistemático, dentro de la Sección 1, del Capítulo II del Título I («De los derechos fundamentales y de las libertades públicas»), se comprende que ese ámbito de libertad individual ha de ser eficaz frente a todas las instancias públicas represivas. Sería una burla (la burla en que tradicionalmente se ha venido basando, por lo demás, la supuesta «autonomía» del Derecho Administrativo sancionatorio) pretender que ese ámbito de libertad tan cuidadosamente diseñado por la norma constitucional y que ocupa un lugar central en la posición jurídica del ciudadano, puesto que define su ámbito general de actuación lícita, el que está protegido por ello frente a las actuaciones represivas del Estado, lo que suele llamarse la «libertad física» de obrar, sería una burla, decimos, que esa libertad central dejase de ser operante frente a la Administración precisamente. La fisura en el sistema de libertades sería irreparable si tal consecuencia se admitiese. La actuación represiva de la Administración sobre los ciudadanos no puede beneficiarse de esas facilidades respecto a la que aplican los Tribunales, como se comprende; de existir justificación para una diferencia de trato entre una y otra represión, es más que obvio que todas las razones militan en favor de una presunción favorable para la superior objetividad de la cumplida por los Tribunales, o, inversamente, sobre el mayor riesgo de arbitrariedad y la mayor sospecha de parcialidad y de instrumentalización política (especialmente en la materia

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específica de las sanciones de orden público, dada su lamentable tradición, y dado su campo propio, como en este caso los propios hechos de la Sentencia permiten comprobar) de la represión administrativa, el ámbito tradicional de todas las dictaduras de todos los tiempos. Si la Constitución no ha llegado a la consagración del principio absoluto nidia poena sine judicium, que es uno de los primeros principios que se encuentran en la historia de las Declaraciones de Derechos, si ha admitido, aunque reducido y transformado substancialmente, el poder sancionatorio de la Administración sobre los ciudadanos, resulta evidente que no ha podido hacerlo primando a dicho poder sobre el que corresponde a los Tribunales, dispensándole de las garantías substanciales con las que la propia Constitución ha definido el ámbito de la libertad física de dichos ciudadanos y el cauce estricto para destruir la básica «presunción de inocencia» en que esa libertad puede únicamente apoyarse. Desde esta argumentación, que parece difícilmente objetable, se comprende que las reglas del artículo 24, al vincular «a todos los poderes públicos» y al no poder desarrollarse sino con respeto de «su contenido esencial», según el artículo 53,1 (conceptos para cuya interpretación es fundamental la doctrina de la espléndida Sentencia del propio Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981, sobre constitucionalidad del Real Decreto-ley de huelga de 4 de marzo de 1977; ponencia de don Luis DÍEZ-PICAZO, «BOE» de 25 de abril de 1981), alcanzan o vinculan necesariamente a la Administración cuando ejercita su poder represivo. Desde esta perspectiva podemos también rellenar fácilmente la reserva un tanto inespecífica que formula la Sentencia estudiada cuando precisa que la aplicación del artículo 24 a la actividad administrativa ha de hacerse «con ciertos matices», «en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto». Esa reserva no puede alcanzar al «contenido esencial» del derecho consagrado en el artículo 24, contenido esencial que no está en la interpretación del mismo como una regla simplemente procesal (tal como pretendían el Fiscal y el Abogado del Estado), sino en su conceptuación como una pieza clave del status general de libertad de la persona, el que consagra la «presun-

CONSTITUCION Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS

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ción de inocencia» de ésta y, con ello, su ámbito garantizado de actuación lícita, que en modo alguno podrá destruirse con ningún poder discrecional de la Administración —aquí el poder de prescindir totalmente del procedimiento, de dar por probada una imputación sin oír siquiera al denunciado y sin permitirle su defensa previa. Este es, justamente, el camino lógico de la Sentencia cuando desde su premisa de que el artículo 24 es aplicable a la Administración «en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto», concluye enjuiciando la técnica de la imposición «de plano» de las sanciones administrativas: «Debemos afirmar que tales valores no quedarían salvaguardados si se admitiera que la Administración, por razones de orden público, puede incidir en la esfera jurídica de los ciudadanos imponiéndoles una sanción sin observar procedimiento alguno, y por tanto sin posibilidad de defensa previa a la toma de la decisión, con la consiguiente carga de recurrir para evitar que tal acto se consolide y haga firme.» La Sentencia, literalmente entendida, parece fijarse más en la incidencia que la sanción supone sobre la esfera de los ciudadanos que en la garantía constitucional para destruir la presunción de inocencia de éstos, que es donde parece estar, a mi juicio, le noyau dur, the pith and substance, der Wesensgehalt, el «contenido esencial» del derecho consagrado en el artículo 24, desde donde, por tanto, tal derecho se hace irreductible, según la técnica del artículo 53,1, para todos los poderes públicos y entre ellos la Administración. Pero, en todo caso, lo relevante es que la Sentencia proclama sin equívocos que, en efecto, el artículo 24, en cuanto impone para que un ciudadano pueda ser sancionado un procedimiento mínimo que incluye básicas garantías de defensa antes de que la sanción pueda imponerse, vincula positivamente a la Administración y hace por ello radicalmente nula la antigua técnica de que ésta se ha prevalido de imponer sanciones sin procedimiento alguno, «de plano». Recordemos que esta técnica permite a la Administración dar por probados por sus solos servicios, secretamente, la realidad y la ilegalidad de la infracción, de su imputación al destinatario de la sanción, de

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la culpabilidad de éste y de los demás requisitos condicionantes de la licitud de la medida represiva; la norma hasta ahora aplicada para estos casos, el artículo 137 del antiguo Reglamento de Procedimiento Administrativo del Ministerio de la Gobernación de 1947, refiere, en efecto, el supuesto de la «sanción de plano» a los casos en que «de la denuncia o antecedente apareciere comprobada la infracción o extralimitación»; ese juicio de comprobación, que es el que vendría a hacer innecesario el procedimiento contradictorio, es, pues, no sólo unilateral de la Administración, sino secreto, puesto que se forma sin oír al inculpado, sin que éste sea «informado de la acusación formulada» contra él —en términos del art. 24 de la Constitución— y de darle la oportunidad de defenderse tanto en cuanto a los hechos (por ejemplo: demostrando que la policía le ha confundido con su hermano, o que en el momento de los hechos se encontraba a 500 kilómetros del suceso o en la cama de un hospital), como en el derecho (justificando que los hechos, aun siendo ciertos, no son ilegales, no perturban el orden público, no le es reprochable culpa alguna en ellos o se realizaron con alguna causa de justificación, etcétera). Por ello, contundentemente, la Sentencia concluye su razonamiento así: «procede declarar la nulidad de los actos aquí impugnados por haberse dictado sin observar los principios de la Constitución que están en la base de su artículo 24». La ratio decidendi está, pues, aquí, en la violación por la Administración de las garantías mínimas del artículo 24 de la Constitución, que vinculan a aquélla de manera positiva y directa. Sobre este fundamento decisorio, la Sentencia añade a mayor abundamiento («la conclusión anterior se refuerza, si cabe», dice) otro adicional: que la sanción se impuso con ocasión del ejercicio de un derecho fundamental, el de reunión. Recuerda oportunamente el carácter central que en el sistema constitucional («entre los valores que incorpora la Constitución», son sus términos) de los derechos fundamentales, invocando los artículos 10 y 53,2. «Esta relevancia —concluye— conduce a la conclusión inequívoca de que la Administración no puede imponer san-


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ciones con ocasión de su ejercicio [de los derechos fundamentales] sin observar las garantías de procedimiento antes expuestas. Pues lo contrario incidiría en la esfera misma de tales derechos y libertades, ya que su ejercicio puede verse influido por el temor de ser objeto de una sanción en base a razones y pruebas que se desconocen y que no pueden ser objetadas en el procedimiento inicial, con la carga de recurrir y los posibles gastos consiguientes.» Es una razón de «refuerzo», como la Sentencia dice expresamente, de modo que, aunque no es la que explica la vinculación a la Administración del artículo 24, sirve para destacar la preferred position (en la terminología del Tribunal Supremo norteamericano; cfr. mi trabajo La posición jurídica del Tribunal Constitucional en el sistema español: posibilidades y perspectivas, en el número 1 de «Revista Española de Derecho Constitucional», abril de 1981, pág. 53 y sigs. [ahora incluido en este libro]) de la libertad en el sistema constitucional y su prevalencia resuelta sobre los tradicionales privilegios de funcionamiento de la Administración. Doctrina, en este sentido, importante en vista de otras muchas posibles aplicaciones. Observemos, en todo caso, que el artículo 24 formula por sí mismo un derecho fundamental, de modo que no precisa referirse al ejercicio material de otro derecho fundamental segundo para ostentar por sí sola esa «posición preferencial» sobre la tradicional prevalencia de la Administración. El desarrollo de esa preferencia de posición jurídica no es de este lugar y podría llevarnos muy lejos de nuestro tema. Destaquemos sólo el neto rechazo, que formula la Sentencia en dos ocasiones, de la técnica del desplazamiento de la «carga de recurrir», que es tradicional en el modo de actuación de la Administración (autotutela declarativa, ejecutoriedad de sus actos) como una técnica suficiente de garantía, exigiendo e imponiendo la Sentencia de manera resuelta que esa garantía se produzca con carácter «previo» (se condena el situar al ciudadano «sin posibilidad de defensa previa a la toma de decisión»). A mi juicio, y aunque la Sentencia no lo precisa, ese principio, junto con el substancial de la vinculación de la Administración al artículo 24, ha de llevar necesariamente en la materia sancionatoria administrativa a la regla del carácter suspensivo del recurso contencioso-administrativo, como par-

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cialmente ha aceptado ya el artículo 7.°, apartado 5, de la Ley de Protección Jurisdiccional de los derechos fundamentales, de 26 de diciembre de 1978 (así ya en Curso, cit., pág. 183 y siguientes), para hacer efectiva la garantía judicial que dicho artículo 24 enuncia. Por último, esa prevalencia o preferencia destacadas de los derechos fundamentales como «valores superiores del ordenamiento jurídico» respecto de los viejos privilegios funcionales de la Administración ha de conducir necesariamente también a calificar como una nueva y específica causa de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos la infracción por éstos de dichos derechos fundamentales, con todas las importantes consecuencias que de ello se derivan (así también en el mismo Curso, II, cit., pág. 54 y siguientes, especialmente págs. 62-63).

IV He intentado justificar la transcendencia de las dos Sentencias estudiadas del Tribunal Constitucional. Podemos decir, sin énfasis retórico, que pocas Sentencias en la historia de nuestro Derecho Público podrían pretender una importancia mayor que las que aquí hemos destacado. La importancia de esta nueva doctrina legal, directamente conectada a la Constitución, y beneficiada de la «primacía» o superioridad propia de ésta (art. 27, 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), que por ende se impone a otras jurisprudencias contrarias y aun a Leyes y Reglamentos que contradigan sus declaraciones, se manifiesta, en efecto, en que no se limita a aclarar un simple problema de conceptos, a precisar cualquier technicality de juristas, sino que opera y construye sobre el fondo mismo de la libertad del ciudadano (su libertad física o ámbito lícito de actuación no sometido al riesgo represivo, su presunción de inocencia, su libertad de no ser sancionado sino a través del «debido procedimiento legal»), un valor substancial de primera importancia para la vida colectiva y no simplemente un tema técnico de especialistas. Para hacerlo ha tenido esta jurisprudencia que oponer un límite resuelto a viejos (y por ello respetados y hasta pres-


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tigiosos) privilegios de la Administración, señalando con ello una resuelta línea de progreso de nuestro sistema de Derecho Público. El Tribunal Constitucional, que ha llegado a esas conclusiones mediante una impecable deducción de principios, dado que los proclamados no se encuentran en el texto constitucional, comienza así a hacer explícitas las formidables virtualidades de la justicia constitucional para el desarrollo y el perfeccionamiento de nuestro sistema jurídico.

ÍNDICE DE NOMBRES CITADOS *

* Los números remiten a las páginas.

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Aarnio, A., 29. Acton (Lord), 52, 108. Adams, 51, 185. Adler, M., 106. Alba Navarro, M., 154. Alcalá-Zamora y Castillo, N., 109. Alonso, E., 145. Alzaga, 15. Alien, C. K., 124. Angelici, M., 199. Aragón, M., 16, 105, 111, 140, 151. Armstrong, S., 171. Ayala, F., 23. Bacon, 224. Bachof, O., 65, 99, 110, 112, 118, 142, 180, 181, 182, 183, 184, 232, 238. Baker, 168. Ball, H., 196, 234, 235, 236, 237. Barcelona, P., 212. Barile, 199. Barry, B., 213. Basile, S., 142, 231. Becker, 108. Bellet, 166. Berger, R., 125, 127, 145, 158, 168, 169, 170, 172, 176, 199, 202, 203, 209, 211, 225, 226. Bettermann, K. A., 139. Bickel, A. M., 125, 127, 128, 171, 172, 192, 193, 211, 213, 214. Biscaretti di Ruffia, P., 166. Black, Ch. L., 125, 127, 128, 169, 171, 172, 192, 202, 226. Blackstone, W., 51, 53, 108, 181, 223. Bloch, E., 101, 113. Bóckenfórde, E. W., 106. Bogs, H., 111, 113. Boudin, L., 168. Boyer, B. B., 145, 170. Bracher, 162.

Branca, G., 109. Brandéis, 170. Brest, P., 144, 172, 178, 181, 228, 233, 234, 235, 236. Bryce, 124. Burger, 145, 171, 172. Cahn, E„ 145. Calamandrei, P., 59, 109, 133. Camden (Lord), 52. Capelletti, M., 109, 182, 229. Carro, J. L., 182. Clavero Arévalo, M., 139. Coke, 51, 52, 124, 125. Colmeiro, 21. Conde, J., 23, 113, 162, 194. Corwin, E. S., 52, 53, 108, 110, 112, 124, 125, 126, 127, 170, 176, 189. Cox, A., 145, 146, 179, 185, 187, 202, 203, 205, 237. Crisafulli, 111, 113. Cruz Villalón, P., 15, 133, 154. Chaitor, 112. Chase, H. W., 144, 170, 171, 186, 229. Chierchia, P. M., 212. Dahl, R. A., 28. De Smith, véase Smith, De. De Vergottini, G., véase Vergottini, G. De. Delfino, F., 111. Dicey, 108. Diez Picazo, L., 28, 225, 252. Diez de Velasco, M., 245. Doehring, K., 197, 200. Dolzer, R., 134, 166, 195, 197. Domat, 243. Drath, M., 238. Dreier, R., 113.

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ÍNDICE DE NOMBRES CITADOS

Ducat, C. R., 144, 170, 171, 186, 229. Duerig, 111, 112. Duguit, 20. Duverger, 26, 27. Dworkin, R., 29, 118, 171, 211, 226, 227, 228, 229, 230. Ehmke, H., 111. Eisenhower, 171, 185. Eisenmann, Ch., 161, 164, 165. Ely, J. H, 118, 145, 171, 172, 185, 201, 207, 210, 211, 212, 213, 214, 215, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 230, 231. Ellwein, Th., 106. Esmein, 108. Fairén, V., 15, 105. Favoreu, L., 31. Fernández Carvajal, R., 26, 27. Fernández Rodríguez, T. R., 109, 110, 139, 140, 146, 151, 176, 191, 211, 225, 243. Fernández Vargas, V., 107. Fix Zamudio, H., 109. Fleiner, 50, 107. Forsthoff, 100, 113, 162, 195. Fraga Iribarne, M., 166. Frank, J. P., 145. Frankfurter, 143, 168, 170, 179, 185, 186, 198, 229, 230, 235. Friedmann, L., 170. Friedrich, M, 107, 113, 222. Friesenhahn, E., 136, 137, 141, 235. Funston, R., 145, 192. Gadamer, H. G., 29. García de Enterría, E., 28, 109, 123, 139, 140, 142, 146, 152, 182, 191, 207, 211, 225, 232, 234. García Pelayo, M., 107, 199. García Ruiz, J. L., 142. Garrido Falla, F., 109, 110. Gaston-Martin, 165, 166. Gierke, 200. Godechot, J., 165, 189. Goessl, M., 150. Golding, M. P., 234. Gómez-Ferrer, R., 248. González Pérez, J., 154.

Gooding, R. E., 145, 170. Gough, J. W., 51, 107, 125. Grosser, A., 236. Guizot, 159. Haak, V., 110, 111. Haeberle, P, 100, 101, 108, 109, 110, 111, 113, 118, 123, 132, 159, 180, 188, 194, 222, 231, 235. Hamilton, A., 54, 108, 126, 176. Hamon, L., 164, 165. Hauriou, 20, 110. Heller, H., 43, 107. Henke, H. E., 233. Herzog, 111, 112. Hesse, K., 111, 112, 113. Heydte, 230. Hindenburg, 163. Hintze, O., 106. Hirsch, H. N., 230. Hitler, 24, 163. Hofstadter, R., 168. Holmes, 170, 197. Hollerbach, 113. Howell, R. F., 212. Huber, E. R., 106. Hufstedler, 229. Hufteau, Y. L., 164.


Lavigne, M, 167. Lavigne, P., 167. Leguina, J., 151. Leibholz, 133. Lenin, 166. Lerche, P., 68, 110, 113. Levy, L., 145. Linde Paniagua, E., 77, 182. Lipset, S. M., 165. Locke, 51, 52, 123. Loewenstein, 47, 107, 112. Lorenz, D., 150. Lucas Verdú, P., 17. Luchaire, F., 130, 154, 161.

Kaegi, W., 17, 49, 107, 163. Kaufmann, E., 106. Kauper, P. G., 235. Kelsen, H., 42, 56, 57, 58, 59, 106, 108, 117, 123, 129, 131, 132, 133, 160, 188. Kurland, F. B., 145.

Madison, 143, 216. Maine, S., 97, 112, 143. Maitland, 97, 112. Maldonado, J., 107. Maravall, 44, 107. Marcic, R., 108, 133. Marlan, 158. Marshall, J., 55, 126, 129, 178, 182, 185, 191, 226. Martín Mateo, R., 111. Martín-Retortillo, L., 249. Martínez Cuadrado, 207. Martínez Marina, 44, 107. Marx, 30, 42, 106. Maunz, T., 21, 111, 112. Mayer, J. P., 165, 204. Me Ilwain, 51, 108. Meilan Gil, 248. Meisner, H. O., 106. Mezzanotte, C , 166. Miller, A. S., 127, 181, 205, 210, 211, 212, 224, 225, 238. Mishkin, P., 181. Mohler, A., 24, 163. Montesquieu, 223. Moretti, R., 109. Mortati, C , 106, 111, 235. Mosler, H., 135. Munro, W. B., 108.

Lacharriére, R. de, 173, 174. Lambert, 161, 168. Larenz, K., 234. Lasalle, F., 42, 106, 130. Laufer, H., 136, 166, 195, 200.

Napoleón, 41, 224. Nawiasky, H., 133. Nézard, 108. Nixon, 171, 185. Nowak, 169.

Ihering, 49. Ilwain, M e , véase Me Ilwain. Jackson, R. M., 190. Jellinek, G., 106. Jennings, Sir I., 108. Jéze, 20. Joehr, W. A., 207. Justiniano, 53.

263

Octavio de Toledo, E., 247. Ogg, 198. Olbrechts-Tyteca, L., 29. Ortega, L., 182. Ossenbuehl, F., 233. Otis, J., 51. Panunzio, S. P., 230. Papier, H. J., 149. Parejo, L., 111, 245. Paul, J., 211. Peces-Barba, G., 235, 248. Perelman, 28, 225. Pérez, J., 107. Pérez Serrano, 22, 107. Philip, L., 113, 231. Phillips, 21. Piasecki, 167. Pizzorusso, A., 109, 114, 238. Pollack, J., 145. Popper, 29, 113. Posada, A., 21. Pound, R., 108. Predieri, A., 33, 109, 123, 140, 142, 152, 207, 232. Prieto Sanchiz, L., 77. Quaritsch, H., 198. Radjavi, K., 166. Ramiro Rico, N., 26, 27. Rawls, J., 213. Ray, 198. Reagan, 171, 172. Recaséns Siches, L., 211. Renner, F., 107, 112. Reyes, R., 109. Ríos, F. de los, 106. Rivero, 20. Robespierre, 165, 166, 189. Roellecke, G., 197 Romano, S., 43, 106. Romero Moreno, J. M., 15, 106. Roosevelt, F. D., 143, 168, 169, 170, 229. Roosevelt, T., 168. Rostow, E. V., 108, 110, 191, 192, 197. Rotunda, 169. Rousseau, 46, 107. Rozmaryn, S., 166.

264


Rubio Llórente, R, 22, 91, 92, 93, 109, 140, 151. Rumpf, H., 162. Saint-Just, 164, 165. Sáinz Moreno, F., 211, 233. Sánchez Morón, M., 182. Sandoval, 107. Sandulli, 111, 199. Santamaría de Paredes, 21. Satrústegui, M., 111. Savigny, 25. Sayler, R. H., 145, 160. Scheflin, A. W., 181. Scheuner, U., 111. Schmid, C , 166< Schmitt, C , 23, 24, 25, 43, 98, 106, 107, 118, 119, 142, 159, 160, 161, 162, 166, 178, 195, 198, 209, 231, 232, 233. Schwartz, B., 21, 55, 108, 124, 126, 143, 144, 145, 168, 169, 170, 181, 187. Schwegmann, F., 113. Seligman, 235. Shapiro, M., 179, 203. Sharp, 51. Sieyés, 45, 161, 164, 165. Smend, R., 100, 113, 194, 195, 231. Smirnow, L. N., 166. Smith, De, 21. Soehn, H., 137, 138. Solé Tura, 166. Sorrentino, F., 109. Spanner, 109. Starck, K., 135. Stein, E., 22. Stern, K., 20, 107, 112, 113, 134, 136, 138, 149, 152, 178, 194, 195, 198, 199, 200, 201, 231, 235. Stone, 144. Stoyanovitch, 106. Tocqueville, A. de, 165, 193, 204, 205. Tolivar Alas, L., 152.

Tomás Villarroya, J., 109. Tribe, 143, 144, 145, 146, 168, 171, 201, 202, 210, 219, 222, 228. Triepel, 178, 182, 188. Trujillo, G., 111. Tune, A., 112, 166. Tune, S., 112, 166. Ulshoefer, O., 235. Van Devanter, 169. Várela, S., 111. Vattel, 189. Vedel, 20, 237. Vergottini, G. de, 110. Viehweg, T., 28, 225. Vile, M. J. C , 28. Vogel, K., 113. Volpe, G., 58, 108, 109, 110, 132, 133, 233. Von Hippel, E., 109. Von Hippel, F., 133. Von Papen, 59. Wade, 21. Warren, E., 145, 146, 170, 171, 172, 181, 185, 202, 204, 205, 210, 214, 215, 221, 222, 225, 229. Wasilkowska, 167. Waever, J., 145. Wechsler, H., 179, 186, 212, 213, 234. Wellington, M., 181. Werner, 20. White, G. E., 185, 230. Whittaker, 112. Wolff, R. P., 213. Woodward, B., 171. Young, 169. Zagrebelsky, C , 109, 111, 134, 137, 166, 238. Zippelius, R., 102, 112, 113. Zweigert, K., 135.

UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

6402421866

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La Constitución Como Norma

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