1. DERECHO COMO CIENCIA Partiendo de que el Derecho al igual que la Ciencia se basan en la aplicación de métodos y conocimientos científicos que conducen a la generación de más; conocimiento objetivo, en forma de predicciones concretas, cuantitativas y comprobables. Esas predicciones pueden ser formuladas, razonadas y estructurada en forma leyes, Hipótesis, tesis y principios generales, que den cuenta del comportamiento de un sistema y predicen cómo actuará dicho sistema en determinadas circunstancias referidas a hechos pasados, presentes, futuros, palpables y observables. Resulta incuestionable que el derecho es una de las más importante ciencias sociales, ciencias que al decir de Kelsen: ³Son tan ciencias como las llamadas exactas, solo que las sociales son ciencias del deber ser, en tanto que las ciencias exactas son ciencias causales´. El derecho se define como ciencia, porque constituye un conjunto de conocimientos ordenados, sistematizados, de carácter racional de los hechos o fenómenos sociales que tienen implicancias jurídicas o de las operaciones generales por esos mismos hechos los cuales constituyen sus objetos o campos de estudio, a demás se rigen por principios. Entonces estamos en condiciones de afirmar, que el derecho es una ciencia de carácter car ácter factical, cultural, y constituye un conjunto de conocimientos ordenados y sistematizados. Derecho es arte, eso lo responderé ahora, las leyes que crean al Derecho provienen de diversas fuentes, como son: el derecho natural, la costumbre, costumbre, etc., etc., cuando estas leyes son positivisadas positivisadas o plasmadas en en un texto, es cuando el derecho viene hacer arte, arte, porque al plasmar estas leyes en un código se hace Arte, el arte de la forma como debe ser escrito estas leyes. Por eso se dice que el derecho es Arte. 2. CIENCIA SOCIAL EN EL DERECHO El derecho como ciencia social, tiene por objeto el estudio de las normas en general (religiosas, de trato social, etc.) y de las normas jurídicas en particular que regula y rige la conducta del hombre que vive en una sociedad. Se encuentra en intima relación con el modo de producción, la ideología y el contexto general que corresponde a una época ép oca y tiempo determinado por que al ser un producto cultural recibe la influencia de la ideología, las experiencias, vivencias, presiones e intereses de las clases sociales y de la lucha de clases. El modo de producción capitalista que estableció la estructura económica y superestructura de la sociedad moderna y contemporánea definió el origen de la ciencia del derecho que tiene sus antecedentes en el comunismo primitivo, el esclavismo y el feudalismo. 3. CIENCIA CULTURAL EN EL DERECHO 4. DISCIPLINAS GENERALES DEL DERECHO A) CIENCIA DEL DERECHO. La Ciencia del Derecho estudia el orden jurídico en su integridad, ocupándose únicamente del Derecho positivo, es decir, de las normas que están o han estado vigentes en los diferentes países, para extraer nociones generales que le permitan elaborar teorías, conceptos y construcciones jurídicas. Como consecuencia, la Filosofía jurídica debía ser reemplazada por una disciplina de tipo científico cuyos métodos coincidieran con los de la investigación naturalista. La Ciencia jurídica es relativamente moderna. En el último tercio del siglo pasado, algunos autores a utores (Bergbohm, Merkel, Bierling Ihering, entre otros), influidos por el positivismo y deslumbrados por el progreso de las ciencias naturales, se decidieron a erradicar del Derecho toda consideración de índole filosófica o metafísica. me tafísica. A la Ciencia del Derecho se le asigna, principalmente pr incipalmente el estudio de los siguientes temas: 1. La Interpretación del Derecho: que consiste en establecer el verdadero sentido y alcance de una o varias normas jurídicas. 2. La integración del Derecho: mediante las construcciones jurídicas para las relaciones sociales no previstas expresamente en el Derecho Positivo. 3. La Sistematización: consistente en la ordenación coherente y lógica de acuerdo con ciertos criterios clasificatorios del conjunto de normas jurídicas. 4. La Aplicación del Derecho. Ciencia del derecho: Es la que estudia sistemáticamente el derecho en vigor o positivo. Tambien se la llama ³dogmática jurídica´ o ³jurisprudencia´. Es decir que la ciencia del derecho analiza lo que ha sido establecido como derecho por un cierto sistema, el ordenamiento jurídico positivo tal cual es, sin preocuparse por la fundamentación o finalidad ideal. Esto puede ser según sus ramas (civil, comercial, etc,) o según las épocas (romano, (r omano, etc.). El primer científico del derecho fue Savigny (S. XIX), que decía que el objeto de estudio de los juristas no es sólo la ley sino también la experiencia.
En contraposición surgió la llamada corriente esceptica (Kirchmann), que negó la existencia de la ciencia del derecho diciendo que bastaban dos palabras rectificadoras del legislador para convertir bibliotecas enteras en basura. El creador del método o teoría pura fue Kelsen, que introduce la lógica del ³deber ser´ frente a la tradicional del ³ser´. En el mismo sentido Kant decía que la ciencia jurídica no responde a la cuestión quid ius (qué es la justicia), sino a la cuestión quid iuris (qué es el derecho), produciendo una profunda división entre la ciencia y la filosofía del derecho. Aftalión, Cossio y Torres Lacroze, entre otros, opinan que la ciencia del derecho no debe limitarse a reproducir dogmáticamente la ley sino que debe interpretar la conducta a través de la norma legal. También afirman que ambas, la ciencia y la filosofía, deben coexistir en forma integrada: Ni el iusfilósofo deben desconocer la importancia de las ciencias jurídicas, ni éstas la trascendencia de la filosofía. B) FILOSOFÍA DEL DERECHO La filosofía del Derecho es una rama de la filosofía y ética que estudia los fundamentos filosóficos que rigen la creación y aplicación del Derecho. Filosofía del Derecho es toda aproximación al hecho jurídico, el acercamiento a un fenómeno que ha acompañado a la humanidad desde su aparición, puesto que la ley y el derecho constituyen una constante histórica que ha incidido de una manera general y constante en la gente y en los modelos sociales y políticos. Primera noción: ³La filosofía del Derecho es una parte de la filosofía que se ocupa de un objeto cultural que es el Derecho´ Se diferencia de la ciencia del Derecho, habitualmente se diferencia por el ámbito de investigación del que se ocupa, la ciencia jurídica se ocuparía de los aspectos particulares considerados aisladamente, sin sus relaciones entre ellos. Del Derecho y la filosofía Derecho de lo general y comunes a cualquier sistema jurídico. Las grandes cuestiones de la filosofía del Derecho * Epistemología jurídica: entra en la reflexión sobre el conocimiento del derecho. Se trata de dilucidar si este conocimiento es posible; qué forma o estructura ha de tener; cuáles son sus maneras de presentarse en las sociedades, etc. * Ontología jurídica: habla de fijar el ser del derecho, es decir cuál será el objeto sobre el que se va a filosofar; note que este objeto es anterior al conocimiento que se le aplica, es decir, tiene una realidad propia antes de ser estudiado. La ontología jurídica obtendrá un concepto del derecho que servirá como base para una reflexión filosófica posterior. * Axiología jurídica: trata el problema de los valores jurídicos, es decir, dilucida sobre cuáles sean los valores que harán correcto un modelo de derecho o que primarán a la hora de elaborar o aplicar el derecho. Así, en los ordenamientos europeos no existe la pena de muerte; el valor consistente en que "el estado no mate" es fundamental. De todos los valores del derecho el más importante es el de "justicia"; tiene tanta importancia que algunos autores designan a la axiología jurídica como Teoría de la Justicia. * Filosofía jurídica existencial: tiene su razón de ser en el marco de la antropología, es decir, trata de poner de relieve la relación entre el hombre y la realidad jurídica; no podemos prescindir del hombre en la realización del derecho porque la humanidad es la que crea y aplica el derecho, aún más, crea y aplica a sí misma el derecho. C) SOCIOLOGÍA JURÍDICA La Sociología Jurídica o Sociología del derecho; Es una rama de la sociología general, cuyo objeto es el estudio de los fenómenos sociales que se refieren al derecho. La Sociología es la ciencia que estudia los fenómenos socioculturales que surgen de la interacción entre los individuos y entre los individuos y su medio. Esta ciencia fue fundada por filosofo francesa Augusto Compte, nacido en Montpelier en el año 1798. Compte sentó las bases del Positivismo en su "Curso de filosofía Positiva" editada entre los años 1830 al 1842, y definió la sociología como ciencia. * Todos los fenómenos jurídicos son fenómenos sociales * No todos los fenómenos sociales son fenómenos jurídicos Diferentes concepciones de la sociología jurídica Concepción amplia: Este concepto (lato), extiende a la sociología jurídica, todos los fenómenos en que ella pueda percibir la existencia de algún elemento de derecho, sin tener que limitarse al estudio de los fenómenos jurídicos primarios, sino que también investiga los fenómenos secundarios, como: La familia, los contratos etc.
Concepción estricta: Es la que investiga los fenómenos primarios, como: El juicio, la Ley y las decisiones administrativas. Objeto de la Sociología Jurídica o del derecho. El objeto de la Sociología Jurídica es el de descubrir las leyes o las causas que explican el nacimiento o génesis, el desarrollo y los diferentes sistemas e instituciones del derecho, y para esto trabaja dentro del marco de la Sociología General. D) HISTORIA DEL DERECHO La Historia del Derecho se ocupa de la Historia de la formulación, aplicación y comentarios del Derecho, y la historia de las instituciones sociales reguladas por él. De esta manera, se integra la historia del mundo del Derecho, obtenida de los textos jurídicos, y la historia de las instituciones, bien sean públicas o privadas. E) DERECHO COMPARADO Esta disciplina consiste en el estudio comparativo de instituciones o sistemas jurídicos de diversos lugares o épocas, con el fin de determinar las notas comunes y las diferencias que entre ellos existen. El valor del Derecho Comparado es relevante dentro de la ciencia jurídica general. Constituye una herramienta importantísima en orden al perfeccionamiento de las leyes y la unificación del Derecho. Pero además, se señala, cumple la tarea de hacernos comprender los puntos de vista ajenos y la de hacer comprender a los otros nuestros propios puntos de vista, es decir, organizar, en la esfera jurídica, la coexistencia pacífica y armónica necesaria para el progreso de la civilización. Por último, sirve al mejor conocimiento del Derecho nacional, al permitir percibir las líneas maestras de su sistema, el planteo correcto de ciertos problemas al dotarlos de perspectiva, y poner de relieve el carácter contingente, accidental de ciertas normas e instituciones, o su inadecuación o antigüedad. Y ese valor se extiende no sólo para hombre de derecho, sino también para el legislador, el economista, el político o aun el hombre de negocios. F) INTRODUCCIÓN AL DERECHO Por cuestiones pedagógicas, se acuerda en asignarle un carácter previo o preliminar en los estudios jurídicos, de forma tal de dar tanto una visión panorámica y sintética del Derecho. Tiene por misión aproximar, mediante un enfoque de conjunto, los estudios jurídicos, la filosofía jurídica y las ciencias dogmáticas particulares. De esta forma puede considerarse que abarca: El concepto de derecho y una teoría general del mismo, fijando una noción de los valores jurídicos: la justicia, la seguridad, la paz y el orden. Las fuentes del derecho Una noción de las distintas ramas del derecho. No obstante no es una materia autónoma, puesto que en cuanto indaga verdades necesarias y universales es filosofía jurídica, en cuanto indaga verdades generales es ciencia jurídica (teoría general del derecho) y en cuanto expone enciclopédicamente los conceptos más importantes de cada una de las ramas del derecho asume un carácter expositivo y no indagatorio. En conclusión la Introducción al Derecho, ofrece simultáneamente tres enfoques: Enciclopedismo Ciencia jurídica Filosofía jurídica. En este sentido cabe aclarar que hay corrientes de pensamiento que intentan hacerla autónoma, a la vez sintética y enciclopédica, con lo que se ha constituido la materia sin una clara división de límites. Estas corrientes son: Enciclopedia jurídica: Hunnius escribió el primer libro con esta nomenclatura: ³Encyclopedia Iuris Universi´ aunque se debe aclarar que existieron otros anteriores con la misma orientación (Duranti, de Tolosa, Lagus y Tomasio). En Italia, la enciclopedia culminó con la obra de Guelfi, ³Enciclopedia Jurídica´ considerada como la síntesis de varias ramas del derecho en sus aspectos filosófico, histórico y dogmático. Jurisprudencia analítica: La escuela analítica de jurisprudencia, oriunda de Inglaterra (S. XIX), se proponía estudiar y determinar los conceptos comunes a todos los ordenamientos jurídicos. Teoría general del Derecho: Escuela paralela a la inglesa, se desarrolló en Alemania (S. XIX). Pretendía llegar a conceptos válidos para todo Derecho, mediante una inducción generalizadora sobre los ordenamientos jurídicos positivistas. Derecho puro: Picard y Roguin, pretendían pasar por vía inductiva de los datos contingentes y variables del Derecho a sus estructuras permanentes y necessarias. En todos los casos, se confunden propósitos que corresponden a los campos de la ciencia y la filosofía del Derecho.
1. PRINCIPALES CORRIENTES DEL PENSAMIENTO JURÍDICO IUS NATURALISMO: El derecho natural es también conocido con el nombre de ius naturalismo. El ius naturalismo del latín ius= derecho, y natura= naturaleza, es una corriente de la filosofía del derecho que afirma que al menos una parte de las normas convencionales del derecho y la moral están asentadas en principios universales e inmutables; este conjunto de normas conforman el derecho natural. El origen de los principios del derecho natural, dependiendo del autor es dado por Dios, la naturaleza de la razón. Para los seguidores del ius naturalismo, las normas que contravengan estos principios son injustas y carecen de imperatividad legal, aún cuando hayan sido promulgadas por la autoridad competente cumpliendo los requisitos formales exigibles. Tradicionalmente el ius naturalismo se ha contrapuesto al ius positivismo pues desde este la validez de la norma jurídica es independiente de su valor normal. En la actualidad, no obstante, la mayoría de las teorías jurídicas son teóricas eléctricas. Pocos autores se ciñen a los extremos de cada una de ellas. Así mismo el ius naturalismo es un modelo epistemológico de la filosofía del derecho que abarca desde la filosofía griega hasta la racionalista (derecho natural clásico), del racionalismo al ius positivismo derecho natural neoclásico y del ius positivismo a comienzos del siglo XIX, hasta la actualidad. Hubo un gran momento en el que el derecho natural se enfrento contra el consuetudinario. El derecho natural es de carácter metafísico, es decir en él el derecho se contempla como algo lógico e invariable, solo se tiene en cuenta lo que el derecho debe saber, con independencia de lo que sus muchas y contradictorias regulaciones establezcan en el espacio y en el tiempo. Así según esta escuela lo que el derecho es no consiste en la mera autoridad del legislador (que es lo importante para el positivismo), sino que su auténtico carácter se oculta tras la realidad. A la verdadera naturaleza o esencia del derecho, pues solo podemos acceder mediante una razón exenta de provincianismos lógicos. Los ius naturalistas aíslan al derecho de este mundo y lo colocan en otro de carácter paradigmático, puesto que la virtualidad efectiva del derecho se opone a la arbitrariedad humana. El derecho natural capta la dimensión profunda del derecho por lo que se dice que en este modelo el derecho ³es lo que debe ser´. IUS POSITIVISMO: Positivismo, sistema de filosofía basado en la experiencia y en el conocimiento empírico de los fenómenos naturales. En virtud de lo anterior, el positivismo considera a la metafísica y a la teología como sistemas de conocimientos imperfectos e inadecuados. También conocido como positivismo jurídico, aparece en los años 20, define que el derecho es lo que los jueces dicen que es, las normas jurídicas se caracterizan por su indeterminación, no son claras. Esto provoca que solo cuando el juez la aplica a un caso concreto la norma adquiere un significado, esta teoría es muy radical, puesto que se dice que si el derecho solo adquiere sentido cuando lo aplican los jueces, estos tiene total potestad para decidir que es justo y que no lo es. El ius positivismo entiende que derecho y moral son conceptos distintos, dado que el derecho existe con independencia de su correspondencia o con una u otra concepción moral, una norma jurídica no tiene condicionada su existencia a la moral, en todo caso puede ésta afectar su eficacia o legitimidad más eso es una cuestión distinta. El ius positivismo es tan antiguo como el derecho mismo, aun que alcanzó su mayor desarrollo teórico a partir de los escritos del filósofo inglés Thomas Hobbes aplicados al ámbito jurídico. CLASES DEL IUS POSITIVISMO: IDEOLOGICO O FORMALISMO JURÍDICO: ³La ley es la ley y hay que cumplirla´ para ellos la plenitud hermética de del derecho consta en la ley escrita y nada más. La única interpretación válida del texto legal será la literal, y la ley es razón suficiente para actuar con toda justificación moral. El derecho es un sistema cerrado y sin lagunas, la interpretación y aplicación textual de la ley es verdadero derecho. TEÓRICO O REALISMO JURÍDICO: Es la creencia de que el derecho es pleno, pero solo cuando es debidamente interpretado; el derecho es lo que los jueces dicen que es quienes el estado designo para interpretar y aclarar la ley tienen una última palabra respecto de la legalidad de nuestros actos. Las decisiones de los tribunales son verdadero derecho. METODOLÓGICO O CONCEPTUAL: Iniciado por Carlos Santiago Nino en un análisis del derecho, es la creencia de que el derecho debe separarse de la moral solo para distinguir conceptos y evitar confusiones o ambigüedades. Todo derecho positivo es verdadero derecho, pero puede haber injustos. IUS SOCIOLOGISMO: Es una concepción judicial del derecho, lo importante será la jurisprudencia y no la legislación, los principales factores jurídicos a tener en cuenta son los relacionados con la aplicación efectiva del derecho ante los tribunales, las normas o reglas jurídicas ejercen una influencia menor sobre las decisiones de los jueces y lo importante será su carácter y bagaje cultural, sus debilidades y aborrecimiento, sus perjuicios y opiniones e instintos, estos factores son los que determinan lo solución jurídica de cada caso, es el juez el único creador de derecho. 2. DERECHO Y MORAL 1. EL DISTINTO CARÁCTER DE LAS CONDUCTAS REGULADAS. Siguiendo el ejemplo de Tomasio y Kant, se ha señalado que el Derecho y la Moral se diferencia por la distinta materia regulada, es decir, porque, mientras que la Moral regula solamente las conductas internas, las normas jurídicas se circunscriben a la regulación de
las conductas externas de los hombres. Parece inevitable precisar que la Moral regula absolutamente todo el comportamiento humano, pero desde el punto de vista de la interioridad, de la intencionalidad, el Derecho, sin embargo se preocupa fundamentalmente de las implicaciones externas de la conducta, ya que trata de garantizar la paz y seguridad de la vida social. En esta medida, regula prioritariamente las conductas externas (aunque no todas) y sólo toma en consideración la interioridad o intencionalidad en cuanto que esa dimensión llega a manifestarse en la conducta exterior, haciéndose captable y mensurable. 2. LA DIVERSA ESTRUCTURA LÓGICA DE LAS RESPECTIVAS NORMAS. Según este criterio de distinción, Moral y Derecho se diferencian porque, mientras que las normas morales son subjetivas y unilaterales, las normas jurídicas son objetivas y bilaterales. La Moral es subjetiva por cuanto se refiere al sujeto en sí mismo, es decir, regula su conducta en atención a su propio interés sin que la estructura de la propia norma incluya ningún comportamiento de ningún otro sujeto. Y, al mismo tiempo, la Moral es unilateral porque, frente al sujeto a quién obliga, no sitúa a ninguna otra persona que esté legitimada por la misma norma moral para exigirle el cumplimiento de ese deber. En cambio, el Derecho es objetivo (o transubjetivo), por cuanto regula la conducta relativa o relacional de los hombres, valorando esa conducta en referencia a la vida social, no en atención al interés del sujeto obligado. Por eso, establece límites precisos y externamente verificables: la medida del deber que impone está en la posibilidad jurídica (derecho subjetivo) que otro sujeto diferente tiene de intentar eficazmente que ese deber sea cumplido. El Derecho es también esencialmente bilateral o bidireccional, puesto que las normas jurídicas, asignan al mismo tiempo la obligación de un sujeto y la correlativa pretensión o exigencia del otro. Es decir, atribuyen posibilidades socialmente eficaces de exigir el cumplimiento de los deberes que imponen. Así, frente al deber jurídico, existe siempre un derecho subjetivo correlativo. 3. EL MODO DE IMPONERSE AL SUJETO (AUTONOMÍA Y HETERONOMÍA) En aplicación de este criterio, se ha venido proclamando tradicionalmente que la distinción entre Moral y Derecho deriva del carácter autónomo de la primera y del carácter heterónomo del segundo. La Moral es constitutivamente autónoma porque el sujeto, para obrar moralmente, ha de actuar según el principio de su propia racionalidad. Así, el sujeto cuando se somete a la ley moral, lo hace por coincidencia de ésta con la dimensión inteligible de sí mismo. Y, en esa medida, se somete a su propia ley. El Derecho es, en cambio, heterónomo, puesto que los sujetos tienen el deber de someterse a las normas jurídicas, no por coincidencia de esas normas con su propia ley de racionalidad, sino porque hay un legislador distinto de ellos mismos que tiene la capacidad de imponerles el cumplimiento de tales normas. Parece evidente, que, desde el punto de vista del sujeto individual obligado, Moral y Derecho son igual o paralelamente heterónomos, por lo que la diferencia entre ambas normatividades ha de quedar reducida al modo de imponerse. Las normas morales se constituyen en tales para el individuo a través del asentimiento o reconocimiento de éste. Una norma moral es y opera como tal norma, es decir, obliga al sujeto, en tanto en cuanto el sujeto le reconoce la virtualidad de obligar. Cualquier norma moral dejaría de ser verdaderamente moral, si el sujeto, al cumplirla, no la acepta como norma para sí mismo, es decir, si no la reconoce en su conciencia como norma que debe cumplir. Por el contrario, las normas jurídicas se constituyen en tales para el individuo con independencia del asentimiento o reconocimiento de éste. La obligación jurídica es establecida por el Derecho de manera pura y exclusivamente objetiva, es decir, con total independencia de lo que piense o sienta el sujeto en su interior. 4. DISTINTA RELACIÓN CON LA COACCIÓN. Se ha señalado también que Moral y Derecho se distinguen por la diferente vinculación que tiene con la posibilidad de recurrir a la coacción para conseguir el cumplimiento de las conductas que imponen. Las normas morales se caracterizan por establecer unos deberes cuyo cumplimiento es incompatible con cualquier tipo de realización forzada (6), mientras que en el Derecho la posibilidad de que el cumplimiento sea impuesto por la fuerza es consubstancial. Así pues, frente a la natural coercibilidad del Derecho (posibilidad del recurso a la imposición forzada), se destaca, como signo diferenciador definitivo, la también natural no-coercibilidad de la Moral. En el Derecho la posibilidad del recurso a la imposición forzada forma parte de su estructura. 5. LA DISTINTA FINALIDAD O FUNCIÓN SOCIAL QUE DESEMPEÑAN. El fin que se propone el Derecho de manera inmediata y directa es conseguir el mantenimiento y el adecuado desarrollo de la vida social. Por tanto, el Derecho ha de regular todas aquellas manifestaciones de la vida comunitaria que interfieran de manera suficientemente importante en el mantenimiento o ruptura de la convivencia social y ha de reglarlas con las máximas garantías posibles. En cambio, la Moral, si bien contribuye también a que la convivencia social se realice de una manera pacífica y ordenada, tiene como misión la consecución de la perfección o plenitud vital del individuo. La Moral responde a la necesidad (psicológica) que siente el individuo de estar en paz consigo mismo, esto es, con su propia conciencia, mediante la fidelidad o sometimiento interior voluntario a las directrices de la ley moral. El Derecho contempla las acciones humanas desde un punto de vista social atendiendo a las consecuencias que esas acciones van a
tener para la vida del grupo. Por el contrario, la Moral contempla la conducta humana desde el punto de vista subjetivo de la actitud o disposición anímica en que está y con la que actúa el destinatario de la norma. III. PROBLEMAS QUE PLANTEA EN LA ACTUALIDAD LA RELACIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL. Hoy, no sólo ha desaparecido ya casi totalmente dentro de las sociedades la unidad religiosa, sino también la unidad ética: tras el pluralismo religioso y probablemente como su consecuencia, se ha generalizado el pluralismo moral. Este hecho ha favorecido sin duda la tendencia a que el Derecho sea también básicamente amoral, es decir, neutral desde el punto de vista de los códigos morales particulares, puesto que en caso contrario, resultaría difícil que la normatividad jurídica cumpliera la fundamental función de unir y pacificar las relaciones sociales (7). Sin embargo, el debate actual sobre la relación entre Derecho y Moral ha recuperado una buena parte de su tradicional problemática: pueden las leyes ser consideradas como verdadero Derecho cuándo no ordenan correctamente la vida, cuándo no son suficientemente justas, cuándo no se ponen al servicio de la persona humana? La actual filosofía del Derecho y del Estado se cuestiona de nuevo si toda la razón de ser de las leyes se reduce al desnudo mandato del poder legítimamente constituido, o si es más bien constituirse en instrumento al servicio de la dignidad moral del hombre. Por otra parte, hoy se le exige también insistentemente al Derecho que sea respetuoso con las convicciones éticas particulares de los ciudadanos, hasta el punto de dar a menudo preferencia a esas convicciones sobre los principios o intereses comunitarios. Ejemplos de esa consagración del derecho a la objeción de conciencia o la defensa a la desobediencia civil son suficientemente sintomáticos de esta situación. Ha de reconocerse, por tanto, que en la actualidad, el viejo tema de la relación entre Moral y Derecho sigue planteando a la doctrina una problemática teórica y práctica. RESUMEN DE LAS PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE MORAL Y DERECHO. 1) El Derecho regula conductas externas (aunque no todas) y la Moral sólo regula las conductas internas. 2) Las normas morales implican la intencionalidad del sujeto y las normas jurídicas se conforman con el comportamiento meramente externo. 3) Las normas morales imponen solamente deberes, las normas jurídicas no sólo imponen deberes, atribuyen derechos. 4) Las normas morales solamente obligan aquellos que aceptan y reconocen su fuerza vinculante y las normas jurídicas obligan con independencia total de la aceptación o asentamiento de los destinatarios. Las normas morales tienen un carácter autónomo y las jurídicas son de carácter heterónomo. 5) Las normas morales no son exigibles por la fuerza y las normas jurídicas, en cambio, implican siempre la posibilidad de recurrir a la coacción para lograr su cumplimiento. (Coercibilidad y no-coercibilidad) 6) Las normas morales son subjetivas y unilaterales y las normas jurídicas son objetivas y bilaterales. En relación con los puntos 2 y 3. 7) El fin que el Derecho se propone es conseguir el mantenimiento y adecuado desarrollo de la vida social. En cambio, la Moral tiene como misión la consecución de la perfección o plenitud vital del individuo, responde a una necesidad psicológica. Dentro de la moral distinguimos 3 sectores: LA MORAL DE LA CONVIVENCIA INDIVIDUAL: Es la moral que forma nuestra propia conciencia de acuerdo con la idea del deber. LA MORAL RELIGIOSA O FILOSÓFICA: Las creencias religiosas o concepciones filosóficas. LA MORAL SOCIAL: Es ese conjunto de exigencias compartidas por un uso social. Diferencias: EN CUANTO AL ORIGEN: Las normas de derecho son heterónomas uy proceden del exterior, en cambio las normas de la moral no proceden de ningún órgano, es decir, son autónomas proceden de la voluntad interna del sujeto. EN CUANTO AL OBJETO: Las normas de derecho tienen un objeto exterior, mientras que las normas de la moral tienen un objeto interior, nuestro propio pensamiento. EN CUANTO A LA FORMA: Las normas de derecho están recogidas, escritas, pero las de la moral no. FIANLIDAD O PROPÓSITO: En el derecho la finalidad es la convivencia social, en la moral sin embargo pretende el perfeccionamiento interno, la satisfacción individual. EN CUANTO A LA AUTORIDAD: En el derecho son los poderes públicos, en la moral somos nosotros mismos. EN CUANTO A LOS SUJETOS: Unas norma de derecho se refiere a la persona en cuanto ocupa una posición jurídica, mientras que las normas de la moral se refieren al individuo en cuanto nace. EL DERECHO ES IMPERATIVO Y ATRIBUTIVO: El derecho además de imponer, otorga potestades, facultades. Mientras que la moral solamente impone derecho y obligaciones. EN CUANTO A LA COACCIÓN: Las normas de derecho ser pueden imponer y tienen sanciones institucionalizadas, mientras que las normas morales no se pueden imponer a la fuerza y no tienen sanciones institucionalizadas.
Viendo estas diferencias podemos decir : EL DERECHO ES UN SISTEMA DE NORMAS HETERÓNOMAS ENCARGAADO DE GARANTIZAR LA CONVIVENCIA HUMAANA Y DE REALIZAR LA JUSTICIA Y QUE ES IMPUESTO POR LA FUERZA DE LOS PODERES PÚBLICOS. 3. DERECHO Y USOS SOCIALES Los usos sociales son normas convencionales que tratan de alcanzar algún grado dentro de las relaciones sociales y humanas , por ejemplo , las reglas de cortesía, de corrección, las modas, etc. Nosotros entendemos por usos sociales pautas y reglas de comportamiento admitidas en una comunidad. EN CUANTO AL ORIGEN: Las normas jurídicas tienen un origen en el estado, mientras que los usos sociales tienen un origen en los distintos sectores que forman la sociedad. EN CUANTO AL OBJETO: Porque las normas de derecho abarcan un sector determinado, mientras que los usos sociales intentan abarcar todas las relaciones externas de la sociedad. EN CUANTO A LA FORMA: Las normas de derecho están escritas, mientras que los usos sociales son verbales y no están recogidas en ningún documento. EN CUANTO A LA FINANLIDAD: El derecho existe par que haya una garantía de convivencia social y pacífica, mientras que la finalidad de un uso social es conseguir una mayor facilidad de trato entre las personas. EN CUANTO AL CARÁCTER: Las normas de derecho tienen un carácter autoritario, pero un uso de derecho tienen un carácter libre, es decir, se acepta libremente. EN CUANTO A LA AUTORIDAD: En el derecho la autoridad son los órganos de los poderes públicos, mientras que en los usos sociales se cumplen por la tradición o por la presión de un grupo. Haremos ahora una distinción entre dos usos sociales. USOS NO NORMATIVOS: Son prácticas que se repiten en un uso social pero que no vinculan. USOS NORMATIVOS: Son conductas sociales que si se repiten conllevan sanción. Los usos normativos y el derecho se asemejan, en la autoridad, la coacción y la sanción. Se diferencian en que las sanciones de derecho están previstas y cuentan con unos órganos encargados de aplicarlas. 4. EL DERECHO OBJETIVO Y SU NATURALEZA Derecho objetivo : Es el conjunto de normas que se caracterizan por ser bilaterales, generales , imperativas y obligatorias. El Derecho Objetivo se puede definir como: 1) El conjunto de reglas que rigen la convivencia de los hombres en sociedad. 2) Norma o conjunto de normas que por una parte otorgan derechos o facultades y por la otra; correlativamente, establecen o imponen obligaciones. 3) Conjunto de normas que regulan la conducta de los hombres, con el objeto de establecer un ordenamiento justo de convivencia humana.
Este derecho objetivo no es propia y formalmente objeto de la justicia sino que es dictado por la inteligencia o la razón y perfeccionado y guiado por la sindéresis y/o la prudencia. 5. HECHOS JURÍDICOS Y ACTOS JURÍDICOS Podemos definir el hecho jurídico como todo suceso al que el ordenamiento atribuye la virtud de producir, por sí o en unión de otros, un efecto jurídico, es decir, la adquisición, la pérdida o la modificación de un derecho. Íntimamente relacionado con el concepto del hecho jurídico, pero distinto de él, se encuentra el llamado por la doctrina moderna elemento de hecho o supuesto de hecho, denominaciones con las cuales se designa el conjunto de circunstancias necesarias para que una norma jurídica sea aplicable. Clasificación de los Hechos Jurídicos: a) Hechos Naturales: son aquellos que se producen por causas externas al hombre y estos pueden dar lugar a efectos jurídicos (Ej. Terremoto, produce la destrucción de una casa y hace nacer el derecho a cobrar un seguro), b) Hechos Humanos: son aquellos realizados por el hombre (Ej. Edificar, comprar), los hechos humanos, pueden ser voluntarios o involuntarios. Diferencia entre hecho jurídico y acto jurídico: Los hechos jurídicos producen efectos jurídicos, pueden ser ejecutados por el hombre o no: si fuesen ejecutados por el hombre pueden ser voluntarios o no y si fuesen voluntarios pueden ser lícitos o ilícitos. Un acto jurídico es siempre un hecho humano, voluntario y lícito, y su característica principal es que tiene como fin inmediato producir efectos jurídicos Todo acto jurídico queda comprendido dentro del género de ³hechos jurídicos .
Diferencia entreacto ilícito y acto jurídico: ambos son hechos jurídicos humanos, voluntarios y lícitos; y además ambos producen efectos jurídicos. La diferencia esta dad en que: los actos jurídicos tienen com fin inmediato producir efectos jurídicos y los simples actos lícitos si bien pueden producir efectos jurídicos, no tiene como fin inmediato producirlos. Actos Voluntarios: los actos son voluntarios cuando son ejecutados con discernimiento, intención y libertad conforme al artículo 897. Los hechos voluntarios, pueden ser lícitos o ilícitos Actos voluntarios lícitos: son los hechos voluntarios no prohibidos por la ley, cuando el hecho voluntario lícito, tenga como fin inmediato producir efectos u obligaciones jurídicos, se denomina ³acto jurídico´ (Ej. Contrato, testamento). Cuando no tenga por fin inmediato producir efectos jurídicos se denominara simplemente Acto Licito. Acto voluntarios Ilícitos: son aquellos cuya realización, positiva o negativa, esta prohibida por la ley o por disposiciones municipales o policiales, y a raíz de los cuales se produce un daño. Los actos ilícitos pueden ser delitos (son los actos ilícitos realizados con la intención de dañar (dolo)) o cuasidelitos (cuando el autor no actuó con intención de dañar, pero el daño se ha producido porque ha actuado con imprudencia o negligencia (culpa). ACTOS JURÍDICOS = hechos voluntarios con la intención de producir efectos jurídicos. El código civil no habla de actos jurídicos, pero sí de actos de voluntad. Otras doctrinas le llaman negocio jurídico. La definición de acto jurídico dice que éste es una manifestación de voluntad hecha con la intención de crear, modificar o extinguir derechos y que produce los efectos queridos por su autor o por las partes porque el derecho sanciona (reconoce) dicha manifestación de voluntad como apta o idónea para producir efectos jurídicos. La voluntad necesaria para el acto jurídico, debe manifestarse, al derecho civil sólo le interesa la manifestación de la voluntad. Esta voluntad persigue una finalidad específica, que es, como se dijo anteriormente, producir efectos jurídicos. En los actos jurídicos intervienen partes, éstas pueden ser dos o una. Cuando en el acto jurídico hay una sola parte, esta parte se llama autor, estas partes pueden estar formadas por más de una persona. Los efectos jurídicos se producen no solo porque la o las partes así lo quieren, sino también porque es la ley la que reconoce las voluntades de las partes. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS Atendiendo al número de partes cuya voluntad es necesaria para que el acto jurídico exista o nazca a la vida del derecho, los tipos de actos jurídicos son, Unilaterales es aquel que para que exista requiere de la manifestación de voluntad de una sola parte (oferta, testamento, repudio de una herencia, reconocimiento de un hijo, aceptación de una herencia) Bilateralidad es aquel que para existir requiere la manifestación de voluntad de dos partes (ejemplo, matrimonio) En doctrina se llaman convención. Otra clasificación de acto jurídico Atendiendo a si una o ambas partes obtienen provecho o beneficio de éste Gratuito ---- donación, testamento. Oneroso ---- contrato compraventa. Atendiendo a si el acto jurídico subsiste o no por sí mismo: Principal---- cuando el contrato subsiste sin necesidad de otro que le sirva de apoyo. ej.: contrato de compraventa. Accesorio---- No subsiste por sí mismo, para poder subsistir necesita a otro acto jurídico que le sirva de apoyo. ej: contrato de garantía, o sea, hipoteca, fianza, prenda.
LOS HECHOS JURÍDICOS Los requisitos del supuesto hecho se consideran por: * Circunstancia de puro hecho. * Otras veces son los actos humanos. * Cuestión de derecho. Al hablar de relaciones humanas y relaciones jurídicas, solo gozan de ellas los hechos jurídicos, ya que aquellos hechos materiales que son subsumidos en el supuesto de hecho de una norma jurídica y a los que se atribuyen efectos jurídicos. Estos admiten clasificaciones de una variedad extraordinaria. Las más importantes por nombrar algunas son las siguientes: Por su contenido, pueden ser positivos o negativos. Por su complejidad, los hechos jurídicos son simples. El Acto Jurídico En sentido jurídico, este supone un hecho humano producido por voluntad consciente y exteriorizada que produce, conforme a las disposiciones del derecho objetivo. Podemos señalar algunas características: * Una actuación humana. * La volunta consiente, puede considerarse como un acto de una omisión negligente. * La exteriorización de la voluntad. * La Producción de efectos jurídicos. 1. Actos Jurídicos Lícitos. Estos son los actos humanos conforme al ordenamiento jurídico. Se le denominan "actos legales". En la mayoría de los casos, el ordenamiento jurídico debe presumirse legítimo mientras no conste lo contrario con pruebas claras y determinantes.
Estos actos semejantes a los negocios jurídicos se subdividen en: * Manifestación de su voluntad. * Manifestación de creencia. * Manifestación de sentimiento. También tenemos los "actos reales" y las "abstenciones". Las abstenciones pueden corresponder a los mismos grupos en se clasifican los actos jurídicos positivos: * Abstenciones constitutivas de negocios jurídicos. * Abstenciones constitutivas de actos semejantes. * Abstenciones constitutivas de actos reales. Es por tanto, que los actos jurídicos positivos como las abstenciones pueden ser "contrarias al derecho" es decir, "actos jurídicos ilícitos". 1. Son aquellos que se realizan en disconformidad con el derecho objetivo. También se llama trasgresiones jurídicas, estas representan toda la conducta humana que contradice el orden jurídico, es decir, que viola un mandato o una prohibición del Derecho. Este acto supone un estado antijurídico, independientemente de la culpa o inocencia del infractor. Tal vez no puede hacerse ningún reproche al sujeto por no conocer ni tener obligación de conocer la trascendencia de aquel acto que ha realizado en contra del mandato del Derecho. 2. Acto Objetivamente Antijurídico. Estos son aquellos actos en los cuales el autor conoce o ha debido conocer la naturaleza antijurídica, o cuando menos, lesiva de su actuación. 3. Actos Subjetivamente Antijurídicos o Culpable en Sentido Amplio Estos son transgresiones jurídicas causadas a propósito, con plena voluntad y conciencia (actos dolosos); y trasgresiones jurídicas realizadas por mera negligencia o imprudencia (actos culposos en sentido estricto). 4. Por Modalidades de Culpabilidad 5. Modalidades de la Antijuricidad ACTOS JURÍDICOS ILÍCITOS * La culpa contranatural. * La culpa extracontractual o aquiliana. 1. Responsabilidad sin Culpa Esta responsabilidad por daño objetivo sustituye la responsabilidad por culpa. Las opiniones y razones más notables sobre el problema son: * La teoría clásica. * La teoría del riesgo o de la responsabilidad objetiva. * La teoría de la responsabilidad de la sociedad. Es el principal resarcimiento del daño. Este principio, se responde también no solo por el daño "directo" que es consecuencia inmediata del acto ilícito, sino también del "indirecto" que surge como consecuencia de la concurrencia del acto ilícito con otros factores de hecho que hubiera podido no acompañarlo. 3. Caso Fortuito y Fuerza Mayor Los llamados "casos fortuitos" y "fuerza mayor" no pertenecen a los actos ilícitos. Porque no solo los casos fortuitos son acontecimientos naturales, sino también pueden tener una repercusión con respecto a los actos humanos. Sea cualquiera la opinión que se siga, lo interesante es que los efectos de ambos son los mismos; a saber: liberar, generalmente, de responsabilidad por los daños que causan. 2. EL TIEMPO Son aquellos actos legales que producen efectos jurídicos los cuales están constituidos y regulados por la voluntad del hombre. La mayor parte de las relaciones jurídicas están basadas en los negocios jurídicos de ahí que estos tengan una gran importancia dentro del derecho privado, ya que representan la voluntad de los particulares en este ámbito y constituyen la más importante y numerosa categoría dentro de este. Para determinados negocios jurídicos el derecho suele exigir ciertos requisitos reales o formales por lo que los negocios jurídicos se clasifican en consensuales, reales o formales. NEGOCIO JURÍDICO En el acto jurídico caben actos lícitos e ilícitos mientras que el negocio jurídico es de actos lícitos.
