FUNDAMINros r RIGUUCIONIS DI U ACflVIDAD ADUANIRA
fJ LIC. ANDRES ROHDE PONCE
Primera edición Febrero de 2000 Primera edición 4a. reimpresión Mayo de 2005
© Derechos reservados conforme a la Ley. por el Autor y por la Empresa Editorial. Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio, sin autorización escrita del Autor o de esta Empresa Editorial.
ISBN-97D-676-034-2
CONTIENE INFORMACION PUBLICADA EN EL D.O.F. HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DE 1999 LOS COMENTARIOS Y EJEMPLOS EXPUESTOS EN ESTA OBRA SON RESPONSABILIDAD DEL AUTOR.
IMPRESO EN MEXICO PRINTED IN MEXICO
DATOS DEL AUTOR Nació en México D.F., el16 de diciembre de 1953, realizó sus estudios universitarios en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), (1972-1976) habiendo obtenido el diploma "Al mejor estudiante" del año 1976. Se especializó en Derecho Fiscal y Derecho Económico en la Universidad Panamericana y realizó sus estudios de Maestría en Administración Pública en el Instituto de Estudios Superiores en Administración Pública. Ha desempeñado diferentes cargos en la Administración Pública: Abogado de la Procuraduría Fiscal de la Federación (1973-1979); Jefe del Departamento de Intercambio Compensado (1980-1982) y Subdirector Jurídico del Instituto Mexicano de Comercio Exterior (1983-1985), Secretario Ejecutivo de la Comisión para la Protección del Comercio Exterior en Mexico (1985). Ha sido profesor de Derecho Fiscal y de Comercio Internacional en diferentes Universidades. Participó en los Consejos Directivos de ia Asociación Nacional de Importadores y Exportadores de la República Mexicana (ANIERM), y en la COMPROMEX. Fue miembro del Consejo de Presidentes y Secretario de la Comisión de Honor y Justicia de la Confederación de Asociaciones de Agentes Aduanales de la República Mexicana (CAAAREM). Fue Vicepresidente (1995-1997) y Presidente de la Asociación de Agentes Aduanales del Aeropuerto de México (AAADAM) (1997-1999). Actualmente es miembro de la Comisión de Derecho Fiscal de la Barra de Abogados; Consejero de la Comisión de Comercio Exterior. de la Confederación Patronal de la República Mexicana (COPARMEX); miembro de la Comisión de Aduanas de la Confederaclón de Cámaras Industriales de México (CONCAMIN); Coordinador del Comité de Aduanas del Capitulo Mexicano de la Cámara Internacional de Comercio (ICC-CAMECIC). También fue miembro del Consejo Técnico Científico y Secretario General del Centro de Investigación Aduanera y de Comercio Internacional (CIACI).
Ha realizado diferentes publicaciones en Materias de Comercio Exterior
y Jurídica. Obtuvo su patente de Agente Aduanal en 1990 y desde 1985 es socio de la firma Rohde & Weiss, S.C.
PROLOGO Es siempre este encomienda de dos perfiles claramente delineados, el primero de una gran distinción agradecimiento y muestra de amistad y el segundo una gran responsabilidad, dado que prologar o anticipar el contenido de la obra de un distinguido jurista como lo es Andrés Rohde, quien vierte conceptos de gran valía, en los que demuestra profundos conocimientos jurídicos y una práctica manifiesta de la profesión por la que ha discurrido a través de la vida, ya como jurista, ya como Agente Aduanal, y en ambos casos como un buen amigo, tolerante y sincero lo que nos obliga a estudiar el contenido de su obra, la que por su especialidad dentro del contexto general del Derecho la hace siempre dificuitosa para los noveles en la materia, pero de gran ayuda también por su claridad de exposición y de conceptos. I
De la lectura de esta obra se desprende ei gran interés de Andrés por comunicar sus conocimientos a quienes se inician en el estudio del Dere-
cho Aduanero Mexicano, por lo que se preocupa en su primer capítulo, de establecer los conceptos jurídicos fundamentales, tendientes a proporcionar un conocimiento previo, que permita al lector la fácil comprensión de
las ideas que transmite al avanzar en ei estudio de lo aduanal en el resto de su obra. Retomo esta Idea; la de ubicar o encuadrar lo aduanal dentro del contexto del comercio exterior o comercio internacional, me permito tratar de realizar el encuadre de esta etapa aduanal, la que concibo como un paso
o esiabón que conforma ese todo, no ya dentro del campo del Derecho sino en la práctica internacional a la que todos los países de la tierra se han avocado y la que ha constituido el fenómeno denominado globalizaclón, que no es otra cosa que la potencialización del comercio en una interrelación con todos los pueblos de la tierra, dejando de lado anacrónicos conceptos de proteccionismo a ultranza, que no provocaron más que un subdesarrollo y deterioro de economías en perjuicio de los propios
pueblos. Ei Comercio Exterior, bajo mi particular punto de vista, queda dividido para su estudio en cuatro fases o etapas, que son: a) la compraventa internacional, como acto generador; b) el transporte internacional; c) la adua-
na; y d) las obligaciones del Importador o del exportador como consecuencia de la operación (en exportación la aduana jugará el doble rol, a la salida de la mercancía en exportación y después del transporte). Esta concepción me lleva a sostener que el Comercio Internacíonal nace del acuerdo de voluntades entre un comprador y un vendedor, con
el propósito del primero de importar su mercancía y del segundo de exportarla, dando lugar dentro del contrato de compraventa de esas mercaderías a la creación de un Derecho Internacional Privado, representado por el sistema sobre la compraventa internacional de mercaderías, que
contempla los derechos y obligacíones de las partes surgidas de dicho acuerdo de voluntades, establecíendo mediante las disposiciones convenientes la coordinación de varios elementos mediante una característica
que la distingue, siendo la primera la internacionalidad del acto, la segunda la integralidad de conceptos e instituciones de Derecho que la componen cuyas raíces adquieren esa especial connotaci6n. que dentro del Comercio Internacional adquieren. Así encontramos, conceptos como el de la ley aplicable, jurisdicción, arbitraje comercial internacional, necesarios para dirimir las controversias que surjan en el ejercicio de la actividad a la que quedan sometidas las partes. Siendo también temas primordiales, como el traslado de dichas mercancias del territorio aduanero de origen al de destino, conformado dicho traslado por el interesante tema que es el Tránsito Internacional de Mercaderias por los diferentes Tráficos, que son a saber: el marítimo, el aéreo, el terrestre ya sea por vía carretera o de ferrocarril y por último que como producto e influencia dei hecho técnico lo es el transporte multimodal. Consecuencia lógica siguiente es lo aduanal, Derecho que regula y establece procedimientos, lugares, sitios e instituciones por dónde y cómo
deberá salir y entrar la mercancía en los diversos territorios aduaneros. Por último, el eslabón que cerraría la cadena o segmento que integra ese todo, vienen a ser todas las obligaciones que derivadas ya de los Tratados internacionales y de las leyes internas de los Estados que regulan la conducta dei importador y del que fuera exportador en el uso, disfrute o comercialización de las mercaderías. Ante los conceptos vertidos, se hace necesario explicar de forma somera o esquemática cómo se crean los vínculos que relacionan a todo el pro-
ceso, de principio a fin, por io que debo señalar, que de aquel acuerdo de voluntades primario, del cual nace el comercio internacional, se generan documentos que vienen a tener repercusiones en todo el tránsito hasta la última etapa que hemos señalado, es cierto, pues ya sea mediante un contrato de compraventa que se concreta a través de todo un texto formal en donde se especifica la clase, calidad, naturaleza, descripción, valor, condiciones de entrega, condiciones de pago, seguros, transmisión de riesgo y derechos de disposición de dicha mercancía y mismos elemen-
tos que pueden constar en una simple factura autónoma o derivada del contrato, que viene a ser el título translativo de dominio para los bienes muebles, en la que se recogerán los elementos anteriormente señalados y la aplicación del término internacional de comercio o Incoterm escogido
por las partes.
Esos elementos, documentos e información provenientes de ese "actomadre", a los que nos hemos referido en el párrafo anterior, vienen a trasladarse, sin duda, al contrato de transporte para el tránsito de mercancía transfronterizo por cualquiera de los tráficos ya mencionados y como ejemplo mencionaremos: el nombre y domicilio del remitente o expedidor que es a su vez el vendedor y que también generalmente es el exportador; por otra parte el dei destinatario que es a su vez el comprador y el importador de las mercancías en cuestión. Así también todos los datos referentes a la mercancfa como es: su naturaleza, descripción, composición, modelo, marca, cantidad, peso, volumen, valor, seguro y las condiciones especiales de su cuidado y guarda, elementos todos que aparecen en ei contrato de transporte, carta de porte, guía aérea, conocimiento marítimo y todo aquel término que se usa para la designación de tales contratos.
El contrato de transporte en sí refleja las condiciones a ias que estarán sometidas las mercancfas durante el transporte, es decir, en tanto estén bajo custodia del transportista o sus agentes y dependientes, del que se derivan derechos y obligaciones, los que a su vez inciden y se interrelacionJ!.n de forma compatible con los derechos y obligaciones del contrato primo. En la tercera etapa, lo Aduanal, lo que forma el contenido de la obra que prologo, y que está compuesta de seis capítulos a saber, la cual nos ilustra sobre todo lo referente a esta materia que regula la actividad del Estado, de las instituciones que éste ha creado, ias de los particulares que intervienen dentro de su ámbito de aplicación, todo ello que de forma amo plia y. clara nos presenta Andrés Rohde y cuyo método de exposición cientiñcamente ordenado, me ha llevado ya a iniciar este prólogo en una simbiosis de pensamiento a situar ese Derecho Aduanero en el contexto general del Comercio Exterior. Entiende el autor como Derecho Aduanero "el conjunto de instituciones
y principios que se manifiestan en normas jurídicas que regulan la actividad aduanera del Estado, las relaciones entre el Estado y los particulares que intervienen en dicha actividad, la infracción de esas normas, sus correspondientes sanciones y los medios de defensa de los particulares frente al Estado". Se pasa en un segundo capítulo a tratar los ámbitos de aplicación del Derecho Aduanero, que comprende diversos temas como es la naturaleza de la obligación jurídica aduanera, los conceptos sobre los territorios aduaneros y la aduana como el lugar autorizado, recinto o instalación fiscal y una segunda acepción utilizada en nuestro lenguaje como el de la autoridad aduanera; queda también comprendido de forma conspicua todo lo referente al agente aduanal, institución de la que Andrés forma parte por ejercitar una patente otorgada por el Gobierno Federal para el desempeño de las funciones contempladas en la ley, tema que desarrolla demostrando su profundo conocimiento del profesional ejercicio que lo distingue dentro del gremio. Concibe igualmente el autor, ia estrecha relación que existe entre el Derecho Aduanero y la Política Comercial, tema al que ha consagrado su capítuio tercero, seña,lando de forma acertada las repercusiones de esta interrelación que vlsnen a resultar causa y efecto, mutuos, entre ambos conceptos, es decir que ia política comercial del Estado Mexicano se ve rellejada en las normas jurídicas componentes de este Derecho y de las
normas contenidas en cuerpos jurídicos incidentes
y concordantes no
solo entre sí, sino en los derechos y obligaciones adquiridos por el Estado Mexicano a través de los Tratados de los que forma parte y de ios que se deriva la obligación a través del principio pacta sunt servanda, de la adecuación de las normas de derecho interno a las contempladas en dichos Tratados Internacionales, que al fin son el jus gentium, llamado y reconocido como "el derecho civil de las naciones", Derecho conformado por ia buena fe y la buena voluntad de los pueblos. Es a través de los principios constitucionales relacionados con la mate-
ria aduanera, que el autor demuestra la conformación jurídica y fundatoria de esa Derecho Aduanero, lo que podemos apreciar en el contenido del capítulo cuarto de la obra y cuyo contenido, de los diversos incisos qua Integran el capítulo, fundamentan la estructura básica de las normas jurídicas integrantes de lo aduanal y reafirman como una consecuencia todo lo que fue primariamente expuesto en los capítulos anteriores. Vienen a conformar dentro un concepto de integralidad las disposiciones de aqueilas leyes incidentes y concordantes a las que me referí en esta exposición, consistentes en las regulaciones y restricciones no arancelarias, las que como ya vimos son componentes del objetivo de la adua-
na, tanto en su concepto de autoridad como de institución que ejerce las funciones de policía, específicamente el control y vigilancia de las normas jurídicas aplicables a las mercancías que entran y salen de nuestro territorio nacional y de los procedimientos correspondientes, por los lugares autorizados. Todas estas regulaciones y restricciones no arancelarias, tienen para
mí dos objetivos fundamentales, los primeros de naturaleza social y los segundos de naturaleza económica, que también inciden en forma matizada
sobre los sociales. Debiendo explicar ahora ambos, me referiré a que esos objetivos socia-
les son: el de protección a la población que dentro del territorio nacional usará todas las mercaderías, protegiendo su salud, regulando mediante
Normas Oflclales Mexicanas, la clase, calidad, cantidad y composición de las mercaderías; y el desarrollo de los individuos dentro del contexto
so-
cial, an el que indudablemente también esa economía del individuo queda comprendida. En cuanto a los objetivos económicos, los que quedan distinguidos de los sociales como una forma de protección a las instituciones conformadas por la industria y el comercio, asegurando una libre competencia y sancionando prácticas desleales y su desarrollo dentro de marcos
de equidad y iegalidad. La mercancía discurre a través de su entrada o salida del país por los
recintos aduanales, a través de diferentes pasos o fases, ias que en el orden de flujo nos describe al autor en su capítuio sexto, el que termina con tres incisos que son: "el acreditamiento legal de la estancia de las mercancías"; "el sistema de control de inventarios" y "el embargo o secuestro administrativo"; temas estos que vienen a conformar en parte la última etapa o eslabón del comercio internacional, en la conceptualización que hice
del mismo al principio de este prólogo, los que se ven contemplados de forma complementaria e incidente en los denominados impuestos inte· rieres y Leyes de Comercio.
Respecto al concepto de Aduana, debo destacar que bajo mi concepto cumple dos funciones primordiales, que son: las de control y vigilancia y las administrativas; en cuanto a las primeras expresé anteriormente las
correspondientes como las que tienden a la aplicación de las regulaciones arancelarias, las no arancelarias y las que conjuntamente con autori-
dades sanitarias son aplicables a las mercancías; las segundas, las administrativas son las propias de recaudación de los impuestos de comercio exterior y cuotas compensatorias derivadas de las salvaguardas y procedimientos de combate a prácticas desleales de comercio, así como, las resultantes de las infracciones cometidas por los sujetos pasivos del Derecho Aduanal en la operación del despacho y guarda o tenencia de las mercancías, que dan origen a los procedimientos administrativos correspondientes. El proceso de apertura comercial que comprende bienes y servicios, así como la suscripción de diversos Tratados de Libre ComercJo con diversos Estados, resultado generado por la política determinada conforme a las facultades constitucionales del Ejecutivo y la homologación de los Tratados por el Senado de la República, vienen a repercutir, entre otros efectos, en las funciones administrativas de la aduana, debido a que es la desgravación arancelaria a los impuestos al comercio exterior uno de los
principaies objetivos de dichos Tratados como elemento necesario para el fomento del comercio. La consecuencia directa es la reducción de recau-
dación en las aduanas, que conforme pase el tiempo se nulificará hasta llegar a cero, aunado a ésto, está la cancelación de la aplicación del IVA y de los Derechos de Trámite Aduanero, por lo que quedará como función de la aduana únicamente el manejo de los procedimientos derivados de las funciones de control y vigilancia como expliqué anteriormente.
Debo ahora destacar, para complementar el concepto vertido sobre la composición de las diversas etapas que conforman el todo del comercio exterior, que los documentos y datos, como el valor de la mercancía, contenidos tanto en la factura o en el contrato de compraventa han servido-de elementos fundamentales para desarrollar el despacho de mercancla en las aduanas, a los que se incorporaron los contratos de transporte con los
datos que les son propios; la mayorfa de los mismos se integran a su vez a la última etapa o fase compuesta por los derechos y obligaciones que en relación con las mercadenas les son propios al importador y destinatario de éstas, en íntima relación con las demás normas reguladoras contenidas en las leyes del derecho intemo como son las que contemplan los impuestos internos, es decir. las de materia tributarla y las contempladas en las leyes de comercio, de competencia económica y ambientales o ecológicas, que al fin del capitulo son las que trata el autor en los tres lncisos finales de su obra ya citados. Valga este medio para felicitar y agradecer a Andrés Rohde la creación del CIACI, Centro de investigación Aduanera y de Comercio Internacional A.C., que realizó durante su gestión como Presidente de la Asociación de Agentes Aduanales del Aeropuerto de la Ciudad de México, ei que ya manifestó su éxito y justifica día a día el esfuerzo de su creación y rnantenlmiento, tocando
ahora a todos
su engrandecimiento
mediante
la
publicación de obras como ésta. Por último, debo agradecer la oportunidad que me dio ei amigo de compartir de esta manera la gran satisfacción y orgullo que implica el ser útil a nuestra Patria por medio de nuestro trabajo encaminado a su vez a compartir los conocimientos, siendo ese compartir en la amistad, las bue-
nas y las malas, uno de los ingredientes gue nos dan el sentido de vida, De este libro que contiene la obra de Andres, me siento motivado a citar al gran Lope de Vega y al igual que él repetir aquello de:
Este libro es un diamante Pequeño en la cantidad, Pero en /0 que es calidad No conoce semejante.
Este, que es de todos cifra, Nos ha dado ciencia infusa, Yaunque es cifra no es confusa: Que sólo verdades cifra.
LUIS UGARTE ROMANO Enero MM.
INDICE PROLOGO INTRODUCCION ABREVIATURAS CAPITULO l.
CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES
1. Las nociones generales del Derecho.
39
l.
La ciencia del Derecho.
39
11.
Diferencias de las normas jurídicas con las normas morales, sociales y religiosas.
41
A. La heteronomía.
41
111.
B. La bilateralidad.
41
C. La exterioridad.
41
D. La coercibílidad.
42
La composición de la norma jurídica.
42
A. El supuesto jurídico.
42
B. La consecuencia jurídica.
42
C. El deber ser.
43
IV. Las fuentes formales del Derecho.
43
~La~
a
B. El reglamento.
44
C. La costumbre.
44
D. La jurisprudencia.
44
E. Los principios generales de Derecho.
45
V.
Los sujetos de derecho.
45
A. La capacidad.
46
B. El nombre.
46
C. El domicilio.
46
D. El patrimonio.
47
E. La nacionalidad.
47
F. El estado civil.
47
VI. Las obligaciones y derechos. A. Las clases de las obligaciones.
47 47
B. Las fuentes formales de las obligaciones.
48
C. El cumplimiento y la extinción de las obligaciones.
50
VII. La división del Derecho.
51
VIII. Las escuelas, los métodos y las clases de interpretación jurídica.
51
A. Las escuelas de interpretación jurídica.
52
B. Los métodos de interpretación jurídica.
52
C. Las clases de interpretación jurídica.
53
2. El concepto de Derecho Aduanero.
55
1.
Las funciones del Estado.
55
11.
La actividad aduanera.
56
A. El dominio aduanero del territorio nacional.
56
B. Las obligaciones y procedimientos aduaneros.
56
C. La vigilancia aduanera.
57
Las definiciones de otros autores.
57
111.
3. La autonomía del Derecho Aduanero.
58
4. Las relaciones del Derecho Aduanero con otras disciplinas
del Derecho.
1.
59
Con ramas del Derecho Público.
59
A. El Derecho Constitucional.
60
B. El Derecho Administrativo.
60
C. El Derecho Fiscal.
60
D. El Derecho Penal.
60
E. El Derecho Internacional.
60
11.
F. El Derecho Procesal.
60
Con ramas del Derecho Privado.
60
A. El Derecho Civil.
61
B. El Derecho Mercantil.
61
5. Las fuentes formales del Derecho Aduanero.
61
l.
La Ley.
61
11.
Los reglamentos administrativos.
64
111.
Las reglas generales en materia de Comercio Exterior.
66
IV. Los tratados internacionales.
68
A. La facultad del Ejecutivo Federal.
69
B. La aprobación del Senado de la República.
69
C. La supremacia de la Constitución.
69
D. Las referencias en la NLA a los tratados internacionales.
69
E. La jerarquía de los tratados sobre las leyes en materia aduanera.
70
F. Los tratados internacionales con relación a la actividad aduanera.
76
V.
Los decretos y acuerdos administrativos.
77
VI.
Los principios generales del Derecho.
78
VII. La jurisprudencia.
78
6. Los efectos extraterrlloriales del Derecho Aduanero.
79
7. La vigencia de las leyes aduaneras.
79
1.
Los sistemas de vigencia de las leyes.
80
11.
La abrogación o derogación de las leyes.
80
111. La determinación de la ley aplicable.
81
A. Las reglas generales.
81
B. Las reglas especiales.
84
C. La regla de excepción.
87
CAPITULO 11.
AMBITOS DE APLlCACION DEL DERECHO ADUANERO
1. La obligación aduanera.
89
1.
La naturaleza de la obligación jurídica aduanera.
89
11.
El Incumplimiento de las obligaciones aduaneras.
91
2. Los territorios aduaneros.
91
l.
El concepto de territorio aduanero.
3. La Aduana.
92 93
1.
La Aduana como lugar autorizado.
94
11.
La Aduana como recinto fiscal.
94
111. La Aduana como autoridad. 4. Las mercancías, los medios de transporte y las personas.
lo
11.
94 95
Las mercancías.
95
A. El significado juridico de los bienes.
95
Bo Los derechos de la propiedad intelectual.
96
C. El mercado internacional de capitales.
98
D. El mercado de futuros.
99
E. Los servicios.
99
F. El objeto de la Potestad Aduanera.
100
G. Las excepciones.
100
H. La nacionalidad y el origen de las mercancías.
101
Los medios de transporte.
103
A. El transporte.
103
B. Los transportes como mercancías.
104
C. Los transportes de mercancías.
104
111. Las personas.
10B
A. La residencia en el extranjero y la nacionalidad extranjera.
10B
B. El pasajero intemacional.
10B
5. Los sujetos pasivos del Derecho Aduanero.
109
1.
Los importadores y exportadores.
109
11.
Los mandatarios, apoderados y agentes aduanales.
111
111. Los transportistas.
111
IV. Los aimacenes autorizados.
111
V.
112
Los infractores legales.
6. El Agente Aduana!. l.
112
El concepto.
112'
A. La nacionalidad del agente aduana!.
113
Bo La patente de agente aduanal.
113
.C. La patente es personal e intransferible.
114
11.
D. La promoción del despacho aduanero por cuenta ajena.
114
Los requisitos para la obtención de la patente de agente aduanal.
115
A. Ser mexicano por nacimiento en el pleno ejercicio
de sus derechos.
115
B. No haber sido ccndenado por sentencia ejecutoriada por delito doloso, ni haber sufrido la cancelación de su patente, en caso de haber sido agente aduanal.
116
C. Gozar de buena reputación personal.
116
D. No ser servidor público ni militar en servicio activo.
116
E. No tener parentesco por consanguinidad o afinidad con el administrador de la aduana de adscripción de la patente.
117
F. Tener titulo profesional o su equivalente en los términos de la ley de la materia.
117
G. Tener experiencia mayor de tres años en materia
aduanera.
117
H. Exhibir constancia de inscripción en el registro federal de contribuyentes.
117
l. Aprobar el examen de conocimientos y el examen psicotécnico que practiquen las autoridades aduaneras.
117
J. Los requisitos suprimidos.
118
111. Las obligaciones del Agente aduanal.
. 119
A. Actuar con su carácter de agente aduanal.
119
B. Descargar electrónicamente las regulaciones no arancelarias.
120
C. Rendir el dictamen técnico que le solicite la autoridad.
120
D. Cumplir el encargo conferido.
120
E. No burlar la suspensión decretada a otro agente aduanal.
128
F. Declarar, bajo protesta de decir verdad, los datos de la operación de comercio exterior en que inter-
venga.
129
G. Llevar un archivo de la documentación de sus ope-
raciones. H. Presentar la garantla de precios estimados.
130 132
V.
B. Los requisitos de opereción no exigibles.
175
Las obligaciones de los apoderados aduanales.
175
VI. La inhabilitación. suspensión. canceiación y revocación de la autorización.
176
A. La inhabilitación de la autorización. B. La suspensión del apoderado aduana!.
176 176
C. La cancelación de la autorización de apoderado aduanal.
176
D. La revocación de la autorización..
VII. El procedimiento de suspensión y cancelación de la autorización.
8. Las Autoridades Aduaneras. l.
11.
.177 178 178
Los conceptos generales.
178
A. El concepto de autoridad. B. Las facultades expresas de las autoridades.
178 179
C. La estructura y organización de la Administración Pública Federal.
180
Las facultades del Ejecutivo Federal en materia aduanera.
A. Las atribuciones constitucionales.
180 180
B. Atribuciones en el Código Fiscal de la Federación.
181
C. Atribuciones en la nueva Ley Aduanera.
182
111. Las facultades de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
185
A. Atribuciones en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal. .
185
B. Atribuciones en el Código Fiscal de la Federación. C. Atribuciones en la Ley Aduanera. D. Atribuciones susceptibies de autorizarse a partículares.
IV. La organización de la SHCP y del SAT. A. Los antecedentes de la estructura orgánica de la SHCP.
V.
186 189 200 200
B. Las atribuciones de la SHCP en materia aduanera.
200 202
C. Los antecedentes reglamentarios del SAT.
206
La participación de otras autoridades en la actividad aduanera.
214
VI.
El auxilio de toda autoridad nacional a las autoridades aduaneras.
VII. La colaboración con las autoridades extranjeras.
215 215
CAPITULO 111. EL DERECHO ADUANERO Y LA POLlTICA COMERCIAL 1. Introducción.
217
2. Las teorías de la política comercial.
218
l.
A. El mercantilismo.
219 219
B. Los precursores del iiberalismo.
220
C. La fisiocracia.
Las principales doctrinas económicas.
D. El liberalismo clásico.
220 220
E. Las doctrinas y corrientes críticas dei liberalismo.
222
F. El nacionalismo económico.
223 224 225
G. Apogeo y ocaso del liberalismo clásico. H. El sociallsrno de Estado. l. Keynes.
J. Ei neoliberalismo globalizador. K. El neoproteceionismo. 3. Los instrumentos de la politica comercial.
225 226 226 227.
l.
En el proteccionismo mercantilista.
227
11.
En el liberalismo clásico.
229
111.
En el nacionalismo económico.
230 230
IV. En las economías dirigidas. V.
En la época contemporánea.
4. Las repercusiones en el ámbito aduanero.
l.
230 231
A. Finalidades.
231 231
B. Medidas predominantes.
232
C. Actividad aduanera del Estado.
232 232
En el sistema prohibitivo.
D. Legislación. E. Infracciones y sanciones. F. Comercio.
232 232
11.
En el sistema protector.
233
A. Finalidades.
233
B. Medidas predominantes.
233
C. Actividad aduanera del Estado.
234
D. Legislación.
234
E. Infracciones y sanciones.
234
F. Comercio.
234
11I. En el sistema de libre cambio.
235
A. Finalidades.
235
B. Medidas predominantes.
235
C. Actividad aduanera del Estado.
235
D. Legislación.
236
E. Infracciones y sanciones.
236
F. Comercio.
236
CAPITULO IV. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES RELACIONADOS CON LA MATERIA ADUANERA
1. Las garantías individuales. l.
11.
237
La garantia de libertad de profesión, industria, comercio o trabajo.
238
A. Funciones de agente aduana!.
239
B. Libertad de comercio y negativa de permisos de importación y exportación.
240
C. Libertad de comercio y las contribuciones a las importaciones y exportaciones.
246
La garantia de libertad de tránsito.
247
111. La garantía de no alteración de los preceptos constitucionales por tratados.
250
IV. Las garantías de seguridad jurídica.
250
V.
A. La garantia de audiencia.
250
B. La garantia de legalidad.
254
La garantía de inviolabiiidad de la correspondencia.
256
VI. La garantia de la libre concurrencia. 2. La organización constitucional de la actividad económica mexicana.
1.
La rectoría dei Estado.
256 258 258
11.
El sistema de planeación democrática.
259
111.
La economía mixta.
259
A. Actividades reservadas de manera exclusiva al Estado.
260
B. Actividades reservadas de manera exclusiva a mexicanos o a sociedades mexicanas con cláusula de
exclusión de extranjeros.
260
C. Actividades y empresas que admiten inversión ex-
tranjera.
261
3. El régimen federal del comercio.
262
1.
Concepto legal de aetos de comercio
262
11.
Sistema constitucional de reparto de facultades entre la Federación y los Estados.
263
A. Las facultades excluyentes.
263
B. Las facultades concurrentes.
264
C. Las facultades implícitas.
265
D. Las facultades prohibidas.
265
E. La potestad tributaria.
265
111. La materia del comercio exterior es facultad federal.
267
IV. El fundamento constitucional del Derecho Aduanero.
266
4. Las facultades extraordinarias del Ejecutivo Federal para legislar.
266
1. 11.
La división de poderes, la suspensión de garantías individuales y las leyes de emergencia.
266
La facultad legislativa del Ejecutivo Federal en materia de comercio exterior.
269
5. La obligación de contribuir a los gastos públicos.
269
l.
Los contribuyentes.
270
11.
Requisitos constitucionales de las contribuciones.
270
111. Inconstitucionalidad de los fines extrafiscales de algunas exacciones.
271
IV. La proporcionalidad y equidad de las contribuciones.
272
V.
274
Ei principio de iegalidad en las contribuciones.
CAPITULO V. LAS REGULACIONES y NO ARANCELARIAS
RESTRICCIONES
1. Introducción.
277
2. La terminoiogía en la doctrina, los tratados internacionales y las leyes mexicanas.
276
3. La clasificación de las regulaciones no arancelarias.
280
4. Los requisitos legales de las regulaciones o restricciones no arancelarias.
282
l.
Antecedentes histórico jurídicos.
282
11.
El régimen legal vigente.
283
A. Supuestos legales de las RNA's a la exportación.
283
B. Supuestos legales de las RNA's a la importación.
284
C. Los requisitos de las regulaciones no arancelarias.
285
11I. La normalización de las mercancías.
286
A. El concepto.
286
B. El proceso de creación de las NOM's.
286
C. Las materias reservadas a la normalización.
287
D. El contenido de las disposiciones de normalización.
287
E. Situaciones no previstas en NOM's.
288
F. Requisitos legales de las NOM's como regulaciones no arancelarias. IV. Epoca de cumplimiento. 5. Las barreras paraarancelarias.
289 289 290
l.
Los ajustes tributarios en frontera.
291
11.
Las sobretasas.
291
11I. Los derechos consulares.
292
IV. Los métodos de aforo aduanero.
292
V.
293
Los precios oficiales de importación.
VI. Los aranceles específicos.
294
VII. Los depósitos previos.
295
A. Las resoluciones que establecen los precios estlmados de las mercancías.
295
B. La finalidad de los precios estimados.
297
C. Ambito de aplicación de los precios estimados.
298
D. Anexos.
298
E. Formas de garantizar.
298
F. Identificación y codificación.
298
VIII. El manejo del tipo de cambio.
299
IX. Las restricciones para combatir prácticas desleales.
299
A. El concepto de prácticas desleales de comercio internacional.
300
B. Las medidas contra las prácticas desleales de comercio internacional.
302
C. La reglamentación internacional.
306
D. El procedimiento legal para su establecimiento.
307
E. Las resoluciones.
314
F. Los procedimientos de impugnación.
314
G. La experiencia mexicana en materia de investiga-
ciones de prácticas desleales. H. Ei régimen de regulación no aranceiaria de las cuotas compensatorias.
6. Las barreras cuantitativas.
l.
322 325 333
Las prohibiciones.
333
A. La prohibición por país.
333
B. Por clase de mercancía.
336
C. Por el tipo de tráfico aduanero.
336
D. Por tipo de régimen aduanero.
337
E. La forma jurídica del establecimiento de la prohibición.
338
Ei embargo.
339
111. La salvaguarda.
339
11.
A. El concepto y su evolución.
339
B. Las características de las medidas de salvaguarda.
342
C. El procedimiento legal para su establecimiento.
344
D. La impugnación de los procedimientos de salvaguarda.
IV.
345
E. La experiencia mexicana en materia de salvaguarda.
345
F. El régimen de regulación no arancelaria de las salvaguardas.
346
Las limitaciones voluntarias.
346
A. El Convenio Internacional del Calé de 1994.
347
B. El Acuerdo Relativo al Comercio Internacional de los Textiles.
348
C. La eliminación progresiva de estos acuerdos reguletones.
349
V.
D. Los acuerdos regulatorios y la legislación mexicana.
349
Las cuotas. contingentes o cupos a la importación o exportación.
349
A. El concepto.
350
B. Las modalidades del cupo o cuota.
351
C. El fundamento legal.
352
O. Los procedimientos de asignación de cupo o cuota.
354
E. El origen de las mercancías y su certificación para cupos o contingentes.
354
F. La administración del cupo.
354
G. Los cupos vigentes en la tarifa mexicana.
355
VI. Los permisos o licencias previas de importación y exportación.
361
A. El concepto.
361
B. El fundamento legal.
362
C. El trámite de los permisos.
366
O. Las características de los permisos previos.
368
E. Los criterios para la sujeción a permiso previo.
373
F. Las excepciones de permiso.
377
G. La identificación y codificación de los permisos previos.
379
VII. El control de cambios.
380
A. El fundamento legal.
381
B. El control de cambios de 1982·1991 ,
382
VIII. Los requisitos de desempeño.
383
A. La reglamentación jurídica.
384
B. Los requisitos de desempeño en la legislación me-
xicana vigente.
386
C. La naturaleza jurídica de los requisitos de desem~~
IX. Las compras del sector público.
~
386
A. El fundamento legal.
387
B. Los tratados internacionales en materia de compras públicas. .
389
C. La naturaleza actual del régimen <'le las compras públicas. 7. Las barreras cualitativas. l.
390 391
Los permisos para proteger la paz y la seguridad pública.
391
A. El fundamento legal.
391
B. Los fines del permiso previo.
391
C. Los tipos de permiso.
392
O. Las condiciones de ejercicio del permiso.
393
E. El ejercicio del permiso.
393
F. Les infracciones y sanciones.
393
G. La identificación y codificación.
394
Los permisos para proteger la salud humana.
394
A. La definición legal de las mercancias sujetas a control sanitario.
396
B. El fundamento legal.
399
C. Los fines del permiso.
402
O. Las diversas clases de regulación sanitaria.
402
E. Les condiciones de ejercicio de la regulación sanitaria.
406
F. El ejercicio de la regulación sanitaria.
406
Las autorizaciones para proteger la sanidad ·animal y vegetal.
407
A. El fundamento legal.
407
B. El régimen legal bajo la Ley de Sanidad Fitopecuaria de 1974.
408
C. El régimen legal bajo las leyes de sanidad animal y vegetal de 1993 y 1994.
412
IV. Las autorizaciones para proteger la ecología y los recursos nacionales.
418
11.
111.
A. Las definiciones y principios generales.
420
B. La competencia de las autoridades federales.
421
C. Los materiales y residuos peligrosos.
422
O. Los plaguicidas, fertilizantes y sustancias tóxicas.
425
E. La flora y fauna silvestres y acuáticas.
425
F. La identificación y codificación de las regulaciones no arancelarias.
425
G. Las regulaciones da los productos pesquaros.
V.
B. Los fines del permiso.
428 430 430 431
C. Los tipos de permiso.
431
D. Las condiciones de otorgamiento del permiso.
431
E. La identificación y clasiñcación de las regulaciones.
431
Las autorizaciones para proteger la cultura nacional. A. Ei fundamento legal.
VI. Los requisitos de etiquetado, marcado e información comercial y las normas obligatorias mexicanas. A. El fundamento '1 la evolución legal de ia obligación de etiquetar Jas mercancías. B. Los tipos de NOM's. C. Las certificaciones de cumplimiento de NOM's. VII. El canal oficial de comercialización.
VIII. Las medidas de defensa de la propiedad intelectual.
447 447 447
B. Las características de los derechos de propiedad intelectual.
449
C. Las medidas de defensa de la propiedad inteiectual.
451
E. Los antecedentes en la legislación mexicana. IX. El marcado de país de origen. A. El marcado de país de origen en los tratados internacionales. B. El marcado de país de origen en la legislación mexicana. Los padrones de importadores. A. Los antecedentes. B. La regulación legal vigente. XI.
432 445 446
A. Los aspectos de la propiedad Intelectual y el comercio de mercancías.
D. Las medidas de defensa y las reguiaciones no arancelarias.
X.
432
Los requerimientos de documentación. A. Los tipos de documentación. B. Los certificados de origen.
454 455 456 456 457 457 458 458 459 459 459
CAPITULO VI. LAS FASES DE LA ACTIVIDAD ADUANERA 1. Introducción.
461
2. La entrada al territorio nacional y la salida del mismo de los transportes.
1.
11.
Los tráficos aduaneros.
462
A. El concepto de tráfico.
462
B. Los tipos de tráfico.
463
La presentación de avisos.
466
A. Los avisos de transportistas.
466
B. Los avisos de las autoridades.
469
111. Los lugares autorizados.
470
A. La habiiitación temporal de lugares.
470
B. Las arribadas y aterrizajes forzosos.
471
C. Ei lugar de entrada señalado en la documentación de origen.
471
IV. Los dias y horas hábiles.
V.
461
472
A. Los horarios hábiles para el tráfico aéreo.
472
B. La habiiitación por la Aduana de horarios adicionales. ..
473
La documentación de entrada o salida.
473
A. La documentación en tráfico marítimo.
473
B. Los documentos en tráfico aéreo.
474
C. Los documentos en tráfico terrestre.
475
VI. La presentación de la mercancía.
475
VII. Los requisitos de los bultos.
475
A. La identificación de los bultos.
475
B. La manifestación en envolturas de envíos postales.
476
C. La colocación de medios de seguridad.
476
O. La cuantificación de los bultos.
479
VIII. La visita de inspección a los transportes.
479
IX. El régimen de las mercancías peligrosas.
480
A. El concepto de mercancías peligrosas.
480
B. Los requisitos para el ingreso de mercancías peiigrasas.
482
C. Las marcas y símbolos en bultos de mercancías peligrosas.
482
O. El almacenaje de mercancías peligrosas.
482
X.
E. La venta de mercancías peligrosas.
463
F. La toma de muestres de mercancías peligrosas.
484
G. El despacho de mercancías peligrosas.
485
La conducción al depósito ante la aduana.
485
3. Las maniobras de carga y descarga.
485
1.
La autorización de descarga.
485
11.
La carga y descarga simultánea.
485
11I. La carga y descarga directa a los recintos fiscales o fiscalizados. IV. El transbordo de las mercancías.
486 486
A. El tránsito de los transportes por el territorio nacional.
486
B. El régimen aduanero de tránsito de las mercancías
por el territorio nacional. C. El concepto y regulación del transbordo de las mercancías.
488 488
O. Los supuestos de transbordos de mercancías de un transporte a otro.
V.
491
El lugar autorizado en día y hora hábil.
493
A. En tráfico marítimo y fluvial.
493
B. En tráfico terrestre.
493
C. En tráfico aéreo.
493
VI. El inicio y la terminación de la carga y descarga.
493
VII. El aprovisionamiento de los transportes.
494
A. El abastecimiento de los medios de transporte.
494
B. Las mercancías de rancho o de uso económico.
495
C. El equipo especial para la carga y descarga marítima.
496
VIII. Los bultos faltantes y sobrantes.
IX.
A. Los requisitos de consumación.
497
B. Las consecuencias legales.
498
C. La supresión del régimen de bultos faltantes y sobrantes.
499
Los daños en las maniobras.
500
4. El depósito obligatorio ante la aduana.
1.
497
El concepto y su naturaleza jurídica.
500 500
11.
111.
IV.
A. El aduanamiento.
501
B. La enunciación del concepto de depósito ante la aduana.
503
C. El depósito ante la aduana y el almacenaje.
504
D. El depósito ante la aduana y el contrato de depósito.
504
E. El depósito ante la aduana y los derechos reales.
504
F. El depósito ante la aduana y los contratos.
505
G. El depósito ante la aduana y los servicios públicos.
505
H. El depósito ante la aduana y el régimen aduanero.
505
1. El depósito ante la aduana y la limitación a la propiedad.
505
Los actos permitidos dentro del recinto fiscal o fiscalizado.
506
A. Los servicios de almacenaje.
506
B. Los servicios de laboratorio y vigilancia.
513
C. El examen previo.
513
D. Los actos de conservación.
514
E. La toma de muestras.
514
F. Los actos de cumplimiento de regulaciones o restricciones no arancelarias.
514
El extravío, destrucción, enajenación y donación de las mercancias.
515
A. El extravío de las mercancías.
515
B. La destrucción de las mercancías.
517
El abandono de las mercancías.
519
A. El concepto y naturaleza jurídica.
519
B. Los plazos, su cómputo y su interrupción.
521
C. Las mercanclas no abandonables.
523
D. La determinación de propiedad federal.
523
E. La disposición de las mercancías abandonadas.
524
5. El desaduanarniento de las mercancías.
526
6. El control y vigilancia del transporte en territorio nacional.
528
1.
La documentación exigible.
528
11.
A. La documentación de las mercancías de proceden. cia extranjera.
528
B. La documentación de las mercancías nacionales.
529
C. La documentación para el transporte en franja o región fronteriza.
529
La revisión obligatoria de la transportación.
530
A. Los puntos de revisión obligatoria.
530
B. Los límites de introducción fronteriza.
530
C. El transporte en los mismos contenedores de transporte.
531
111. La verificación durante el transporte.
531
IV. Los accidentes a los medios de transporte.
532
A. Los accidentes de transportes de mercancfas sin régimen aduanero.
532
B. Los accidentes a ios transportes de mercancías bajo un régimen aduanero.
533
7. El acreditamiento de la legal estancia de las mercancías. l.
11.
. 535
Las causas para exigir el acreditamiento de la legal estancia.
536
A. La tenencia de ias mercancías.
536
B. La adquisición o enajenación de las mercancías.
537
C. Ei comercio de las mercancías.
537
Las excluyentes de responsabilidad.
537
111. La infracción a los deberes de amparar y acredítar.
537
IV. Las facultades de comprobación de las autoridades aduaneras.
538
8. El sistema de control de inventarios.
538
9. El embargo o secuestro administrativo.
539
l.
11.
Los actos y causas de procedencia de embargo de las mercancfas.
540
A. El embargo sólo durante la ejecución de ciertas funciones.
540
B. Las causas de embargo de las mercancias y de ios transportes.
541
La sustitución del embargo precautorio.
542
111. La venta y destino temporal de las mercancías embargadas.
542
IV. La retención de mercancías sujetas a precios estimados.
V.
El delito de falso, indebido o ilegal embargo precautorio.
543 543
INTRODUCCION Es patente la importancia creciente que tiene en México el Derecho Aduanero, debido entre otros factores a ia apertura comercial llevada a cabo por nuestro país, su integración a los organismos comerciales internacionales, la orientación cada vez más intensa de las empresas mexicanas a los mercados externos y el incremento de las importaciones y exportaciones de mercancías que han sido su consecuencia. Sin embargo, los copiosos, inconstantes y muchas veces cambiantes ordenamientos aduaneros, no se han visto acompañados de una doctrina juridica aduanera que fundamente y explique sus instituciones, principios y disposiciones, generando un circulo donde es difícil determinar si la ausencia de esa doctrina es la causa de la inestable legislación 0, si esta última, es la razón que impide el florecimiento de la teoría y doctrina del Derecho Aduanero en MéxIco. La poca doctrina que puede encontrar el estudioso de esta rama del Derecho es el Derecho Aduanero del escritor ar~entino Pedro Fernández Lalanne (1966), el Derecho Aduanero del Dr. Maximo Carvajal Contreras (1985) y recientemente, el Derecho Tributario Aduanero de Jorge Witker (1996). Por el contrario, son nutridas las publicaciones de compilaciones de los ordenamientos jurídicos; la Ley Aduanera correlacionada con su reglamento y las reglas generales; la comparación de los textos anteriores y posteriores a las reformas de dicha ley y algunas, con comentarios casuísticos de su articulado. Así pues, uno de los obstáculos para el estudio, investigación y elaboración de la presente obra, es la ausencia de una doctrina jurídica a la cual se pueda recurrir para apoyar, complementar o abandonar las diversas hipótesis cuando se discierne sobre los principios, figuras e instituciones del Derecho Aduanero. Otro obstáculo que hace casi imposible este estudio es lo numeroso, inestable y breve de los ordenamientos aduaneros, características que complican más la situación si se considera que esos ordenamientos tienen rango tanto de ley, reglamento, reglas generales y circulares.
Si todo lo anterior no fuera poco, también es escasa la jurisprudencia y las tesis de los tribunales judiciales y administrativos sobre tópicos o cuestiones fundamentales del Derecho qua se estudia, Con todas estas iimitaciones y en gran parte motivado por ellas mismas, se presenta ahora al foro mexicano ei producto de la investigación y análisis que duró más de cinco años, durante los cuales fue menester corregir, aumentar y actualizar esta obra aun antes de que se publicara,
la inestabilidad de la legislación aduanera obligó de continuo a actuaiizar io escrito a costa de detener el desarrollo de los demás temas. Para acabar con esta limitante se decidió publicar la parte general del estudio del. Derecho Aduanero para así publicar en breve las operaciones y procedimientos aduaneros. la metodología que se utilizó pretendió siempre exponer principios y reglas generales que aportaran un sustento doctrinal y que, por lo mismo, evitara la actualización o corrección de esta obra cada vez que los ordenamientos fueran reformados. Con este objetivo en la mira, las citas a prsceptos legales, reglamentarios o relllas generales se hizo para reafirmar las tesis que se exponen o para senalar que el legislador o la autoridad administrativa sostienen lo contrario. En esta parte general se tratan, en seis capítulos, los siguientes temas: En el capitulo primero se exponen los conceptos generales del Derecho, de estudio necesario para poder adentrarse en las particularidades dei Aduanero; el concepto de la actividad aduanera como materia del Derecho Aduanero y fundamento de su autonomía cientlfica; las fuentes formales del Derecho Aduanero, con un estudio en especial de tratados en esta materia y su jerarquía con las leyes federales; las reglas especiales de aplicación de las leyesaduaneras, entre otros puntos básicos. En el capitulo segundo se estudian con detalle los ámbitos de apiicación de este Derecho, como son la obligación jurídica aduanera; los territorios aduaneros; la aduana; las mercancías sujetas a la potestad aduanera; los sujetos pasivos como el agente aduanal, el apoderado aduanal, los almacenes fiscalizados y las autoridades aduaneras. En el capítulo tercero se exponen las escuelas y teorías económicas que fundamentan la política comercial y el uso de sus instrumentos, que trasciende al diseño y aplicación de la política aduanera. En esta exposi-
ción se determinarán los principios de política comercial que inciden en el contenido del Derecho Aduanero y pretende evitar que se confunda, como es frecuente observar, con Política Comercial y Aduanera. En el capítulo cuarto se estudian los fundamentos constitucionales de la actividad aduanera así como las bases jurídicas que regulan y condicionan la naturaleza de esa actividad, sin dejar de analizar las garantías individuales que tienen que ver con la materia aduanera. En el capítulo quinto se hace un estudio exhaustivo de las barreras no arancelarias, que de siempre y también bajo las políticas neoliberales, condicionan la actividad aduanera del Estado y de los particulares. De este modo, en el capítulo tercero se consignan las bases económicas y comerciales de la actividad aduanera; en el cuarto las jurídicas y en el quintc.las regulaciones o restricciones administrativas que deben observarse para el desarrollo de esa actividad.
En el capítulo sexto se exponen las diversas fases que observa la activi-
dad aduanera, como son la entrada y salida de los transportes y mercancías del territorio nacional; los avisos, lugares, horarios, tráficos y documentación para hacerlo; las maniobras de carga y descarga de las mercancías; el depósito obligatorio ante la aduana; el desaduanamiento;
el control y vigilancia del transporte en el país; el acreditamiento de la legal estancia de las mercancías de procedencia extranjera y el embargo precautorio. En el transcurso de la obra se hace referencia de manera abreviada a
las reformas a la Ley Aduanera, cuya fecha de publicación en el D.O.F. aparece entre paréntesis:
Reforma para 1991 (26-dic-199D); reforma para 1992 (2D-dic-1991); reforma julio de 1992 (2D-jul·1992); reforma julio de 1993 (26-jul-1993); reforma diciembre de 1993 (22-dic-93); reforma para 1994 (29-dic-93); reforma del 5 de agosto de 1994; NLA (15-dic-1995); reforma para 1997 (ao-díc1996) y reforma para 1999 (31-dic-199ü). Quiero agradecer a mi esposa Claudia Aznar y a mis hijas Imgard y Hildegard Rohde, así como a Patricia López por su apoyo, que me permitió también culminar esta empresa. Finalmente, deseo expresar que el único objetivo que anhelo con la publicación de esta obra es motivar que otros brillantes estudiosos de la materia también publiquen sus valiosos conocimientos, convencido que es el camino para la formación de una doctrina que requiere nuestra legislación, y que sus obras superarán con creces los méritos de ésta.
ABREVIATURAS NLA
Ley Aduanera, publicada en el O.O.F. de 15 de diciembre de 1995, en viqor desde el 10. de abril de 1996, reformada mediante decretos publicados en el O.O.F. de 30 de diciembre de 1996 y 31 de diciembre de 1998.
ALA
Ley Aduanera de 1982, abrogada con ia anterior.
CFF
Código Fiscal de la Federación, publicado en el O.O.F. de 31 de diciembre de 1981.
L1GI
Ley del Impuesto General de Importación, publicada en el O.O.F. de 18 de diciembre de 1995, en vigor el 10. de enero de 1996.
L1GE
Ley del Impuesto General de Exportación, publicada en el O.O.F. de 22 de diciembre de 1995, en vigor ello. de enero de 1996.
LCE
Ley de Comercio .Exterior, publicada en el O.O.F. de 27 de julio de 1993.
NRLA
Reglamento de la Ley Aduanera, publicado en el O.O.F. de 6 de junio de 1996, en vigor.
ARLA
Reglamento de la Ley Aduanera, publicado en el O.O.F. de 18 de junio de 1982, abrogado.
RLCE
Regiamento de la Ley de Comercio Exterior, publicado en el O.O.F. de fecha 29 de diciembre de 1993.
RMCE
Resolución Miscelánea de Comercio Exterior.
SHCP
Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
SECOFI Secretaría de Comercio y Fomento Industrial. TFF
Tribunal Fiscal de la Federación.
SAT
Servicio de Administración Tributaria.
PRIMERAS REGLAS GENERALES OE 1982 Las Reglas de Carácter General en Materia Aduanera, publicadas en el O.O.F. de 18 de junio de 1982, fe de erratas de 29 de julio de 1982.
REGLAS GENERALES PARA 1996 Las publicadas en el O.O.F. de fecha 31 de marzo de 1996, con vigencia para el mes de abril de 1996, expedidas en definitiva con la Tercera Resolución que las modificó, publicada en el O.O.F. de 13 de junio de 1996, con vigencia hasta el 31 de marzo de 1997. REGLAS PARA 1999 Las publicadas en el O.O.F. de 31 de marzo de 1999.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
39
CAPITULO I CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES 1. LAS NOCIONES GENERALES DEL DERECHO Para la mejor exposición y el cabal entendimiento de los principios e instituciones del Derecho Aduanero es importante hacer previamente, aunque de manera somera, algunos apuntes sobre los principios, la natu-
raleza, el método y los objetivos del Derecho en general, del cual el Aduanero es una rama. Quizá para el jurista resulte esta parte muy amplia y general, pues ciertamente se enuncian muy brevemente algunos principios e Instituciones jurídicas cuyo tratamiento debe ser más profundo y detallado que como aquí se hace, incluso se podrá notar que algunos conceptos son propios de diferentes ramas del Derecho. Sin embargo, se considera conveniente incluir estos principios y nociones generales del Derecho en beneficio de aquel lector que no siendo jurista requiera conocer las bases jurídicas que le permitan entender las disposiciones aduaneras.
Después de este apartado de nociones generales del Derecho, el especialista legal tendrá oportunidad de examinar con mayor detalle y profundidad las particularidades de los principios, figuras e instituciones del Derecho Aduanero. l. La ciencia del Derecho
Es común que al Derecho se le describa más que se le defina como un conjunto de reglas o normas que rigen las relaciones sociales o la con-
ducta del hombre viviendo en sociedad, descripción que no expone la verdadera esencia del Derecho y tampoco el par de connotaciones que tiene dicho término. En efecto, un modo de entender el Derecho es, desde el punto de vista objetivo, como un conjunto de normas jurídicas que debidamente creadas y ordenadas regulan una determinada sociedad. En este sentido, el Derecho se asocia con los conceptos de regulación, legislación o reglamentación. En esta primera concepción del Derecho adquieren relevancia aspectos tales como la validez formal de la norma, es decir, su obligatoriedad porque fue expedida por quien tenia poder para ello y no por su contenido
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
40
o validez material; la vigencia positiva más que la eficiencia de la norma; la transitoriedad del hecho regulado más que la permanencia por los valores perseguidos, etc. Para conformar este cuerpo o conjunto normativo existe una primera y superior norma que establece la manera de crear normas, su jerarquíaentre ellas así como su vigencia. Las normas secundarias e inferiores serán obligatorias cuando hayan sido creadas o modificadas siguiendo estos lineamientos y estarán destinadas a regular determinados hechos y actos con el objetivo de promover o restringir determinadas conductas de las personas
y se mantendrán vigentes mientras no sean revocadas por un
cambio de actitud del poder público sobre tales conductas. Debido a su carácter formal la validez del conjunto normativo no estará afectada por su falta de eficiencia o grado de cumplimiento, de tal suerte que la norma será legislación aunque no se aplique. El estudio del Derecho asi entendido consistirá en la compilación de ios diversos ordenamientos legales, la separación de los vigentes de los ya derogados y la lectura y recordatorio de todas las normas en ellos contenidos. En una segundaconcepción del Derecho, éste es más que un conjunto de normas, es una verdadera ciencia constituida de principios, instituciones y método científico propio que pretende establecer, verificar y explicar lo permanente y universal de los derechos y obligaciones del hombre en sus relaciones con otros hombres y con la sociedad, para la consecución de los elevados fines del mismo hombre y de la comunidad, es decir, del bienestar común. De este modo, la ciencia del Derecho estudia desde sus iniciales planteamientos cuáles son esos elevados y últimos fines a los que pretende acceder. Para los jurisconsultos del Derecho Romano, antecedente histórico y fuente de gran y permanente influencia del Derecho contemporáneo OCCIdental, el concepto de Derecho estaba ligado a esos superiores fines. Así, para Celso, citado por otro gran jurisconsulto Ulpiano, el Derecho era JUs est ars bonJ et aequi, o sea, el "Derecho es el arte de lo que es bueno y de lo que es equitativo" y para el propio Ulpiano los tres grandes príncípios del Derecho eran: honeste vivere, afterum non teeaere, suum cuique tribuere, que ordenan vivir honestamente, no dañar a otro y dar a cada uno lo suyo, conformando como objetivo del Derecho lo que es justo o sea a la justicia, definida como "la voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo suyo" justitia est constans et perpetua va/untas jus suum cuique tribuendi. Por lo expuesto, para los tretadistas clásicos del Derecho, la jurisprudencia o ciencia del Derecho es el conocimiento de las cosas divinas y humanas y ciencia de lo justo y de lo injusto: jurisprudentia est dlvi-
narum atque humanarum, rerum notitia, justiatque injusti sclentie.'
El Derecho entonces se constituye como todo un conjunto de principios e instituciones que pretenden alcanzar y mantener la justicia y la equidad en las relaciones del hombre en su convivencia con otros hom-
bres y se manifiesta a través de una multitud de normas de conducta, que de este modo adquieren sentido para poderlas armonizar en un conjunto coherente y homogéneo. Pero también es preciso señalar que el Derecho no es el único conjun-
to de normas que intentan regular la conducta del hombre, sino que Petit, Eugéne. Tratado Elemental de Derecho Romano. Editora Nacional. México,
O.F. 1924. Página 19.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
41
comparte este papel con las normas morales, sociales y religiosas conformando lo que Rojina Villeges denomina el "mundo de la normatividad"2 En efecto, también existen las normas morales, las normas o convencionalismos sociales y las normas reli,9iosas, todas ellas coincidentes en su aspecto formal con las normas jundicas, en tanto que regles de conducta, pero más esencial e importante es su similitud intrínseca, en tanto que todas estas normas crean e intentan alcanzar determinados valores
pero con diferencias específicas que permiten distinguirlas a unas de las otras, 11. Diferencias de las normas jurídicas con las normas morales, sociales y religiosas Generalmente se acostumbra distinguir a estas normas por las características de heteronomía, bilateralidad, exterioridad y coercibilidad, todas ellas presentes en las jurídicas a diferencia de las otras clases de reglas, Enseguida se exponen brevemente en qué consisten estas características y cuálesse encuentran presentes o ausentes en cada tipo de norma.
A. La heteronomía Consiste en que la norma es creada por un ente o sujeto diferente al sujeto destinatario u obligado por la norma; lo contrario sería la autonomía en donde el sujeto obligado crea él mismo la norma, Generalmente, el Derecho en su creación es heterónomo pues la normaes creada por el legislador y aunque existen casos de autonomía en el Derecho, ya que el propio sujeto puede crear la norma, por ejemplo en la celebraci6n de contratos, sin embargose reconoce que en su vigencia es en todos los casos heter6nomo pues la ejecuci6n o cumplimiento no queda expuesta a la voluntad dei obligado, Respecto de las normas sociales, las mismas son creadas e impuestas por la sociedad por lo que tienen también la característica de heteronomía, al igual que las normas religiosas pues los mandatos de esta índole no son creados por el creyente sino por una instancia
diferente y muy variada dependiendo de la rellqlón, Por el contrario, las normas morales son aut6nomas pues son creadas y aun derogadas por el propio sujeto,
B. La bilateralldad Se dice que existe bilateralidad cuando una norma crea deberes y correlativamente concede derechos o facultades, de tal suerte que ente la existencia de una obligaci6n a cargo de un deudor habrá la presencia de un derecho para un acreedor, Para el Derecho esta característica es la regia ¡¡eneral pues es por naturaleza un sistema normativo bilateral a diferencia de las normas morales, sociales y reli~iosas que son unilaterales, ya que establecen obligaciones que no implican al mismo tiempo derechos para otros sujetos diferentes al obligado,
C. La exterioridad Esta característica se determina cuando la conducta externa del individuo se ajusta al deber establecido en la norma sin importar su intenci6n o convicci6n de cumplir con ella, En la interioridad no s610basta la adecuaci6n externa a la norma sino que su valor lo adquiere por la voluntad y 2 Rojina Villegas, Rafael. Compendio de Derecho Civil. Editorial Porrúa. México, D,F, 1974, Tomo 1. Página 10.
42
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
convicción de ajustarse a ella. El Derecho y las normas sociales son externas mientras que las normas morales y religiosas son internas. D. La coercibllldad Todas estas clases de normas prevén sanciones para el caso de su incumplimiento, pero solamente el Derecho las impone de manera coactiva por parte de una tercera persona diferente al infractor y de manera actual, externa y física. 11I. La composición de la norma jurídica Antes de exponer de qué elementos se compone una norma jurídica es menester diferenciarla de una norma legal. Presente se ha de tener que en este momento del estudio "norma jurídica" es una referencia conceptual consístente en una genérica regla de conducta., célula de la ciencia del Derecho, con sus debidos atributos de bilateralidad, exterioridad, heteronomía y coercibilidad, a la cual ahora se añaden los elementos de que se compone y la función de cada uno de ellos, con el objeto de conocer los requisitos científicos que permitan al legislador estar en aptitud de dominar la técnica de elaborar normas concretas dentro de un sistema jurídico dado, es decir, normas legales. A. El supuesto Jurídico Es un enunciado o hipótesis previsto en la norma de cuya realización en la realidad se deben producir las consecuencias jurídicas. Estos enunciados o hipótesis son descripciones conceptuales que eligen y describen hechos, actos y estados jurídicos y cuyos conceptos son: a) El hecho jurídico Es un acontecimiento natural o del hombre que está previsto en la norma de Derecho como supuesto para producir consecuencias jurídicas como, por ejemplo, el nacimiento o muerte de una persona. b) El acto jurídico Es la manifestación de voluntad que se hace con la intención de producir ciertas consecuencias de Derecho, como por ejemplo, la celebración de un convenio. c) El estado jurídico Es una situación permanente de la naturaleza o del hombre, prevista en la norma de Derecho como supuesto para producir múltiples y continuas consecuencias de Derecho, como, por ejemplo, el estado civil. 3 B. La consecuencia jurídica Son los efectos jurídicos concretos que se presentan por la realización del supuesto jurídico y que pueden ser de diversa clase: 1. La creación, transmisión, modificación y extinción de derechos y obligaciones. 2. La creación o modificación de sanciones, reparaciones de daño y ejecuciones forzadas. 3 Rojina. Idem. Página 72.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
43
3. La inexistencia, nulidad o rescisión de otros actosjurídicos. Como puede apreciarse las consecuencias jurídicas se expresan siempre en derechos y obligaciones que se generan, extinguen, modifican o
transmiten al sujeto obligado de la norma, pues aun en el caso de la imposición de sanciones, éstas no son más que obligaciones a cargo del infractor que sufre la imposición de la sanción. C. El deber ser En la construcción de la norma jurídica el deber ser, es la cópula o unión que liga al supuesto con la consecuencia. Dentro dei campo cientrrica constituye la premisa fundamental para distinguir a las leyes sociales de las leyes naturales o exactas. Mientras que las leyes naturales se rigen por el principio de la causalidad, las ciencias sociales y entre ellas el Derecho aplican el diverso del deber ser. El primero enuncia que ante la causa "X" debe presentarse ne-
cesariamente el efecto 'Y'. Es una relación forzosa de causa-efecto. En ei principio del deber ser, ante la realización del supuesto ")(" debe presentarse la consecuencia ''Y'. En virtud de la participación de la voluntad humana es posible que esta vinculación supuesto-consecuencia no sea perfecta, por ejemplo: que habiéndose presentado ei supuesto no se produzca la consecuencia y por el contrario, que se realice la consecuencia sin haberse presentado el supuesto, razones que explican el que se pueda cometer una infracción sin que se sancione al infractor o que se impon-
ga una sanción a quien no haya cometido"la infracción. IV. Las fuentes formales del Derecho La doctrina y la legislación reconocen como fuentes o modos para
crear las normas jurídicas a la ley, el reglamento, la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales del Derecho. A. La ley Por ley debe de entenderse, desde el punto de vista formal, a la disposición o regla de Derecho expedida por el órgano estatal competente para elio, que es el Poder Legislativo. En México el órgano encargedo constitucionalmente de expedir las ieyes es el Congreso de la Unión compuesto por la Cámara de Diputados y por la Cámara de Senadores. En sentido material, la ley significa el ordenamiento o disposición de carácter impersonal, abstracto y general. es decir, la norma Jurídica que regula situaciones generales y no especiales ni concretas a ninguna persona en particular.
En ambos sentidos la leyes el conjunto de normas generales, abstractas y obiigatorias expedidas por el Poder Legislativo. En la Constitución Política de nuestro país se establecen los procedimientos de creación de la ley, los sujetos o entidades tacultados para promover su creación, o sea el derecho de iniciativa, así como disposiciones sobre su promulgación. Existen varios principios jurídicos que se refieren a las leyes y entre
ellos se pueden citar, a modo de ejemplo, los siguientes: Ninguna ley se podrá aplicar retroactivamente en perjuicio de persona alguna; la ley posterior deroga la anterior; lo que no esta prohibido por ia
44
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
ley está permitido; la autoridad s610 puede hacer lo que la ley le permite y la iey debe cumplirse o dura lex sed lex. B. El reglamento Existen también disposiciones o conjuntos de normas que siendo impersonaies, generaies y abstractas sin embargo no son expedidas por el Poder Legislativo sino por ei Ejecutivo, como es el caso de los reglamentos expedidos por el Presidente de la República. Aceptada por la doctrina y la jurisprudencia mexicana, la facultad reglamentaria del Ejecutivo Federai se contiene en el articulo 89 fracci6n 1 constitucional que faculta al Presidente a promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unl6n, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta obsetvencie. Esta actividad de reglamentar la ley se rige por dos principios: no puede haber reglamento sin ley y el reglamento debe observar la "reserva de ley", es decir, no puede Ir más allá de la ley. C. La costumbre Puede definirse a la costumbre como la repetlci6n general y constante y con la convicci6n de obligatoria de una determinada conducta o uso, conteniendo esta definici6n los dos elementos en los que coincide la doctrina: la repetici6n constante de un uso o comportamiento y la conviccl6n de que esa conducta es obiigatoria. En los diferentes sistemas jurídicos se presentan diversas clases de costumbre dependiendo la relaci6n que guardan respecto de la ley. En primer lugar se habla de costumbre con arreglo a Derecho, o sea, cuando la ley de manera expresa remite a la costumbre. Esta tipo de disposiciones se encuentran por ejemplo en el Derecho Mercantil. Se discute si es la costumbre la que crea la norma obligatoria o bien si finalmente es la ley la fuente última de la obligaci6n. La segunda clase de costumbre es aquella que es contreria a la ley y que en el Derecho Mexicano no está permitida porque de manera expresa el articulo 10 del C6digo Civil para el Distrito Faderal an materia común y para toda la República en materia federal, publicado en el D.O.F. de 26 de marzo de 1928, en vigor a partir del 10. de octubre de 1932 (CCDF), establece que en contra de la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o práctica en contrario. Finalmente se menciona a la costumbre supletoria de las "lagunas de la ley", que no es aceptada por los juristas que niegan la existencia de dichas lagunas, basados en que ellas s610 son una diferencia entre el Derecho existente y el Derecho deseado. En el Derecho Mexicano ante la laguna legal se aplican los principios generales del Derecho y no la costumbre. D. La Jurisprudencia Es la interpretaci6n reiterada, sostenida y no interrumpida de la ley que hacen los tribunales al emitir fallos que resuelven los litigios o controversiassometidos a Su conocimiento. El Estado no s610 expide la ley y la aplica, sino que también cuando ejerce su función jurisdiccional interpreta la misma, fijando sus alcances y
DERECHO ADUANERO MEXICANO
45
aclarando sus disposiciones. En virtud del principio de legalidad los tribunales al emitir sus fallos no pueden ir más allá de la ley, y por esta razón, algunos tratadistas sostienen que finalmente la fuente es la ley; sin embargo, la jurisprudencia es obligatoria para el tribunal que la constituyó y sus inferiores de donde otros desprenden su carácter de fuente jurídica. En la práctica jurídica la jurisprudencia es de suma importancia para determinar con mayor precisión los derechos y obligaciones de los sujetos en contienda. La Constitución y las leyes establecen los requisitos de creación de la jurisprudencia y de su observancia. E. Los princIpios generales de Derecho Son verdades o reglas jurídicas que han logrado superar las limitaciones de tiempo y lugar por lo mismo, aplicables en todo sísterna jurídico. En nuestro Derecho, e artículo 14 de la Constitución Política dispone que los juicios se fallarán conforme a ia letra de la ley y, en su defecto o ausencia, de su interpretación conforme a dichos principios, lo que conduce a citarlos como fuentes del Derecho.
r
Se señalan algunos ejemplos de ellos: el que es primero en tiempo es primero en derecho; sé es inocente hasta que se pruebe lo contrario; el
que puede lo más puede lo menos; el que paga mal paga dos veces; el que construye en predioajenoplerdelo construido. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido respecto a los principios generales del Derecho lo siguiente: "Por principios generales del Derecho no debe entenderse la tradición de los tribunales, que en un último análisis no es sino un conjunto de prácticas o costumbres sin fuerza de ley, ni la doctrina de Jos jurisconsultos, que tampoco tienen fuerza legal, ni las opiniones personales del juez, sino los principios consignados en algunas de nuestras leyes, teniendo por tales no sólo las mexicanas que se hayan expedido después de la Constitución Federal del país, sino también las anteriores, Los principios generales del Derecho son verdades jurídicas notorias, indiscutibles, de carácter general, como su nombre Jo indica, elaboradas o seleccionadas por la ciencia del Derecho, de tal manera que el juez pueda dar la solución que el legislador hubiera pronunciado si hubiera estado presente, o habría establecido si hubiera previsto ei caso; siendo condición de los aludidos principios que no desarmonicen o estén en contradicción con el conjunto de normas legales cuyas lagunas u omisiones han de lIenar".4 V. Los sujetos de Derecho El sujeto de Derecho es aquella entidad que puede ser titular de derechos y obligaciones, de facultades y deberes, es decir, "persona jurídica". Para la ley existen dos clases de personas: las físicas y las entidades colectivas o personas morales. Es la ley quien le otorga a determinada entidad la calidad de persona o sea le da personalidad. 4 Semanario Judicial de la Federación. Quinta Epoca. Tomo XCV. Página 656 y Tomo LXV. Página 2641.
46
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
En el Derecho Mexicano es el artículo 25 del CCDF el que señala quiénes son personas morales: La Naci6n, los Estados y los municipios; las demás corporaciones de carácter público; las sociedades civiles y mercantiles; los sindicatos y asociaciones profesionales: las sociedades cooperativas y mutualistas; las asociaciones con fines políticos, científicos, artísticos y cualquier otra con fin lícito que no sea desconocida por la ley. Los atributos jundicos de las personas son los siguientes; A. La capacidad Es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones y se puede dividir en dos: la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio.
La primera es natural e imprescindible con la existencia del ser humano y consiste en la posibilidad de ser considerado beneficiario de derechos y sujeto obligado de deberes jurídicos, capacidad de goce que no es POSIble suprimir sino hasta la muerte. Desde antes del nacimiento la ley otorga derechos al ser humano, pues como ordena el artículo 22 del CCDF: "La capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protecci6n de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el presente C6digo". La capacidad de ejercicio es la aptitud de una persona para personalmente ejecutar hechos y actos jurídicos, adquirir derechos y obligaciones, exigir los unos y cumplir las otras, o sea, es la cualidad de ejercer personal y directamente su acervo de obligaciones y derechos resultado de su capacidad de goce. En el Derecho usualmente no se estipula quiénes tienen capacidad de ejercicio sino quiénes tienen incapacidad de ella, entre los que aparecen: el concebido no nacido; el menor de edad; los adultos perturbados mentalmente. etc. Precisamente para los incapacitados de ejercer sus derechos por sí mismoses que existe la institución de la representación legal. B. El nombre Es el atributo que sirve para identificar y diferenciar al individuo de cualquier otro. Innegablementetambién constituye un derecho subjetivo a evitar que cualquier otro lo use indebidamente interfiriendo en su esfera jurídica o en su persona. En el caso de las personas morales éstas cuentan con razón o denominaci6n social que viene a constituir su nombre. C. El domicilio Es el lugar en que reside legalmente una persona con la finalidad de permanecer indefinidamente en él. La residencia es s610 un elemento del
domicilio y se diferencian precisamente en el tiempo y la voluntad de arraigo. Para que exista domicilie se requiere la residencia y la voluntad de establecerse en dicho lugar, mientras que la residencia es la simple es~
tanela temporal. El Derecho asigna para el domicilio diversos efectos, como son: determina el lugar para recibir notificaciones; el lugar para cumplir obligaciones; la competencia de los jueces, etc. En otros casos la ley también le asigna ciertos efectos a la simple residencia, como es el caso de las leyes
DERECHO ADUANERO MEXICANO
47
fiscales en las cuales basta la misma para que exista el sometimiento a la ley del tributo y gravar los ingresos del residente. O. El patrimonio Es el conjunto de derechos y obligaciones a favor y a cargo de la persona. Se constituye por todos sus bienes, corpóreos o incorpóreos, tangibles o no tangibles pero también por el cúmulo de sus débitos. Al iguai que la capacidad la doctrina sostiene que no puede haber persona sin patrimonio. E. la nacionalidad Es la cualidad que guarda la persona en relación con el Estado, que puede ser calificada de nacional o extranjero. A su ve" los nacionales cuando reúnen otros requisitos pueden convertirse en ciudadanos. Esta
aptitud o atributo es importante para ei goce y ejercicio de derechos y deberes políticos tales como votar y ser votado para la elección de puestos públicos. F. El estad o civil Es la cualidad de una personafísica en relación con su familia y tiene importancia en materias como el parentesco, el matrimonio, el divorcio y otros actos jurídicos familiares. VI. las obligaciones y derechos Debido a la bilateralidad de la norma jurídica, cuando se define una obligación en realidad también se está definiendo un derecho, dependiendo del enfoque desde el cual se haga la definición. la obligación jurídica es el vínculo o relación por medio del cual una persona llamada deudor está constreñida jurídicamente a prestar a favor de otra llamada acreedor una determinada conducta, que puede ser de dar, de hacer o de no-hacer, "obligatía es! iuris vinculum, qua necessitate Bdstringimur alicuius so/vendae reí secundum nostrae civitatis iura", El Derecho es ese mismo vínculo o relación que faculta a una o más personas llamadas acreedor o acreedores a exigir del deudor o deudores el cumplimiento de esas prestaciones jurídicas. Como se aprecia la obligación desde el lado del deudor es un Imperativo a cumplir prestaciones jurídicas en tanto que desde el lado del acreedor es una facultad de exigir dichas prestaciones. Así pues, siempre en donde exista una obligación a cargo de alguien existirá también un derecho a favor de otro. La teoría de las obligaciones jurídicas constituye el cimiento de todo sistema jurídico por lo que se expondrán enseguida algunos aspectos de gran trascendencia tales como sus clases, susfuentes y sus modosde extinción. A. las clases de las obligaciones Las obligaciones pueden ser reales y personales. Las primeras son aquellas que establecen un vínculo de una persona sobre una cosa y las segundas establecen un vínculo de una personacon otra persona. En las obligaciones reales, término que proviene del sufijo re que significa cosa. el acreedor ejerce su derecho sobre una cosa mientras que los deudores están obligados a respetar ese derecho. Ejemplo de derecho real es la propiedad, en donde el acreedor o propietario goza de los dere-
48
EDICIONES FISCALES 18EF, SA
chos de usar, usufructuar y disponer de la cosa y el deudor está obligado a respetar esos derechos. En las obligaciones personales o también llamadas de crédito, el vínculo se establece entre personas en donde unas están obligadas con las otras para la prestación de conduelas jurídicas de dar, hacer y no-hacer. Este es el campo de las obligaciones, por ejemplo, contractuales. B. Las fuentes formales de las obligaciones Por fuentes formales deben entenderse los diversos modos por medio de los cuales se crean las obligaciones y los derechos. Las principales fuentes son las siguientes: a) La ley A las obligaciones emanadas directamente de la ley se les conoce como ex-/ege ya que en su formación no participa la voluntad del sujeto obligado e incluso se pueden crear en contra de su voluntad, pues la obli¡¡ación emana directamente de la voluntad del legislador. Ejemplo de este tipo de obligaciones son las tributarias en las cuales la causa de la obligación de contribuir a los gastos públicos es solamente la ley. b) La sentencia judicial Es el fallo de un Juez que dirime una controversia y puede establecer en ella obligaciones y derechos a las partes en la contienda. Al igual que la sentencia, existen otrasclases de resoluciones judiciales que crean obligaciones en las cuales la voluntad del obligado no participa en su formación, como son los casos de los secuestros, adjudicaciones, remates, etc. e) La gestión de negocios, el enriquecimiento sin causa y la responsabilidad objetiva Estos son tres tipos de hechos jurídicos que crean obligaciones. La gestión de negocios consiste en la intervención voluntaria de un tercero que sin tener mandato o la obligación legal se encarga de los negocios de otro. Para su configuración se requiere que el gestor intervenga en los neo gocios de otro: ejecute hechos o actos Jurídicos; que esa intromisión sea voluntaria y que no tenga representación voluntaria del dueño del negocio o representación conferida por la ley. Las obligaciones que genera la gestión serán a cargo tanto del liJestor como del dueño del negocio. El primero estará obligado a resarcir los daños si su gestión los provocó y el
segundo a resarcir los gastos incurridos por el gestor si su intervención le resultó útil. En el enriquecimiento sin causa, que no necesariamente será i1egftimo, se presenta el aumento en el patrimonio de una persona en perjuicio del patrimonio de otra sin que tenga una causa jurídica. El artícuio 1882 del CCDF dispone que: "El que sin causa se enriquece en detrimento de otro, está obligado a indemnizarlo de su empobrecimiento en la medida que él se ha enriquecido".
Por su parte, la responsabilidad objetiva consiste en la obligación de reparación de los daños que se ocasionen por el uso de cosas peligrosas, aunque se hayan utilizado lícitamente. Así pues, el uso, aun sin culpa, de
DERECHO ADUANERO MEXICANO
49
dichas cosas (máquinas, vehículos y sustancias) generan obligaciones a cargo de sus propietarios. d) El testamento La declaración testamentaria de una persona puede ser la causa de creación de obligaciones a cargo de otra en el caso de que el testador fije, como condición de la herencia, la aceptación y cumplimiento de obligaciones establecidas en el testamento. e) La declaración unilateral de voluntad En este caso la razón inmediata de la obligación es la voluntad del sujeto de obligarse sin que tenga la voluntad de obligar a su vez a otra persona. Los tipos de declaración unilateral ¡¡eneradores de obligaciones y derechos que contemp'la nuestra legislacion civil son: la promesa de recompensa; la oferta publica; la estipulación a favor de tercero y la expedición de documentos civiles al portador, creando en todos elios la obligación de otorgar lo prometido, lo ofrecido o io estipulado. 1) Los convenios o contratos
A diferencia de las anteriores fuentes en ésta la causa inmediata de la obligación es la voluntad de dos o más personas de obligarse. Por esta razón, los principios de los contratos o convenios tienen que ver con la voluntad de las partes: La máxima ley en los contratos es la voluntad de las partes; cada quien se obliga en los términos que aparezca que quiso obligarse; el cumplimiento de un contrato no puede quedar al libre arbitrio de una de las partes; los contratos sólo obligan quienes lo celebraron o "res inter alias acta"; los contratos deben de cumplirse o "pacta sunt servanda" y tos contratos se cumplen mientras persisten las condiciones bajo las cuales se celebraron o "rebus sic stantibus". Los elementos de los contratos son de existencia y son de validez. Los primeros le dan o niegan existencia al contrato y ios segundos le otorgan validez o lo afectan de nulidad o invalidez. Desde luego que para hablar de la validez o nulidad de un contrato implica necesariamente que antes exista. Los elementos de existencia son el consentimiento y el objeto, siendo el primero el acuerdo de voluntades y el segundo una conducta que pueda ser física y jurídicamente posible. Los elementos de validez son: la capacidad jurídica de las partes contratantes. la ausencia de vicios del consentimiento de las partes, la licitud en el objeto del contrato y el respeto a las formalidades exigidas por la ley. Es importante anotar que la ausencia de estos requisitos de validez pueden ser subsanados por las partes por laque en la mayoria de los casos la nulidad es relativa, salvo la ilicitud del contrato en cuyo caso será absoluta. La enumeración de los diferentes tipos de convenios y contratos es muy extensa, pero baste para los objetivos de esta breve exposición anotar que entre los principales, a manera de simple ejemplo, están los siguientes: contratos traslativos de propiedad: la compraventa, la permuta, la donación, el mutuo y otros; contratos traslativos del uso de una cosa: el arrendamiento, el comodato, el usufructo y otros; contratos de garantía: la
so
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
hipoteca, la prenda, la fianza y otros; contratos de hacer: de prestación de servicios, de trabajo, de depósito, los contratos de transporte y otros y contratos que crean personas jurídicas: los contratos de sociedades mercantiles y aqueilos de sociedades y asociaciones civiles. C. El cumplimiento y la extincl6n de las obligaciones Así como existen múltiples y variadas formas de crear obligaciones también el Derecho consagra su cumplimiento y las diversas maneras de extinguirlas.
a) El cumplimiento o pago Es la forma natural d~. extinguir a las ?bli!i1aciones. Dependiendo de la naturaleza de la obliqaclón el pago conslstlrá en conductas de dar, hacer y no-hacer. En el pago rigen los principios de exactitud en cuanto al tiempo, lugar, modo y sustancia de tal modo que el deudor sólo se libera de la obligación si cumple exactamente a lo que se obligó. En materia de contratos de compraventa internacional de mercaderías (el usado más frecuentemente en el comercio exterior) destacan las cuestiones sobre la exactitud de la calidad de las mercanclas.P
b) La novación Consiste cuando las partes, de manera expresa, estipulan que una obligación se sustituya por una nueva y diferente obligación. La obligación anterior deja de existir naciendo otra diferente.
c) La dacl6n en pago Esta forma de extinción de obligaciones consiste cuando el deudor, con el consentimiento del acreedor, entrega en pago una cosa diferente a la que se obligó inicialmente.
d) La compensacl6n Consiste en la existencia de dos obligaciones en las cuales dos personas reúnen entre sí las calidades de deudor y acreedor recíprocamente, extinguiéndose las dos deudas hasta por la cantidad que importe la menor. e) La confusi6n Consiste en la existencia de una sola obligación en la que la misma persona reúne las calidades de deudor y acreedor.
1) La remlsi6n o condonacl6n Es el perdón que hace el acreedor al deudor del cumplimiento total o parcial de la obligación. La figura del Derecho común es la remisión en tanto que condonación es un término usado más en el Derecho Público y particularmente en el Derecho Fiscal.
5 Rohde Ponce, Andrés. Aspectos Contractuales de la Calidad. Instituto Mexicano de Control de Calidad. Xli Congreso Nacional de Control de Calidad. aa. Oonvenció n Nacional de Círculos de Calidad. Guadalajara, Jal. 1984. Página 349.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
51
g) La prescripción Es el modo de extinguir las obligaciones por el simple transcurso del tiempo sin que el acreedor requiera iegalmente el pago o cumplimiento de sus derechos. VII. La división del Derecho Desde los remotos tiempos del antiguo Derecho Romano se han elaborado clasificaciones y divisiones del Derecho, algunas de ellas con fines legislativos o regulatorios y otras con fines doctrinarios y didácticos. La más remota y conocida es aquella que divide al Derecho en dos grandes ramas: el público y el privado. Dependiendo del criterio usado para distinguir estas dos grandes ramas se formulan las definiciones de cada una de ellas. Con el criterio del interés se dice que Derecho Público es aquella rame del Derecho que atiende a los intereses público o colectivos en tanto que el Derecho Privado atiende a las relaciones que interesan a los individuos. Otro criterio usado para formular la división es aquel que atiende a la naturaleza de las relaciones que regulan, de tal suerte que el Derecho Público regula relaciones de supra-subordinación entre el Estado y los particulares, el primero en una posición de superioridad respecto de los segundos, mientras que el Derecho Privado atiende a relaciones de igualdad o coordinación entre sujetos de igual categoría, divisiones de las que se extraen las definiciones de ambos. Corresponde al Derecho Público regular la organización y funciones del Estado, sus relaciones con los gobernados y los derechos de ésto' frente al propio Estado, la regulación de la funcion jurisdiccional, las relaciones soberanas del Estado con otros Estados y la regulación de las infracciones y sus sanciones a las disposiciones legales. Al Derecho Privado le corresponde regular las relaciones personales, familiares, patrimoniales y comerciales de los particulares. El Derecho Público se compone de diversas ramas, tales como: el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo, el Derecho Penal, el Derecho Procesal, el Derecho Fiscal, el Derecho Internacional, el Derecho Aduanero y otros más. El Derecho Privado también cuenta con ramas como ei Derecho Civil y el Derecho Mercantil. La existencia de estas divisiones y ramas del Derecho no afectan la unicidad dei mismo pues el Derecho es único y compone un sistema arrnónlca, de tal modo que no existen contradicciones entre ellas ni son compartimentos aisiados. El Derecho de un país debe ser aplicado de manera uniforme y armonizando sus disposiciones de modo tal que la existencia y vigencia de una rama no excluya la aplicación de las otras. VIII. Las escuelas, los métodos y las clases de interpretación Jurídica Las normas jurídicas son productos intelectuales del ser humano y debido a su naturaleza heterónoma, de ser creada por un sujeto diferente al destinatario, requiere para su aplicación y cumplimiento de ser conocida y entendida. En esta tarea de comprender cabalmente el alcance de sus disposiciones muchas veces el texto literal de la norma es suficientemente
52
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
explícito y claro de tal modo que no será necesario interpretarla, bastará su simple lectura: in claris verbis non fil interpretalio. Sin embargo, en otras ocasiones el texto de la norma no es suficiente ni claro para desentrañar lo que quiso ordenar el legislador y se tendrá la necesidad de interpretarla. Enseguida se expondrán muy brevemente las principales escuelas, métodos y clases de interpretación jurídica, temas de suma importancia para una correcta lectura y entendimiento de los ordenamientos jurídicos. A. Las escuelas de interpretación jurídica Son diversas las escuelas o teorías que se han sostenido acerca de la interpretación jurídica, las que desde luego llegan a conclusiones diferentes. a) La escuela absolutista Sostiene que debe atenerse estrictamente a la letra de la ley y por lo tanto niega la poslbilided de que la norma sea interpretada. Parece obvio que esta postura resulta improcedente dado que en numerosas ocasiones el texto literal de la ley no será claro respecto de toda la universalidad de hechos a que se podrá referir, obligando entonces recurrir a constantes reformas, ampliaciones, extensiones y explicaciones en la propia norma. b) La escuela de 111 exégesis subjetiva En esta escuela o corriente se sostiene que la tarea interpretativa consiste en buscar la intención del legislador ya sea a través de su psicología o en las exposiciones de motivos y en los diarios de debates del Poder Legislativo. c) La escuela objetlvlsta En esta corriente se sostiene que la interpretación no debe buscar la intención del legislador sino la de la propia ley como un ente distinto del propio legislador. d) La escuela de la Interpretación libre Sostiene que el juzgador, como un miembro más de la comunidad, debe buscar e incluso crear la norma adecuada a las necesidades populares. B. Los métodos de Interpretación jurídica Los métodos o técnicas de interpretación que ha creado la ciencia del Derecho y que han sido reconocidos por nuestros más altos tribunales son tos siguientes: a) El método exégetlco Consiste básicamente en buscar el sentido de las palabras usadas por el legislador, lo cual no plantea problemas hasta que un término pueda tener dos o más significados o acepciones. Se ha reconocido que cuando en la norma se usa una palabracomún o de una cienciadiferente a la [urídica entonces se debe entender que el legislador se refirió a su significación corriente o vulgar. a diferencia de cuando en la norma se empleó una palabra. término o expresión jurídica pues entonces se debe respetar su significación jurídica, dada la unicidad del Derecho.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
53
b) El método de la ratio legis Este método consiste en buscar primeramente la intención del legislador y una vez determinada la voluntad o el fin deseado por la norma proceder a determinar el alcance del texto de la misma. Este método asigna principal importancia al estudio de los documentos previos a la ley, tales como el texto de la iniciativa, su exposición de motivos, los diarios de los debates del órgano legislador, etc. c) El método histórIco Consiste en el estudio de ias normas anteriores, de las leyes derogadas, de los antecedentes históricos y en general de la evolución en el tiempo de la norma a interpretar. d) El método sistemático o de la hermenéutica jurídica Consiste en interpretar la norma en relación con las demás que íntegran el ordenamiento al cual pertenece e incluso con todo el sistema jurídico o Derecho dentro del cual emana. toda vez que las diversas ramas
del mismo no constituyen partes aisladas sino normas debidamente armonizadas.
C. Las clases de Interpretación Jurídica La labor de interpretar a las normas jurídicas se puede clasificar de diversos modos dependiendo del criterio usado: a) Por sus resultados Atendiendo a los resultados obtenidos por la interpretación se puede hablar de interpretación declarativa o estricta, restrictiva y extensiva. La primera de ellas se limitará a declarar el sentido estricto de las palabras o términos usados por el legislador, sin ampliarlos o restringirlos, mientras la se~unda tiende a restringir el significado o alcances de dichos términos y la ultima a extender o ampliar el significado del texto de la norma. En materia fiscal la ley establece la obligación de interpretar las normas de manera estricta, tipo de interpretación que aplica para todo el Derecho público en la parte de las relaciones del Estado con los particulares debido al principio de legalidad que rige al primero.
La interpretación restrictiva tiene aplicación en materia penal ya que en caso de duda es un principio jurídiCO que se debe interpretar a favor del acusado: in dubio pro reo. Por el contrario, en ei Derecho Público en aquella parte que establece cargas u obligaciones a los particulares no será admisible la interpretación extensiva pues en realidad dicho resultado lo que está haciendo es integrar la ley por analogía, situación que contradice el principió de legalidad ya acotado pero en el Derecho Privado sí es posible interpretar o llegar a la integración de la ley por su aplicación analógica. b) Por sus autores Otra clasificación de la interpretación es aquélla basada en el sujeto intérprete, la cual puede ser auténtica, administrativa, judicial y doctrinal. Se dice que hay interpretación auténtica cuando es el propio legislador quien en el cuerpo de la norma o en el propio ordenamiento precisa o
54
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
aclara los términos, expresiones o hechos a que se refiere la norma. La interpretación administrativa es equella que produce la autoridad administrativa acerca del alcance de la norma o de la significaci6n de los términos empleados y 'Jue realiza de diversos modos: cuando dicta un acto concreto de aplicacion de la iey; cuando resuelve consultas que ie formulan los particulares o bien cuando los superiores emiten criterios para sus inferiores. La interpretación judiciai es aquella que hacen los jueces y tribunales al dictar sentencias, en las que aclaran y precisan el alcance de la norma y finalmente, la interpretación doctrinal es la que hacen los juristas en sus obras y tratados.
Respecto de la interpretación auténtica se puede decir que realmente no es interpretación de la norma sino más bien la norma misma, que intenta aclarar de origen el significado de las expresiones usadas, pretendiendo suprimir precisamente cualquier tipo de duda y por io mismo de interpretación. Este procedimiento que así planteado pareciera conveniente puede prestarse a desnaturalizar y confundir poco a poco y cada vez más al Derecho. Cuando el legislador aclara el término usado en la norma es común que tome una institución o figura de otra rama del Derecho y disponga que para efectos de esa norma dicha institución o figura signifl' ca otra cosa. Este fenómeno ha sido muy común en ei Derecho Aduanero Mexicano y juntamente con su poca estabilidad y cambios frecuentes han impedido en gran medida el conocimiento y cumpiimiento de la ley. En cuanto a la interpretación administrativa no hay duda de que cuando la autoridad administrativa emite un acto de aplicación de la ley la interpreta, pues la autoridad no está exenta de tener dudas sobre el sentido del texto legal. Pero también la autoridad tiene facuitades conferidas por la ley para interpretar, hacia adentro y hacia afuera de ella misma, el texto de la norma. En el primer supuesto, hacia adentro, la autoridad emitirá criterios de observancia obligatoria para ella misma, consistentes en "circulares" o
"manuales" dirigidos por los superiores a sus inferiores a fin de uniformar sus decisiones en la resolución de casos concretos. Este tipo de criterios son necesarios cuando por virtud de la organización de la autoridad, diversas unidades administrativas gozan de facultades para conocer del mismo tipo de asuntos y es posible que la normase interprete de diferente modo produciendo resoluciones contradictorias a pesar de la igualdad de
los hechoso las situaciones. En el segundo supuesto, hacia afuera, la resoiución de consultas indudablemente produce una interpretación de la norma, misma que es obligatoria para la autoridad que ia expide y le Qenera derechos al
consultante. En el Derecho Público Mexicano es comun encontrar la figura de ia consulta tal como aparece en el Código Fiscal de la Federación y en la Ley Aduanera. Es importante señalar que la interpretación administrativa no es una interpretación fatal y definitiva puesto que no es obligatoria para los jueces y tribunales, los cuales pueden revocar o nuliftcar los actos de autoridad de aplicación de la ley; sostener la validez de la consulta cuando fue favorable a ios intereses del particular y éste obro de conformidad con ella; sostener la validez de la actuación del particular cuando obró en contra del sentido de la resolución de la consulta o emitir sentencia en contra del sentido de los citados criterios.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
55
La interpretación judicial tiene validez jurídica para la sentencia en donde se estableció porque indudablemente le repara perjuicio o beneficio a las partes, pero también va adquiriendo la calidad de precedente y después de jurisprudencia. En México es la jurisprudencia la interpretación que tiene obligatoriedad, aunque en fechas recientes se le empieza a otorgar cierta validez al precedente. Por último, es importante resaltar que una verdadera y completa interpretación no debe omitir la que hacen los estudiosos del Derecho, pues
ellos no sólo consideran los métodos ya citados sino que también recurren a los principios de la cienciajurídica, a la historia y evolución del precepto a interpretar y al Derecho comparado, enriqueciendo substancialmente la función de desentrañar el contenido de la ley. 2. EL CONCEPTO DE DERECHO ADUANERO
El Derecho Aduanero es el conjunto de instituciones y principios que se manifiestan en normas jurídicas que regulan la actividad aduanera del Estado, las relaciones entre el Estado y los particulares que intervienen en dicha actividad, la infracción a esas normas, sus correspondientes sanciones y los medios de defensa de los particulares frente al Estado. Con el fin de acceder al concepto de actividad aduanera del Estado, objeto del Derecho que lleva su nombre, es conveniente exponer primero los fines, funciones y características de la actividad estatal.
1. Las funciones del Estado En la ciencia del Estado o ciencia política se estudia cuales son los fines del mismo, los que dependen de las corrientes de pensamiento dominantes. En las posturas liberales se sostiene la menor participación posible del Estado en la vida social y económica, limitando su actuación a la satisfacción de aquellas necesidades que se considera que no pueden ser cumplidas por los individuos, como son ia protección del exterior, la s8,9uridad interna y la solución de controversias, es decir, las funciones de ejercito, policía y judiciales. Este tipo de Estado es conocido en la doctrina como el Estado-gendarme. Con el devenir del tiempo y el crecimiento de las sociedades y con ellas de sus necesidades, la teoría política ha asignado al Estado nuevas y diversas funciones hasta llegar a formas de Estado altamente intervencionistas no sólo en lo social sino hasta en lo económico, creando lo que se llama el Estado dei bienestar y el Estado-empresario, figuras propias de posturas socialistas y estatistas. Corresponde al Estado satisfacer las necesidades consideradas como colectivas, definidas como antes se expuso por la ciencia política y el modo de hacerlo es a través de la prestación de servicios públicos. El Estado prestará dichos servicios y ejercerá sus atribuciones a través de su poder de imperium, en su posición de autoridad y mediante actos de la misma índole sobre sus gobernados y sobre su territorio, actuación que le permite su calidad soberana. Una de las características esenciales del Estadoes la soberanía, misma que puede explicarse desde dos puntos de vista: por una parte, en sus relaciones internas significa que dentro de su territorio no existe un poder superior a él y por otra, en sus relaciones con el exterior, implica que tiene
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
56
el dominio sobre su territorio y sus nacionales y que no existe un poder extranjero que impere sobre él. Consecuente con esta característica de soberano, el Estado ejerce por medio de actos de autoridad su poder de imperium para la salvaguarda e intewidad de su pueblo y de su territorio. QUizá ésta es la tunción primaria y basica del Estado porque incluso tiene que ver con su propia existencia, ya que sí un poder extranjero penetrara y ejerciera dominio sobre su territorio y autoridad sobre su pueblo no podría hablarse de Estado soberano. En esa virtud, corresponde al Estado el dominio sobre las fronteras o linderos del territorio nacional y por lo mismo, autorizar, controlar y vigilar, conforme a los lineamientos ordenados por nuestra Constitución Política y las leyes, el ingreso al territorio nacional, su tránsito por él y la salida del mismo de personas, bienes o cosas y medios de transporte, en una manifestación de la soberanía que es la soberanía aduanera. En el ejercicio de su soberanía aduanera el Estado establece lugares autorizados para poder ingresar al territorio nacional o extraer del mismo bienes o cosas; regula los medios de transporte o tráficos para estos afee· tos; fija días y horarios hábiles para hacerlo; establece formalidades, actos y requisitos que deben previamente cumplirse; señala documentación que debe exhibirse e incluso determina prohibiciones de ingreso, tránsito o salida de bienes y medios de conducción. 11. La actividad aduanera La actividad aduanera es aquella que realiza o ejecuta el Estado, consistente en fijar lugares autorizados para permitir el ingreso al territorio nacional o la salida del mismo de bienes o cosas, medios de transporte y personas; ejecutar y verificar los actos y formalidades que deben llevar a cabo ante la aduana todas las personas que intervengan en esas actividades de ingreso, tránsito o salida del territorio nacional; exigir o verificar el cumplimiento de las obligaciones y requisitos establecidos por las ieyes y otros ordenamientos para permitir dichas entradas y salidas por las fronteras de su territorio; establecer y ejecutar actos de control sobre los bienes o cosas y medios de transporte durante el tiempo que dure su estanciaen territorio nacional o en el extranjero. ¡',
La actividad aduanera tieri~" entonces tres ámbitos o aspectos diferentes que se pueden distinguir:"" 4¡'
".o'
A. El dominio aduanero del territorio nacional Consiste en el establecimiento de lugares autorizados para poder ingresar o extraer del territorio tanto bienes y cosas como medios de transporte. En este aspecto interesa determinar la calidad de autoridad aduanera, sus ámbitos de competencia y sus facultades. También será objeto de la actividad aduanera estatal regular los medios de arribo, tránsito o partida, así como establecer dlas y horarios para ejecutar dichos movimientos transfronterizos. B. Las obligaciones y procedimientos aduaneros La actividad en otro momento enfatizará sobre el conjunto de actos y formalidades que ante la administración pública deberán observar aquellos que intervengan en la introducción o extracción del país de bienes o cosas y de medios de transporte así como en el cumplimiento de obiigaclonas y regulaciones impuestas por la ley y otros ordenamientos jurídicos
DERECHO ADUANERO MEXICANO
57
a los movimientos de introducir o extraer bienes y transportes del territorio aduanero. C. La vigilancia aduanera Un ulterior momento es aquella parte de la actividad aduanera que consiste en el establecimiento y ejecuci6n de disposiciones de control sobre los bienes, cosas y medios de transporte durante el tiempo que dure su estadía en el territorio nacional cuando sean procedentes del extranjero. De lo anterior se puede observar que la actividad aduanera tiene una funci6n principal en cuanto controla, custodia y vigila la integridad de la soberanía del territorio nacional y complementaria en tanto es un medio de vigilancia y control del cumplimiento de las regulaciones establecidas por otras ramas del Derecho, tales como las disposiciones fiscales, sanitarias, comerciales, culturales, etc. 111. Las definiciones de otros autores En la mayoría de las definiciones expuestas por otros autores se detimita el Derecho Aduanero al ingreso al territorio de un país, el tránsito por él o la salida del mismo de mercancías en virtud de actos de comercio exterior.P Parecen limitadas tales definiciones porque la actividad aduanera no está condicionada al hecho económico o causa jurídica que motiva esos movimientos transfronterizos, por lo que no es correcto limitar el Derecho Aduanero a actos de comercio exterior. El primer párrafo del artículo 10. de la NLA, modificado por la reforma legai para 1997, señala: "Esta ley, las de los impuestos generales de importaci6n y exportacion y las demás leyes y ordenamientos aplicabies, regulan la entrada al territono nacionai y la salida del mismo de mercancías y de los medios en que se transportan o conducen, el despacho aduanero y ios hechos o actos que deriven de éste o dicha entrada o salida de mercancías. El C6digo Fiscai de la Federaci6n se aplicará supletoriamente a lo dispuesto en esta ley." Desde un enfoque económico pareciera que el término mercancías restringe la actividad aduanera a aquellas cosas que gozan de mercantibílídad, y que por lo tanto su ingreso al país o salida del mismo provino de un acto de comercio. Sin embargo, ésto no es así porque, en estricto sentido jurídico, cuando las disposiciones legales señalan que las cosas "estén dentro del comercio" s610 significa que sean susceptibles de posesión individual o propiedad particular, conforme a lo ordenado por los artículos 748 y 749 del CCDF. Pero más aún, la ley también somete a la potestad aduanera a aquellos bienes o cosas que están fuera del comercio, reafirmando que la actividad aduanera no se actualiza por actos de comercio exterior. En efecto, el artículo 20. fracci6n 111 de la Ley Aduanera dispone: 6 Carvajal Contreras, Máximo. Derecho Aduanero. Editorial Porrúa. México, D.F.
Terceraedición. 1988. Página 3.
58
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A. "Para los efectos de esta ley se considera:
111. Mercancías, los productos, artículos, efectos y cualesquier otros bienes, aun cuando las leyes los consideren inalienables o irreductibles a propiedad particular" . La soberanía aduanera se ejerce sobre los hechos y actos que intentan traspasar el territorio del país. introduciendo o extrayendo cosas y medios de transportes, sin considerar si esos hechos y actos son consecuencia o no de actos comerciales y si los bienes o cosas están dentro o fuera del
comercio. A continuación se expone la definición de Fernando Muñoz García, que si bien no expone a la actividad aduanera como el elemento fundamental
de la misma, si contempla algunos de sus aspectos importantes: "es aquelia parte del Derecho objetivo que expone los principios y normas referentes a la organización aduanera en general y al establecimiento de unos territorios especiales en particular, denominados territorios aduaneros, que no tienen por qué coincidir con el territorio político de los Estados, y que, reguia la entrada, salida, permanencia y tránsito de las cosas por dichos territorios, así como las relaciones jurídicas. que surgen en relación a dichas cosas entre el ente público (normalmente el Estado) titular de la soberanía (imperium) sobre ese territorio y los particulares que ostentan la propiedad, posesión, el simple controlo cualquier otra forma de dominio privado (dominium) sobre las cosas que entran, salen o permanecen en el territorio sobre el que se ejerce esa soberanía" .7 3. LA AUTONOMIA DEL DERECHO ADUANERO Para los estudiosos del Derecho existen tres clases de autonomía: la científica o dogmática, la didáctica y la legislativa. En cuanto a la primera. se afirma que existe autonomía de una nueva rama del Derecho cuando agrupa una serie de principios y figuras jurídicas que le son propios y distintos de otras ramas del Derecho y que sirven para explicar y regular una bien acotada realidad o hechos sociales. En este sentido, se sostiene la autonomía del Derecho Aduanero debido a la existencia de dichos principios e Instituciones que le son propios y que no figuran en otras ramas jurídicas, como son" las facultades extraordinarias del ejecutivo para legislar, el impuesto aduanero con fin económico, la institución de la aduana, la figura del vista aduanal, el contrabando, el sistema de valor para efectos aduaneros, el abandono de mercancías, el reconocimiento aduanero..... 8 Respecto de la autonomía didáctica, ya hace algunos años la materia Derecho Aduanero forma parte de los planes de estudio de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México y de otras universidades y escuelas de Derecho, contando incluso con una producción literaria y científica tanto en México como en el extranjero. Por último, la materia aduanera siempre ha tenido su propia y especial legisiación tales como las Ordenanzas de Aduanas, la Ley Aduanal de 7 Carvajal. Idem. Página 3. 8 Carvajal.lbfdem. página 13.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
59
1935, el Código Aduanero de 1952, la Ley Aduanera de 1982 (ALA) Y la Ley Aduanera publicada en el D.O.F. de 15 de diciembre de 1995 en vigor desde el 10. de abril de 1996 (NLA), modificada por los Decretos publicado en el D.O.F. de 30 de diciembre de 1996 y 31 de diciembre de 1998. El Derecho Aduanero se ubica como una rama del Derecho Público y como convive con el Derecho Administrativo y Fiscal, los opositores a su autonomía lo ubican como una parte de alguno de ellos ya sea que se en-
fatice en la organización y prestación de los servicios públicos administrativos o en la recaudación de las contribuciones que gravan las salidas del territorio de un país o los ingresos al mismo de bienes. En la actualidad, la oposición a su autonomía ha sido casi completamente superada, salvo
por posturas que confunden la política aduanera con el Derecho Aduanero y que desaciertan al decir que, en la politica comercial liberal, la obligación de pago excluye a la obligación "de paso"· Por una parte, no es exacto que las políticas comerciales liberales desmantelen las restricciones que fueron creadas bajo los sistemas proteccionistas, como se demostrará en el capítulo tercero, y si en cambio. esas políticas librecambistas diseñan, inventan y establecen otras diferentes,
como también será objeto de estudio en el capítulo quinto de esta obra. Por otra parte, aun en el supuesto de que las políticas de libre mercado hubieren suprimido todas las regulaciones y restricciones no arancelarias,
y más aún, que la mercancía estuviere exenta del pago de aranceles, sin embargo seguiría sujeta a todas las obligaciones "de paso" que establecen las leyes aduaneras.
4. LAS RELACIONES DEL DERECHO ADUANERO CON OTRAS DISCIPLINAS DEL DERECHO Como se expuso antes, las diversas ramas del Derecho no son cornpartimentos aislados que no interactúen entre sí, por el contrario, el Derecho es único y forma un sistema armónico y coherente, compacto, por lo que sus diversas ramas conviven y se retroalimentan recíprocamente. La creación y aplicación del Derecho es uniforme por lo que siempre deberá recurrirse a la comprensión e interpretación hermenéutica del sistema jurídico de un país. En los próximos apartados se expondrán brevemente las relaciones que tiene el Derecho Aduanero con otras ramas del Derecho, con el fin de ejemplificar la necesidad de contar con un panorama amplio de todo el
sistema jurídico cuando se pretenda estudiar y aplicar el primero, pues una interpretación literal y aislada podría conducir a conclusiones erróneas.
l. Con ramas del Derecho Público El Derecho Aduanero, que también forma parte del Derecho Público, tiene estrechas relaciones con las otras ramas de dicho Derecho, mismas que se exponen a continuación. 9 Witker, Jorge. Derecho Tributario Aduanero. Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM. México, D.E 1996. Páginas 22 y 24.
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
60 A. El Derecho Constitucional
El Derecho Aduanero toma de éste los conceptos fundamentales de competencias entre los diversos poderes del Gobierno Federal; las prohibiciones en materia aduanera que impone a las Entidades federativas; las garantías individuales que debe respetar el poder público en el ejercicio de su potestad aduanera; el fundamento de la obligación de pagar las contribuciones a las importaciones y exportaciones; las facultades extraerdinarias del Ejecutivo Federal para legislar en materia de impuestos al comercie exterior y otros más. B. El Derecho Administrativo El Derecho Administrativo regula la organización y las atribuciones de las diversas dependencias y entidades que conforman la Administración Pública Federal así como las prescripciones sobre la prestación de los servicios públicos. El Aduanero recurre a él para el conocimiento de las atribuciones que le competen al órgano administrativo encargado de ejercer las funciones aduaneras. C. El Derecho Fiscal Esta rama se compone de las normas que fijan o establecen ias contribuciones para sufragar el gasto público, entre ellas las que gravan las entradas y salidas de mercancías del territorio nacional, así como los medios de su extinción y las sanciones en caso de su incumplimiento. D. El Derecho Penal La tipificación y sención de los delitos aduaneros es materia del Derecho Penal por lo que se establece una relación indiscutible entre ambos. E. El Derecho Internacional Se relacionan estrechamente este Derecho y el Aduanero en virtud de que toca al primero la regulación de zonas comerciales internacionales de las que el país sea parte así como su participación en tratados internacionales, a los cuales se referirá el Aduanero. F. El Derecho Procesal Provee al Aduanero de instituciones y figuras jurídicas que éste usará para fines propios en los procedimientos administrativos aduaneros, como la representación, notificación, ofrecimiento, desahogo y valoración de probanzas y otros requisitos de sus resoluciones. 11. Con ramas del Derecho Privado El Derecho Aduanero finca relaciones con ellas para extraer el significado y contenido de instituciones privadas que son mencionadas en las normas aduaneras. A. El Derecho Civil El Derecho Aduanero incluye conceptos civiles en sus propias normas, como por ejemplo, personalidad y capacidad; domicilio y residencia; patrimonio; propiedad; creación y transmisión de obligaciones; convenios y contratos, etc.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
61
B. El Derecho Mercantil Al igual que en el anterior, la legislación aduanera recoge conceptos y figuras que crea y regula la mercantil, entre otros, como: facturas, actos de comercio, comisión, almacenes, y compraventa lnternaclonal.U' 5. LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO ADUANERO Acorde con la exposición de las fuentes del Derecho en general se expondrán ahora cuales son en particular las del Derecho Aduanero.
1. La Ley En virtud del principio de legalidad consagrado en los artículos 14 y 16 Constitucionales que rige en todo el Derecho Público mexicano, por virtud del cual las autoridades deben ajustar su actuación estrictamente a los mandatos de la ley y también por el cual los gobernados no pueden ser molestados o afectados en sus papeles, posesiones o derechos sino en virtud de una ley previamente expedida con anterioridad, la leyes la fuente principal que rige a la actividad aduanera. El artículo 10. primer párrafo de la NLA, ya transcrito, dispone que son leyes aplicables a la actividad aduanera esa ley y las leyes de los Impuestos Generales de Importación y Exportación y las demás leyes y ordenamientos aplicables que regulen la entrada al territorio nacional y la salida de mercancías y de los medios en que se transportan o conducen, el despacho aduanero y los hechos o actos que deriven de éste o dicha entrada o salida de mercancias, ordenando la aplicación supletoria del C.F.F. Es enorme el cúmulo de las leyes aplicables a la actividad aduanera, mismas que en esta obra se citan y estudian, por lo que a continuación sólo se enlistan las más importantes de ellas: 1. Ley Aduanera, publicada en el D.O.F. de 15 de diciembre de 1995, en vigor el 10. de abril de 1996, modificada por Decretos publicados en el D.O.F. de 30 de diciembre de 1996 y 31 de diciembre de 1996. 2. Ley del Impuesto General de Importación, publicada en el D.O.F. de 16 de diciembre de 1995, que abrogó a su similar de 12 de febrero de 1988, reformada. 3. Ley del Impuesto General de Exportación, publicada en el D.O.F. de 22 de diciembre de 1995, que abrogó a su similar de 8 de febrero de 1966, reformada. 4. Código Fiscal de la Federación, publicado en el D.O.F. de 31 de diciembre de 1981, reformado. 5. Ley de Ingresos de la Federación para el Ejercicio de 2000, publicada en el D.O.F. de 31 de diciembre de 1999. 6. Ley del Impuesto al Valor Agregado, publicada en el D.O.F. de 29 de diciembre de 1978, reformada. 10 Rohde Ponca, Andrés. El Contrato Internacional de Compraventa de Mercancías y el Arbitraje Comercial Internacional. Banco Nacional de Comercio Exterior, S.N.C. e Instituto de Formación Técnica para el Desarrollo del Comercio Exterior. Nota Técnica. México, D,f. febrero de 1990,
62
EOICIONES FISCALES ISEF, S.A.
7. Ley del' Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, publicada en el O.O.F. de 30 de diciembre de 1980, reformada.
8. Ley Federal de Oerechos, publicada en el O.O.F. de 31 de diciembre de 1981, reformada. 9. Ley Federal del Impuesto sobre Automóviles Nuevos, publicada en ei O.O.F. de 30 de diciembre de 1998. 10. Ley del Impuesto sobre ia Renta, publicada en el O.O.F. de 30 de diciembre de 1980, reformada. 11. Ley Sobre la Celebración de Tratados, publicada en el O.O.F. de 2 de enero de 1992.
12. Ley Federal de Procedimiento Administrativo, publicada en el O.O.F. de 4 de agosto de 1994, en vigor ello. de junio de 1995, reformada. 13. Ley Orgánica de la Administraci6n Pública Federal, publicada en el O.O.F. de 29 de diciembre de 1976, reformada.
14. Ley dei Servicio de Administración Tributaria, publicada en el O.O.F. de 15 de diciembre de 1995, en vigor a partir del 10. de julio de 1997.
15. Ley de Comercio Exterior, publicada en O.O.F. de 27 de julio de 1993. 16. Ley Federal de Competencia Económica, publicada en el O.O.F. de 24 de diciembre de 1992.
17. Ley de Inversión Extranjera, publicada en el O.O.F. de fecha 27 de diciembre de 1993, reformada. 18. Ley Federal de Metrología y Normalización, publicada en ei O.O.F. de 10. de julio de 1992, reformada. 19. Ley Orgánica del Tribunal Fiscal de la Federación, publicada en el O.O.F. de 15 de diciembre de 1995, reformada.
20. Ley de Banco de México, publicada en el O.O.F. de 23 de diciembre de 1993.
21. Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público publicada en el O.O.F. de 4 de enero de 2000. 22. Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos, publicada en el O.O.F. de 11 de enero de 1972, reformada. 23. Ley Reglamentaria del Artículo 27 en Materia Nuclear, pubiicada en el O.O.F. de 4 de febrero de 1985. 24. Ley General de Salud, publicada en el O.O.F. de 7 de febrero de 1984, reformada. 25. Ley Forestal, publicada en el O.O.F. de 22 de diciembre de 1992. 26. Ley Federal de Sanidad Animal, publicada en el O.O.F. de 18 de junio de 1993, en vigor el 18 de julio de 1993. 27. Ley Federal de Sanidad Vegetal, publicada en el O.O.F. de 5 de enero de 1994.
OERECHO AOUANERO MEXICANO
63
28. Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, publicada en el O,O.F. de 28 de enero de 1988. 29. Ley de Pesca, publicada en el O.O.F. de 25 de junio de 1992. 30. Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos, publicada en el O.O.F. de fecha 6 de mayo de 1972, reformada. 31. Ley Federal de Protección ai Consumidor, publicada en el O.O.F. de 24 de diciembre de 1992, reformada. 32. Ley de la Propiedad Industriai, inicialmente Ley de Fomento y Protección de ia Propiedad Industrial, publicada en el O.O.F. de 27 de junio de 1991, reformada mediante Oecreto publicado en el O.O.F. de 2 de agosto de 1994. 33. Ley de Vías Generales de Comunicación, publicada en el O.O.F. de 19 de febrero de 1940, reformada. 34. Ley del Servicio Postal Mexicano, publicada en el O.O.F. de 24 de diciembre de 1986. 35. Ley de Puertos, publicada en el O.O.F. de 19 de julio de 1993. 36. Ley de Caminos, Puentes y Autotransporte Federal, publicada en el D.O.F. de 22 de diciembre de 1993. . 37. Ley de Navegación, publicada en el O.O.F. de 4 de enero de 1994. 38. Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario, publicada en el O.O.F. de 12 de mayo de 1995. 39. Ley de Aviación Civil, publicada en el O.O.F. de 12 de mayo de 1995. 40. Ley Federal de Telecomunicaciones, publicada en el O.O.F. de 7 de junio de 1995. 41. Ley de Navegación y Comercio Marítimos, publicada en el D.O.F. de 21 de noviembre de 1963. . 42. Ley General de Población, publicada en el O.O.F. de 7 de enero de 1974, reformada. Es muy importante acotar que en los términos del artículo 133 de nuestra Constitución, las leyes federales tienen mayor jerarqula con respecto de las leyes estatales, pero no existe jerarquía alguna entre ellas mismas, por lo que en caso de contradicción en sus disposiciones, sólo se debe atender a la fecha de su vigencia, es decir, a la apiicación del principio de que la ley posterior derogó tácitamente a la ley anterior. Esta característica también aplica a la ley especial, en este caso la aduanera, pues ella misma no tiene ninguna supremacía con ninguna otra ley así sea que se refiera incidentalmente a la materia aduanera. La confirmación a esta tesis se encuentra sostenida desde hace más de 50 años por la jurisprudencia mexicana:
Jerarquía de Leyes. Oentro del sistema del Oerecho mexicano las distintas leyes que expide el iegislador mexicano no tienen jerarquía unas sobre las otras; esto es, cada ley rige las situaciones jurídicas que prevé de una manera válida, eficaz y
EOICIONES FISCALES ISEF, SA
64
autónoma con relación a otras disposiciones de distintos cuerpos de leyes; y para determinar la aplicabilidad, en cada caso, de determinada legislación, sólo se deberá atender a la fecha de su vigencia, por cuanto a las derogaciones que impliquen unas leyes respecto de las otras. Esta declaratoria es necesaria porque es muy común considerar que las disposi-
ciones del Código Civil tienen o deben tener jerarquía y preponderancia sobre otra clase de disposiciones de distintas leyes, creencia que no encuentra apoyo constitucional o racional, puesto que el artículo 133 de la Constitución Federal sólo establece la supremacia jerárquica de dicha Constitución, tratados y leyes reglamentarias de la misma, sobre las constituciones y leyes locales; pero de ninguna manera establece jerarquía entre dos leyes ordinarias federales o dos leyes locales." 11. Los reglamentos administrativos Ya quedó anotado que el artículo 89 fracción I de la Constitución confiere al Ejecutivo Federal la facultad reglamentaria y ios principios a los que queda limitada tal facultad. En materia aduanera los reglamentos constituyen una muy importante fuente, por lo que se enlistan a continuación algunos de los más importantes: 1. Reglamento de la Ley Aduanera, publicado en el O.O.F. de 6 de junio de 1996, en vigor el 14 de junio de 1996: reformado. 2. Reglamento del Código Fiscal de la Federación, publicado en el O.O.F. de 29 de febrero de 1984. 3. Reglamento Interior de la SHCP, publicado en el O.O.F. de 11 de septiembre de 1996, que abrogó su similar de 24 de febrero de 1992, reformado mediante decretos publicados en el O.O.F. de 24 de diciembre de 1996, 30 de junio de 1997 y 10 de junio de 1998. 4. Reglamento de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, publicado en ei O.O.F. de 29 de febrero de 1984. 5. Regiamento de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, publicado en el O.O.F. de 24 de febrero de 1984. 6. Reglamento de la Ley de Comercio Exterior, publicado en el O.O.F. de 29 de diciembre de 1993. 7. Reglamento de la Ley General de Salud en materia de Control Sanitario de Actividades, Establecimientos, Productos y Servicios, publicado en el O.O.F. de 18 de enero de 1988. 8. Reglamento Interior de la Comisión Intersecretarial para el Control del Proceso 'L Uso de Plaguicidas, Fertilizantes y Sustancias Tóxicas (CICOPLAFESl), publicado en el O.O.F. de 27 de octubre de 1988. 9. Reglamento de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección ai Ambiente, en Materia de Residuos Peligrosos, publicado en el O.O.F de 25 de noviembre de 1988. 11 Contradicción de Sentencias 1503/40 y 2744/40 de 19 de noviembre de 1940. Revista de Tribunal Fiscal de la Federación. Página 227,
DERECHO ADUANERO MEXICANO
65
10. Reglamento para el Transporte Terrestre de Materiales y Residuos Peligrosos, publicado en el O,O,F, de 7 de abril de 1993 11. Reglamento de la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueo. lógicos, Artísticos e Históricos, publicado en el O.O,F, de 8 de diciembre de 1975, 12. Reglamento de la Ley de Propiedad Industrial, publicado en el D.O.F. de,23 de noviembre de 1994,
13. Reglamento de la Ley General de Población, publicado en el O.O.F. de 17 de noviembre de 1976, ' 14. Reglamento para el Transporte Muitimodallnternacional, publicado en al D,O,F. de 16 de agosto de 1982. 15. Reglamento Interior del Servicio de Administración Tributaria, pub!icado en el O,O.F. el 3 de diciembre de 1999, que abrogó el publicado y modificado el 30 de junio de 1997 y 10 de junio de 1998, respectívarnente.
Es importante señalar que ia jurisprudencia mexicana ha establecido clara y expresamente que esta facultad de proveer la ley en la esfera administrativa para su exacta observancia es propia y exclusiva del Presidente de la República, por lo que no es dable jurídicamente que delegue tal atrio bución en sus inferiores. REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS. Si el Ejecutivo dicta una disposición de carácter legislativo, en uso de la facultad que la Constitución le otorga para proveer en la esfera administrativa a la exacta observancia de las leyes, y por medio de ella crea una obligación de naturaleza iegal, pero dicha disposición no tiene un carácter autónomo, ya que su finalidad es la de evitar situaciones que condena un precepto constitucional, es decir, es una disposición que tiende a la exacta observan-
cia de una ley expedida por el Poder Legislativo, esto obliga a considerar tal disposición desde un punto legal y doctrinal, como un acto reglamentario, sin que para ello sea óbice el que exista un reglamento sobre la misma materia, porque no
hay imposibilidad legal de que respecto de una misma ley se expidan varios reglamentos simultáneos o sucesivos; pero conforme a nuestro régimen constitucional, sólo tiene facultades para legislar el Poder Legislativo y excepcionalmente el Ejecutivo en el caso de la facultad reglamentaria, que únicamente puede ser ejercitada por ei titular de ese poder, sin que en la Constitución exista una disposición que Jo autorice para delegar en alguna otra persona o entidad la referida facultad, pues ni el Poder Legislativo puede autorizar tal delegación; por lo tanto, sostener que la Ley de Secretarías de Estado en· carga a la de Economía, la materia de monopolios, y que esa Ley, fundada en el artículo 90 de la Constitución, debe entenderse en el sentido de que dicha Secretaría goza de cierta libertad y autonomía en esta materia, es desconocer la finalidad de aquélla, que no es otra que ta de fijar la competencia genérica de cada Secretaría, pero sin que por ello puedan actuar en cada materia sin ley especial, ni mucho menos que la repetida ley subvierta los principios constitucionales, dando a las Secretarías de Estado, facultades que, conforme a la Constitución, sólo corresponden al titular del Poder Ejecutivo; decir
66
EDICIONES FISCALES ISEF, SA que conforme a los artículos 92, 93 Y 103 de la Constitución, los Secretarios de Estado tienen facultades ejecutivas y gozan de ciertaautonomía en las materias de su ramo y de una gran libertad de acción, con amplitud de criterio para resolver cada caso concreto, sin someterlo al juicio y voluntad del Presidente de la República, es destruir la unidad del poder; es olvidar que dentro del régimen constitucional el Presidente de la República es el único titular del Ejecutivo, que tiene el uso y el ejercicio de las facultades ejecutivas; es, finalmente, desconocer el alcance que el refrendo tiene, de acuerdo con el artículo 92 constitucional, ei cual, de la misma manera que los demás textos relativos, no dan a los Secretarios de Estado mayores facultades ejecutivas ni distintas siquiera, de las que al Presidente de la República corresponden, Tomo LXXIV- Llaca Ramón. Página 5093. Rodríguez Eduardo. Página 7482. Tomo LXXV- Villaseca Bautista. Página 3219, González Salinas. Página 9379. Fernández Teodoro. Página 9379. Quinta Epoca. Jurisprudencia. Apéndice al Torno CXVIII. Página 1645' 2
En años recientes la Secretaria de Hacienda y Crédito Público (SHCP), con la colaboración del Poder Legislativo, abandonó el uso exclusivo del reglamento administrativo y ha venido expidiendo resoluciones que contienen reglas generales en materia fiscal y aduanera, que constituyen verdaderas normas reglamentarias, con la finalidad de proveer en la esfera administrativa al cumplimiento de la ley, en clara contravención al artículo 89 fracción I constitucional. El fundamento de tales reglas generales se hace consistir en el mandato que hace la ley para que sea la citada Secretaría quien expida tales normas reglamentarias, lo que obviamente no las convalida, pues, como afirma la jurisprudencia citada arriba, tampoco puede el Poder Legislativo autorizar dicha dsleqación. En realidad, cuando el Poder Legislativo a través de un precepto legal ordena que sea una Secretaría quien lo provea a su cumplimiento en la esfera administrativa está conculcando el precepto constitucional mencionado e incluso invadiendo la esfera de competencia del Poder Ejecutivo, pues como también ha quedado claramente señalado por la Suprema Corte de Justicia en la jurisprudencia transcrita, los Secretarios de Estado no pueden tener facultades diferentes a las del Presidente de la República ya que, en los términos de la Ley Orgénica de la Administración Pública Federal, las Secretarías de Estado sólo desahogan los asuntos por acuerdo dei Presidente de la Repúbiica.
Con esta importante observación jurídica, se exponen adelante otros ordenamientos generales que sin embargono son leyes ni reglamentos. 111. Las reglas generales en materia de Comercio Exterior Desde 1982 se inició, por parte de la SHCP, la expedición, con vigencia anual, de resoluciones que contienen reglas generales, estableciendo disposiciones reglamentarias de las leyes fiscales y de la ley aduanera, conociéndose por esa razón como "miscelánea fiscal". 12 Jurisprudencia y Tesis sobresalientes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 1955-1963. Segunda Sala. Compilador Francisco Barrutieta Mayo. Mayo Ediciones. México, D.F. 1965. Página 816.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
67
A partir de 1994 las citadas reglas generales ya se expiden y se publican por separado: las reglas generales en materia de impuestos excepto los relacionados COI"'! el comercio exterior y las reglas generales relacionadas con impuestos sobre el comercio exterior o resolución Misceláneade Comercio Exterior (RMCE). Mediante sucesivas reformas a la ALA se redujeron substancialmente las remisiones a su reglamento y se incrementaron las referencias a di-
chas reglas generales, siendo pocos los artículos reglamentarios que no estuvieran derogados tácitamente cuando dicho reglamento fue abrogado en junio de 1996. Con el fin de dar mayor seguridad a los contribuyentes, en la NLA se pretendió revertir este proceso sin embargo persistieron en ella y en su reglamento las remisiones a las mencionadas reglas, que por cierto para 1996 fueron en cantidad superior a doscientas. Aún más, con la reforma
legal para 1997, varios de los preceptos que habían sido modificados para remitir al reglamento fueron reformados para volver a las citadas reglas generales. Las reglas vigentes al momento de escribir esta obra están contenidas en la RMCE para 1999, publicada en el D.O.F. de 31 de marzo de 1999, con vigencia hasta el 31 de marzo del 2000, modificada mediante resoluciones publicadas en el D.O.F. del 10. de junio, 29 de junio, 30 de julio, 31 de agosto, 29 de septiembre, 30 de septiembre, 29 de octubre, 26 de noviembre, 3 y 29 de diciembre de 1999. Los anexos de las reglas generales para 1999 se publicaron los días 14, 15 Y 16 de abril y 14 y17 de mayo de 1999 los que se refieren a formas oficiales aprobadas y sus instructivos de llenados; listas y claves de aduanas; claves y catálogos de almacenes; horarios y otros datos que son muy extensos de incluir en la propia regla. Una particularidad de las reglas generales es que la primera de ellas estipula que cualquier reforma o adición a las mismas deberá hacerse
como reforma o adición a la resolución que las contiene. Es en esta disposición donde algunos sostienen que se reconoce el origen de dichas re-
gias. En efecto, se ha dicho que tres razones son el origen de las mencionadas reglas: expedir las reglamentaciones a las ieyes tan rápido como los hechos lo requieran; la necesidad de que los particulares conozcan la diversidad de las circulares administrativas a través de publicarlas en el Diario Oficial de la Federación y que cuando éstas cambien se publiquen por ei mismo medio de publicidad. Esas razones no justifican la existencia de las multicitadas regles por-
que la facultad reglamentaria del Ejecutivo Federal no constituye ningún impedimento para pronta y eficazmente proveer al cumplimiento de la ley como se demuestra en otras áreas de la Administración Pública y porque no puede confundirse la emisión de verdaderas normas generales, abstractas, y obligatorias con las circulares, que son meros criterios e instrucciones de los superiores a los inferiores sobre la marcha de los asuntos
que le competen a ias Dependencias. La tesis judicial que se transcribe a continuación expresa con claridad
tal distinción: Circulares. Las circulares no tienen el carácter de reglamentos gubernativos o de policía, pues en tanto que éstos contie-
68
EDICIONES FISCALES ISEF, SA nen disposiciones de observancia general que obligan a los particulares en sus relaciones con el poder público, las circulares, por su propia naturaleza, son expedidas por los superiores jerárquicos en la esfera administrativa, dando instrucciones a los inferiores, sobre el régimen interior de las oficinas, o sobre su funcionamiento con relación al público, o para aclarara los inferiores la inteligencia de disposiciones legales ya existentes; pero no para declarar derechos o Imponer restricciones al ejercicio de ellos. Quinta Epoca, Tomo XXXII. Página 471, Cía. "Imperio". Segunda Sala. Apéndice de Jurisprudencia 1975. Tercera Parte. Página 585'3 IV. Los tratados internacionales
En la doctrina y la práctica internacional se reserva el nombre de tratados para "aquellos acuerdos entre sujetos de Derecho Internacional (Estados, organismos internacionales o sujetos de otra naturaleza), en cuya conclusión participa el órgano provisto del poder de concluir tratados (cuya determinación queda para el derecho interno del suieto de que se trate), y están contenidos en un instrumento formal único"'4 El artículo 20. fracción I de la Ley Sobre la Celebración de Tratados, publicada en el D.O.F. de 2 de enero de 1992, señala que se entenderá por tratado: "el convenio regido por el Derecho Internacional Público, celebrado por escrito entre el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y uno o varios sujetos de Derecho Internacional Público, ya sea que para su aplicación requiera o no la celebración de acuerdos en materias específicas, cualquiera que sea su denominación, mediante el cual los Estados Unidos Mexicanos asumen compromisos". Con esta definición legal se intenta solucionar la cuestión sobre la existencia o no en Derecho Mexicano del acuerdo ejecutivo, pues para esta ley todo convenio en los términos descritos será tratado internacional. La novedad de esta legislación es que incluye entre sus disposiciones al "acuerdo interinstitucionat" el que define como "el convenio regido por el Derecho Internacional Público, celebrado por escrito entre cualquier dependencia u organismo descentralizado de la Administración Pública Federal, Estatal o Municipal y uno o varios órganos gubernamentales extranjeros u organismos internacionales cualquiera que sea su denominación, sea que derive o no de un tratado previamente aprobado. El ámbito material de los acuerdos interinstitucionales deberá circunscribirse exclusivamente a las atribuciones propias de las dependencias y organismos descentralizados de tos niveles de gobierno mencionados que los suscriben". A pesar de que el artículo 70. de la citada ley parece insinuar que la celebración de esos acuerdos está sujeta al previo dictamen y a la posterior inscripción por parte de la Secretaría de Relaciones Exteriores y no obstante que dichos acuerdos se vienen suscribiendo desde hace varios decenios, es claro que en esta materia la mencionada ley excede lo pre13 Jurisprudencia y tesis sobresalientes 1974-1975. IV Actualización Administrativa. Mayo Ediciones. México, D.F. 1978. Página 665. 14 Seara vázquez, Modesto. Derecho Internacional Público. Editorial Porrúa. Cuarta Edición. México, D.F. 1974. Página 55.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
69
visto por los artículos 89 fracción X, 124 Y 133 de la Constitución Politica, que ordenan que la celebración de tratados internacionales es facultad privativa del Presidente de la República y, por eso, una materia excluida expresamente a los Estados y Municipios.
Igualmente las disposiciones sobre los acuerdos suscritos por las dependencias de la Administración Pública Federal adolecen del mismo vicio pues la facultad constitucional fue conferida al Presidente de la República y es de explorado derecho que sus subalternos no pueden tener facultades distintas ni aun en el supuesto de que sea el legislador quien se las otorgue como en el presente caso. Toda vez que conforme al artículo 133 de la Constitución Política los tratados internacionales son fuente formal del Derecho mexicano se consignarán a continuación sus notas principales. A. La facultad del Ejecutivo Federal En Derecho mexicano es facultad privativa del Ejecutivo Federal la conducción de la política exterior del peis y la celebración de los tratados internaciones, como lo señalan los artículos 89 fracción X, 124 Y 133 constitucionales, a diferencia de otros países en donde esta última atribución le compete al Poder Legislativo y sólo por su deiegación casuística, reglada y supervisada participa el Ejecutivo's B. La aprobación del Senado de la República Los tratados internacionales celebrados por el Presidente de la República requieren para su debida validez de la aprobación, en uso de su facultad exclusiva, de la Cámara de Senadores de acuerdo con lo mandado por el artículo 76 fracción I constitucional. C. La supremacía de la Constitución Conforme con ei artículo 133 de nuestra máxima Ley, la propia Constitución, las leyes del Congreso que de ella emanen y los tratados internacionales que estén de acuerdo con la misma, son la Ley Suprema de la Unión, por lo tanto, no pueden contravenir las disposiciones de la Constitución. Un tratado internacional que contradijera o se opusiera a las normas constitucionales sería susceptible de impugnar por las vías judiciales constitucionales. D. Las referencias en la NLA a los tratados Internacionales a) Las exenciones El artículo 61 fracción I de dicho ordenamiento legal establece que no se pagarán los impuestos al comercio exterior por las mercancías exentas conforme a los tratados internacionales. b) La expedición de reglas generales
En el artículo 144 fracción XXIII de la NLA se ordena que ia SHCP podrá expedir, previa opinión de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial (SECOFI), reglas para aplicación de las disposiciones en materia aduane15 Rohde Ponca, Andrés. El Régimen da los Acuerdos Comerciales de Estados Unidos, Revista Comercio Exterior. Bancomext. Vol. 35, número 4. México, D.F.
abril de 1985.Página 400.
70
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
ra de los tratados o acuerdos internacionales de los que México sea parte. Este dispositivo proviene de ia reforma de julio de 1993 a la ALA y con base en él dicha Secretaría ha expedido las reglas generales relacionadas con los tratados de libre comercio y de complementación económica que México ha suscrito con Estados Unidos y Canadá, con Chile, con elllamado grupo G·3 que integran Coiombia y Venezuela, con Costa Rica y con Bolivia, regulando básicamente la determinación y certificación de origen de las mercancías para la aplicación de las preferencias contempladas en los citados tratados. el Las facultades de la Secretaría de Hacienda y Crédito Publico El citado artículo 144 fracción XXV, texto también proveniente de la reforma de julio de 1993, señala que son facultades de la citada SHCP además de las conferidas por las leyes, las e¡ue le sean conferidas en tratados o acuerdos internacionales en los que Mexico sea parte. Es cuestionable la constitucionalidad de esta atribución por cuanto que permite que un gobierno extranjero, a través de un convenio con el gobierno mexicano, pueda legalmente otorgar facultades a favor de una dependencia mexicana, ya que el tratado ni es ley ni emana del Poder Legislativo y por lo mismo, desconoce lo prescrito por el artículo 90 constitucional, que dispone que sea una ley del Congreso quien determine las atribuciones o funciones de las Secretarías de Estado que integran la Administración Pública Centralizada. d) La responsabilidad del Agente Aduanal y los certificados de origen El artículo 54 fracción 111 de la NLA hace referencia a los tratados internacionales cuando señala que el agente aduanal no será responsable por las contribuciones omitidas por el uso de preferencias arancelarias contempiadas en dichos tratados, cuando los certificados de origen contengan los requisitos que en ese artículo se mencionan. E. La jerarquía de los tratados sobre las leyes en materia aduanera El artículo 10. último párrafo de la NLA establece textualmente: "Las disposiciones de las leyes señaladas en el primer párrafo se aplicarán sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados ínternacionales de que México sea parte". El texto legal proviene de la reforma a la ALA publicada en el D.O.F. de 22 de diciembre de 1993, en vigor desde el 10. de enero de 1994, obligando a estudiar cuestiones constitucionales de suma trascendencia, que ya se venían planteando desde años atrás, con motivo de la apertura comercial y económica llevada a cabo por México y la correspondiente suscripción de tratados internacionales que en algunos casos dicha apertura implicó. al Los antecedentes
Para la mejor explicación de la cuestión constitucional que se planteará es conveniente hacer un breve recuento del tipo de tratados internacionales celebrados por México. En el curso de su vida independiente nuestro país ha tenido una intensa práctica internacional de la cual una parte importante consiste en su
DERECHO ADUANERO MEXICANO
71
participación en la elaboración de tratados internacionales bilaterales y multilaterales, de los cuales posteriormente suscribió muchos de ellos.
Una gran cantidad de tratados crearon organizaciones internacionales como por ejemplo, la Sociedad de Naciones, la Organización de Estados Americanos, la Organización de las Naciones Unidas, etc. Otra porción importante de tratados se han celebrado para objetivos muy particulares como son el suministro de productos naturales, tales como el "Pacto de San José" para materia petrolera. En materia de esfuerzos para unificar el Derecho se encuentran las Convenciones de Panamá y de Montevideo conocidas como "CIDIP 1" y "CIDIP 11", relativas a algunas materias de Derecho Privado, como son los poderes, letras de cambio, el reconocimiento de sociedades civiles, ejecución de laudos arbitrales, etc. En asuntos de índole comercial, México ha suscrito numerosos tratados bilaterales cuyas principales materias han sido la promoción y la intensificación de las relaciones comerciales, basadas en el intercambio de información comercial, la apertura de oficinas de promoción comercial, la celebración periódica de reuniones ministeriales, el envío de misiones comerciales, etc.16
Dentro de los tratados bilaterales sobresale el entendimiento en materia de prueba del daño celebrado en el mes de mayo de 1985 con el gobierno de los Estados Unidos de América que vino a regular una nueva materia en dichos tratados, como lo fue que dicho país no impusiera impuestos compensatorios a las exportaciones mexicanas acusadas de práctica desleal.sin haberse probado el daño a la industria de ese país, entendimiento que en cierto modo terminó con su objeto al adherirse México al GAn. Respecto de los multilaterales se encuentra el Tratado de Montevideo de 1960 que creó la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), por medio del cual se estableció un régimen de preferencias para los productos de los países partes; el Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio (GATI) y recientemente los tratados de libre comercio antes mencionados. Los tratados aduaneros tratan, entre otras materias, a los esfuerzos de codificación de mercancías; la valoración de las mismas; la supresión de trámites burocráticos para cierto tipo de operaciones científicas, culturales, no comerciales o temporales; la definición de los regímenes aduaneros y la asistencia y cooperación para prevenir y reprimir fraudes aduaneros. Los acuerdos en materia fiscal de antaño han perseguido evitar la doble tributación17 y últimamente también establecen obligaciones de inter-
16 Rohde Panca, Andrés. El Marco Convencional de las Relaciones Comerciales de México con los Países Socialistas. 1er. Coloquio sobre las Reraciones Económicas de México con los países Socialistas. IMCE-BANCOMEXT-UAM. México, D.F. 1984. 17 Escribano Martinez, Alfredo. los Trabajos da la ONU y da la OeDE en Materia Fiscal. XX Semana de Estudios de Derecho Financiero. Editorial de Derecho Fi· nanclero. Madrid, España. 1972. Página 285.
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
72
cambio de información para la determinación y recaudación de contribuciones como los suscritos por México con los Estados Unidos de Améri~
ca y Canadá publicados en el D.O.F. de 18 y 23 de enero de 1990 y 15 de julio de 1992 en materia de intercambio de infOrmación fiscal y el celebrado con el Reino de Noruega publicado en el D.O.F. de 26 de agosto de 1996 en tratándose de doble imposición tributaria. Pero muy pocos han sido los tratados que establezcan directamente obligaciones a los ciudadanos mexicanos o regulen directamente su conducta por la vía de estipular disposiciones que se opongan, sean de contenido diferente o supuestos no previstos por leyes mexicanas expedidas con anterioridad. En la práctica jurídica el cumplimiento de un tratado y su integración al Derecho mexicano se actualizaba por la vía de reformar la ley nacional conducente. Con la suscripción del GATI y del Tratado de Libre Comercio MéxicoEstados Unidos-Canadá (TLCAN), se plantearon algunas cuestiones jurídicas que a continuación se exponen. b) La jerarquía entre la ley y el tratado Internacional Debido a que la economía de México estuvo cerrada con el exterior por políticas proteccionistas de sustitución de importaciones, nuestro país tuvo en el pasado poca actividad de tratados normativos en materia eco-
nómica que plantearan la cuestión de cuál de estos dos instrumentos tiene mayor jerarquía entre ellos. La cuestión puede tener dos grandes soluciones: 1) las leyes federales y los tratados internacionales tienen igualdad de jerarquía o 2) uno de ellostiene superioridad sobre el otro. La Suprema Corte de Justicia de la Nación no ha emitido jurisprudencia sobre ia jerarquía entre los tratados y las leyes federales, pero en un críterio aislado de un Tribunal Colegiado de Circuito en materia administrativa, se sostuvo la primera solución:
Tratados Internacionales y Leyes del Congreso de la Unión emanadas de la Constitucl6n Federal. Su rango constitucional es de Igual jerarquía, El artículo 133 constitucional no establece preferencia alguna entre las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con la aprobación del Senado, puesto que el apuntado dispositivo no propugna la tesis de la supremacía del Derecho internacional sobre el Derecho interno, sino que adopta la regla de que el Derecho internacional
es parte del nacional. ya que si bien reconoce la fuerza obligatoria de los tratados, no da a éstos un rango superior a las le-
yes del Congreso de la Unión emanadas de esa Constitución, sino que el rango que les confiere a unos y a otras es el mismo.
Semanario Judicial de la Federación. 7a. Epoca. Vals. 151-156. Sexta parte. Página 196. Tercer Tribunal Colegiado de Circuito en materia administrativa del Primer Circuito.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
73
Amparo en Revisión 256/81. C.H. Bohering Shon. 9 de julio de 1981. Unanimidad de votos. l e Este tipo de solución, ambos con igualdad de jerar'luía, tiene entonces que aceptar que cualquier contradicción entre una ley ederal y un tratado internacional se resolverá por la fecha de su vigencia. es decir, que el posterior derogará al anterior. La tesis expuesta del Tribunal Coiegiado no mesuró las consecuencias de su conclusión, pues ella lleva a concluir que una ley federal nacional pueda ser derogada tácitamente por un gobierno extranjero cuando acuerde en ese sentido con el Ejecutivo, hipótesis difícil de sostener en Derecho Mexicano. Igualmente esa conclusión llevaría a afirmar que el Ejecutivo Federal tiene facultades para derogar tácitamente leyes por la vra de la celebración de tratados, situación contraria a la división de poderes establecida por la Constitución Mexicana y al postulado expreso del inciso f) del artículo 72 constitucional que ordena que la interpretación, reforma o derogación de las leyes se hará siguiendo los mismos trámites para su formaci6n.
En la segunda solución, existen diversas razones jurídicas para afirmar que la ley tiene mayor jerarquía que el tratado internacional, mismas que son las siguientes:
1. El Prasidente no puede ir más allá de la Ley . En efecto, el Poder Ejecutivo debe ceñir su actividad a los mandatos de las leyes, pues su funcion en los términos del artículo 89 fracción I es ejecutar y hacer cumplir las mismas, no modificarlas o derogarlas por ningún motivo ni por ningún modo, fuere decreto o tratado. Cuando la ConstItución ha querido dar al Ejecutivo la facultad de modificar leyes lo ha estípulado expresamente en su propio articulado, como ocurre en tratándose de las facultades extraordinarias legislativas conferidas en materia de comercio exterior en el artículo 131 constitucional. Por esta razón, cualquier disposición en un tratado que se opusiera a una ley sería una extralimitación del Ejecutivo Federal y por lo mismo, invalida, no pudiéndose hablar de jerarquías entre una ley y una estipulación inválida, la del tratado, que fue concertada en violación de un mandato legal obligatorio para el Ejecutivo mexicano. . 2. El tratado y la ley no tienen el mismo ámbito De conformidad con lo dispuesto por los artículos 40 y 41 de la Constitución la soberanía reside en el pueblo y se ejerce, en el caso de las funciones de expedición de leyes, por el Poder Legislativo. De lo anterior es indiscutible que el Poder Legislativo es soberano para expedir leyes en las materias reservadas a la Federación sin más limitación que respetar los principios consignados en la propiaConstitución. Así pues, el Poder Ejecutivo es un administrador y ejecutor de esas leyes soberanas y debe acatar escrupulosamente lo ordenado por las mismas, sin poder exceptuar su cumplimiento ni pretender su modificaci6n o derogación sino es por la única via constitucionalmente posible que es la iniciativa dirigida al propio Poder Legislativo. De este modo, no está den18 Guerrero Lara Ezequiel y Guadarrama López Enrique. La Interpretación Ocnstituclcnal de la Suprema Corte de Justicia. 1917~1984. Universidad Nacional Au· 16noma de México. Segunda Edición. México, D.F. 1986.Tomo111. Página 2046.
74
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
tro de las atribuciones presidenciales celebrar tratados internacionales
para crear normas jurídicas generales, abstractas e impersonales obligatorias ni para modificar o contradecir las existentes pues implicaría obvia-
mente una invasión de facultades dei Poder Legislativo. Por ei contrario, si está dentro dei ámbito de sus atribuciones suscribir tratados cuya finalidad sea cumplir la ley mexicana, y si en este objetivo principal y unico de proveer al exacto cumplimiento de la ley mexicana se hace necesario concertar con un estado extranjero alguna conducta de ejecuci6n de la ley, lo puede hacer pero sin que le sea dable no s6io modificar la ley mexicana sino tampoco apartarse de ella. Por lo anterior se puede afirmar que la ley tiene un amplio ámbito que no está más limitado que por la propia Constituci6n, en tanto que el ámbito de los tratados está limitado por las disposiciones de la Constituci6n, de las leyes y circunscrito a las facuitades expresas del Ejecutivo. 3. Los tratados no se aprueban por la Cámara de Diputados Otra raz6n jurídica contundente para afirmar la supremacía de la ley sobre el tratado consiste en que la validez del tratado no se sujeta a la aprobación de la Cámara de Diputados. Esta circunstancia indica sin lugar a dudas que la voluntad del constituyente fue no homologar como legislaci6n dichos tratados y que ni siquiera existiera la posibilidad de que los tratados, al ser aprobados por el Congreso adquirieran, en los témninos del articulo 70 primer párrafo constitucional, la naturaleza de ley. La única raz6n por la cual los tratados se aprueban por el Senado de la República es que éste constituye la representaci6n de las Entidades Federativas soberanas, las cuales en beneficio de la unidad de la Federaci6n deben revisar que se hayan ajustado a la Constituci6n y a las leyes vigentes que de ella emanaron. 4. La ley no puede subordinarse a los tratados Otra cuesti6n importante será dilucidar si las propias leyes le pueden dar a los tratados mayor jerarquia que a ellas mismas, tal y como ahora lo hace el último párrafo del artículo 10. de la NLA que antes se transcribi6. Dispone ese precepto legal que la ley aduanera, las leyes de los impuestos generales de importación y exportaci6n y las demas leyes aplicables se aplicarán sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales. Toda vez que "sin perjuicio" es un modo adverbial que
significa "dejar a salvo" se desprende que cuando las leyes y los tratados contengan disposiciones contrarias se dejarán a salvo la de los tratados,
es decir, predominarán las de éstos últimos. Esta disposici6n legal, que otorga superior jerarquía a los tratados sobre las leyes, implicaotros diversos y serios problemas constitucionales a dilucidar. El primero de ellos será que la ley posterior al tratado no podrá derogar tácitamente a éste, solución admitida por los tribunales y que es posible
ante la iguaidad de ambos, pero que no sería aplicable en el caso de que el tratado predominara sobre la ley. Con esta disposici6n se presentará la situaci6n que el legislador no pueda expedir leyes contrarias a los tratados internacionales o que expidiéndolas no surtan efectos, lo que implicará una afectación a la soberanía nacional, debido a que la actividad legislativa se autocondicionó a no rno-
DERECHO ADUANERO MEXICANO
75
dificar las disposiciones que existan en los tratados en la materia, situa-
ción insostenible con los artículos 41 y 73 constitucionales. El segundo problema constitucional será que la ley se verá reformada cuando se modifique el tratado constituyendo realmente un caso de delegación de atribuciones legislativas en el Ejecutivo Federal, contraria a las disposiciones constitucionales. Tan falso es que las disposiciones del tratado predominen sobre las de las leyes lo constituye el hecho indiscutible de que el Legislador tiene la facultad y la posibilidad de reformar en cualquier momento el citado artículo 10. de la NLA disponiendo lo contrario. Todas estas razones y fundamentos jurídicos llevan a concluir que si bien los tratados internacionales forman parte del Derecho nacional, sin
embargo la ley tiene mayor jerarquia sobre los mismos y por lo mismo, el citado artículo 10. de la NLA, en su último párrafo, provocará, mientras esté en vigor, problemas de carácter jurídico cuando sean reformadas las leyes en fechas posteriores a los tratados o enmendados los tratados con
fecha posterior a la vigencia de la ley. Un ejemplo reciente de lo que aquí se expone es la adición, mediante Decreto publicado en el D.O.F. de 30 de diciembre de 1996, de un último párrafo al artículo 238 del CFF, que dispone: Los órganos arbitrales o paneles binacionales, derivados de mecanismos alternativos de solución de controversias en materia de prácticas desleales, contenidos en tratados y convenios internacionales de los que México sea parte, no podrán revisar de oficio las causales a que se refiere este artículo.
Pues bien, ya existe una contradicción entre el artículo 1904 del TLCAN que dispone que los paneles binacionales deberán fallar los asuntos conforme lo haría el tribunal nacional (revisando de oficio la causal de incornpetencia) y una ley mexicana, posterior, que dispone lo contrario (artículo 238 del CFF reformado). Si se atiene a io dispuesto por el artículo 10. del CFF, similar al artículo 10. de la NLA, el TLCAN deberá seguirse aplicando sin observar la citada reforma al artículo 238, puesto que, en todo caso, el CFF se aplica dejando a salvo lo dispuesto por ei TLCAN, provocando la circunstancia lnadrnisible que la legislación nacional posterior, que sea contraria a un tratado, no surta efectos.
Por el contrario, sostener que México se ha apartado de dicho tratado y que los órganos o paneles deben observar lo dispuesto por la reforma
posterior al CFF, es confirmer que la ley predomina sobre los tratados y muestra lo incorrecto de señalar que la NLA, el CFF o cualesquiera otra ley nacional se aplicará sin perjuicio de los tratados internacionales de los
que el país es parte. Esta conclusión permite apreciar que el sistema jurídico mexicano no difiere del norteamericano que se conoce como grandtather cfause, por
medio del cual la legislación nacional previa y posterior predomina sobre las disposidones contenidas en los tratados internacionales que se suscri-
ban, pues sostener io contrario es pasar por alto el contenido y alcance de los artículos 40, 41, 72, 73, 89, Y 133 de la Constitución Política.
76
EOICIONES FISCALES ISEF, SA
F. Los tratados Internacionales con relación a la actividad aduanera Entre las convenciones o tratados internacionales que son, de alguna
manera, aplicables a la actividad aduanera del Estado, se pueden citar a las siguientes:
1. Acuerdo Relativo al Comercio Internacional de los Textiles (multifibras), elaborado en Ginebra el 20 de diciembre de 1973, bajo los auspicios del GAn, publicado en el O.O.F. de 23 de enero de 1976. 2. Tratado de Montevideo de 1980, que instituyó la Asociación latinoamericana de Integración (ALAOI), promulgado en el O.O.F. de fecha 31 de marzo de 1981.
3. Convención de Protección Fitosanitaria, publicada en el O.O.F. de 4 de marzo de 1982. 4. Convenio de Prevención, Investigación y Represión de los fraudes aduaneros por las Administraciones de Aduanas, entre México y Francia, publicado en el O.O.F. de 11 de junio de 1985. 5. Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), publicado en el O.O.F. de 26 de noviembre de 1986. 6. Convenio Bilateral México-Estados Unidos, en materia textil, firmado en Mazatlán el 13 de febrero de 1988. 7. Acuerdo de Obstáculos Técnicos al Comercio, del GAn, publicado en el O.O.F. de 20 de abril de 1988. 8. Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Ucencias de importación, del GAn, publicado en el O.O.F. de 21 de abril de 1988.
9. Acuerdo de aplicación del artículo VI del GAn (antidumping), publicado en el O.O.F de 21 de abril de 1988. 10. Acuerdo de aplicación del artículo VII del GAn aduana), publicado en el O.O.F. de 25 de abril de 1988.
(valoración en
11. Convenio Constitutivo del Consejo de Cooperación Aduanera (hoy Organización Mundial de Aduanas), publicado en el O.O.F. de 2 de mayo de 1988. 12. Convención Sobre la Protección Física de los Materiales Nucleares, de Viena de 1980, promulgada en el O.O.F. de 14 de junio de 1988. 13. Acuerdo sobre el Sistema Global de Preferencias Comerciales entre Países en Oesarrollo, adoptado en Belgrado, publicado en el O.O.F. de fecha 21 de julio de 1989. 14. Convenio sobre Asistencia Mutua y Cooperación entre las Administraciones de México y Canadá, publicado en el O.O.F. de 28 de enero de 1991. 15. Acuerdo de Complementación Económica con Chile, publicado en el O.O.F. de 23 de diciembre de 1991. 16. Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres, de Washington, 1973 (CITES) promulgada en el O.O.F. de 6 de marzo de 1992.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
77
17. Tratado de Libre Comercio con Canadá y Estados Unidos de Amárica (TLCAN), publicado en el O.O.F. de 20 de diciembre de 1993. 18. Acuerdo que establece la Organización Mundial de Comercio, publicado en el O.O.F. de 30 de diciembre de 1994. 19. Acta Final de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multiiaterales, publicada en el O.O.F. de 30 de diciembre de 1994. (Contiene los acuerdos del GATT/OMC 1994) 20. Tratado de Libre Comercio entre México, Colombia y Venezuela (G3), publicado en el O.O.F. de 9 de enero de 1995. 21. Tratado de Libre Comercio entre México y Costa Rica, publicado en el O.O.F. de 10de enero de 1995. 22. Tratado de Libre Comercio entre México y Bolivia, publicado en el O.O.F. de 11 de enero de 1995. 23. Convenio Internacional del Café de 1994, publicado en ei O.O.F. de 27 de agosto de 1996. 24. Tratado de Libre Comercio entre México y Nicaragua, publicado en el O.O.F. de 10. de julio de 1998. 25. Tratado de Libre Comercio entre México y Chile publicado en el O.O.F de 28 de julio de 1999. V. Los decretos y acuerdos administrativos La Administración Pública en el cumplimiento de sus funciones ejecuta una intensa actividad, en el centro de la cual, se haya el acto administrativo, objeto de estudio del Derecho Administrativo y al cual el Derecho Aduanero debe recurrir para la explicación del mismo. El acto administrativo tiene para la doctrina las siguientes característi-
cas: 1. Es un acto jurídico que emana de la Administración Pública. 2. Es un acto sin naturaleza normativa, que se distingue de los reglamentos.
3. Es una decisión ejecutoria y no contenciosa. 4. Es una declaración de la autoridad administrativa en el ejercicio de la función administrativa.
5. Es unilateral, oportuno y crea una situación jurídica concreta. 6. Se propone la satisfacción de un interés genera!.'· La clasificación de los actos administrativos es nutrida y variada ya que atiende a diversos criterios, sin embargo, la clásica, debida a la doctrina francesa, es distinguirlos por su objetivo: 19 Serra Rojas, Andrés. Derecho Administrativo. Séptima Edición. Editorial Porrúa.
México, D.F. Tomo 1. Página 225.
78
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
1. El acto-regla es el creador de situaciones generales e impersonales, como las formadas por los reglamentos o por decretos y acuerdos generales. 2. El acto-condición es aquel que condiciona la aplicación de una ley a un caso concreto. 3. El acto-resolución es el creador de situaciones jurídicas individuales. 4. Ei acto-sentencia es el que resuelve una situación individual controvertida y que emana de los tribunales adrninistratlvos.é? En materia aduanera se producen todos los tipos de actos administrativos a que se refieren los cuatro incisos anteriores pero, como fuentes de Derecho, en tanto normas generales e impersonales, existen una cantidad considerable de actos-regla y actos-condición que se manifiestan en forma de decretos presidenciales y acuerdos de diversas dependencias que detallan y organizan diversas materias, tales como: franjas y regiones fronterizas, mercancías sujetas a las diversas regulaciones y restricciones no arancelarias, procedimientos de autorizaciones, etc.
y que reviste suma
importancia su conocimiento, pues muchos de ellos regulan y especifican a nivel de determinada mercancía los requisitos legales para su introducción al territorio nacional o suextracción del mismo. En el transcurso de esta obra Se hará un recuento de los decretos y
acuerdos administrativos que son aplicables a la actividad aduanera, estudiándose cada tema en particular. VI. Los principios generales del Derecho
Estas verdades jurídicas notorias están vigentes en todo el Derecho por lo cual también son fuente formal del Derecho Aduanero, destacando aquellos que se refieren a las garantías de los particulares frente al Estado como el principio de legalidad. VII. La Jurisprudencia La jurisprudencia sólo obliga a los tribunales que la establecieron y a sus inferiores y en estricto sentido no es obligatoria para las autoridades administrativas, sin embargo es una sana política de las autoridades ajustar sus actos futuros a lo interpretado por la jurisprudencia, toda vez que carecería de sentido que aplicara la ley de manera diferente sabiendo que sus actos, al ser impugnados, serán nulificados por los tribunales en aplicación de dicha jurisprudencia.
En materia aduanera, las tesis jurisprudenciales han versado sobre pOP cas materias ya que las emitidas sólo han tratadode los delitos aduaneros de contrabando y tenencia ilegal de mercancía extranjera; la carga de la prueba de retorno al extranjero de vehículos y la correspondiente exigencia de la fianza que los garantiza y alguna otra sobre clasificación arancelaria de ciertas mercancías. En el desarrollo de los temas en esta obra se expondrán las tesis de los tribunales en aquellos casos en que existan.
20 Serra. ldem. Página 237. Citando a León Duguit y Gastón Jéze.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
79
6. LOS EFECTOS EXTRATERRITORIALES DEL DERECHO ADUANERO
El ámbito espacial natural de aplicación de las leyes lo determina el propio territorio donde el Estado ejerce su soberanía el cual, en el caso de México, lo determina claramente el artículo 42 de la Constitución: las partes integrantes de la Federación; las islas. incluyendo arrecifes y cayos en los mares adyacentes; las Islas de Guadalupe y de Revillagigedo; la plataforma continental y los zócalos submarinos; las aguas de los mares territoriales en la extensión que fije el Derecho internacional; las aguas marítimas y el espacio situado sobre el territorio nacional. Debido a que las leyes aduaneras regulan la entrada al territorio nacional y salida del mismo de personas, mercancías y medios de transporte y que estos movimientos se generan o culminan en el territorio de otro país, produce que las disposiciones aduaneras nacionales tengan algunas veces efectos en territorio extranjero. El que la ley nacional produzca efectos en territorio extranjero no debe confundirse con que la ley nacional pretenda tener vigencia en el extranjero o sobre residentes en el extranjero. El ámbito espacial sobre el que rige la ley será el territorio nacional y se aplicará a los residentes, habitantes y cualquier otra persona que se introduzca a territorio nacional. El artículo 52 de la NlA dispone que son sujetos obligados al pago de los impuestos al comercio exterior y cuotas compensatorias quienes realicen la introducción al país o la extracción del mismo de mercancías estableciendo implícitamente que el responsable se encuentra en territorio nacional, medida que brinda seguridad de la eficiencia de la norma, es decir, de su aplicación coactiva en caso de desacato. Los efectos extraterritoriales se producirán cuando la ley fije requisitos a las importaciones, que si bien se deben cumplir por los importadores deberán producirse o cumplimentarse en el extranjero, como la inspección, desinfección, etiquetación o documentación de las mercancías; expedición de facturas y otros documentos con elementos o requisitos diferentes a los exigidos por las leyes del lugar donde se expidieron; suscripción de certificados de origen con requisitos diferentes o adicionales a los fijados en la legislación local, etc. Respecto de las exportaciones también la legislación aduanera del país de destino podrá tener esos efectos cuando requiera el cumplimiento de requisitos a cargo de las mercancías que no exija la ley nacional, como visados, facturas e inspecciones. Estos efectos en terceros territorios son propios de la legislación aduanera de todos los p'aíses y los mismos tienen trascendencia dependiendo del volumen del trafico que exista entre los mismos. Por lo mismo, los interesados en exportar mercancías a otros países deben conocer las regulaciones de las importaciones en el país de destino, ya que algunos de sus requisitos se deben producir en el país de orillen y si bien ellos deben ser cumplidos por el importador, éste los solicitara al exportador. 7. LA VIGENCIA DE LAS LEYES ADUANERAS
El ámbito temporal de las leyes aduaneras es aquel que demarca a partir de que momento son obligatorias y cuando dejan de serlo.
80
EDICIONES FISCALES ISEF, SA l. Los sistemas de vigencia de las leyes
Existen dos grandes sistemas para que las leyes, reglamentos y disposiciones gubernamentales generales entren en vigor y con fuerza obligatoria, El primero de ellos es recogido por los articulas 30, del CCDF y 70, del CFF y consiste en que el ordenamiento entrará en vigor 3 ó 15 días después de su publicación en el órgano oficial correspondiente, respectivamente, con la observación que en ambos casos se trata de días naturales o de calendario. El término civil es aplicable a cualquier ordenamiento que no sea fiscal y estatuye que además habrá de transcurrir un plazo de un día por cada cuarenta kilómetros que exista de distancia entre el lugar de publicación de dicho órgano oficial y el domicilio del obligado. Ei otro sistema también llamado de la vacatio legis, consiste en que el propio ordenamiento señala cuando empezará a regir, con tal de que la publicación sea anterior, sistema que también contemplan ambos códigos
en sus artículos 40. y 70. respectivamente. De conformidad con el artículo 10. del CFF, a los ordenamientos aduaneros les son aplicables los términos de dicho código cuando no establezcan fecha de entrada en vigor, es decir, entrarán en vigor 15 días después de su publicación. Si el ordenamiento tiene fecha de entrada en vigor tendrá fuerza obligatoria desde esa fecha con tal de que se haya publicado con anterioridad.
En México, es una práctica reiterada que los ordenamientos aduaneros, tanto leyes como reglamentos y decretos, tengan una fecha expresa de entrada en vigor, contenida en sus artículos transitorios, disponiendo que esa fecha sea el dla siguiente de la publicación; determinados dias después o cierta fecha determinada. 11. La abrogación o derogactón de las leyes Si bien es importante determinar cuando entran en vigor los ordenamientas jurídicos también lo es cuando dejan de tener fuerza obligatoria.
El articulo 72 inciso f) de la Constitución Federal consagra el principio que las leyes se interpretan, se reforman o derogan siguiendo los mismos procedimientos para expedirlas, es decir, que una ley sólo puede ser reformada o derogada por otra ley. En la doctrina y en una buena técnica legislativa se habla de abrogación cuando todo el ordenamiento o ley queda sin efecto o sin vigencia, en tanto que existe derogación cuando sólo parte de él queda sin vigencia. La reforma, abrogación o derogación puede ser expresa o tácita. El primer caso es cuando de manera literal o textual el legisiador a través de los preceptos de una ley dispone que determinada ley o algunos de sus preceptos quedan derogados. Ejemplo de esta manera expresa de abro¡¡ar leyes lo constituye el articulo segundo transitorio de la NLA que abrogo la Ley Aduanera de 30 de diciembre de 1981 en vigor desde el 10. de julio de 1982. En la derogación o abrogación tácita no existe un pronunciamiento expreso del legislador sobre la pérdida de vigencia de un precepto en par-
DERECHO ADUANERO MEXICANO
61
ticular o de todo un determinado ordenamiento, pero la nueva ley u ordenamiento contradice en todo o en parte a la ley precedente, trayendo consigo la reforma o abrogación de esta última, constituyendo el principio ya antes comentado de gue "la ley posterior deroga la anterior", Para la modificación o abrogacion tácita se requiere demostrar que efectivamente existe tal contradicción. circunstancia que no es fácil de identificar con la simple lectura del ordenamiento, ya que requiere un profundo conocimiento del Derecho y de los hechos regulados por el mismo, para estar en aptitud de calificar tal derogación tácita, Un ejemplo de derogación tácita en materia aduanera lo constituyó la reforma de julio de 1993 al artículo 46 de la ALA, que al cambiar la base gravable de los impuestos al comercio exterior de "valor normal" a "valor en aduana" derogo tácitamente el Capítulo Tercero del Título Tercero de su reglamento que regulaba el mencionado "valor normal",
111. La determinación de la ley aplicable Toda vez que para la doctrina y la legislación aduanera importar y exportar no son actos sino verdaderos procedimientos y en virtud de que la introducción y extracción de mercancías pueden constituirse en actos de tracto sucesivo durante los cuales las leyes y demás ordenamientos aplicables sufran cambios o reformas que los afecten, es necesario que la ley contemple un precepto de naturaleza conflictual, es decir, que pretenda resolver cualquier conflicto de apiicaclón de leyes en el tiernpc, tal como en materia tributaria lo hace el artículo 17 del CFF ai disponer que la obligación fiscal nace cuando se reaiizan las situaciones jundicas o de hecho previstas en las leyes y se determinará y iiquidará conforme a las leyes vigentes en el momento de su nacimiento, aunque a las cuestiones de procedimiento le sean aplicables las normas expedidas con posterioridad.
En materia aduanera los artículos 56, 58, 63, 93, 109 Y 110 de la NLA contienen esas reglas conflictuales: unas generales, otras especiales y otra más de excepción, que tienen el objetivo de precisar la aplicación de las leyes en el tiempo. A, Las reglas generales Previstas en el artículo 56 de la NLA determinan las normas aplicables en una fecha cierta, al disponer que las cuotas, bases gravables, tipos de cambio de moneda, cuotas compensatorias, regulaciones y restricciones no arancelarias, precios estimados y prohibiciones aplicables, llamados en adelante "elementos esenciales de la obligación aduanera", serán los que rijan en los momentos o fechas que ahí mismo se señalan. Es bien importante resaltar que las reglas consagradas en este precepto constituyen las reglas generales de aplicación a todos los casos y salvo aquellas especiales, sólo pueden dejarse de aplicar cuando el Interesado las excluya por haber optado por la regla de excepción del artículo 63 da la misma ley, Estos "elementos esenciales" deben estar contemplados en la ley y otros ordenamientos que de ella deriven porque son los que determinan las obligaciones aduaneras a cargo de los sujetos pasivos, a diferencia de otros elementos que sólo sirven para precisar cuestiones de procedimiento, formalidades u otras cuestiones secundarias. Aplicando supletoriamente las estipulaciones del CFF serán aplicables a las actividades aduaneras en cuestiones de mero procedimiento, torrna-
82
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
tos y otras formalidades, las normas legales vigentes aunque se hayan expedido con posterioridad a dichas fechas. Los criterios usados para estructurar las reglas generales del articulo 56 son los tipos de operación aduanera, como son las actividades de importación, de exportación, entradas y salidas de mercancias por tuberlas o cables y los casos de infracciones a la ley.
a) En la Importación En las actividades de importación los elementos esenciales de las obligaciones aduaneras serán aquellos que estén en vigor en las siguientes
fechas: 1, En tráfico marítimo Cuando las mercancías sé introduzcan a territorio nacional por los literales será la de fondeo y en su ausencia, la de amarre o atraque de la em-
barcación que las transporte al puerto al que las mercancías vengan destinadas. 2. En tráfico terrestre Si las mercancías se introducen a territorio mexicano por las fronteras
entonces será aquélla en que las mismas crucen la línea divisoria internacional. Esta regla aplicará, como es obvio, tanto al transporte carretero como al ferroviario. 3, En tráfico aéreo
En el supuesto de que las mercancías se introduzcan a México por aire será la de arribo de la aeronave al primer aeropuerto nacional. Nótese que a diferencia de la regla para el arribo marítimo, aquí no se señala la de arribo al aeropuerto de destino sino el arribo al primer aeropuerto nacio-
nal. 4. En vía postal En el caso de que las mercancías entren al país por correo o servicio
postal, serán las fechas señaladas en los puntos anteriores, según que la introducción del correo haya sido por los litorales, fronteras o aire.
Es importante resaltar que las cuatro reglas anteriores tienen sus antecedentes en la Ley Aduanal de 1935, en los artículos 30. y 11 del Código Aduanero de 1952 y 38 de la ALA por lo que constituyen reglas uniformes y constantes en el Derecho Aduanero mexicano, a diferencia de las reglas que se describen enseguida, que han sido objeto de modificaciones e incluso algunas ya han sido derogadas. 5. Las mercancías abandonadas El legislador incluyó una regla para aquellos casos de mercandas previamente declaradas como "abandonadas", ordenando que los elementos esenciales de la obligación aduanera serán aquéllos vigentes en la fecha en las que las mercancías pasen a ser propiedad del Fisco Federal. Esta disposición se explica en razón del artículo 32 de la NLA en materia de abandono, misma que proviene desde la reforma de julio de 1993 al artículo 21 de la ALA.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
83
Las empresas autorizadas para prestar los servicios de almacén en recintos fiscalizados tienen el deber de enajenar, por cuenta y orden del fIsco federal, en aduana, las mercancías declaradas como abandonadas y el adquirente tiene la opción de retornar al extranjero la mercancía adquirida o destinarla a cualquiera de los regímenes aduaneros, previo el pago de las contribuciones respectivas. En este segundo supuesto, cuando el adquirente destina la mercancía a un régimen aduanero, es que resultará aplicable la regla en comento, Debe distinguirse que para efectos de la declaratoria de abandono las normas aplicables serán las de los puntos 1 a 4, mientras que para las mercancías abandonadas, que hayan pasado a ser propiedad del Fisco Federal, adquiridas por terceros y destinadas a un régimen aduanero será aplicable la regla de este punto. 6. Las reglas derogadas Además de las reglas generales ya estudiadas, se citan algunas más que en el pasado contempló la ALA y que fueron derogadas incluso antes de su abrogación. (1) Para las zonas libres El texto original del inciso e) del articulo 38 de la ALA disponía que tratándose de mercancías que debieran pagar impuestos a la importación en dichas zonas, ya sea que vinieran destinadas a esas zonas o al resto del país, aplicarían las reglas de los puntos anteriores, dependiendo del modo de entrada. en una reglaque pareció desde siempre innecesaria. (11) No retornos de temporales Mediante la reforma legal para 1990 se adicionó un inciso h) al citado artículo 38 para señalar que sería el dia siguiente al en que se cumplieran cuatro meses del vencimiento del plazo concedido o de sus prórrogas, si la mercancía importada temporalmente aún no retornaba al extranjero, salva para la base gravable que sería la de la fecha de introducción al país, actualizada. Esta regla tuvo vida efímera de un año porque fue derogada desde la reforma para 1991, por lo cual si la mercancía no retorna se estará en el supuesto de infracción y será procedente aplicar las reglas contenidas en el inciso d) que adelante se mencionan, b) En la exportación En la fracción 11 del artículo 56 de la NLA se señala que serán los que rijan en la fecha de presentación de las mercancías ante la autoridad aduanera, disposición que concuerda con el texto original y el texto final del artículo 38 fracción 11 de la ALA, Sin embargo este precepto tuvo diversas reformas, que son importantes no omitir para su constancia histórica. Mediante la reforma para 1986 a la ALA, la regla anterior pasó a ser el inciso a) y se creó otra hipótesis más: el inciso b) que contemplaba la fecha de autorización en el cambio de régimen de exportación temporal a definitiva, misma que se modificó, con la reforma para 1990, para exceptuar a la base gravable, la cual sería la vigente en la fecha de presentacion ante la aduana pero actualizada en los términos del CFF. Con la reforma para 1990 se añadió un inciso c) estableciendo una regla para las exportaciones temporales no retornadas, consistente en que la fecha sería la del
84
EDICION'OS FISCALES ISEF, S.A.
día siguiente a los cuatro meses siguientes al vencimiento del plazo con' cedido o de sus prórrogas, salvo para la base gravable, a la cual se le aplicaria la fecha del inciso a) actualizada. Finalmente, con la reforma para 1991 la citada fracción 11 fue reformada, suprimiendo los incisos y volviendo a su redacción original, con la cual
pasó a la NLA. Respecto a estas hipótesis, tampoco contempladas por la NLA, proceden los siguientes comentarios: El primer párrafo del artículo 114 de la NLA permite el cambio de régimen de exportación temporal a exportación definitiva, sin embargo el último párrafo del artículo 93 de la misma ley sólo dispone que las regulaciones y restricciones no arancelarias, cuotas compensatorias y precios estimados serán los exigibles en la fecha del cambio de régimen, omitiendo los demás elementos necesarios para la determinación de las
contribuciones, como la tasa, tipo de cambio y base gravable, generando la duda sobre la aplicación de los exigibles en la fecha de la exportación temporal o la de cambio de régimen. Respecto de las exportaciones temporales no retornadas la solución la otorga el segundo párrafo del articulo 114 citado, al señalar que en la fecha en que venza el plazo de su retorno ipso jure se convierten en exportaciones definitivas, debiendo actualizar el impuesto general de exportación hasta la fecha en que se pague. c) Las entradas o salidas por tuberías y cables Esta regla señala que serán los que rijan en la fecha en la que las mercancías entren o salgan del país por medio de tuberías o cables o en la que se practique la lectura de los medidores si éstos no cuentan con indi-
cador de fecha. d) Los casos de Infracciones Las reglas contenidas en ia fracción IV del artículo 56 de la NLA contemplan a tres diferentes supuestos, mismos que son de aplicación excluyente y sucesiva. 1. Los exigibles en la fecha de comisión de la infracción. 2. Los exigibles en la fecha del embargo precautorio de las mercancías cuando no pueda determinarse la de comisiono 3. Los vigentes en la fecha de descubrimiento de la infracción por la autoridad, cuando las mercancías no sean embargadas precautoriamente ni se pueda determinar la de comisión.
En la NLA fue sustituido el término "aprehensión" por el de embargo precautorio, modificación que provocará la aplicación invariable de los supuestos 1 y 3 cuando las mercancías sean aprehendidas por autoridades diferentes a la SHCP, pues ellas no tienen facultades legales para decretar el "embargo precautorio" que contempla la ley aduanera.
B. Las reglas especiales Se encuentran previstas en los artículos 58, 93, 109 Y 110 de la NLA que se refieren a dos supuestos, de los cuales se da cuenta enseguida.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
85
a) Las reexpediciones
Las normas para determinar los elementos esenciales de las reexpediciones se encuentran previstas en el artículo 58 de la NLA. Los antecedentes de este precepto se encuentran en los artículos 38 inciso Dy 110 de la ALA, que establecían que cuando las mercancías se hubieran importado a las zonas libres sin el pago de los impuestos a la importación y posteriormente se enviaran al resto del territorio nacional, serían tos que rigieran en la fecha en que se presentaran ante la autoridad aduanera y se practicara su clasificación arancelaria, es decir, los vigentes en el momento de la reexpedición. Con la reforma a dicha ley para 1992, se derogó el inciso Dasi como el artículo 110 Yse adicionó el artículo 38-A estableciendo un esquema compuesto pero incompleto, mismo que pasó a ser el actual artículo 58 de la NLA, modificado para 1997, y que consiste en lo siguiente:
1. En relación con las contribuciones se establecen dos tratamientos diferentes:
(i) Actualizando las contribuciones en los términos del articulo 17-A del CFF, que se aplicará a:
• Las mercancías que se reexpidan en su mismo estado. • Las mercancías que hayan sido elaboradas o transformadas y el producto terminado no haya sufrido cambiode fracción arancelaria. • Las mercancías que hayan sido elaboradas o transformadas y el producto terminado cambie de fracción arancelaria, pero sus componentes puedan ser identificados (opcional). (11) Determinando las contribuciones al momento de la reexpedición, que se aplicará a:
• Las mercancías elaboradas o transformadas y el producto terminado haya cambiado de fracción arancelaria. • Las mercancías elaboradas o transformadas, que sin cambiar de fracción arancelaria, puedan ser identificadas las importadas (opcional). 2. En relación con las regulaciones y restricciones no arancelarias también existen dos tratamientos: (1) Las vigentes en la fecha de reexpedición. (11) Las cuotas compensatorias serán las vigentes en fecha de entrada al país, según ahora dispone la NLA.
La actualización de las contribuciones se calculará desde la fecha en que se hayan presentado los supuestos de la fracción I del artículo 56 hasta la fecha en que se realice ia reexpedición, lo cual hace suponer que la tasa y tipo de cambio serán los vigentes en el momento en que la mercancía ingresó a la franja o región fronteriza. Esta omisión le9al requirió la expedición de un criterio administrativo que señaló que seran los vigentes el
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
86
momento de la causación, entendiendo por tal la introducción de las mercancías a la franja o región fronteriza. 21 Consecuentemente, la frase determinar las contribuciones al momento de la reexpedición, permite que se interprete que los elementos como tasa, tipo de cambio y base gravable sean los exigibles a esa fecha. Cuando se señala "momento de la reexpedición" deberá entenderse en los términos del artículo 138 de la NLA, la fecha en que las mercancías se internen al resto del país, excluyendo cualquier otra fecha como la de pago de las contribuciones. presentación de las mercancías ante la aduana, etc. Por último, mediante la reforma legal para 1997, se adicionó al artículo 58 una modalidad especial para las regulaciones no arancelarias, consistentes en permiso, aplicables a las reexpediciones, que ya se contemplaba en la ALA y que fue omitida en la NLA: Tratándose de mercancías usadas que se reexpidan al resto del territorio nacional que hubieran sido importadas como nuevas a la franja o región fronteriza, no requerirán permiso para su reexpedición, siempre que se pueda comprobar dicha circunstancia. Lo dispuesto en este párrafo no será aplicable a la reexpedición de mercancías usadas cuya importación como nueva a la franja o región fronteriza no requiera de permiso y sí lo requiera para su importación al resto del territorio naclonal. La redacción de esta disposición ciertamente pudo ser más clara, pero bien se puede resumir de la siguiente manera: 1. Las mercancías usadas sujetas a permiso, no lo requerirán cuando hubieren sido importadas a la franja o región fronteriza como nuevas. 2. Las mercancías nuevas sujetas a permiso, lo requerirán aunque se
hayan usado en dicha franja o región. b) Los cambios de régimen En el texto original del artículo 38 de la ALA sólo se preveía en ei inciso g) la fecha de autorización de cambio al régimen de importación definitiva de los productos resultantes del proceso industrial y de los desperdicies, de las importaciones temporales para transformación, elaboración, reparación, o para depósito industrial, pero con la reforma para 1986, el precepto se amplió para contemplar todos los casos de cambio de régimen de temporal a definitiva, ordenando para 1990, la actualización de la base gravable hasta la fecha de cambio de régimen. Con la reforma para 1991 se derogó el citado inciso debido a que se suprimió la posibilidad abierta y general de hacer importaciones temporales para retornar en el misme estado; se establecieron casos expresos y limitados para tal fin y se limitó la importación temporal para transformación, elaboración o reparación a solamente aquellas empresas que cuen21 Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Subsecretaría de Ingresos. Comité de Normatividad Aduanera. Manual de Criterios de Interpretación en Materia Aduanera y de Comercio Exterior. Versión 6. Enero de 1996. Página 110.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
87
ten con la autorización para operar como maqui/adoras o empresas con
programas de exportacion autorizados (PITEX). Hasta la abrogación de la ALA, las reglas especiales para el caso de cambio de régimen de importación temporal a importación definitiva se encontraban en sus articulas 66, 81 Y 85, mismos que establecieron también un esquema complejo que se trasladó íntegro a los artículos 93, 109 Y 110 de la NLA y que consiste en: 1. En relación con las contribuciones: (i) Si se trata del cambio de régimen de insumas y materias primas, el tratamiento obligatorio es: • Se actualizará el impuesto general de importación en los términos
del CFF. • Se deberá pegar una cantidad equivalente de recarIJos desde la importación temporai hasta la fecha de cambio de régimen, obligación a partir del 10. de enero de 1999. (ii) Si se trata dei cambio de régimen de activos fijos el tratamiento op-
tativo es:
• Se actualizará el impuesto de importación, sobre base gravable depreciada, y se pagarán recargos desde la fecha de ia importación temporal. • Se determinará el impuesto de importación, sobre base gravable de-
preciada, con la tasa y tipo de cambio vigente en la fecha del cambio de régimen. 2. En relación con las regulaciones y restricciones no arancelarias
serán: (i) Las exigibles en la fecha de cambio de régimen. Del anterior análisis se puede apreciar que las reglas para determinar
las normas exigibles a los casosde cambio de régimen han sidoexcluioas de ias reglas generales del artículo 56 y tienen limitaciones serias, como son: en el caso de cambio de régimen a la exportación son omisas en cuanto a los elementos para determinar las contribuciones, como ya antes se comento, y en los casos de cambio de régimen a las importaciones, se carece de reglas para cambiar el régimen de las importaciones temporales que deban retornar en el mismo estado, que si bien actualmente no está permitido, cuando así lo autorice la ley será necesario establecer las re-
gias conforme se deba hacer dicho cambio. En cuanto a las reglas actuales para el cambio de régimen de las importaciones temporales de las maquiladoras y PITEX, de la redacción se infiere que en los supuestos donde se actualice el impuesto general de
importación la tasa, tipo de cambio y base gravable serán las que se hayan estipulado en la importación temporal, a diferencia del supuesto en donde se ordena la determinación del citado impuesto en cuyo caso serán
los exigibles en el momento del referido cambio de régimen. C. Le regla de excepción Esta regla exceptúa la aplicación de todas las regias generales, no así de las reglas especiales, y su singularidad consiste en que el propio im-
88
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
portador o exportador tiene la posibilidad de fijar las normas exigibles a la obligación aduanera. Sus antecedentes se remontan a las reformas para 1990 al segundo párrafo del artículo 61 de la ALA, que dispuso: "Tratándose de los supuestos previstos por el artículo 38 fracciones 1, inciso a) a f) y 11, inciso a), el pago podrá efectuarse en una fecha anterior a las señaladas por dicho precepto. En este caso, las cuotas, bases gravables, tipos de cambio de moneda, restricciones, requisitos especiales y prohibiciones aplicables, serán las que rijan en la fecha de pago, sólo cuando las mercancíasse presenten ante la aduana y se accione el mecanismo de selección aleatoria dentro de los diez días síguientes a aquél en que el pago se realice". Con la reforma para 1991 Se trasladó del artículo 61 al artículo 58 con las siguientes modificaciones: se refirió a la importación y exportación; el plazo para presentar la mercancía y activar el mecanismo aleatorio se redujo a tres días y se amplió a veinte días para importaciones y exportaciones porferrocarril. Se contempla actualmente en el artículo 83 de la NLA mismo que añadió el régimen de depósito fiscal a los supuestos de importación y exportación. Las características de esta regla de excepción son: 1. Su aplicación opera únicamente con el pago de las contribuciones y las cuotas compensatorias a que estén sujetas las mercancías, realizado antes de que se verifiquen los supuestos y fechas previstos en el artículo 56 de la ley. 2. Las tasas, cuotas, tipos de cambio, regulaciones no arancelarias y otros elementos esenciales serán los vigentes en la fecha de pago de las contribuciones y cuotas compensatorias. 3. Tienen que presentarse dos supuestos adicionales para su definitlvldad: la presentación de la rnercancra ante la aduana y la activación del mecanismo de seiección aleatoria, dentro del plazo improrrogable de tres días o, de veinte días, si se trata de importación o exportación por ferrocarril. 4. En el caso de embarques aéreos o marítimos voluminosos, con la presentación y activación del primer embarque parcial se tendrán por consumados los supuestos que se citan en el punto 3 siempre que dicha presentación se realice dentro del plazo anterior y las mercancías hayan arribado al mismo tiempo y en eH mismo medio de transporte. tal y como lo dispone la regla 3.13.2 para 1999.
5. En el caso de depósito fiscal, la excepción operará cuando las contribuciones y las cuotas compensatorias se hayan determinado antes de los supuestos del artículo 56 fracción I de la ley y se haya activado el mecanismo aleatorio en los plazos mencionados, según lo dispone la reforma para 1997, debido a que cuando las mercancías se destinan a ese r8gimen esas exacciones no se pagan sino s610 se determinan, cubriéndose hasta la extracción de dicho depósito fiscal.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
89
CAPITULO 11 AMBITOS DE APLlCACION DEL DERECHO ADUANERO 1. LA OBLIGACION ADUANERA
El fundamento y causa inmediata de la obligación aduanera es la activldad aduanera que realiza el Estado en ejercicio de las atribuciones que le confiere la ley para cumplir con sus objetivos de salvaguardar y ejercersu dominio sobre el territorio nacional, vigilando que se cumplan todos los
requisitos que fijan las leyes para permitir el ingreso al territorio nacional, la salida del mismo o su tránsito por él de personas, bienes y transportes, impidiendo dichos movimientos cuando no se reúnan los citados requisitos o cuando la ley los prohiba. La actividad aduanera se manifiesta para la autoridad administrativa como un conjunto de facultades y atribuciones legales, que ya ejercitadas adquieren la forma de actos administrativos de la más diversa índole, haclendo cumplir o estableciendo obligaciones a cargo de ios adrninlstrados. Así pues, las obligaciones aduaneras que constituyen el ámbito material dei Derecho Aduanero, se pueden encontrar de tres maneras: de forma expresa en las leyes o reglamentos; en forma de facultades a las autoridades o bien en los actos administrativos emitidos con base en esas facultades. En las siguientes líneas se tratará acerca de la existencia de dicha obligación, su naturaleza jurídica y sus diferencias con otras obligaciones púo blicas.
1. La naturaleza de la obligación jurídica aduanera Para la Administración Pública Federal la actividad aduanera se manífiesta en el establecimiento de instituciones, en la aplicación de medidas
de control y en la operación de mecanismos de supervisión y vigilancia de sus fronteras, litorales y espacio aéreo (estableciendo aduanas; señalando lugares autorizados; fijando horarios y días hábiles, etc.): en el exigir que ante ella se lleven a cabo los actos y formalidades establecidos por la ley para ingresar al territorio nacional o extraer del mismo bienes y transportes
,
90
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
(presentando las mercancías; practicando el despacho aduanero; revisando las mercancías, etc.); el requerir la comprobación de las re~ulaciones y restricciones exigidas por las leyes para permitir esa lntroducción o extraeción (verificando la existencia de permisos, constancias, inspecciones, etc.) y en ejercer los actos de vigilancia y fiscalización (verificando las mercanelas durante su transporte; practicando visitas domiciliarias; embargando las mercancías que no demuestren su legal estancia en el país, etc). Para los particulares la actividad aduanera se manifiesta como un conjunto de obligaciones que se deben cumplir, bajo pena de sanción, y que consisten en conductas de hacer, no-hacer y de tolerar que se deberán satisfacer frente al Estado y que son todas ellas correlativas con las facultades de las autoridades aduaneras. Entre las obligaciones de hacer están aquéllas consistentes en introdu-
cir mercancías al territorio nacional o extraerlas del mismo sólo por lugares autorizados; realizar esos actos en días y horas declarados hábiles por la autoridad; presentar las mercancías ante la autoridad en el momento de su ingreso o salida; cumplir con las formalidades exigidas para el despacho aduanero de dichas mercancías; obtener y exhibir los permisos requeridos por otras leyes; amparar la mercancía en todo tiempo durante su transporte, etc. Las obligaciones que regulan conductas de no-hacer las consignan las leyes algunas veces de manera expresa y otras en forma de conductas constitutivas de infracciones que ameritan la irnposición de sanciones, por ejemplo: el artículo 63 de la NLA establece expresamente una obligación de no-hacer al señaiar que las mercancías importadas al amparo de alguna franquicia, exención o estímulo fiscal no podrán ser enajenadas ni des~ tinadas a propósitos distintos de los que motivaron el beneficio, mientras que el artículo 190 de la misma ley consigna una obligación de no-hacer ai tipificar como infracción usar un Qafete de identificación del que no se sea titular, lo cual implica la obligacion de no usar gafetes expedidos a terce ras personas. Entre las obligaciones de tolerar están aquelias que consisten en permitir a las autoridades los actos de verificación y comprobación del cumplimiento de tas anteriores obligaciones, tales como el recibir visitas domiciliarias; permitir la verificación de mercancías durante su transporte, etc. En las obligaciones aduaneras corno en todas obligaciones públicas se puede fácilmente apreciar que las relaciones entre la autoridad y los particulares son de supre-subordinación, en cuanto que todas las obligaciones se imponen de manera unilateral por la primera a los segundos, en.un plano de jerarquía, a diferencia de las obligaciones privadas en donde las partes tienen un nivel de igualdad.
Igualmente se puede apreciar que las citadas obliqaciones aduaneras nacen de la ley o de un acto de la autoridad en ejerciCIO de sus facultades legales y no nacen de la voluntad del particular.
Por su contenido, la obligación aduanera es adjetiva o formal, pues atiende a garantizar la integridad del territorio nacional; la aplicación de las leyes nacionales que regulan la entrada o salida del país de bienes o transportes y su eficacia mientras los efectos permanezcan en el país.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
91
La soberanía aduanera, que jerarquiza la aplicación de la ley nacional y su observancia en Jos actos y bienes que traspasan las fronteras nacionales, será el bien jurídicamente tutelado de la obligación aduanera.
Después de estos breves comentarios es posible apreciar que la obligación aduanera no consiste en el pago de las contribuciones a las importaciones y exportaciones (materia de la obligación tributaria) ni tampoco consiste en el establecimiento de los diversos permisos administrativos a que se sujetan dichas operaciones (materia de la obligación administrati· va) sino en establecer y hacer cumplir diversas conductas de hacer, nohacer y tolerar que permitan proveer al exacto cumplimiento de las leyes nacionales, es decir, la obligación aduanera es adjetiva de esas otras leyes sustantivas, pero sin que se pueda llegar a confundirse con ellas.
11. El incumplimiento de las obligaciones aduaneras En virtud del tipo de las conductas que estatuyen, en la mayoría de los casos de infraccion, el cumplimiento forzoso de esas obligaciones resulta imposible física como jurídicamente. Por lo tanto, sus incumplimientos se tipificarán como infracciones administrativas sancionadas con multas o panas pecuniarias y los más graves se calificarán como delitos y se sancionarán con penas privativas de la libertad o prisión, previendo en ambos casos, bajo ciertos supuestos, el decomiso de las mercancías.
Además de las facultades sancionatorias otorgadas a las autoridades para castigar las infracciones administrativas, la ley también les concede la facultad de ejercitar medios de apremio a fin de hacer cumplir sus requerimientos, como por ejemplo, la multa y el arresto. 2. LOS TERRITORIOS ADUANEROS El ámbito espacial del Derecho Aduanero lo constituye el propio territorio del Estado, que tratándose del mexicano ya se expuso cómo se cornpone, En virtud del sistema federal mexicano compuesto por entidades estatales soberanas es importante adelantar en este apartado, sin perjuicio de estudiar la cuestión de la distribución constitucional de competencias más adelante, que la materia aduanera es de competencia federal y por lo tanto, las leyes aduaneras se aplican en todo el territorio de la República sin hacer distingo alguno por entidad federativa.
Las leyes mexicanas en general adoptan el principio de territorialidad que consagrado en el artículo 12 del CCDF dispone que "las leyes mexi· canas, incluyendo las que se refieran al estado y capacidad de las personas, se aplican a todos los habitantes de la República, ya sean nacionales o extranjeros, estén domiciliados en ella o sean transeúntes", Esta posición territorialista se reafirma en el artículo 13 del citado ordenamientocivil que señala:
"Los efectos de actos y contratos celebrados en el extranjero que deban ser ejecutados en el territorio de la República, se regirán por las disposiciones de este Código". Existen, sin embargo, casos donde la ley mexicana abandona el criterio territorial y adopta el de nacionalidad, como es el caso de ia ley fiscal que somete a sus disposiciones a todos los mexicanos aun siendo residentes en el extranjero,
92
EDICIONES FISCALES ISEF, S,A.
Las leyes aduaneras han recogido el principio territorial para disponer, como lo hacía expresamente el artículo 30. del Código Aduanero de 1952, que desde el momento en que las mercancías entren en las aguas terrítoriales, en el territorio o en el espacioaéreo de la Nación, quedan sujetas a sus disposiciones, a sus tarifas y a las leyes federales que las afecten ya lo que estipulen los tratados vigentes sobre comercio y navegación. La NLA dispone de forma parecida en su artículo 10, que dicha ley, las de los impuestos generales de importación y exportación y las demás leyes aplicables regulan la entrada al territorio nacional y la salida del mismo de las mercancías y de los medios en que se transportan y que están obligados a cumplirlas todas las personas que tengan intervención en dichos actos. Ya se habían expuesto los efectos extraterritoriales que suelen producir las leyes aduaneras cuando establecen ciertos requisitos o documentos que debiéndose expedir en el extranjero, deben observar formalidades que no son exigibles o bien son diferentes en el lugar de expedición. Lo anterior no significa que la ley nacional predomine sobre la extranjera sino solamente que el importador que pretenda introducir las mercancías al territorio nacional deberá cumplir con la ley mexicana. l. El concepto de territorio aduanero
En las convenciones o tratados internacionales que regulan aspectos aduaneros y de comercio exterior y aún en las definiciones de Derecho Aduanero de algunos autores es común encontrar el uso del término territorio aduanero para referirse al espacio sobre el cual se aplican las leyes y disposiciones aduaneras. La delimitación de ese territorio aduanero es necesaria porque en el Derecho Internacional y en la práctica exterior de las naciones existen diversas formas de relaciones que se establecen entre dos o más Estados, por medio de las cuales la legislación de uno de ellos se aplica en el territorio del otro. En virtud de la sumisión de un pueblo a otro que implican estas fijJuras, actualmente tienden a desaparecer del plano intemacional, exponiendose a continuación algunas de ellas. El protectorado era la relación establecida en un tratado por medio de la cual el Estado protegido cede al Estado protector el ejercicio de ciertas competencias generalmente en materia de relaciones internacionales. Ejemplos de protectorados son el Principado de Andorra bajo la protección de Francia; San Marino protectorado de Italia; Brunei protectorado de Gran Bretaña y Bhután bajo la protección de la India. Otra situación especial de los Estados eran los mandatos que permitía establecer la Sociedad de Naciones y que se mantuvieron hasta la desaparición de la misma. Algunos mandatos autorizados y vigilados por dicha sociedad fueron aquéilos sobre países con un buen desarrollo pero que para reconocer su independencia fueron sujetos a la condición de aceptar y seguir los consejos de administración de algunas potencias, tales como el mandato de Francia sobre Siria y Líbano. Otros mandatos fueron sobre pueblos muy subdesarrollados del Africa Central en donde el Estado mandatario asumía la administración directa de esas naciones bajo ciertas obligaciones, por ejemplo: prohibir la trata de esclavos; no construir bases militares y establecer condiciones de libertad de comercio hacia terceros países.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
93
E/·emplos de estos mendetos fueron los de Bélgica sobre Ruanda-Urundi y e de Francia sobre Camerún.
Hubo mandatos que por las adversas condiciones geográficas y económicas de ciertos territorios se consideró que la mejor administración era someter estos territorios a las leyes de la potencia mandataria, como parte integrante de su territorio, como fue el caso de Africa del Sur y ciertas islas del Pacífico Austral. Las Islas Carolinas, Marianas y Marshall se sometieron a ias leyes japonesas; la Samoa Occidentai a las leyes de Nueva Zelanda; el Sudoeste africano al mandato de la Unión Sudafricana. Finalmente el de la Afrlca Sudoccidentai (Namibia), hoy independiente, que persistió al nacimiento de la Organización de las Naciones Unidas. La figura de tuteia de territorios creada por la O.N.U. fue la de Administración Fiduciaria a la cual se sometieron los territorios bajo mandato; los territorios separados de las potencias vencidas en la segunda guerra mundial y aquellos que voluntariamente se sometieron a la administración fiduciaria. Actualmente sólo persiste la administración de los Estados Unidos sobre las islas del Pacífico. Otros tipos de relación entre Estados lo constituyen el caso de Puerto Rico y los Estados Unidos y el dominio de los Estados Unidos sobre el Canal de Panamá en el Continente Americano, existiendo otros casos en otras partes del mundo en donde los países están en proceso de adquirir su independencia o su propia gestión en el plano de las relaciones internacionales.
La breve exposición anterior a manera ejemplificativa, pretende mostrar que en la práctica internacional existieron en el pasado y existen en el presente casos en donde las leyes de un país se aplican en otros territorios que no son precisamente sus propios territorios políticos y por ende, el concepto de territorio aduanero sera aquél en donde aplican su potestad aduanera o sus leyes aduaneras y comerciales, aunque no sea su territorio político. I
Para el artículo XXIV párrafo 2 del GATI, territorio aduanero es todo territorio que aplique un arancel distinto u otras reglament,aciones comerciales distintas a una parte substancial de su comercio con los demás territorios, de donde también se puede desprender, a contrario sensu, que será un s610 territorio aduanero aquel que aplique a su comercio los mismos aranceles y otras reglamentaciones comerciales.
3. LA ADUANA Como es fácil de entender, este término constituye UnO de los ejes sobre los cuales gira el Derecho Aduanero y sin embargo en la ley tiene acepciones diversas y diferentes como las de lugar autorizado, recinto o instalación fiscal y también la de autoridad aduanera. A pesar de que en el artículo 10 de la NLA se define al lugar autorizado; en los artículos 14 y 23 a los recintos fiscaies y fiscalizados y en ei artículo 20. fracción 11 a las autoridades aduaneras, sin embargoen varlos artículos de la misma ley se utiliza el término aduana para referirse a ellos, lo que provoca que se tenga que interpretar en cada caso qué significación utilizó el legislador.
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
94 1, La Aduana como lugar autorizado
En el lenguaje común se suele emplear la palabra aduana pera referirse a los lugares de entrada al territorio nacional o salida del mismo. Esta
acepción tiene su fundamento en que la primera manifestación fáctica de la potestad aduanera del Estado es precisamente la obligación de entrar al territorio nacional o salir del mismo sólo por lugar autorizado, además de que el origen de la palabra, según algunos autores, entre otros probables significados que pudo haber tenido es el de "puerta o lugar de entrada". En el Informe Razonado de la Ley Aduanera de 1982 (comentando la fracción I del artículo 115 sobre la facultad del Ejecutivo Federal para establecer o suprimir aduanas) se usa el término aduana con la significación de lugar autorizado, al decir: "...Ia determinación de crear o suprimir un sitio para el paso de mercancías y pasajeros hacia el extranjero o del extranjero hacia México..."22 La NLA se refiere a la aduana como lugar autorizado en los artículos 120, 128, 149, 184 Y de manera expresa en el artículo 70. fracción I del NRLA se dispone que las aduanas son lugares autorizados para introducir al país o extraer del mismo mercancías. 11. La Aduana como recinto fiscal No obstante io anterior, persisten en la NLA disposiciones que se refieren a la aduana como el recinto fiscal o las instalaciones de la autoridad aduanera en el lugar de entrada, Como por ejemplo los artículos 90.; 15 fracciones V y VII; 32; 35; 93, 11-9 Y recientemente en el artículo 105 fracción IX dei CFF, reformado el 30 de diciembre de 1996. Esta significación se usa en la práctica cotidiana cuando se hace referencia a los recintos fiscales y se recoge en los diccionarios como la oficina públíca para el registro, en el tráfico internacional, de géneros y mercaderías que se importan y exportan, y para el cobro de los derechos que se adeudan", como lo hacía el artículo 22 fracción 11 del Código de 1952. 111. La Aduana como autoridad A pesar de que en la NLA se puede apreciar la intención del legislador de suprimirle a le palabra aduana la acepción de autoridad aduanera (por ejemplo en el artículo 9o.) en diversos de sus artículos todavía se utiliza con esa significación, como por ejemplo, en los artículos 10 segundo
párrafo; 14 primer párrafo; 26 fracción 1; 32 primer párrafo, reformado para 1997; 36 primer parrafo; 37 primer párrafo; 38 primer párrafo; 39; 125; 143 fracción 1; 144 fracción I y 153, además de que para los articulas 20. y 22 del Reglamento Interior del SAT las aduanas son unidades administrativas que forman parte de la citada dependencia, es decir, son autoridades aduaneras.
Esta significación de autoridad tiene fundamento, además del reglamento mencionado, en el artículo 89 fracción XIII constitucional que concede atribuciones al Ejecutivo Federal para habilitar puertos, establecer aduanas marítimas y fronterizas y designar su ubicación.
22 Ley Aduanera. Informe razonado. Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Talleres Gráficos de la Nación. México, D,F. 1982. Página 92. 23 Palomar de Mi~uel, Juan. Diccionario para Juristas. Mayo Ediciones, S. de R.L México, D.F. Primera Edición. 1981. Página 52.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
95
Con este breve recorrido se permite corroborar que para los ordenamientos legales vigentes el término aduana tiene los tres significados ya comentados, por lo que será menester desentrañar en cada precepto cuál de ellos se usó. 4, LAS MERCANCIAS, SONAS
Los
MEDIOS DE TRANSPORTE Y LAS PER-
Ya en el capítulo anterior se mencionó a las mercancías y medios de transporte como elementos materiales de la actividad aduanera cuando se expuso acerca del concepto del Derecho Aduanero. En los siguientes párrafos se estudiará con detalle el alcance jurídico que otorga a esos conceptos el Derecho Aduanero. l. Las mercancías
Con la exposición del concepto de Derecho Aduanero ya se formularon algunas consideraciones acerca de que el término mercancía resultaba limitado para abarcar todas las cosas o bienes que son objeto de la potestad aduanera del Estado. En este apartado se tiene la oportunidad de explorar más sobre el tema. A, El significado jurídico de los bienes Cuando la fracción 111 del artículo 20. de la NLA menciona que son mercancías aun aquellos bienes inalienables o irreductibles a propiedad particular, está usando conceptos jurídicos que requieren ser explicados con el fin de desentrañar el verdadero alcance de tal afirmación legal. El artículo 747 del CCDF dispone que para que los bienes puedan ser objeto de propiedad privada se requiere que no estén fuera del comercio, mientras que el artículo 749 del mismo ordenamiento civil señala que los bienes o las cosas que están fuera del comercio son los que no pueden ser poseídos por algún individuo exclusivamente y los que la ley declara irreductibles a propiedad particular. Entre los primeros se puede mencionar a los mares, océanos y el espacio aéreo y entre los segundos a ciertos bienes del Estado que la ley prohíbe su enajenación, como los monumentos arquaolóqicos inmuebles, ambos bajo el régimen de bienes del dominio público de la Federación y que son objeto de una ley especifica como lo es la Ley de Bienes Nacionales. Cuando el citado artículo 20. fracción 111 de la NLA dispone que se consideran mercancías aun aquellas que las leyes consideren inalienables o irreductibles a propiedad particular, lo que ordena es que aún los bienes del dominio público del Estado están sujetos a sus disposiciones, por lo que cualquier cosa, pública o privada, se encontrará sujeta a la potestad aduanera cuando ingrese al pais o salga del mismo. Sin embargo, el artículo en comento se limita a hacer una lista de sinónimos o equivalencias de la palabra mercancías (productos, artículos, efectos y cualesquier otros bienes) y no resuelve si ciertas actividades y otros bienes que no son productos o efectos (que también son materia del comercio internacional) son objeto de la actividad aduanera, y por ende, sí se ubican dentro del concepto de mercancías, tales como la propiedad intelectual, los capitales y los servicios. En los siguientes apartados se analiza si el comercio internacional de estos bienes o servicios son objeto de la potestad aduanera del Estado y se presentarán algunas conclusiones sobre el tema.
96
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A. B. Los derechos de la propiedad Intelectual
La llamada "tecnología" no es otra cosa que los derechos que las leyes y los tratados internacionales conceden a favor de los autores e inventores sobre sus obras intelectuales e invenciones. Estos derechos generalmente consisten en la protección contra alteraciones o invasiones no autorizadas de terceros; el derecho a su explotación económica exclusiva y el derecho a las remuneraciones o "ragallas" por la concesión de su uso o explota-
ción comercial a terceras personas, reconociéndose g~neralmente en certificados, registros, patentes u otros documentos expedidos por la autoridad competente. Conforme a ios artlculos 754 y 758 del CCDF estos derechos de propiedad intelectual son bienes muebles, es decir, son cosas que pueden moverse de un lugar a otro, característica que podría inducira pensar que siendo muebles que pueden ser objeto de traslado y por lo mismo de movimiento transfronterizo, bien pudieran ser objeto del Derecho Aduanero al ubicarse en la designación genérica de "cualesquier otros bienes" empleada por la legislación aduanera. Sin embargo, para resolver esta cuestión es necesario considerar las siguientes premisas. Los bienes también se pueden clasificar jurídicamente en tangibles e intangibles. Los primeros son los que se pueden tocar, pesar o medir, es
decir, tienen un cuerpo físico, en tanto que los segundos carecen de estas condiciones físicas ya que son incorpóreos.
Los derechos de propiedad intelectual o industrial son intangibles o incorpóreos por cuanto que no son susceptibles de tocarse, pesarse o me-
dirse pues como ya se anotó en páginas anteriores, los derechos y obligaciones son vínculos o relaciones jurídicas creadas o producidas por el Derecho, es decir, son relaciones personales que no tienen una naturaleza corpórea física. Aquí debe precisarse que los diversos documentos que se elaboran o expiden en las relaciones jurídicas son solamente me-
dios acreditantes o probatorios de la existencia del derecho o de la obligación, pero no son ni el derecho ni la obligación misma, de tal manera que
si se destruyen dichos documentos no se destruye ni deja de existir el derecho o la obligación, sino que solamente habrá que llevar a cabo los procedimientos legales para su reposición o probarlo con otras evidencias
suficientes y pertinentes. La propiedad intelectual en sentido amplio (intelectual e industrial) tiene diversas manifestaciones que es preciso estudiar y distinguir en este cometido de determinar si la misma cae en el concepto de mercancfa a que se refiere la ley de la materia. En una primera manifestación estos derechos se traducen en un documento público expedido por las autoridades competentes que reconoce u otorga dicho derecho. En una segunda manifestación son contratos o convenios por medio de los cuales el autor o Inventor concede el uso o explotación comercial o industrial de sus obras a terceros a cambio de las regalías respectivas y, en tercer lugar, se manifiestan físicamente en las obras materiales que reproducen o llevan a cabo dichas obras o invenciones.
Respecto de sus primeras dos manifestaciones (la patente y ei contrato de uso o explotación) ambas pertenecen al mundo de los derechos intangibles, incorpóreos, con valor jurídico, pero que carecen de una manifestación material, dado que todavía no se realizan o aplican en una obra
DERECHO ADUANERO MEXICANO
97
táctica, conservándose simplemente como ideas o conceptos intelectuales. Hasta este momento, la ley protege la novedad u originalidad de la idea o concepto pero dicha invención. idea o concepto carece de una presencia o consistencia física, por lo que no se puede pensar que dichos conceptos intelectuales puedan ser objeto de un control en aduana. Por el contrario, cuando estas ideas, inventos u obras se materializan, como es el caso de los derechos autorales a través de libros, discos, pinturas, planos, esculturas, medios magnéticos conteniendo programas (software) o como en el caso de las patentes de invención cuando se fabrican industrialmente productos y artículos, es cuando estos derechos adquieren una manifestación material o tangible. En conclusión, los derechos intelectuales tienen una naturaleza intangible y solamente cuando se materializan en productos es que tienen una presencia tangible que puede ser objeto de la actividad aduanera. Si se estudia detenidamente la tarifa del impuesto general de importación se podrá apreciar que en ninguna de sus fracciones arancelarias aparecen llamados los registros o patentes así como tampoco los contratos de ninguna índole. Por el contrario si aparecen las correspondientes a los medios de reproducción comercial o industrial como son íos libros, discos, cintas, planos y desde luego toda la gama de productos en que se pueden manifestar las invenciones o mejoras objeto de las patentes. El artículo 65 fracción 111 de la NLA confirma la tesis de que los derechos intelectuales son objeto de las disposiciones aduaneras sólo de manera indirecta, es decir, en la medida en que se manifiestan en productos tangíbles, al disponer que el valor de transacción o base gravable de los productos importados comprenderá, además del precio pagado, el importe de las regalías y derechos de licencia relacionados con la mercancía objeto de valoración que el importador tenga que paQar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancras, en la medida en que dichas regalias y derechos no estén incluidos en el precio pagado. 24 lllualmente ilustrativo resulta el citado precepto pues ordena que se deberan sumar los derechos y regalías solamente en el caso de que no estén incluidos en el precio del producto, confirmando que estas prestaciones o beneficios de los autores e inventores se incluyen generalmente en el precio de los artículos o efectos. En conclusión, los derechos intelectuales son objeto de la actividad aduanera sólo en el caso de que los mismos se manifiesten en artículos o productos tangibles y se gravan indirectamente junto con dichos artículos al añadir a su precio las regalías, en la medida en que los pague el importador y no estuvieren ya incluidos en él, y por el contrario, en tanto se mantengan como derechos intangibles (como la patente o el contrato) no serán objeto de la potestad aduanera. Por lo tanto, la expresíón "y cualesquier otros bienes" que contiene el artículo 20. fracción 111 de la NLA no abarca a estos derechos intelectuales intangibles, por lo que fue desacertado que el informe razonado de la Ley Aduanera de 1982 (de donde proviene) expresara que se añadió para incluir a 19s intangibles. 25 24 Regalías y tecnologfa. Definiciones fiscales. Veáse los artículos 15-8 del CFF y 27 de la lISR, respectivamente, modificados por Decreto publicado en el O.O.F. de 30 de diciembre de 1996. 25 LeyAduanera. Informe razonado. Página 14.
98
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A. C. El mercado Internacional de capitales
Bajo esta denominación se incluye la entrada al país y la salida del mismo de signos monetarios consistentes en billetes de banco, títulos que los representan o moneda acuñada, con dos grandes finalidades: Ser objeto de préstamo (inversión indirecta) o para comprar acciones u otros títulos de participación en el capital de ias empresas nacionales (inversión directa). 26 La tarifa del impuesto general de importación contempla fracciones arancelarias tanto para las monedas como para los billetes de banco, pero en el primer caso solamente aplica a aquellas monedas de colección donde Su valor es por su antigüedad o rareza y no por su valor de cambio, y en caso de los billetes de banco sólo aplica, según las Notas Explicativas a dicha tarifa cuando se presentan en volumen comercial y por el propio Banco Central emisor, o sea por su naturaleza de producto editorial, de donde se desprende que el dinero o numerario si bien lo contempla la tarifa aduanera. sin. embarqo no lo sujeta a sus disposiciones como instrumento de cambio o medida de valor. El artículo 90. de la NLA dispone que las personas que al entrar al país lleven consigo efectivo o cheques, o una combinación de ambos, en cantidades superiores a veinte mil dólares de los Estados Unidos, estarán obligadas a declararlo a las autoridades aduaneras en las aduanas, disposición que proviene de la reforma para 1993 a la ALA (artículo 5-C) y viene a ratificar que el capital, expresado en sus diversas manifestaciones de numerario o dinero, billetes o títulos, no es objeto de la potestad aduanera puesto que la ley sólo obliga a una simple declaración y además limitada a los siguientes supuestos: 1. Sólo en el caso de introducción al país, sin mencionar la salida del mismo. 2. Cuando se trate de efectivo o cheques, sin mencionar a medios más comunes y masivos como son las transferencias electrónicas o bancarias. 3. Cuando se introduzca físicamente por personas, sin mencionar las
realizadas por bancos u otrasentidades financieras. 4. Cuando sea en montos superiores al equivalente a veinte mil dólares americanos. Si para los economistas el valor del dinero se fija como el de cualquier mercancía, por su oferta y demanda, también es cierto que es el medio
moderno de pago de todos los bienes y servicios y, por lo tanto, razones de política económica obligan a no obstaculizar o encarecer el ingreso de divisas necesarias para el país, por lo que la legislación aduanera no regula su entrada o salida del territorio nacional, es decir, el dinero no es una mercancía. 27 26 Organización Mundial de Comercio. El Comercio y la Inversión extranjera Directa. Ginebra, Suiza. Octubre de 1996. Página 6. Se habla de inversión extranjera directa (lEO) cuando un inversor radicado en un país (el país de origen) adquiere un activo en otro país (el país receptor) con la intención de administrar ese activo. El elemento de administración es lo que diferencia la IED de una inversión de cartera de acciones, obligaciones y demás instrumentos financieros extranjeros. 27 Cortina, Alfonso. Curso de Politica de Finanzas Públicas de México. Editorial Porrúa, S.A. Primera Edición. México, D.F. 1977. Página 278.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
99
Generalmente el ingreso o salida de capitales es materia de la ley fiscal, como la ley del Impuesto Sobre la Renta que grava la obtención, rendimianto y traslado de dichos capitales sean de nacionales o extranjeros residentes en el país. D. El mercado de futuros Se conoce bajo esta denominación a las operaciones que se realizan en las "bolsas" de compra y venta de tltulos representativos de productos generalmente primarios tales como el café, algodón, naranja, azúcar y otros más, con la modalidad de que se trata de cosechas futuras y no de productos físicos. Las ganancias o pérdidas de la operación dependerá de que el precio del producto suba o baje en vísperas de la cosecha.
El adquirente recibirá un título que representa un derecho sobre cierta cantidad de producto en cierta fecha o época, lo que lo coloca en un derecho intangible y por lo mismo, tal título no puede ser objeto de la actividad aduanera hasta en tanto no se materialice en el producto físico mismo. E. los servicios
Mucho se ha discutido si los servicios son materiade la actividad aduanera y en que sentido lo son. En las próximas líneas se tendrá oportunidad de disertar algunos puntos sobre el tema tratando de llegar a algunas conclusiones sobre el mismo. Para los especialistas en el sector externo de la economía, con el rubro de comercio internacional de servicios se encuadran una serie de actlvldades que trascienden las fronteras del país, como los servicios de administración, contables y jurídicos: los servicios financieros como la banca, seguros. bolsa y fianzas; los servicios de ingeniería y construcción; los servicios profesionales como los médicos y otros; los servicios de transporte de personas y carga, etc. Dentro del marco regulatorio del GATT no se contemplaba el comercio internacional de estos servicios, circunscribiéndose únicamente al intercambio de bienes o goods y es hasta la Ronda Uruguay de 1986-1994 que los países desarrollados, exportadores netos de servicios, se proponen y logran que este acuerdo regule dichos servicios, aunque sólo los relacionados con el comercio exterior de mercaderías.
La descripción básica de los servicios internacionales se hace consistir en la prestación de los mismos en territorio nacional por parte de empresas o personas extranjeras, por lo que es fácil apreciar que en pocos casos existe una introducci6n o extracción de cosas o bienes tangibles a través de las fronteras, salvo el caso de los servicios de transportación, en donde sí se producen esos movimientos fronterizos de los medios de transporte. Con lo anterior es posible observar que el servicio por sí mismo no implica un movimiento tangible fronterizo que amerite su control aduanero y que éste sólo se actualiza cuando, para la prestación del servicio, la ernpresa extranjera prestataria requiere importar o exportar diversos bienes, pero sin confundir que estas importaciones o exportaciones no constituyen los servicios, por lo que siguen el régimen general de cualquier mercancía, salvo como ya se dijo, los de transportaci6n internacional de carga y de personas, que se analizarán con detalle en el transcurso de la presente obra.
100
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
Uno de los servicios internacionales que sl implican movimientos fronterizos son los financieros pero ya se expuso cómo la legislación extrae de la potestad aduanera a las transferencias financieras sujetándolas a otra clase de controles sobre todo de índoie tributaria y financiera, dado que en esta materia son más eficientes estas medidas que las aduaneras. F. El objeto de la Potestad Aduanera De lo expuesto se puede concluir que la potestad o actividad aduanera recae sobre bienes o cosas, públicas o privadas, que tengan las características de ser físicas. presentes. muebles, corpóreas y tangibles, por io que la descripción contenida en el artículo 20. fracción 111 de la ley de la materia es limitada y casulstica, y no recoge la naturaleza de los bienes o cosas que se sujetan al Derecho Aduanero. Las características anotadas han sido recogidas del estudio de todos los bienes que son objeto de comercio internacional. apreciando que la presencia de dichas cualidades es el motivo o condición para su sujeción a la soberanía aduanera del Estado. Cuando en el desarrollo de esta obra se haga mención a mercancías deberá entenderse que son aquellos bienes o cosas. públicas o privadas, presentes, físicas. corpóreas. muebles y tangibles.
G. Las excepciones Sin embargo existen cosas o bienes que reuniendo las características anteriores el legislador ha querido privarles de la calidad de mercancías con el objetivode no sujetarlas a las disposiciones aduaneras. De conformidad con la Regla 9a. de las Reglas Complementarias para la aplicación de la Tarifa de Importación contenidas en el artículo 20. fracción 11 de la Ley del Impuesto General de Importación (L1GI). no son mercancías las siguientes: a) Los ataúdes y las urnas que contengan cadáveres o sus restos Cuando los ataúdes y urnas se presenten sin cadáveres o restos ante la aduana 51 constituirán mercancías y por lo tanto estarán sujetos a los aranceles y demás regulaciones no arancelarias que señalen los ordenamientos legales. b) La correspondencia Se conoce así a las piezas postales obliteradas que los convenios postales internacionales comprenden bajo esa denominación. , e) Las muestras y muestrarios La regla 3.30.2 para 1999 dispone que las muestras son las mercancfas que por su cantidad, peso, volumen u otras condiciones de presentación, indiquen, sin lugar a dudas, que sólo pueden servir para demostración o levantamiento de pedidos, y que se encuentran en este supuesto, las que reúnan los siguientes requisitos: 1. Las que tengan un valor unitario no mayor a un dólar americano. 2. Que se encuentren marcadas, rotas, perforadas o tratadas que las descaliflque para su venta.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
101
3. Que no se encuentren contenidas en empaques para comerciali-
zaci6n. En todos estos casos se exigirá que la documentación comercial, bancaria, consular o aduanera pueda comprobar inequívocamente que se trata de muestras sin valor, salvo desde luego, el valor de un dólar. La regla 3.30.2 para 1999, cambió las bases que se venían utilizando en esta materia, desde la regla 163 para 1994, y desde luego, se aprecia que excede la definición legal pues los requisitos no se contemplan en la regla 9". Por cierto, la tarifa contiene una posición arancelaria expresamente llamada para clasificar en ellas a dichas muestras o muestrarios, que es la 9801.00.01 exenta del impuesto general de importación. H, La nacionalidad y el origen de las mercancías
El artículo 90. del Código Aduanero de 1952 calificaba a las mercancías de tres maneras: nacionales, extranjeras y nacionalizadas, clasificación que se suprimió desde la ALA de 1982 y en la actualidad solamente aparecen esos términos en los artículos 103 Y 115 de la NLA. Sin embargo, es muy común que en la práctica, en la doctrina
y aun en
resoluciones par-
ticulares de las autoridades se utilicen estos terminas, por lo que resulta importante hacer algunas precisiones al respecto. a) La nacionalidad
Como se ha expuesto en el capítulo anterior, entre los atributos jurídicos de las personas se encuentra el de nacionalidad, mismo que fincauna serie de relaciones entre el individuo y el Estado como son la sujeción a sus leyes y el derecho a su protección y a la ciudadanía. Por esta razón es impropio que las leyes y la práctica se refieran a la nacionalidad de las mercancías o cosas, pues éstas no pueden tener un atributo propio de la personaiidad jurídica de la cual carecen. En realidad, los términos nacional, extranjera y nacionalizada son adjetivos usados para caracterizar y distinguir a una mercancía que fue producida en México de la que fue producida en el extranjero y que no ha cubierto los requisitos para poder ser legalmente internada a México y de aquella otra procedente del extranjero que ya cubrió todos los requisitos legales para su legal.internación y libre circulación en territorio nacional, respectivamente. Para el Derecho Aduanero es importante distinguir estas tres condiciones legales que puede tener alguna mercancía respecto de su introducción y estancia en el país, pero dicha condición legal no puede ser calificada de nacionalidad por las razones ya anotadas. En este sentido la doctrina y la legislación actual se inclinan a hablar de origen, procedencia y legalización. La mercancía producida en México se califica como mercancía originaria de México en tanto que la mercancía de origen extranjero será "legalizada" cuando haya cubierto los requisitos legales para que pueda entrar al territorio mexicano y libremente estar y circular por él.
102
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
b) La procedencia En virtud de la existencia de grandes centros de producción, de complicados canales de distribución y del incremento del comercio entre todas las naciones del mundo, en la actualidad es común que las mercancías provengan de países diferentes a aquéllos en donde fueron
producidas. A fin de evitar que los acuerdos de preferencias celebrados entre los países produzcan beneficios a terceros países no participantes de dichos acuerdos o con el objetivo de evitar fraudes a la ley que impone ciertas restricciones a los productos de determinados países (como en materia
de prácticas desleales), es que la ley regula además del origen también la procedencia de las mercaderías. La procedencia de una mercancía está demarcada por el último punto
o lugar de partida hacia el país de destino. Para algunos tratados como la ALADI y el TLCAN es importante la expedición directa o que no exista la expedición desde un tercer país diferente al de origen, pues ello hace improcedente la preferencia otorgada a la mercancía, pues se trata de evitar que la mercancía sufra elaboración, maquila o transformación fuera de la zona, trasladando trabajos y beneficios a paises fuera de los contratantes, circunstancias contrarias al espíritu y objetivos del tratado y de las preferencias, admitiendo algunas excepciones como el simple transbordo o consolidación. e) El origen Durante muchos años careció de gran importancia para la legislación nacional el concepto origen de las mercancías llegándose incluso a con-
fundir el mismo con el de la nacionalidad. En este contexto S9 puede ubicar la declaración del artículo 10. del Código Aduanero de 1952 (ya no contemplada en la legislación vigente) que rezaba "las aduanas marítimas, las fronterizas, las interiores y los aeropuertos internacionales, se hayan abiertos al comercio de todas las naciones".
Era tal la simplicidad de dicho Código que el artículo 213 ordenaba que el país de origen de las mercancías se comprobaba con las facturas y las
inscripciones en los bultos, y el artículo 237 señalaba que dicho origen se· ría aquel en que las mercancías se hayan producido o manufacturado.
A partir de 1986 México Intensificó la celebración de tratados en materia de preferencias arancelarias así como también empezó a aplicar los mecanismos para combatir prácticas desleales bajo las instituciones y
principios del GATI (como el antidumping). adquiriendo importancia el concepto de país de origen, las reglas y criterios para determinarlo y los procedimientos para certificarlo. El ámbito de aplicación de las reglas de origen son todas las materias y efectos que se puedan producir en materia aduanera y en general de comercio exterior, en donde el origen de los productos o mercaderías sea
factor condicionante de consecuencias de ley. En efecto, de conformidad con el articulo 90. de la Ley de Comercio Exterior de 1993 (LCE) el origen de las mercancías se podrá determinar para efectos de preferencias arancelarias, marcados de país de origen, la aplicación de cuotas compensa-
torias, cupos y otras medidas que al efecto se establezcan. Como se
DERECHO ADUANERO MEXICANO
103
aprecia a simple vista, el legislador previó una hipótesis genérica de cuya actualización sólo depende que la SECOFI expida el acuerdo que fije sobre qué medida también se aplicarán las reglas expedidas o bien que expida otras particulares para tal fin. Dispone el artículo citado que las reglas de origen las estabiecerá la mencionada SECOFI, mientras aquellas que tengan efectos para tratados internacionales se fijarán conforme a esos tratados, previa opinión de la Comisión de Comercio Exterior (COCEX) y posterior publicacion en el Diario Oficial de la Federación. En cuanto a los criterios de origen que puede utilizar la SECOFI en la determinación de las mencionadas reglas, el articulo 10 de la LCE señala que pueden ser: 1. Cambio de clasificación aranceiaria, debiendo señalar las partidas y sub partidas respectivas. 2. Contenido nacional o regional, debiendo precisar el método y el porcentaje requerido. 3. Producción, fabricación o elaboración, para lo cual se deberá citar la operación o el proceso que le confiere origen. 4. Criterios adicionales que utilice la propia SECOFI. De los criterios anteriores, se desprende que el pago de las contribuciones y el cumplimiento de las regulaciones no arancelarias a que esté
sujeta la importación de las mercancias, o sea su "legalización", son hechos o actos que no le confieren origen a las mercancias importadas, por lo tanto, una mercancía legalmente importada seguirá siendo de origen extranjero mientras no se ubique en alguno de los criterios legales ya transcritos. 11. Los medios de transporte Dispone el artículo 10. de la NLA que además de regular ia entrada al territorio nacional y salida del mismo de mercancías también hace lo mismo con los medios en que se transportan o conducen, por lo cual resulta importante estudiar algunas consideraciones fundamentales sobre el transporte y su ámbito de sumisión al Derecho Aduanero. A. El transporte Con la expansión de los dominios del hombre, la colonización de regiones y lugares distantes, el incremento de la población y la especialización de sus actividades y productos, surge desde los tiempos remotos la necesidad del hombre de trasladarse de un IUllar a otro y llevar sus productos entre diversas poblaciones, regiones y paises. Para satisfacer esta necesidad de traslado de personas y cosas el hombre inventa los medios y recipientes o contenedores de transporte y también desarrolla una actividad habitual y profesional de transportación, la actividad transportista. Estos transportes son de diversos tipos y clases, depandiendo del medio que usen para su desplazamiento y de la fuerza que utilicen para su movimiento.
Atendiendo al medio por el que se desplazan se pueden identificar a los aéreos, a los marítimos, a los fluviales ya los
terrestres, mismos
que
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
104
se desplazan a través del espacio aéreo, del agua y por la tierra, respectivamente. Respecto de los medios consistentes en cables y tuberías es preciso decir que si bien también conducen cosas o mercaderías, también es cierto que no consisten en transportes puesto que lo que se desplaza es la mercancía o fluido y no propiamente los cables y tuberías, io que los distingue de los transportes propiamente dichos. Cierta circunstancia excepcional también ocurre cuando se utilizan las corrientes fluviales para transportar mercancías (como los troncos) en donde el rio se convierte en sí mismo en el medio transportador. Por su parte los transportes terrestres pueden ser de diversas clases . dependiendo del tipo de fuerza que los mueva, como por ejemplo, las carretas y carrozas que son jalados por animales; los ferrocarriles que se
mueven ya sea por vapor, electricidad o combustión interna; los vehículos automotores que se clasifican por su capacidad de pasajeros o de tonelaje de carga, etc. Los transportes fluviales y marítimos pueden ser de diversas clases y capacidades; dedicados a actívidades pesqueras, de carga, de pasajeros y mixtos, conocidos con nombres tales como buques, cargueros, barcos, etc. En tanto que las aeronaves pueden ser de motor, de turbopropulsión, de hélíce, etc. Igualmente existen aquellos que se construyen exclusivamente con fines militares, de transportación de carga, de pasajeros, etc. En la NLA, como se estudiará más adelante, se estabiece la figura de "tráfico" para determinar con precisión el tipo de transporte y las obligaciones derivadas de la particularidad de su desplazamiento y las posibilidades fácticas de su introducción al territorio nacional o salidadel mismo. Sin embargo los transportes pueden ser analizados desde diversos puntos de vista, dependiendo de su propia naturaleza, el uso al que se les destine y como actividad. A continuacion se exponen algunas considera-
ciones sobre este tema. B. Los transportes como mercancías La primera característice de los vehículos y demás medios de transportación es la de constituir mercancías o cosas que se producen y son objeto de actos de enajenación y uso por parte de sus propietarios o legítímos poseedores. En este contexto, dichos transportes son objeto de la potestad aduanera como cualquier otra cosa y deben de sujetarse a las disposiciones aduaneras aplicables a todas las demás mercaderías. Estos transportes tienen sus propias fracciones arancelarias ubicadas
en los capitules 87 y 88 de la tarife. de ios impuestos de importación y exportación, que señalan los aranceles que gravan su entrada al territorio.
mexicano o su salida del mismo y deben cumplir además con las regulaciones no arancelarias cuando las disposiciones legales correspondientes
las establezcan. C. Los transportes de mercancfas Los transportes y sus equipos auxiliares también tienen otro ámbito de sujeción al Derecho Aduanero, cuando en ellos se introducen al territorio nacional se extraen del mismo bienes mercancías. En este caso, las
°
°
DERECHO ADUANERO MEXICANO
105
normas aduaneras regulan y someten a los transportes no como cosas en sí mismas sino como los conductos que sirven para importar o exportar otras cosas diversas, es decir, como medios de conducción o transporta-
ción. Existen en materia aduanera cuatro grandes principios aplicables a los vehículos, aeronaves, buques y otros medios de transporteción cuando se utilizan para introducir o extraer mercancías del territorio aduaneromexicano, mismosque son importantes desde ahora enunciar: a) El sometimiento a la potestad aduanera La regia general consiste en que los medios de transporte o conducción de mercancías se encuentran también sometidos a la potestad aduanera del Estado cuando se utilizan para introducir mercancías al territorio nacional o para extraerlas del mismo. Este principio esta consignado de manera expresa en el párrafo primero del multicitado artículo 10. de la NLA que ordena: "Esta ley, las de los Impuestos Generales de Importación y Exportación y las demas leyes y ordenamientos aplicables, regulan la entrada al territorio nacional y la salida del mismo...de los medios en que se transportan o conducen ..." Ei párrafo segundo reitera dicha sujeción -de los medios de transporte al establecer quiénes son los sujetos que deben cumplir las obligaciones que establecen las mencionadas disposiciones: "Están obligados al cumplimiento de las citadas disposiciones quienes Introducen mercancías al territorio nacional ...o cualesquiera personas que tengan intetvenctan en la introducción ..." Como todas las regias generales, la anterior también tiene sus excepciones, que se encuentran consignadas en el artículo 80. de la propia ley, que señala los transportes que no quedan sujetos a la potestad aduanera: 1. Las naves militares. 2. Las naves de los gobiernos extranjeros de conformidad con los tratados internacionales de los que México sea parte y que no se utilicen para alguna operación comercial. La redacción del precepto en comento merece algunas críticas puesto que limitael término transporte sólo a las naves; no precisa que las naves militares sean mexicanas y porque en el caso de las naves de los gobier~ nos extranjeros faltó condicionar a la reciprocidad internacional.
b) El régimen especial a la transportación Internacional De conformidad con el principio anterior, las disposiciones aduaneras someten a sus regulaciones a los medios de transporte cuando introducen al país o extraen-del mismo mercancías, pero éste sometimiento es
con el propósito de controlar y de vigilar las mercancías por ellos conducidas y no para gravar, limitar o restringir la actividad transportista o impedir el comercio exterior de la Nación.
Por estas razones la ley establece tres tratamientos legales de excepción para los transportes internacionales y sus equipos auxiliares:
1. La ampliación del plazo de abandono.
106
EDICIONES FISCALES ISEF, S,A,
El artículo 31 de la NLA amplía el plazo general para el abandono del equipo especial de las embarcaciones que utilicen en las maniobras de
carga, descarga y que dejen en tierra después de haber salido del puerto. Mientras no se configure el plazo de tres meses para consumar el abandono, dicho equipo puede permanecer en el puerto y utilizarse por otras embarcaciones del transportista sin el pago de los impuestos al comercio exterior. Mediante la regla general 3.4.2 para 1999, se ejemplifica algunos de los equipos a los que se refiere la ley señalando a las grúas, montacargas,
portacargas, portacontenedores, palas mecánicas, garfios de presión, planchas, cadenas, redes, paletas, rejas, estrobos, cabos y otros de funciones semejantes, de los cuales se deberá presentar ante la aduana, an-
tes de salir la embarcación, una relación detallada, conforme el último párrafo del artículo 20 de la NLA, adicionado por la reforma legal para 1997. 2. La exención de impuestos al comercio exterior. Acorde con el artículo 61 fracciones 111, IV Y V de la Ley de la materia, no se pagarán los impuestos al comercio exterior por la entrada al terrItorio nacional o la salida del mismo de vehículos destinados a servicios internacionales para el transporte de carga o de personas, así como sus
equipos propios e indispensables; las mercancías nacionales que sean indispensables para el abastecimiento de dichos vehículos o medios de transporte; las de rancho, excepto combustibles y las destinadas al mantenimiento de aeronaves propiedad de las empresas nacionales de aviación que presten servicios internacionales. Es importante resaltar que en esta exención no están comprendidos los vehículos que en territorio nacional sean objeto de explotación comercial, aquellos que se destinen para uso o consumo en el país ni los que se adquieran para consumo o uso en el extranjero.
3. La internación y la Importación temporal. El tercer párrafo de la fracción III del artículo 61 de la Ley señala que su reglamento establecerá los requisitos, períodos y distancias máximas en que podrán internarse los vehículos de servicios internacionales dentro de la franja o región fronteriza.
El articulo 96 del NRLA dispone (como lo hacían anteriormente las regias generales 49 y 58 para 1994 y 1995) que los vehículos que efectúen servicios internacionales de transporte de
carga,
conocidos
como
trensiers, autorizados por autoridad competente, podrán internarse a territorio mexicano sin pagar los impuestos al comercio exterior dentro de una franja de 20 kilómetros paralela a la línea divisoria internacional, independientemente de la nacionalidad del conductor. Esta autorización se
contempla en el Acuerdo por el que se establece la modalidad del servicio de autotransporte federal de carga en los cruces fronterizos y en la
franjas de veinte kilómetros paralela a la línea divisoria internacional, en los estados del norte de la República Mexicana, publicado en el D.O.F. de 18 de diciembre de 1995. Por otra parte, el artículo 97 del mismo NRLA permite (como lo hacían las reglas generales 51 y 106 para 1994 y 1995), la Internación temporal a esa región o franja fronteriza de vehículos extranjeros que efectúen servicios de transporte internacional de personas. hasta por un año para entra-
DERECHO ADUANERO MEXICANO
107
das y salidas múltiples, sujeta a diversos requisitos de previo cumplimiento, entre los que destacan que se trate de residentes extranjeros sin establecimiento permanente en México; haber obtenido autorización de la Secretaríade Comunicaciones y Transportes para internarse al país y otorgar una fianza por un monto igual al valor del vehículo.
Además, el artícuio 106 de la NLA permite en su fracción I la importación temporal hasta por un mes de remolques y semiremolques, incluyendo aquéllos díseñados y utilizados exclusivamente para el transporte de contenedores, siempre que transporten en territorio nacional las mercancías que en ellosse hubieren introducido al país o las que conduzcan para su exportación, y además, en la fracción V permite la importación temporal hasta por diez años de contenedores; aviones y helicópteros; vehículos de transporte público de pasajeros; embarcaciones que cumplan los requisitos que fije el reglamento; casas rodantes; carros de ferrocarrii y las mercancías destinadas para su mantenimiento y reparación, En cuanto a los aviones y helicópteros se requiere ser línea aérea con concesión para operar en el país, o ser transporte público de pasajeros, en el caso de los vehículos destinados a ese servicio público. e) La responsabilidad solidaria de los transportistas En virtud de ia importante participación que tienen ios transportistas en la introducción al pars y la extracción del mismo de mercancías, dispone el artículo 53 fracción 111 de la NLA que son responsables solidarios del pago de los impuestos al comercio exterior y de las demás contribuciones así como de las cuotas compensatorias que se causen con motivo de la introducción de mercancías al territorio nacional o de su extracción del mismo, los propietarios y empresarios de medios de transporte, los pilotos, capitanes y en general los conductores de los mismos, por los que causen las mercancías que transporten, cuando dichas personas no cumplan las obligaciones que ies imponen las leyes a que se refiere el artículo 10. de dicha ley. Del precepto legal citado se desprende que los transportistas sóio serán responsables solidarios de las contribuciones cuando introduzcan al país o saquen del mismo mercancías en violación de las obligaciones que le impone la ley, como son, por ejemplo: introducirse al territorio nacional sólo por lugar autorizado; presentar las mercancías a la autoridad aduanera a su entrada o salida del país; expedir y conservar en el trayecto del transporte la carta de porte que ampare las mercancías, etc. d) Afectación de los transportes al cumplimiento de las contribuciones Dispone el artículo 60 de la NLA que las mercancías están afectas directa y preferentemente al pago de los créditos fiscales generados por su entrada o salida del territorio nacional y el párrafo tercero de ese propio artículo extiende también la afectación de los medios de transporte al pago de las contribuciones y de las cuotas compensatorias si sus propietarios, empresarios o conductores no dan cumplimiento a las disposiciones mencionadas en el artículo 10. de la propia NLA. Como se observa, al igual que en la responsabilidad solidaria, ia afectación de los transportes sólo procederá cuando el transportista incumpla con las obligaciones legales a su cargo.
108
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
111. Las personas Debido a que el Derecho es un conjunto de principios, instituciones y normas elaboradas por el hombre y sus organizaciones que se dirigen a regular precisamente la conducta tanto.del hombre como de sus organizaciones. parece obvio mencionar a las personas como ámbito de aplicación del Derecho Aduanero, sin embargo, son necesarias las consideraciones que se anotan en este apartado. En virtud de que las regulaciones no aranceiarias, los aranceles y las demás contribuciones a las importaciones y exportaciones están referidos
a las mercancías, se habla comúnmente de obligaciones objetivas o reales, mismas que se manifiestan con expresiones tales como: "los autos
usados requieren permiso de importación"; "los juguetes pa¡¡an 20% de impuesto de Importación"; etc. en donde la obligación pareciera que recae sobre las cosas y no sobre personas. Sin embargo, no es exacto considerar que en las obligaciones objetivas las cosas son las deudoras por que ellas no tienen capacidad jurídica al no ser sujetos de Derecho, lo que ocurre es que por facilidad de estructurar la ley y para fines de claridad de las tablas que establecen los aranceles, atendiendo al tipo. de mercancía, se usa a ésta como objeto de la obligación legal pero detrás de toda obligación real existe siempre una obligación personal a cargo de un sujeto determinado, y por lo tanto, será el importador quien pague el 20% de impuesto si importa juguetes o quien deberá obtener y exhibir el permiso de importación si pretende importar un auto usado. Las disposiciones aduaneras, por regla general, se estructuran con
base en las características de las mercancías sin considerar los atributos de las personas que intervienen en los actos de introducción al territorio nacional o extracción del mismo de dichas mercancías, tales como el
nombre, estado civil, domicilio, nacionalidad y patrimonio. No obstante, en la legislación aduanera hay dos clases de disposiciones que alteran las condiciones jurídicas de los actos aduaneros o que permiten la realización de ciertos regímenes dependiendo de los atributos de las personas. A. La residencia en el extranJero y la nacionalidad eXtranjera El artículo 106 fracción 11 inciso a) de la NLA permite la importación temporal hasta por seis meses de mercancías cuandose trate de aquellas que pretendan realizar residentes en el extranjero y además la fracción IV incisos a) y b) del mismo artículo permite la importación temporal de vehículos y menajes de casa en tratándose de visitantes, visitantes locales y distinguidos, estudiantes, inmigrantes rentistas y otras calidades de extranjeros por el tiempo de su calidad migratoria. Para estos efectos y otros más, el artículo 20. fracción IV de la NLA define al residente en territorio nacional con lo cual, a contrario sensu, se define al residente en el extranjero. B. El pasajero Internacional Cuando las personas mismas son ias portadoras de las mercancias y son quienes consigo las introducen al país o las extraen del mismo, ad-
quieren entonces la calidad de "pasajero internacional", o el de "transeún-
DERECHO ADUANERO MEXICANO
109
te", término suprimido en la ley vigente y que usaba el Código Aduanero de 1952 en tratándose de la región y franja fronteriza. En ei caso de los pasajeros internacionales las formalidades aduaneras, las contribuciones e incluso su exención parcial o total; las infracciones y sanciones seran diferentes a aquellas que se aplican en términos !:lenerales a las importaciones y exportaciones, como lo establecen los artícutos 50 y 88 de la ley multicttada. 5. LOS SUJETOS PASIVOS DEL DERECHO ADUANERO Sujeto pasivo de una relación jurídica es aquella persona 'jue esta constreñida u obligada a prestar una determinada conducta en avor de otra persona por lo que consecuentemente con este conceptojurídico general, el sujeto pasivo de las obligaciones aduaneras es aquella persona a la cual la ley le establece el deber de cumplirlas o acatarlas. prestando frente al Estado, el sujeto activo, las diversas conductas jurídicas previstas en la propia ley.
Toda vez que en una mismaoperación aduanera intervienen varias personas con diferentes conductas y objetivos, se analizará la calidad jurídica de cada una de ellas para determinar con exactitud si tienen o no la calidad de sujetos pasivos y, en caso afirmativo, el tipo o clase de obligaciones a su cargo. l. Los Importadores y exportadores Numerosos artículos de la NLA se refieren como sujetos principales a los "importadores" y a los "exportadores", por ejemplo: 15 fracción VI; 36; 40; 41; 63; 64; 83; 86; Y 144 fracci6n XXVII. Sin embargo, no hay ningún precepto que defina estos términos, por lo que es menester estudiar hermeneúticamente todos los preceptos de la ley con el fin de desentrañar quiénes son importadores o exportadores. Los artículos 10. y 52 de la Ley Aduanera disponen que están obligados a cumplir sus disposiciones y a pagar los impuestos al comercio exterior, respectivamente, quienes introduzcan mercancías al territorio nacional o las extraigan del mismo, pero para ser considerado importador o exportador no parece suficiente ser el simple introductor o extractor de las mercancías, sino que también se requiere que el introductor o extractor cuente con cierta calidad jurídica o tenga cierto título jurídico sobre las
mercancías. El artículo 10. también señala que los introductores o extractores de las mercancías pueden ser sus propietarios, poseedores, destinatarios, remitentes o cualesquiera personas que tenga intervención en la extracción, custodia, almacenaje, manejo y tenenciade las mercancías de las mismas y el artículo 52 presume que los introductores o extractores serán dichos sujetos, utilizando la denominación de tenedor en lugar de poseedor. Por su parte, el artículo 35 de la misma ley, al disponer qué se entiende por despacho aduanero, establece que éste será realizado en la importación por los consignatarios, destinatarios, propietarios, poseedores o tenedores y en la exportación por los remitentes, términos que ya aparecen en el precepto anterior, salvo el de consignatario que se menciona por primera vez. Por otra parte, el artículo 162 fracción VI de la NLA señala que es obligación del agente aduanal declarar, bajo protesta de decír verdad, el nom-
110
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
bre, domicilio y registro federal de contribuyentes de los destinatarios o de los remitentes. Para los preceptos legales comentados será importador aquel introductor de mercancías a territorio nacional que a su vez sea el propietario, poseedor, tenedor, consignatario o destinatario de las mismas, terminas que salvo el de destinatario son explicados con bastante precisión por el Derecho común. El propietario es aquel que tiene la propiedad sobre una cosa, título que le otorga los derechos de tener, usar, disfrutar y disponer de dicha cosa; el poseedor es aquel que tiene ei derecho de tener y conservar dicha cosa aunque no sea su propietario; el tenedor es aquel que sin acreditar ningún título jurídico sobre una cosa sin embargo la detenta físicamente; mientras que el consignatario es aquel que en un contrato de transporte aparece como el sujeto a quien habrá de entregarse el envío y por lo mismo, tiene el derecho de exigir y recibir las mercancías transportadas. Por el contrario, el término "destinatario" no se encuentra en el Derecho común y el Diccionario no proporciona una connotación que sea clara y aceptable al decir que "es aquella persona a quien va dirigida o destinada alguna cosa, sobre todo la correspondencia". 28 Luego, para encontrar el significado de esa calidad de destinatario que se utiliza por nuestro Derecho Aduanero se debe acudir a sus propias fuentes históricas y así se encontrará que ei artículo 41 del Código Aduanero de 1952 puede arrojar alguna luz acerca del porqué la ley viene usandoel término de destinatario. Dicho artículo disponía: "Para los efectos de este Código se entíende: l. Por destinatario: a) Al interesado directo en la importación, ya sea que gestione ésta por si mismo, o por conducto de agente aduanal, o por medio de apoderado.
b) Al que adquiere mercancías directamente de casa extranjera sin domiciiio en el país, aunque la importación sea tramitada por la casa vendedora o por encargo de ésta; c) A la persona a quien vengan dirigidas piezas de correspondencia que contengan mercancías, y d) A la persona que aparezca con ese carácter en los manifiestos de tráfico aéreo." Además de asimilar en los incisos b), c) y d) como destinatario al propietario, al que recibe piezas postales y al consignatario, que ya se comentaron, se puede observar que para el Código Aduanero el destinatario era aquella persona con interés directoen la importación, es decir, que tiene un interés jurídico no sólo sobre las mercancías sino también en la operación de importación.
28 Palomar de Miguel, Juan. Diccionario para Juristas. Op. Cit. Página 447.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
111
Este concepto resulta más amplio ya que las figuras de propietario, poseedor, tenedor y consignatario reflejan una relaci6n jurídica entre una persona y las mercancías, mientras que tener interés jurídico sobre la im-
portación o introducción permite que pueda ser importador aquella persona que sin tener interés sobre las mercancías sí lo tiene sobre la operación de importación, como es el caso de terceros que por razones comerciales y contractuales introducen por cuenta de sus propietarios o legítimos po-
seedores mercancías al territorio nacional. En conclusión, importador es aquella persona física o moral que introduce mercancías al territorio nacional ya en virtud de un interés jurídico
sobre las mercancías o de un interés jurídico sobre la operación de su importación. En relación a los exportadores la ley cambia el término de destinatario
por el de remitente y al igual que ese término, lo deja carente de una definición jurídica. Sí se aplican las mismas razones jurídicas para determinar
al importador se podra decir que el exportador es aquella persona que exI
trae mercancías del territorio nacional en virtud de un interés jurídico sobre las mercancías o sobre la operación de exportación misma.
11. Los mandatarios, apoderados y agentes aduarlales Cuando el artículo 10. de la Ley Aduanera dispone que estas personas están obligadas a cumplir sus disposiciones, debe entenderse sólo en la
medida que dispongan las disposiciones aplicables a dichos sujetos. Respecto de los mandatarios la ley únicamente los contempla con el fin de atribuirles responsabilidad solidaria por los actos que personalmente realicen conforme al mandato, como lo dispone el artículo 53 de la citada ley. Los agentes y los apoderados aduanales son sujetos que la ley permite que intervengan en las operaciones aduaneras siempre en su calidad de representantes de los importadores y exportadores, para ejecutar los actos del despacho aduanero por cuenta de ellos, sin interés jurídico propio sobre las mercancías o sobre la operación misma, por lo cual sólo tienen
responsabilidad solidarla en los términos de los artículos 53 y 54 de la ley vigente, razones por las cuales no se puede afirmar que estas personas sean sujetos pasivos directos o principales de la obligación aduanera.
111. Los transportistas Como se expuso en páginas anteriores, cuando estas empresas o personas actúan como prestadores del servicio público de transporte sólo tienen obligaciones de vigilancia, colaboración y control y su incumplimiento
les generará responsabilidad solidaria en los términos del señalado artículo 53, por lo que no se puede hablar de que sean sujetos pasivos directos o principales.
IV. Los almacenes autorizados Dispone el citado artículo 10. de la ley que están obligados a cumplir sus disposiciones cualesquiera personas que tengan intervención en la custodia, almacenaje, manejo y tenencia de las mercancías, es decir, las empresas autorizadas para prestar dichos servicios en los términos de los
artículos 14 y 15 de la misma ley.
112
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
A diferencia de los sujetos anteriores, los almacenistas autorizados sí constituyen sujetos pasivos principales de las obligaciones aduaneras, pues el artículo 28 tercer párrafo de la NLA ordena que responden directamente ante el fisco federal por el importe de los creditos fiscales que corresponda pagar por las mercancías extraviadas, debiendo garantizar el interés fiscal y además cubrir el valor de dichas mercancías a los interesados. V. Los Infractores legales Con el fin de poder fincar reSponsabilidades legales a quienes infrinjan las disposiciones de la ley, su artículo 10. establece un sujeto genérico, señalando que deberá cumplirla cualquier persona que intervenga en la introducción, extracción, custodia, almacenaje y tenencia de las mercancías, independientemente del títuio jurídico de su participación. Básicamente es un enunciado que da sustento al capítulo de Infracciones y sanciones para aquellos infractores no especificados de manera especial en otra parte de la ley. 6. EL AGENTE ADUANAL En la actividad aduanera además de los importadores y exportadores participan terceras personas cuya función es representar a los mismos en el despacho aduanero de las mercancías, como son los agentes aduanales y los apoderados aduanales. Este apartado se ocupará del estudio de los primeros y el siguiente de los segundos. l. El concepto Para la doctrina aduanera el agente aduanal "es la persona física que a través de una patente, personal e intransferible, otorgada por la autoridad hacendaria, interviene ante una aduana para despachar mercancías en cualesquiera de los re~ímenes aduaneros, en virtud de los servicios profesionales que presta",2 Este concepto es prácticamente el mismo que señalaban los artículos 690 dei Código de 1952 y 143 de la ALA, y que actualmente contempla el artículo 159 de la NLA al disponer lo siguiente: "Agente aduanal es la persona física autorizada por la Secretaría, mediante una patente, para promover por cuenta ajena el despacho de las mercancías, en los diferentes reqimenes aduaneros previstos en esta Ley," Penúltimo párrafo: "v.La patente es personal e intransferible". Las razones por las cuales la definición legal no establece la limitación de actuar ante una aduana es porque, conforme al artículo 161 de la NLA (disposición proveniente de la reforma para 1990 a la ALA), el agente aduanal puede ser autorizado por la autoridad aduanera para operar en dos o mas aduanas, regulando lo que se conoce como las "patentes nacionales" y porque los agentes aduanales pueden despachar, en otra aduana diferente a la de su adscripción, los embarques bajo el régimen de tránsito. Algunos comentarios adicionales que se pueden hacer al precepto legal son: 29 Carvajal Oontreras. Máxlrno, Op. Cito Página 340.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
113
A. La nacionalidad del agente aduanal La definición legal era omisa en uno de sus elementos más importantes. De conformidad oon lo que disponía el párrafo segundo del artículo 32 de la Constitución General se requería ser mexicano por nacimiento
para poder ejercer todas las funciones de agente aduanal, debido a que el agente aduanal es un auxiliar en la salvaguarda de la soberanía nacional. Con la reforma constitucionel publicada en el D.O.F. de 20 de marzo de 1997 se suprimió esa estipulación, pero no obstante. sería conveniente
que en la definición legal la nacionalidad mexicana por nacimiento continúe apareciendo como requisito en la fracción I del artículo 159 de ia ley. B. La patente de agente aduanal Dispone la definición legal en comento que el agente aduanal será autorizado por la autoridad mediante una patente, misma que según el Diccionario sign~ica el "documento librado por autoridad competente, que permite el desempeño de un empleo, el ejercicio de una profesión o el disfrute de un privilegio". 30 Estas acepciones del Diccionario son, en efecto, los diferentes tipos de patente que recoge el Derecho, por lo tanto, es necesario distinguir a cuál de ellas se refiere el legislador aduanero cuando ordena que el agente aduanal promueve el despacho de mercancías mediante una patente. a) La patente de invención Se conoce de este modo a las patentes que se otorgan a los autores e inventores para proteger y explotar sus obras e invenciones, tanto intelectuales como industriales y cuyo fundamento constitucional se encuentra en el artículo 28 de nuestra máxima Ley. La patente aduanal a la que se refiere la ley de la materia no es de este tipo de patentes, pues con su expedición si bien se consideran los méritos personales y profesionales de su titular no se reconoce ninguna obra intelectual o industrial a su beneficiario. b) La patente para desempeñar un empleo En este tipo de autorizaciones la función para la cual se otorga requiere que el postulante reúna diversos e importantes requisitos que garanticen la eficiente, oportuna y honesta prestación del servicio, pues no sólo se atiende al interés personal del solicitante sino que también se procura proteger los intereses colectivos de la sociedad o del Estado. Entre los requisitos personales del postulante de la patente generalmente se exigen aquéllos relacionados con su conducta, su reputación, su nacionalidad y otros más. En cuanto a los profesionalesse eXigen requisitos relacionados con su preparación académica tales como la obtención de grados técnicos o universitarios y el acreditamiento de experiencia profesional en el
ramo de la función de que se trate. e) La patente para el ejercicio de una profesión De conformidad con la Ley General de Profesiones para el ejercicio de una profesión se requiere además de obtener un título de una institución
30 Cabanellas, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Editorial Heliasta, S.R.L. Buenos Aires, Argentina. Octava Edición. 1974.Tomo 111. Página 244.
114
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
de enseñanza superior la expedición de una "cédula" con efectos de patente. Los requisitos para su expedición son el haber cursado y aprobado el plan de estudios de la carrera correspondiente, obtener el título respectivo y ser de nacionalidad mexicana. La patente aduanal parece tener características que pudieran encuadrarla como una patente para ejercer un empleo pero también parece gozar de las condiciones y cualidades de una patente para ejercer una profesión. Para su expedición la ley requiere que el solicitante acredite requisitos de conducta personal y de experiencia laboral en la función, propios de una patente de empleo, pero también exige comprobar el haber cursado una profesión y obtenido el título correspondiente, requisitos de una patente de profesion. Otra particularidad de la patente aduanal, propia de las patentes de profesión, es que otorjla a las opiniones de sus titulares el carácter de dictamen técnico en los termines de los artículos 144 fracción XIV párrafo segundo y 162 fracción 111 de la NLA.
C. La patente es personal e Intransferible Esta cualidad de la patente de agente aduanal está prevista en el penúltimo párrafo del articulo 159 de la NLA y consiste en que sólo la puede ejercitar su titular y no puede ser objeto de transmisión ni por causa de muerte. Sus antecedentes se remontan a los artículos 716 del Código Aduanero de 1952 y 144 de la ley de 1982.
D, La promoción del despacho aduanero por cuenta ajena Acorde con lo preceptuado por el dispositivo legal comentado, el objeto y alcance de la patente aduanal es para promover el despacho aduanero de las mercancías, por lo que es importante remarcar cuáles son los actos, formalidades y procedimientos que lo constituyen, pues ellos sólo los podrá ejecutar la persona que sea titular de una patente de esta índo-
le. Por el contrario, alrededor de la actividad aduanera y del despacho aduanero existen una serie de actividades y servicios conexos que no se encuentran dentro del ámbito de la patente, como son los de transportaci6n de personas y mercancías; los servicios de almacén y maniobras; de laboratorio de pesas y medidas, para los cuales no existe impedimento legai que también el agente aduanal preste estos servicios y otros más. Otra de las características de la definición legal consiste en que el agente aduanal realizará el despacho aduanero de las mercancías siempre por cuenta ajena, estableciendo así su naturaleza de ser un repre-
sentante legal aduanero, como lo vienen a confirmar los artículos 40 y 41 de la ley de la materia. Estos preceptos establecen la regla general de que únicamente los agentes aduanales, actuando como representante le¡¡al de un determinado importador o exportador, podrán ilevar a cabo los tramites relacionados con el despacho de las mercancías de dichos importadores y exportadores y que incluso esa representación legal no puede cesar sino pasados ciertos eventos tales como el acta o escrito a que se refieren los articulos 150 y 152 de la ley de la materia. Dada la certeza y seguridad que los agentes aduanales brindan a sus clientes y al fisco federal; a la economíaen la recaudación de las contri bu-
DERECHO ADUANERO MEXICANO
115
ciones federales y la valía de ia asesoría que otorgan a los importadores y exportadores en el cumplimiento de leyes cada vez más complicadas, la ley establece, como regla general, la representación legal obligatoria del agente aduanal no permitiendo la participación directa de los interesados en ei despacho aduanero. En la actualidad el despacho aduanero ejecutado por las autoridades directamente con el interesado se refiere a las importaciones de pasajeros internacionales de mercancías de bajo valor y
ciertas importaciones temporales y sus retornos, en los cuales se usan formatos oficiales. Finalmente, uno de los puntos importantes de la definición legal es si la frase "por cuenta ajena" limita al a~ente aduanal a despachar mercancias sobre las cuaies él tenga un interes personal es decir, a título de dueño, destinatario o remitente. Sobre este aspecto no existe en la ley ningún precepto que establezca prohibición expresa en ese sentido, por lo que es procedente concluir que los agentes aduanales pueden tener en un despacho la citada calidad más las de importador o exportador. Confirma esta postura lo que disponla el párrafo segundo del articulo 702 del Código Aduanero de 1952 al señalar que: "En todo caso obrarán siempre' al amparo de su patente, aun
cuando despachen mercanclas por las que tengan personalidad de destinatarios o remitentes." 11. Los requisitos para la obtención de la patente de agente aduanal
Como se dijo con motivo del estudio de las características de la patente aduanal, ésta se expide a favor del solicitante que cumpla determinados requisitos relacionados con su conducta y antecedentes personales y compruebe sus aptitudes en materia aduanera, en razón de sus estudios superiores y su experiencia en el ramo. Como se describirá a continuacíón, con el tiempo estos requisitos se han incrementado y otros se han modificado para hacerlos mas rígidos, con la intención de asegurar efi-
ciencia para el cliente en la prestación del servicio y seguridad y certeza en el cumplimiento de la ley para el fisco federal. En los próximos apartados se expondrán los requisitos que contempla actualmente el artículo 159 de la NLA y las evoluciones que han sufrido en el transcurso del tiempo. A. Ser mexicano por nacimiento en el pleno ejercicio de sus derechos
A pesar de la modificación del segundo párrafo del artículo 32 constitucional, la ley exige este requisito, que está previsto en la fracción 1 del mencionado artículo 159, cuyo contenido proviene desde el artículo 691 del Código de 1952, manteniéndose en la ALA de 1982, ordenamiento que le añadió la parte final que dice "en pleno ejercicio de sus derechos". Un error de redacción muy comentado por la doctrina era que el precepto hablaba de "ciudadano por nacimiento", lo cual jurídicamente era incorrecto debido a que la ciudadanía se adquiere por mayoria de edad y no por el simple nacimiento, por lo que el término de ciudadano fue supri-
mido con la reforma legal para 1997, quedando implicita ya que el ejercicio pleno de derechos supone la mayoría de edad y ésta, generalmente, otorga esa calidad a los mexicanos.
116
EDICIONES FISCALES ISEF. SA
B. No haber sido condenado por sentencia ejecutoriada por delito doloso, ni haber sufrido la cancelación de su patente, en caso de haber sido agente aduanal Este requisito está previsto en la fracción 11 del artículo 159, el cual nace en la ley de 1982 pero en su redacción original además de señalar el no haber sido condenado por delito intencional establecía el no haber sido responsabilizado en resolución firme por alguna de las infracciones previstas en los artículos 127 y 130 de esa ley (actuales 176 y 179), requisito que se suprimió desde la reforma para 1990 a la anterior ley. Con la reforma de 1997 se sustituyó el calificativo de delito intencional por el de delito doloso.
C. Gozar de buena reputación personal Este requisito ya se contemplaba en el Código de 1952 bajo la redacción de "ser de honorabilidad notoria" y se ha mantenido sin modificación hasta la actualidad, en la fracción 111 del comentado articulo 159 de-la ley. A esta clase de requisitos de conductas y reputaciones buenas u honorables se le pueden hacer las críticas que en otras ramas del Derecho se
les hacen cuando los consignan las leyes, consistentes en la falta de un criterio objetivo y general para calificar las citadas conductas o reputaciones, pues se trata de valores morales o subjetivos, además de que es difí· cil que una persona pueda ser objeto de conocimiento y reconocimiento
por toda la sociedad. No obstante, en la práctica se pretenden cumplir con cartas de recomendación; certificaciones sobre la falta de antecedentes penales; constancias de antecedentes profesionales, laborales, recomendaciones comerciales y de otra índole.
D. No ser servidor público ni militar en servicio activo Este requisito esteblecido en la fracción iV ha sido objeto de algunas reformas desde su inclusión en el Código de 1952, transformando con dichos cambios en gran medida el sentido del mismo.
En el Código de 1952 se disponía no ser funcionario o empleado de la Federación o de los Estados, militar en servicio activo, ni representante,
empleado o agente de alguna empresa de transportes de nacionalidad extranjera o en la que la mayoría del capital o de los socios tengan ese ca-
rácter. La ley de 1982 recogió este requisito haciéndole algunas modificaciones como cambiar funcionarios o empleados de la Federación
o de los Estados por funcionarios o empleados públicos; añadió la categoría de socio a las de representante, empleado o agente de una empresa
de transporte y tinalmente suprimió la distinción de empresa de transporte extranjera o Con capital de esa naturaleza, abarcando a cualquier empresa de transporte con independencia de su nacionalidad. Posteriormente, con la reforma para 1990 se adicionó "no haber prestado sus servicios en la administración aduanera durante los dos años anteriores a la solicitud", mismo que tuvo una vida efímera ya que con la reforma para 1992 fue suprimido. Es también en este año que se suprimió el requisito de no ser socio, representante, empleado o agente de alguna empresa de transportes, para quedar en la redacción que tiene en la ley vigente.
La reforma legal para 1997, exceptuó de este impedimento a los cargos de elección popular.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
117
E. No tener parentesco por consanguinidad o afinidad con el administrador de la aduana de adscripción de la patente Este requisito previsto en la fracción V se explica por sí sólo, ya que el legislador pretende evitar la presencia de condiciones que puedan afectar la imparcial, fiel y correcta aplicación de la ley por parte de las autoridades y de los agentes aduanales. F. Tener título profesional o su equivalente en los términos de la ley de la materia Este requisito que se contempla en la fracción VI se refiere a la preparación académica que debe tener el aspirante a agente aduanal, mismo que ha sufrido la siguiente evoiución. Bajo el Código de 1952 no se requiri6 comprobar ningún grado de escolaridad y fue hasta la ALA de 1982 cuando se exigió el haber obtenido el bachillerato (equivalente a preparatoria) de institución educativa con reconocimiento de validez oficial de estudios. Desde la reforma legal para 1986 ya se requirió tener título profesional de instituciones del Estado, descentralizadas o de particulares que tengan reconocimiento de validez oficial de estudios, en las siguientes carreras:
Derecho, Economía, Administración de Empresas, Contador Público, vista Aduanal y otras ramas que señale el reglamento de ia Ley. Es importante mencionar que por disposici6n del artículo Quinto fracción I Transitorio del Decreto que reform6 dicha ley, los agentes aduanales que al 10. de enero de 1986 ya contaban con patente aduanal no requirieron acreditar dicho título profesional, disposici6n que fue aplicable también a los sustitutos autorizados. Esta especializaci6n de profesi6n duró poco tiempo pues con la reforma de 26 de julio de 1993 fue suprimida para exigir, como lo hace actualmente, un título profesional sin especificar ninguna carreraen particular. G. Tener experiencia mayor de tres años en materia aduanera Este requisito ordenado en la fracci6n VII se establece por primera vez en la ley de 1982 y se ha mantenido sin cambios hasta la NLA. H. Exhibir constancia de Inscripción en el registro federal de contribuyentes Señalado en la fracción VIII es un requisito que proviene de la reforma legal para 1990 a la ALA y no merece mayor comentario. l. Aprobar el examen de conocimientos y el examen psicotécnico que practiquen las autoridades aduaneras El requisito consignado en la fracci6n IX del artículo 159 de la NLA deviene del artículo 691 fracci6n IV del Código de 1952 que ordenaba la obligaci6n de: "Sustentar un examen en la ciudad de México para demostrar sus conocimientos y aplicaci6n del C6digo Aduanero y de las tarifas de importacion y exportaci6n, ante un jurado que estará inte\lrado por represententes del Secretario de Hacienda y de la Dirección de Aduanas."
118
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
Este examen era diferente e independiente de los exámenes de eficiencia que periódicamente se les debían aplicar a los agentes aduanales, que se analizarán en ei apartado de sus obligaciones. Este examen de conocimientos pasó a ia ley de 1982, mismo que dispuso que fuera su Reglamento quien estableciera la forma y los términos de llevarlo a cabo, el que ordenó en su artículo 189 que la SHCP integraría un jurado con personas de reconocida capacidad profesional en la materia, sujetándose en todo caso a un programa temático que previamente debía formularse. Mediante la reforma legal para 1990 se suprimió ei requisito de aprobar el examen de conocimientos, restableciéndose ocho meses despues con la reforma para 1991, pero ya bajo la forma de examen "psicotécnico". Con la reforma. para 1999 se vuelve añadir el examen de conocimientos al examen psicotecntco.
J. Los requisitos suprimidos A continuación se expondrán aquellos requisitos que fueron exigibles en el pasado y que en virtud de reformas legales han sido suprimidos y no aparecen en el texto vigente del artículo 159 de ia NLA. al Tener capacidad legal con arreglo al Código de Comercio Contenido en la fracción 11 del artículo 691 del Código de 1952 ya no se contempló desde la ley de 1982, aunque se podría considerar incluido en la fracción I del artículo 159, cuando ésta señala ser mexicano en el pleno ejercicio de sus derechos, puesto que la capacidad jurídica consiste en la calidad de la persona de ser titular de derechos y obligaciones y poderlos ejercer. La supresión de la referencia al Código de Comercio es correcta ya que los servicios profesionales que presta un agente aduanal tienen naturaleza civil, por lo que resultaba Impropia la remlslón al ordenamiento mercantil, resultando aplicables las disposiciones sobre incapacidad dei CCDF. b) Las garantias El artículo 701 del Código de 1952 establecía la obligación de los agentes aduanales de constituir fianza de compañía autorizada por la cantidad de $ 250,000.00, la que estaría en vigor durante todo el tiempo en que se ejerciera la patente. Para dicho Código, esta garantía no constituía legalmente un requisito d.~ expedición de la patente sino más bien era una obligación de operacron de los citados profesionistas. Con la expedición de la ley de 1982, también se incluyó esta garantía como una obligación del agente aduanal y no como requisito del solicitante a la patente, disponiendo el artícuio 145 fracción 111 que era obligación del agente aduanal: "Otorgar garantía anual, en la cuantía que establezca la SHCP en las disposiciones de carácter general". Las primeras Reglas de Carácter General en Materia Aduanera (reglas generales de 1982) fueron publicadas en el D.O.F. de 18 de junio de 1982, fe de erratas de 29 de julio de 1982, en donde la Regla Décima Quinta estableció que la mencionada garantía anual debería ser otorgada mediante fianza de institución legalmente autorizada y cuyo monto sería de $ 5'000,000.00 por ei ejercicio de inicio de operaciones y del equivalente a
DERECHO ADUANERO MEXICANO
119
2500 veces el salario mínimo vigente para el Distrito Federal para los subsiguientes. Con la reforma para 1990 a la fracción IX del artículo 143 y a la fracción 111 del artículo 145 de la ALA se transformó la naturaleza jurídica de esta garantía. cambiando de requisito de operación a requisito de expedición
de la patente. Igualmente esa reforma legal sustituyó la forma de la garantía de fianza por depósito en dinero ante Nacional Financiera a favor de la Tesorería de la Federación. Es importante reseñar que mediante esta mo-
dificación legal se incrementó el monto de la gerantla de 2500 a 25000 salarios diarios mínimos. Dos anotaciones históricas adicionales merece esta reforma legal de
1990: Por una parte, los depósitos en garantía debían ser destinados a un fondo de inversión que produciría rendimientos y serían devueltos -principal y rendimientos- cuando el agente aduanal falleciera, se incapacitara o se retirara voluntariamente, y por otra parte, se exoneró de constituir dicho depósito a los agentes aduanales que ya estuvieran operando al 10. de enero de 1990, acorde con lo dispuesto por el articulo Octavo Transitorio del Decreto de dicha reforma. Mediante la reforma legal para 1991 el monto del depósito se fijó en
$ 360'764,000.00, sujeto a actualización, y se incluyó la posibilidad de sustituir, sin previa autorización de la autoridad, el depósito por una fianza. Finalmente con la reforma de 26 de julio de 1993 se derogó este requisito ordenando la devolución de las fianzas y depósitos constituidos. c) No ser socio, representante, empleado o agente de alguna ernpresa de transportes. Este requisito fue suprimido en el año de 1992 para facilitar los servicios de las empresas transportistas y de mensajería en vísperas del TLCAN, como puede comprobarse con la reforma de 26 de julio de 1993 al artículo 143-A de la ALA, por medio de la cual se autorizó a empresas de mensajeria y paqueterla, ligadas o propiedad de empresas de transporte, a despachar las mercancías por elias trasladadas. 111. Las obligaciones del Agente aduanal Una vez que el agente aduanal obtiene su patente adquiere una serie de obligaciones que debe cumplir de manera fiel y oportuna, pues de lo contrario estará sujeto a sanciones como pueden ser la suspensión temparal e incluso la cancelación de la patente. A continuación se exponen todas obligaciones que se encuentran consignadas en las diversas frac-
ciones del artículo 162 de la NLA. A. Actuar con su carácter de agente aduanal Procedente desde el artículo 702 del Código Aduanero de 1952 que instruía que los agentes aduanales obrarían en todo caso bajo el amparo
de su patente, pasó a la ley de 1982 y de ésta a la fracción I del citado artículo 162 de la nueva Ley Aduanera, que dispone que es obligación del agente aduanal, en los tramites o gestiones aduanales, actuar siempre con su carácter de agente aduanal, disposición con la cual se presume
que su participación en el despacho fue con esa calidad y aplicar las consecuencias legales que sean procedentes.
120
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
B. Descargar electrónicamente las regulaciones no arancelarias Esta obligación que está prevista en ia fracci6n 11 del artículo 162 de la NLA fue creada con la reforma legal de 26 de julio de 1993, pero se limitó sólo a los descargos electrónicos de los permisos de importación y exportación. Su texto vigente abarca ya a todas las regulaciones y restncciones no arancelarias que en el futuro establezca la SECOFI se cumplan mediante esos medios. El texto legal es el siguiente: "Realizar el descargo total o parcial en el medio' magnético, en los casos de las mercancías sujetas a regulaciones y restricciones no arancelarias, cuyo cumplimiento se realice mediante dicho medio, en los términos que establezca la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, y anotar en el pedimento respectivo la firma electrónica que demuestre dicho descargo." Esta obligación se enmarca dentro de aquellas que en el último decenio se han modificado para ajustarlas a los nuevos y modemos instrumentos o equipos creados por los avances de la electronica, la computación y las comunicaciones, ya que sustituye el uso del papel por tarjetas magneticas que contienen la regulación no arancelaria y los datos con los cuales se expidió. Cada vez que se usa no sólo afecta la cantidad dispuesta y el saldo disponible sino que también proporciona una clave o firma electrónica que constituye el "descargo" y la prueba de la existencia y uso del permiso o de la regulación no arancelaria. Forma parte de esta obligación que el agente aduanal anote dicha clave o firma electrónica en el pedimento respectivo antes de realizar cualquier trámite del despacho aduanero de que se trate, por lo cual también con la reforma de julio de 1993 se modificó el artículo 127 fracción 11 de la ALA para tipificar como infracción grave no anotar en el pedimento la firma electrónica que demuestre el descargo total o parcial del permiso antes de realizar los trámites del despacho aduanero, infracción que se mantiene en el actual artículo 176 fracción 11 de la nueva Ley Aduanera de 1996. C. Rendir el dictamen técnico que le solicite la autoridad Igualmente, con la reforma de 26 de julio de 1993 se adicionó esta obligación que se mantiene en la fracción 111 del artículo 162 de la NLA, correspondiente a la facultad de la SHCP prevista en la fracción XIV del artículo 144 de la misma ley de solicitar el dictamen, o mejor dicho, peritaje del agente aduana! sobre la naturaleza, caracterfsticas, clasificación arancelaria, origen y valor de las mercancías de importación y exportación. La obligación de emitir dictámenes cuando lo requiera la autoridad acerca más al agente aduanal a la naturaleza de un profesionista o perito y constituye un reconocimiento a su especialización, pues un dictamen s610 puede rendirlo un experto. Los dictámenes que formule el agente aduanal deben estar razonados, ya que los dictámenes dogmáticos pierden su valor de elemento de convlcción, pero en todo caso se formularán conforme al leal saber y entender dei agente aduanal y, por lo tanto, no pueden ser impugnados ni cuestionados. D. Cumplir el encargo conferido La fracción IV del artículo 162 de la NLA estipula otra obligación a cargo del agente aduanal consistente· en:
DERECHO ADUANERO MEXICANO
121
"Cumplir con el encargo que se le hubiere conferido, por lo que no podrá transferirlo ni endosar documentos que estén a su favor o a su nombre, sin la autorización expresa y por escrito de quien lo otorgó." Para desentrañar el verdadero contenido de esta obligación es necesa-
rio que previamente se estudie la causa jurídica por la cual el agente aduanal actúa en el despacho aduanero, pues una vez identificada conducirá al tipo de relación [uridlca que surge entre el agente aduanal y el importador o exportador en cuyo nombre y cuenta efectúa dicho despacho. Para estos efectos, primeramente se expondrán los conceptos jurídlcos generales que aplican en la materia y después se ventilará la cuestión conforme a esos institutos jurídicos. a) La capacidad, la representación, la legitimación y la personalidad En páginas anteriores se tuvo oportunidad de exponer que la capacidad jurídica es un atributo de las personas y que se divide en capacidad de goce y capacidad de ejercicio. También se anotó que la capacidad de goce es la aptitud de ser titular de derechos y obligaciones mientras que la capacidad de ejercicio es la aptitud para ejercer personalmente esos derechos y obligaciones o "la aptitud de participar directamente en la vida jurídica, es decir, de hacerlo personalmente"·' Esa capacidad de ejercicio permite a la persona ejecutar personalmente actos jurídicos, contratos y cuaiquier otra forma jurídica para crear y extinguir derechos y obligaciones aSI como también le permite comparecer ante ei Estado para exigir la satisfacción de sus derechos o el cumplimiento de sus obligaciones. Cuando la satisfacción a sus derechos o el cumplimiento de sus obligaciones se debe realizar a través de un proceso judicial o de un procedimiento público entonces a esa capacidad de ejercicio se conoce, en la milenaria cultura del Derecho Procesal Civil, como
capacidad procesal. I
En principio todas las personas tienen capacidad de ejercicio y por lo tanto capacidad procesal, pero en ciertos casos y por diversas razones la ley priva a cierta clase de personas de dicha capacidad, es decir, establece ia incapacidad legal, cuyos efectos son tan importantes para la persona que "no puede imponerse por contrato o por acto jurídico; únicamente la ley puede decretarla"32 ya que producirá que las personas declaradas incapaces "carezcan de aptitud para actuar por sí mismos en el proceso" y que "para que actúen han de valerse de otra·persona"·' Como el Derecho no puede otorgar a una persona derechos y obligaciones para luego impedir que los exija o las cumpla, en todo caso que la ley estipule una incapacidad le~al también estipulará una representación legal, es decir, que será la propia ley la que ordenará que sea otra persona quien ejercite esos derechos y obligaciones por cuenta y orden del incapaz, con lo cual "la representación legal se convierte en una institución
auxiliar y necesaria de la incapacidad de ejercicio",34 3' Roiina Villegas, Rafael. Op. en. Página 164 32 ROlina.ld.m.Página '66.
33 Briseño Sierra, Humberto. Derecho Procesal. cárdenas Editor y Distribuidor. Vo·
lumenIV. México, D.F. 1970. Páginas 61 y 62. 34 Rojina Viilegas.lbidem. Página 168.
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
122
Así pues, la representación legal se diferencía de la representación voluntaria porque en ésta última el sujeto representado sí tiene capacidad de ejercicio y sí puede ilbre, directa y personalmente ejecutar el acto y también tiene la potestad o libertad de pedir que otra persona lo realice por su cuenta. En la representación legal la ley ímpide que la persona ejecute personalmente el acto o intervenga en el proceso o procedimiento, por lo
que necesariamente otra persona diferente, designada conforme a la iey, tendrá que ejecutarlo en su nombre y cuenta.
Son múltiples y variadas las formas de representación legal que reconoce la ley, por ejemplo: la patria potestad; la curatela; la tutoría; los síndicos de la quiebra; los administradores de las personas morales; el Ministerio Público en los procesos penales, etc. Ahora bien, en el caso de que la persona pretenda ser parte de un proceso o procedimiento tiene la opción de hacerlo por sí mismo o por conducto de un representante voluntario (si tiene capacidad de ejercicio y la ley no lo impide). pero lo tendrá que hacer necesariamente, por conducto de representante legal si la ley le ha privado de capacidad de ejercicio general o si teniéndola, le impide que en cierto tipo de proceso o procedimiento lo haga personalmente, es decir, le establece una incapacidad legal específica para ese proceso o procedimiento. Cuando una tercera persona (representante). actúa en un proceso o procedimiento público por cuenta de otra persona surge la figura de la legitimación, la que permite distinguir jurídicamente a la parte del procedimiento (el titular de los derechos y obligaciones). del legitimado que está actuando en dicho proceso o procedimiento y "...por todos los rumbos del Derecho aparece un sujeto que, sin ser titular de la pretensión sustantiva, unas veces porque no sea el dueño del derecho en conflicto, otras porque la solución del mismo no le perjudique ni le beneficie, y otras porque la ley ha establecido que únicamente él pueda accionar y pretender procesalmente... su nombre debe ser legltimado"3' o sea, que es "la persona que puede actuar en un proceso, es decir, que tiene la legitima tia ad processum".36 Consecuentemente, las personas que pretendan participar en un proceso o tramitar un procedimiento público deberán demostrar el carácter
con que lo hacen, es decir, deben acreditar su personalidad que es el acto de demostrar el título de la legitimación. De este modo, el titular de los derechos y obligaciones lo hará como parte y lo acreditará por su propio derecho, con su identidad y con los títulos jurídicos que justifican su acción; el representante voluntarIo lo hará como legitimado por tercero con
los títulos que demuestren la representación (mandato, depósito, contrato de transporte, etc.) y por último, ei representante legal acreditará su designación conforme a la ley, ya que la incapacidad legal y la participación del representante legal provienen de la misma ley. Resumiendo, la falta de capacidad de ejercicio o impedimento iegal para intervenir en un proceso o procedimiento público crea una incapaci-
dad legal que se complementa con una representación legal establecida por ley. En virtud de esa representación legal, el representante recibe por ley la legitimación para intervenir en dicho procedimiento y acredita su 35 Briseño Sierra, Humberto. Op.
en. Página 71.
36 Becerra Bautista, José. El Proceso Civil en México. Editorial Porrúa, S.A. Cuarta Edición. México. D.F. 1974. Página 19.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
123
personalidad conforme a la ley que ordena la incapacidad, la representación y su designación. Por lo tanto, será un absurdo jurídico mencionar la representación voluntaria o convencional ahí donde la ley establece la incapacidad general o la especifica para cierto tipo de procedimiento.
b) La causa jurídica de la Intervención del agente aduanal en el despacho aduanero El Derecho Aduanero mexicano contemporáneo ha establecido dos causas jurídicas que conviene exponer para un mejor entendimiento de la que se estipula actualmente.
1. En el Código Aduanero de 1952. Ese ordenamiento iegal disponía en su artículo 33 lo siguiente: "El despacho de mercancías en operaciones aduaneras puede ser gestionado y atendido libre y personalmente por los
mismos interesados en dichas operaciones. Sin embargo, podrán utilizar los servicios de agente aduana!. Tratándose de
personas morales se entenderá que gestionan por sí, cuando lo haga quien tenga la representación general de ellas, conforme -a la ley que rija su funcionamiento." Del texto transcrito se aprecia nítidamente que ese Código no estableció ninguna incapacidad general ni especifica para que el titular de la importación o exportación de mercancias pudiera llevar a cabo libre y personalmente el despacho aduanero de las mismas y también, si así lo decidía, hacerlo por conducto de otra persona, otorgando una representación convencional a un agente aduana!. Resulta entonces que la causa jurídica de la intervención del agente aduanal en el despacho aduanero era una representación voluntaria. Por su parte, el artículo 32 del mismo Código contenía reglas para acreditar el interés jurídico de los participantes en el despacho aduanero. Así, el titular de la operación acreditaba su personalidad demostrando que era: a) el destinatario o remitente de las mercancías, b) el consignatario de las mismas, e) el consignatario terrestre, d) el capitán del buque, e) las empresas de express y transporte aéreo, f) las empresas de montaje, g) el destinatario postal y h) los pasajeros internacionales. En cuanto al agente aduanal, éste acreditaba su personalidad actuando como mandatario o consignatario, es decir, el Código ordenaba que la representación voluntaria se acreditara con un mandato o bien con el contrato de transporte en el que apareciera designado el agente aduanal corno consignatario, considerando que la consignación no sólo otorga las facultades de representación sinotambién las de dispcslclón.F Por esto, la relación jurídica entre al agente aduanal y el importador o exportador sólo podía ser un mandato o la derivada de un contrato de transporte.
La segunda sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación además de precisar que se entiende por consignatario, lo distinguió de la figura del mandatario: 37 U¡;¡arte Romano, Luis. Ley, Convenios, Tratados y otros Temas de Aeronáutica Civil. AAADAM. Primera Edición. México, D.F. 1995. Página 28.
124
EDICIONES FISCALES ISEF, SA CONSIGNATARIO DE MERCANCIAS. Por consignatario de una mercancía se entiende, según lo dispuesto por el artículo 107 de la Ordenanza General de Aduanas, al individuo designado en el conocimiento de embarque; esto es, a la persona a cuyo favor está ordenada la entrega de la mercancía; pero esto no quiere decir que por "consignatario de mercancía", deba entenderse, de una manera necesaria, fatal e indiscutible al representante o mandatario de alguien.
Quinta época; Tomo XXI. Sansores Alfonso. Página 140 Tomo XXXI. Marcos Juiio. Página 116 Tomo XXXIV. Canavati Hermanos. Página 1551 Tomo XXXVI. Marcos Saiim. Página 31O Tomo XXXVI. Garza Hermanos y Cía. Página 2176 Jurisprudencia 266. Apéndice del Semanario Judicial de la Federación. 1917-1954. Página511. Jurisprudencia 140. Apéndice de 1917-1975. Página 265. 2. En la Ley Aduanera de 1962. Este ordenamiento legal realizó algunos cambios en la materia, pero básicamente descendió su regulación a nivel de reglamento. En efecto, el artículo 26 disponía: "La legitimación para actuar en el trámite de despacho ante las autoridades aduaneras, se acreditará en los casos, formas, requisitos y limitaciones que determine el reglamento." Se aprecia que esta ley introdujo correctamente el término legitimación aunque defectuosamente señaló que ésta se acreditará, pues ella no se acredita sino que es la ley la que la otorga o la reconoce. Por su parte, el articulo 93 del RLA de 1962, vino sólo a disponer lo que antes contemplaba el Código de 1952: "El despacho aduanero podrá ser personalmente tramitado y atendido por el destinatario o remitente conforme a la fracción I del articulo 91 o mediante apoderado o utilizando los servicios de algún agente aduanal." El artículo 91 señalaba, confundiendo legitimación con personaiidad, que se reconocía legitimación para actuar en el despacho al a) destinatario o remitente, b) consignatario aéreo o marítimo, e) al agente aduanal que actúe como mandatario o consignatario y d) al capitán de buque. Como puede apreciarse, la ALA mantuvo la capacidad legal para que el importador o exportador pudiera llevar a cabo libre y personalmente el des~acho aduanero de las mercancías. por lo cual reiter6 la representación voluntaria o convencional como la causa jurídica de la actuación del agente aduanal, limitándola de nueva cuenta al mandato y a la consignación. Percatándose del error de reducir a reglamento tan importante materia, la reforma legal para 1965 mantuvo este sistema pero modificó el texto del artículo 26, derogando tácitamente los artículos 91 y 93 del reglamento, para quedar como sigue:
DERECHO ADUANERO MEXICANO
125
"La lagitimación para toda clase da trámites y gestiones relacionados con el despacho de mercancías ante las autoridades aduaneras se reconoce a: l. Destinatarios y remitentes. 11. Agentes aduanales actuando como mandatarios o consignatarios.
111. Capitanes de buque." 3. La reforma a la ley aduanera para 1991. El gran cambio en materia de capacidad y legitimación para actuar en el despacho aduanero se presentó con la reforma legal para 1991. En efecto. se reformó el citado artículo 26 para quedar como sigue: "Unicamente los agentes aduanales que actúen como consignatarios o mandatarios de un determinado importador o exportador, así como los apoderados aduanales podrán llevar a cabo los trámites relacionados con el despacho de las mercancías de dicho importador o exportador."
Del texto legal se desprende sin lugar a dudas, que la ley impidió que el importador o exportador personalmente efectuaran el despacho aduanero, es decir, estableció una incapacidad legal específica, en virtud de la cual dicho importador o exportador carecen de la aptitud jurídica para actuar por sí mismos en dicho despacho. Siendo cierto lo anterior, la causa jurídica por la cual el agente aduanal intervenía en el despacho ya no era más la representación voluntaria (por cuanto no estaba en el importador o exportador hacerlo por sí o por el agente aduanal) sino que la causa jurídica fue por la representación legal. Tan resulta cierto lo anterior, que un año después, con la reforma legal para 1992, el legislador se percató que habiendo establecido una incapacidad legal faltó la consecuente representación legal y adicionó el artículo 26-A disponiendo que: "Los agentes aduanales serán representantes legales de los importadores y exportadores para todos los actos y notificaciones que deriven del despacho aduanero de las mercancías en que actúen, siempre que se celebren dentro del recinto fiscal o se !,rate de la resolución provisional o del acta de embargo...
La referencia a la actuación de los agentes aduanales como mandatarios o consignatarios ya resultó una injustificada reminiscencia de los anteriores ordenamientos, puesto que esas calidades son formas de la representación voluntaria o convencional y no de la representación legal, ya que el representante legal no requiere de mandato alguno al provenlrle la representación de la ley.
4. En la nueva ley Aduanera de 1996. La incapacidad y la representación legal persisten en los artículos 40 y 41 de este ordenamiento, por lo que la causa jurídica de la participación del agente aduanal en el despacho aduanero es el ejercicio de una representación legal, persistiendo la obsoleta referencia a que actúe como mandatarios o consignatarios.
,
126
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
No obstante, a fin de precisar y extender la representaci6n legal a las notificaciones que deriven del despacho aduanero sin limitarlas a que se realicen dentro del recinto fiscal, Iimitaci6n que había confirmado el Tribunal Fiscal de la Federaci6n,'· el artículo 41 fue objeto de modificaci6n en la reforma para 1997, para quedar como sigue: Los agentes y apoderados aduanales serán representantes legales de los importadores y exportadores, en los siguientes
casos: l. Tratándose de las actuaciones que deriven del despacho aduanero de las mercancías, siempre que se celebren dentro del recinto fiscal. 11. Tratándose de las notificaciones que deriven del despacho aduanero de las mercancías. 111. Cuando se trate del acta de embargo a que se refiere el articulo 150 o del escrito a que se refiere el artículo 152 de esta ley. Los importadores y exportadores podrán manifestar por escrito a las autoridades aduaneras que ha cesado dicha representación, siempre que la misma se presente una vez notificadas el acta o el escrito correspondiente. Con la reforma para 1999 se añadió un último párrafo para obligar a las autoridades aduaneras a notificar a los importadores y exportadores además del representante de cualquier procedimiento que se inicie con posterioridad al despacho aduanero. el La relael6n juridiea entre el agente aduanal y el Importador o exportador Si se admite que el importador o exportador tiene una incapacidad impuesta por la ley, que el agente aduanal tiene su representacl6n legal y que la referencia a mandatario o consignatario son expresiones obsoletas y rezagadas (como formas de representación voluntaria), entonces el término "encargo" empleado por la leyes incorrecto siendo más adecuado el de "designación". La designación no implica la existencia de un mandato, mismo que no se requiere en el presente caso porque la representación legal viene de la ley y porque debe evitarse confundir representación con mandato, ya que "el mandato no implica necesariamente la representaci6n legal" y la representación no implica necesariamente el mandato. 39 De todo lo anterior, se desprende que la relación jurídica puede ser una relaci6n de dependencia como el contrato de trabajo (no prohibida por la ley) u otra independiente, y en este último caso, inconexa a otros negocios jurídicos, como por ejemplo, prestación de servicios sólo para el des38 Agentes Aduanales. Unlcamente pueden recibir notificaciones como representantes legales de los importadores, cuando se den los casos establecidos por el artículo 26-A de la Ley Aduanera. Juicio 217/95. Sentencia de 12 de junio de 1995. Revista del Tribunal Fiscal de la Federación. 3a. Epoca. Año VIII. Agosto de 1995. Página 40. 39 Rajina Villegas. Op. Gil. Tomo IV. Página 263.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
127
pacho, o conexa como la consignación, representación o distribución comercial, comisión, transporte, etc. d) La forma de la designaci6n De conformidad con el artículo 162 fracción VII inciso g), ia designación debe revestir la forma escrita, cuando menciona "el documento", pero éste puede ser de una gran variedad atendiendo ai tipo de relación habida entre el agente aduanal y ei importador o exportador. En la práctica, cuando Ia única relación entre eí agente aduanal y el importador o exportador es la prestación de servicios para el despacho aduanero, se acostumbra una carta simple de designación a la que se le denomina carla de encomienda que no debe reunir nin!¡luna formaiidad y no requiere registro ante ninguna autoridad. Esta carta ae encomienda no está formalizada en ninguna disposición legal por io que no es procedente pretender que ei "documento" a que se refiere ia ley tenga que ser esta carta necesariamente. e) Los servicios complementarios del agente aduanal En muchos casos, los agentes aduanales, además de ejecutar la representación legal para el despacho aduanero prestan servicios relacionados con la transportación, almacenaje, custodia y documentación de la mercancía objeto del despacho, de piena naturaleza mercantli atendiendo a la simple enumeración del artículo 75 del Código de Comercio de 1889, en vigor. La prestación de estos servicios independientes, conexos a los aduanaies, no es fundamento para incluir a la representación legal aduanera en la comisión mercantil. Cuando en un sólo documento se hace la designación para el despacho aduanero y la comisión para contratar transportes, seguros y otros actos comerciales por cuenta del importador o exportador, ese acto tendrá tanto naturaleza de acto administrativo y de comisión mercantil, en sus partes conducentes. La doctrina del Derecho Mercantil aprecia esta cuestión del mismo modo que aquí se expone: "El carácter de los agentes aduanales es muy similar al de los' comisionistas, en cuanto se dedican a realizar los mandatos especiales que el público les confiere; sin embargo, en cuanto las gestiones ante las aduanas no son actos de comercio, no quedan incluidos en el concepto de comisionistas. Por el contrario. sí quedan dentro de la denotación de tal concepto, en cuanto contratan, como es frecuente, el transportad el seguro, etc., de las mercancías importadas o exportadas."
f) Comentarios al texto legal Hechas las consideraciones jurídicas de la designación que regula las relaciones jurídicas entre agente aduanal y los importadores y exportadores que solicitan sus servicios, se pueden hacer los siguientes comentarios a 'la obligación que se analiza. 1. Cumplir con el encargo que se le hubiere conferido Aunque la ley no lo señala, el agente aduanal tiene el derecho de rechazar la designación o encargo, ya que es una garantía individual de todo gobernado no ser obligado a trabajar sin su pleno consentimiento. 40 Mantilla Molina, Roberto. L. Derecho Mercantil. Decimocuarta Edición. Editorial Porrúa, S.A. México, D.F. 1974. Página 158.
128
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
Entonces, esta obligación requiere que el citado profesionista hubiere aceptado previamente la encomienda. 2. No podrá transferirlo o endosar documentos a su favor o a su nombre sin autorización expresa y por escrito del importador o exportador La ley establece la necesidad de obtener la autorización expresa y por escrito para sustituir el encargo o designación pero no contempla la hipótesis de su rechazo o renuncia por parte del agente aduanal, derecho que tiene todo profesionista cuando la ejecución no es acorde con su práctica profesional, es contra la ley o no existe acuerdo con el importador o exportador sobre como ejecutarlo, como sí lo prevela el artículo 92 del ARLA de 1982, que lo sujetaba a que se hiciera antes de la presentación del pedimento ante la Aduana. En la práctica, la sustitución de la designación se materializa por medio de una carta en la cual el importador o exportador le instruye al agente aduanal que entregue los documentos que tenga en su poder, "endosando" los documentos de transporte a nombre de otro agente aduanal. Debido a que en los tráficos aereos y marítimos se requiere que las guías aéreas y los conocimientos marítimos se encuentren revalidados a favor de un agente aduanal, en el caso de su cambio, se requiere que dichos documentos sean endosados por el primer agente a nombre del segundo. E. No burlar la suspensión decretada a otro agente aduanal Esta obligación está establecida en la fracción V del citado artículo 162 y fue prevista por primera ocasión con la reforma de julio de 1993 a la ALA. Su redacción textual vigente es la siguiente: Abstenerse de retribuir de cualquier forma, directa o indirectamente, a un agente aduanal suspendido en el ejercicio de sus funciones o a alguna persona moral en que éste sea socio o accionista o esté relacionado de cualquier otra forma, por la transferencia de clientes que le haga el agente aduanal suspendido; así como recibir pagos directa o indirectamente de un agente aduanal suspendido en susfunciones o de una persona moral en la que éste sea socio o accionista o esté relacionado de cualquier otra forma, por realizar trámites relacionados con la importación o exportación de mercancías propiedad de personas distintas del agente aduanal suspendído o de la persona moral aludida. El objetivo que persigue esta obligación legal es evitar que el agente aduanal suspendido evada, durante la suspensión, los efectos de la misma, al seguir involucrado en operaciones de comercio exterior valiéndose de la patente de otro agente aduanal en activo, quien suscribirá los pedimentos de los clientes del agente suspendido, recibirá de éste último los anticipos de las operaciones para posteriormente hacerle pagos por concepto de honorarios. Con esta obligación la ley impide que el agente aduanal suspendido no sólo efectúe los trámites del despacho aduanero sino que de manera absoluta intervenga en operaciones de comercio exterior, evitando también que pueda encargar a otros agentes aduanales el despacho de las mercancías de sus clientes, privándolo de cualquier actividad relacionada con la materia, y por lo tanto, de cualquier ingreso durante la suspensión y la ausenciade clientes cuando se levante la misma.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
129
Es claro que el dispositivo iegal excede las conductas propias de ia patente aduanal, y por lo mismo, cuando prohibe que cualquier agente aduanal en activo reciba a los ciientes del suspendido a cambio de una remuneración, está impidiendo que éste se dedique a una actividad lícita diferente al despacho aduanero, en franca infracción al artículo 50. Constitucional. En cuanto hace al agente aduanal que recibe y despacha los embarques de los clientes del agente suspendido, el precepto legal trasciende en su perjuicio la sanción impuesta al a~ente suspendido. En efecto, de conformidad con el artículo 22 Constitucional están prohibidas ias penas trascendentales que son aquellas que trascienden del sujeto infractor a otro que no lo fue. En el presente asunto, es indiscutible que ios importadores y exportadores deben despachar sus mercancias y los agentes aduanares están para esos fines y no les es permitido a éstos últimos jurí· dicamente negar el servicio, porque dichos importadores o exportadores hayan entrado en contacto por conducto del suspendido, por lo que se priva al agente en operación de un ingreso y una utilidad legitima y por lo mismo trasciende a su esfera jurídica la sanción impuesta al agente suspendido. En la misma fracción V del artículo 162 de la NlJ\ se señala que no será aplicable está obiigación en los casos en que ambos (agente aduanal suspendido y agente aduanal en activo) sean socios de una empresa dedicada a prestar servicios de comercio exterior, "con anterioridad a la fecha en que se estabieció la obligación a que se refiere el párrafo anterior". Con una pésima técnica legislativa, el legislador pretendió limitar esta excepción a las sociedades de agentes aduanaies formadas legalmente con anterioridad a la reforma legal por medio de la cual se estableció esta obligación (26 de julio de 1993) y de éste modo pasó a la NlJ\, provocando la exigencia de interpretar la ley. El resultado será que la excepción será aplicable a las sociedades de agentes aduanales que se hayan formado antes del 10. de abril de 1996, ya que a esa fecha se estableció, con la nueva ley, la obligación que se comenta, pues debe recordarse que el anterior ordenamiento fue abrogado y la base y fundamento de dicha obligación es la nueva legislación. Este resultado sería inconstitucional, por cuanto que otorga un trato desigual a las sociedades de agentes aduanales formadas posteriormente a la fecha indicada y que, al momento de su formación, ninguno de sus socios se encontraba sujeto a suspensión, ya que en ese caso, ambas sociedades teniendo las mismas condiciones, recibirán un tratamiento diferente por la única razón de su fecha de constitución o nacimiento legal. F. Declarar, bajo protesta de decir verdad, los datos de la operación de comercio exterior en que Intervenga Esta obligación se encontraba en la Ley Aduanal de 1935; en el artículo 704 del Código Aduanero de 1952; en el articulo 145 de la AlJ\ y pasó a la fracción VI del artículo 162 de la NlJ\, protesto que también se contempla en el artículo 81 de la misma ley. Esta obligación inicialmente no estaba orientada a que se declararan determinados datos sino que su finalidad principal era consignar que el agente aduanal lo hiciera bajo la protesta de decir verdad.
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
130
El primer párrafo del artículo 704 del Código de 1952 ordenaba: "En los documentos en que sea obligatorio manifestar el nombre, domicilio y registro federal de causantes del destinatario o del remitente de las mercancías, el agente aduanal lo hará bajo protesta de decir verdad."
En la ley de 1982, a pesar de que invirtió la redacción del precepto, la protesta de decir verdad siguió siendo el principal elemento de esa declaración. La redacción original de la leyera la siguiente: "Declarar, bajo protesta de decir verdad, el nombre y domicilio del destinatario o del remitente de las mercancías, en los documentos en que se requieran estos datos, así como el regis-
tro federal de contribuyentes de aquéllos y del propio," Mediante las reformas para 1986 y 1990 se precisó que el domicilio a declarar es el fiscal y se adicionaron otros datos como la naturaleza y características de las mercancías y los demás datos- relativos a la operación de comercio exterior en que intervenga. en las formas oficiales y documentos en que se requieran 0, en su caso, en el sistema mecanizado. Con
estas reformas, la obligación cambió de sentido, es decir, lo principal ya fue declarar esos datos y lo secundario fue hacerio con la protesta de decir verdad y así pasó a la NLA. De io dispuesto por el artículo 81 y la fracción VI del artículo 162 de la NLA se desprenden los datos que se deben declarar bajo protesta de decirverdad: 1. Nombre, domicilio fiscal y registro federal de contribuyentes del destinatario o del remitente. 2. Registro federal de contribuyentes del agente aduanal, 3. Naturaleza y características de las mercancías.
4. Los demás datos relativos de la operación de comercio exterior. 5. El origen de las mercancías.
6. El valor en aduana, ei método de vaioraclón utilizado y la existencia de vinculaciones. 7. La clasificación arancelaria que les corresponda a las mercancías. 8. El monto de las contribuciones y cuotas compensatorias causadas.
G. Llevar un archivo de la documentación de sus operaciones Con el transcurso del tiempo y la aparición de nuevos instrumentos, máquinas de oficina y medios de conservación de documentos, ésta obligación ha venido adaptándose a esos cambios tecnológicos, para consignar expresamente que ciertos documentos se contengan en dicho archivo o apéndice,
De conformidad con la fracción VII del artículo 162 de la NLA, el archivo o apéndice debe reunir las siguientes condiciones: a) La forma del apéndice La ley prevé tanto la forma manual como electrónica:
DERECHO ADUANERO MEXICANO
131
1. Se debe formar con la copia de cada uno de los pedimentos tramitados. 2. Grabar dichos pedimentos en los medios magnéticos que autorice la SHCP. b) Los anexos al apéndice También se deben archivar los siguientes documentos: 1. Copia de la factura comercial. 2. El conocimiento de embarque o guía aérea revalidados, en su caso. 3. Los documentos que comprueben el cumplimiento de las obligaciones en materiade regulaciones y restricciones no arancelarias. 4. La comprobación del origen y de la procedencia de las mercancías, cuando corresponda. 5. La manifestación de valor a que se refiere el artículo 59 fracción 11I de la ley. 6. El documento en que conste la garantía a que se refiere el artículo 36 fracción I inciso e) de la ley cuandose trate de mercancías: con precio estimado establecido por la SHCP. 7. El documento que compruebe el encarqo que se le hubiera conferido para realizar el despacho de las mercancras (adicionado con la nueva
ley). 8. La manifestación de los datos en el caso de la revisión en origen (artículo 98 fracción 11). c) El plazo de conservación Dispone el mencionado precepto que ios citados documentos deben conservarse durante cinco años en la oficina principal de la agencia a disposición de las autoridades aduaneras, no siendo aplicable los articulas 30 y 67 del CFF debido a que la ley especial contiene disposición expresa sobre el tema y dicho archivo no constituye contabilidad. La ley también autoriza que los citados documentos puedan conservarse microfilmados o grabados en cualquier otro medio que autorice la cita-
daSHCP. Obviamente no será obligatorio que los documentos listados estén en el archivo cuando no fueron necesarios legalmente para el despacho, como es el caso de las facturas comerciales en operaciones menores a
300.00 dólares de los Estados Unidos y cuando se trate de exportaciones, pues en este caso la operación se puede amparar con cualquier documento comercial; o de los documentos de transporte en tratándose de tráficos que no sean marítimos o aéreos; o los documentos que comprueben el cumplimiento de regulaciones no arancelarias cuando las mercancías
no estan sujetas a ias mismas; o la comprobación de origen y la procedencia de las mercancías cuando la mercancía de que se trate no esté sujeta a cuotas compensatorias__o cuando no se hayan disfrutado las preferencias arancelarias previstas en un tratado comercial de que el país sea parte.
132
EDICIONES FISCALES ISEF, S,A,
Por cuanto toca a la manifestación de valor de las mercancías, este documento debe anexarse al archivo por las operaciones realizadas poste-
riormente al día 10. de septiembre de 1992, conforme lo dispuesto por el artículo Séptimo de medidas transitorias de la Ley que Armoniza Diversas Disposiciones con el Acuerdo General de Aranceles y Comercío, los Tratados para Evitar la Doble Tributación y para Simplificación Fiscal publicada en el D.O.F. de 20 de julio de 1992. En la práctica aduanera se conoce a este archivo con el nombre de
apéndice como reminiscencia de la terminología empleada por las disposiciones del Código de 1952, que en sus artículos 710 fracciones IV, V Y VI, 711 Y 712 ordenaban llevar un libro de registro de todas las operaciones en que hubieran intervenido los agentes aduanales así como formar, con todos los documentos relativos a cada operación, un legajo especial como "apéndice al libro de registro", los cuales se debían conservar en
forma constante en sus oficinas y no tener atraso mayor de 3 días. Este libro de registro fue suprimido desde la promulgación de la ALA de 1982 pues en las propias palabras del Informe razonado de dicha ley "...se introduce la posibilidad de que el allente aduanal registre sus operaciones mediante el uso de los procedímientos más modernos, como las computadoras, y no constreñirlo a llevar un 'libro' en el que forzosamente deba efectuar los asientos respectivos...", más sin embargo el ARLA, en su artículo 192, conservó el termino de "apéndice" al disponer que "los agentes aduanales por cada registro de despacho formaran un apéndice constituido por todos los documentos relativos al mismo". Con la NLA y el NRLA desaparece finalmente el término de apéndice para designar el archivo que se comenta. H. Presentar la garantía de precios estimados Con la reforma a la ALA de julio de 1993 se creó la figura del "precio estimado", que si se aceptara que su naturaleza jurídica no es un pre-
cio oficial a la importación, entonces no tendría antecedentes en el Derecho mexicano. Esta medida repercute en el despacho aduanero por la exigencia de anexar al pedimento, en los términos del artículo 36 fracción I
inciso e) de la NLA, una garantía cuando el valor de la mercancía declarado sea inferior al precio estimado establecido por la SHCP. Consecuentemente con esta disposición, en la fracción VIII del artículo
162 que se viene estudiando, se establece la obligación del agente aduanal de presentar la garantía por cuenta de los importadores de la posible diferencia de contribuciones y sus accesorios, en los términos previstos
en ia ley, a que pudiera dar lugar por declarar en el pedimento un valor inferior al precio estimado que establezca la SHCP para mercancías que sean objeto de subvaluación.
La obiigación de anexar dichas garantías al pedimento entró en vigor el día 27 de septiembre de 1993 de conformidad con el artículo Primero fracción I Transitorio de la ley de 26 de julio de 1993, por lo que también a partir de esa fecha se debe anexar al apéndice la citada garantía, si la mercancía se ubicó en el supuesto de su exigencia.
1. Aceptar las visitas que ordene la autoridad aduanera La fracción IX del artículo 162 de la NLA establece la obligación del agente aduanal de aceptar las visitas que ordene la autoridad aduanera para comprobar que cumple con Sus obligaciones o para investigaciones
DERECHO ADUANERO MEXICANO
133
determinadas, en un texto que proviene desde los articulas 710 fracción VII y 713 del Código de 1952.
J. Solicitar autorización para suspender actividades Esta es una nueva obligación a cargo de los agentes aduanales establecida en la fracción X del artículo 162 de la NLA, aunque ya aparecía como un requisito de operación en virtud de la reforma de 20 de julio de 1992 al articulo 143-6 fracción V de la ALA. Es importante observar que la obligación comentada también constituye un requisito de operación (artículo 160 fracción V) e igualmente se consigna como un derecho del agente aduanal (artículo 163 fracción VI). Respecto de la autorización, el artículo 160 fracción V señala en su segundo párrafo, que las autoridades aduaneras "podrán" autorizar. previa solicitud por escrito en el que se señalen las causas y el plazo, la suspensión de actividades del agente aduanal, En virtud de que la ley lo censagra como un derecho del agente aduanal y marca tres requisitos de manera expresa y casuística, cumplidos Jos cuales el término "podrán" no deberá interpretarse como una facultad discrecional sino reglada de la autoridad aduanera. K. Anotar el número de candado oficial Para la reforma legal de 1999 se adicionó la fracción XI del artículo 162 de la Ley, creando la obligación de anotar en el pedimento o en la factura el número de candado oficial utilizado en los vehículos.
L. Las obligaciones suprimidas Con las reformas a los ordenamientos legales aduaneros, diversas obligaciones a cargo de los agentes aduanales han sido suprimidas y otras han sido transferidas a requisitos de expedición de la patente o a requisitos de operación de dichos agentes. a) Las obligaciones suprimidas por la Ley de 1982 A continuación se exponen las obligaciones que contemplaba el Código de 1952 y que ya no fueron contempladas por la ALA ni por la vigente NLA.
1. Agrupar todas las dependencias de sus oficinas en un sólo edificio. Con esta disposición más aquella '. que establecía que las agencias aduanales debían desarrollar todas sus labores y formular toda documentación necesaria para el despacho en sus propias oficinas, fijando un anuncio con los datos del agente aduanal en la fachada del edificio, se procuraba tener mayor control sobre las actividades y archivos del agente aduanal, así como evitar que personas sin tener la calidad de agente aduanal se ostentarán como talo bien que algún agente aduanal permitiera actuar a un tercero al amparo de su patente.
2. Mostrar el apéndice a sus clientes. La obligación textualmente era: "mostrar a sus comitentes, cuando lo deseen, los asientos del libro de registro y los documentos relativos, referentes a los encargos que les hubieren conferido", misma que no sobrevivió a la ley de 1982, porque el apéndice del agente aduanal no es un archivo público abierto a la libre consulta, sino que es documentación prl-
134
EDICIONES FISCALES ISEF, S,A,
vada para cuya exhibición deben seguirse las reglas generales del Derecho común, Confirmando estos comentarios el propio Código ordenaba en su articulo 705 que "el fisco federal será siempre ajeno a las cuestiones que se susciten entre los agentes aduanales y sus comitentes...", enunciado que al desaparecer desde la ley de 1982, significa la confirmación de que no compete al Estado interferir en ias relaciones entre particulares, 3, Comparecer y declarar ante las autoridades aduaneras, Esta obligación se actualizaba cuando el agente aduanal era citado para declarar respecto de los asuntos que hubiera manejado y no admitía la excusa, Esla disposición no era necesaria pues de conformidad con el CFF el agente aduanal, como cualquier contribuyente, tiene la obligación de comparecer ante las autoridades aduaneras o fiscales y proporcionar los informes y documentos que le sean requeridos en relación con sus actividades, como lo establece el artículo 48 del CFF en vigor, similar al vigente en aquella época, b) Las obligaciones suprimidas de la ley de 1982 Algunas de las reformas que sufrió esa ley en los casi 14 años que esluvo en vigor fue la supresión de ciertas obligaciones de los agentes aduanales y la transferencia de otras a requisitos de operación, 1, Rendir las cuentas de gastos en plazo perentorio, Esta obligación estaba contenida en la fracción IX del artículo 145 de la ALA, fue derogada con la reforma de julio de 1992, pues no compele al Estado interferir en las relaciones entre los particulares, Su redacción disponía que el agente aduanal debería rendir a sus clientes las cuentas de gastos respectivas y entregarles los comprobantes de pago y demás documentos correspondientes en un plazo de 30 días naturales. Con la su-
presión de esta disposición los importadores y exportadores no quedan impedidos de recibir la rendición de cuentas y los documentos y comprobantes respectivos puesto que aplicarán las normas conducentes del Derecho común. 2. Someterse a los exámenes de eficiencia. Esta obligación debla cumplirse cuando la SHCP convocará para ello, debiéndose aclarar que éstos eran exámenes diferentes a los practicados para obtener la patente, Fueron suprimidos con la reforma para 1990 en que se derogó la fracción X del artículo 145, 3. Proporcionar mensualmente información sobre sus honorarios. Esta es una obligación que fue Incluida con la reforma de julio de 1993, la cual consistió en que el agente aduanal informara cada mes a las autoridades aduaneras el monto mínimo y máximo de los cobros que haya efectuado por cada concepto en ei mes inmediato anterior, obligación que por sí sola se explica y que tuvo una vida efímera al derogarse con la reforma de diciembre de ese mismo año, 4. Las obligaciones transferidas como requisitos de operación. Mediante la reforma para 1990 se adicionó a la ALA el artículo 143-8is (después 143-8) para crear los "requisitos para operar" y en las subsiguientes reformas se trasladaron algunas obligaciones al citado precepto. Lasobligaciones transferidas fueron:
DERECHO ADUANERO MEXICANO
135
1. Residir y mantener su oficina principal en el lugar de su adscripción. 2. Otorgar garantía. 3. Ocuparse habitualmente de las actividades propias de la función y no suspenderlas por acuerdo o coalición. 4. Dar a conocer a la Aduana los nombres de empleados y dependientes autorizados. e) Las obligaciones suprimidas por la nueva ley de' 1996 La NLA no suprimió ninguna obligación de los agentes aduanaies de aquellas que contemplaba la ALA a la fecha de su abrogación. IV. Requisitos de operación del agente aduanal Estos requisitos se establecen en el artículo 160 de la NLA y, como ya se dijo, provienen de la reforma para 1990 a ia ALA, mismos que son: A. Despachar por cuenta de cinco empresarios como mínimo al mes Este requisito es exigible en los primeros 24 mesesen que opere como agente aduanal y debido a que ia ley se refiere ai despacho de personas que realicen actividades empresariales, para su cumplimiento no contarán los efectuados por cuenta de pasajeros, turistas, amas de casa, etc. Es importante destacar que éste requisito será exigible a partir de que el agente aduanal inicie su operación y no de la expedición de la patente. Con est~ requisito de operación la ley pretende la explotación de la patente por más de un importador o exportador con el fin de que las empresas no evadan su responsabilidad legal, usando de la institución del agente aduanal cuando en realidad se trate de apoderado aduanal. B. Proporcionar la Información estadísllca de los pedimentos que formule en medios magnéticos La fracción 11 del artículo 160 de la NLA señala como requisito de operación el proporcionar a las autoridades aduaneras, en la terma y periodicidad que éstas determinen, la información estadística de los pedimentos que formuie grabada en un medio magnético. Este requisito nació con la reforma para 1990 y fue implementado con el Acuerdo de la Dirección General de Aduanas publicado en el D.O.F. el día 8 de enero de 1990, que fijó las bases para cumplir con este requisito y constituyó los orígenes del Sistema de Captura Automática de Pedimentos Aduaneros (CADEPA). La reglamentación se hizoconsistir de: a) La forma La información debería remitirse en disquetes de computadoras personales de medida 5 1/4 de doble intensidad. b) La descripción de los campos Se precisaron 51 campos del pedimento que debían capturarse y proporcionarse a la citada autoridad.
136
EDICIONES FISCALES ISEF. SA
c) La periodicidad La información se presentaba semanalmente, los dias martes, y debía contener la información de las operaciones tramitadas de lunes a domin~o de la semana anterior. El disquete se entregaba a la aduana de operacion y debía acompañarse de un listado debidamente firmado por el agente aduanal. d) La autorización del programa El acuerdo en mención estableció que el programa de captura y generación de la información debía ser previamente certificado y validado (probado y autorizado) por la Unidad de Informática, Contabilidad y Glosa (UICG) de la citada Dirección General de Aduanas. Este requisito cayó en desuso cuando en 1992 se inició la operación del Sistema Automatizado Aduanero Integral (SAAI) que implica la transmisión de la información estadística de los pedimentos, vía los medios electrónicos de comunicación, tales como el módem, el radio o los cables directos.
C. Residir y mantener su oficina principal en el lugar de su adscripción Consignado en la fracción 111 del citado artículo 160 de la NLA, su finalidad es procurar qua el agente aduanal siempre esté disponible para la atención de sus operaciones y vigilando personalmente las actuaciones ante la aduana y la buena marcha de su agencia aduanal, lo ,\ue remarca
la naturaleza personal de la patente. El precepto prevé la excepción cuando el agente aduanal tenga autorización para ejercer o despachar en aduanas diferentes a la de su adscripción, salvedad que le permite residir y mantener su oficina principal en
cualquier ciudad en donde exista aduana para la cual tenga autorización para despachar. D. Manifestar el domicilio de su oficina principal y, en su caso, de su cambio La fracción IV del mismo precepto señala que es un requisito de operación manifestar a las autoridades aduaneras el domicilio de la oficina y de su cambio. La NLA adicionó a este requisito la obligación de manifestar un domicilio por cada aduana y precisó que el domicilio fiscal debe estar dentro de la circunscripción de la aduana de adscripción, así como la obligación de manifestar el cambiode domicilio aún en suspensión voluntaria de actividades. El artículo 186 del NRLA dispone que mientras no se presente el aviso de cambio de domicilio las autoridades aduaneras podrán seguir practicando las notificaciones en el domicilio manifestado, pero no señala plazo alguno para presentar el aviso respectivo. Aplicando supletoriamente el articulo 30. del Reglamento del Código Fiscal de la Federación publicado en el D.O.F. de 29 de febrero de 1984 (RCFF), este aviso se podrá presentar conjuntamente con la declaración anual del impuesto sobre la renta. correspondiente al ejercicio en que ocurrael cambio.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
137
E. Ocuparse personal y habitualmente de las actividades propias de su función Este requisito contenido en la fracción V dei artículo 160 está ligado a la naturaleza personal de la patente pues implica que sea el agente aduanal quien se encuentre al frente de su agencia y dirija estrechamente a sus
empleados y dependientes. Este requisito, que antes fue obligación, proviene desde el Código de 1952. F. No suspender actividades en caso alguno Este requisito está previsto en ei primer párrafo de la fracción V dei artículo 160 de la NLA. Ei tercer párrafo de la fracción I dei artículo 710 del Código de 1952 regulaba como prohibición que dos o más agentes aduanales de un mismo lugar suspendieran sus actividades como resultado de un acuerdo o coalición expreso o tácito, siendo que en la actualidad sólo se puede suspender actividades, por cualquier causa que fuere, cuando lo autorice la autoridad aduanera. G. Firmar el 35% de los pedimentos despachados mensualmente Con el fin de mantener al agente aduana! al frente de su agencia. la ley establece este requisito en el tercer párrafo de la fracción V del articulo 160 de la NLA, que se debe cumplir en la aduana de adscripción y en cada una de las aduanas en que despache, cuando tenga autorización para hacerlo en aduanas distintas a las de su adscripción. H. Dar a conocer el nombre de sus mandatarios, dependientes y empleados El objeto de este requisito contenido en la fracción VI del mencionado artículo 160 es formalizar la legal designación de las personas que pueden ilevar a cabo ios trámites del despacho aduanal por cuenta del agente aduana! y por medio de los cuales se puede notificar legalmente a éste último por actuaciones derivadas de dicho despacho. El tercer párrafo de esa fracción VI dispone que se entenderá que el agente aduanai es notificado personalmente cuando la diligencia se entienda con cualquiera de las personas señaladas, de actos derivados dei reconocimiento aduanero y segundo reconocimiento, elevando a rango
de ley esta precisión que fue motivo de las reglas generales 335, 35 Y 43 para 1993, 1994 Y 1995, respectivamente.
1. Usar el gafete de Identificación en los recintos fiscales en que actúe Este requisito contenido en el párrafo cuarto de la fracción VI del artículo 160 de la NLA tiene doble finalidad, pues por una parte permite que las autoridades aduaneras controlen el accesoal recinto fiscal y por otra parte sirve para acreditar la personalidad e identidad del agente aduanal.
J. Realizar el despacho empleando el sistema electrónico Prevista en la fracción VII del artículo 160 se debe cumplir a partir de que la SHCP lo determine mediante reglas de carácter general y le asigne al agente aduanal su número confidencial personal.
138
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
Debido a la importancia que tiene actualmente este requisito se consldera conveniente exponer sus antecedentes que incluso son anteriores al requisito de proporcionar la información de los pedimentos en medios magnéticos. Con la reforma a la ALA para 1986 se adicionaron al artículo 25 el segundo y el tercer párrafos siguientes al inciso b) de la fracción 11, que dispusieron que: "El despacho aduanero de mercancías podrá efectuarse mediante el empleo de un sistema mecanizado en el que participen las autoridades fiscales, otras autoridades administrativas, así como los destinatarios en las importaciones y los remitentes en las exportaciones a través de los agentes aduanales, suministrando la información pertinente respecto de los actos y formaiidades que deban realizar en ei propio despacho ...Cuando la SHCP lo determine mediante disposiciones de carácter general...el agente aduanal deberá realizar los actos que le correspondan conforme a esta ley en el despacho de las mercancías empleando el sistema mecanizado." Esta reforma sirvió de fundamento para que la Dirección General de Aduanas emitiera el Acuerdo publicado en el D.O.F. de fecha 24 de julio de 1990, por medio del cual se adicionó la regla Decimoséptima a las regias generales de 1982 estableciendo las formas oficiales corresfondientes a los pedimentos de importación, exportación y tránsito en e sistema mecanizado, sus claves e instructivos de llenado así como para dar a conocer, en su anexo "O", las especificaciones técnicas de dicho sistema mecanizado. Es conveniente recordar que este acuerdo se suma al diverso publicado el 8 de enero de 1990 que contenía las instrucciones para entregarla información estadística generada por ese sistema.
Dicho anexo "D" establecía que antes de usarse se debía obtener la "validación" del mismo, o mejor dicho, la autorización del programa de generación y transmisión de archivos. Una vez obtenido el programa, los archivos generadosdebían ser transmitidos a la autoridad aduanera vía teieproceso (por la vía telefónica) del equipo de cómputo del agente aduanal al equipo de la autoridad aduanera, marcando los antecedentes del sistema conocido como SAAI, con el que actualmente se realizan los actos del despacho aduanal. Con la reforma para 1991 se derogaron los dos párrafos citados para adicionar un artículo 25-A a la ALA, mismo que cambia la denominación de sistema mecanizado a sistema electrónico, al disponer en su párrafo primero: "El despacho aduanero de mercancías deberá efectuarse mediante el empleo de un sistema electrónico, cuando la SHCP lo determine mediante reglas de carácter general". Con reforma para 1992 se añadió a la fracción 11 del artículo 143-8, ya como requisito de operación del agente aduanal, realizar los actos que le correspondan conforme a esta ley en el despacho de las mercancías ernpleando el sistema electrónico a partir de que la citada SHCP lo determine en reglas generales y le asigne el número confidencial personal. Por un error, la reforma de julio de 1992 adicionó a la fracción VII del artfculo 143-8 lo mismo que disponía la fracción 11, es decir, realizar los ac-
DERECHO ADUANERO MEXICANO
139
tos del despacho aduanero empleando el sistema electrónico cuando lo determine la SHCP, duplicando el contenido del precepto legal. Las reglas generales 267, 33 Y 40 para 1993, 1994 Y 1995, respectivamente, señalaron que los agentes aduanales que promovieran el despacho de mercancías deberían hacerlo mediante el sistema electrónico cuando se trate de las aduanas listadas en los anexos de dichas reglas. Para el año de 1995 ya aparecieron listadas en el anexo 9 la totalidad de las aduanas del país y finalmente en las reglas para 1996 ya no aparecen las citadas reglas, pues conforme con la ley todas las 47 aduanas deben estar operando mediante el sistema electrónico. K. Contar Con el equipo necesario para el despacho electrónico Si constituye un requisito realizar los actos del despacho aduanero mediante un sistema electrónico es lógico que también constituya un requisito el contar con el equipo de cómputo, electrónico y de comunicaciones necesario para operardichosistema. L. Ocuparse del 15% de las operaciones de bajo valor El objeto de esta disposición es procurar que los pequeños importadores reciban los servicios de los agentes aduanales a pesar de que por el monto de sus operaciones no sean redituables para éstos últimos. La fracción IX del artículo 160 de la NLA dispone que dichas operaciones serán aquellas cuyo valor no rebase el que sea determinado por la SHCP mediante reglas generales, la que se ha venido determinando en la regla 3.27,1, fijando la cantidad de 1,000.00 dólares de los Estados Unidos o hasta 5,000.00 si se trata de importadores bajo el régimen de transición de la región fronteriza y franja fronteriza norte del país, siempre que en este
último caso se use pedimento simplificado y no se clasifiquen arancelariamente las mercancías. Este requisito se debe cumplir por cada una de las aduanas en que despache el agente aduana! y es el caso de excepción en donde la misma ley fija la retribución del agente aduanar, señalando una contraprestación de $ 80.00 M.N. por cada operación. Es importante asentar que el precepto permite que los agentes aduanaies adscritos a la aduana de que se trate soliciten a la mencionada SHCP y ésta autorice a que dichos servicios se presten por el total de las operaciones de manera rotatoria o por uno o varios de los agentes aduanales del lugar conformando lo que en la práctica se conoce como los módulos de fa pequeña importación. I
M. Utilizar los candados o sellos oficiales Ei último de los requisitos de operación contemplado en la fracción X del artículo 160 de la NLA, se hace consistir en usar los candados oficiaies en los vehículos y contenedores que transporten las mercancías cuyodespacho promueva, de conformidad con las reglas fiscales, las que disponen en las reglas 3.28.2 y 3.28.3 para 1999 lo siguiente:
1. Se utilizarán únicamente en las operaciones de comercio exterior que promuevan, sin que se puedantransferir a otroagente aduanal. 2. Se llevará un re~istro que contendrá el número de candado, su fecha de adquisición y el numero de pedimento en el cual se utilizó.
140
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
3, Se colocarán para mantener cerrados los accesos y puertas del compartimento de carga del vehículo o contenedor, antes de que se introduzca a territorio nacional o antes de que se presente al sistema automatizado si se trata de tránsito interno que se inicie en aduanas marítimas, aéreas o interiores.
4. Los candados serán color rojo para tránsitos (internos e lntemacionales) y para depósito fiscal y color verde para los demás reglmenes aduaneros. 5. Se anotarán los números de los candados en el pedimento, en la parte superior derecha del anverso del mismo. V. Los derechos del agente aduanal Expuestos ya los requisitos para obtener la patente, las obligaciones a cargo de los agentes aduanales y sus requisitos de operación toca ahora exponer sus derechos derivados de la patente, Es conveniente precisar que los derechos de que goza el agente aduanal están en las divarsas fracciones del artículo 163 de la NLA en vigor, por lo que cualquier referencia a una fracción deberá entenderse de dicho precepto. A. El eJerC!clo de la patente De conformidad con la fracción 1, el ejercer la patente constituye el principal derecho del agenta aduanal, constituyendo así un derecho que si bien carece de una valoración o expresión económica per se, si ingresa al acervo jurídico de su titular, consideración de suma importancia para daterminar que dicho ejercicio está protegido por las garantías individuales como cualquier otro derecho de los gobernados, el cual no puede ser afectado por ias autoridades sino en virtud de una ley previamente expedida al hecho imputado y mediante juicio en el que se observen las formalidades esenciales del procedimiento.
Es interesante dilucidar si el agente aduanal es un auxiliar de la Administración Pública Aduanera o si sólo se trata de un profesionista que lleva a cabo actos de representación legal de los importadores y exportadores ante dicha administración estatal. La cuestión se inclina en el sentido de que, en estricto sentido jurídico, el agente aduanal no es un auxiliar de la Administración Pública puesto que no existe en la ley ningún precepto que le otorgue esa cualidad y las funciones que realiza no competen a dichas autoridades, No obstante, es importante resaltar que esta cuestión se refiere estrictamente al concepto jurídico, porque en el campo de la práctica existe una gran colaboración recíproca entre los agentes aduanales (a través de las asociaciones que ios agrupan) y las autoridades aduaneras que ha permitido llevara cabo con éxito la modernización del sistema aduanera mexicano. Entre las particularidades a que está sujeto el ejercicio de la patente aduanal se pueden citar: a) El ejercicio personal de la patente Siendo que la patente es personal e intransferible, entonces el ejercicio de la misma también tiene esa condici6n, es decir, debe ser ejercitada personal menté por ei agente aduanal tai y como lo confirma la fracción V del artículo 160 de la NLA, infracción que puede llegar a constituir una causal de cancelación de la patente acorde con el artículo 165 fracción VI, puesto que su no ejercicio personal se traducirá en que lo hace un terce-
DERECHO ADUANERO MEXICANO
141
ro, configurando la conducta consistente en permitir que un tercero, cualquiera que sea su carácter, actúe al amparo de su patente. Debe precisarse que el agente aduanal tiene el derecho de contratar a mandatarios, dependientes y empleados para que lo auxilien en todas las actividades propias de su función y que éstas personas llevarán a cabo sus tareas en representación del agente aduanal, por lo que la existencia y actuación de este personal no significa que el agente aduanal no se ocupe personalmente de sus funciones ni tampoco que un tercero actúe al amparo de su patente. b) El ejercicio no oficioso El derecho de ejercer la patente no es oficioso, ya que en el despacho aduanero no se admite la gestión de negocios y ese ejercicio debe ser en virtud de la designación dei agente aduanai por parte del importador o exportador, pues hacerlo sin el encargo respectivo dará lugar a la suspensión de la patente hasta por 90 días acorde con ia fraccion 111 del artícuío 164 o de la cancelación de la patente en los términos del artículo 165 fracción 111 ambos de la NLA. Adelante se estudia como para esta misma conducta la citada ley contempla dos sanciones diferentes y excluyentes entre sí como son la suspensión y la cancelación. e) El ejercicio local La regla general es que el ejercicio de la patente sólo se puede efectuar ante la aduana para la que se expidió o aduana de adscripción, configurando así que su ejercicio es por esencia local y tiene su excepción en la facultad de trarnitar en aduana diferente en los casos de los regímenes de tránsito interno. d) El ejercicio nacional A pesar de lo comentado, el artículo 161 de la ley autoriza las pafentes nacionales (disposición que proviene desde la reforma para 1990), que en realidad no tienen esa naturaleza, sino que dicho precepto permite que la SHCP pueda autorizar al agente aduanal a actuar en aduanas distintas a la aduana de su adscripción. siempre que constituya una sociedad de las previstas en ia fracción 11 del artículo 163, que se analiza más adelante. e) El ejercicio no especializado El ejercicio de la patente, por regla general, no está limitado a ninguna clase de mercancía, régimen o importador o exportador, por lo que cualquier agente aduanal puede tramitar el despacho aduanero de cualquier clase de operación. Sin embargo, el articulo 159 último párrafo de la NLA (medida proveniente de la reforma legal para 1992) autoriza a la SHCP para expedir patentes de tracciones arancelarias específicas o que legitiman a su titular para promover únicamente el despacho de mercancías cuyas fracciones arancelarias se autoricen de manera expresa. En este caso, sí existe limitación para el agente aduanal titular de esa clase de patentes, ya que sólo puede realizar operaciones respecto de las mercancías o fracciones arancelarias autorizadas. Ejemplo de estos ejercicios especializados o patentes para fracciones arancelarias específicas son aquellas que se han expedido para vehículos automotores usados que se clasifican en las fracciones arancelarias del
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
142
capítulo 87 de la tarifa del impuesto de importaci6n, con adscripci6n en las aduanas ubicadas en la franja fronteriza norte del país, para tramitar los operaciones de importaci6n a esa ZOna de vehículos usados por co-
merciantes establecidos y dedicados a su reventa. Conforme con las reglas generales 266, 68 Y 78 para los años de 1993, 1994 Y 1995 respectivamente, tanto la patente por fracci6n arancelaria como cualquier patente en general, podían tramitar esas operaciones so-
bre vehículos usados, siendo la única diferencia entre ellas el método de su valoraci6n para efectos del pago de las contribuciones, pues la primera determinaba el valor consignado en la factura comercial mientras que la
segunda lo determinaba con base en los precios promedio de venta publicados en el tabulador de comerciantes extranjeros. conocidos como libro amarillo o libro azul, resultando una base gravable más alta en el segundo de los métodos. Con la modificaci6n a la regla 78 publicada en el D.O.F. de 31 de mayo de 1995, en vigor a partir de 10. de junio de 1995 s610 las importaclones de autos usados efectuadas por empresas que cuenten con el re!;Jis-
tro como empresa comercial en los términos del Decreto gue establecio el esquema de transici6n de la franja fronteriza norte del pars, podían determinar el valor en aduana utilizando el valor que aparece en la factura si el trámite aduanal se efectuaba por agente o apoderado aduanal para promoverel despacho por fracciones arancelarias específicas. Con la reforma a dicha regla publicada en el D.O.F. de 22 de enero de 1996 se dispuso que esas operaciones deberían efectuarse únicamente por esos agentes o apoderados aduanales por fracción arancelaria, disposición que se mantuvo hasta la regla general 3.10.6 para 1997 publicada el 10 de febrero de 1998, en la cual se dispone. hasta la actualidad, que esas operaciones se
pueden hacer por cualquier agente o apoderado aduanal. f) El ejercicio por corresponsalías Las corresponsalías son una modalidad reconocida por la ley y consti-
tuyen otra manera del ejercicio de la patente, pues permite que dos o más agentes aduanales lleven asuntos de interés común, aunque ciertamente
el despacho lo hará s610 uno de ellos. El artículo 195 del ARLA de 1982 prescribía: "Los a~entes aduanales podrán establecer, entre sí, corresponsalras para la atención de los asuntos que comúnmente puedan interesarles".
Si bien la NLA y el NRLA de 1996 no regulan directamente a las corresponsalías en la práctica, se hacen consistir en el acuerdo por el cual un
agente aduanal lleva a cabo el despacho aduanero ante la aduana de su adscripción por instrucciones de otro agente adscrito en diferente aduana, respecto de operaciones de importadores o exportadores representados
por éste último. Este es ei medio por el cual un agente aduanal puede atender a los importadores o exportadores que represente por los embarques que ingresen o salgan del país por aduanas diferentes a la de su adscripción y no tenga autorización para despachar en ellas. Los agentes involucrados en acuerdos de esta índole comparten los honorarios profesionales devengados de acuerdo con las bases que ellos mismos hayan pactado y sus relaciones se regirán por el convenio respectivo y, en su ausencia u omisión, por las normas del Derecho común.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
143
g) La extensión de su ejercicio La muerte, la incapacidad física permanente o total y el retiro voluntario son causas, entre otras más, de cancelación de la patente que impide continuar ejercitando la misma. Sin embargo, el artículo 144 de la ALA permitía que en esos casos el ejercicio de la patente pudiera extenderse por tres meses si hubiere sustituto autorizado, para cuyos efectos el artículo 194 del ARLA disponía que el agente aduanal podía proponer ante la SHCP a ese sustituto. Dicho precepto añadía que en caso de fallecimiento del titular de la patente, la citada SHCP podrta otorgar la patente al sustituto autorizado. Aun antes de la abrogación de la ALA se derogó la figura del sustituto autorizado, pues en realidad se oponía al espíritu y letra de la propia ley, que establece la calidad de intransferible de la patente. razón por la cual la extensión del ejercicio ya no se prevé en la NLA. B. Constituir sociedades para la prestación de sus servicios La fracción II del artículo 163 concede al agente aduanal el derecho de constituir sociedades integradas por mexicanos para facilitar la prestación de sus servicios, previniendo que ni la propia sociedad ni los socios diterentes al agente aduanal adquirirán derecho alguno sobre la patente ni disfrutarán de los derechos que a éste último concede la ley, disposición que reafirma la naturaleza personal e intransferible de la patente. El texto inicial de la ALA limitaba las sociedades que podía constituir el agente aduanal a aquellas sociedades o asociaciones "de personas", mismas que el informe razonado de esa ley aclaraba que eran las de carácter civil, en contraposición al Código de 1952, que permitía sociedades de cualquier naturaleza. Por reforma legal, desde 1990 no es relevante que la sociedad sea civil o mercantil, circunstancia que dependerá de la voluntad del agente aduanal y sus socios o asociados. Por otra parte, las escrituras constitutivas y sus modificaciones, de dichas sociedades actualmente no deben ser previamente aprobadas por la autoridad aduanera, pues la NLA y el NRLA omitieron la disposición que se contenía en ese sentido en el artículo 198 del ARLA. Igualmente, se suprimió que los socios sean mexicanos por nacimiento. C. Solicitar el cambio de adscripción a aduana distinta El cambio de aduana de adscripción constituye actualmente un derecho del agente aduanal y puede ejercerse por dos causas: a solicitud del propio agente o por supresión de la aduana. a) El cambio de adscripción por solicitud La fracción 111 del artículo 163 concede al agente aduanal el derecho de solicitar y obtener el cambio de adscripción a aduana distinta, siempre que tenga dos años de ejercicio ininterrumpido y concluya el trámite de los despachos iniciados. Con la reforma legal para 1990 se transformó substancialmente esta disposición, que provenía del Código de 1952, y llenó una laguna que existió los primeros ocho años de vigencia de la ALA El artículo 715 del Código de 1952 establecía que las patentes no podían ser "trasladadas" a aduana distinta para aquella que fueron expedi-
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
144
das ni tampoco podían ser canceladas para ser expedidas en otra aduana, pues aun en este supuesto, el aspirante debería sujetarse de nueva cuenta a las reglas para el otorgamiento de la patente, dicho de otro modo, no se permitía bajo ningún concepto el cambio de adscripción sino era solicitando nuevamente la expedición de una patente, previa renuncia de la anterior. La ley de 1982 fue omisa en esta materia hasta 1990 en que se adicionó el derecho que se comenta, el cual, como se aprecia, está sujeto a la condición de tener dos años de ejercicio sin interrupción. En virtud de que la figura de la "interrupción" no está contemplada en la ley, sólo se puede interpretar ese término como la suspensión voluntaria de actividades por parte del agente aduanal. b) El cambio de adscripción por supresión de la aduana La evolución histórica de este derecho es bien interesante, por lo que se expondrán algunas breves consideraciones en ese sentido, El texto inicial del último párrafo del artículo 144 de la ALA disponía que en el caso de supresión de alguna aduana se "podríe" expedir una nueva patente a los agentes aduanales a ella adscritos, con asignación a otra aduana según las necesidades del servicio, redacción que planteó incertidumbre en los agentes aduanales afectados por la supresión de alguna aduana. En primer lugar, el término "podrá" permitía interpretarla como una facultad discrecional de la autoridad y no como un deber a su cargo; en segundo lugar mencionaba "expedir una nueva patente" cuando en realidad era simplemente un cambio de adscripción de la misma patente y, finalmente, se condicionaba todo lo anterior a "las necesidades del servicio", que sometía dicho cambio de aduana a la evaluación subjetiva de la autoridad sobre dichas necesidades. Con la reforma legal para 1990 se modilicó este precepto eliminando las condiciones anteriores y consignó, en el caso de la supresión de una aduana, un derecho verdaderamente automático a favor del agente aduanal, pues tiene el derecho de elegir la aduanade su nueva adscripción sin necesidad de expedir una nueva patente y sin estar condicionado a las necesidades del servicio, pasando así a la nueva legislación en la materia. El artículo 161 último párrafo de la NLA dispone:
"En los casos de supresión de alguna aduana, los agentes y apoderados aduanales a ella adscritos eligirán la aduana de su nueva adscripción". D. La designación de mandatarios
Este derecho establecido en la fracción IV del artículo 163 no se contrapone con la naturaleza personal del ejercicio de la patente y permite que el agente aduanal se auxilie en la ejecuci6n de sus actividades con persona/ que contrate para este efecto, el cual puede ser de dos categorías: aquellos que desarrollan actividades administrativas y aquellos otros que ejecutan actividades en la operación aduanera. Respecto del personal administrativo tales como contadores, secretarias y otros auxiliares, éste no se encuentra sujeto a las disposiciones aduaneras mientras no intervenga en el despacho aduanero. Por el contrario, el personal que desarrolia trá-
DERECHO ADUANERO MEXICANO
145
mites del despacho aduanero si tiene la reglamentación legal que se comenta. a) Los tipos de auxiliares del agente aduanal Este personal auxiliar se compone tanto de mandatarios o representantes, de dapendientes y de empleados de servicio o apoyo.
Los "mandatarios o representantes" son aquellos que tienen poderes conferidos por el agente aduanal para suscribir pedimentos. y encargarse de todos los trámites del despacho aduanero. En la jerarqula de las oficinas del agente aduanal generalmente tienen la calidad de gerentes y el personal de apoyo se encuentra bajo sus ordenes, puesto que dichos representantes o mandatarios responden legalmente ante el agente aduanal de los daños y 'perjuicios que le causen por su actuación. El régimen legal entre el agente aduana! y el mandatario o representante se rige por las disposiciones del Código Civil de la Entidad Federativa en el que se encuentre la agencia y constituye un empleado de confianza con todas las consecuencias legales que de dicha categoría se desprenden. Los "dependientes" son auxiliares del agente aduanal que tienen facultades para ingresar al recinto fiscal y llevar a cabo en su representación
los diversos trámites de los que se compone el despacho aduanero, tales como hacer los pagos de contribuciones; presentar la mercancía ante el
sistema aleatorio; estar presente durante el reconocimiento aduanero y recibir notificaciones derivadas de dicho reconocimiento. Se distinguen de los apoderados o representantes ya que carecen de facultades para suscribir los pedimentos y sus relaciones jurídicas con el agente aduanal son laborales y por lo mismo, se regulan por la Ley Federal de Trabajo. Los demás empleados generalmente hacen labores de servicie y apoyo tales como carga, descarga, transporte de las mercancías y otras labores conexas dentro y fuera del recinto fiscal, pero sin facultades para intervenir en los diversos trámites del despacho aduanero ni mucho menos para suscribir pedimentos. Sus relaciones son laborales con aquellos que contraten sus labores. b) La designación La fracción IV del citado artículo 163 consigna expresamente el derecho del agente aduanal para designar representantes pero con un límite de tres cuando realice hasta trescientas operaciones al mes y si excede de ese número hasta por un máximo de cinco representantes.
La ley no se refiere al caso de que el agente aduanal tenga autorización para despachar en aduanas distintas a la de su adscripción. pero una correcta interpretación conduce a que la limitación se refiere a cada aduana en la que se despache. En cuanto a la formalidad que deben observar las designaciones, el artículo 188 del NRLA señala que el nombramiento debe hacerse del conocimiento de la autoridad aduanera, a diferencia del artículo 196 del ARLA que exigíatambién la ratificación ante la aduanade su adscripción.
En la práctica, las designaciones de mandatarios, dependientes y empleados se realizan en formatos oficiales, los cuales se ratifican ante la aduana en la cual actuarán y que se acompañan de los poderes notariales (para el caso de los representantes o apoderados) y los comprobantes que demuestren que dicho personal efectivamente forma parte de la agen-
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
146
cia aduanal, tales como avisos de alta ante el Instituto Mexicano del Seguro Social. Esta práctica se apoya en el Manual de Operación Aduanera (MOA) que emite la SHCP y que es de observancia obligatoria para las autoridades aduaneras.
el Los
requisitos
Actualmente los dependientes y demás empleados de apoyo no deben cumplir con requisito alguno para poder ser designados por el agente aduanal, puesto que ni la NLA ni tampoco el NRLA conservaron las disposiciones de los articulas 196 y 197 del anterior reglamento, que exigían acreditar notoria buena conducta y aprobar un examen de conocimientos en materia aduanera y que otorgaban a la autoridad aduanera la facultad de oponerse en cualquier tiempo, por causas justificadas, a que dichos auxiliares actuaran ante las oficinas a su cargo. Sin embargo, por reforma para 1999 al artículo 160 fracción VI segundo párrafo, en vigor el 10. de agosto de 1999, se sometió a los mandatarios del agente aduanal a exámenes de conocimiento y psicotécnico. contar con dos años de experiencia en materia aduanera y contar con poder notarial, disposición pospuesta por la RMCE. d) La responsabilidad legal de los representantes Dispone el artículo 160, fracción VI, primer párrafo de la NLA, que el agente aduanal será ilimitadamente responsable por los actos de sus dependientes y apoderados. Como se puede apreciar, dicho señalamiento no sólo se encuentra mal ubicado ya que a todas luces no se trata de un requisito de operación sino de una responsabilidad legal asignada al agente aduanal, que debiera estar ubicada en los artículos 53 o 54 de la ley, sinoque es ambiguo y genérico. La designación de dicho personal es con el fin de que ejecute los actos y trámites del despacho que le instruya directamente el agente aduanal, por los cuales efectivamente éste será responsable ilimitadamente, como si los hubiese realizado personalmente. Sin embargo, es incuestionable que por los actos o trámites que realice el empleado, dependiente o representante sin instrucciones o en contra de ellas; por actos propios dentro o fuera de despacho o por actos que excedan el mandato conferido en el caso de los representantes, no debe operar la responsabilidad ilimitada que menciona la ley, debiendo dicho personal responder por los daños y perjuicios que ocasione y siendo objeto de las sanciones que ameriten los actos que ejecute, si llegaren a constituir infracciones a las disposiciones legales.
Cabe aquí distinguir a los apoderados de los agentes aduanales de los apoderados aduanales, ya que los primeros son representantes del agente aduanal en tanto que los segundos son representantes de las empresas importadoras o exportadoras, con los cuales tienen una relación de trabajo y que adelante se estudian. E. Cobrar sus honorarios Este derecho se encuentra establecido en la fracción V del artículo 163 y sus antecedentes en la legislaci6n mexicana son los siguientes: El artículo 146 fracción 11 de la ALA, texto de 1982. señalaba que eran derechos del agente aduanal cobrarpor los servicios que presteconforme a la tarifa correspondiente, añadiendo el artículo 193 del ARLA que sería la
DERECHO ADUANERO MEXICANO
147
SHCP quien, mediante reglas de carácter general, señalaría la tarifa para el cobro de los citados honorarios. Mediante la regla general Decimacuarta de 1982 se estableció esa tarifa de honorarios fijando las bases sobre las cuales se aplicaría, los cuotas mínimas, las reducciones a favor de las entidades publicas que ahí se mencionaban y una tarifa especial cuando se tratará de exportaciones. Con la reforma legal para 1990 se suprimió de la fracción 11 esa disposi· ción, trayendo la derogación tácita del precepto reglamentario y de la regia general citados, dejando que la materia de los honorarios fuera convenida libremente por las partes con plena aplicación del Derecho común. Con la reforma legal de 26 de julio de 1993 se adicionó la fracción VI al artículo 146 de la ALA estableciendo de manera expresa el derecho del agente aduanal a cobrar los honorarios, pero ahora haciendo explícito que su monto se deja a la voluntad de las partes al señalar "que pacte con su cliente" por los servicios prestados, incluso por el dictamen técnico que rinda cuando sea requerido por la autoridad aduanera para ello, disposición que asi pasó textualmente a la fracción V del artículo 163 de la Ley Aduanera vigente. F. Suspender actividades El artículo 163 fracción VI hace ya explícito el derecho del agente aduanal de solicitar la suspensión voluntaria de sus actividades, pues ya se encontraba implícito en la fracción V del artículo 143-8 de la ALA. No obstante, se mantienen mal ubicadas las premisas que se refieren a dicho derecho, pues se adicionaron en el segundo párrafo de la fracción V del artículo 160 de la ley, que se refiere a los requisitos de operación. Como se aprecia de la lectura de la ley, el derecho sólo está condicionado al único requisito de que se solicite por escrito en el cual se señalen las causas de dicha suspensión. En todo caso, el agente aduanal conserva el derecho de reanudar sus actividades en cualquier momento, para lo cual deberá presentar un aviso por escrito. Por reforma para 1999, el plazo de la suspensión será de 3 meses prorrogables por causa justificada. VI. La Inhabilitación, la suspensión, la cancelación y la extinción de la patente aduanal
Ya se expusieron los requisitos para obtener la patente; los requisitos de operación; las obligaciones y los derechos de los agentes aduanales, toca ahora exponer cuáles son las causas que pueden afectar el ejercicio y la vigencia de la patente de agente aduanal. A. La inhabilitación del agente aduanal Nacida desde 1990, esta figura se contempla en el artículo 160 de la NLA. y se aplica como una sanción por la inobservancia a los requisitos de operación previstos en el mismo dispositivo legal. No obstante que la ley es omisa en definirla, la inhabilitación es la declaratoria de incapacidad o la prohibición de ejercer determinada actividad o empleo, por lo que es dable afirmar que en virtud de esa inhabilitación el agente aduanal estará impedido o tendrá prohibido ejercer la patente, afectando su ejercicio y no su vigencia o existencia.
148
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
Acorde con los dos últimos párrafos del articulo citado, la inhabilitación no es permanente sino temporal y puede ser de dos tipos: por cierto plazo determinado y por tiempo indeterminado. a) La Inhabilitación por cIerto plazo determinado
En este caso durará hasta un mes y se aplicará por la inobservancia de los reguisitos de operación previstos en las fracciones 1, V, IX Y X del propio arttculo 160, que se resumen: 1. No hacer el despacho de cinco empresarios diferentes al mes, durante los primeros dos años de operación. 2. No ocuparse personal y habitualmente de las actividades propias de su función -. 3. Suspender sus actividades por cualquier causa, sin autorización de laSHCP. 4. No firmar el 35% de los pedimentos que tramite en el mes, durante 11 meses al año. 5. No ocuparse del 15% de las operaciones de bajo valor, que determine la SHCP. 6. No utilizar los candados oficiales que aseguren los medios de transporte en que se conduzcan las mercancías que despache o permitir que se usen en otros que no haya despachado. b) La InhabilitacIón por tiempo Indeterminado
En este caso' la inhabilitación durará hasta en tanto no se cumpla con el requisito correspondiente, por lo que, en cierto modo, la duración dependerá del propio agente aduanal inhabilitado. Se aplicará cuando no se cumplan los requisitos previstos en la fracciones 11, 111, IV, VI, VII Y VIII del dispositivo legal mencionado, que consisten en:
1. No proporcionar a la autoridad aduanera la información estadística en medios magnéticos. 2. No residir y mantener su oficina principal en el lugar de su adscripción o en algún lugar en que se ubiquen las aduanas donde despache, cuando tenga autorización para actuaren otras aduanas. 3. No manifestar a la autoridad aduanera el domicilio de sus oficinas o sus cambios. 4. No dar a conocer a la aduana los nombre de los dependientes y representantes que lo auxilien. 5. No usar el gafete de identificación personal en los recintos fiscales en que actúe. 6. No realizar el despacho de las mercancías empleando el sistema electrónico a partir de que la SHCP le asigne su número personal confidencial. 7. No contar con el equipo necesario para el despacho electrónico o no utilizarlo en las actividades propias de su función.
--
DERECHO ADUANERO MEXICANO
149
Algunas causales de inhabilitación se pueden subsanar aun antes de
que se expida la declaratoria da inhabilitación, como no portar el gafete, ya que bastará que el agente aduanal se coloque el mismo; o aquella otra consistente en no manifestar el domicilio de sus oficinas en las aduanas donde despache, pues esto se puede corregir presentando el aviso res-
pectivo. Una causal que puede implicar más tiempo subsanarla y levantar la inhabilitación es no contar con el equipo necesario para el despacho
electrónico, sin embargo quedará sin efecto tan pronto el agente eduanal demuestre que ya cuentacon ese equipo. La inhabilitación por plazo indeterminado es por regla general una sanción de duración muy breve, que en la mayoría de los casos tiene una duración menor a un mes. La NLA Y el NRLA no consignan el procedimiento de inhabilitación lo cual implica que en todo caso y previamente a su declaración se cumplan fielmente las formalidades esenciales del procedimiento, es decir, que se
notifique al agente aduanal el inicio de un procedimiento formal para tal fin; que se le otorgue la oportunidad de ser escuchado en su defensa; de ofrecer y desahogar las pruebas que ofrezca y que le recaiga una resolución escrita debidamente fundada y motivada. B. La suspensión del agente aduanal La suspensión de actividades puede ser originada por dos razones; 1) voluntaria, como un derecho del agente aduanal y 2) obligatoria, como una sanción impuesta al agente aduanal. La voluntaria ya fue objeto de estudio, procediendo ahora al análisis la suspensión que se impone como sanción a ciertas infracciones legales.
Cuando el agente aduanal incurre en alguno de los supuestos previstos en las diversas fracciones del articulo 164 de la ley proceda la suspensión en el ejercicio de sus funciones, por lo que esta sanción afecta el ejercicio de la patente y no así su vigencia o existencia.
Al igual que la inhabilitación, se pueden distinguir también dos clases de suspensión dependiendo de su duración, como son; 1) por cierto plazo determinable y 2) por plazo indeterminado. a) La suspensión por cierto plazo determinable A excepción de las causales señaladas en el inciso siguiente, las causales que contempla el artículo 164 se sancionan con suspensión por cier-
to plazo que puede ser hasta de noventa días. Es determinable porque le corresponde a las autoridades aduaneras fijar, en cada caso concreto, el número de días que será suspendido el agente aduanal, es decir, graduar la sanción. En virtud de que la ley establece un límite máximo de noventa días es indiscutible que la autoridad aduanera estará obligada a fundar y motivar en cada caso el número de días aplicados, y por lo mismo, deberá analizar casuísticamente las circunstancias que se presentaron, las particularidades en que se llevaron a cabo los hechos y las condiciones de cada
agente aduanal en particular. Las causales bajo esta clase de suspensión son las siguientes:
150
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
1. Dejar de cumplir con el encargo que le hubiese sido conferido o sustituirlo sin autorización de su representado. No deberá aplicarse esta causal cuando el agente aduanal no haya aceptado de manera expresa dicho encargo o lo haya renunciado legalmente antes de la presentación del pedimento o cuando la delegación del encargo se deba a acuerdos de corresponsalía entre dos o más agentes aduanales. Es inexplicable que el NRLA haya omitido la disposición contenida en el artículo 92 del reglamento de 1982, abrogado, que establecía la renuncia dél encargo en los términos mencionados, pues con su omisión no puede confundirse el dejar de cumplir con el renunciar un encargo. 2. Intervenir en algún despacho aduanero sin autorización de quien pueda otorgar el encargo.
Se encuentra establecida en la fracción 111 del artículo 164 y se encuentra superpuesta con la causal de cancelación que se contempla en la fracción 111 del artículo 165 por señalar en el pedimento el nombre, domicilio fiscal o la clave del registro federal de contribuyentes de alguna persona que na hubiere solicitado la operación al agente aduanal. En efecto, el despacho aduanero se activa y se desahoga por medio del pedimento aduanal, por lo que la intervención en dicho despacho sin la autorización de la persona que puede otorgar el encargo implicará necesaria y forzosamente que en el pedimento se asienten los datos de esa
persona, razón que provoca la inconstitucionalidad de estas dos disposiclones, por cuanto rompen con la garantía de legalidad y seguridad jurídica ya que quedará a discreción de la autoridad aduanera aplicar una u otra medida. 3. Declarar con inexactitud en el pedimento y lesionar el interés fiscal. Para la configuración de ésta causal de suspensión se requiere la pre-
senciasimultánea de varios elementos: • Debe existir en el pedimento algún dato inexacto. • Debe existir omisión de impuestos al comercio exterior, derechos y cuotas compensatorias, pero;
• Esa omisión no debe exceder de $ 100,000.00. • Si la omisión excede de $ 100,000.00 no deberá representar más del 10% de las que debieron pagarse. • No se haya omitido permiso de autoridad competente u omitido su descargo sobre el permiso. • No se trate de mercancía prohibida.
La ley establece dos excluyentes de la aplicación de esta suspensión, a saber: • No se suspenderá al agente aduanal por el primer error que cometa
durante el año de calendario. Siendo claro el contenido de la excepción, basta anotar que la ley contiene un defecto de redacción porque señala que el error no exceda del monto y porcentaje requerido para la cancelación, lo cual es inútil mencionar, porque si excedieran se estaría en la causal de cancelación y no de suspensión y no tendría aplicación la excluyente de suspensión mencionada.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
151
• No procederá la suspensión cuando la omisión de contribuciones y cuotas compensatorias se deba a inexacta clasificación arancelaria por diferencia de criterios en la interpretación de las tarifas de importación o exportación, siempre que la descripción, naturaleza y demás características necesarias para la clasificación de las mercancías hayan sido correctamente manifestadas a la autoridad. 4. Declarar con inexactitud en el pedimento y lesionar el interés fiscal en regímenes suspensivos. Los elementos que configuran esta causal de suspensión son: • Que se trate de una operación destinada a regímenes temporales, de depósito fiscal o tránsito. • Que existan en el pedimento datos inexactos. • Que si se hubiera tratado de importación definitiva la omisión no excediera de $ 70.000.00 • Que tratándose del régimen de tránsito, previamente se excluya la determinación provisional requerida para ese régimen en los artículos 127 fracción 11 y 131 fracción 11 de la NLA, para determinar si la omisión excedió la suma señalada. A diferencia de la anterior causal de suspensión en ésta no existen las excluyentes de suspensión comentadas. pero es obvio que ie son aplicables puesto que la misma ley remite a las bases aplicables de haberse destinado las mercancías al regimen de importación definitiva. b) La suspensión por plazo indeterminado La suspensión durará todo el tiempo que subsistan las causas que la motivaron. mismas que están previstas en las fracciones 1, IV, V Y VIII del citado artículo 164. Estas causales consisten en: 1. Estar sujeto a un procedimiento penal por haber participado en la comisión de delitos fiscales o estar privado de su libertad personal por un procedimiento penal por la comisión de otro delito que amerite pena corporal. En este supuesto, la suspensión durará todo el tiempo que el agente aduanai esté sujeto al procedimiento penal fiscel o privado de su libertad personal. Respecto de esta causal de suspensión la NLA estableció los importantes cambios que se comentan: • Bajo la ley vigente será causal de suspensión estar detenido por un procedimiento penal aun cuando se refiera a delitos cometidos lmprudencialmente, como aquéllos relacionados con el tránsito de vehículos, pues se eliminó el término "intencional", previsto en la ALA. • La ALA señalaba que, en cualquier caso, la suspensión duraría el tiempo que el agente aduanal estuviera privado de la libertad y no durante el tiempo que durara el procedimiento. Bajo la NLA y en tratándose de procedimientos penales por delitos fiscales la suspensión durará todo el tiempo que dure el procedimiento, por lo que en caso
r
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
152
de obtener su libertad provisional o bajo caución ya no podrá levantarse inmediatamente la suspensión. 2. Estar sujeto a un procedimiento de cancelación de patente En este caso la suspensión durará todo el tiempo en que se desarrolla el procedimiento y hasta que se dicte la resolución correspondiente.
3. Asumir un cargo público o convertirse en militar en servicio activo En este caso la suspensión durará mientras el agente aduanal Conserve el cargo o ei militar se mantenga en servicio activo. La NLA añadió una excepción a esta causal consistente en que no procederá la suspensión cuando se haya obtenido con anterioridad la autorización de suspensión de actividades y la reforma legal para 1997 al artículo 159 fraccion IV exceptó los cargos de elección popular. 4. Carecer de bienes para el pago de créditos fiscales. Nace en la fracción VIII del artículo 164 de la NLA y procederá cuando se ejecute el procedimiento económico-coactivo para el cobro de créditos fiscaies firmes y el agente aduanal carezca de bienes suficientes para su pago. Es desafortunado que a pesar de la importancia y gravedad de la medida que establecesea pésimasu redacción, al quedar ambiguos los princlpales elementos de los que se componeesta causal. Así, no llega a precisarse a qué créditos fiscales se refiere, pero en todo caso serán los causados con posterioridad al 10. de abril de 1996 fecha que entró en vigor esta disposición legal. Por la frase "por primera y segunda ocasión" deberá entenderse que operará esta causal cuando se trate de un segundo crédito fiscal para el cual se carezca de bienes y se haya seguido el procedimiento administrativo de ejecución, pues de haber el legislador pretendido otra cosa hubiere dispuesto simplemente carecer de bienes sin hacer alusión a las ocasiones en que ello ocurriera.
Igualmente es omisa la nueva iey en cuanto a ia posibilidad jurídica de garantizar el crédito y al pago en parcialidades y otras modalidades de diferimiento de las contribuciones disponibles en beneficio de todos los contribuyentes. Finalmente, como la ley dispone que la suspensión será por el tiempo que subsista la causa que la motivó, dicha suspensión deberá levantarse tan pronto el agente aduanal avise y señale a la SHCP que tiene bienes que sean de valor igualo superior al monto del crédito y no hasta el momento en que éste sea cubierto.
el El procedimiento de suspensión El articulo 167 de la NLA establece por primera ocasión a nivel legislación un procedimiento para tramitar y ordenar la suspensión de actividades del agente aduanal, aunque es fácil reconocer sus orígenes en el artículo 199 del ARLA de 1982. Este procedimiento tiene dos modalidades principales: 1) con suspensión provisional ó 2) sin suspensión provisional.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
153
1. El procedimiento con suspensión provisional. Conforme con el primer párrafo del artículo 167 citado, una vez comprobados los hechos establecidos en las fracciones 1, V, Viii del artículo 164 y en cualquiera de las fracciones del artícuio 165 (conforme al cuarto párrafo del primer precepto), las autoridades aduaneras ordenarán la suspensión provisional, que estará en efecto en tanto se dicte la resolución correspondiente. Las causales correspondientes a esas fracciones son aquéllas por las cuales, de ser procedente, la suspensión será por un plazo indeterminado y que recién se estudiaron: o
Estar sujeto a un procedimiento penal por haber participado en la comisión de delitos fiscales o privado de su libertad personal cuando esté sujeto a un procedimiento penal por la comisión de otro delito que amerite pena corporal.
o
Estar sujeto a un procedimiento de canceiación de patente .
• Asumir un cargo público o convertirse en militar en servicio activo . • Carecer de bienes para el pago de créditos fiscales. Salvo en el caso de suspensión por procedimiento de cancelación, en todos ios demás casos el agente aduanal suspendido podrá desvirtuar en cualquier momento los hechos causales de la suspensión o demostrar que la causa que la motivó ya no subsiste. Las defensas del agente aduanal se deben presentar, sin fijar plazo para ello, por escrito por medio del cual además se exhibirán las pruebas documentales, salvo en el caso de la primera causal arriba anotada, en la que bastará la simple comparencia dei agente aduanal suspendido ante la autoridad aduanera que ordenó la suspensión, para que esta se levante. Es fácil notar que el precepto no distinguió que en esa causal se encuentran dos hipótesis diferentes. La ley ordena que la autoridad deberá resolver en definitiva en un piazo no mayor de quince días hábiles posteriores a ia presentación de los escritos y pruebas, calificativo que resulta incorrecto ya que esta suspensión perdura hasta que subsisten las causas que la motivaron, por lo tanto, el agente aduanal suspendido tendrá derecho a presentar tantas excepciones. y escritos como circunstancias ocurran que vengan a demostrar que la causal ya no subsiste más. Con motivo de los juicios de amparo interpuestos en contra de los acuerdos que han ordenado esta suspensión, los tribunales de amparo sostuvieron durante algún tiempo tesis contradictorias sobre la suspensión provisional del acto reclamado (la suspensión provisional del agente aduanal), algunas en el sentido de que era procedente concederla para el efecto de permitir actuar al agente aduanal durante el tiempo en que se tramitase el procedimiento de suspensión o en su caso de cancelación. Entre las tesis que otorgaban la "suspensión de la suspensión" se encuentran las siguientes: AGENTE ADUANAL, ORDEN DE SUSPENDER EN SUS FUNCIONES LA PROCEDENCIA DE LA SUSPENSION CONTRA SUS EFECTOS. Si no existen pruebas de que se haya ejecutado la orden de suspender a un Agenta Aduanal, al otorgarse contra las consecuencias de la propia orden, el
154
EDICIONES FISCALES ISEF, S,A,
beneficio cautelar, sólo está manteniendo la situación que prevalecía cuando se promovió el amparo, y es inexacto que se
están restituyendo las cosas al estado que guardaban antes de la violación de garantias, Si la responsable goza o no de facultades para suspender en sus funciones al Agente Aduanal, y si se aplicaron correctamente o no las normas relativas, son lemas referentes al fondo del negocio, que no deben, por tanto, examinarse en la interlocutoria suspensional. Al conceder en el caso la suspensión definitiva, no se sigue perjuicio al interés social, ni se contravienen disposiciones de orden público, ya que el propio C6digo Aduanero (artículo 719) permite que, ejecutada la orden de suspender al Agente Aduanal, concluya éste las operaciones que ya hubiera iniciado, Por otra parte, aún decretada la medida cautelar en el amparo, no se afectan irremediablemente los intereses fiscales, pues el Agente se haya sometido (artículos 698, fracción VI, 701 Y 706 del Código de la materia) a un régimen que-garantiza satisfactoriamente las responsabilidades en que pudiera incurrir. Incidente en revisión 450/73. Teodoro Filidor Mendoza. 28 de septiembre de 1973. Séptima Epoca. Vol. 83, Sexta Parte, Página 15, y Vol. 84, Sexta Parte, Página 43 (2 asuntos), Incidente en revisión 86/71, Aurelio Briones Acosta, 16 de abril de 1971, Incidente en revisión 158/72, José A. Luna Guarneros. 7 de julio de 1972, Vol. 88, Sexta Parte, Página 16, Incidente de suspensión 188/76, Javier Serrano Moreno, 22 de abril de 1976, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación, Séptima Epoca, Vol. 90, Sexta Parte, Página 91, La segunda sala de la Suprema Corte de Justicia al resolver dicha contradicción adoptó la tesis contraria estableciendo que en contra del acuerdo de suspensión de un agente aduanal no procederá conceder la suspensión provisional en el juicio de garantías:
AGENTES ADUANALES. SUSPENSION IMPROCEDENTE CONTRA EL ACTO QUE ACUERDE SUSPENDERLOS EN SUS FUNCIONES, Contra ei acto en que Se acuerde la suspensión de un agente aduanal en sus funciones es improce-
dente conceder la suspensión provisional, ya que afectaría el interés social
y se contravendrían disposiciones de orden pú-
blico, pues dicho agente estaría en posibilidad de continuar realizando sus actividades en los nuevos trámites aduanales, ejerciendo así una actividad que legalmente requiere autorización en protección de los intereses de la sociedad; autorización ésta que, por efectos de la suspensión de sus funciones, le ha sido retirada, así sea tan sólo mientras dure el procedimiento de cancelación de la patente.
Contradicci6n de Tesis 21/92 y Tesis de Jurisprudencia 21/93, 24 de noviembre de 1993, Segunda Sala, Ponente: José Manuel Villagordoa Lozano,
DERECHO ADUANERO MEXICANO
155
Semanario Judicial de ia Federación. Octava Epoca. Tomo XIII. Mayo. Página 530.
2. El procedimiento sin suspensión provisional. Conforme con el párrafo tercero del artículo 167 de la NLA, las causales que provocan la suspensión hastapor noventa días son las siguientes: • Dejar de cumplir con el encargo que le hubiese sido conferido o sustituirlo sin autorización de su representado. • Intervenir en algún despacho aduanero sin autorización de quien pueda otorgar el encar.Q0 o sea, del destinatario en importación o del remitente en exportación, • Declarar con inexactitud en el pedimento y lesionar el interés fiscal
en montos inferiores a los de cancelación, siempre que no operen algunas de las excluyentes ya mencionadas. • Declarar con inexactitud en los regímenes suspensivos y lesionar el
interés fiscal en montos inferiores a los de la cancelación. d) Las fases del procedimiento
Con apoyo en el artículo que se expone, éstas fases son: 1. Conocidos los hechos u omisiones, la autoridad aduanera deberá le· vantar un acta circunstanciada. 2. Se deberá notificar al agente aduanal dicha acta, concediéndole diez días hábiles para que ofrezca pruebas y exponga lo que a su derecho convenga. 3. El desahogo de pruebas deberá verificarse dentro del plazo de treinta días hábiles siguientes al de su ofrecimiento, mismo que podrá ampliarse según la naturaleza del asunto. 4. La autoridad debe dictar resolución dentro de un plazo que no excederá de tres meses contados a partir de la notificación del inicio del procedimiento.
5. Transcurrido el plazo de tres meses sin que se haya notificado la resolución expresa se entenderá caducado el procedimiento respectivo, sin perjuicio del ejercicio posterior de las facultades de la autoridad aduanera, observando las formalidades anteriores. El efecto de la caducidad será dar por concluido dicho procedimiento, sin que la ley hubiere otorgado al silencio de la autoridad la calidad de negativa o afirmativa fleta, con las consecuencias que ello ocasiona. Esa caducidad dejará las cosas en que se encontraban antes del inicio dei procedimiento en el cual, por cierto, no ordenó la suspensión provisional.
6. Tanto el acto de inicio del procedimiento como la resolución que le ponga fin se notificarán por conducto de la aduana de adscripción del agente aduana! interesado. e) Las leyes supletorias del procedimiento Recién se discute sobre la supletoriedad de la Ley Federai de Procedimiento Administrativo publicada en el D.O.F. de 4 de agosto de 1994, en
156
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
vigor desde el 10. de junio de 1995 (LFPA) a los procedimientos de suspensión del agente aduanal y de cancelación de su patente. 1. La supletoriedad de la Ley Federal del Procedimiento Administrativo. La premisa principal de quienes sostienen su aplicación es que dichos pcedimientos no se refieren a las materias excluidas de su aplicación, entre ellas la fiscal, que por lo demás sólo quedará excluida de esa ley tratándose de las contribuciones y los accesorios que deriven directamente de aquéllas, según lo ordena su articulo 10. segundo párrafo. Entre las tesis judiciales que respaldan esa postura se encuentran las siguientes: AGENTES ADUANALES, PATENTES DE. No puede decirse que lo relativo al otorgamiento de patentes de agentes aduanales y su cancelación, constituya propiamente materia fiscal, puesto que dichos agentes no son más que gestores habituales en operaciones aduaneras, según lo previene el artículo 690 del Código Aduanal, quienes para ejercer sus actividadesante las oficinas aduanales necesitan estar autorizados por la Secretaria de Hacienda; por lo que, del hecho de que intervengan por cuenta de particulares en el desarrollo de gestiones, liquidación y pago de los derechos aduanales, no puede inferirse que, en lo que respecta al otorgamiento y cancelación de sus patentes, se implique materia fiscal, como lo es por ejemplo el nombramiento y remoción de un empleado de las oficinas hacendarias; de todo lo cual se deduce que no tratándose de la materia fiscal, según la define la jurisprudencia de ia Suprema Corte, o sea de impuestos o sanciones aplicadas por infracción a las leyes que establecen aquéllos, no cabe considerar que la cancelación de una patente de agente aduanal implique o signifique propiamente una sanción fiscal. A. R. 2413/53. Martínez, Manuel G. 9 de diciembre de 1954.
Segunda Sala. Semanario Judicial de la Federación. Quinta Epoca. Tomo CXXII. Página 1791. Unanimidad. Ponente: Franco Carreña. AGENTE ADUANAL. SUSPENSION O CANCELACION DE PATENTE. NO SON ACTOS DE MATERIA FISCAL. El Código Aduanero, aunque en la mayoría de sus normas es de naturaleza fiscal, contiene preceptos que no son de índole tributaria. Por materia fiscal debe entenderse lo relativo a la determinación, la liquidación, el pago, la devolución, la exención, la prescripcíón o el control de los créditos fiscales, o lo referente a las sanciones que se impongan con motivo de haberse infringido las leyes tributarias. No son de naturaleza fiscal los acuerdos que ordenan la suspensión en las actividades del agente aduanal, o la cancelación de la patente respectiva. Por ello se estima que contra el acto que decide la suspensión en las funciones de un agente aduanal, el agraviado no tiene obligación de agotar, previamente a la interposición del juicio de garantias, el recurso que concede el articulo 160 fracción IV del Código Fiscal.
Amparo en revisión 1710/52. American International Fuel and Petroleum Co. 5 de diciembre de 1961. Ponente: Mariano Azuela. Sexta Epoca. Vol. XL. Tercera Parte. Página 37.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
157
Amparo en revisión 3683/73. Petróleos Mexicanos. 6 de septiembre de 1974. Ponente: Jorge lñarritu. Segunda Sala. Unanimidad. Semanario Judicial de la Federación. Séptima Epoca. Vol. 69 Tercera Parte. Página 51.
La jurisprudencia que se menciona en las ejecutorias antes transcritas y que ha sido un pilar en el estudio y práctica del Derecho Fiscal mexicano es la siguiente: MATERIA FISCAL, QUE DEBE ENTENDERSE POR. Por rnateria fiscal debe entenderse todo lo relativo a impuestos o sanciones aplicadas con motivo de la infracción a las leyes que determinan dichos impuestos. Quinta Epoca: Tomo XLI. Limantour José Ives. Tomo L111. Pineda Vda. de Arenas Alberta. Tomo L1V. Rivera Pascual y Coags. Tomo LV. Cía. Minera Kildún y Anexas. Tomo LXI. Madrazo José Antonio. Jurisprudencia 674. Apéndice 1917-1954. Página 1211. 2. La supletoriedad del Código Fiscal de la Federación. La postura contraria se apoyaba en el artículo 10. del Código Fiscal de la Federación y ahora además en el artículo 10. de la NLA, reformado para 1997, al sostener que dicho Código será aplicable supletoriamente cuan' do exista defecto u omisión en la ley especial, o sea, en la Ley Aduanera.
A reserva de la futura interpretación judicial que hagan los tribunales fe· derales, la solución en todo caso tendrá que distinguir los diferentes árnbitos en los cuales puede operar la supletoriedad de dichos ordenamientos legales, los cuales pueden versar sobre las siguientes materias: • Los requisitos legales de emisión de cualquier acto o resolución de las autoridades.
• Las formalidades esenciales a que debe sujetarse el procedimiento. • Las causas que afectan a la validez de los actos. resoluciones o del
procedimiento. • Las sanciones y multas impuestas por infracciones diferentes a la
omisión de contribuciones. • Los medios de impugnación de dichos actos, resoluciones o procedimientos.
En el primer y segundo ámbito, el CFF contiene disposiciones procedlmentales sobre la fase oficiosa y la fase contenciosa, pero en ambos casos aplican para la determinación de créditos fiscales. y por lo mismo, no son aplicables a los procedimientos de suspensión y cancelación de agentes aduanales que carecen de esa naturaleza, según lo ha determinado el Poder Judicial Federal, motivos que hacen aplicable supletoriamente
158
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
la LFPA cuando la Ley Aduanera sea omisa. Siendo de esta manera que la LFPA es aplicable de manera supletoria, las mismas razones también llevan a concluir su aplicación en cuanto al tercer ámbito. No será de aplicación supletoria la LFPA en las sanciones impuestas por aquellas infracciones previstas en la Ley Aduanera por conductas diferentes a la omisión de contribuciones, ya que el CFF también establece "infracciones formales", para las cuales también ordena requisitos de motivación y fundamentación. Finalmente, ya no existe duda en la cuestión de los medios de impugnación, pues ésta se resolvió por el último párrafo del artículo 203 de la NLA que expresamente disponía que en contra de ias resoluciones que pusieran fin a los procedimientos de suspensión o cancelación procedería el recurso de revocación estabiecido en el CFF. Con la reforma para 1997, este precepto se modificó para suprimir ese último párrafo y añadir en el primero que en conlra de todas las resoluciones definitivas que dicten las autoridades aduaneras procederá el recurso de revocación estabiecido en el CFF, lo que de paso resolvió la cuestión si la interposición de ese recurso era o no optativo, ya que ahora es claro que el agente aduanal puede, a su elección, agotarlo previamente o presentar la demanda de nulidad ante el Tribunal Fiscal de la Federación (TFF). C. La cancelación En el artículo 165 de la NLA se establecen las conductas u omisiones que de consumarse darán lugar a la cancelación de la patente, provocando en este caso no sólo la perdida del derecho de ejercerla sino privándola de sus efectos jurídicos, o sea, declarando su revocación o cancelación. En este caso, la cancelación de la patente es permanente, definitiva y no es jurídicamente reversible e impide, en los términos del articulo 159 fracción 11 de la propia ley, obtener una nueva patente aduanal. a) La aplicación múlliple de sanciones Establece el artículo 165 que la cancelación de la patente será independiente de la aplicación de las sanciones que procedan por las infracciones cometidas, mientras los articulos 70 y 94 del CFF disponen que la aplicación de las sanciones administrativas será independientemente de las penas que impongan las autoridades judiciales cuando se incurra en responsabilidad penal. La imposición de diversas sanciones administrativas y de la pena judicial por la misma conducta ha sido de antaño contemplada en la legislación, sin que se encuentren tesis judiciales que las objeten. b) Las causales de cancelación de patente Estas son las que contemplan las diversas fracciones del artículo 165 de ia NLA y que se estudian a continuación:
1. La constitución de sociedades en contravención a lo dispuesto por el artículo 163 fracción 11. Esta hipótesis está establecida en la fracción I y se refiere a las sociedades que tienen derecho a constituir los agentes aduanales para la facilitación de la explotación de sus patentes y la prestación de sus servicios. Ese dispositivo legal se pudieracontravenir con los siguientes hechos:
DERECHO ADUANERO MEXICANO
159
(i) El permitir que extranjeros participen, en cualquier proporción, en el capital social de la sociedad. Siendo muy clara la conducta tipificada, es interesante dilucidar si este dispositivo se adecúa con la garantía constitucionel de igualdad, ya que el articulo 172 fracción I de la NLA faculta a las empresas de mensajería a efectuar el despacho aduanero de las mercancías por ellas transportadas y la mayoría de dichas empresas o couriers son empresas con capital parcial o totalmente extranjero,
(ii) El otorgar jurídicamente a la sociedad o los socios derechos sobre la patente,
Este supuesto se impedía en gran medida con el artículo 198 del RLA abrogado, que exigía la previa aprobación de las escrituras constitutivas o sus modificaciones por parte de las autoridades aduaneras, disposición que ya no se contempló en el NRLA de 1996. Sin embargo, los artículos 159 y 162 fracción 11 de la NLA son disposiciones de orden público, y por lo tanto, cualquier estipulación en contrario que el agente aduanal y sus socios pacten en los convenios que celebren, aun en escrituras públicas, es nula de pleno derecho y no produce efecto legal alguno, por lo que el otorgamiento de dichos derechos no llegarájurídicamente a consumarse. 2. La omisión grave de contribuciones o de permiso de autoridad competente, Esta causal se configura por declarar con inexactitud en el pedimento o en la factura, tratándose de pedimento consolidado, siempre que exista lesión fiscal y la omisión en el pago de los impuestos al comercio exterior, derechos y cuotas compensatorias exceda de $ 100,000,00 Y dicha omisión represente más del 10% del total de las que debieron pagarse; se efectúen trámites del despacho sin el permiso de la autoridad competente o sin descargarlos sobre dicho permisoantes de activar el sistema automatizado o sí se trata de mercancía cuya importación o exportación prohibida.
Esta causal está prevista en la fracción 11 del artículo en estudio y debe relacionarse con aguélla de suspensión por ornisión de contribuciones que ya se analizo, En efecto, cuando la lesión fiscal no supere los $ 100,000,00 o cuando excediendo a esa suma no represente más del 10% del total que debió pagarse se aplicarán las disposiciones sobre la suspensión, Los elementos cuya presencia son indispensables para ubicarse en esta causal de cancelacion son:
(i) Que la omisión en el pago de impuestos al comercio exterior, derechos y cuotas compensatorias exceda de $ 100,000.00. Para la configuración de esta hipótesis solamente se cuantifican los montos de las contribuciones y aprovechamientos que específicamente señala la ley, sin considerar otro tipo de contribuciones, tales como el impuesto al valor agregado; el impuesto sobre automóviles nuevos; el impuesto especial sobre producción y servicios, etc, (ti) Oue la omisión represente más del 10% de los impuestos al comercio exterior, derechos y cuotas compensatorias que debieron pagarse.
160
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
Este elemento es adicional al anterior, es decir, se requiere no sólo que la omisión exceda de la suma mencionada sino que también represente
más del 10% de lo que debió pagarse, ya que en caso contrario no se tipificará la causal de cancelación. En tal virtud, la autoridad deberá señalar el monto que debió cubrirse; el monto pagado; el monto omitido; y el porcentaje que represente dicho monto omitido respecto del pagable, que deberá ser mayor al 10%. Esta causal de cancelación admite, al igual que en la suspensión, una excluyente consistente en que no procederá la cancelación cuando la
omisión de contribuciones y cuotas compensatorias se haya debido a ¡na· xacta clasificación arancelaria de la mercancía por diferencia de criterio en la aplicación de las tarifas de importación o exportación, siempre y cuando la descripción, naturaleza y demás características de las mercancías se hayan correctamente manifestado a la autoridad. A diferencia de la causal de suspensión, en este caso no se contempla la excluyente consistente en no sancionar el primererror del. año de calendario. (m) Que se efectúen trámites sin el permiso de autoridad competente o no se realice el descargo sobre dicho permisoantes de activar el rnecanlsmo de selección automatizado. Este elemento es independiente de los dos anteriores, de tal suerte que su sola presencia, aun sin existir omisión fiscal, dará lugar a la cancelación de la patente. La ley precisa que la causal será únicamente por la omisión de un s610 tipo de regulación o restricción no arancelaria que son los permisos de autoridad competente, que en la actualidad son los de importación y exportación que expide la SECOFI, pero es claro que no abarca a otras regulaciones y restricciones no arancelarias tales como NOM's; etiquetas; certificados; inspecciones; cuotas compensatorias; registros;
avisos; etc. La omisión de dichas regulaciones y restricciones no arancelarias se ubica en lo dispuesto por el artículo 176 fracción Ii de la NLA y procede la sanción gravísima contemplada en la fracción IV del artículo 178 de la misma ley consistentes en multa equivalente del 70% al 100% del valor comercial de las mercancías además de que, si no se cumplen o subsanan
esas regulaciones en un plazo de 30 días, pasarán a ser propiedad del fIsco federal, pero no constituyen causal de cancelación de patente ni aun
indirectamente por ia vía del delito fiscal, puesto que el artículo 102 del CFF también se refiere limitativamente a la omisión de los permisos de autoridad competente.
(Iv) Se trate de mercancía de importación o exportación prohibida. Esta hipótesis legal es también Independiente y separada de las anteriores y su consumación tipificará la causal de cancelación. 3. Señalar en el pedimento el nombre, domicilio fiscal o la ciave del registro federal de contribuyentes de alguna persona que no hubiere solicitado la operación al agente aduanal o cuando estos datos resulten falsos o inexistentes. Esta causal se encuentra establecida en la fracción 111 del citado artículo 165 de la NLA, modificada para 1997, y merece que sobre ella se expresen algunos comentarios.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
161
En páginas anteriores ya quedó expuesto que desde 1990 la representación legal del agente aduanal proviene de la ley y no de mandato, por lo que la causa legal de su actuación se fundamenta en la simple designación que de él hubiere hecho el importador o exportador para tramitar el despacho aduanero de las mercancías. Dado que no se regula la "designación" en la ley de la materia y toda vez que no existen razones juridicas para asimilarla y sí para excluirla del mandato, entonces aplicarán las normas del Derecho Común sobre los actos jurídicos en general. Hasta el 31 de marzo de 1996, fecha de su abrogación, la ALA no tuvo norma alguna que regulara la formalidad de esta designación, lo mismo podía ser expresa o tácita e incluso contenida en otros actos que así la Implicarán como la consignación, la destinación, la entrega de las mercancías, el pago de sus servicios, etc. La NLA también es omisa en regular esa designación del agente aduanal y sólo por la obligación que éste tiene de formar un archivo que contenga "el documento" que compruebe el encarqo que se le hubiere conferido para realizar el despacho de las rnercancras, se puede presumir que dicha designación sea escrita. No obstante lo anterior, la ley no señala ningún requisito o naturaleza a ese documento escrito, con lo cual tal designación bien puede estar contenida en la consignación; en la factura de la mercancía o en cualquier otro documento que el interesado expida u ordene que otro expida, del cual se desprenda su intención que el agente aduanal realice la operación y, finalmente, en un documento ex profeso para tal designación o encargo. Aún más, bien se puede apreciar que esta causal no remite al artículo 162 fracción VII inciso g), ni tampoco hace referencia al documento que menciona dicho precepto, por lo que no existe fundamento legal, dado el principio de aplicación estricta, para exigir que el agente aduanal compruebe que se le solicitó la operación únicarr.ente con ese documento. En todo caso, la infracción de no contar en su archivo con el referido documento no está tipificada como la causal que se comenta, hipótesis diversa a la de no probar que le fue solicitada la operación, para la cual en ninguna parte de la ley se limitan las probanzas que demuestren tal circunstancia.
Por último, cabe recordar aquí el comentario sobre la superposición de esta causal de cancelación ya comentada con la causal de suspensi6n prevista en la fracción 111 del artículo 146 de la NLA.
4. Burlar la suspensión de otro agente aduanal. Esta causal está establecida en la fracción IV del artículo 165 y se relaciona con la obligación del agente aduanal de abstenerse de retribuir o recibir pagos de un agente aduanar suspendido por la transmisión de clientes de éste último. Los comentarlos sobre esta disposición se hicieron cu~ndo se estudió dicha obligación, debiendo remitirse a ellos. 5. Ser condenado en sentencia definitiva por haber participado en la comisión de delitos fiscales o de otros delitos intencionales que ameriten pena corporal.
Señaiada en la fracción V del citado artículo 165, merece algunas consideraciones particulares, pues como se recordará, será causa de suspensión estar sujeto a un procedimiento penal por delito fiscal o estar privado de la libertad por cualquier otro proceso penal, pero si esos procesos cuí-
162
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
minaran en sentencia definitiva y ejecutoriada que condenara al agente aduanal, entonces la causal de suspensi6n se convertiría en supuesto de
cancelación, Los elementos y particularidades de este supuesto de cancelación son los siguientes: (1) Las sentencias de procesos penales por delitos no intencionales. Del texto de la ley se desprende que cualquier sentencia recaída a un proceso penal que no sea por delito intencional no configurará la causal que se estudia, tales como aquéllos cometidos con motivo del tránsito de
vehículos y, en general, cualquier fallo judicial que establezca una condena basada en que el deiito fue imprudenciaf. (11) Las sentencias conmutativas de delitos intencionales no fiscales. Tratándose de otros delitos intencionales, diferentes a los fiscales, la ley configura esta causal cuando ameriten pena corporal, y por lo mismo, cuando la sentencia imponga una sanción pecuniaria o bien conmutativa
por la de prisión y el agente aduanal elija la primera no llegará a consumarse la causal de cancelación. (m) La impugnación de las sentencias, La causal no se configurará hasta en tanto la sentencia no haya sido
ejecutoriada, es decir, que sea definitiva y no admita recurso en su contra, incluso las instancias de amparo correspondiente. (Iv) El sobreseimiento de los procesos penales. La causal tampoco se consumará cuando exista desistimiento, sobreseimiento o cualquier otra resolución judicial que ponga fin al procedimiento penal sin que se dicte sentencia sobre el fondo del asunto.
(v) La sentencia absolutoria o de reparación del daño. Tampoco operará la causal, obviamente, cuando el agente aduanar re-
ciba sentencia absolutoria o sólo por la reparación del daño, pues esta circunstancia no consiste en pena corporal. 6. Permitir que un tercero, cualquiera que sea su carácter, actúe al am-
paro de su patente. Está consignada en la fracción VI y es una causal de cancelación derivada del principio establecido en el artículo 159 de la ley, de que la patente y su ejercicio son personales e intransferibles. 1. La omisión grave de contribuciones o la omisión de permiso en regfmenes suspensivos. Se consuma esta causal por declarar con inexactitud en los regímenes
temporales, de depósito fiscal y de tránsito algún dato, si de haberse destinado la mercancra al régimen de importación definitiva, se hubiera incurrido en alguno de los siguientes supuestos: ( artículo 165 fracción VII ) . • Omisión que exceda de $ 100,000,00 Y del 10% de los impuestos al comercio exterior, derechos y cuotas compensatorias causados.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
163
• Efectuar los trámites del despacho sin el permiso de autoridad competente o no hacer su descargo antes de activar el mecanismo de
selección aleatoria. • Se trate de mercancías de importación o exportación prohibida. Cuando se estudiaron las causas de suspensión, se precisó este tipo
de causal pero en aquel caso la omisión debe ser menor de $ 100,000.00 pues si es superior a esa suma y representa más del 10%, entonces ya
será causal de cancelación. En cuanto a la omisión de permisos o sus descargos y a mercancía
prohibida, en la suspensión no se incluyen estas hipótesis, por lo que en caso de que se omitan los mismos procederá la causal de cancelación no de suspensión,
y
e) El procedimiento de cancelación Para este procedimiento aplican muchas de las disposiciones del pro-
cedimiento de suspensión, como la resolución o acta de inicio; la notificación de dicho inicio; la fase de diez días para exponer alegatos y defensas así como para ofrecer pruebas; treinta días para desahogar las mismas; notificación de las resoluciones de inicio y final por conducto de la aduana de adscripción y procedencia optativa del recurso del revocación o del jui-
cio de nulidad, ambos establecidos en el CFF en contra de la resolución final. Las disposiciones específicas aplicables a este procedimiento son: al momento del inicio se ordenará la suspensión provisional del agente aduanal; la resolución debe dictarse en un plazo que no exceda de cuatro meses, en caso contrario, la ley prevé la cancelación ticte de la patente,
mandato legal que pretende dejar al agente aduanal expedita las vias de impugnación del procedimiento y evitar que éste se demore indefinidamente en su perjuicio.
Consumada la cancelación ficta, por el simple transcurso del plazo, el agente aduanal afectado podrá, a su elección, esperar hasta que le notifiquen la resolución expresa o interponer los medios de defensa que antes se mencionaron.
O. La extinción Prevista en el artículo 166 de la NLA, se aplicará cuando se deje de satisfacer por más de noventa días hábiles, sin causa justificada, alguno de
los requisitos que para la obtención de la patente exige el artículo 159 de la misma ley. Resulta inexacto que la ley mencione que el derecho de ejercer la patente se extinguirá ya que esta afirmación implica que la patente quede vigente e incluso los restantes derechos que menciona el artículo 163 de la ley, cuando en realidad con la extinción se priva de efectos jurídicos a
la patente, dando por terminada su vida jurídica. al Las causales de extinción A continuación se exponen cuáles requisitos para obtener la patente son susceptibles de dejarse de satisfacer, o dicho de otro modo, cuáles son aquellos que requieren una satisfacción continua y cuáles son fa-
tales o definitivos y que no pueden ser causa de extinción de la patente.
164
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
1. Perder el pleno ejercicio de sus derechos. En Derecho mexicano es posible perder la capacidad de ejercicio, por lo que este requisito se acreditadía con día y es, por lo tanto, de satisfacción continua, ya que de lo contrario, puede generar la extinción de la patente. Después de la reforma para 1997, el requisito también es ser mexicano por nacimiento, condición que no se perdería ni aun en el caso de renuncia de la nacionalidad, por lo que no puede ser causade la extinción estudiada. 2. Haber sido condenado por sentencia ejecutoriada o sufrido la cancelación de su patente. Este requisito solamente se puede acreditar fatalmente cuando se solio cita la patente, por io que no es de satisfacción continua, ya que si el agente aduanal posterior-mente a la obtención de la patente es condenado por un delito intencional se estará en presencia de cancelación y no- de extinción de patente. Por lo que respecta a la cancelación previa de patente, no es un requisito que se tenga que acreditar continuamente por lo que ambos casos no pueden ser objeto de extinción de patente. 3. No gozar de buena reputación personal. Si el agente aduanal realizara un cambio en su comportamiento de tal manera que afectara objetiva y gravemente su reputación, se dejaría de satisfacer este requisito, lo que implica que dicho profesionista debe cuídar continuamente su comportamiento y la opinión que de él tenga la sociedad, de lo contrario dará lugara la extinción de la patente. No se pasa por alto que esta causa de extinción es muy subjetiva y que su prueba tendría en todos los casos un carácter bien limitado y circunstancial. 4. No ser servidor público ni militar activo. En este supuesto la ley contiene una particularidad puesto que el aro tículo 164 fracción V de manera expresa señala que asumir dichos cargos será causa de suspensión que durarápor el tiempo que subsista la causa, o sea el desempeño del cargo público, mientras que el 166 ordena la extinción cuando se prolongue por más de noventa días hábiles sin causa justificada. De cualquier modo, este requisito si es susceptible de ser causa de extinción de la patente. 5. Tener parentesco con el administrador de la aduana de adscripción. El cumplimiento de este requisito depende del agente aduanal en el momento de la solicitud de patente, ya que puede solicitar otra aduana díferente a aquella donde su pariente sea el administrador, pero es indiscutíble que posteriormente estará fuera de su voluntad, en virtud de que el pariente llegará a ser administrador de la aduana por determinación de la autoridad competente y en ningún caso por voluntad del agente aduanal. Debido a que no constituye un requisito que esté sujeto a la voluntad del agente aduanal, en todo caso resultaría procedente concederle oportunidad para cambiarde aduana de adscripción. 6. No tener titulo profesional.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
165
Este requisito se cumple fatalmente una vez y no requiere satisfacción continua en virtud de que los títulos profesionales no son susceptibles de cancelarse o perderse después de expedidos, por lo que no puede presentarse como causa de extinción de patente. 7. No tener experiencia en materia aduanera mayor de tres años. Este requisito igualmente se cumple fatalmente pues es imposible físicamente que la experiencia se pierdacon el transcurso del tiempo. 8. Exhibir constancia de su inscripción en el registro federal de contribuyentes. Este requisito es también de satisfacción única, por lo que no puede ser causa posterior de extinción de patente.
9. Aprobar el examen psicotécnico y el examen de conocimientos. Este requisito al igual que el anterior se acredita una sola vez, por lo que no puede ser posteriormente causade extinción de la patente.
Resumiendo, solamente los requisitos de capacidad de ejercicio; buena reputación; ocupación de un puesto público o ser militar en activo y el parentesco con el administrador de la aduana son requisitos de satistacción continua y su interrupción, por más de 90 días hábiles sin causa justificada, podría dar lugar a la extinción de la patente. b) La causa justificada Para que proceda la extinción de la patente la falta de satisfacción continua de algun requisito deberá ser sin causa justificada, lo que significa que, en todos los casos, se deberán admitir las excepciones o razones que se fundamenten en causas de fuerza mayor, hechos fortuitos o cualquier otra razón que esté fuera de la voluntad del agente aduana!. e) El procedimiento de extinción Carece la NLA y el NRLA de contemplar el procedimiento para la extinción de la patente, pero en todo caso, la autoridad deberá respetar las formalidades esenciales de todo procedimiento, es decir, otorgar la oportunidad de ofrecer y desahogar pruebas así como para exponer los aiegatos del agente aduanal interesado. d) El fallecimiento, incapacidad y retiro voluntario
Cuando ocurren estos eventos deberá resolverse si procede la extinción o la canceiación de la patente y el artículo 166 de la iey no ayuda en este cometido, pero existen consideraciones jurídicas que conducen a añrmar que se trata de la extinción. Primero, debe considerarse que la cancelación tiene naturaleza jurídica de una sanción consistente en la privación de la patente por conductas graves del agente aduanal que implican la violación a las disposiciones le· gales, por lo mismo, ya que estos eventos no constituyen infracciones a dichas disposiciones su consecuencia no se adecúa a la cancelación. Segundo, debe considerarse que el agente aduanal que hubiese solicitado y obtenido la aprobación de su retiro voluntario estaria impedido de obtener otra patente pues la fracción 11 del artículo 159 exige como requisito no haber sufrido la cancelación de la patente.
166
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
Tercero, que expresamente la incapacidad si está prevista como causal de extinción pues el no estar en el pleno ejercicio de sus derechos (requisito de obtención de patente) por más de noventa días sin causa justíficada constituirá motivo de dichaextinción. La reforma para 1999, adicionó un segundo párrafo al articulo 166 de la ley, en el cual contempla el fallecimiento en los casos de extinción, sin
más trascedencia que la presentación de un aviso por parte del mandatario del agente aduanal fallecido. E. La posesión del archivo por la autoridad aduanera Establece el artículo 189 del NRLA, texto que proviene del artículo 201 del ARLA, que en todo caso de cancelación la autoridad aduanera entrará
en posesión de los libros y documentos que constituyen el archivo del agente aduanal, a fin de que se conserven a disposición de los clientes y deí propio ex-agente aduanal para la consulta de sus constancias. Esta documentación se mantendrá en los archivos de la aduana de adscripción. VII. La responsabilidad del agente aduanal Acorde con los artículos 53 fracción II y 54 de la NLA, este profesionista es responsable ante las autoridades aduaneras de que las operaciones
aduaneras que tramite por sus representados se ajusten fielmente a las disposiciones legales aplicables para cada régimen en particular, responsabilidad que califica el primer precepto de solidaria, ya que la responsabilidad directa es del importador o exportador, como la ha confirmado el TFF en la siguiente tesis que se reproduce: IMPORTADOR. Es el sujeto directo de la obligación del pago de los impuestos que se generen por los trámites de importación de mercancía extranjera y no el agente aduana! quien realiza los trámites respectivos.- De acuerdo con el artículo 58 de la Ley Aduanera, la responsabilidad directa del pago de las contribuciones relativas a la importación de mercancías extranjaras son dei importador y no del agente aduanal, ya que de acuerdo con el precepto legal en comento en él se prevé que el pago de los impuestos al comercio exterior y los derechos correspondientes serán cubiertos por los importadores y exportadores al presentar el pedimento para su tramite, por tal consecuencia si el importador de las mercancías extranjeras no acreditó ante la autoridad fiscal que haya realizado los pagos del impuesto al comercio exterior, esto trae consigo la actuación legal de ia autoridad demandada para exigir el pago respectivo de los impuestos al comercio exterior al importador de la mercancía extranjera. Juicio 1356/94. Sentencia de 3 de noviembre de 1995. Magistrada Instructora: Dora Luz Campos Castañeda. Revista del Tribunal Fiscal de la Federación. 3a. Epoca. Año IX. Abril de 1996. Página 18. La responsabilidad del agente aduanal versará sobre las siguientes materias:
DERECHO ADUANERO MEXICANO
167
A. La veracidad y exactitud de los datos e información suministrados Conforme con los articulas 81 y 162 fracción VI de la NLA esos datos e información son los que debe anotar en el pedimento que presente ante la aduana para el despacho de las mercancías. Si el agente aduanal llegare a omitir o presentar datos falsos o inexactos en el pedimento, estará sujeto a la aplicación de sanciones administrativas, razón que de hecho le
obliga a verificar que los datos y la información proporcionados por el importador o exportador sean verídicos y exactos.
B. La determinación del régimen aduanero de las mercancías Tomando en cuenta que el régimen aduanero determina el conjunto de obligaciones legales que deberá satisfacer la mercancía para su introduccción al país o su salida del mismo; el tipo y duración de su estadía en el territorio nacional o fuera de él, es el propio agente aduanal quien señaia qué tipos y montos de contribuciones debe cubrir la operación; las regulaciones y restricciones no arancelarias que se deben cumplir por las mercancías y las formalidades y procedimientos que debe agotar. Por esas razones, conforme al artículo 54 de la NLA, responderá sotldariarnente ante las autoridades aduaneras de la correcta determinación de dicho
régimen.
C. La correcta clasificación arancelaria de las mercancías El artículo 81 de la NLA establece que ias contribuciones serán determinadas en cantidad líquida por el agente aduanal, por cuenta de los importadores o exportadores, En esa determinación tributaria la clasificación arancelaria tiene una importancia singular y la elección de la fracción arancelaria debe anotarse en el pedimento según ordena la fracción 111 del articulo antes citado. La consecuencia de una inexacta clasificación puede derivar en una omisión fiscal de la cual al agente aduanal será responsabla solidario como se ordena en el artículo 53 de la ley de la materia. D. El cumplimiento de las regulaciones no arancelarias que rijan para las mercancías
Significa que el agente aduana! es el responsable de verificar gue las mercancías que pretenda despachar cuya importación o exportacion esté sujeta a regulaciones y restricciones de esta índole hayan cumplido con las mismas y se anexen al pedimento o se anoten en él o en otros medios exigidos por la ley, los comprobantes correspondientes, E. La veracidad y exaclltud del valor declarado de las mercancías Cuando la ley recogía como base gravable de las contribuciones el valor normal o precio usual de competencia (valor teórico) de las mercancías era sumamente dificil para el agente aduanal conocer el valor de todas las mercancías en todos los países de donde puedan provenir, ya que el precio intetnecionet de las mercancías es verdaderamente una ficción económica.
Actualmente que la ley adopta el valor en aduana o valor de transacción o precio realmente pagado o por pagar, es imposible que el citado profesionista esté en posibilidad de verificar si efectivamente el precio señalado en la factura es la cantidad que realmente pagó o pagara el importador sin practicarle una auditoría financiera y contable, para lo cual no tiene las facultades ni el consentimiento del interesado y SI excede en mu-
168
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
cho su función. No obstante lo anterior, para la ley el agente aduanal será responsable de la veracidad y exactitud del precio pagado por las mercancías, salvo que acredite que está en la excluyente de responsabilidad que se anota en el siguiente apartado. F. Las excluyentes de responsabilidad del agente aduanal La ley exime de responsabilidad al agente aduanal, siempre que no utilice un RFC de un importador o exportador que no le hubiera encargado el despacho de las mercancias, por las causas consignadas en el artículo 54 de la NLA y que consisten en: al Por las mercancías de dlfícllldentlflcación Dispone la fracción I que el agente aduanal no será responsable por el pago de diferencias de contribuciones, cuotas compensatorias, multas, recargos y el incumplimiento de regulaciones o restricciones no arancelarias si provienen de 1) inexactitud o falsedad de los datos o documentos que el contribuyente le hubiere proporcionado 2) siempre que no hubieran podido conocer de ellas a/ examinar la mercancía 3) por no ser apreciable a la vista 4) por requerir para su identificación de análisis químico ó 5) de análísís de laboratorío, tratándose de la mercancía que mediante reglas generales establezca la SHCP. Esta excepción de responsabilidad reconoce sus antecedentes en los
artículos 42 de la ALA y 187 del ARLA. b) Por el valor de las mercancías La fracción II libera al agente aduanal de esta responsabilidad cuando cumpla con dos condiciones: 1. Cuando el valor declarado en el pedimento sea inferior al valor de transacción de mercancías idénticas o similares en menos de 40%. excepción que a partir de 1999, sustituyó la de conservar en su archivo la manifestación de valor que le debe entregar el importador, en los términos del artículo 59 fracción 111 de la NLA.
2. Cuando se haya declarado un valor igualo superior al precio estimado o se haya otorgado la garantía, excepciones que a partir de 1999, sustituyeron la consistente en conservar copia de la garantía para mercancías sujetas a precios estimados, cuando el precio declarado sea inferior a dicho precio. el Por el uso de aranceles preferenciales establecidos en un tratado Internacional Esta excluyente la contiene la fracción lit y libera al agente aduanal de las contribuciones omitidas que se deriven de la aplicación de un arancel preferencial 'cuando, de conformidad con un tratado o acuerdo internacional del que México sea parte, se requiera un certificado de origen para gozar de ese trato preferencial de carácter arancelario.
Esta excluyente se sujeta al cumplimiento de ciertas condiciones a cargo del agente aduanal, mismas que se describen: 1. Que conserve copia del certificado de origen que ampare las mercancías.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
169
2. Se asegure que el certificado se encuentra en el formato oficial aprobado para tales efectos. 3. Se asegure que el certificado ha sido llenado en su totalidad conforme a su instructivo. 4. Se asegure que el certificado se encuentra vigente a la fecha de la importación. 5. Se asegure que el criterio para el trato arancelario preferencial que fue anotado en el pedimento corresponde a la regla de origen aplicable a las mercancías de que se trate. d) Por las cuotas compensatorias
La fracción IV releva al agente aduanal de la responsabilidad de las cuotas compensatorias omitidas cuando se importen mercancías idénticas o similares a aquellas que se encuentran sujetas a dichas cuotas, siempre que: 1. Conserve copia del certificado de país de origen válido (llenado, fe· chado y firmado). 2. Haya sido expedido de conformidad con las disposiciones aplicables (acuerdo de 30/08/94). 3. Cumpla con lo que establezca el reglamento. El articulo 68 del NRLA además de reconocer que el origen de las mercancías se puede comprobar con otros documentos que establezcan las disposiciones aplicables (constancia de origen). señala que para quedar relevado de la responsabilidad, el agente aduanal deberá verificar que:
• Las marcas y etiquetas de las mercancías y empaques, correspondan a las mercancías descritas en los documentos comprobatorios del origen (certificado o constancia, según corresponda). • Los documentos comprobatorios del origen hayan sido expedidos por la persona o entidad que corresponda de conformidad con las disposiciones aplicables en la materia.
• Los documentos contengan la información requerida por dichas disposiciones y estén llenados de conformidad con los instructivos respectivos. • La clasificación arancelaria anotada en el pedimento respectivo, a nivel de subpartida, sea la que les corresponda a las mercancías amparadas por dichos documentos. • Las mercancías sean susceptibles de ser consideradas como originarias del país que se señala en los respectivos documentos, conforme a las reglas de origen y criterios manifestados en los mismos. • Los datos asentados en los documentos comprobatorios del origen de la mercancía correspondan con los señalados en la factura, orden de ambarque, guía aérea, pedimento de importación o cualquier otro documento utilizado para ampararla importación. • Los sellos y los datos anotados en' el propio certificado de origen correspondan razonablemente a los autorizados, de acuerdo a los que están a su disposición para su consulta en la SECOFI.
170
EDICIONES FISCALES ISEF, S,A,
No se requiere hacer un análisis muy profundo para observar que esta excluyente se encuentra sujeta a condiciones múltiples, ambiguas y, alqunas veces, de cumplimiento prácticamente imposible por parte del agente aduanal. el Por el despacho mediante procedimiento de revisión en origen Este procedimiento se materializó en las reformas legales de julio y diciembre de 1993 a los artículos 72 y 72-A de la ALA y se recoge actualmente en los artículos 98, 99 Y 100 de la NLA, En este tipo de despacho, el agente aduanal quedará liberado de cualquier responsabilidad cuando: 1. Asiente fielmente en el pedimento los datos que le fueron proporcionados por el importador. 2. Conserve a disposición de las autoridades aduaneras el documento por medio del cual le fueron manifestados dichos datos. Esta excluyente de responsabilidad es total, pues abarca a las contribuciones, cuotas compensatorias, regulaciones y restricciones no arancelarias y también cualquier tipo de sanción, y si se compara con lo limitativo y condicionado de las otras excluyentes de responsabilidad del agente aduanal, es claro que la legislación pretende alentar la utilización de este tipo de procedimiento de despacho. f) Por las multas
Dispone el artículo 53 último párrafo de la NLA que la responsabilidad solidaria del agente aduanal comprenderá los accesorios (actualización y recargos), con excepción de las multas. En virtud de esta disposición, en Jos casos de omisión de contribuciones y cuotas compensatorias será al importador a quien se impongan las sanciones respectivas. 7. EL APODERADO ADUANAL. Este es otro de los participantes de la actividad aduanera que la legislación permite intervenga en el despacho aduanero y, no obstante que es añeja su regulación, recientemente ha sido más utilizada por las empresas importadoras y exportadoras como una opción para el despacho de sus mercancfas.
1. El concepto El artículo 168 de la NLA dispone que es "la persona física desl!;lnada por otra personafísica o moral para gua en su nombre y representación se encargue del despacho de rnsrcancras, siempre que obtenga la autorización de la SHCP". El citado artículo añade que el apoderado aduanal promoverá el despacho ante una sola aduana, en representación de una sola persona, quien será ilimitadamente por los actos de aquél. Los antecedentes en la legislación mexicana del apoderado aduanal se encuentran expresamente en el artículo 33 tercer párrafo del Código Aduanero de 1952, que a diferencia de la ley vi~ente, limitaba su actuación a un sólo ejercicio. La ALA recogió esta limitacion mismaque fue suprimidaaun antes de que fuera abrogada por la NLA en vigor.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
171
11. Las clases de apoderado aduana! Sin embargo, el concepto anterior no refleja a las diferentes clases o modalidades de apoderado aduanal que permite la ley y que son:
A. El apoderado aduanal unlempresa Este es caso general a que se refiere el concepto legal y al cual están dirigidas la mayoría de las disposiciones legales. Su ámbito de actuación se limita a representar a una sola empresa por los despachos ante una sola aduana. Mediante la reforma legal para 1997 al articuio 168 fracción VII de la NLA, se permite que las empresas pertenecientes a una misma corporación en el extranjero, puedan en cualquier momento, llevara cabo la trans-
ferencia de autorizaciones de sus apoderados aduanales entre las empresas del mismo grupo, sin que sea necesario cumplir nuevamente con el trámite de autorización respectiva.
B. El apoderado aduanat unlempresa nacional Como modalidad del apoderado aduanal uniempresa, el artículo 170 de ía NLA establece que las autoridades aduaneras podrán autorizar que el apoderado aduanai pueda actuar en aduanas distintas a la que le corresponda o para que el poderdante pueda nombrar apoderados aduanales que actúen ante dos o más aduanas, para lo cual deberán cumplir con los requisitos que establezca el reglamento. El artículo 192 dei NRLA dispuso que, para obtener esa previa autorización, el apoderado aduanal deberá presentar ante la autoridad aduanera promoción por escrito que contenga: a) la firma de poderdante y del apoderado aduana! y b) señale "el domicilio para oir y recibir notificaciones de las aduanas (sic) en que el apoderado aduanai pretenda operar", es decir, para que el apoderado aduanal obtenga esa autorización basta que lo solicite por escrito.
C. El apoderado aduanal común Esta clase de apoderado aduanal se aparta del concepto legal ya que será representante no de una empresa sino de varias. El artículo 171 de la NLA dispone que podrán solicitar la autorización de uno o varios apoderados aduanales comunes las siguientes personas: 1. Las sociedades mercantiles que en el impuesto sobre la renta opten por determinar su resultado fiscal consolidado, disposición que ya provenía del artículo 143-A de la ALA. 2. Los organismos públicos descentralizados y sus organismos subsidiarios de carácter técnico, industrial y comercial, que tengan personalidad jurídica propia, siempre y cuando las empresas solicitantes sean subsidiarias de una empresa corporativa. 3. Las empresas de servicios que tengan subsidiarias, cuando la primera sea accionista con derecho a voto en todas las empresas y tengan una administración común. 4. Las empresas maquiladoras y PITEX pertenecientes a una misma corporación en el extranjero y con un mismo representante legal.
172
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
D. El apoderado aduanal colectivo Del mismo modo, esta clase se aparta del concepto general de apoderado aduanal ya que puede despachar las mercancías en representación de múltiples empresas. El artículo 172 de la NLA establece que las personas morales que se indican podrán encargarse del despacho de mercancías, a través de apoderado aduanal, en los casos que se señalan a continuación: 1. Las empresas de mensajería y paquetería por las mercancías por ellas transportadas, siempre que el valor de las mismas no exceda de la cantidad que establezca el reglamento. El artículo 193 del NRLA dispuso dicho valor en una cantidad equIvalente a cinco mil dólares por consignatario y además limitado a las unidades dé mercancía que señale la SHCP mediante reglas generales. En el caso de exportaciones no existen-limitaciones de ningún tipo. 2. Los almacenes generales de depósito por las mercancías qua se
destinen al régimen de depósito fiscal, así como para retirarlas dei mismo. 3. Las asociaciones que cumplan con los requisitos que establezca el reglamento, las cámaras de comercio e industria y las confederaciones que las agrupen, para las mercancías de exportación de sus integrantes.
El artículo 194 del NRLA estableció asas requisitos consistentes en: • Que se encuentren legalmente constituidas. • Que se encuentren inscritas en el registro federal de contribuyentes.
• Que otorguen poder a la persona que será el apoderado aduanal. Este apoderado aduanal se incluyó en la ley debido a las peticiones y gestiones de esas agrupaciones de empresarios con el fin de incrementar los servicios que prestan a sus integrantes, en un ámbito donde los tribunales federales han establecido jurisprudencia sobre la no obligatoriedad de pertenecer a las citadas Cámaras. 4. El servicio postal mexicano. Después del plazo transitorio previsto con la expedición en 1996 de la NLA, el SPM no llegó a tener la posibilidad de hacer el despacho aduanero. Por esta razón, a partir de 1999 se suprimió este tipo de apoderado y se modificaron de nueva cuenta los artículos 21 y 82 para disponer que las autoridades harán la determinación de las contribuciones. 111. Los requisitos de autorización Para que la autoridad aduanera otorgue la autorización de apoderado aduanal se requiere cumplir con diversos requisitos a cargo de distintas personas. A. Los requisitos a cargo del importador o exportador El artículo 191 del NRLA establece los requisitos que serán a cargo de la empresa que pretenda despachar por conducto de apoderado aduanal:
DERECHO ADUANERO MEXICANO
173
al Acreditar haber realizado, durante un año, operacIones de comercio exterior A pesar de que este texto es ambiguo, bien se puede interpretar que ese año sea el inmediato anterior a aquél en que se presenta la solicitud y que las operaciones de comercio exterior son importaciones o exportaciones. Por cierto, se exime de este requisito a las empresas con programas autorizados por la SECOFI (maquiladoras y pitex). b) Estar Inscrita en el padrón de Importadores
Si la empresa viene realizando importaciones desde 1993, este requisito ya lo viene cumpliendo desde ese entonces, en que se implementó dicho padrón. Aunque el reglamento no lo señala expresamente, también están exceptuadas ias maquilas y las empresas pltex, pues no se inscriben en dicho padrón. el Otorgar poder a la persona que haya satisfecho los requisitos legales
Este requisito es repetitivo tanto en la ley como en el reglamento, teniendo por finalidad asegurar que la empresa sea responsable ilimitadamente por los actos del apoderado, aunque éste sige sujeto a una relación laboral. B. los requisitos comunes del importador o exportador y el apoderado aduanal • Conforme a la fracción 11 del artículo 168 de ia NLA, estos requisitos estarán a cargo del importador o exportador y del apoderado aduanal, es decir, se trata de requisitos de cumplimiento común: al Tener relación laboral con el poderdante Para su cumplimiento el importador o exportador y el apoderado aduanal deberán previamente celebrar un contrato de trabajo que será ei que rija la relación entre ellos, con todos los derechos y obligaciones que de él se desprendan. En esa virtud, el apoderado aduanal es un trabajador del importador o exportador. b) Que el Importador o exportador le otorgue poder notarial
Quizá la finalidad de este requisito sea fincar más contundentemente que el importador o exportador será ilimitadamente responsable por los actos del apoderado aduanal, aunque parezca redundante, porque la res· ponsabilidad total le proviene de la ley (artículo 168 primer párrafo). En todo caso, le otorgara mayor certeza a la designación, más que darle alguna finalidad jurídica específica al poder. C. los requisitos a cargo del apoderado aduanal El artículo 168 de la NLA distingue los requisitos según la clase de apoderado aduanal: al los requisitos para apoderados aduanale. unlempresa, nacionales y comunes Estos requisitos son:
1. No haber sido condenado por sentencia por delito doloso ni haber sufrido la cancelación de una autorización de apoderado aduanal.
174
EDICIONES FISCALES ISEF. SA
2. Gozar de buena reputación personal. 3. No ser servidor público ni militar en activo. salvo que el poderdante sea una entidad pública. 4. No tener parentesco con el administrador de la aduana de adscripción de la aduana. 5. Exhibir constancia de inscripción en el R.F.C. 6. Aprobar el examen psicotécnico y de conocimientos que practiquen las autoridades aduaneras, salvo en los casos de transferencia de autorizaciones introducida por la reforma para 1997. Se observa que estos apoderados aduanales no están sujetos a los requisitos que para los agentes aduanales establece la ley consistentes
en: • Ser mexicano en pleno ejercicio de sus derechos. Por esta razón
este apoderado aduanal puede ser un extranjero. • Tenertítulo profesional. • Tener experiencia en materia aduanera mayor de tres años. La au-
senda de este requisito tiene que evaluarla la empresa poderdante, pues ella será en todo caso responsable de los actos que realice el
apoderado aduanal. b) Los requisitos del apoderado colectivo Adicionalmente a los requisitos exigibles para obtener la autorización de apoderado uniempresa, en este caso, se requieren:
1. Tener título profesional. 2. Tener experiencia en materia aduanera mayorde tres años. De este modo, para esta clase de apoderado aduanal persiste la omisión del requisito de ser mexicano en el pleno ejercicio de sus derechos, con lasconsecuencias que ellotrae aparejadas. Por otra parte. el artículo 190 del NRLA díspone que la SHCP enviará los oficios de autorización a la aduana de adscripción y a la empresa poderdante en un plazo no mayora un mes despues de conocidos los resuítadosde tos examenes psicotécnicos. IV. Los requisitos de operación Al igual que a los agentes aduanales, el artículo 169 de la NLA establece requisitos que deberán cubrir los apoderados aduanales para operar: A. Los requisitos a cargo de los apoderados aduanales 1. Proporcionar en medios magnéticos la información estadística de los pedimentos que formulen.
2. Ocuparse personai y habitualmente de las actividades propias de su función. 3. Realizar los actos del despacho aduanero empleando el sistema electrónico y el número personal confidencial que le asigne la SHCP.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
175
4. Utilizar los candados oficiales en los vehículos que transporten las mercancías que despache y evitar que los que adquiera se utilicen en vehículos que no haya promovido. S. Firmar la totalidad de los pedimentos que despache. De este requisito se desprende que los apoderados aduanales no pueden autorizar representantes ni mandatarios para la firma de los pedimentos que formule. 6. Dar a conocer a la aduana los nombres de empleados o dependientes autorizados. Se trata de dependientes o empleados para auxiliar al apoderado en los trámites de todos los actos del despacho. 7. Usar el gafete de identificación. Se adicionó para la reforma de 1999 pues sin razón se había omitido. B. Los requisitos de operación no exigibles A diferencia de los agentes aduanales, los apoderados aduanales no están obligados a cumplir con los siguientes requisitos: a) Efectuar el despacho, los primeros dos años, por cinco empresarios en el mes
La ausencia de este requisito es lógica, pues el apoderado representa, por regla general, a una sola empresa, pero bien pudiera la ley haber exigido ese requisito a los apoderados aduanales colectivos. b) Residir y mantener su oficina principal en el lugar de su adscripción En este caso no se aprecia razón alguna por la cual la ley haya omitido su exigencia, pues al hacerlo propicia que el apoderado realice a distancia el despacho aduanero, se valga de.terceras personas o propicie que el apoderado aduanal no ponga la atención personal que requiere su presencia en el despacho aduanero. e) Manifestar a la autoridad aduanera el domicilio de su oficina y de los cambios que ocurran Del mismo modo no se observa ninguna razón para la omisión de este requisito. d) Contar con el equipo necesario para el despacho electrónico La ley omite este requisito basada en que dicho equipo así como los demás instrumentos, vehículos, mobiliario, ediciones y tarifas que se requieran serán adquiridos por el importador o exportador que designe al apoderado aduanal. e) Ocuparse del1S% de operaciones de bajo valor La ausenciade este requisito es congruente con el régimen de los citados apoderados, en virtud de que trabajan para un solo representado. V. Las obligaciones de los apoderados aduanales El último párrafo del artículo 169 de la NLA hace aplicable las obligaciones de los agentes aduanales a los apoderados aduanares. salvo las siguientes:
176
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
1. En los trámites del despacho aduanero actuar siempre en su carácter de apoderado aduanal. 2. Rendir dictamen en los casos en que se lo solicite la autoridad aduanera. 3. Retribuir a un apoderado aduanal suspendido. 4. Suspender actividades sin previa solicitud. VI. La inhabilitación, suspensión, cancelación y revocación de la autorización Las causas que pueden afectar el ejercicio o la vigencia de la autorización de apoderado aduanal son las que también afectan a las patentes de agente aduana1. A. La inhabilitación de la autorización Se encuentra también prevista en el penúltimo párrafo del artículo 169 de ia ley y se aplicará por el incumplimiento a los requisitos de operación. Al igual que la inhabilitación de los agentes aduanales se puede ordenar por cierto plazo o hastaque se subsane el requisito omitido. B. La suspensión del apoderado aduanal No está prevista la suspensión de actividades para los apoderados aduanales uniempresa y comunes, aplicándose en los términos del antepenúltimo párrafo del artículo 173 sólo a los apoderados aduanales colectivos cuando se ubiquen en las causales que la ley señala para los agentes aduanales, salvo las siguientes: a) Dejar de cumplir con sus funciones Es correcto que no sea causal de suspensión ya que en todo caso le corresponderá a la representada imponer los correctivos conducentes, como la revocación del poder y por ende, de la autorización respectiva. b) Carecer de bienes para cubrir créditos fiscales Del mismo modo, es correcto que no aplique esta causal, debido a que el importador o exportador representado tiene una absoluta responsabilidad de la actuación del apoderado aduanal y, en todo caso, será el patrimonio del importador o exportador quien-responderá de dichos créditos fiscales. Sin embargo. no aparecen argumentos sólidos con fundamento en los cuales se haya excluido a los apoderados aduanales uniempresa o cornunes de ser suspendidos en los mismos supuestos en que son suspendidos los agentes aduanales y apoderados aduanales colectivos. C. La cancelación de la autorización de apoderado aduanal El artículo 173 de la NLA establece las causas por las que será cancelada la autorización de todas las clases de dichos apoderados. De la enumeración de las causales que hace dicho dispositivo legal se desprende que son las mismas aplicables para los agentes aduanales con ciertas salvedades.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
177
al Las causales de cancelación no aplicables Las causales de cancelación de los a~entes aduanales, que no lo son para los apoderados aduanales, son las siguientes: 1. Constituir sociedades en contravención a la ley aduanera.- Es congruente que no sea causal para los apoderados aduanales, porque ellos no tienen el derechode constituirlas.
2. Retribuir a un apoderado aduanal suspendido.- Es igualmente correcto que no aparezca porque un apoderado suspendido no puede transmitira su representado a otro apoderado. 3. Carecer de bienes por tercera ocasión para cubrir créditos fiscales. Ya se comentó, con motivo de la suspensión, la razón que justifica que no se señale como causal de suspensión o cancelación.
b) La causal de cancelación propia del apoderado aduanal Está establecida en la fracción VI del artículo 173 de la NLA y se configura cuando dicho apoderado cometa alguna de las infracciones previstas en el articulo 176 de la misma ley, o sea, cuando omila parcial o totalmente los impuestos al comercio exterior o cuotas compensatorias (en cualquier monto), se omita alguna regulación no arancelaria o introduzca mercancíasde importación o exportación prohibida. A partir de 1999 se limitó la causal, a que exceda de $ 70,000 Y del 10% de las contribuciones que debieron pagarse. D. La revocación de la autorización La ley no regula la extinción de la autorización del apoderado aduanal, circunstancia que privará de consecuencias legales cuando la empresa poderdante o el apoderado dejen de satisfacer los requisitos que exige para obtener la autorización. En su lugar, el artículo 168 de la NLA prevé la revocación de la autorización cuando ocurra alguno de los siguientes eventos: 1. Termine la relación laboral con el poderdante. 2. El poderdante revoque el poder notarial. 3. El poderdante solicite la revocación a ia SHCP. Ciertamente, algunas causas de la extinción quedan ubicadas como supuestos de terminación de la relación laboral o del poder como es el fallecimiento, incapacidad o retiro voluntario del apoderado aduanal, ya que esos eventos son también causas de terminación del contrato de tra· bajo.
El último párrafo del artículo 168 de la NLA dispcne que la revocación surtirá efectos a partir de la fecha en que el poderdante solicite la revocación a la autoridad aduanera y el artículo 195 del NRLA establece que cuando se revoque la autorización para actuar mediante apoderado aduanal, la persona que requiera de una nueva autorización deberá cumplir nuevamente los requisitos legales, es decir, la autorización se otorga en función del importador o exportador y no en función del apoderado.
178
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
VII. El procedimiento de suspensión y cancelación de la autoriza-
ción Por señalamiento del penúltimo párrafo del artículo 173 de la NLA las suspensiones o cancelaciones se substanciarán, en lo aplicable, por el procedimiento previsto en el artículo 167 de la misma ley para los agentes aduanales, el cual ya se describió en el apartado correspondiente. . Finalmente, el mismo artículo 173 ordena que la persona física o moral a quien la autoridad aduanera haya cancelado la autorización de tres de sus apoderados aduanales no podrá designar uno nuevo en un plazo de dos años. 8. LAS AUTORIDADES ADUANERAS Toca ahora estudiar al sujeto activo de la relación jurídica aduanera o las entidades del Estado encargadas de aplicar la ley, verificar su cumplimiento y exigir que ante ellas se cumplan las diversas obligaciones que establece la iey a cargo de los particulares.
1. Los conceptos generales El artículo 30. primer párrafo de la NLA establece que las funciones administrativas relativas a la entrada de mercancías al territorio nacional o la salida del mismo se realizarán por las autoridades aduaneras, mientras que el artículo 20. fracción 11 precisa que se consideran autoridades aduaneras las que de acuerdo con el Reglamento Interior de la SHCP y demás disposiciones aplicables tengan competencia para ejercer las facultades que esa ley establece.
A. El concepto de autoridad Esta materia ya ha sido ya objeto de estudio desde hace tiempo por nuestros tribunales cuando, con motivo del juicio de amparo, han emitido fallos o sentencias. AUTORIDADES. QUIENES LO SON. Se reputa como autoridad a aquel órgano del Gobierno del Estado que es susceptible jurídicamente de producir una alteración. creación o extensión en una o varias situaciones, concretas o abstractas, particulares o generales, públicas o privadas, que pueden presentarse dentro del Estado; alteración, creación o extinción que se lleva a cabo imperativamente, bien por una decísión aisladamente considerada, o por la ejecución de esa decisión o bien por ambas conjunta o separadamente; que por autoridad responsable, para los efectos del amparo, se entiende aquel órgano estatal, de hecho o de derecho, investidos con facultades de decisión o de ejecución, cuyo ejercicio engendra una creación o una extinción de situaciones, en general, de hecho o jurídicos, con trascendencia particular y determinada, de una manera imperativa; y cuando la Ley que rija a un organismo descentralizado le dé atribuciones constitutivas de actos de autoridad, los que se distinguen por sus características de imperatividad, unilateralidad, y, sobre todo, de coercitivldad. Revisión 53/68. Improcedencia Administrativa. Margarita LImón Vda. de Hernández.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
179
17 de enero de 1969. Por unanimidad. Ponente: Carlos Hidalgo Riestra. Informe 1969. Tribunal Colegiado del Octavo Circuito. pago 37. AUTORIDADES. QUIENES LO SON. El término "autoridades" para los efectos del amparo, comprende a todas aquellas personas que disponen de la fuerza púbiica, en virtud de circunstancias, ya legaies, ya de hecho, y que, por lo mismo, están en posibilidad material de obrar como individuos que ejerzan actos públicos, por el hecho de ser pública la fuerza de que disponen. Quinta Epoca: Tomos IV, XXIX, XXXIII, LXV Y LXX41 De las anteriores tesis se puede desprender que autoridad es aquel órgano del gobierno con facultades de decisión o de ejecución, para ia emi· sión de actos imperativos, unilaterales y coercitivos, en tanto que si no se cumplen voluntariamente son susceptibles de imponerse por "el uso de la fuerza pública, por lo que resulta conveniente distinguirlas de aquellas entidades del gobierno o de ia admmístraclón púbiica que son dependencias del sector público pero no ilegan a ser en estricto sentido autoridades por carecer de los atributos mencionados. B. Las facultades expresas de las autoridades Sin perjuicio del estudio pormenorizado que aparece en el capítulo relativo a los principios constitucionales en materia aduanera, es conveniente citar aqui que, en los Estados de Derecho las autoridades sólo pueden hacer aquello que las leyes expresamente les permiten, de tal suerte que para ejecutardeterminado acto jurídico se requiere que una ley les confiera esa atribución o facultad de manera expresa y no implícita. La jurisprudencia así lo ha reiterado en innumerables ocasiones. AUTORIDADES. Las autoridades sólo pueden hacer lo que la ley les permite. Apéndice de Jurisprudencia de 1917 a 1965 del Semanario Judicial de la Federación. Tomo Xii. Cía de Luz y Fuerza de Puebla, SA página 928 Tomo XIII Velasco W. María Félix. página 44 Tomo XIii Caraveo Guadalupe página 514 Tomo XIV Parra Lorenzo y coags. página 555 Tomo XV Cárdenas Francisco V. página 249 Quinta Epoca. Juri1Prudencia Común al Pleno y a las Salas. Num. 47. pag.106 4 Las facultades de las autoridades aduaneras provienen en unos casos directamente de la Constitución Política y en otros casos de diversas leyes, como son la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, el CFF y obviamente la NLA. 41 Jurisprudencia
Mexicana 1917·1971. Tomo Administrativo. Primera Edición.
Cárdenas Editor y distribuidor. México, D.F. 1984. Página 364. 42 Jurisprudencia Mexicana 1917-1971. Página 358.
180
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
C. La estructura y organización de la Administración Pública Federal Conforme con la división de poderes consignada en nuestra Constitución Política, toca al Poder Legislativo la función básica de emitir la. leyes en tanto que al Ejecutivo aplicarlas y al Judicial resolver las controversias derivadas de dicha aplicación. Ahora bien, acorde con lo dispuesto por los artículos 80 y 90 de la Máxima Ley, el Poder Ejecutivo Federal reside en una sola persona que se denomina Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, conformando la administración pública centralizada y paraestatal una ley que expida el Congreso, la que distribuirá los negocios del orden administrativo de la Federación que estarán a cargo de las Secretarías de Estado y Departamentos Administrativos, o sea, la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal publicada en el D.O.F. de 29 de diciembre de 1976. A su vez, esta ley en sus artículos 14, 16 Y 18 dispone que los Secretarios d~ Estado se auxiliarán y podrán delegar facultades, excepto cuando la ley' disponga que son indelegables, en los funcionarios que señale el Reglamento Interior de cada Secretaría, el que establecerá las unidades administrativas y sus atribuciones que la conforman y que será expedido por el Presidente de la República. Asi pues, el Derecho Administrativo establece un sistema de distribución de competencias basado en los siguientes principios: 1. Compete al Presidente de la República el ejercicio de las facultades conferidas al Poder Ejecutivo Federal por la propia Constitución y por las diversas leyes. 2. Compete al Congreso, a través de una ley, establecer el número y funciones de las Secretarías de Estado que se encargarán del despacho de los asuntos administrativos. 3. Compete al Presidente de la República establecer las dependencias
y susfunciones que integran cada una de las Secretarías mencionadas. Oe este modo, la exposición de las facultades de las autoridades en
materia aduanera se hará siguiendo estos principios, de tal manera que se consignarán en primer término las atribuciones del Presidente de la República consignadas en nuestra Constitución, posteriormente en otras leyes y por último en la NLA. Después se describirán las facultades conferidas a la SHCP en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, en el CFF y en la NLA y finalmente, se hará una exposición, con base en el Reglamento Interior del SAT, de las Unidades y Dependencias de esta última autoridad que intervienen en materia aduanera. 11. Las facultades del Ejecutivo Federal en materia aduanera Las facultades que el Presidente tiene en materia aduanera son de la más alta envergadura. mismas que se expondrán a continuación. A. Las atribuciones constitucionales
Las facultades presidenciales conferidas directamente por la Constitución son:
DERECHO ADUANERO MEXICANO
181
a) Promulgar, ejecutar y r,eglamentar las leyes Consignada en ia fracción I del artículo 89 constitucional, contiene no s610 la de ejecutar la ley sino también la facultad reglamentaria a la cual se hizo referencia en páginas anteriores. En materia aduanera este es el fundamento constitucional del Reglamento de la Ley Aduanera publicado en el D,O.F. de 6 de junio de 1996, en vigor. Otra de las atribuciones que contiene este precepto es la facultad presidencial de promulgar e implícitamente la de vetar una ley del Congreso, atribución ésta última que es de suma importancia pero que en la historia del Derecho Mexicano no se ha ejercido por el Presidente, b) Celebrar tratados Internacionales De conformidad con el artículo 89 fracci6n X constitucional corresponde al Presidente de la República dirigir las negociaciones diplomáticas y celebrar tratados con "potencias extranjeras" sometiéndolos a la aprobación del Senado. En materia aduanera, existen tratados que regulan diversos aspectos tales como facilidades a ciertas operaciones temporales o de turistas, de valoración aduanera, de codificación y designación de mercancías, asistencia y cooperación mutua, etc. I
e) Establecer o suprimir aduanas La fracci6n Xiii del citado artículo 89 constitucionai concede la facultad ai Presidente de la República de habilitar toda clase de puertos, establecer aduanas marítimas y fronterizas y designar su ubicación. No es necesario comentar la trascendencia de la facultad pues se aprecia de su simple lectura que solamente el Presidente de la Repúbiica puede abrir o cerrar lugares autorizados para ingresar al territorio nacional o extraer del mismo mercancías y medios de transporte. d) Facultades legislativas extraordinarias De conformidad con el segundo párrafo del artículo 131 de nuestra Constitución, el Ejecutivo puede ser facultado por el Congreso para aumentar, modificar o suprimir las cuotas establecidas en las tarifas de importación y exportación y para crear otras, así como para restringir y prohibir la importación, exportación y tránsito de mercencras, dando cuenta al Congreso dei uso que hubiese hecho de esta facultad cuando envíe el presupuesto fiscal del año siguiente. En virtud de que estos cambios a las tasas arancelarias implican modificaciones a las leyes expedidas por el Congreso, dicha facultad en realidad es una atribucion legislativa extraordinaria, misma que se ha justificado porque la velocidad de los cambios en el comercio internacional requiere acciones rápidas y urgentes en be neficio de la estabiiidad de ia producci6n nacional o de cualquier otro prop6sito en beneficio del país, M
B. Atribuciones en el Código Fiscal de la Federación El artículo 39 de dicho C6digo confiere al Ejecutivo Federal facultades, indelegables, que si bien se refieren a la materia fiscal también tienen aplicación en materia aduanera. Estas facultades son las que a continuación se exponen, mismas que tienen por requisito que se ejerzan a través de resoluciones de carácter general, es decir, que se apliquen a todos los sujetos que se ubiquen en esas condiciones generales y que no se dirijan sólo a ciertas y determinadas personas.
182
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
a) Condonar contribuciones y accesorios El Presidente puede ejercer esta facultad cuando se haya afectado o se pretenda impedir que se afecte la situación de algún lugar o región del país, una rama de actividad, la producción o venta de productos o la realizaci6n de una actividad, así como en casos de catástrofes sufridas por fenómenos meteorológicos, plagas o epidemias. Un ejemplo lejano del uso de esta facultad discrecional fue la condonación de Impuestos que se otorgó a la ciudad de Irapuato con motivo de la inundación que sufrió en el año de 1973 y un caso más cercano fue la condonacion parcial de contribuciones, accesorios y cuotas compensatorias causadas con motivo de importaciones de mercancías realizadas
entre los días finales de diciembre de 1994 y los primeros días de marzo de 1995, contenida en el Decreto publicado en el D.O.F. de 7 de julio de 1995, b) Dictar medidas sobre administración, control, forma y procedimientos de pago de contribuciones La fracción II del precepto citado en relación con los artículos 50. y 60. del mismo Código confirman los principios de que a las contribuciones les son aplicables las leyes vigentes en el momento de su causación
y que
las normas que se refieren al sujeto, objeto, base, tasa o tarifa son de aplicación estricta. pero que les serán aplicables las normas sobre procedi-
miento que se expidan con posterioridad. De la facultad anotada se desprende válidamente que el Ejecutivo puede, mediante reglas generales, dictar medidas sobre las formas de pago de las contribuciones; sobre su administración y control y también sobre procedimientos para efectuar dicho pago, aun tratándose de contribuclones que ya se hubiesen causado con anterioridad. En materia aduanera esta facultad tiene importancia debido a que con base en ella se pueden dictar medidas sobre contribuciones al comercio exterior que habiéndose causado, estén pendientes de pago, como el caso de las importaciones por tráfico aéreo o marítimo. c) Conceder subsidios o estimulas fiscales Esta facultad está contemplada en la fracción 111 del artículo mencionado y en ei artículo 17 de la Ley de Ingresos de la Federación para el Ejercicio de 2000, publicada en el D.O.F. de 31 de diciembre de 1999, que establece los estímulos y subsidios que durante ese ejercicio podrá conéeder el Ejecutivo Federal a las Importaciones y exportaciones de mercancías. Ejemplos recientes del uso de esta facultad son los decretos presidenciaies publicados en el D.O.F. de 24 de diciembre de 1996, por medio de los cuales se otorgaron estímulos fiscales al autotransporte federal de personas y carga y en diversas contribuciones a los contribuyentes en general. C. Atribuciones en la nueva Ley Aduanera Por su parte, el artículo 143 de la NLA establece cuáles son las facultades del Poder Ejecutivo Federal en materia aduanera:
DERECHO ADUANERO MEXICANO
183
al Establecer o suprl(l1ir aduanas fronterizas, Interiores y de tráfico aéreo y marítimo así como designar su ubicación y funciones
Esta facultad la consigna el precepto constitucional por lo que simplemente es una reiteración del mismo, con la observación de que incluye a
las aduanas interiores que no se preveían cuando en 1917 se redactó nuestra máxima ley. Actualmente existen 47 aduanas de las cuales 21 son aduanas fronterizas, 8 son aduanas interiores, 16 son aduanas marítimas y 2 aéreas, mismas que se encuentran localizadas por todo el territorio nacional y se
distribuyen en las siguientes entidades federativas: Aguascalientes: (1). Interior de Aguascalientes. Baja Caiifornia: (2). Fronteriza de Mexicali (3). Fronteriza de Tijuana (4). Fronteriza de Tecate (5). Maritima de Ensenada Baja California Sur: (6). Marítima de La paz Campeche: (7). Marítima de Ciudad del Carmen Coahulla: (8). lnterior de Torreón (9). Fronteriza de Piedras Negras (10). Fronteriza de Ciudad Acuña Colima: (11). Maritima de Manzanillo Chiapas: (12). Fronteriza de Ciudad Hidalgo Chihuahua: (13). Fronteriza de Puerto Palomas (14). Fronteriza de Ojinaga (15). Fronteriza de Ciudad Juárez (16). Interior de Chihuahua Guerrero: (17). Marítima de Acapulco Jalisco: (18), Aérea de Guadalajara Estado de México: (19). Interior de Toluca Michoacán: (20). Marítima de Lázaro Cárdenas Nuevo León: (21). Interior de Monterrey (22). Fronteriza de Colombia Oaxaca: (23). Marítima de Salina Cruz Puebla: (24). Interior de Puebla Querétaro: (25). Interior de Querétaro Quintana Roo: (26). Marítima de Cancún (27), Fronteriza de Subteniente López Sinaloa: (28). Maritima de Mazatlán Sonora: (29). Fronteriza de Nogales (30). Fronteriza de Agua Prieta (31 l. Fronteriza de Naco (32). Fronteriza de San Luis Río Coiorado (33). Fronteriza de Sonoyta (34). Marítima de Guaymas Tamaulipas: (35). Fronteriza de Matamoros (36). Fronteriza de Nuevo Laredo (37). Fronteriza de Ciudad Reynosa (38). Fron-
184
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A. tsríza de Ciudad Miguel Alemán (39). Marítima de Tampico (40). Marítima de Altamira (41). Cd. Camargo
Veracruz: (42). Marítima de Coatzacoalcos (43). Marítima de Tuxpan (44). Marítima de Veracruz Yucatán: (45). Marítima de Progreso Distrito Federal: (46). Interior de México (47). Aeropuerto Internacional de la Ciudad de México.'3 b) Suspender los servicios de las oficinas aduaneras por el tiempo que juzgue conveniente, cuando así lo exija el interés de la Nación Siendo las aduanas lugares autorizados para la entrada o salida de bienes, personas y medios de transporte, ejercen control sobre la integridad del terrítorio nacional y por lo tanto, el Ejecutivo Federal tiene facultades para suspender sus servicios cuando lo considere procedente y en beneficio de ta Nación. e) Autorizar que el despacho de mercancías por las aduanas fronterizas nacionales, pueda hacerse conjuntamente con las oficinas aduaneras de países vecinos Hasta el momento, se realizan esfuerzos por las autoridades mexicanas
y americanas para llevar a cabo el "despacho conjunto", mismos que se iniciaron a partir de la entrada en vigor del TLCAN. Entre los obstáculos a superar se encuentran, entre otros, ios procedimientos y las épocas de pago de las contribuciones, que difieren de manera considerable en las leyes de los países partes. d) Establecer o suprimir regiones fronterizas y determinar sus límites Las regiones fronterizas, al igual que la franja fronteríza, es el territorio en donde se podrá desgravar parcial o totalmente ia introducción de mercancías en beneficio de sus pobladores pero, basta aquí precisar como lo hace la iey, que su establecimiento o supresión constituyen facuitades expresas e indelegables del Presídente de la República. I
Finalmente, todas las facultades anteriores son de naturaleza discrecional en tanto que las leyes no establecen regias o condiciones a las cuales se deba someter el Presidente cuando pretenda ejercitar las mismas, ni existe plazo legal dentro del cual esté obligado a ejercerlas. A continuación se transcribe la tesis de jurisprudencia número 165 del Tribunal Fiscal de la Federación, que ayuda a distinguir las facultades discrecionales de las facultades regladas. FACULTADES REGLADAS Y FACULTADES DISCRECIONALES. SU DISTINCION. Cuando las facultades o poderes de que se encuentra investido el órgano administrativo se hayan establecido en ley, no sólo señalando la autoridad competente para obrar, sino también su obligación de obrar y cómo hacerlo, en forma de que no deja margen alguno para la apreciaci6n subjetiva del funcionario sobre las circunstancias del 43 Artículo 22 Apartado B del Reglamento Interior del SAT, publicado en el O.O.F. del 3 de diciembre de 1999.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
185
acto, se está en presencia de facultades o poderes totalmente reglados, vinculando su ejercicio por completo a la ley. En cambio, cuando el órgano administrativo se encuentra investldo de facultades o poderes para actuar cuando lo crea oportuno, o para obrar según su prudente juicio, buscando la mejor satisfacción de las necesidades colectivas que constituyen el fin de su actuación, por cuanto que la ley otorga cualquiera de esas posibilidades en forma expresa o tácita y con mayor o menor margen de libertad, entonces se habla del ejercicio de facultades discrecionales. Revisión No. 363/80. 20 de mayo de 1982. Revisión No. 440/82. 25 de enero de 1983. Revisión No. 2267/82. 29 de abril de 1983. Es importante distinguir entre estos dos tipos de facultades conferidas por las leyes a las autoridades, en virtud de que su ejercicio estará sujeto a diferentes controles cuando afecten la esfera jurídica de los particulares y será diversa la posibilidad de impugnación legal en contra del resultado de dicho ejercercio, pues en el caso de las facultades discrecionales sólo se admite la oposición basada en el desvío de poder en tanto que en el caso de las facultades regladas siempre se tendrá la defensa basada en la falta de fundamentación y motivación a que obliga ia Constitución Federel. 111. Las facultades de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público Siguiendo el mismo método, se enunciarán primeramente las atribuciones que le confieren a la citada SHCP otras leyes, para después anotar las que consigna la NLA, en el entendido que la Constitución Política no le otorga athbucíones de manera directa, pues a quien se las concede es al Ejecutivo Federal, del cual depende. Posteriormente se analizará la organización de la SHCP y se anotará la desconcentración da muchas de sus funciones al SAT. A. Atribuciones en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal En la distribución de competencias que de los asuntos administrativos hace entre las diversas Dependencias del Poder Ejecutivo, esta ley le confiere en el artículo 31 fracciones XI, XII Y XIII la materia aduanera a la SHCP. a) Cobrar las contribuciones, productos y aprovechamientos federales En los términos de la fracción XI citada, corresponde a la SHCP.recaudar dichos ingresos públicos, muchos de los cuales se causan por la actividad aduanera. Igualmente, con fundamento en esa fracción compete a la misma SHCP vigilar y asegurar el cumplimiento de las disposiciones legales que establezcan esas cargas tributarias, disposición que le otorga competencia para llevar a cabo las funciones de inspección y comprobación establecidasen los diversos ordenamientos fiscales.
186
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
b) Dirigir los servicios aduanales y de Inspección y la policía fiscal de la Federación La fracción XII del artículo 31 contiene esta atribución que es realmente la substancial para afirmar que la materia aduanerase encuentra asignada a la SHCP. e) Representar el interés de la Federación en controversias fiscales
Acorde con las atribuciones que se mencionan en los dos párrafos anteriores, la fracción XIII dispone que será esta Secretaría la encargada de defender y representar los intereses fiscales de la Federación en las controversias en donde sea parte, por lo tanto, en controversias de carácter aduanero corresponde a la misma defender los intereses del Estado. B. Atribuciones en el Código Fiscal de la Federación En este ordenamiento legal, de aplicación supletoria por mandato del artículo 10. de la NLA, se establecen cuatro grandes grupos de atribuciones conferidas a la SHCP: 1) de verilicación o comprobación 2) de determinación y liquidación de créditos fiscales 3) de imposición de sanciones y 4) de defensa jurídica de los intereses fiscales. a) Facultades de verificación y comprobación De conformidad con lo dispuesto por diversas fracciones del artículo 42 del citado código tributario federal, la SHCP tiene facultad para:
1. Rectificar los errores aritméticos que descubran. Esta facultad se ejerce en las declaraciones presentadas por los causantes, que como se apreciaes claramente aplicable en materiaaduanera sólo que en este caso, la principal declaracion presentada por los contribuyentes se denomina pedimento.
2. Requerir a los contribuyentes, responsables solidarios y terceros con ellosrelacionados. Los efectos de este requerimiento son para que exhiban en su domicilio, establecimientos u oficinas de lasJ'ropias autoridades, a efecto de llevar a cabo su revisión, la contabilida ,otros documentos e informes que se les requieran. Es importante destacarde esta atribución sus principales elementos: (1) Los sujetos que pueden ser requeridos. Esta facultad no está limitada a los contribuyentes sino que también la autoridad puede requerir a los responsables solidarios y aun a terceros, aunque en éste caso sólo a aquellos que estén relacionados con el contribuyente.
(ii) El lugar de desahogo de requerimiento. La disposición legai permite que la autoridad ordene que la exhibición de la documentación se realice tanto en el domicilio o en los establecimientos del requerido o bien en las oficinas de la autoridad, a donde ha-brá de trasladarse el sujeto requerido. (111) El objeto de la exhibición.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
187
La finalidad establecida por la leyes la de revisar la contabilidad, los documentos y los informes exhibidos, por lo que cualquier objetivo que se aleje del anterior rebasa la facultad concedida. (iv) El lugar de notificación del requerimiento. El artículo 48 del CFF señala que será en el domicilio manifestado ante el registro federal de contribuyentes y, en su defecto, si se tratare de personas físicas, su casa habitación o el lugar donde se encuentren. (v) El plazo de exhibición. De conformidad con lo mandado por el artículo 53 del mismo CFF, los plazos varían dependiendo si el requerimiento se formula dentro o fuera de visitadomiciliaria.
Si el requerimiento se hace dentro de visita domiciliaria y se trata de los libros y registros contablesla exhibición debe ser inmediata, pero si se trata de cualquier otro documento se contará con un plazo de seis días contados a partir del día siguiente de notificado el requerimiento respectivo. Si el requerimiento se formula fuera del desarrollo de una visita domiciliaria entonces el plazo será de quince días contados a partir del día siguiente de la notificación del mencionado requerimiento. En este caso, la
autoridad podrá ampliar el plazo a petición del interesado por diez días más cuando la documentación o informes sean difíciles de obtener o proporcionar. Es conveniente expresar que todos los plazos en días que establece el CFF sólo se deben de computar los días habiles. 3. Practicar visitas domiciliarias.
Son visitas domiciliarias fiscales "el conjunto de hechos, actos y formalidades que llevan a cabo las autoridades administrativas, en el domicilio, papeles y otros bienes de los gobernados, con el fin de investigar, vigilar y comprobar el cumplimiento o incumplimiento de sus obligaciones tributarlas."44 Esta atribución de la autoridad hacendaria está sujeta a un rígido sistema constitucional y legal que busca garantizar y proteger el domicilio del contribuyente.
En efecto, los artículos 16 Constitucional y 43, 44, 45, 46, 46·A Y 47 del Código Fiscal Federal regulan detalladamente todos los pormenores de dichas visitas. como son: los requisitos de la orden de visita; lugar en que habrá de practicarse; identificación de visitadores; designación de testigos; obligaciones de los visitados; levantamientos de actas parciales, última parcial y final; los requisitos constitucionales y legales que deben reunir dichas actas; el plazo de nueve meses para concluir dichas visitas y las causas de su terminación anticipada. Es importante mencionar que conforme con esos preceptos legales los hechos asentados en las actas se tendrán por consentidos si el visitado no presenta las pruebas que los desvirtúen antes del cierredel acta final. 44 Rulz Pérez, Tomás. Aspectos Legales de las Visitas Domiciliarias Fiscales. Revista del Tribunal Fiscal del Estado de México. Primer Número Extraordinario. Toruca, Estado de México 1978. Página 421.
188
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
4. Practicar avalúos de toda clase de bienes. Establecida en le fracción VI del artículo 42 del código citado, la atribución señalada es de vital importancia para verificar que se cumpla la disposición fiscal, puesto que la bese gravable del tributo se mide, en muchos casos, por el valor de los bienes. Es importante adelantar que en materia aduanera el valor de las productos o mercancías para efectos de determinar la base gravable de las contribuciones a las importaciones y exportaciones, se rige por los artícuios 64 a 78 dei capítulo tercero del Título Tercero de la NLA, mismos que establecen diferentes tipos o clases de valor así como los procedimientos y elementos para determinar cada uno de ellos. 5. Verificación tísica de bienes durante su transporte.
Este facultad se encuentra además reglamentada, en matería aduanera, en los artículos 144 fracción XI, 146 Y 147 de la NLA, preceptos que ordenan que las mercancías de importación y las nacionales deberán arnparase durante su transporte. 6. Recabar de funcionarios y empleados públicos informes y datos relacionados o conocidos con motivo del ejercicio de susfunciones. De esta atribución nace la obligación de los demás servidores públicos de proporcionar a la SHCP los documentos e informes que posean o conozcan cuando ella lo solicite. b) Facultades de determlnacl6n, IIquldacl6n y notlflcacl6n de contribuciones omitidas Conforme con los artículos 42, 48 fracción VIII y 51 del CFF, cuando la SHCP conozca de hechos y omisiones que constituyan incumplimiento a las ieyes fiscales tiene facultades para determinar y liquidar las contribuciones omitidas, determinación que debe estar contenida en una resolución que debe ser notificada al contribuyente para su cumplimiento voluntario o para su ejecución forzosa por la vía del procedimiento administrativo de ejecución. c) Facultades de Imposlcl6n de sanciones Acorde con ios artículos 70 y 94 del CFF, la SHCP tiene atribuciones para imponer sanciones por infracciones a las disposiciones de las leyes que establezcan contribuciones, entre las que se encuentra la Ley Aduanera, sin perjuicio de hacer efectivas las contribuciones y sus accesorios. d) Facultades de defensa Jurídica Corresponde a la SHCP la defensa del Interés del fisco federal en los juicios que ante los tribunales administrativos y judiciales se instauren en contra de sus actos o resoluciones. En materia de delitos fiscales laSHCP tiene aquéllas conferidas por los artículos 42 fracción VIII y 92 del CFF consistentes en allegarse las pruebas necesarias para formular las denuncias, querellas y declaratorias de perjuicio y actuar como coadyuvante del Minísterio Público Federal, toda vez que la aplicación de las penas por los delitos fiscales compete sólo a tos tribunales judiciales.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
189
C. Atribuciones en la Ley Aduanera Realizar el examen de las facultades conferidas por la NLA a la SHCP no es taraa fácil, si se atiende a dos circunstancias: 1) la falta de orden en que aparecen señaladas en el artículo 144 y 2) su dispersión, ya que en diversos artículos de la misma ley se consignan importantas facultades que no se mencionan en el citado artículo, razones por las cuales es necesario analizar todo el articulado de la lay para encontrar las referidas facultades. Para los afectos de su exposición se han agrupado aquí atendiendo al tipo de facultad. a) Facultades relacionadas con la organización y competencia de sus dependencias En la fracción I del citado artículo 144 se establecen facultades para fijar ámbitos de competencia de las aduanas así como para crear las secciones aduaneras y establecer las bases de coordinación con otras dependencias y organismos de la administración pública. Las atribuciones son las siguientes:
1. Señalar la circunscripción territorial de las aduanas así como establecer y suprimir secciones aduaneras. Anteriormente le correspondía al Presidente de la República fijar la circunscripción territorial de las aduanas, facultad que fue conferida a la SHCP mediante la reforma para 1991 a la ALA, trasladándose así a la NLA.
En la actualidad, esa circunscripción territorial está señalada en el Acuerdo por el que se señala el nombre, sede y circunscripción territorial de las unidades administrativas de la SHCP, que se mencionan, publicado en el D.O.F. de 18 de diciembre de 1996, que derogó su similar publicado el 29 de enero de 1993, reformado por diversos acuerdos publicados en el D.O.F. de 15 de marzo y 13 de octubre de 1993, mismo que seguirá en vigor mientras se expide otro, acorde al artículo quinto transitorio del Reglamento Interior del SAT, publicado en el D.O.F de 3 de diciembre de 1999. La facultad de establecer y suprimir secciones aduaneras desborda el mandato constitucional que reserva al Ejecutivo Federal establecer o suprimir aduanas, cuando esas secciones aduaneras se localicen en puntos limítrofes con otros estados extranjeros y tengan facultades para permitir la entrada al territorio nacional o salida del mismo de mercancías y recauden las contribuciones que se causen. 2. Señalar dentro de los recintos fiscales el lugar donde se ubicarán las oficinas administrativas de la aduana y sus instalaciones complementarias. Teniendo el control y dominio del recinto fiscal, toca a la SHCP determinar la or~anización de las instalaciones del mismo, con el fin de hacer una localización óptima de sus propias oficinas y la de las deniás dependencias que tienen que ver con la entrada o salida del terrltorio nacional de personas, mercancías y medios de transporte. 3. Establecer la coordinación con otras dependencias y organismos públicos que apliquen medidas de seguridad y control en los recintos fiscales.
190
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
En el sequndo párrafo del artículo 30. de la NLA se ordena que: "Las autoridades aduaneras, migratorias, sanitarias, de comunicaciones, de marina y otras ejercerán sus atribuciones en forma coordinada y colaborarán recíprocamente en el desempeño de las mismas." A pesar de este dispositivo legal, en la práctica es común que dicha coordinación sea insuficiente o deficiente, entorpeciendo el flujo de las mercancías y medios de transporte, razón por la cual la fraccíón 1del artículo 144 ordena (desde la reforma legal de 26 de julio de 1993) que: "...La propia Secretaría...establecerá la coordinación con otras dependencias y organismos que lleven a cabo sus funciones en los aeropuertos. puertos marítimos y cruces fronterizos autorizados para el tráfico internacional, en relación con las medidas de seguridad y control que deban aplicarse en los mismos..." Por lo tanto, será la SHCP quien establecerá la coordinación con otras dependencias y organismos de la administración pública, disposición que se confirma por la fracción VIII del artículo 144 para darle a dicha Secretaría de manera exclusiva el control y vigilancia en dichos lugares, buscando asegurar la intervención coordínada de las diversas dependencias en esta materia. 4. Señalar, mediante reglas de carácter general, las aduanas por las cuales se deberá practicar el despacho de determinado tipo de mercancías. Facultad apenas conferida por la reforma de 26 de julio de 1993 a la ALA, se ejercitó por primera vez por la SHCP mediante la Cuarta Resolución que reformo y adicionó la que estableció las reglas generales para 1994, adicionando la regla 149-0 que dispuso que en el caso de importaciones de cerveza y cigarros que excedan de 50 dólares únicamente se pueden presentar para su despacho en las aduanas señaladas en el anexo 23 de esa misma resolución. La medida persiste para 1999 en la regla general 3.26.1 y las aduanas ahora se listan en el anexo 21. Ausente de una exposición de motivos que explique las razones de esta novedosa medida, restringir el tráfico internacional de ciertas mercancías a entrar únicamente por ciertas aduanas, se puede inferir solamente que se deba para combatir la evasión fiscal por el posible contrabando de los productos mencionados. 5. Manejar, almacenar y custodiar las mercancías en los recintos fiscales. Una de las facultades que no se encuentra enumerada en el artículo 144 de la leyes aquella que se contempla en el primer párrafo del artículo 14 de la misma. En efecto, ordena dicho dispositivo legal que las mencionadas actividades competen a las aduanas y añade el segundo párrafo del artículo 25 que mientras las mercancías permanezcan en dep6sito ante la aduana se prestarán, entre otros, los servicios de almacenaje, para los cuales la Ley Federal de Derechos establece una tarifa.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
191
b) Facultades de verificación y comprobación A continuación se agrupan y exponen aquellas facultades que consisten en verificar el cumplimiento de la ley por parte de las personas obligadas por las disposiciones legales. 1. Comprobar que las importaciones y exportaciones de mercancías y' el pago de las contribuciones, cuotas compensatorias y derechos causa-
dos se realicen conforme a la ley. Esta facultad de fiscalización, que se encuentra en la fracción 11 del artículo 144, se puede ejercitar aplicando también supletoriamente las medidas permitidas por los artículos 42 y 48 del CFF, para lo cual la SHCP podre revisar pedimentos o glosa; rectificar los errores aritméticos que en ellos advierte; requerir la exhibición de documentos y la rendición de informes; practicar visitas domiciliarias y verificar físicamente bienes de importación o exportación. 2. Comprobar la exactitud de los datos contenidos en los pedimentos o declaraciones que presenten los contribuyentes. Esta facultad consignada también en la fracción 11 se puede realizar por los medios ya comentados en el punto anterior como a través de las facultades que mencionan los siguientes. 3. Requerir a los contribuyentes, responsables solidarios y terceros, los documentos e informes sobre mercancías de importación o exportación, y en su caso, sobreel uso que se haya dado a las mismas. En la fracción 111 se establece esta atribución que aparece supletoriamente en el citado artículo 42 del CFF, pero aqui se limita a las mercancias de importación y exportación. Los documentos e informes a que se refiere esta facultad pueden ser para verificar el uso que se les haya dado a las mencionadas mercancías, para vigilar el cumplimiento al artículo 63 de la propia ley, que dispone que las mercancías importadas al amparo de alguna franquicia, exención o estímulo no podrán ser enajenadas ni destinadas a usos distintos de los que motivaron el beneficio. 4. Recabar de los funcionarios públicos, fedatarios y autoridades extranjeras, los datos y documentos que posean con motivo de sus funciones o actividades relacionadas con la importación, exportación o uso de mercancías. Iguales comentarios se pueden hacer respecto de esta atribución contemplada en la fracción IV del articulo 144 de la ley y 42 del CFF, con la observación que también incluye a las autoridades extranjeras como suietos que pueden legalmente aportar informes y documentos para comprobar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras. En este punto es necesario hacer dos consideraciones. La primera de ellas consiste en que acorde con el artículo 30. de la NLA las autoridades aduaneras colaborarán con las extranjeras en los casos y términos que señalen las leyes y los tratados internacionales de los que México sea parte y, la segunda, en que la SHCP tendrá por ciertos los hechos u omisiones conocidos por las autoridades fiscales extranjeras, salvo prueba en contrario, según lo prescrito por el artículo 54 del Código Fiscal Federal.
192
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
La cuestión se centra en dilucidar el valor y alcance jurídicos de los informes de datos y la entrega de documentos hechos por las autoridades extranjeras fuera de tratados internacionales o en aspectos o materias no
contemplados por los mismos, es decir, la obtenci6n de pruebas por medios que no están expresamente autorizados por la ley o por algún tratado en particular, lo cual produce que los hechos afirmados en documentos
públicos extranjeros no produzcan valor probatorio alguno. En cuanto a lo dispuesto por el artículo 54 del C6digo Fiscal, se debe tener presente que si se trata de actas de visita domiciliaria, la autoridad extranjera debe conceder al mexicano afectado las mismas garantías consagradas en el artículo 16 constitucional en lo que se refiere a levantar
acta circunstanciada y otorgar la oportunidad de desvirtuar con pruebas los hechos asentados en ellas, pues de otra suerte sería contradictorio
que la autoridad fiscal mexicana tenga que observar esos requisitos constitucionales para poder tener por ciertos los hechos asentados en actas y los comunicados por las extranjeras no cumplieran con los mismos, sin que sea óbice para lo anterior que se admitapruebaen contrario. 5. Cerciorarse de que los agentes y apoderados aduanales cumplan en los despachos los requisitos respecto del equipo y medios magnéticos. La fracci6n V establece la facultad de revisar que los agentes aduanales cumplan los requisitos de operación previstos en las fracciones 11, VII Y VIII del artículo 160 de la misma ley. No es necesario destacar la deficiente redacci6n del precepto pues es obvio que los equipos son electrónicos y no magnéticos. 6. Practicar el reconocimiento aduanero de las mercancías en los recintos fiscales o fiscalizados. Le corresponde a la SHCP de conformidad con la fracci6n VI del citado artículo 144, realizar dentro del procedimiento administrativo denominado despacho aduanero, el examen de las mercancías para verificar que los contribuyentes hayan declarado correctamente su descripción, naturaleza, origen y demás características. De conformidad con esta disposición, el reconocimiento se puede llevar a cabo en los recintos fiscales o a petición del contribuyente en su domi cilio, instalaciones o bodegas que señale, siempre que se satisfagan los requisitos que señala el reglamento. Esta medida se complementa por lo dispuesto en el artículo 19 de la ley que ordena que la autoridad aduanera podrá autorizar, a petición de parte interesada, que los servicios del despacho se presten en lugar distinto del autorizado, si se cumplen los requlsitos que establezca el reglamento. Ei artícuio 101 del ARLA permitía el despacho en domicilio si se cumplían los requisitos consistentes en que: la empresa interesada estuviera inscrita en el registro nacional de importadores y exportadores; la mercancía fuera conducida en contenedores o en vehículos cerrados y la mercancía fuera transportada por ferrocarril o por empresas de servicio público de transporte. Por el contrario, la regla ganeral 21 para 1995 (similar a la de ejercicios anteriores) establecía como requisitos que el recinto fiscal o fiscalizado para tales efectos fuera insuficiente y que no se tratara de instalaciones propiedad de particulares, suprimiendo prácticamente el despacho en do-
DERECHO ADUANERO MEXICANO
193
micilio, salvo en los casos de exportaciones en donde sí procedería su autorización. Consecuente con lo dispuesto por la citada regla, desde el anexo 1 de la regla general 4 para 1994 se consideró por la SHCP que el artículo 101 del ARLA se encontraba "derogado tácitamente", porque seguramente consideró sólo el cambio de texto del artículo 90. de la ALA que remitía a las reglas generales pero omitió considerar que el artículo 116 fracción VI de la ALA todavía remitía al reglamento. Actualmente, el artículo 10 del NRLA sólo permite el despacho aduanero a domicilio cuandose trate de exportaciones, siempre y cuando existan causas justificadas para ello.
7. Verificar y supervisar el segundo reconocimiento y revisar los dictámenes emitidos en el mismo. La misma fracción VI contempla estas facultades que surgen cuando a partir de la reforma de julio de 1992 a la ALA se establece el segundo reconocimiento de las mercancías.
A reserva de estudiar con detenimiento esta figura, se puede adelantar que el segundo reconocimiento consiste en el mismo examen de las mercancías que hace el primer reconocimiento y que tiene sus antecedentes en el segundo reconocimiento que contemplaban los artículos 223 y 224 del Código Aduanero de 1952, con la diferencia que el actual se practica aleatoriamente por determinación de un sistema de cómputo y se lleva a cabo por empresas particulares autorizadas, en tanto que el anterior se determinaba discrecionalmente por el Administrador de la Aduana y se practicaba por el personal de la propia aduana. S. Verificar el uso o destino de las mercancías exentas, con estímulo o franquicia. Como ya se dijo antes, las mercancías cuya importación no hubiere pagado contribuciones en virtud de alguna exención, franquicia, reducción o estímulo no pueden ser enajenadas ni destinadas a otras finalidades que aquellas que motivaron el beneficio. Por lo tanto, la fracción VII concede atribuciones a la SHCP para cerciorarse que estén destinadas al propósito para el que se otorgó dicho beneficio, se encuentren en los lugares señalados al efecto y sean usados por las personas a quienes fue concedido. En la NLA se adicionó a esta disposición la facultad para verificar las mercancías por cuya importación se haya eximido el cumplimiento de una regulación o restricción no arancelaria. Esta adición es consecuente con los acuerdos que establecen dichas regulaciones, pues algunos de ellos prevén casos en los que por ciertas circunstancias, usos o destinos se exceptúa de su observancia.
9. Corregir y determinar el valor en aduana de las mercancías declaradas. El ejercicio de esta atribución, consignada en la fracción XII, está condicionada a la presencia de alguno de los siguientes supuestos: 1) que el importador no determine correctamente el valor en los términos de la seccion primera del Capítulo 111 del Título Tercero de la NLA 2) el importador no proporcione a la autoridad, previo requerimiento, los elementos que haya tenido en consideración para determinar dicho valor 3) lo determine con base en documentación o información falsa o inexacta. ó
194
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
e) Facultades de inspección y vigilancia
A continuación se agrupan las diversas facultades que señala el artículo 144 en estas materias. 1. Fijar los lineamientos de las operaciones de carga, descarga, maneje y circulación de mercancías de comercio exterior dentro de los recintos fiscales y fiscalizados. Considerando que dichos recintos son áreas extensas en donde con-
curren al mismo tiempo diversas personas para realizar operaciones de diversa índole como son importaciones, exportaciones, tránsitos y otras
clases de regímenes aduaneros, así como la existencia de almacenes fiscales como fiscalizados y la participación de prestadores de servicios conexos como transportistas, montacarguistas, alijadores, resulta necesario que la autoridad goce de esta atribución, mencionada en la fracción
VIII, para fijar los lineamientos que deben ser observados para mantener el orden y control sobre las actividades en dichos recintos y realizar las actividades aduaneras de manera eficiente y fluida. 2. Ejercer de forma exclusiva el control y vigilancia sobre la entrada y salida de mercancías y personas en los aeropuertos, puertos y aduanas fronterizas. La fracción VIII también consigna de manera clara y expresa esta atribución, a fin de precisar sin lugar a dudas, que es a la SHCP a quien compete el control y la vigilancia en tales lugares. En dichos lugares concurre la actividad de diversas entidades públicas, mismas que para ejercitar sus actividades requieren ceñirse a las medidas de control que establezca la SHCP, como antes ya se anotó. 3. Inspeccionar y vigilar permanentemente ia tenencia, el transporte y el manejo de mercancías. En la fracción IX se establece esta atribución, que puede ser ejercitada por las autoridades aduaneras en los recintos fiscales y fiscalizados así como en cualquier parte del territorio nacional. Por su trascendencia es conveniente anotar sus antecedentes históricos que también explican la desaparición de la zona de vigilancia permanente. De conformidad con los artículos 118, 119, 121, 122 Y 123 de la ALA (textos vigentes hasta 1991) existían dos regímenes legales para la comprobación de la tenencia, el transporte y el manejo de mercancías: 1) en la "zona de inspección y vigilancia permanente" y 2) en el resto del país.
La zona de inspección y vigilancia permanente se formaba por las aguas territoriales y playas marítimas; la zona económica exclusiva adyacente al mar territorial; los aeropuertos; una franja de doscientos kilómetros de ancho paralela y adyacente a las fronteras y otra de cincuenta kilómetros de ancho, paralela y adyacente a dichas playas y en la cual: • La mercancía debía ampararse en todo tiempo con la documentación e que se referían los articulas 117 de ALA y 106 fracción 11 del CFF. • Dicha documentación debía ser exhibida a la autoridad de manera inmediataa su requerimiento. • No se requería orden escrita de autoridad competente.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
195
• En caso de no acompañarse y mostrarse esa documentación se secuestrabala mercancía. En el resto del país, o sea fuera de esa zona, las regulaciones establecían que: • No era obligatorio acompañar la documentación citada durante el transporte de la mercancía.
• Si la autoridad requería la documentación ésta podía presentarse en el plazo de un mes. • El requerimiento de la documentación debía formularse mediante orden escrita. • En caso de no exhibirse la documentación y existir presunción fundada de comisión de infracción se revisaba físicamente la mercancía, siempre en el recinto fiscaí el cual debía conducirse dicha mercancía. • Si no se acreditaba la legal estancia se decretaba el embargo sobre las mercancías. Con la reforma para 1992 a la ALA se modificó ei texto de ios artículos 117,121,122 Y 123, se derogaron el118 y 119 Y se adicionaron los artículos 146, 147, 150, 153 Y el 29-S del CFF, estableciendo la obligación de amparar con la documentación legal respectiva, en todo tiempo, sin distinción de zona o lugar, en todo el país, las mercancías durante su transportación. Se suprimieron todas las disposiciones sobre verificaciones fuera de las zonas mencionadas y por lo tanto, los requisitos de orden escrita: plazo y circunscripción de práctica de dichas verificaciones; plazo para exhibir la documentación respectiva; el recinto fiscal como único lugar de practicar la revisión física de las mercancías; el término de secuestro y contempló causales únicas de embargo que calificó de precautorio. No obstante que todo el país se convirtió en zona de inspección y vígilancía permanente, persistió hasta su abrogación la distinción en las fracciones IX y XI del artículo 116 de la ALA. En efecto, en la fracción IX del artículo 144 de la NLA se suprimió la referencia a esa zona y se consignó de modo expreso "así como en cualquier otra parte del territorio nacional", aunque ahora resulta innecesaria y redundante la fracción Xl del mismo artículo. Así pues, el ejercicio de esta facuitad está sujeto a las siguientes regulaciones:
• La mercancía debe ampararse en todo tiempo con la siguiente documentación:
* Las mercancías de procedencia extranjera con la que señala el artículo 146 de la NLA y 106 fracción 11 del CFF. * Las mercancías nacionales que se transporten en la franja o región
fronteriza con la que ordena el artículo 147 del mismo ordenamiento. • Se requiere orden escrita de autoridad competente, en cumplimiento del mandato constitucional, sin que sea legal que la autoridad suscri-
196
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A. ba formatos en blanco, cuyos datos sean llenados por los inspectores o verificadores, según lo ha sostenido el TFF.45
• La documentaci6n debe ser exhibida a la autoridad de manera inmediata a su requerimiento. • En caso de no acompañarse y mostrarse esa documentación se embargará precautoriamente la mercancía, en los términos del artículo 151 de la NLA, disposición expresa que evita la aplicación supletoria del artículo 53 del CFF que dispone un plazo de 15 días hábiles. • El interesado deberá por escrito ofrecer pruebas de su legal tenencia o estancia en un plazo de 10 días siguientes al levantamiento del acta.
• Cuando el interesado acredite con pruebas documentales la legal tenencia o estancia en el país de las mercancías, la autoridad de inmed;a~o ordenará su devolución ~in in:poner sanciones ni. se esté obligado al pago de gastos de e¡eCUCIOn, acorde con el articulo 153 de la misma ley. 4. Verificar durante su transporte la legal importación o tenencia de mercancías de procedencia extranjera. Esta atribución establecida en la fracción XI del artículo 144 que se analiza, carece ya de contenido debido a su duplicidad con la descrita en el apartado anterior. El Informe Razonado de la ley de 1982 confirma esta situación ya que expresa que se contempló para distinguirla de la anterior, cuando existíala estudiadazona de vigilancia permanente. 5. Establecer marbetes o sellos especiales para las mercancías o sus envases, destinados a la franja o región fronteriza, así como para determinar elorlqen de las mercancías.
Esta facultad consignada en la fracción XX del artículo 144 tiene por objetivo distinguir las mercancías destinadas a esa región o franja de las que son enviadas al resto del país, como una medida de control debido a que en muchos casos las primeras cubrieron contribuciones en menor cantidad que las segundas. En cuanto a sellos para determinar el origen de dichas mercancías, esta atribución es aplicable en cuanto a las regias de marcado para identificar aquellas que puedan ser objeto de prefe-
45 ORDEN DE INSPECCION. Tal y como lo establece el artículo 16 Constitucional dentro de su contexto legal, nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones sino en virtud de un mandamiento escrito de autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimiento, por lo que de acuerdo con dicho precepto la orden de inspeccion mediante la cual los inspectores proceden a revisar vehículos de procedencia extranjera en tránsito, debe emitirse en su totalidad por la autoridad competente, por lo que es ilegal que ésta se limite a firmarla conteniendo la misma espacios en blanco, ya que esto trae como consecuencia que las personas que la portan decidan en forma unilateral a quién se le va a practicar la revisión correspondiente, por lo que dicha orden es ilegal si dichos espacios en blanco son llenados en forma manuscrita por los inspectores actuantes. Juicio 158/95. Sentencia de 3 de agosto de 1995. Sala Regional del Golfo Centro. Revista del Tribunal Fiscal de la Federación 3a. Epoca. Año VIII. Octubre de
1995. Página 43.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
197
rencias en materia de tratados que impliquen una desgravación arancelaria y otros beneficios comerciales. d) Facultades reglamentarias o para la emisión de reglas generales de observancia obligatoria
A continuación se exponen y agrupan las atribuciones que contempla el artículo 144 de la NLA de naturaleza normativa. 1. Establecer los precios estimados para mercancías que se importen y retenerlas hasta que se presente la garantía. Prevista en la fracción XIII esta atribución se crea con la reforma de 26 de julio de 1993 a la ALA y la SHCP la ejercitó por primera vez con la resolución publicada en el D.O.F. de 4 de agosto de 1993. La NLA mantiene esta atribución, habiendo suprimido la reforma para 1999, la condición de obtener previamente la opinión de la SECOFI. 2. Dictar medidas administrativas de emergencia.
La atribución podrá ser ejercitada, conforme con la fracción XIX, por la SHCP en caso fortuito, fuerza mayor, naufragio o cualquier otra causa que impida el cumplimiento de alguna de las prevenciones de la Ley Aduanera con el objeto de subsanarla situación. 3. Expedir, previa opinión de la SECOFI, reglas para la aplicación de las disposiciones en materia aduanera de los tratados internacionales de los que México sea parte. Establecida en la fracción XXIII se ejercitó por primera ocasión con las reglas aduaneras del TLCAN publicadas en el D.O.F. de 31 de diciembre de 1993. 4. Establecer unidades de medida diferentes, para etectos de la información que deben manifestar los importadores y exportadores en los pedimentos, a las señaladas en las leyes. Esta facultad prevista en la fracción XXVII, implicará una modificación legislativa por dicho órgano administrativo, ya que si la autoridad cambia la unidad de medida prevista en la ley, está modificando la base gravable de los tributos y el valor unitario de las mercancías, circunstancia que provocará la inconstitucionalidad de la atribución en comento y de su ejercicio. 5. Dictar las reglas del despacho conjunto. La facultad está establecida en la fracción XXII y proveerá administrativamente a dicho despacho conjunto cuando el Ejecutivo Federal lo autorice en los términos del artículo 143 de la NLA. Esta facultad tendrá necesariamente que estar acompañada de un tratado que se celebre con el país vecino que establezca dicho despacho, sin que se pueda autorizar la actuación de autoridades extranjeras dentro del territorio nacional e írnplicará necesariamente una reforma a la definición del despacho aduanero, contenida en el artículo 35 de la NLA, que ordena que dicho despacho se lleve a cabo ante la aduana, entendiendo como es obvio a la mexicana únicamente.
6. Remisión constante a reglas generales.
198
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
En adición a las anteriores atribuciones normativas, la ley continuamente y a través de todo su articulado remite a las reglas que emita la SHCP, en algunos casos para que se señalen por parte de la misma determinados supuestos concretos relacionados con un precepto, tales como almacenes, formatos, horarios, etc. pero en otros casos para establecer .verdaderas normas generales, mismas que serán objeto de estudio en el desarrollo de esta obra.
e) Facultades para la determinación y liquidación de créditos fiscales Contenidas en las fracciones XIV y XV que disponen que la SHCP podrá determinar en cantidad líquida los impuestos al comercio exterior, las cuotas compensatorias y los derechos omitidos, para lo cual también esté facultada para establecer la naturaleza, caractensticas. clasificación arancelaria, origen y valor de las mercancías de importación y exportación.
El proceso de la determinación de contribuciones omitidas consistirá en demostrar que se consumaron los hechos previstos por las leyes como generadores de obligaciones tributarias; que habiéndose causado las contribuciones éstas fueron cubiertas en cantidades menores a las debidas o no fueron pagadas en lo absoluto, para lo cual tendrá que determinar la identidad de las mercancías; la base gravable o valor en aduana de las mismas; las tasas arancelarias aplicables a ese valor y cualquier otro elemento para llegar a una cantidad liquida a cargo del contribuyente. f) Facultades sancionatorias
La fracción XVI establece que la SHCP comprobaré la comisión de infracciones e impondrá las sanciones que correspondan. En la propia ley se establecen cuáles son los hechos o actos que se consideran infracciones así como también las sanciones pecuniarias aplicables a cada tipo de infracción. g) Facultades de ejecución
En las siguientes fracciones se establecen a favor de la SHCP diversas facultades de esta naturaleza. 1. Aplicar el procedimiento administrativo de ejecución, prevista en la fracción XVII. 2. Determinar el destino de las mercancías que hayan pasado a propiedad del fisco federal y mantenerla custodia de las mismas, señalada en la fracción XVIII. 3. Practicar el embargo precautorio en los casos señalados en el artículo 151 de la misma ley, contemplada en la fracción X, modificada por la reforma legal para 1997. h) Otras facultades Finalmente, también se le conceden a la SHCP una serie de facultades más específicas como las contenidas en las fracciones XXi, XXiV, XXV, XXVI, XXVIII, XXIX Y XXXque se describen. 1. Otorgar, suspender y cancelar las patentes de agentes aduanales y las autorizaciones de apoderados y dictaminadores aduanales.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
199
Esta función ya fue estudiada en el apartado de los agentes aduanales faltando quizá determinar si dicha facultad es de naturaleza discrecional o regiada. Del texto de la ley se desprende que se trata de una facultad reglada en tanto que cumplidos los requisitos legales la autoridad debe emitir la patente. Ahora bien, el artículo 159 de la ley establece un plazo no mayor de cuatro meses para su expedición, pero de ese mandato no se
desprende ninguna resolución ficta (ni negativa ni positiva) por lo que los efectos de esa disposición son limitados. 2. Cancelar las garantías de precios estimados. Esta atribución es complementada con disposiciones reglamentarias
que se estudiarán en su lugar, que ordenan el tipo de garantía, su monto y las consecuencias de su omisión. 3. Las que le sean conferidas en tratados o acuerdos internacionales
de los que México sea parte. En este punto debe remitirse a lo comentado respecto de sí un tratado puede jurídicamente oponerse o apartarse a lo dispuesto por una ley federal, en este caso, la Ley Orgáníca de la Admínistración Pública Federal. 4. Dar a conocer la información contenida en los pedimentos de importación que mediante reglas de carácter general establezca la propia SHCP. Dichas reglas han establecido que las agrupáciones de contribuyentes señalarán el medio "procesable" en el cual desean recibir la citada iníorrnación, para lo cual deben celebrar un convenio con un fideicomiso en
NAFINSA para cubrir los gastos que de dicho convenio se deriven (regla 3.26.3 para 1999). Ciertamente de esta norma no se desprende con certeza el costo del servicio ni el destino de los recursos recaudados y de los
bienes fideicomitidos. Siendo un servicio de Derecho Público, no existe ra-
zón alguna por la cual no se incluya este concepto en la Ley Federal de Derechos.
En todo caso, el ejercicio de esta atribución está supeditada a ío dispuesto por el articulo 69 del CFF consistente en la obligación de la autoridad de guardar la reserva del secreto fiscal, cuando se proporcione la información a las agrupaciones de contribuyentes.
5, Suspender el despacho aduanero. Esta novedosa atribución está prevista en la NLA en la fracción XXVIII
del citado artículo 144 y se ejercerá por la autoridad cuando las mercancías sean presentadas ante el mecanismo de selección automatizada. 6. Microfilmar o grabar en medios magnéticos la documentación que
se le haya proporcionado. De nuevo cuño en la NLA se estipula en la fracción XXIX y recoge los instrumentos y medios que la tecnología ha introducido en la vida moderna. 7. Las demás que sean necesarias para hacer efectivas las facultades anteriores a que se refiere este precepto.
Es una facultad residual que ciertamente carece de precisión y resuítaría cuestionable que un acto de autoridad se apoyara única y exclusivamente en esta atribución, es decir, por su propia naturaleza el ejercicio de
200
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
esta facultad requiere necesariamente sea acompañada de cualquiera de las anteriormente citadas.
D. Atribuciones susceptibles de autorizarse a particulares Los artículos 14, 15 Y 16 de la NLA establecen que es competencia de las aduanas el manejo, custodia y almacenaje de las mercancías de comercio exterior y que la SHCP podrá autorizar que se presten estos servi-
cios por los particulares dentro del recinto fiscal, así como también aquellos servicios de procesamiento electrónico de datos y otros relacionados con el despacho aduanero, tales como el segundo reconocimiento de las mercancías. Los preceptos citados establecen los requisitos para licitar por dichas autorizaciones así como algunos requisitos de operación, mismos que se complementan por las reglas generales, que para 1999 son las números 3.2.2 a 3.2.7, similares a las dictadas para años anteriores.
IV. La organización de la SHCP y del SAT A. Los antecedentes de la estructura orgánica de la SHCP La historia de esta dependencia es una de las más añejas del gobierno federal mexicano pues sus antecedentes se remontan incluso al nacimiento de la vida independiente del país4 6 No obstante, para los efectos de este estudio sólo se exponen los ordenamientos jurídicos de la última década que regulan su estructura orgánica y sus atribuciones, como son los siguientes: 1. El Reglamento Interior publicado en el D.O.F. de 24 de febrero de 1992, reformado mediante decretos publicados los días 25 de enero y 20 de agosto de 1993. Con base en ese reglamento, el Secretario de Hacienda y Crédito Público emitió el Acuerdo de Adscripción de las unidades de la SHCP, publicado el D.o.F. de 25 de enero de 1993, reformado mediante Acuerdo publicado el 20 de agosto de 1993. También expidió el Acuerdo por el que se fija el Número, Nombre, Sede y Circunscripción Territorial de las Unidades Administrativas, publicado el 29 de enero de 1993 y reformado mediante acuerdos publicados los días 15 de marzo y 13 de octubre de 1993, este último creando las AdministracionesRegionales de Aduanas. 2. El Reglamento Interior publicado en el D.O.F. de 11 de septiembre de 1996, reformado con decreto publicado el 24 de diciembre de 1996. Con base en este ordenamiento, el C. Secretario emitió el Acuerdo de Adscripción publicado el dia 11 de septiembre de 1996, que derogó el publicado el 29 de enero de 1993.
También el C. Secretario de Hacienda y Crédito Público expidió el Acuerdo por el que se señala el Nombre, Sede y Circunscripción Territorial de las Unidades Administrativas, publicado el 18 de diciembre de 1996, mismo que se sigue aplicando transitoriamente, como se expondrá en el lugar correspondiente. 46 Manual de Organización General de la SHCP, publicado en el O.O.F. de 30 de diciembre de 1996. Contiene la evolución hlstórica de esta Secretaría.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
201
3. El Reglamento Interior publicado en ei D.O.F. de 30 de junio de 1997, reformado mediante decreto publicado el 10 de junio de 1998, en vigor. Derivado de este ordenamiento, el C. Secretario emitió el Acuerdo de Adscripción publicado en la misma fecha. En virtud de la desconcentración tributaria ordenada por el artículo primero del "Decreto por el que se Expiden Nuevas Leyes Fiscales y se Modifican Otras" publicado en el D.O.F. de 15 de diciembre de 1995, vigente a partir del 10. de julio de 1997, se promuigó la Ley del Servicio de Administración Tributaria (LSAn y se creo el Servicio de Administración Tributaria (SAn como un órgano desconcentrado de la SHCP. El artículo 20. de la LSAT dispone que el SAT tiene por objeto la realización de una actividad estratégica del Estado consistente en la determinación, liquidación y recaudación de impuestos, contribuciones de mejoras, derechos. productos y aprovechamientos federales y de sus accesorios para el financiamiento del gasto público, y que en la consecución de este objetivo, deberá observar y asegurar la aplicación correcta, eficaz, equitativa y oportuna de la legislación fiscal y aduanera, promoviendo la eficiencia de la administración tributaria y el cumplimiento voluntario por parte del contribuyente en las obligaciones derivadas de esa legislación. Dispone su ley orgánica, que el SAT tiene como atribuciones determinar, liquidar y recaudar las contribuciones, productos, aprovechamientos federales y sus accesorios, dirigir los servicios aduanales y de inspección así como la Policía Fiscal de la Federación, representar el interés de la Fe· deración en controversias fiscales, vigilar y asegurar el debido cumplimiento de las disposiciones fiscales y aduaneras y, en su caso, ejercer las facultades de comprobación previstas en dichas disposiciones y, en general, conforme a su artículo Tercero Transitorio, ejecutar las atribuciones que otorgan otras leyes, reglamentos y demás disposiciones a la SHCP o a cualquiera de sus unidades administrativas, cuando se trate de atrlbucionas vinculadas con la materia de esa ley, su reglamento interior o cualquier disposición que de ellos emane. Por lo tanto, todas las atribuciones establecidas en las leyes, reQiamentos y demás disposiciones en materia de determinación, liquidacion y recaudación de contribuciones, productos, aprovechamientos y. accesorios federales así como la vigilancia y aseguramiento del debido cumplimiento de las disposiciones fiscales y aduaneras y el ejercicio de las facultades de comprobación previstas en dichas disposiciones fueron "transferidas" de la SHCP al SAT, circunstancia que motivó la expedición de este nuevo y vigente Reglamento Interior. Este Reglamento, en comparación con el anterior de 1996, tuvo entre otras, las siguientes modificaciones:
• Desapareció la Subsecretaría de Ingresos, cuyas áreas fueron transferidas al SAT. • Mantuvo la Dirección General de Política de Ingresos, que el Acuerdo de Adscripción hizo depender de la Subsecretaría del Ramo,
• Adicionó la Dirección General del Destino de los Bienes de Comercio Exterior propiedad del Rsco Federal, adscrita a ia Oficialía Mayor. • Transfirió al SAT la Dirección General de Interventoría.
202
EDICIONES FISCALES \SEF, SA
Posteriormente, mediante reforma contenida en decreto publicado en
el D.O.F. de 10 de junio de 1998 se reformó el Reglamento Interior, derivado de la decisión de que la SHCP conserve las atribuciones de política y planeación fiscal, introduciendo los siguientes cambios: o o
Reapareció formalmente la Subsecretaria de Ingresos. Adicionó la Coordinación General de Política de Ingresos y de Coordinación Fiscal, a la cual se adscriben algunas funciones
y unidades
que se habían transferido al SAT: o
Dirección General de Política de Ingresos por Impuestos y de Coordinación Fiscal.
• Dirección GeneralTécnica y de Negociaciones Internacionales. o
Dirección General de Política de Ingresos por la Venta de Bienes y la Prestación de Servicios Públicos.
o
Dirección General de Coordinación con Entidades Federativas.
B. Las atribuciones de la SHCP en materia aduanera Una vez anotada la desconcentración de la SHCP en materia de liquidación y recaudación de contribuciones, productos, aprovechamientos y accesorios federales así como del cumplimiento de las disposiciones fis-
cales y aduaneras y el ejercicio de las facultades de comprobación previstas en dichas disposiciones, se anotarán las facultades que en materia
aduanera conservó la SHCP, en el entendido que los preceptos citados corresponden a su Reglamento Interior vigente. a) Atribuciones del Secretario en materia aduanera De conformidad con lo dispuesto por el artículo 40., corresponde origi-
nalmente al Secretario la representación de la SHCP, el trámite y la resolución de los asuntos de su competencia, y aun en el caso de delegación de facultades, conservará la atribución de ejercer directamente las facultades que delegue. Así pues, el Secretario puede ejercer directamente cada una de las facultades que se otorgan a la citada SHCP en materia aduanera. Entre las facultades expresamente señaladas como indelegables por el artículo 60. hay una que trasciende a la materia aduanera
y está prevista
en la fracción XXXIV, que se refiere a aquellas facultades que las leyes y demás disposiciones legales confieren a la SHCP para dietar reglas generales en materias de su competencia, como las reglas generales en materia 'de comercio exterior o Resolución Miscelánea de Comercio Exterior
(RMCE); las reglas generales para la aplicación de las disposiciones en materia aduanera de los tratados internacionales de los que el país sea
parte; las reglas generales para el despacho conjunto y otras que en el futuro las leyes dispongan que las emita la SHCP. A pesar de la importancia que revisten, desde hace muchos años y hasta la fecha, ininterrumpidamente, las reglas generales han sido suscritas por el C. Subsecretario de Ingresos, por ausencia del Secretario, circunstancia que sugiere que en la práctica se está delegando esta facultad a través de la figura de la ausencia y de la respectiva suplencia que prevé el artículo 105.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
203
b) Atribuciones del Subsecretario de Ingresos en materia aduanera Las facultades de este servidor público de la SHCP son las que establece el artículo 70.:
1 . Recibir en acuerdo a los titulares de las unidades administrativas de su adscripción y resolver los asuntos que sean competencia de las mismas. 2. Someter al Secretario los anteproyectos de leyes, reglamentos, decretos, acuerdos y órdenes en los asuntos de su competencia.
3. Coordinarse con los Subsecretarios, Oficial Mayor, Procurador Fiscal de la Federación y el Tesorero de la Federación. 4. Someter al Secretario los anteproyectos de tratados internacionales en materias de su competencia y celebrar los acuerdos que en base a
aquellos no requieran la firma del Secretario. 5. Programar, dirigir. organizar
y evaluar las unidades a él adscritas;
formular su anteproyecto de presupuesto; asignar y cambiar de adscripción a su personal así como cesar al de confianza; proporcionar la información y la cooperación técnica que le sean solicitadas por otras
Dependencias del Ejecutivo Federal y las demás que le confiera directamente el Secretario.
Se puede apreciar que la competencia del Subsecretario depende de la competencia de las unidades administrativas que queden a él adscritas, por 10 que su competencia deriva del acuerdo de adscripción que emita el Secretario y no directamente del reglamento interior.
e) Atribuciones del Procurador Fiscal de la Federación. Corresponde a este funcionario, de acuerdo con el articulo 10 del Regiamento Interior, principalmente, entre otras, las siguientes facultades: 1. Ser el Consejero juridico de la Secretaría. 2. Formular ios proyectos de leyes, reglamentos, decretos, acuerdos y órdenes que el Secretario proponga al Presidente de ia República y de las demás disposiciones de observancia general en las materias competencia de la SHCP, así como preparar los proyectos de convenciones sobre asuntos hacendarios y fiscales de carácter internacional, interviniendo en las negociaciones respectivas. 3. Realizar estudios comparados de los sistemas de otros países en materia haeendaria, administrativa y de justicia administrativa, para apoyar la modernización haeendaria.
4. Establecer el criterio de la SHCP cuando las unidades administrativas de la misma emitan opiniones contradictorias en aspectos legales;
ac-
tuar como el órgano de consulta interna de la SHCP; establecer la interpretación de las leyes y disposiciones en las materias competencia de
la propia Secretaría y los criterios generales para su aplicación, obligatorios para dichas unidades administrativas.
5. Opinar acerca de la publicación en el Diario Oficial de la Federación de las disposiciones de carácter general relativas a la materia competan-
cia de la Secretaria y compilar la legislación y ia jurisprudencia en dichas materias.
204
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
6. Representar el interés de la Federación en controversias fiscales y a la SHCP y a las autoridades dependientes de la misma en toda clase de juicios, investigaciones o procedimientos administrativos ante los Tribunales de la República y ante otras autoridades competentes; ejercitar las acciones, excepciones y defensas de las que sean titulares e interponer los recursos que procedan ante los citados tribunales y autoridades, siempre que dicha representación no corresponda a otra unidad administrativa de la propia SHCP o al Ministerio Público Federal y, en su caso, proporcionarle los elementos que sean necesarios. 7. Proponer los términos de los informes previos y justificados que en juicios de amparo, deban rendir el Presidente de la República, el Secretario y los demás funcionarios de la SHCP en los asuntos de la competencia de ésta así como de las autoridades fiscales de las entidades federativas coordinadas.
8. Resolver los recursos administrativos en materia fiscal que sean de su competencia así como allanarse y transiqir en los juicios en los que represente al titular del ramo o a otras autoridades de la SHCP. 9. Ejercer en materia de infracciones o delitos fiscales las atribuciones señaladas a la SHCP en el CFF y en las demás leyes e imponer las sanciones, así como condonar multas, excepto cuando las hayan impuestos las unidades adscritas al SAT y las autoridades fiscales de las entidades federativas coordinadas. d) Atribuciones de la Coordinación General de PoliUca de Ingresos y de Coordinación Fiscal En el artículo 38 aparecen las facultades de esta Coordinación General, que entre otras muchas más, en materia de política y planeación aduanera son las siguientes: 1. Proponer la política fiscal, incluyendo la politica aduanera y la de estímulos fiscales para el desarrollo de la economía nacional.
2. Participar, con otras autoridades competentes en los términos de la legíslación aplicable, en el estudio y formulación de los proyectos de aranceles, cuotas compensatorias y demás medidas de regulación y restricción al comercio exterior. 3. Analizar y coordinar las medidas necesarias para que la política aduanera y la industria maquiladora sea acorde con la política de comercio exterior, proponiendo, en los términos de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, las medidas procedentes para la promoción del comercio exterior mexicano. previo estudio de las propuestas de otras autoridades competentes.
4. Proponer las disposiciones relativas a las operaciones fronterizas; fomento de la industria maquiladora y el desarrollo de la franja y región fronteriza del país en el área de su competencia, así como lo relativo a desarrollos portuarios y aeroportuarios, fomento a las industrias de exportación, regímenes temporales de importación y exportación y a importaciones para montaje y acabado automotriz, escuchando al SAT. 5. Proponer los anteproyectos de leyes, reglamentos y reglas generales en materia fiscal federal.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
205
6. Participar con el SAT en los grupos de trabajo que se establezcan para lograr la adecuada interpretación y aplicación de la legislación fiscal y aduanera y en los que se establezcan para el análisis de las resoluciones relativas a los precios o prestaciones entre partes vinculadas.
? Participar con el SAT en ei diseño de las formas oficiales requeridas por las disposiciones fiscales. B. Participar con el SAT en el desarrollo de medidas vinculadas con las funciones sustantivas de este último. 9. Proponer, para aprobación superior, la política tributaria en materia internacional y de negociación con otros países de convenciones y tratados en materia fiscal y aduanera. 10. Proponer los precios estimados de mercancías de comercio exteriorque sean objetode subvaluación, previa opinión del SAT.
11. Servir de enlace entre las entidades federativas y las unidades de la SHCP y del SAT. Este cúmulo de importantes atribuciones se ejercen por las diversas dependencias que se encuentran adscritas a esa Coordinación: o
Dirección General de Política de Ingresos por Impuestos y de Coordinación Fiscal. Artículo 39.
o
Dirección General Adjunta de Análisis Económico y Estadística de lngresos. Artículo 40.
o
Dirección General Adjunta de Política Impositiva I y de Promoción Fiscal. Artículo 41.
o
Dirección General Adjunta de Política lrnpositiva ll, Aduanera y de Coordinación Fiscal. Artículo 42.
o
Dirección General Adjunta de Estudios Especiales. Artículo 43.
• Dirección General Técnica y de Negociaciones Internacionales. Artículo 44. o
Dirección General Adjunta de Proyectos Jurídicos Fiscales. Artículo 45.
o
Dirección General Adjunta de Proyectos Jurídicos Aduaneros. Artículo 46.
o
Dirección General Adjunta de Negociación de Tratados y Proyectos Especiales. Artículo 47.
o
Dirección General Adjunta de Apoyo Técnico Contable. Artículo 48.
• Dirección General de Política de Ingresos por la Venta de Bienes y la Prestación de Servicios. Artículo 49. o
Dirección General Adjunta de Derechos, Productos y Aprovechamientas. Artículo 50.
o
Dirección General Adjunta de Precios y Tarifas. Artículo 51.
o
Dirección General Adjunta de Proyectos Especiales. Artículo 52.
206
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
e) Atribuciones de la Dirección General del Destino de los Bienes de Comercio Exterior propiedad del Fisco Federal Se encuentran previstas en el artículo 69-A, que consisten en identifi-
car, recibir, trasladar, maniobrar, entregar, custodiar, almacenar administrar, asignar, donar, vender o destruir tanto las mercancías de comercio
exterior que pasaron a propiedad del fisco federal como aquellas a que se refiere el articulo 157 de la Ley Aduanera. C, Los antecedentes reglamentarios del SAl A pesar de su juventud, ya han existido dos Reglamentos Interiores del SAT, cuyascaracterísticas se puedendescribir de la siguiente manera: 1. El Regiamento Interior publicado en el D.O.F. de 30 de junio de 1997, El articulo cuarto transitorio dispuso que continuaría siendo aplicable, en lo conducente, el Acuerdo por el que se Señala el Nombre, Sede y Circunscripción Territorial de las Unidades Administrativas, publicado el 18 de diciembre de 1996. Las características de este reglamento fueron: • Transfirió al SAT las unidades centrales y regionales de la Subsecretaría de Ingresos. • Creó la Unidad de Comunicación Social, la Comisión del Servicio Fiscal de Carrera y la Contraloria Interna del SAT.
2. Las reformas de 10 de junio de 1998 al reglamento de 1997. Conjuntamente con las reformas al Reglamento Interior de la SHCP de la mismafecha, se expidieron lossiguientes cambios: • Se suprimió la Dirección General de Interventoría. • Se transfirieron del SAT a la SHCP las siguientes unidades centrales: - La Dirección General de Planeación Tributaria. - La Dirección General de Asuntos Fiscales Internacionales. - La Dirección General de Coordinación con Entidades Federativas.
3. El Reglamento Interior publicado en el D.O.F. de 3 de diciembre de 1999. Por mandato de su artículo quinto transitorio continuará siendo aplicable, en lo conducente, el Acuerdo por el que se Señala el Nombre, Sede y Circunscripción Territorial de las Unidades Administrativas, publicado el 18 de diciembre de 1996, que como ya se estudió se emitió para el Reglamento Interior de la SHCP de 11 de septiembre de 1996, previamente a la desconcentración del SAT. El SAT tendrá una Junta de Gobierno compuesta por seis miembros: el Secretario de Hacienda y Crédito Público, quien la presidirá; dos representantes designados por él: el Presidente del SAT (que será designado por el Presidente de la República) y dos miembros del SAT (inmediatamente Inferiores del Presidente del SAT). Podrá también asistir a las sesiones el Contralor Interno del Servicio quien tendrá voz pero no voto.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
207
La Junta de Gobierno aprobará el anteproyecto de Reglamento Interior del SAT, el cual será expedido por el Presidente de la República. La estructura orgánica que contempla el Reglamento en vigor es la si-
guiente: • El Presidente del SAT.
- Contraloría Interna - Unidades Administrativas Centrales: * SecretariadoTécnico de la Comisióndel Servicio Fiscal de Carrera.
'* Administración General de Tecnología de la Información. • Administración General de Grandes Contribuyentes
'* Administración General de Recaudación * Administración General de Auditoría Fiscal Federal '* Administración General de Jurídica de Ingresos
'* Administración General de Aduanas '* Administración General de Recursos * Administración General de Coordinación y Evaluación Tributaria • Unidades Administrativas Regionales: - Administraciones Estatales y Metropolitana
- Administraciones Locales - Aduanas Una rápida revisión permite apreciar la desaparición de la Unidad de Comunicación Social, las Administraciones y Coordinaciones Regiona~ les; la inclusión de las Administraciones Generales de Coordinación y Evaluación Tributaria y de Grandes Contribuyentes y el cambio de Coordinación General por Administración General de Recursos, entre otras modificaciones. A continuación se presente un brevísimo apunte de las principales atrlbuciones en materia aduanera de algunas de esas dependencias, que pretende ser solamente una guía en el reparto de las competencias y en la estructura funcional del SAl. Un estudio exhaustivo sobre la materia escapa a la finalidad de la obra y se ajusta más al ámbito del Derecho Administrativo Mexicano.
a) Atribuciones de la Administración General de Grandes Contribuyentes Se crea formalmente en el artículo 13 y su competencia se contempla en su apartado A, que se compone de facultades de otras adrninistracíones centrales y regionales, agrupadas en una sola dependencia para atender a los grandes contribuyentes que se mencionan en su apartado B, entre los que figuran la Federación, los Estados y el Distrito Federal, los municipios, los organismos descentralizados, las instituciones y organizaciones de crédito, los partidos políticos, las sociedades mercantiles con-
208
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
troladoras y controladas, las personas morales contribuyentes con dítersncia de IVA del ejercicio e acreditable de 10.5 millones de pesos, impuesto sobre la renta del ejercicio de 7 millones de pesos, diferencia entre impuesto sobre la renta y el impuesto al activo de 2.5 millones de pesos, retenciones de impuesto sobre la renta de 8 millones y otros criterios más, que permiten apreciar que efectivamente se trata de grandes contribuyentes. b) Atribuciones de la Administración General de Recaudación El articulo 14 consigna las atribuciones de esta Unidad Central, entre las cuales figuran lasque a continuación se mencionan: 1. Establecer la política y los pro~ramas que deben seguir las unidades adscritas en materia de: recaudación de contribuciones, aprovechamientos, accesorios y productos; otorgamiento de estímulos fiscales; devolu-
ción de contribuciones; verificación aritmética de saldos a favor a compensar; cobro de cantidades compensadas indebidamente; registro federal de contribuyentes; procedimiento ejecutivo de créditos fiscales y garantías; multas por infracciones al registro federal de contribuyentes, por la omisión de presentación de declaraciones y avisos; condonación de las multas anteriores y prestar servicios de asistencia al contribuyente.
2. Integrar y mantener actualizado el registro federal de contribuyentes. a. Participar en el diseño de los sistemas de recaudación de ingresos por las entidades u oficinas de recaudación autorizadas, así como diseñar y aprobar las formas oficiales de avisos, pedimentos, declaraciones, manlfestaciones y demás documentos requeridos por las disposiciones fiscales y dar instrucciones para su formulación por parte de los contribuyentes.
e) Atribuciones de la Admfnistraclón General de Auditorla Fiscal Fe· deral En cuanto toca a las atribuciones de esta unidad central, aparecen en el articulo 15 y son entre otras;
1. Establecer la politica y los programas que deben de seguir las unidades adscritas en materia de: revisión de las declaraciones de los contribuyentes; revisión de los dictámenes de contador público registrado; visitas domiciliarias, auditorías, inspecciones, vigilancia, de reconocimiento aduanero derivado del mecanismo de selección automatizado; comprobación del cumplimiento de las obligaciones fiscales, inclusive de las aduaneras y de aquellas a cargo de los beneficiarios de estímulos fiscales; embargo precautorio de mercancías extranjeras respecto de las cuales no se acredite la leQal estancia en el país; procedimientos aduaneros que se deriven del ejercicio de facultades de comprobación; determinacion de las bases de los impuestos generales de importación o exportación conforme a la Ley Aduanera y destrucción de inventarios. 2. Ordenar y practicar visitas domiciliarias, auditorías, inspecciones, vigilancia, reconocimiento aduanero y los demás actos de comprobación que establezcan las disposiciones fiscales; ordenar y practicar la verificación de mercancías de comercio exterior en transporte; declarar que pasan a propiedad federal vehículos y aeronaves de procedencia extranjera; tramitar y resolver los procedimientos aduaneros que se deriven del ejercicio de sus facultades de comprobación.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
209
3. Autorizar a los AGD para que presten el servicio de depósito fiscel; autorizar a los contribuyentes a adherir tos marbetes a los envases que
contengan bebidas alcohóiicas de importación en las instalaciones de los almacenes generales de depósito; practicar embargo de mercancías de comercio exterior cuando no se acredite su legal estancia en el país; determinar el valor en aduana de mercancías de importación y el valor comarcial en mercancías de exportación. 4. Determinar los impuestos y sus accesorios de carácter federal; aplicar las cuotas compensatorias y determinar en cantidad iiquida el monto correspondiente, que resulten a cargo de los contribuyentes, responsabies solidarios y demás obligados que no estén señalados como de la competencia de otra unidad del SAT. 5. Dar a conocer al visitado la determinación de las consecuencias le-
gales de los hechos u omisiones imputables a éste, conocidos con motivo de la visita domiciliaria que practique o con motivo de la revisión de gabinete. 6. Autorizar el pago en parciaiidades de los créditos fiscales determinados por la misma, mediante la garantía de su importe y de sus accesorios. d) Atribuciones de la Administración General Jurldlca de Ingresos En el artículo 16 se establecen las atribuciones de esta Unidad, entre las que figuran las siguientes: 1. Establecer la política y los programas que deben seguir las unidades adscritas en matena de: normas de operación; otorgamiento de franquicias y exenciones; regímenes temporales de importación y exportación;
criterios arancelarios; consultas; autorizaciones y pr6rrogas; cobro coactivo de créditos fiscales en materia contenciosa; en la formulación de denuncias y querellas para el ejercicio de la acción penal en materia de delitos fiscales; en materia de condonación de sanciones; de prescripción
y caducidad de las facultades de las autoridades fiscales; de recursos administrativos y de asistencia y sindicatura de los contribuyentes. 2. Establecer el criterio que las unidades adscritas al SAT deberán seguir en cuanto a la aplicación de las disposiciones fiscales.
3. Resolver las consultas que formulen los interesados en situaciones reales y concretas sobre la aplicación de las disposiciones fiscales, incluyendo la emisi6n de resoluciones de clasificación arancelaria. 4. Ordenar el pago del valor de las mercancías que depositadas en los recintos fiscales y bajo la custodia de las autoridades .aduanaras se extravíen. 5. Imponer multas por infracciones en las materias de su competencia y condonar las mismas.
6. Declarar la prescripción de los créditos fiscales y ia extinción de las facultades de la autoridad para comprobar el cumplimiento de las disposiciones fiscales, para determinar las contribuciones omitidas
rios y para imponer multas.
y' sus acceso-
7. Tramitar y resolver los recursos administrativos en contra de actos y resoluciones de las unidades del SAT.
210
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A,
8. Representar al Secretario y a las unidades adscritas al SAT en toda clase de juicios que ante el Tribunal Fiscal de la Federación se ventilen contra resoluciones o actos de las mismas, interponer el recurso de revisión contra las sentencias y resoluciones del mismo Tribunal y comparecer en los juicios de amparo que interpongan los particulares en contra de sentencias del citado Tribunal. 9. Representar al SAT en los juicios laborales, mercantiles, civiles y otros en que la misma sea parte, por actos de las unidades del SAT; designar a los abogados hacendarios; allanarse y transigir en los juicios fiscales y laborales y abstenerse de interponer los recursos en toda clase de juicios. 1 Q. Cancelar, suspender o declarar la extinción de patentes de agente aduanal y las autorizaciones de apoderado aduanal, cuando proceda. e) Atribuciones de la Administración General de Aduanas El artículo 17 fija aquellas atribuciones a cargo de esta Unidad, las que obviamente todasson en materia aduanera: 1, Establecer la política y los programas que deben seguir las unidades adscritas y las Aduanas, tanto en normas de operación como en la aplicación de las disposiciones fiscales. 2. Participar en el estudio y elaboración de políticas y programas relativos al desarrollo de ia franja y región fronteriza, fomento a las industrias de exportación, regímenes temporales de importación y exportación e importaciones y de depósito fiscal para ei ensamble y fabricación de vehículos de la industria terminal automotriz, entre otras más de opinión y estudio. 3. Representar al 8AT en los organismos internacionales en materia aduanera y proponer el establecimiento o supresión de aduanas, garitas y secciones aduaneras. 4. Emitir los acuerdos de expedición de patente de agente aduanal y de autorización de apoderado aduanal; llevar su registro y comprobar el cumplimiento de sus obligaciones; determinar la lesión del interés fiscal, inclusive por inexactitud en la clasificación arancelaria o en la declaración del valor normal o comercial y la violación al permiso de autoridad competente, cuando constituyan causal de cancelación de patente de agente aduanal o de autorización de apoderado aduanal e informar a la Administración General Jurídica de Ingresos. . S. Integrar la información estadística sobre el comercio exterior. 6. Realizar actos de prevención de delitos fiscales y apoyar a las autoridades fiscales en la ejecución de sus facultades de inspección, supervisión y vigilancia; ejercer las facultades en materia de abandono de mercancfas; ordenar y practicar la verificación de mercancías de comercio exterior en transporte; vigilar y custodiar los recintos fiscales y los bienes depositados en ellos; realizar la inspección y vigilancia permanente en el manejo, transporte y tenencia de las mercancías en los IU!iJares y en las zonas señaladas legalmente para ello, incluyendo la vigilancia aérea. 7. Requerir de los contribuyentes informes, declaraciones y datos; ordenar y practicar la retención y el embargo de las mercancías de comercio exterior y de los vehículos o medios de transporte; comunicar el resultado
DERECHO ADUANERO MEXICANO
211
de sus actuaciones a las autoridades competentes para determinar créditos fiscales y para imponer las sanciones correspondientes.
8. Dictar en caso fortuito, fuerza mayor, naufragio o cualquier otra causa que impida el cumplimiento de algunas de las prevenciones legales en materia aduanera, las medidas administrativas que se requieran para subsanar la situación. . 9. Intervenir en la recuperaci6n o entrega de vehículos o aeronaves robados o dispuestos ilícitamente.
. 10; Dictaminar mediante el análisis de carácter científico y técnico, las características, naturaleza y funciones de las mercancías de comercio exterior, practicar el examen pericial de otros productos y materias primas o proceder a la valuación de toda clase de bienes cuando le sea solicitado por las autoridades competentes para determinarcontribuciones. 11. Ordenar y practicar inspecciones, vigilancias y demás actos de comprobación a las disposiciones fiscales; clausurar los establecimientos de depósito fiscal para la exposición y venta de mercancías extranjeras y naclonaíes libres de impuestos; revisar los pedimentos y demás docurnentos presentados por los contribuyentes para importar o exportar mercancías y determinar en cantidad liquida las contribuciones, multas y cuotas compensatorias. 12. Señalar dentro del recinto fiscal la ubicación de las oficinas administrativas y sus instalaciones complementarias, las zonas restringidas y las zonas de circulación de vehículos; autorizar a las personas que puedan permanecer dentro de dicho recinto y llevar el registro del Despacho de mercancfas de la Industria a que se refiere el artículo 98 de la NLA. 13. Autorizar ei uso de tuberías, cables u otros medios susceptibles de conducir mercancías de importación o exportación y el despacho de-o las mercancías de importación en el domicilio de los interesados y en las plantas de montaje o de depósito fiscal. f) Atribuciones de las Unidades Administrativas Regionales. El SAT cuenta además con unidades administrativas regionales, que son: las administraciones estatales y metropolitanas, las administraciones locales y las aduanas, cuyas atribuciones fijan los preceptos que se consignan a continuación. 1. Las Administraciones Estatales y Metropolitanas. Estas Administraciones Estatales y Metropolitanas vienen a sustituir el esquema de las Administraciones Regionales que se contempló desde hace algunos años. En virtud de estas reformas, la estructura desconcentrada por territorio de la SHCP y particularmente del SAT crece de 8 unidades regionales a 35 unidades estatales, que corresponden 31 a las entidades federativas y 4 al Distrito federal. Las atribuciones de estas unidades están contempladas en el artículo 20, que ejercerán respecto de todas las administraciones locales que se encuentren en la entidad federativa o, en el caso, de las metropolitanas, en la circunscripción territorial del Distrito Federal que corresponda. Por cuanto hace a las Aduanas, esas atribuciones se ejercerán respecto de las que determine el Presidente del SAT.
212
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
2. Atribuciones de las Administraciones Locales.
En el artículo 21 se consignan las clases de administraciones locales. con su nombre y competencia, de la siguiente manera: o
Administración Locel de Grandes Contribuyentes.
Solamente se contemplan 11 administraciones locales en todo el país, cuyo nombre y sede son los siguientes: - De Tijuana, de Torreón, de Chihuahua, de Guadalajara, de Naucalpan, de Guadalupe, de Puebla, de Mérida, de Veracruz, de Norte del Distrito Federal y de Oriente del Distrito Federal. o
Administración Local de Recaudación.
o
Administración Local de Auditoría Fiscal.
o
Administración Local de Jurídica de Ingresos.
o
Administración Local de Recursos.
En el mismo artículo 21 apartado F se establecen las administraciones locales, sumando 322 unidades desconcentradas:
11 administraciones locales de grandes contribuyentes, 264 administraciones locales y 47 aduanas.
En cuanto a la sede y la circunscripción territorial. el mismo primer párrafo del artículo 21 citado dispone que tendrán la que se determine mediante acuerdo del Presidente del SAT, y mientras ese acuerdo se expide, el artículo quinto transitorio, ordena que continuará aplicándose en lo conducente, el Acuerdo por el que se Señala el Nombre, Sede y Circunscripción territorial de las Unidades Administrativas de la SHCP, publicado el 18 de diciembre, ya antes mencionado. 3. Atribuciones de las Aduanas. En cuanto a estas unidades administrativas, en el apartado A del artículo 22 se establecen las facultades a su cargo, entre las cuales, sobresalen las siguientes: 1. Aplicar los programas, sistemas, procedimientos y métodos establecidos por la Administración General de Aduanas, y las reglas generales y los criterios establecidos por la Administración General Jurídica de Ingre· sos o por ias Unidades competentes de la SHCP.
2. Recibir de los particulares y en su caso, requerir los avisos, pedimentos, declaraciones, manifestaciones y demás documentos que deban presentarse ante la misma, así como certificar la declaración para el movimiento de cuentas aduaneras. 3. Vigilar el cumplimiento de las disposiciones que rigen el comercio exterior; resolver las solicitudes de autorización que conforme a la ley deban formularse durante el despacho; efectuar el almacenamiento y controlar las mercancías de comercio exterior así como ejercer las facultades de las autoridadesaduaneras en materiade abandono de las mismas. 4. Habilitar horas de entrada, salida. maniobras y almacenamiento de mercancías y medios de transporte; aplicar las autorizaciones previas. franquicias, exenciones, estímulos fiscales y subsidios que sean otorga-
DERECHO ADUANERO MEXICANO
213
dos en materia aduanera; constatar los requisitos y límites de ias exenciones de impuestos al comercio exterior a favor de pasajeros y de menajes y resolver las solicitudes de abastecimiento de medios de transporte.
5. Ordenar y practicar la verificación de mercancías en transporte; la retenci6n, persecución, embargo o secuestro de mercancías y medios de transporte; embargar precautoríamente las mercancías de los cuales no se acredite su legal estancia en el país; remitir de inmediato las actas respectivas a la Administración Local de Auditoría Fiscal de su circunscripción; resolver el procedimiento de determinación provisional así como notificarla; realizar la inspección y vigilancia permanente en las zonas legalmente señaladas. 6. Sancionar las infracciones que conozca al ejercer las facuitades mencionadas; aceptar las garantías que se otorguen para garantizar el interés fiscal, remitiendo la garantía a la Administración Local de Recaudación de su circunscripción; entregar a los interesados las mercancías
objeto de una infracción a la Ley Aduanera y demás disposiciones fiscales, cuando dichas mercancías no estén suietas a otras prohibiciones o restricciones así como inhabilitar a los agentes aduanales en los casos previstos por la ley. 7. Ordenar y practicar actos de comprobación del cumplimiento a las disposiciones fiscales tales como: inspecciones, vigilancias, verificación de aeronaves y embarcaciones, revisar los pedimentos y demás documentos presentados por los interesados para importar o exportar mercancías; clausurar los establecimientos de depósito fiscal para la exposición y venta de mercancías extranjeras y nacionales libres de impuestos.
8. Determinar en cantidad líquida las contribuciones, multas y en su caso, cuotascompensatorias con motivo de la revisión practicada; dirigir y operar la Sala de Servicios Aduanales en aeropuertos internacionales. 9. Llevar el registro de despacho de mercancías de la industria a que se refiere el artículo 100 de la Ley Aduanera; señalar dentro de los recintos fiscales la ubicación de las oficinas administrativas y sus instalaciones complementarias, las zonas restringidas y las de circulación de vehículos así como autorizar a las personas que pueden permanecer dentro de dichos recintos.
10. Practicar el reconocimiento aduanero de las mercancías en los recintos fiscales y fiscalizados; conocer de los hechos derivados del segundo reconocimiento; verificarlo y supervisarlo y determinar conforme a la ley citada ei valor en aduana de las mercancías de importación y el valor comercial de las mercancías de exportación. 11. Autorizar el programa de mejoramiento a las instalaciones de las aduanas. En el apartado B del propio artículo 22 se establecen las 47 aduanas que existen en el país, con su nombre y ubicación, pero la circunscripción territorial será la que determine un acuerdo del Presidente deí SAT, mismo que en su ausencia se aplicará por disposición del artículo quinto transitono el Acuerdo Secretarial de 18 de diciembre de 1996, ya citado, en el cual también aparecen las mismas denominaciones.
214
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
V. La participación de otras autoridades en la actividad aduanera De conformidad con las leyes que regulan ciertas materias como las comerciales, migratorias, sanitarias, de comunicaciones, ecológicas, nucleares, de armas de fuella y explosivos, de protección al patrimonio histórico del país y otras mas, las autoridades encargadas de su aplicación tienen facultades para establecer requisitos o prohibiciones a la entrada al territorio nacional o salida del mismo de personas, mercancías o de los medios de transporte en que se conducen. En la mayoría de los casos, estas atribuciones se manifiestan en la previa expedicion de registros, permisos o autorizaciones, cuya vigilancia sobre su obtención y el cumplimiento de las condiciones a que se sujetó su empleo. se encomienda generalmente a las autoridades aduaneras en el momento del despacho aduanero. Cuando dichas autoridades administrativas reciben las solicitudes de los interesados y expiden, condicionan o niegan las citadas autorlzeciones o permisos no están desarrollando actividad aduanera alguna, sino más bien están ejecutando la actividad sustantiva que regulan las citadas leyes de la materia, es decir, llevan a cabo la actividad sanitaria, ecológica, migratoria, etc. Por el contrario, en otros casos las leyes y reglamentos de esas materias facultan a las mencionadas autoridades administrativas no sólo para expedir las referidas autorizaciones o permisos, sino también para que ellas mismas vigilen su cumplimiento en el momento de la introducción al territorio nacional o extraccion del mismo de las personas, bienes o transportes y también para que ejecuten otras medidas de control tales como inspecciones, certificaciones, fumigaciones. muestreos y otras más.
Ejemplos de actividades de otras autoridades administrativas que se ejercen en el momento en que las personas, las mercancías y los transportes se introducen a territorio nacional o se extraen del mismo, es decir, conjunta o simultáneamente con la actividad aduanera, son aquellas que ejercen la Secretaría de Gobernación (SEGaS) en relación con la calidad migratoria de las personas; la Secretaría de Salud en cuanto a la inspección y control de productos farmacéuticos; la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Desarrollo Rural por lo que hace a las Inspecciones y fumigaciones de animales y vegetales y sus productos: el Instituto de Investigaciones Nucleares en cuanto al control y aseguramiento de los materiales de esas características; las Secretarías de Marina y de Comunicaciones y Transportes en lo que se refiere a los permisos y matrículas necesarios para introducir vehículos, aeronaves y embarcaciones extranjeros a territorio nacional y otros casos más. Es en estos casos en donde el mismo hecho (entrada o salida de pero sonas, mercancías y transportes) está sujeto a la inspección y otras medidas de control y verificacion por parte de diversas autoridades además de las aduaneras, concurrencia que además se presenta en los mismos lugares como son los aeropuertos, puertos marítimos, cruces y puentes fronterizos, razón que obliga a que la ejecución de todas estas actividades públicas se desarrollen de manera coordinada con el fin de evitar que el flujo normal de dichas personas y bienes se afecte injustificadamente. Por esta razón el articulo 30. segundo párrafo de la NLA, establece que las autoridades deben ejercer sus atribuciones de forma coordinada y colaborarán recíprocamente en el desempeño de las mismas, es decir, que todas ellas se auxiliarán entre sí. Sin embargo, en la práctica persiste la emisión de procedimIentos establecidos de manera unilateral por algunas
DERECHO ADUANERO MEXICANO
215
autoridades que entorpecen dicho flujo normal y eficiente. El ejemplo más sencillo de esta circunstancia es la diferencia de horarios de atención al
público de las diversas dependencias que ejecutan sus funciones en el recintofiscal, Un caso más de concurrencia en la actividad aduanera es el control y vigilancia de la entrada al territorio nacional y la salida del mismo de mercancías y personas, pues se presenta una multiplicidad en las labores de los cuerpos de vigilancia de las diversas autoridades. Esta situación se
pretende remediar con el artículo 144 fracción VIII de la NLA, que otorga a la SHCP la facultad de ejercer en forma exclusiva el control y vigilancia en los aeropuertos, puertos y cruces fronterizos sobre dicha entrada o salida de personas y efectos. Sin embargo, la superposición de actividades de vigilancia y policiacas por diversas autoridades en esos lugares no ha lo-
grado solucionarse, por lo que deben hacerse todavía esfuerzos adicionales de coordinación. VI. El auxilio de toda autoridad nacional a las autoridades aduaneras En ios párrafos que anteceden se estudió la coordinación y colaboración recíproca que debe existir entre las diversas autoridades que ejercen determinado tipo de función por y en el momento de introducir al país o extraer del mismo mercancías y transportes, así como sobre las personas cuando salen o entran al territorio nacional, circunstancias que son totalmente diferentes del auxilio que cualquier autoridad nacional debe brindar a las autoridades aduaneras.
De conformidad con lo dispuesto por el mismo artículo 30. de la NLA, los funcionarios, así como los empleados públicos federales o locales, en la esfera de sus respectivas competencias, deben auxiliar a las autoridades aduaneras en el desempeño de sus funciones, cuando éstas así lo so-
liciten. De este mandato legal se pueden fácilmente extraer las principales características de dicho auxilio:
1. La obligación recaa tanto en autoridadas federales como estatales y municipales.
2. El auxilio debe consistir en actos de la competancia de la autoridad a la que se solicita, por ejemplo: a las instituciones policiacas se les puede solicitar el uso de la fuerza pública; a las autoridades encargadas de recibir documentación de los particulares el proporcionar informes sobre datos que obren en sus archivos, etc.
3. El auxilio debe ser para el ejercicio de facultades de las autoridades aduaneras y no para otros fines diversos.
4. El auxilio debe prestarse sólo en caso de petición formal de las autoridades aduaneras, de tal suerte que no es procedente ejecutar actos oficiosos sin la previa solicitud mencionada.
VII. La colaboración con las autoridades extranjeras El párrafo tercero del artículo 30. de la NLA dispone que las autoridades de la SHCP colaborarán con ias extranjeras en los casos y en los términos que dispongan las leyes y los tratados internacionales de que
México sea parte, precepto del cual se puede observar que en tratándose de asuntos de colaboración internacional la autoridad aduanera mexicana
está obligada a respetar el principio de legalidad, es decir, sólo podrá eje-
216
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
cutar los actos expresamente permitidos por la ley y siempre bajo las condiciones o términos legalmente establecidos. Por lo tanto, resulta totalmente aplicabie ei último párrafo del artículo 69 del CFF que ordena que sólo mediante acuerdo de intercambio recíproco de información suscrito por el Secretario de Hacienda y Crédíto Público se podrá suministrar información a las autoridades fiscales de palses extranjeros y siempre que se estipuie que dicha Información se utilizará para efectos fiscales y se guardará el secreto fiscal correspondiente por el país de que se trate. Diversos han sido los acuerdos con otros países en tos que se establece la obligación de proporcionar información fiscai, entre los cuales se pueden citar. de modo ejemplificetivo, los suscritos con los Gobiernos de los Estados Unidos de América y Canadá, publicados en el D.O.F. de fechas 18 y 23 de enero de 1990 y 15 de julio de 1992, respectivamente. En el caso de estos convenios, la información se restringe a aquellos datos que sean necesarios para determinar y recaudar el impuesto sobre la renta, impuesto sobre el trabajo y el impuesto al activo y estipulan procedimientos, formalidades y costos para proveer o requerir la información conducente, así como limitaciones o excepciones para rehusar el envío de dicha información. Los actos o información que el gobierno extranjero solicite a las autoridades aduaneras mexicanas deberán reunir ciertos requisitos mínimos que se contienen en la Constitución General y en las leyes aplicables, como por ejemplo:
1. Deberán ser actos o informes que cumplan con las disposiciones de orden público mexicanas. 2. Deberán ser actos o informes previstos expresamente en lostratados correspondientes. 3. Si implican afectación a los derechos de residentes en el país. tanto en el acto de colaboración como en los actos que se deriven de esa colaboración deberá otorgarse la debida oportunidad de defensa a los particulares afectados.
4. Debe existir la debida reciprocidad del Estado solicitante. Con motivo de la reforma fiscal para el año 2000, se adicionó el artículo 69-A del CFF, por medio del cual se autoriza para que las autoridades fiscales mexicanas asistan a las extranjeras en el cobro y recaudaci6n de los impuestos y accesorios exigibles por los Estados extranjeros, contra los cuales los artículos 124 y 202 del CFF no admite defensa.
Aparece bien interesante el estudio de esta colaboración pues se traduce en una actividad exactora de contribuciones extranjeras, pero quedan puntos importantes, como: zproceoerá también el procedimiento coactívo? o ¿sólo la recaudación voluntaria? Estas y otras cuestiones serán seguramente motivo de interesantes estudios.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
217
CAPITULO 111 EL DERECHO ADUANERO Y LA POLITICA COMERCIAL 1. INTRODUCCION El objeto de la actividad aduanera es la entrada al territorio nacional y la salida del mismo de mercancías y transportes, hechos que están sujetos a la potestad aduanera del Estado independientemente de si tienen o no naturaleza comercial. Sin'embargo, la potestad aduanera permite al Estado viflllar el cumplimiento de las medidas que dicte en concordancia con la pohtica comercial que adopte, que podrá tener una inclinación liberal o bien proteccionista, por lo que es claro que el contenido del Derecho Aduanero contendrá ínstituciones y procedimientos diferentes y congruentes con dicha política comercial, entendida ésta como "el conjunto de medidas gubernamentales que afectan la dirección y el volumen del comercio internacional con el fin de reasignar el consumo y la producción, captar recursos para el erario
público y/o influir en los resultados de la balanza de pagos del país".47 Por esta razón es importante estudiar, aunque brevemente, las principales teorías sobre el comercio internacional que se han elaborado en el devenir del tiempo y que han sido adoptadas por la política comercial de las naciones en algún momento de su historia. Corresponde de este modo a la .ciencía económica verificar y comprobar la veracidad y exactitud de dichas teorfas mientras que le compete a la política económica y en particular a la comercial, el determinar la oportunidad y los fines de su aplicación, por lo que las cuestiones mencionadas escapan al objeto del Derecho para quien dichas teorías sólo son de su conocimiento en la medida en que sus postulados se conviertan en normas jurídicas a través de instituciones, principios y procedimientos legales.
47 Cavazos Lerma, Manuel. Evolución del Proteccionismo en México. El Comercio Exterior de México. Siglo XXI Editores-Academia de Arbitraje y Comercio lntarnacional-IMCE: México, D.F. 1982. Página 405.
218
EDICIONES FISCALES ISEF, S,A.
Las teorías y políticas de comercio internacional llegan a ser tan diferentes unas de las otras que de manera importante trascienden al Derecho, pues la adopción de una de ellas implican muchas veces la prohibición, moderación o supresión legal de las principales herramientas
o instituciones de las otras. En virtud de que en el capítulo quinto se estudierán ios principales instrumentos de la política comercial, materia de la actividad aduanera en Su calidad de regulaciones y restricciones no arancelarias para llevarla a
cabo, se considera conveniente estudiar en este capítulo sus fundamentos teórico-económicos mientras que en el capítulo cuarto se estudiarán los jurídico-constitucionales, con el fin de exponer un útii basamento doctrinario de dichos instrumentos.
2. LAS lEORIAS DE LA POLlllCA COMERCIAL En esta materia no cabe aquella frase de que el hombre desde sus orígenes se preocupó de encontrar la esencia de la misma, sino como añrman algunos autores, su estudio empieza ya bien entrada ia historia del mundo, en el siglo XV, pues "las ideas económicas no encuentran ambiente propicio en ia Edad Media, ,¡¡orque aún no se separan de una ética que está supeditada a la teología". 8
Además de la anterior condición religiosa, la situación de la Ecropa Occidentai hasta los años 1500 no había permitido el nacimiento de ia ciencia económica puesto que se trataba de una sociedad agraria en donde la mayor parte de la gente se ganaba la vida pobremente trabajando la tierra, ya como siervos o como labradores independientes y él resto como tenderos, artesanos o criados de un número pequeño de nobles, miembros del clero o mercaderes; sólo cuatro ciudades tenían una población aproximada a las 200 mil personas: Londres, París, Nápoies y Milán; no existía la industria Y, como excepción, los procesos manufactureros tenían lugar en el taller del maestro artesano que empleaba a unos cuantos aprendices o trabajadores predominando la producción doméstica; ei comercio se limitaba a las zonas rurales próximas y el comercio de mayores distancias se restringía a los mares báltico y del norte para cereales, madera y pescado salado y el de oriente para artícuios de lujo como sedas, especias, tintes, frutos y perfumes; la ausencia de una ciase capitalista empresaria y de modo Importante las constantes guerras y conflictos entre incontables rei· nos y senores feudales. 49 .
Hasta esa época ias palabras "inglaterra", "Francia", "España", "Holánda", tenían un significado principalmente geográfico y linqüísttco y poco o casi nada de significado político, manteniendo una permanente lucha entre los señores feudales y sus siervos; otra de los señores feudales entre sí; además de otras de los señores feudales con otro de eH os llamado rey; las luchas de éstos con el poder militar en las ciudades y finalmente la aiianza de ios reyes y grupos de las ciudades en contra de los feudaies, de donde surgió el Estado Nacional. 50
48 RanQel Cauto, Hugo. Guía para el Estudio de la Historia del Pensamiento Económico. Editorial Porrúa, S.A. Segunda Edición. México, D.F. 1979 página 23. 49 Ellsworth, P.T. y J. Clark Leith. Comercio InternaCionaL Fondo de Cultura Económica. Tercera Edición. 1978 México. Páginas 17 a 21.
50 Rangal Couto, Hugo. Op. ei!. Página 24.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
219
Precisamente con el surgimiento del Estado Nacional y otros factores se empiezan a producir algunas prácticas, teorías y doctrinas que sin llegar a ser una ciencia económica, sí permiten ya apreciar el interés en las cuestiones económicas y la existencia de un ambiente para su desarrollo. Ahora sa presentará una sencilla exposición de las principales teorías económicas, en su aspecto de las relaciones de intercambio comercial con el extranjero, haciendo la anotación de que las mismas no nacieron en el tiempo de manera excluyente, una detrás de otra, sino como toda obra intelectual humana su concepción y aplicación se fue superponiendo a la anterior, o como diría un autor "ni la Edad Media terminó en 1500 ni la época del/aissez faire empezó con Adam Smith". l. Las principales doctrinas económicas En las siguientes páginas se exponen las principales corrientes del pensamiento económico que también se ocupan del comercio internacional. A. El mercantilismo
Conocido también como colbertismo o cameralismo, para la mayoría de los autores no consistió en ninguna "escuela" sino sólo en un conjunto de prácticas, teorías y creencias sin estructura científica, que propugnó el enrrquecimiento de las naciones mediante la acumulación de metales preciosos, con la finalidad de conseguir la unificación política y el poderío nacional. Sus principales ideas fueron la expresión de mercaderes, abogados, hombres de negocios y consejeros financieros de reyes que se ocupaban de problemas prácticos del comercio, de la manufactura, de la industria naviera y del papel del gobierno en estas materias y que si bien dichas ideas no eran sistemáticas, sí contenían los principios y las arqurnentaclones fundamentales de esta corriente. Al mercantilismo se le ubica entre los años de 1450 a 1750 y entre sus principales exponentes se menciona: en España a Juan de Mariana y Jerónimo de Uztáriz; en Inglaterra a Thomas Mun y William Pelty; en Francia aJean Bodin y Jean Colbert y en Italia a Juan Botero y Antonio Serra, siendo importante anotar que, para los estudiosos, existen diferencias esenciales entre las ideas que en cada país se sostuvieron.
El mercantilismo se puede resumir con los siguientes postulados: busca la unificación política y el enriquecimiento y poderío de la nación, por lo que se puede calificar de ser la primera escuela económica nacionalista; busca la acumulación de los metales preciosos, corriente que seráconocida como el "metalismo"; en materia de comercio exterior propugna la teoría de la balanza comercial favorable mediante la protección a la industria, la regulación del comercio y la promoción de la intervención del Estado. Entre las aportaciones que hicieron los autores mercantilistas a la ciencia económica contemporánea, se pueden citar las referencias de Thomas Mun a lo que hoy se conoce como balanza de pagos: "Para nuestra importación de artículos extranjeros, los libros de las aduanas sirven solamente para guiarnos en lo que concierne a la cantidad, pues no debemos valuarlos como son estimados aquí, sino por lo que nos cuestan con todas las cargas agregadas a nuestros barcos en los diferentes lugares
220
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A. donde son comprados, por las ganancias del comerciante, las cuotas del seguro, los fletes de las naves, las aduanas ...el interés del dinero.. 51
B. Los precursores del liberalismo La doctrina menciona con ese carácter a Thomas Hobbes y a David Hume, quienes escribieron sus obras a mediados dei siglo XViii. Al primero, autor del "Leviatán" y de la frase Horno Homini Lupus, se le considera precursor porque entre otras de sus ideas señala que el Estado debía de· jar de intervenir en los asuntos de orden económico, y al segundo de ellos, autorde "Discursos Políticos", por sostener la teoría del equilibrio en la balanzacomercial basado en que una balanza no necesariamente debe ser favorable o desfavorabie, por el efecto de la cantidad de moneda en un país sobre los precios internos y sobre las importaciones y exportaciones con otras naciones. C. La flslocracla
Ya dentro de la corriente del individualismo como base de la convivencia social, surge el liberalismo económico del cual la fisiocracia es una rama. Sus principales exponentes son los autores franceses Francois Quesnay, Robert J. Turgot y Esteban B. Condiiiac. Se presenta dentro de un período que abarca aproximadamente de 1750 a 1800 y entre sus más Importantes postulados se encuentran los siguientes: el origen de la riqueza se encuentra en la tierra por lo que es la agricultura la actividad que añade valor a las cosas; al comercio interior se le considera una actividad inútil y al exterior como un mal necesario; el Es· tado debe dejar de intervenir en las actividades económicas y por lo mismo sostienen las teorías del libre cambio. Según algunos autores, corresponde a esta corriente doctrinaria y no al liberalismo clásico la expresión /81sser nous faire- Jaissez passer que significa "dejar hacer-dejar pasar" y que resume su actitud frente al Estado de no intervenir en los procesos econ6micos y comerciales. D. El liberalismo clásico
Esta es una de las doctrinas más importantes que se han elaborado en la historia del pensamiento econ6mico, pues incluso se ha llegado a sostener que con las obras de algunos de sus exponentes se dio nacimiento a la cienciaeconómica. Sus principales exponentes fueron Adam Smith, Jean Baptiste Say, Robert Malthus y David Ricardo, y para algunos autores, también Richard Cantillon. Todos excepto Say, fueron ingleses y la corriente se produjo en ia segunda mitad del siglo XVIII y primera del XIX, sin olvidar que el libro de Adam Smith vio la luz en el año de 1776.
51 Mun. Thomas. La riqueza de Inglaterra por el Comercio Exterior. Fondo de Cultura Económica. Primera ReimpresIón de la primera edición en español. 1978. México, D.F. Páginas 147, 148 Y 149.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
221
La doctrina dal liberalismo se apoya en el individualismo liberal como sustento de la sociedad y en la actitud espontánea de los hombres para
reaccionar a las necesidades de la colectividad; muchas de sus teorías se obtienen por el camino de refutar aquéllas predominantes del mercantilis· mo; advierten que la protección comercial desvía el trabajo y los capitales de actividades más productivas; sostienen la supresión de la participación estatal y aunque postulan el librecambismo aceptan la protección en algunos casos. Cada uno de ellos además de propugnar la doctrina liberal tie·
nen aportaciones individuales a la ciencia económica. Adam Smith, El Administrador de la Aduana de Edimburgo, crea la teoría de las ventajas absolutas del comercio que se puede resumir con su propia frase: "Siempre será máxima constante de cualquier prudente padre de familia no hacer en casa lo que cuesta más caro que cornprarlo...Lo que es prudencia en el gobierno de una familia particular, raras veces deja de serlo en la conducta de un gran reino. Cuando un país extranjero nos puede ofrecer una rnercanda en condiciones más baratas que nosotros podemos
hacerla, será mejor comprarla que producirla, dando por ella parte del producto de nuestra propia actividad económica, y dejando a ésta emplearse en aquellos ramos en que saque
ventajaal extranjero" .52 A pesar de que al francés Jean B. Say se le conoce más como el expositor de la doctrina liberal y de las ideas de Smith, por la gran metodología y claridad de sus obras,53 también tuvo importantes aportaciones propias
como su famosa ley de Jos mercados, la cual se puede enunciar de la siguiente manera: "Los productos se cambian por otros productos".S4 Robert Malthus expone su teoría sobre población y producción ss oponiéndose al equilibrio permanente y armónico sostenido por Smith, añrmando que los alimentos crecen en una proporción aritmética mientras que la población lo hace de forma geométrica. Sin embar!il0' también es-
cribe en materia de teoría económica y particularmente refiriéndose al comercio exterior sostiene que éste incrementa no sólo la cantidad de mercancías sinotambién la cantidad del valor de cambio. 56 En cuanto a David Ricardo, un rico corredor de bolsa y autor de Principios de Economia Política y Tributación, publicado en 1817, se afirma que fue el propulsor de la ciencia económica 'pues desarrolló las teorías del va· tor, de la renta, de la distribución y la de los costos comparativos y perieco
cionó la ley de los rendimientos menos que proporcionales. Fue partidario absoluto del individualismo y del librecambio, y enunció su principio:
52 Smith, Adam. Investigación sobre la Naturaleza y Causa de la Riqueza de las Naciones. Fondo de Cultura Económica. Primera Reimpresión de la Primera
Edición del FCE. México, D.F. 1979. Páginas 402 y 403. 53 Tratadode Economía Política 1803 y Curso de Economía Política (1828). 54 Gómez Granillo, Moisés. Breve Historia de las Doctrinas Económicas. Editorial Esfinge, S.A. Tercera Edición. México, D.F. Página 78. 55 Malthus, Thomas Robert. Ensayo Sobre el Principio de la Población. Fondo de Cultura Económica. México, D.F. 1951. 56 Malthus. Principios de Economla Política. Fondo de Cultura Económica. México, D.F. 1977. Página 328.
222
EDICIONES FISCALES ISEF, SA "En un sistema de comercio absolutamente libre, cada país tnvertirá naturalmente su capital y su trabajo en empleos tales que sean 10 más beneficioso para ambos. La persecución del provecho individual está admirablemente relacionada con el bienestar universal."s7
Este autor desarrolló la teorla monetaria del comercio internacional por la cual la abundancia o escasez de moneda, producto de balanzas favorables o desfavorables, respectivamente, ajustarán automáticamente los precios internos y por ende, los cambios en los flujos internacionales y por lo mismo, haciendo innecesaria la regulación del comercio por parte del Estado. Richard Cantillon, quien escribió antes que Smith, expone que el estudio y regulación del comercio debe ser hecho por sectores y no de manera general, así como también ya plantea lo que hoy se conoce como las relaciones de intercambio: "Examinando los efectos de cada sector comercial en particular, se puede regular útilmente el comercio con los extranjeros, cosa que no se lograría con precisión a base de simples razonamientos generales. Examinando las particularidades de cada sector advertiremos siempre que la exportación de cualquier manufactura es ventajosa al Estado, porque en este caso el extranjero paga y sustenta siempre obreros útiles del nuestro, que los mejores rendimientos o pagos obtenidos del exterior son las especias, y a falta de ellas, el producto de las tierras del extranjero donde menos interviene el trabajo. "58 E. Las doctrinas y corrientes críticas del liberalismo Muy rápido aparecieron a la luz las corrientes de pensamiento que se oponían a los resultados de las teorías liberales, pues ya se hacen presente en la misma primera mitad dei siglo XIX. Agrupadas bajo diversos nombres, casi todas ellas se dirigían a impugnar los abusos que se producían en la distribución de la renta en el régimen liberal, el empobrecimiento de obreros y campesinos, la creciente separación de las clases sociales y postula la asociación de lostrabajadores. Con el autor suizo Jean Charles Leonard Sismonde de Sismondi,S9 se inició la escuela crítica que impugnó a la liberal de ser crematística o sea, interesarle únicamente la riqueza; pidió la intervención del Estado para limitar sus abusos y sostiene el derecho del trabajador de formar coaliciones, hasta entonces prohibidas legalmente. El precolectivismo se inicia con Henri de SaintSimón que argumenta la transformación de la propiedad privada y la desaparición del Estado, por una administración de los más capaces.
57 Ricardo, David. Principios de Economía Política y Tributación. Primera Edición en español. Fondo de Cultura Económica. México, D.F. Página 102. 58 Cantülón. Richard. Ensayo Sobre la Naturaleza del Comercio en General. Fondo de Cultura Económica. Primera Edición en Francés 1755. Primera Reimpresión del Fondo 1978. Página 147. 59 Nuevos Principios de Economía Polítíca (1819).
DERECHO ADUANERO MEXICANO
223
El socialismo utópico o asociacionista aparece con las obras de Robert Owen y Charles Fourier motivadas principalmente por la miseria reinante en la época y la pésima distribución de la riqueza. La explotación obrera los conduce a idear y pretender fundar nuevas comunidades o aldeas cooperativas en las cuales la propiedad será comunitaria y el trabajoserá retribuido más justamente, fracasando en los intentos por lograr la realización de dichas utopías. Pierre J. Proudhon crítlca al liberalismo pero también al socialismo, ya que afirma la propiedad privada por ser un estímulo al trabajo, impugnan. do soíarnents aquélla consistente en la renta sin trabajo de la propiedad, con lo que se desprende que critica la renta de los terratenientes y los ré· ditos de los capitalistas. A este autor se le considera el fundador del pensamiento del anarquismo. Como se puede observar estas corrientes del pensamiento se concentran principalmente en los graves males sociales reinantes en su época por la pobre situación de los obreros y no aparecen serios pronunciamientos en materia de comercio exterior, a diferencia del nacionalismo alemán que sí se dedica a estudiarsobre esta materiaen especial. I
F. El nacionalismo económico En Alemania surge la doctrina del nacionalismo económico, cuando en 1841 se publica el libro "Sistema Nacional de Economía Política" de Federic List que impugna de manera frontal el librecambismo de la escuela clásica. Entre las aportaciones de este autor que resultan interesantes citar aquí, están las diversas etapas de crecimiento o desarrollo de un país, de las que tanto se habla en la economía contemporánea;60 que ellibrecambio es favorable en ciertas etapas y que al contrario, el proteccionismo es más recomendable en otras; el gradualismo para pasar de un sistema librecambista a otro proteccionista y viceversa y que el poderío de las naciones industriales se cimentó en un proteccionismo que después desconocen: "Es una regla de prudencia vulgar cuando se alcanza el podarío, rechazar la escalera con que se alcanzó, a fin de privar a los otros del medio de imitarnos, éste es el secreto de la doctrina de Adam Smith y sus sucesores. Una nación que por medio del proteccionismo ha perfeccionado su industria manufacturera, no tiene mejor partido que tomar el de predicar B los países el advenimiento de la libertad de comercio y expresar su arrepentimiento de haber marchado hasta entonces por el camino del error v de haber llegado tardíamente al conocimiento de la verdad."s1 Igualmente afirma que la finalidad del proteccionismo no es obtener una balanza comercial favorable sino acceder a la educación industrial de la nación y formula otras objeciones a los mercantilistas como el gravar los productos agrícolas e impedirla exportación de materias primas. 60 Rostow, W.W. Las Etapas del Crecimiento Económico. 1960. Fondo de Cultura Económica. México, D.F. 1974. 61 Rangel Cauto, Hugo. Op. Cit. Página 87.
224
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
Alemania surge tarde (en relación con los otros Estados europeos) como gran estado nacional con la agrupación en 1834 de los numerosos y pequeños estados alemanes a través de la Unión Aduanera Alemana llamada Zollverein, que refleja el gran sentimiento nacionalista que se empezaba a generar en el viejo continente y la obra de List publicada siete años después viene a convertirse en la doctrina que recoge, impulsa y fundamenta teóricamente dicho movimiento. List le otorgaba a la energía nacional manufacturera la mayor importancia para alcanzar éxito en las actividades de comercio exterior, y por lo tanto, consideraba que si una industria a pesar de la protección recibida no prosperaba, entonces carecía de las condiciones fundamentales de la energía manufacturera, cuyas causas podían ser fáciles o difíciles de remover: "Entre las que más fácilmente se eliminan figura la falta de elementos de transporte, la carencia de conocimientos técnicos, de obreros expertos y de espíritu industrial de empresa; entre las más difíciles de suprimir figuran la carencia de laboriosidad, cultura, Instrucción, moralidad y sentido jurídico en el pueblo, la falta de una clase agrícola, así como la de capital material, pero, especialmente, las instituciones políticas defectuosas y la falta de libertad civil y seguridad jundica; finalmente la carencia de un territorio bien delimitado, en el cual resulta imposible impedir el comercio de contrabando" .62 Como se aprecia, List se opuso a la política comercial liberal introduciendo los elementos politicos, sociales y jurídicos que afectan las condiciones del comercio internacional de un país, contradiciendo así a la escuela clásica de que es la ley de la oferta y la demanda quien ajusta de manera "invisible" dichas condiciones, rechazando anticipadamente a las teorías matemáticas y econométricas que después aparecerán y prevalecerán. G. Apogeo y ocaso del liberalismo clásico Se conoce así a la segunda mitad del siglo XIX y la historia de la cíencia económica lo distingue para darle un lugar especial a John Stuart Mili, el creador del horno oeconomícus, liberalista que precisó y sistematizó el pensamiento de Smith y Ricardo, estableciendo las siete grandes leyes del liberalismo económico entre las 'que mencioné a la libre competencia y al cambio internacional basado en la ley de la oferta y la demanda. En cuanto al comercio exterior, sostiene que la gran utilidad directa del mismo es que "es en realidad un modo de abaratar la producción, y en todos los casos la persona que en definitiva se beneficia es el consumidor; en último término, el comerciante obtendrá seguramente sus ganancias, lo mismo si el comprador obtiene mucho por su dinero que si obtiene poco. "63 62 List, Federico. Sistema Nacional de Económia Política. Fondo de Cultura Económica. Primera Edición Primera Reimpresión. México, D.F. 1979. Página 296. 63 Stuart Mili, John. Principios de Economfa Política. 1848. Fondo da Cultura Económica. Primera Reimpresión de la segunda edición en español. 1978 México,
D.F. Página 502.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
225
Impugna al proteccionismo de la misma manera que la escuela clásica, es decir, se endereza en contra del mercantilismo y su balanza favorable, pero nada dice respecto de aquel derivado del nacionalismo de Ust, mismo que ya debía haber conocido, si se considera que sus Principios se publicaron siete años después del Sistema Nacional. Admite la protección sólo en el caso de las nuevas industrias: "El único caso en el cual pueden defenderse los derechos protectores basándose en principios de la economía política, es cuando se imponen temporalmente (sobre todo en una nación joven y progresista) esperando poder naturalizar una industria extranjera gue es de por sí adaptable a las circunstancias del pars."64 H. El socialismo de Estado Durante la segunda parte del siglo XIX se gestaron las doctrinas socialistas científicas y de estado, sobresaliendo autores como Lassalle, Marx y Engels, que a diferencia de las teorías utópicas explican los fenómenos económicos y sociales basados en principios científicos más que pretender organizar comunidades ideales.
Sus principios más conocidos son la explotación del obrero, la supresión de la propiedad privada y la autodestrucción del sistema capitalista. Respecto del comercio exterior sus posturas son de una clara intervención del Estado al que también le dan un carácter de agente económico, por lo que no sólo será proteccionista sino participante del comercio internaclonal. l. Keynes
xx:
En la primera mitad del siglo una de las escuelas que más influencia tuvo en el mundo es la de este autor inglés, Director del Banco de Inglaterra, que como el título de su obra sugiere "Teoría General de la Ocupación, el Interés y el Dinero", se interesó fundamentalmente por los problemas de empleo y monetarios. Inicialmente partidario del librecambio, cambia de idea y sostiene la validez del proteccionismo con el fin de controlar los factores del desarrollo económico y buscar y mantener el pleno empleo, con lo' que se inicia una nueva época de intervención estatal en la economía. En este tiempo surgen las escuelas de las economlas del bienestar y la economía dirigida que también provocan una creciente intervención estatal ya no sólo como autoridad reguladora del comercio exterior sino. tarnbién fundamentan la participación del Estado como un actor más de la actividad económica, es decir, como el Estado-Empresario, dueño de fabricas y comercios y prestador de servicios. Esta gran actividad estatal en la economía influye en el comercio exterior puesto que en el presente siglo es común encontrar que el gran exportador o importador no son las empresas sino el gobierno.
64 Stuart Mili,John. Op. Gil. Página 788.
226
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
J. El neollberallsmo globallzador A principios de los años ochenta del siglo XX surgen las corrientes neoliberales que enfatizan la interdependencia comercial y económica de las naciones y se acompaña de grandes cambios politicos en el mundo, como la caída del comunismo en la Unión Soviética, la unión alemana y una serie de movimientos nacionales en Europa que hacen regresar a la
geografía.politica al siglo pasado. En lo comercial avanzan los esfuerzos del comercio multilateral con la
ceiebración de grande. rondas de negociaciones y la creación de la Organización Mundial de Comercio (OMC), pero que se ven acompañados de la puesta en marcha o aceleración de importantes bloques de comercio
regional, como son los asiáticos, europeos y el propio TLCAN para América del Norte"5 México ejecutó en este entorno, desde principios de esos años ochenta, una política comercial liberal que terminó COn otra de naturaleza proteccionista emprendida desde los años cuarenta y que fue conocida como de sustitución de importaciones. Unilateralmente suprimió barreras al comercio y redujo los aranceles a las importaciones; posteriormente suscribió al Acuerdo General de Aranceies y Comercio (GATI) que implicó una nueva desgravacíón y supresión de medidas a las importaciones; luego suscribió el TLCAN que fue una apertura adicional con las potencias económicas con las cuales el país sostiene aproximadamente el 80% de sus intercambios comerciales y continúa con un proceso de apertura deriva-
do, entre otros factores, de los compromisos de la Ronda Uruguay del GATI. K. El neoprotecclonlsmo Sin embargo, el neoliberalismo no ha caminado sólo en estos años sino que lo ha hecho acompañado de su contrincante natural, el neoproteccionismo. El GATI, los convenios multilaterales y regionales que han suscrito la mayoria de los países del orbe recogen principios librecambistas que prohíben a los gobiernos poner en vigor permisos que limiten las importaciones y los obligan a reducir los aranceles a las importaciones en los ni-
veles y plazos negociados, sin que les sea dable volver a elevarlos más arriba de dichos niveles. En virtud de 10 anterior y ante la presión de sus nacionales por obtener protección, los gobiernos han diseñado mecanismos y artificios conocidos como barreras no arancelarias (BNA), que no consisten en permisos ni en aranceles aduaneros, con lo cual se cumple con la letra pero no con el espíritu de los principios de libre comercio contenidos en las convenciones internacionales mencionadas, dando lugar a lo que se conoce como neoproteccionismo.
65 Organización Mundial de Comercio. Focus. Mayo-Junio de 1995. La OMe anota que desde 1947 se han notificado al GATT/OMC más de 98 acuerdos regionales y 11 en virtud de las cláusulas de habilitación. Para 1995 se hablan notificado 25 acuerdos de integración regional recíprocos.
DERECHO ADUANERO MEXICANO Estas barreras no arancelarias son de la más variada naturaleza
227
y
se
instituyen en defensa de ciertos intereses nacionales, obviamente diferentes a los comerciales, tales como la protección al consumidor, a la salubridad, tanto humana como de la fauna y flora del país, etc. Se dice que el GATI desde mediados de los años setenta ha encontrado más de 800 formas o tipos de estas barreras, con lo que se puede medir la intensidad de esta nuevacorriente proteccionista. 3. LOS INSTRUMENTOS DE LA POLITICA COMERCIAL Las medidas, restricciones o regulaciones al comercio exterior que se
han creado, establecido o suprimido por los gobiernos siguiendo alguna de las distintas corrientes del pensamiento econ6mico antes descritas, son las que se enuncian a continuación. Es interesante mencionar que el
conocimiento histórico de las medidas implantadas bajo alguna escuela o doctrina se encuentran, ~eneralmente, en las obras de los autores de la corriente posterior, por ejemplo, las medidas comerciales del mercantilis-
mo aparecen narradas en los libros de los expositores liberales; las regulaciones del librecambismo las describe la obra del nacionalismo y las de éste, los autores del neoliberalismo. l. En el proteccionismo mercantilista En el capítulo l del Libro Cuarto de su famosa obra La riqueza de las naciones, Adam Smith hace una síntesis de las medldas y regulaciones comerciales internacionales vigentes durante el sistema mercantil o mercantilismo; "Las restricciones sobre la introducción de mercancías extranjeras en un país son de dos especies. La primera consiste en las restricciones que se establecen, sin reparar en el país de
procedencia, sobre géneros extranjeros, para el consumo doméstico que se pueden producir en el interior. La segunda lmplica las que se imponen sobre la mayor parte de los productos extranjeros de ciertas naciones, con las que se supone que es desfavorable la balanza de comercio. Todas estas restricciones unas veces consisten en derechos
elevados sobre la importación, y otras veces en prohibiciones absolutas. La exportación se fomenta, a veces, con la devolución de derechos, y otras, con primas a la exportación. También por medio de tratados de comercio ventajosos con Estados extranjeros, y mediante el establecimiento de colonias en países distantes.
La devolución de derechos suele tener lugar en dos ocasiones: cuando las manufacturas domésticas estaban sujetas a ciertos impuestos, los cuales se devuelven, en todo o en perte, a quien los pagó, si dichos productos se exportan; o cuando se importan géneros extranjeros sujetos al pago de derechos, para reexportarlos, en cuyo caso se devuelve total o
parcialmente la suma satisfecha. Las primas a la exportación se conceden pera fomentar las manufacturas nuevas o cualquier otra especie de industria que
se considere digna de favor.
228
EDICIONES FISCALES ISEF, S,A, Por medio de los tratados de comercio ventajosos se procura conseguir de un país extranjero algunos privileqios para los comerciantes y las mercancías del propio, ademas de los que aquella nación concede a otros países. En las colonias que se establecen en países distantes, no sólo se pretende gozar de privilegios particulares, sino generalmente de un monopolio absoluto para los efectos y comerciantes de la metrópoli. Las dos especies de restricciones sobre la importación, ecemás de los otros cuatro procedimientos que hemos citado para fomentar la exportación, constituyen los seis resortes principales con que el sistema comercial se propone aumentar la cantidad de oro y plata en cualquier nación, atrayendo hacia ella todos los efectos favorables de la balanza de comercio."··
Esta lista de las medidas mercantilistas es sumamente descriptiva pero incompleta, pues el autor, parece que deliberadamente, omitió las medIdas del sistema naviero nacionalista, quizá por ser la razón de la fortaleza marítima inglesa de su época. Debe recordarse que cuando este personaje hace la enumeración de dichas medidas es porque destinará cada uno de los siguientes capítulos del libro mencionado a impugnar la eficiencia económica de cada una de ellas. En cuanto a la importación, la historia ya exhibe dos instrumentos: los aranceles y las prohibiciones, que aplicándose a todo género o manufactura se exceptuaba de los mismos a las materias primas y a los instrumentos y equipos para la producción. En lo que toca a la exportación, la misma tenía una doble y opuesta reglamentación: por una parte se prohibía la de materias primas y activos para la producción y desde luego los metales preciosos en barra, y por aira parte, se fomentabe la de manufacturas 5 7 Otras clases de medidas comerciales aplicables a la exportación, que el mundo ya deba cuenta eran los subsidios o primas y las devoluciones de impuestos, procediendo en este último caso tanto de los tributos internos por la exportación de productos nacionales como la de gravámenes a la importación por la reexportación de productos extranjeros que se hubieren previamente importado, constituyendo así el antecedente remoto de medidas contemporáneas como el draw back. Podría parecercontradictorio, a primera vista, que un liberal considerara un tratado de comercio por medio del cual se otorgan concesiones a otro país como una medida proteccionista, pero analizando el contenido y el objetivo en esa época de dichos tratados no resulta así. En efecto, por medio de los citados convenios dos países establecían ventajas a sus respectivos productos excluyendo de las mismas a los mismos productos procedentes de terceros paises, con lo cual se creaban verdaderas desventajas en perjuicio de las mercancías de dichas terceras naciones. Sin embargo,·parecería más exacto decir que la medida no es el tratado en sí mismo sino [apreferencia discriminatoria en él contenida, pues se pueden conceder dichas preferencias discriminatorias unilateralmente aun sin la existencia de tratado alguno. 66 Smith, Adam. Op. Cit. Página 397. 67 Stuart Mili, John. Ibidem. Página 765.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
229
Finalmente, el escritor mencionado cita como medida mercantilista la existencia de las colonias que dominaban las potencias, por ei régimen de monopolio comercial que habian establecido sobre ellas, al no permitir que comerciaran directamente con terceras naciones; al autorizar pocos, sino es que un sólo puerto abierto al tráfico entre ellas y la metrópoli y la operación de casas de comercio que eran las únicas para tratar con los mercaderes de las colonias. Como ya se dijo, a todas estas medidas hay que añadir una más que escapa la enumeración anterior pero que es igualmente importante: la reglamentación nacional naviera, que permitió no sólo crear la gran flota inglesa sino competir y desplazar a la holandesa ~ que "por razones de defensa nacional, el objetivo merece el sacrificio.." Las Leyes de Navegación inglesas de 1651 a 1660 excluyeron a los barcos extranjeros del tráfico inglés de cabotaje, del tráfico entre las colonias inglesas e Inglaterra y del tráfico del resto del mundo a ese Reino o a sus colonias. Los barcos tenían que ser construidos y tripulados por ingleses y con el fin de no favorecer el negocio de almacenaje de los holandeses, las mercancías tenían que provenir en forma directa del país de origen. 59 11. En el liberalismo clásico
Las doctrinas económicas han surgido y predominado gradual y simultáneamente a la pérdida de fuerza de la doctrina anterior, por lo que las medidas y regulaciones también han seguido esa suerte, de modo que durante el esplendor teórico del liberalismo perduraron las medidas proteccionistas mercantilistas, como los altos aranceles para ciertos productos, prohibiciones para otros, subsidios a las exportaciones, tratados discriminatorios, existencia de monopolios internos, el comercio monópolice con las colonias y la reglamentación naviera. Considérese que Smith publica su libro en 1776 y la reglamentación mercantilista seguía casi intacta hasta 1815, por lo que las medidas liberales se implantaron tiempo después, "la estructura mercantilista quedó totalmente desmantelada.i.desde aproximadamente 1860 hasta el estallido de la primera guerra mundial, se podría decir que ei mundo de la realidad se acercaba bastante al mundode nuestro modelo ~eórico."70 En esta cronología se encuentran en Inglaterra dos grandes medidas liberales producidas en los años de 1799 y 1809, que fueron la Ley contra Coalisiones y la revocación del Estatuto de Artesanos, por medio de las cuales se declaró ilegal toda asociación de trabajadores y se abolió la reglanlentación del aprendizaje y de los salarios, respectivamente. En 1842 se derogan las leyes inglesas que restringían la exportación de máquinas, modelos y planos; en 1846 se derogan las famosas leyes de cereales o granos; en 1850 Holanday Bélgica reducen sus tarifas arancelarias a niveles liberales moderados, siguiéndoles en este proceso de desgravación Estados Unidos en 1857 y Francia, Inglaterra y Alemania a partir de 1860. 68 StuartMili,John. Ibidem. Página 786. 69 Ellsworth, P,T, Op, Gil. Página 31, 70 Ellsworth, P.T.lbidem. Página 214.
230
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
Entre las medidas o regulaciones sobresalen la supresión de la prohibición por el uso del arancel estable y general; el retiro del arancel elevado proteccionista por un arancel moderado recaudatorio; la sustituci6n de un arancel de tipo especifico por un arancel ad-va/orem; la independencia de las colonias y por lo mismo, el fin del comercio monopolístico con ellas y la Inclusión en los tratados comerciales de la cláusula de la nación más favorecida (NMF), con lo que se pretende acabar con el otorgamiento discriminatorio de beneficios, ventajas o preferencias a los productos originarios de ciertos países en perjuicio de otras naciones. 111. En el nacionalismo económico La ejecución tardía de las medidas gubernamentales, en relación con la aparición y predominio de las ideas económicas, fue un fenómeno que también le ocurrió al nacionalismo. En efecto, como se recordará List publica su obra en 1841 y sin embargo las medidas nacionaiistas se inician por los gobiernos europeos, con excepción de Inglaterra, a partir de los años ochenta del siglo XIX y alcanzan una fuerte intensidad y predominio en el cuarto decenio del siglo XX, Las razones del surgimiento del nacionalismo fueron tanto politicas como económicas, debiendo tener presente que si Alemania surgió tarde a la vida del gran Estado nacional, ascendió de forma rápida a la calidad de nación industrializada y se integró competitiva y complementariamente al comercio internacional en detrimento de la participación inglesa. Tarnpoco debe olvidarse el estallamlento de la Primera Guerra Mundial que vinoa constituir una barrera comercial entre los países beligerantes. Básicamente las medidas consistieron en el aumento desmedido de los aranceles; el uso de prohibiciones y la denuncia de tratados que concedían preferencias a productos extranjeros. IV. En las economlas dirigidas En las economías estatizadas destaca el uso del presupuesto gubernamental, la autorización central y la asignación de pedido por parte del ente estatal encargado en exclusiva para llevar a cabo operaciones de comercio exterior.
Para los particulares o nacionales de los países con economías planificadas, en muchos casos el régimen se constituye en una prohibición absol uta tanto a la importación como a la exportación, por lo que el uso del arancel o de primas carece de significación. V. En la época contemporánea
Entre las más importantes medidas de las que se vale la política comercial moderna "se pueden distinguir las que se refieren al precio y las ajenas a él (llamadas también restricciones cualitativas y cuantitativas respectivamente). Las referidas al precio incluyen los aranceles ad-valorem y los especificas, recargos a las importaciones, depósitos previos por el mismo concepto y tipos da cambio múltiples. Las medidas ajenas al preciocomprenden cuotas, licencias y controles de cambio".71
71 Cándano Fierro, Diego. La Influencia del Proteccionismo y la Estructura Doméstica del Mercado Sobre el Margen de Ganancias en la Industria Manufacturera en México: El Comercio Exteriorde México. Op. Cit. Página 457.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
231
Después de mediados de la pasada centuria (el GATr de 1947 no las preveía) el mundo ha visto la aparición o conclsntlzado el uso restricciorusta de una serie de medidas que parecieran interminables, que vienen a afectar la dirección y el volumen del comercio internacional y cuyo uso es generalizado en todos los paises, a les que se conoce con la denominación genérica de barreras no arancelarias, y entre las que se pueden citar, a modo de brevísimo ejemplo, a "las disposiciones sobre las etiquetas, salud, seguridad sanitaria y embarque .. "72 además de muchas otras, tales como certificados de origen, normas obligatorias, medidas antidumping con indebidos fines proteccionistas, etc. 4. LAS REPERCUSIONES EN EL AMBITO ADUANERO El conjunto de todas estas medidas es lo que Federico List denomina Sistema aduanero,73 mientras que la combinación y la intensidad con que se usen atribuye al sistema las calidades de prohibitivo, proteccionista o de libre cambio. 74
En los siguientes apartados se anotan las principales características de la actividad aduanera bajo cada uno de estos sistemas, haciendo I~ observación que esta enumeración no es exhaustiva, pues sólo se pretende reflejar de manera general las condiciones en que se desarrolla dicha actividad. /. En el sistema prohibitivo
En este .sistema de una casi completa intervención estatal, se puede apreciar la presencia de las siguientes condiciones: A. Finalidades
Entre las diversas razones de su establecimiento, generalmente son de mayor peso las de carácter político que las de naturaleza económica. En efecto, las primeras se refieren en la mayoría de los casos a razones de seguridad e integridad nacional cuando se trata de Estados recién creados o gobiernos surgidos de una cambio interno; a cuestiones de la nacionalidad y la cultura en el caso de Estados jovenes o recién independizados; a graves problemas sociales y políticos en el caso de Estados con situaciones de miseria y atraso y por supuesto a la adopción de filosofías políticas estetistas, tales como la comunista, marxista, etc. La adopción de formas políticas que propugnan el control del Estado produce que sea él mismo quien también ejerza el dominio en la economía, y por ende, del comercio exterior. En este caso, se impide que la producción agrícola e industrial de otras naciones ingrese al país y se evita también que los particulares hagan negocios con el extranjero, es decir, se crea una "economía cerrada",
72 EIIsworth, Ibidem páa1na 259. 73 List, Federico. Op. CIl. Página 41. 74 De Viti de Marco, A. Pnnclplos Fundamentales de Economía Financiera. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, España. 1934. Página 320.
232
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
B, Medidas predominantes En virtud de que el objetivo principal es mantener cerrado el mercado interno, el instrumento mas usado es la prohibición absoluta de importación establecida incluso por la vía de la disposición legal, de tal suerte que no admite el otorgamiento a particulares de permisos por ninguna autoridad. Sin embargo, en este sistema las disposiciones y reglamentaciones no aplican para el aparato estatal, de tal suerte que éste si puede realizar operaciones de importación y exportación cuando lo desee. C. Actividad aduanera del Estado
Principalmente es de naturaleza policiaca y persecutoria, pues por una parte, al no estar permitido que los particulares lleven a cabo operaciones de comercio exterior existe una mínima actividad de formalidades y trámites ante la Aduana, y por otra parte, el Estado tiene que vigilar las Infracciones al sistema que es el único modo en que dichos particulares pueden obtener los bienes del extranjero. Cuando se someten las importaciones o exportaciones a la tramitación aduanera, el procedimiento es en todos los casos de revisión pública y es el propio Estado quien determina el régimen jurídico de dichas operaciones y finca las condiciones a que se sujetarán las mismas. Por otra parte, la recaudación de aranceles no tiene una gran significación pues predomina la prohibición de importar o exportar por parte de los particulares y la no causación o exención de los gravámenes para las operaciones del Estado, con lo cual las aduanas se ocupan primordialmente en funciones de vigilancia y no de recaudación. D. Legislación
En virtud de que este sistema evita la entrada generalizada de bienes o mercancias al territorio del Estado, el establecimiento de prohibiciones absolutas requiere de pocos ordenamientos y cuerpos legales que las consignen, bastando con esos ordenamientos para cerrar el mercado nacional. En esa escasa legislación se otorga al Estado una gran amplitud de poderes y facultades, tanto de carácter fiscalizador como de inspección y policiaco. E. Infracciones
y sanciones
Las infracciones tipo de este sistema son el contrabando por parte de los particulares, así como la corrupción de malos agentes gubernamentales, quienes pueden permitir el contrabando, o bien ejecutarlo, haciendo aparecer como operaciones públicas lo que son operaciones propias. Debido a los valores que persigue este sistema prohibitivo, las infracciones se castigan severamente con la confisca obligatoria de las mercancías y además con sanciones penales graves, generalmente privativas de la libertad. Los bienes confiscados suelen ser objeto de destrucción o de uso exclusivo del Estado, evitando que dichos bienes se integren al mercado interno. F. Comercio
Se hace presente el monopolio estatal sobre las actividades económicas y entre ellas el comercio exterior, por 10 que los principales actores, tales como el importador o exportador, el transportista, el almacenista y otros serán también entidadesde gobierno.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
233
El Estado no sólo participa en su calidad de autoridad reguladora e inspectora del comercio exterior, sino que también lo hace en su calidad de Importador o exportador, con lo cual ejerce una influencia enorme en las compras del sector público. 11. En el sistema protector Este sistema procura el desarrollo de la economía nacional estableciendo una protección estatal que de origen se supone temporal, gradual y por sectores, en un proceso que se conoce de "crecimiento hacia adentro". A. Finalidades Con este tipo de regulaciones se busca crear industrias, proteger a las recién nacidas y aquéllas en proceso de consolidación, para las cuales el Estado considera que existen condiciones para su competitividad a mediano plazo. Igualmente se opera este sistema para los productos agrícolas sobre las bases de asegurar el abasto interno de alimentos y materias primas, así como cuidar el ingreso de Jos agricultores y evitar el encarecimiento de dichos bienes. En virtud de que se trata de proteger sólo ciertas actividades y productos, el proteccionismo se finca sobre bases temporaJes y en forma no generalizada. es decir, por tipo de productos, por sectores y por actividades productivas. El proteccionismo que escapa a estas razones, por las cuales la doctrina lo justifica, busca combatir males como problemas críticos de divisas; reservar el mercado a las industrias nacionales sin dar lugar a la competencia extranjera; fomentar actitudes nacionalistas; procurar la creación de una clase capitalista o mejorar la posición del comercio local, etc. B. Medidas predominantes
La naturaleza de las medidas predominantes son diversas pues se encuentran prohibiciones, regulaciones no arancelarias y altos aranceles a las importaciones y, en algunas ocasiones, a las exportaciones. Las regulaciones no arancelarias que se aplican son básicamente las licencias, cuotas y permisos, mismos que se otorgan de manera casuística y hasta para ciertos volúmenes, con lo cual se genera un costoso aparato estatal encargado de estudiar, otorgar o negar dichas autorizaciones, en cuyo procedimiento participan en algunas ocasiones los representantes de las industrias involucradas. Las excepciones a este sistema generalmente se hacen consistir en las importaciones y exportaciones del sector público que no siguen el régimen general, así como aquellas operaciones por las cuales se otorgan las licencias de importación bajo el criterio de que no existe producción nacional o ésta es insuficiente para cubrir la demanda nacional, productos que suelen estar gravados con reducidos aranceles. Por el contrario, por regla general, los productos terminados y los bienes de consumo se encuentran restringidos y están sujetos a altísimos gravámenes.
234
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
C. Actividad aduanera del Estado En estos sistemas la función estatal tiene diversos matices, pues participa en esta actividad tanto de manera reguladora como fiscalizadora y recaudadora. En el primer caso, emitiendo las ilcencias o permisos a los particulares ya las entidades públicas para poder llevar a cabo las operaciones de importación y exportación, en el segundo para que dichas operaciones se realicen acorde con dichos permisos y las demás disposiciones iegales y finalmente, en el tercero, recaudando las contribuciones que causan las mencionadas importaciones y exportaciones, que por cierto son en canti-
dades considerables. De este modo, en las instalaciones de los recintos fiscales se encuen-
tran las oficinas y agentes de muy diversas dependencias estatales que tienen atribuciones diferentes, como son aquellas que vigilan el cumplimiento de esas regulaciones' no' arancelarias, otras que -se- encargan del
despacho aduanero y otras más que recaudan las contribuciones. También bajo este sistema se ejercen intensas labores de fiscalización para combatir el contrabando, que no sólo quebranta las barreras al mercado interno sino que provoca una lesión fiscal importante, por la elevada participación que tienen las contribuciones al comercio exterior en los in-
gresos totaies del sector público. En el sistema protector es común que sea la autoridad quien en todos los casos examine la mercancía
y determine
las condiciones a las cuales
se sujeta su importación o exportación, las regulaciones que debe cumplir y los gravámenes que debe pagar, notificándolos al interesado para su cumplimiento. D. Legislación Cada uno de los productos de cada uno de los sectores de la actividad económica es examinado para determinar cuál o cuáles requieren protacción y en qué medida, de lo que resulta un numeroso, variado y disperso grupo de ordenamientos y reglamentaciones legales, ausentes de una co-
dificación, que provoca incertidumbre sobre el régimen al que se sujeta algun producto en especial. Este gran grupo de regulaciones y reglamentaciones otorgan, sin embargo, un extenso campo de facultades al Estado para regular y sancionar las actividades de comercio exterior, por lo que es común que se produzcan continuamente normas de segundo nivel emitidas por el gobierno que es necesario conocer y acatar, tales como reglas, decretos, circulares, etc.
E. Infracciones y sanciones Las infracciones típicas de este sistema por parte de los particulares son las de contrabando y la defraudación fiscal que se sancionan en ambos casos severamente con el decomiso de las mercancías y la imposición de sanciones pecuniarias elevadas y penales.
F. Comercio El volumen de comercio internacional que se presenta tiene una fuerte
participación gubernamental, debido al control estatal sobre la producción
DERECHO ADUANERO MEXICANO
235
y comercialización de algunos bienes primarios estratégicos, tales como el petróleo, granos. etc,
Debido a que en muchos casos la protección no se diluye como se tenía planeado, con el tiempo se produce una situación adversa al consumidor por el constante aumento de precios y poco o nulo aumento en la calidad del producto nacional, situación que presiona la falta de competitividad internacional de la producción doméstica y una propensión al consumo de artículos del exterior, estimulándose su contrabando, I
111. En el sistema de libre cambio Cuando se implanta, después de la aplicación de un sistema protector, se argumenta a su favor que el incremento de las importaciones y los desajustes en la balanza de divisas consecuente, se subsanará con la importación de insumos a precios internacionales competitivos que otorgarán competitividad a la producción local y, por ende, se podrá exportar una mayor cantidad de esa producción, es decir, la importación propulsará la exportación. Este esquema es el fundamento que recomienda combatir a los desajustes financieros de la apertura con una mayor apertura. A. Finalidades
Entre las finalidades que se argumentan para pasar de un sistema protector a un sistema de libre mercado se encuentran aquéllas consistentes en reducir la inflación; el combatir monopolios internos; acceder a tecnologías y procesos productivos modernos; recibir inversión del exterior cornplementaria de la nacional; creación de fuentes de empleos y otros más, B. Medidas predominantes
Las principales medidas son la reducción de los aranceles hasta niveles moderados con fines exclusivamente fiscales; la supresión de regulaciones no arancelarias, tales como permisos o licencias; la eliminación de las prohibiciones; la apertura de los procedimientos de compras del sector público sin distingos a favor de la producción doméstica y en general el desmantelamiento de las medidas de tipo proteccionista. En el sistema neoliberal se puede apreciar que existen ciertos sectores de la actividad económica para los cuales los países mantienen la protección como es la agricultura, los productos lácteos y, en algunos casos y condiciones, la industria textil y del vestido y por otro lado, surgen o se intensifican las barreras no arancelarias, de las cuales ya se han hecho algunos comentarios. C. Actividad aduanera del Estado
En este sistema existe una gran preocupación para que los procesos aduaneros de importación y exportación se hagan de manera eficiente, rápida y sin recargar de costos innecesarios a las mercancías, pues ello redunda de manera negativa en su productividad y competitividad tanto en el mercado local como internacional, por lo cual se reducen sustanclelmente los requisitos y trámites ante la autoridad aduanera, El Estado tiene como funciones principales la recaudación de las contribuciones, que en economías subdesarrolladas se constituyen como una de las principales fuentes de los ingresos públicos, y las funciones de fiscalización y estadística, pero se incrementan de manera notable las funciones de autorización y viqllancia en aduana de requisitos de orden público a que se someten las mercaderías.
236
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
D. Legislación En términos generales los sistemas liberales dasmanteian toda esa urdimbre de leyes, reglamentos y demás ordenamientos jurídicos que establecían restricciones a las actividades de comercio exterior, dejando vigentes aquellos que establecen las contribuciones ya reducidas y las que otorgan facultades a las autoridades para verificar que las operaciones se realicen conforme a lo dispuesto por las leyes y hayan cubierto las contribuciones causadas. Sin embargo, se produce una amplísima gama de nuevas disposiciones de la más diversa indole, que establecen las mencionadas BNA, que nutren al liberalismo contemporáneo, provocando, a final de cuentas, la misma maraña de disposiciones reglamentarias existentes bajo el proteccionismo y un cúmulo de actividades y requisitos que deben cumplirse frente al Estado. E. Infracciones y sanciones
Las infracciones tipo son la defraudación fiscal por la subvaluación de las mercancías o su indebida cuantificación y las infracciones por la falta de cumplimiento de las multicitadas regulaciones no arancelarias. Las sanciones se imponen como una proporción de las contribuciones omitidas y solamente en casosverdaderamente graves se establece el decorniso de las mercancías.
F. Comercio En estos sistemas, el Estado afirma ser un instrumento desregulador de las actividades económicas y del comercio con el exterior; se desprende de las empresas industriales, comerciales y de servicios que controlaba; financia la apertura de servicios colectivos con licitaciones públicas de las concesiones o autorizaciones y permite, promueve y desregula la inversión extranjera. En materia aduanera autoriza la prsstaclón de los servicios de almacén, transporte, manejo y custodia de las mercancías e incluso algunos actos relacionados con el despacho aduanero.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
237
CAPITULO IV PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES RELACIONADOS CON LA MATERIA ADUANERA 1. LAS GARANTIAS INDIVIDUALES En los programas de estudio de las escuelas y facultades de Derecho se destina una materia específica al estudio de estas garantías además de que son analizadas por los tratadistas en obras particulares por constituir una institución jurídica con principios propios. Su estudio se realiza de manera previa a aquél destinado al juicio de amparo, que es el medio o instrumento constitucional para remediar las violaciones a las mencionadas garantías, constituyendo otra asignatura obligatoria en la carrera universitaria de los abogados y otro tema de especial estudio por parte de los tratadistas. Sin embargo, el estudio intel)ral del Derecho Aduanero no estaría completo si no se consignaran aqut aquellas garantías que tienen que ver di· recta o indirectamente con la materia aduanera, pues ellas consisten en derechos públicos a favor de los particulares que las leyes u otros ordenamientos legales no pueden desconocer o quebrantar al pretender regular la actividad aduanera, ni tampoco el Estado o sus autoridades pueden desconocercuando lleven a cabo la mencionada actividad.
La participación de las autoridades en la actividad aduanera implica que éstas dicten o ejecuten una serie de actos, procedimientos y resoluciones que en la mayoría de los casos consisten o se traducen en molestias, obligaciones, responsabilidades y privaciones a las propiedades, posesiones o derechos de los gobernados, por lo que cobra especial importancia estudiar en este apartado las bases y límites constitucionales de tal actividad estatal. Antes de pasar a exponer las garantías individuales que tienen relación con la materia aduanera, es conveniente exponer su concepto, que para el maestro Ignacio Burgoa se forma por la concurrencia de los siguientes elementos:
238
EDIC[ONES FISCALES ISEF, S.A.
1. La relación jurídica de supra a subordinación entre el gobernado (sujeto activo) y el Estado y sus autoridades (sujetos pasivos). 2. El derecho público subjetivo que emana de dicha reiación a favor del gobernado (objeto). 3. La obligación correlativa a cargo del Estado y sus autoridades, consistente en respetar el consabido derecho y en observar o cumplir las condiciones de seguridad juridica del mismo (objeto). 4. La previsión y regulación de la citada relación por la Ley Fundamental (fuente). 75 De ios elementos anteriores se puede definir a las garantías individuales como los derechos públicos subjetivos estabiecidos en la Constitución Politica a favor de los gobernados en las relaciones de autoridad o poder con el Estado, que deben ser no sólo respetados y observados por el propio Estado y sus autoridades, sino que también deben ejecutar ias condiciones necesarias parala segur.idad de su acatamiento. Estos derechos públicos subjetivos no están sujetos a renuncia y no tienen más limitaciones que [as que establezca el precepto constitucional que [os consagra, por lo que e[ Estado debe observarlos irrestrictamente en cualquiera de sus diversas funciones, ya sea en su potestad legislativa, ejecutiva o jurisdiccional, es decir, al expedir leyes, al aplicarlas o al dirimir las controversias para aplicar las leyesal caso concreto. Es claro entonces que resulta necesario revisar cuáles de esos dsrechos públicos subjetivos protegen o tutelan, en la actividad aduanera, al gobernado frente al Estado y sus autoridades, pues son principios de observancia obligatoria en las leyes, en los actos y en los procedimientos aduaneros.
l. La garantía de libertad de proleslón, Industria, comercio o trabajo Esta es una garantía de las diversas de libertad que establece nuestra Constitución y que se puede denominar genéricamente como libertad de trabejo u ocupación y que se encuentra contenida en ei articuio 50. (antes 40.) de nuestra máxima Ley de [a siguiente manera: "A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos." "Nadie podrá ser obligado a prestar trabajos personales sin la justa retribución y sin su pleno consentimiento..."
"Tampoco puede admitirse convenio en que la persona... renuncie temporal o permanentemente a ejercer determinada profesi6n, industria o comercio." Se puede apreciar a esta garantía de dos maneras diferentes: por una parte, el Estado no puede impedir que ios individuos, aun con su voluntad, se dediquen e [a actividad que más les acomode o convenga y, por [a otra, nadie puede ser obligado a trabajar sin su pleno consentimiento y sin una justa retribuci6n. 75 Burgoa Ignacio. Las Garantías Individuales. Editorial Porrúa. S.A. Octava Edición. México, D.F. 1973. Página 179.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
239
La libertad de elección y ejercicio de ocupación sólo tiene las siguien-. tes limitaciones constitucionales: 1. Toda actividad profesional, comercial o industrial debe tener objeto lícito, es decir, no contravenir a las normas de orden público. 2. Se requiere ser mexicano por nacimiento para dedicarse a capitán, piloto, patrón, maquinista, mecánico y, en general, para cualquier personal que tripule cualquier embarcación o aeronave gua se ampare con la bandera o insignia mexicana, conforme con el articulo 32 de la misma
Constitución General de la República.
3. Se requiere ser mexicano por nacimiento para desempeñar los trabajes de capitán de puerto, comandante de aerodromo o para servir en las
fuerzas armadas, de policia y seguridad pública.
4. La libertad de ocupación estaba también limitada por el precepto constitucional citado para todas las funciones de agente aduanal en la República Mexicana, pues como en los casos anteriores, se requería tener la calidad de mexicano por nacimiento, requisito que ahora sólo conserva
la ley. 5. Entre las limitaciones constitucionales de nacionalidad mexicana se
encontraba la consignada en el texto de la fracción VIII del artículo 130, que la requería para ejercer el ministerio de cualquier culto religioso y que fue suprimida en el recién reformado texto de ese precepto. 6. Otra limitación contenida en el mismo artículo 50. es que el ejercicio
de la libertad de ocupación sólo podrá vedarse por resolución judicial cuando se ataquen los derechos de tercero o por resolución gubernamental, en los términos de ley, cuando se ofendan los derechos de la socie-
dad. 7. Una limitación importante contenida en el mismo artículo se refiere a la prohibición impuesta a los individuos que no tengan título profesional para dedicarse a las profesiones que lo requieran en los términos de la ley de la materia, teniendo el Estado las facultades para determinar esas profesiones. En cuanto toca a la garantía de libertad de ocupación, en el sentido de que nadie puede ser obligado a trabajar sin su consentimiento y sin una justa remuneración, las excepciones son aquellas que se consignan en el dicho artículo constitucional, a saber: el trabajo impuesto como pena por
la autoridad judicial y los servicios públicos obligatorios; el de armas; jurados; los de elección popular y concejiles; los censales; electorales y los servicios profesionales de índole social.
Esta garantía de libertad de ocupación o trabajo tiene aplicaciones directas en la materia aduanera en los siguientes casos:
A. Funciones de agente aduanar El artículo 32 de la Constitución ordenaba hasta el 20 de marzo de 1997, que para el ejercicio de todas estas funciones se requiere ser mexicano por nacimiento, siendo por esta razón que el artículo 159 fracción I
de NLA establece como requisito para obtener la patente de agente aduanal ser mexicano por nacimiento.
240
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
B. libertad de comercio y negativa de permisos de Importación y exportación En los casos en que la SECOFI niega las solicitudes de permiso de importación y exportación de mercancías sujetas a dicho permiso, se ha cuestionado si con dicha negativa se impide o desconoce la libertad de comercio u ocupación. Para resolver esta cuestión, se exponen las premisas constitucionales y jurisprudenciales que versan sobre la misma. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido en múltiples ejecutorias que el artículo 40. Constitucional (actual 50.), que establece la garantía de trabajo o comercio, sólo puede vedarse por resolución gubernamental, dictada en los términos que marque la ley. cuando se ofendan los derechos de la sociedad, de donde se desprende, sin lugar a dudas, que solamente una ley del Congreso puede restringir dicha libertad de ocupación, industria o comercio. ARTICULO 40. CONSTITUCIONAL. La facultad para reglamentario, es exclusiva de los Poderes Legislativos de los Estados o del de la Unión, y la reglamentación que hagan las autoridades administrativas, es anticonstitucional. Quinta Epoca: Tomo VIII Página 253 Ambriz Carlos y coagraviados. Tomo VIII Página 1158 Patiño Pedro. Tomo VIII Página 1158 Trejo Aureliano. Tomo X Página 356 Acosta María del Rosario. Tomo X Página 1172 Beltrán Judith. 7• En otra tesis, el Poder Judicial Federal ha sido más explícito para determinar que las autoridades administrativas sólo pueden restringir la libertad de ocupación dictando resoluciones que se funden en leyes y que cuando lo hacen en requisitos establecidos en reglamentos, dichas restricciones son inconstitucionales. DISTANCIA, REQUISITO DE. ES VIOLATORIO DE LA GA· RANTIA DE LA LIBERTAD DE TRABAJO, CUANDO LO FIJA UN REGLAMENTO Y NO UNA LEY EMITIDA POR EL ORGA· NO LEGISLATIVO. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 40. Constitucional, la garantía individual que consigna, consistente en la libertad que tiene una persona a dedicarse a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos, únicamente puede ser vedada en su ejercicio cuando se ataquen derechos de tercero, caso en que la restricción de la garantía corresponde a la autoridad judicial, y
76 Apéndice de Jurisprudencia de 1917-1965 del Seminario Judicial de la Federación. Tercera Parte. Segunda Sala. Página 44. Tomado de Jurisprudencia Mexicana 1917-1971. Cárdenas Editor y Distribuidor. MéxIco, D.F. primera edición 1984. Tomo UAdministrativo. Página 335.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
241
cuando se ofendan los derechos de la sociedad, hipótesis en que la restricción del ejercicio de la garantía individual corresponde a una resolución gubernativa, "dictada en los términos que marque la Ley". Lo anterior significa que si se está en presenda de una resolución que niega al quejoso la licencia que solicita con fundamento en que el estableclmlento que pretende abrir no satisface el requisito de distancia que señala un reglamento, tal resolución debe estimarse iiegal, porque se basa en una disposición inconstitucional, puesto que la misma se basa en un reglamento y no en una ley, como lo exige el precepto constitucional, según se entiende de su texto literal, ei que se corrobora si se tiene en cuenta que ni siquiera la ley puede obrar arbitraria ni aun discrecionalmente al imponer taxativas al ejercicio de la garantía individual de que se trata, sino que debe hacerlo "cuando se ofendan los derechos de la sociedad". Apreciación tan delicada y trascendental, de cuándo se ofenden los derechos de la sociedad, para el efecto de tasar el ejercicio de una garantía individual que la Constitución otorga, no quiso confiarla la Ley Suprema, sino a la ley emanada como tal del órgano legislativo. Sexta época, Tercera parte: Vol. XCVI, página 54 AA. 59/65. Arnulfo Martínez. Vol. XCVi, página 54 AA. 823/65. Modesta Peregrina Linares. Vol. XCVI, página 54 AA. 9490/64. Teresa Ramos Garcia. Vol. XCVI, página 54 AA. 7230/64. Antonio García García. Vol. XCIX, página 32 AA. 3536/65. Froiián Hernández Mújica.77 De las tesis precedentes, se concluye que siempre que el Estado pretenda limitar o impedir la libertad de comercio u ocupación deberá hacerlo: 1. Mediante una ley formal, del Congreso de la Unión, que:
• Precise los derechos de la sociedad que no se desean ofender o dañar. • Señale las ocupaciones que los ofenden o dañan. • Establezca las medidas específicas para evitar esa ofensa o daño. 2. Por una resolución gubernativa, "en los términos que marque esa ley". Así, las autoridades administrativas al regiamentar la ley, no podrán incluir otras ocupaciones o restricciones diferentes a las previstas por el propio legislador, debiéndose únicamente circunscribir a establecer procedimientos que provean a su aplicación, pues de lo contrario, estarán conculcando la garantía mencionada. 77 Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917·1975, Tercera Parte, Segunda Saja, Tesis 376. Página 625.
242
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
De igual modo, cuando aplique o ejecute la ley, la autoridad administrativa deberá limitarse a los casos que ordene la legisiación, sin que el legislador pueda conceder a la autoridad administrativa facultades discrecionales para la determinación de los derechos de la sociedad a proteger, las ocupaciones que los ofenden y las limitaciones a esas ocupaciones, pues esas facultades implicarían que fuera la autoridad administrativa quien, en realidad, estableciera la limitación a dicha garantía, contraviniendo el texto constitucional y las tesis juriprudenciales citadas, que expresamente ordenan que sea el Poder Legislativo quien aprecie cuándo se ofenden los derechos de ia sociedad.
Ya concretamente, en cuanto a la cuestión consistente en determinar si la autoridad administrativa al establecer para luego negar un permiso de importación o exportación restringe o no la iibertad de comercio u ocupación, es un hecho inobjetable que importar o exportar mercancías constituye una actividad comercial lícita, por lo que si la autoridad administrativa sujeta esos productos al requisito de permiso previo y luego io niega cuando alguna persona se Jo solicita, es incuestionable que para dicha persona se está restringiendo la libertad de comercio. Procede entonces determinar si esa negativa será o no inconstitucional, para lo cual es menester exponer los fundamentos constitucionaies y legales que rigen las atribuciones del Estado para regular el comercio exterior del país, y para ello, prohibir y restringir las importaciones, exportaciones y el tránsito de mercancías por el territorio nacional. Ese marco legal se compone de dos grandes fundamentos: 1) la r6\lulación dei comercio exterior por medio de legislación ordinaria expedida por el Congreso de la Unión y 2) la regulación del comercio exterior por medio de legislación extraordinaria expedida por el Presidente de la República. a) La regulación del comercio exterior por legislación ordinaria Desde su redacción inicial de 1917, el artículo 73 fracción X Constitucional estableció que le compete al Congreso de la Unión la facultad para iegisiar en toda la República sobre comercio, es decir, que es al Poder Legisiativo de la Federación a quien corresponde regular el comercio (interior y exterior) y por lo tanto, estabiecer en una ley formal las restricciones y prohibiciones sobre las mercancías de importación, exportación o que transiten por territorio nacional. En uso de esa facultad, el Congreso de la Unión expidió la LCE, publicada en O.O.F. de 27 de julio de 1993, que dispone en sus artículos 40. fracción 111, 50. fracción V y 21, que compete a la SECOFI sujetar a las mercancías a permisos de importación y exportación, asf como también expedirlos. Haciendo ei análisis de esa ley, se llega a la conclusión que la citada ley reúne los requisitos que la Constitución General de la República y la jurisprudencia establecen para limitar la libertad de comercio u ocupación.
En efecto, las limitaciones a las importaciones y exportaciones están previstas en esa ley (LCE); los derechos de la sociedad que se tutelan están previstos en su artículo 10. \regUlar y promover el comercio exterior, incrementar la competitividad de a economía nacional, propiciar el uso eficiente de los recursos productivos del país, integrar adecuadamente la economía mexicana con la internacional y contribuir a la elevación del bie-
OERECHO ADUANERO MEXICANO
243
nestar de la población); las ocupaciones o causas que "los ofenden" están previstos en el artículo 15 tratándose de la exportación de mercancías y en el 16 en cuanto a la importación de las mismas, y las medidas de restricción, entre otras, el legislador las hace consistir en permisos de importación y exportación, en los términos de los artículos 40. fracción 111, 50. fracción V y 21. Por todas estas razones, se puede apreciar que la ley, en sí misma, respeta los principios enunciados por el artículo 50. Constitucional y la jurisprudencia, pues en el supuesto que los referidos permisos vedaran la garantía de ocupación conforme a esa ley, lo harían con observancia de los mencionados principios. Sin embargo, ios reglamentos de esa ley y de las anteriores han estabiecido a favor de ia SECOFI el uso de facultades discrecionales para otorgar o negar los permisos de importación o exportación, trasladando entonces la cuestión a otra diversa, consistente en si el establecimiento y uso de tales facultades es violatoria o no de ia garantía en estudio. Efectivamente, los artículos 10.,20. Y50. del Reglamento para la Expedición de Permisos de Importación, publicado en el O.O.F. de fecha 28 de noviembre de 1956, dispuso que los permisos se otorgarían si a juicio de la Secretaria la concurrencia de los bienes importados no perjudicaba la economía del país; los permisos que se otorgaran serían, para importar solamente la cantidad y ciase de productos que a juicio de Ja Secrefaría requiriera cada solicitante y la Secrefaría reso/verJa discrecionalmente, si eran de concederse o no los permisos solicitados. El Reglamento Sobre Permisos de Importación o Exportación de Mercancías Sujetas a Restricciones, publicado en el O.O.F. de 14 de septiembre de 1977, también establecio en su artículo 13 ei uso de facultades discrecionales al disponer que los permisos de importación se expedirían siempre que la concurrencia al mercado nacional de los productos de que se tratara beneficiaran el desarrollo del país, a juicio de Ja Secretaría, y que no procedería la expedición del permiso de importación en ningún caso de tos señalados en ei artículo 14, salvo por razones de interés general, a juicio de /a Secretaría. El Reglamento de la Ley de Comercio Exterior (RLCE), pubiicado en el O.O.F. de 29 de diciembre de 1993, en vigor, a pesar de que su artículo 14 señala que sus disposiciones reglamentan la facultad de la SECOFI para otorgar permisos previos, no señala en qué casos procederá o no su otorgamiento, ni tampoco los criterios con los cuáles resolverá las solicitudes, permitiendo la discrecionalidad que siempre ha campeado en la materia.
Bien se puede notar que no son las disposiciones de la ley sino las de los reglamentos, las que deben ser objeto de las siguientes observaciones: • La discrecionaJidad que conceden a la SECOFI para otorgar o negar los permisos, no está prevista en la ley, razón por la cual, bien podría considerarse que el reglamento no observa el principio de "reserva de ley" .
• La ley no podríatampoco consagrar expresamente esa discrecionalidad en el reglamento, pues el legislador entonces dejaría a la autoridad administrativa calificar "cuándo se ofenden los derechos de la sociedad". Es procedente anotar que, en un criterio no compartido,
244
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A. la tesis que se reproduce más abajo, considera que la facultad discrecional no contraría el artículo 50. Constitucional, sin perjuicio de
que proceda impugnar, en cada caso, su uso desorbitado. • Las negativas de permiso entonces resultarán inconstitucionales por la violación a la garantía de iegalidad consawadas en los artículos 14 y 16 de la Constitución General de la Republica, porque se apoyan en reglamentos ilegales y por no estar fundadas y motivadas. b) La regulación del comercio exterior por legislación extraordinaria En la regulación del comercio exterior del país, juntamente con las facultades del Poder Legislativo Federal concurren las facultades extraordinarias del Ejecutivo Federal, que se establecieron mediante la reforma
constitucional publicada en el D.O.F. de 28 de marzo de 1951, por medio de la cual se adicionó el segundo párrafo al articulo 131 de la Constitución Politica, que dispone: El Ejecutivo podrá ser facultado por el Congreso de la Unión para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportación e importación expedidas por el propio Congreso, y para crear otras, así como para restringir y para prohibir las importaciones, las exportaciones y el tránsito de productos, artículos y efectos, cuando lo estime urgente, a fin de regular el comercio exterior, la economía del país, la estabilidad de la producción nacional, o de realizar cualquier otro propósito en beneficio del país. El propio Ejecutivo, al enviar al Congreso el presupuesto fiscal de cada año, someterá a su aprobación el uso que hubiese hecho de la facultad concedida. En esa misma fecha también se reformó el artículo 49 de la Constitución Política, disponiendo: No podrán reunirse dos o más de estos poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo
de la Unión conforme a lo dispuesto en el artículo 29. En nin\lún otro caso, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del articulo 131, se otorgarán facultades extraordinarias para legislar. Los artículos constitucionales citados permiten que, de manera extraor-
dinaria, el Ejecutivo Federal "legisle" estableciendo, modificando o suprimiendo gravámenes, restricciones y prohibiciones a las citadas importaciones o exportaciones, como una excepción prevista por el propio artículo 49 Constitucional, también reformado.
Estas facultades extraordinarias concedidas al Ejecutivo Federal para regular el comercio exterior por la vía de reducir, aumentar o suprimir aranceles, así como para restringir o prohibir las importaciones, exportaciones e incluso el tránsito de marcancras, tienen, según el texto constitucional, las siguientes características: 1. Que sea el Congreso de la Unión quien conceda esas facultades. 2. Que se las conceda al titular del Ejecutivo Federal.
245
DERECHO ADUANERO MEXICANO
3. Que sea el titular del Ejecutivo Federal quien ejerza las facultades concedidas cuando lo estime urgente.
4. Que el Ejecutivo Federal someta a aprobación del Congreso el uso de las facultades concedidas. El otorgamiento de esas facultades por parte del Congreso se encuentra prevista en el artículo 40. fracción 11 de la LCE, para que las ejerza el Ejecutivo Federal cuando lo estime urgente, mediante decretos publicados en el Diario Oficial de la Federación. Dado que dichos decretos son expedidos en uso de facultades extraerdlnarias, su naturaleza jurídica es la de "leyes" que tutelan los derechos que cita el propio artículo 131 Constitucional y establecen las restricciones I
necesarias para protegerlos, observando garantía de comercio u ocupación.
aSI
los requisitos para vedar la
Es decir, los decretos, en sí mismos, observan las condiciones constitucionales exigibles para vedar la citada garantía, pero si ellos remiten al régimen general previsto en la LCE para el otorgamiento de los permisos (discrecionalidad de la autoridad), entonces las resoluciones particulares
adolecerán de las mismas circunstancias comentadas en relación con los reglamentos.
No es común que en la práctica mexicana las negativas de permisos de importación o exportación se impugnen por medio del juicio de amparo, haciendo valer la violación a la garantía de libertad de comercio u ocupación, pues "los importadores no recurren al amparo, ya que enderezar su acción por la vía jurisdiccional podría resultarles contraproducente; además del tiempo que se emplearla. que también está en su contra dada la
agilidad o dinamismo con que se mueve el comercio; por ello prefieren usar la vieja figura del "cabildeo" en beneficio de sus futuros trámites."78 Dentro de los pocos casos de juicio de amparo que han planteado los importadores, existe una tesis aislada que rechaza que una negativa impli-
que y trascienda en violación a la libertad de comercio y ocupación.
NEGATIVA DE PERMISO DE IMPORTACION. La libertad de
comercio, conforme al artículo 40. Constitucional, no es absoluta, sino que se sujeta a reglamentaciones que tienden a evitar que se ataquen derechos de terceros o se ofendan los de la sociedad, y de ello se ocupa la Ley de Atribuciones del Ejecutivo Federal, gue tiene entre otros fines, el de mantener el
sistema económico del país sosteniendo el equilibrio entre la producción y la distribución de bienes, de modo que no lesione la actividad industrial y comercial, la producción y distribu-
ción que de esos bienes compete al país frente a la misma actividad de países extranjeros; de modo que las restricciones, que pueden o no ser temporales o transitorias, tienen su apoyo en la voluntad del legislador, expresamente consignada en las disposiciones de la citada ley a las que aquél dio el carácter de ser de orden público y su cumplimiento de interés
general, y para su eficiencia decretó la aplicación de sanciones y_tales restricciones se señalan en los reglamentos que 78 Quintana Adriano, Elvia Arcelia. El Comercio Exterior de México. MarcoJurídico, Estructura y Politica. Institu~o de Inve.stiQacione~ Jurídicas,de la Universidad ~él: cíonal Autonoma de MéXICO y Editorial Porrúa. S.A. Mexico, D.F. 1989. Pagina 280.
246
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A. emanan de la ley de atribuciones, y tienen igual carácter de ser de orden público y de interés general; de ahí que la facultad discrecional conferida a la Secretaría de Economía en el artículo 50. del Reglamento de Permisos de Importación, tlenda a regular una rama de la actívidad comercial, y no es contraria al artículo 40. Constltucional. porque no la prohíbe, sino que la restringe, la sujeta al interés de la economía nacional y al interés de la sociedad, sin que el uso desorbitado de la facultad discrecional prive a los interesados, en cada caso, de usar, en su defensa, los recursos legales que correspondan, que es en su caso jurídicamente distinto a aquél en que no se reclame una negativa de acceder a otorgar un permiso de im-
portación, ni se impide a la parte quejosa que, sujetándose a los requisitos legales, continúe en su actividad comercial, sino que se trate de aplicarle sanciones por la introducción de rnercancias al país sin haberse sujetado a requisitos reqlamenterios previos. Sala Administrativa. Vol. L11l, Sexta época. Página 42.
A.A. 675/59 Casa Puig, S.A. y Coags. 9 de Noviembre de 1961. Unanimidad de votos. Ponente: Franco Carreña.
Para terminar este análisis es importante señalar que la falta de fundamentación y motivación en las resoluciones que nie;¡uen el otorgamiento de permisos constituyen una infracción a la garantl8 de legalidad pues
"ante la negativa de permiso de importación y la imposibilidad de combatirla jurídicamente por no estar fundamentada y desconocer cuáles fueron
los criterios legales que sirvieron de apoyo a los funcionarios de SECOFI, los importadores se encuentran en estado de indefensión jurídica, violando así, los funcionarios de la Secretaría, la garantía de libertad de los importadores de dedicarse al comercio, que no tienen más facultades que
las que expresamente les otorgan las leyes" y "cuando su negativa se fundamenta en criterios subjetivos y generalidades, este acto es violatorio de la garantía." 79
C. Libertad de comercio y las contribuciones a las Importaciones y exportaciones Se ha planteado, en la vía constitucional, si el establecimiento de grao vámenes excesivos a la importación o exportación de mercancías se traduce realmente en la prohibición de dedicarse al comercio de dichas mercancías. En jurisprudencia definida ha quedado establecido que el cobro de los impuestos no viola la libertad de comercio o trabajo.
IMPUESTOS, EL COBRO DE LOS. AJUSTADOS A LA CONSTlTUCION, NO VIOLA EL ARTICULO 40. CONSTITU· CIONAL. El cobro de un impuesto no puede afectar la libertad de trabajo consignada en el artículo 40. de la Carta Fundamental de la Nación, como tampoco la libertad y seguridad requerida para que una persona física o moral se dedique a la industria o comercio que le acomode, siempre que la actividad desarrollada sea lícita.
79 Quintana.ldem. Páginas 280 y 281.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
247
La obligación de satisfacer los impuestos para cubrir los gas· tos públicos de la Federación nace y está contenida en la fracción IV del artículo 31 de la Constitución General de la República, y esta obligación, en su misma aplicación constitucional, no puede interterir ni la libertad de trabajo, ni ia de industria, ni la de comercio, si la personafísica o moral se ajusta a los términos de las disposiciones legales de carácter fiscal no declaradas contrarias a la propia constitución. De otro lado, el cobro de los mismos impuestos, mediante el
e¡oerCicio de la facultad económico-coactiva, está instituida en e segundo párrafo del artículo 22 de la Constitución en cita, no pudiendo concluirse que la aplicación de esa facultad vede las libertades prescritas en el artículo 40. de aquella Constitución, ni que sea con menoscabo de esa garantl8 individual, si se tiene en cuenta que el párrafo final del artículo 16 de la Carta Politica de México, permite a la autoridad administrativa exigir la exhibición de libros y papeles indispensables para comprobar que se han acatado las disposiciones fiscales, y en la especie, está instituida en el articulo 80. de la ley en estudio, la facultad de la Secretaría de Comunicaciones y Obras Públicas, ahora de Comunicaciones y Transportes, para vigilar que todos los vehículos que consumen "diessel" o gas licuado de petróleo estén al corriente en el pago del impuesto respectivo, lo que se comprobará con el recibo oficial que debera estar siempre a bordo de tales vehículos. Amparo en Revisión 1553/61. Autotransportes Orendain, S.A de C.v. 10 de abril de 1969. 5 votos. Ponente: Luis Felipe Canudas Orezza. Secretario: Delfina Solano Yáñez. Amparo en Revisión 5136/58. Mariano López Vargas. 18 de abril de 1969. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Luis Felipe Canudas Orezza. Secretario: José Chanes Nieto. Amparo en Revisión 5673/65. Transportes del Noroeste, S. de RL de C.v. 6 de junio de 1969. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Luis F. Canudas O. Secretario: Delfina Solano. Amparo en Revisión 470/59. Juan Maldonado Rojas. 10 de junio de 1969. 5 votos. Ponente: Luis Felipe Canudas Orezza. Secretario: Ignacio Magaña Cárdenas. Amparo en Revisión 7661/66. Zeferino González Sosa. 10 de junio de 1969. 5 votos. Ponente: Luis Felipe Canudas Orezza. Secretario: Ignacio Magaña Cárdenas. Informe 1969. Sala Auxiliar. pagina 44 .
.De la anterior tesis, se desprende que los gravámenes excesivos o ruinosos sobre las operaciones de importación o exportación son susceptibies de impugnarse por su falta de proporcionalidad y equidad y no como impedimentos a la libertad de comercio. 11. La garantía de libertad de tránsito De indudable vigencia y aplicación en la actividad aduanera, esta libertad de todo hombre se encuentra establecida en el artículo 11 de la Constitución Federal en los siguientes términos:
248
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A. Todo hombre tiene derecho para entrar en la República, salir de ella, viajar por su territorio y mudar de residencia, sin necesidad de carta de-seguridad, pasaporte, salvoconducto u otros requisitos sernelantes. El ejercicio de este derecho estará subordinado a las facultades de la autoridad judicial, en los casos de responsabilidad criminal o civil, y a las de la autoridad administrativa, por lo que toca a las limitaciones que impongan las leyes sobre emigración, inmigración y salubridad general de la República, o sobre extranjeros perniciosos residentes en el país.
Esta garantía comprende cuatro libertades: a) la de entrar al territorio nacional b) la de salir del mismo c) la de viajar dentro del país y d) la de mudar de residencia o domicilio. Actualmente, es un derecho sobre el cual no se repara suficientemente en su importancia, dado el régimen de líbertad de movimiento que existe en los Estados modernos y los pocos casos de países en donde no se respeta, sin embargo en la historia se pueden encontrar diversos ejemplos de su inobservancia, incluyendo nuestra historia colonial, cuando por cédulas reales de 1528, 1543 Y 1556 no se permitía a los indios trasladarse o ser trasladados a España y a los que por cualquier motivo se encontrasen en la península debían ser retornados a la Nueva España. Las limitaciones a esta garantía individual se establecen por la propia
Constitución, consistiendo en aquellas que impongan los jueces por responsabilidad criminal o civil (arraigo o aprisionamiento) y las que impongan las autoridades administrativas en cumplimiento de las leyes migratorias, de salubridad general del país y extranjeros perniciosos, tales como visas, permisos, inspecciones y prohibiciones para evitar la propagación de epidemias y enfermedades. El texto constitucional sólo menciona la movilización o desplazamiento físico del individuo pero no a los medios de transportación en que lo hagan ni los bienes que porten, como expresamente si lo disponía el artículo 90. de las Bases Orgánicas de 1843 que se transcribe: "A ningún mexicano se le podrá impedir la traslación de su persona y sus bienes a otro país, con tal que no deje descu, bierta en la República responsabilidad de ningún género, y satisfaga por la extracción de sus intereses los derechos que establecen las leyes:' Por lo tanto, ésta garantía no ampara la libre introducci6n al territorio nacional y la extracción del mismo de bienes y en cuanto a la circulación y traslación de los bienes dentro del país, el artículo 131 primer párrafo Constitucional faculta a la Federación para reglamentar en todo tiempo, y aun para prohibir, por motivos de seguridad y policía, la circulación de bienes o efectos cualquiera que sea su procedencia, de donde se desprende que la libre traslación de los bienes del gobernado no constituye un derecho público subjetivo o garantía individual, como si lo es de su persona. Esta libertad de tránsito tiene diversas implicaciones en materia aduanera, como son las siguientes:
1. Las leyes aduaneras' no pueden establecer reglamentaciones o requisitos que impidan la entrada o salida del país de los individuos, su.viaje dentro de la nación o su cambio de residencia, por lo que toca única y
249
DERECHO ADUANERO MEXICANO
exclusivamente a sus personas, más si a los medios en que se transporten y los bienes que lleven consigo. 2. Las leyes aduaneras pueden establecer requisitos, obligaciones y aun prohibiciones a cargo de las personas. cuando al entrar saliro transíI
tar por el territorio nacional lo hagan portando bienes. En el caso de las
leyes de salud o sanitarias, éstas también pueden establecer prohibiclones que impidan que las personas porten bienes a su entrada o salida del territorio nacional, y en todo caso, incluso llegar a impedirel traslado de la persona misma por portar dicho bien, limitación que sí admite expresa-
mente nuestra máxima Ley. 3. La libertad de movimiento de las personas no significa de modo alguno la exención fiscal de los medios de transporte en que lo hacen, así como tampoco de los bienes que portan, salvo en el caso de residentes
mexicanos por sus viajes por el territorio nacional y su cambio de domicilio dentro de él, debido a que la propia Constitución Impide a las Entidades Federativas de acuerdo con los artículos 117 fracciones IV, V, VI Y VII Y 131 establecer contribuciones que graven el tránsito de personas o cosas que atraviesen su territorio; prohibir o gravar, directa o indirectamente, la entrada a su territorio, ni la salida de él, a ninguna mercancía nacional o
extranjera; gravar la circulación ni el consumo de efectos nacionales o extranjeros, con impuestos o derechos cuya exacción se efectúe por aduanas locales, requiera inspección o registro de bultos, o exija documentación que acompañe la mercancía; ni expedir, ni mantener en vigor leyes o disposiciones fiscales que importen diferencias de impuestos o requisitos por raz6n de la procedencia de mercancías nacionales o ex-
tranjeras, ya sea que estas diferencias se establezcan respecto de la producción similar de la localidad o ya entre producciones semejantes de distinta procedencia.
4. De lo anterior se desprende que las leyes aduaneras sí pueden regular a las personas que porten bienes cuando entren o salgan del país, así como sujetar las mercancías a las disposiciones legales de importaciones de pasajeros, es decir a los procedimientos y formalidades para el pago de los gravámenes y cumplimiento de regulaciones y restricciones no arancelarias.
Por otra parte, en el caso de equipajes de pasajeros y efectos personales se puede apreciar que no existe obligación constitucional para exentarlos de contribuciones, por lo que si la ley fiscal establece la exención es por razones de política tributaria y no por mandato obligatorio de la Carta Magna. Por lo que toca al menaie de casa de las personas que entran o salen del territorio nacional, se puede hacer la misma observación que para los efectos personales, por cuanto su exención tributaria es una medida de
política fiscal que por lo demás no exime de agotar las formalidades que dispongan las leyes. Finalmente, el tránsito por el territorio nacional de residentes en México
y sus bienes, así como el cambio de su domicilio que generalmente es la causa de los hechos anteriores, no pueden estar gravados ni sujetos a
inspección por autoridad estatal alguna, pero sí a las reglamentaciones y prohibiciones federales. No se debe confundir lo anterior con el tránsito interno o internacional de mercancías de procedencia extranjera, que ingresan al país en su camino a un tercer pais o para ser despachadas por una
250
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
aduana interior, pues en estos casos, las mismas sí pueden ser objeto de las contribuciones, regulaciones, formalidades e inspecciones que esta-
blezcan las leyes federales, particularmente la Ley Aduanera. 11I. La garantía de no alteración de los preceptos constitucionales por tratados Esta garantía se encuentra consignada en el artículo 15 de la Constitución General que señala: "No se autoriza la celebración.... de convenios o tratados en
virtud de los que se alteren las garantías y derechos establecidas por esta Constitución para el hombre y el ciudadano". La supremacía de la Constitución sobre los tratados internacionales contenida en su artículo 133 ya fue materia de estudio en páginas anteriores, pero aquí se desea resaltar que el objeto de este artículo es dejar plasmado de manera expresa el principio de rigidez para la vigencia del texto constitucional, que no puede ser alterado 0- modificado por convenio o tratado internacional alguno. Será interesante estudiar si en los tratados comerciales suscritos por el Gobierno de México en este decenio se ha dado cabal cumplimiento a esta garantía individual, es decir, si dichos convenios no han alterado los
derechos del ciudadano establecidos por la Constitución, pues en caso afirmativo, las estipulaciones del tratado serán nulas de pleno derecho y no podrán ser hechas valerante ningún tribunal mexicano. En este momento solamente se debe notar que el texto constitucional no menciona suprimir, reducir o menoscabar los derechos, sino simple-
mente alterarlos, sobresaliendo los del apartado siguiente, que en opinión de los tratadistas, implican el respeto de todo el articulado constitucional. IV. Las garantías de seguridad jurídica En virtud de las características casuísticas de los ordenamientos aduaneros, intensos creadores de obligaciones a cargo de los sujetos que participan en la actividad aduanera y pretendiendo siempre su cumplimiento por conducto de severas sanciones, es importante incluir el estudio de los derechos que los gobernados tienen para defenderse de los actos de la administración aduanera. En este ámbito destacan sobremanera dos tipos específicos de estas
garantías de seguridad jurídica, que son la garantía de audiencia y la garantía de legalidad, las cuales se exponen brevemente en las próximas líneas.
A. La garantía de audiencia Contiene la principal defensa que pueden oponer los particulares frente a los actos del poder público y sus autoridades que busquen o pretendan privarlos de sus más importantes intereses, como son la vida, la libertad,
posesiones, propiedades y en general, derechos. Se encuentra contenida en el segundo párrafo del artículo 14 Constitucional que dispone: Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se
DERECHO ADUANERO MEXICANO
251
cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. El maestro Burgoa observa que esta garantía está integrada por cuatro garantías específicas de seguridad jurídica y que son: "a) la de que en contra de la persona, a quien se pretenda privar de alguno de los bienes
jurídicos tutelados por dicha disposición constitucional, se siga un juicio; b) que tal juicio se substancie ante tribunales previamente establecidos; c) que en el mismo se observen las formalidades esenciales del procedimiento y d) que el fallo respectivo se diete conforme a las leyes existentes con antelacion al hecho o circunstancia que hubiere dado motivo al jui· CiO."SD
Esta amplísima garantía se ha venido aclarando en sus alcances por la vía jurisprudencial, pues ha sido la Suprema Corte quien en sus sentencias de amparo ha definido sus elementos. Así, el término juicio se extiende a todos los procedimientos incluso a los de naturaleza administrativa y no sólo jurisdiccional, y por lo tanto, ia palabra tribunal no debe limitarse a los órganos del Poder Judicial o jueces, sino a todo tipo de autoridad pú-
blica que pretenda ejecutar un acto de privación de los bienes o derechos del gobernado; la obligación por parte del poder público de acatar las formalidades esenciales del procedimiento evolucionó de cumplir las previstas en la ley a sostener que si la ley no contempla dichas formalidades entonces resulta inconstitucional, y por lo mismo impugnable en el juicio de amparo y, finalmente, se extendió aún más, para concluir que la autoridad deberá respetar esas formalidades aunque la ley no las estipule, pues es una obligación a su cargo establecida en la propia Constitución, la cual tienen que aplicar por encima de lo dispuesto por cualquier ley. Respecto a que debe entenderse por formalidades esenciales del procedimiento, la Suprema Corte de Justicia ha precisado que se trata de cuatro oportunidades, consistentes en a) la seguridad de conocer oportunamente que existe un procedimiento en su contra para defenderse, que se manifiesta en una notificación b) la oportunidad de exponer sus argumentos para oponerse al acto de privacion o sea los alegatos c) la oportunidad de probar su oposición al acto de privación, es decir, la de ofrecer y desahogar sus pruebas y d) la exigenc'la de que a la defensa le recaiga una resolución fundada y motivada. Estas oportunidades o etapas se plasman en las leyes en disposiciones procesales obligatorias como las que se refieren a la forma de las notificaciones, emplazamientos, plazos para oponer defensas, recepción y estudio de defensas y alegatos, a la audiencia, reglas sobre ofrecimiento, desahogo y valoración probatoria y formalidades y requisitos de fondo de las resoluciones. La garantía también prohíbe los tribunales especiales o a comisión, o sea aquéllos establecidos para juzgar determinado hecho ya ocurrido, y además obliga a que el acto de privación se sustente en una ley previamente expedida al hecho que motiva dicho acto prlvatorío, corroborando el principio de no aplicación retroactiva de la ley.
80 Burgoa, Ignacio. Op. Cito Página 521.
252
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
A continuación se transcriben algunos precedentes, tesis y criterios jurisprudenciales que contienen los principios anotados. AUDIENCIA, GARANTIA DE OBLIGACIONES DEL PODER LEGISLATIVO FRENTE A LOS PARTICULARES. La Suprema Corte ha resuelto que la garantía de audiencia debe constituir un derecho de los particulares, no sólo frente a las autoridades administrativas y judiciales, sino también frente a la autoridad legislativa, que queda obligada a consignar en sus leyes los procedimientos necesarios para que se oiga a los interesados y se les dé oportunidad de defensa en aquellos casos en que resulten afectados sus derechos. Amparo en Revisión 3386/1976. Ranver Compañía Mexicana de Estacionamientos, S.A. 16 de Febrero de 1982. Unanimidad de 20 votos. Amparo en Revísión 6408/1976. Marta Fortes de Lama", 18 de Marzo de 1980. Unanímidad de 16 votos. Ampare en Revisión 3957/1976. Estacionamientos San Francisco, S.A. 18 de Noviembre de 1980. Unanimidad de 19 votos. Amparo en Revisión 798/1977. Ranver Compañía Mexicana de Estacionamientos. S.A. 17 de Marzo de 1981. Unanimidad de 19 votos. Amparo en Revisión 3221/1976. Estacionamientos Gante, S. de R. L. de C. V. 17 de Marzo de 1981. Unanimidad de 19 votos. Jurisprudencia del Pleno. Informe de 1982. Primera Parte. Tesis 1. Página 333. AUDIENCIA, GARANTIA DE, REQUISITOS QUE DEBEN CONTENER LAS LEYES PROCESALES EN RESPECTO A LA. De acuerdo con el espíritu que anima al artículo 14 Constitucional, a fin de que la Ley que establece un procedimiento administrativo, satisfaga la garantía de audiencia, debe darse oportunidad a los afectados para que sean oídos en defensa, antes de ser privados de sus propiedades, posesiones o derechos, con la únicacondición de que se respeten las formalidades esenciales de todo procedimiento. Este debe contener "etapas procesales" las que pueden reducirse a cuatro: una etapa primaria, en la cual se entere al afectado sobre la materia que versará el propio procedimiento, que se traduce slempre en un acto de notificación, que tiene por finalidad que conozca de la existencia del procedimiento mismo y dejarlo en aptitud de preparar su defensa; una segunda. que es la relativa a la dilación probatoria, en que pueda aportar los rnsdios convictivos que estime pertinentes; la subsecuente es la relativa a los alegatos en que se dé oportunidad de exponer las razones y consideraciones legales correspondientes y, por último, debe dictarse resolución que decida sobre el asunto. I
DERECHO ADUANERO MEXICANO Amparo en Revisión 849/1978. Osear Fernández Garza. 14 de Noviembre de 1978. Unanimidad de 18 votos. Séptima época. Vals. 115-120, Primera Parte. Página 15. AUDIENCIA, LA GARANTIA DE, PROTEGE CONTRA ACTOS DE CUALQUIER AUTORIDAD Y NO SOLO DE LAS JUDICIALES. El artículo 14 Constitucional no establece la garantía de audiencia sólo para los "juicios seguidos ante los Tribunales", sino contra cualquier acto de cualquier eutoridad que pueda ser privativo de la vida, libertad, propiedades, posesiones y derechos, derive o no de juicio sequido ante tribunales o de un procedimiento ante autoridad diversa. Amparo en Revisión 2732/1952. Guiliermina Vergara de Elizondo. 27 de Febrero de 1973. Unanimidad de 20 votos. Ponente: Mtro. Ramón Canedo Aldrete. Pleno. informe de 1973. Página 285 AUDIENCIA, GARANTIA DE. Debe considerarse que en principio I¡:¡ garantía de audiencia previa que consagra el articulo 14 Constitucional, que cuando se trata de actos de autoridades administrativas que puedan afectar a los particulares en su vida, libertad, propiedades, posesiones o derechos, implica la exigencia constitucional de que dichas autoridades, antes de dictar la resolución que pueda causar esa afectación, deben dar al posible afectado oportunidad de alegar y probar lo que a su derecho convenga, independientemente de que la ley secundaria prevea o no esa oportunidad, ya que esta Ley no puede prevalecer sobre el mandato constitucional. Amparo en Revisión 597/1973. Cámara Nacional de la Industria de la Transformación. 11 de Febrero de 1974. Unanimidad de votos. Primer Tribunal Coleqiado de Circuito en Materia Administrativa del PrimerCircuito. Séptima época. Vol. 62. Sexta Parte. Página 25. AUDIENCIA, GARANTlA DE. EN MATERIA IMPOSITIVA NO ES NECESARIO QUE SEA PREVIA. Teniendo un gravamen el carácter de impuesto, por definición de la Ley, no es necesario cumplir con la garantía de previa audiencia establecida en el artículo 14 Constitucional, ya que el impuesto es una prestación unilateral y obligatoria y la audiencia que se puede otorgar a los causantes es siempre posterior a la aplicación
del impuesto, que es cuando existe la posibilidad de que los interesados impugnen, ante las propias autoridades, el monto y cobro correspondiente, y basta que la Ley otorgue a los causantes el derecho a combatir la fijación del gravamen, una vez que ha sido determinado, para que en materia hacendaria se cumpla con el derecho fundamental de audiencia, consagrado por el artículo 14 Constitucional, precepto que no requiere ne-
253
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
254 cesariamente,
y en todo caso, la audiencia previa, sino que,
de acuerdo con su espíritu, es bastante que los afectados sean oídos en defensa antes de ser privados de sus propiedades, posesiones o derechos. AR. 5032/69. Fábrica de Aceite "La Rosa", SA Vol. 53 Página 37 A.R. 250/58. Guadalupe Landa Escandón. Vol. 55 Página 39 AR. 6714/57. Ma. Teresa Chávez Campomanes. Vol. 55 Página 39 AA. 6194/57. Ana Shapiro de Zundelevich. Vol. 58 Página 37 AR. 1229/59. José Martinez Maure. Vol. 66 Página 49 Jurisprudencia. Apéndice 1917-1975. Primera Parte. Pleno. Te· sis 20. Página 62. B. La garantía de legalidad La importancia de esta garantía reside en que mantiene y protege todo el sistema de Derecho objetivo mexicano además de que recoge el princi-
pio consistente en que las autoridades sólo pueden hacer lo que la ley les permite. Contenida en el primer párrafo del articulo 16 Constitucionai, se encuentra redactada de la siguiente forma: Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito
de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. Como puede fácilmente observarse esta garantía protege al gobernado de cualquier acto de molestia a diferencia de la garantía de audiencia que
ampara solamente contra actos de privación. Otras observaciones importantes son que en todos los actos de molestia las autoridades deben cumplir con la formalidad de constar por escrito, es decir, estar sustentados en una resolución escrita, y que también dlchas autoridades deben tener competencia para esa resolución o acto, es decir, ser competentes. En cuanto a la competencia, es importante acotar que la garantía sólo
ampara la constitucionai, más no la que se conoce corno competencia de origen o legitimidad, o sea, ampara en contra de actos de autoridades que exceden las facultades que les otorga la ley o bien, sin dichas facultades, pero no así en contra de la legalidad del proceso o acto por medio del cual las autoridades hayan sido designadas o nombradas, cuestiones que han sido analizadas desde el siglo pasado con las discusiones de los juristas José Maria Iglesias e Ignacio L. Vallarta, el primero en pro de combatir la legitimidad de la autoridad por medio del amparo y el.segundo en contra de esa postura, que es la que actualmente sostlene la Suprema Corte S 1 81 Burgoa, Ignacio. ldem. páginas 591 a 595.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
255
El contenido y aicance de esta garantía se expresa con la frase "que funde y motive la causa legal de! procedimiento". que recoge los conceptos técnico-jurídicos fundamentación y motivación, que han sido explicados de manerasencilla por nuestro Maximo Tribunal. FUNDAMENTACION y MOTIVACION. De acuerdo con el artículo 16 de la Constitución Federal, todo acto de autoridad debe estar adecuada y suficientemente fundado y motivado. entendiéndose por lo primero que ha de expresarse con preci-
sión el precepto legal aplicable al caso y, por lo segundo, que también deben señalarse, con precisión, lascircunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideración para la emisión del acto; siendo necesario, además, que exista adecuación entre los motivos
aducidos y las normas aplicables, es decir. que en el caso concreto se configuren las hipótesis normativas. A.A. 8280/1967. Augusto Vallejo Olivo. Sexta época. Vol. CXXXII. Tercera Parte. Página 49. A.A. 3713/1969. Elías Chahín Séptima época. Vol. 14. Tercera Parte. Página 37 A.A. 4115/1968. Emeterio Rodríguez Romero y Coaqs. Séptima época. Vol. 28. Tercera Parte. Página 111 A.A. 2478/1975. María del Socorro Castrsjón C. y otros. Séptima época. Vol. 97-102. Tercera Parte. Páqina 61 A.A. 5724/1976. Ramiro Tarango A. y otros Séptima época. Vol. 97-102. Tercera Parte. Página 61 Jurisprudencia de la Segunda Sala. Informe 1978. Segunda Parte. Tesis 3, página 7.
FUNDAMENTACION, CONCEPTO DE. El requisito de fundamentación que exi~e el artículo 16 Constitucional, no se satisface con la citacion de la Ley de la materia, en que se ha apoyado la autoridad responsable, sino que es indispensable, para que el acto pueda reputarse fundado, que precise, en concreto, el precepto legal en que pretenda sustentarse. A.R. 1645/1960. Humberto Avilés Rocha., Segunda Sala. Ponente: Felipe Tena Ramírez. Sexta epoca. Tomo U. Página 9.
MOTIVACION, CONCEPTO DE LA. La motivación exigida por el artículo 16 Constitucional consiste en el razonamiento, contenido en el texto mismo del acto autoritario de molestia, según el cual quien lo emitió llegó a la conclusión de que el acto concreto al cual se dirige se ajusta exactamente a las prevenciones de determinados preceptos legales. Es decir, motivar un acto es externar las consideraciones relativas las circuns-
256
EDICIONES FISCALES ISEF, SA tancias de hecho que se formuló la autoridad para establecer la adecuación del caso concreto a la hipótesis legal. Apéndice de Jurisprudencia 1975. Tercera Parte. Segunda Sala. Página 668.
De estas tesis jurisprudenciales se desprende nítidamente que una adecuada fundamentación exige que en el propio acto de molestia se cíten de manera casuística, individual y concreta los preceptos legales que otorgan facultades a las autoridades para la ejecución de dicho acto, mientras que una suficiente motivación obliga a que se expongan, en el
propio acto de molestia y no en otro diferente, todos los razonamientos y consideraciones particulares para demostrar que el caso concreto se adacúa a la hipótesis o conducta prevista en la ley que se pretende aplicar con ese acto. Esta garantia protege tanto por actos de las autoridades administrativas como de las legislativas y judiciales, puesto que estas dos últimas también deben fundar y motivar sus actuaciones. Por lo mismo, los actos de mo-
lestia pueden ser leyes y reglamentos autoaplicativos; leyes y reglamentos en sus actos de apllcaclón: actos sin apoyo en ninguna norma legal; actos violatorios d,s normas legales y actos sin fundar y motivar.
V. La garantía de Inviolabilidad de la correspondencia Establecida originalmente por el Constituyente de 1917 en el artículo 25, actualmente se encuentra en el penúltimo párrafo del 16 que ordena: "La correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas, estará libre de todo registro. y su violación será penada
por la Ley." Esta disposición se reitera y sanciona por la Ley del Servicio Postal Mexicano, publicada en el D.O.F. de 24 de diciembre de 1986, actualizando el término estafeta por correo, refiriéndose al servicio público de correo ordinario. Esta garantía no contiene limitación alguna y tiene trascendencia en materia aduanera en virtud de que la misma prohíbe y sanciona el registro de la correspondencia, por lo que la Ley Aduanera no deberá contener disposición alguna que lo ordene. Consecuentemente, los ordenamientos aduaneros disponen que la correspondencia no es mercancía y, por ende, no está sujeta a la potestad aduanera.
VI. La garantía de la libre concurrencia El articulo 28 de la Constitución ha sido la base para sustentar que ahi se contiene la garantía que permite a cualquier individuo dedicarse a la actividad que le plazca sin que pueda ser impedido para ello, como una corroboración de la libertad de comercio, ocupación o trabajo, es decir, que prohíbe que sólo algunos individuos se dediquen a una misma activi-
dad. Según este modo de entender el citado precepto, recoge éste la posición liberal de la economía y constituye un dique a la intervención del Estado, cuyas únicas excepciones también se senalan de manera limitativa.
Sin embargo, visto desde otro ángulo, el precepto pudiera interpretarse como una limitación a la libre voluntad del mercado, pues al prohibir el
DERECHO ADUANERO MEXICANO
257
monopolio, los estancos y las prohibiciones a la industria, tiende a evitar los excesos y los males de la libertad irrestricta de los agentes económicos. En efecto, no debe olvidarse que una situación de libre mercado acompañada de una concentración de capitales es muy fácil que produzca situaciones monopólicas. Los monopolios se producen por un acto del gobierno o por la absoluta e ilimitada libertad de las empresas, quienes aprovechando las condiciones imperfectas de la economía. producen acuerdos, situaciones y negociaciones que les permiten formar dichos monopolios. Por esta razón, las prohibiciones contenidas en el artículo 28 Constitucional se pueden entender como un derecho a la libre concurrencia pero también como una limitación a la irrestricta libertad económica, como lo ha sostenido la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la siguiente tesis: COMERCIO, DERECHO DEL ESTADO PARA ESTABLECER LIMITACIONES A LA LIBRE CONCURRENCIA. Para establecer si el Estado puede, de acuerdo con la Constitución, poner limitaciones a la libre concurrencia, hay que estudiar si dicha Constitución autoriza al Estado para dirigir la economía del país y defender los derechos de la sociedad, en contra de las maniobras de los industriales y comerciantes, o si está obligado a permanecer inactivo en estos casos, de acuerdo con el principio de la libre concurrencia. El lema de la doctrina económica sostenida por la escuela liberal de "dejar hacer", prohíbe al Estado toda intervención en la industria y en el comercio, y a eso se llama libre concurrencia; esta extremada libertad conduce al libertinaje y al dominio desleal y absoluto de los grandes capitales, en perjuicio de los pequeños industriales, de los trabajadores y del público en general, lo cual ha traído como consecuencia el enorme desnivel económico y el desproporcionado reparto de la riqueza que se nota en las sociedades actuales. La Constitución de 1917 vino a destruir los principios básicos de la escuela liberal y a sostener doctrinas contrarias a esa doctrina, como las contenidas en los artículos 27 y 123; así pues, no es lógico ni congruente sostener que el mismo cuerpo de leyes que niega y destruye los postulados de la doctrina liberal, acepte, en su artículo 28, en toda su extensión, el más individualista de todos los principios liberales, o sea, la libre concurrencia, interpretada en el sentido de prohibición absoluta al Estado, para intervenir en la vida económica del País. El origen netamente liberal de los derechos que garantiza el artículo 28 Constitucional. puede conducir erróneamente a la conclusión de que en materia de comercio, la Constitución sostiene el principio de "dejar hacer"; pero por la forma en que está redactado dicho precepto, se entiende que más que garantizar a los individuos en particular, trata de proteger a la sociedad y a los derechos de la colectividad y que en vez de Impedir la intervención del Estado, la exige. S.J.F. Tomo XLV. Página 1978. A.A. 3847/33 Aguillón Vda. de Díaz Natividad. 31 de julio de 1935.
En este tenor, el precepto contiene limitaciones que expresamente señala y que se refieren a las áreas y actividades estratégicas de las que se hablarán en el punto siguiente, como los hidrocarburos.
258
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
Este mandato constitucional tiene aplicación en materia aduanera en virtud de que el Estado tiene ia obligación de combatir prácticas monopólicas y éstas también pueden presentarse en el comercio internacional, en forma de prácticas desleales como el dumping y subvenciones a ias ex· portaciones. La Ley reglamentaria de este precepto constitucional es la Ley Federai de Competencia Económica que fue publicada en el D.O.F. de 24 de diciembre de 1992 que abrogó la Ley Orgánica del Artículo 28 Constitucional en materia de Monopolios publicada en el D.O.F. de 31 de agosto de 1934, la Ley de Atribuciones dei Ejecutivo Federai en Materia Económica, la Ley de Industrias de Transformación de 13 de Mayo de 1941 y la Ley de Asociaciones de Productores para la Distribución y Venta de sus Productos de 25 de junio de 1937. 2. LA ORGANIZACION CONSTITUCIONAL DE LA ACTIVIDAD ECONOMICA MEXICANA
Un factor que contribuye a condicionar la naturaleza, no su existencia, de las instituciones del Derecho Aduanero de cada país, es ei régimen económico que adopte, por lo que es conveniente apuntar, someramente. las disposiciones constitucionales que establecen el elegido por el proyecto nacional de México.
1. La rectoría del Estado El articulo 25 Constitucional, reformado, dispone a través de sus diversos párrafos, que corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para que éste sea integral y que mediante el fomento del crecimiento económico, el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales. Añade, que el Estado llevará a cabo la regulación y fomento de las actividades que demande el interés general en el marco de libertades que otorga la Constitución, además de que, bajo criterios de equidad social y productividad, se impulsará a las empresas de los sectores social y privado de la economía, sujeténdolos a las modaiidades que dicte el interés público y al uso, en beneficio general, de los recursos productivos. Dispone el precepto citado que la ley establecerá ios mecanismos para facilitar la expansión de ia actividad económica dei sector social y alentará y protegerá la actividad económica que realicen los particulares y proveerá las condiciones para que el desenvolvimiento del sector privado contribuya al desarrollo económico nacional. De lo anterior se desprende que la rectoría económica del Estado se manifiesta mediante funciones constitucionalmente permitidas de fomento y de regulación de la actividad económica, consistiendo las primeras en promover la creación y expansión de las empresas del sector social (de ejidos; de comunidades; cooperativas; empresas de trabajadores; etc.) y alentar y proteger las empresas del sector privado; mientras que las segundas establecerán normas y regulaciones a cargo de ambos sectores. conforme al interés público y a la conservación de los recursos productivos del país.
Se aprecia claramente que conforme a las normas de nuestra máxima Ley, el Estado tiene facultades para intervenir en la economía, tanto para
DERECHO ADUANERO MEXICANO
259
promoverla como para regularla, en beneficio del interés general, de donde se desprende que nuestro sistema político y económico no recoge la fórmula del liberalismo del/asser laire o de la no intervención estatal, pero tampoco adopta fórmulas estatistas, pues contundentemente ordena que se alient7 y.proteja la participación del sector social y privado en ei proceso econorruco. 11. El sistema de planeaclón democrática
Para la realización de sus funciones y la consecución de sus fines de promover, alentar y regular las actividades económicas, el Estado planeará. conducirá, coordinará y orientará la actividad económica nacional, para lo cual en los términos de los artículos 25 segundo párrafo y 26 de ia Constitución, organizará un sistema de planeación del desarrollo nacional que imprima solidez, dinamismo, permanencia y equidad al crecimiento de la economía, cuyos objetivos serán los contenidos en la Constitución y en el que participarán los diversos sectores sociales mediante procedímientos de consulta popular, confirmando la intervención estatal en la re· gulación de la economía. Además, el artículo 73 fracciones XXIX·D y XXIX·E conceden facultades al Congreso Federal para dictar leyes sobre planeación del desarrollo económico y para la programación, concertacion y la ejecución de acciones de orden económico. 111, La economia mixta
Con las anotaciones anteriores se fundamenta la facultad del Estado para promover y regular las actividades económicas así también, la proteccion constitucional a la participación privada y social en las mismas, pero, adicionalmente, el párrefo tercero del artículo 25 Constitucional dispone que al desarrollo económico nacional concurrirá también el sector público junto con los otros sectores, sin menoscabo de otras formas de actividad económica, consagrando así constitucionalmente el régimen de economía mixta. La Constitución Federal no estipula cuan intensa deberá ser la partlcípación del sector público en las actividades económicas, pero no lo deberá ser en tal magnitud que limite o perjudique a los otros sectores, pues estaría contrariando el texto constitucional. En cambio si reserva al sector público de manera exclusiva, las éreas estratégicas que señala el párrafo cuarto del artículo 28 y al Gobierno Federal le asigna la propiedad y el control de los organismos que al efecto se establezcan. Estas áreas son: correos; telégrafos; radiotelegrafía; petróleo y los demás hidrocarburos; petroquímica básica; minerales radioactivos; f]eneración de energía nuclear; electricidad; acuñación de monedas; emisión de billetes de banco y las actividades que expresamente señalen las leyes del Congreso de la Unión. El artículo 27 Constitucional reserva a la Nación la propiedad y el dorninio directo de los siguientes bienes: todos los recursos naturales de la pla· taforma continental y zócalos submarinos de las islas; todos los minerales y sustancias distintos de los componentes de los terrenos, tales como los minerales de los que se extraigan los metales y metaloides utilizados en la industria; los yacimientos de piedras preciosas, sal de gema, salinas de aguas marinas; productos derivados de la descomposición de las rocas, cuando su explotación requiera trabajos subterráneos; yacimientos minerales u orgánicos de materias fertilizantes; combustibles minerales sólidos;
260
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
el petróleo y todos los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos; el espacio aéreo situado sobre el territorio nacional, así como las
aguas de mares, lagunas, estaros, ríos y manantiales en los términos del propio artículo citado. La misma Constitución prevé que estos bienes del dominio público puedan ser objeto de explotación por medio de concesiones otorgadas por el Ejecutivo Federal a favor de los particulares, salvo los casos del petróleo y los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos y gaseosos, minerales radioactivos, la energía eléctrica que tenga por objeto la prestación de servicio público y la energla y los combustibles nucleares, casos en los cuales no habrá concesiones y la explotación la llevará a cabo la Nación de manera exclusiva, La participación del sectorprivado puede consistir de inversión mexicana y de inversión extranjera, para lo cual la Constitución otorga en el artículo 73 fracción XXIX-F (reformado por Decreto de 28 de diciembre de 1982) la facultad al Congreso de la Unión para expedir leyes tendientes a la promoción de la inversión mexicana; la regulación de la inversión extranjera; la transferencia de tecnología y la generación, difusión y aplicación de los conocimientos cientfficos y tecnológicos que requiere el
desarrollo nacional. La Ley de Inversión Extranjera (L1E), publicada en el D.O.F. de fecha 27 de diciembre de 1993, modificada el 24 de diciembre de 1996, resume las anteriores disposiciones en sus artículos 50., 60., 70. Y 80., precisando
cuáles actividades están reservadas de maneraexclusiva al Estado, cuáles de manera exclusiva a los mexicanos y en cuáles se admite la inversión
extranjera y hasta qué porcentajes. A. Actividades reservadas de manera exclusiva al Estado Son las reiacionadas con el petróleo y los demás hidrocarburos; la petroquímica básica; la electricidad; la generación de energía nuclear; los minerales radioactivos; el control, la supervisión y la vigilancia de puertos, aeropuertos y helipuertos; los correos; la acuñación de moneda y la emisión de billetes; las comunicaciones telegráficas y radiotelegráficas y las demás que fijen las leyes específicas. El régimen constitucional descrito trasciende a la actividad aduanera. ya que los productos que resulten de dichas actividades sóio pueden ser objeto de actos de importación y exportación por parte del Estado, de sus or~anismos descentralizados o de empresas bajo su control, con exclusion de la participación de los particulares y, por lo tanto, es común que para evitar su intromisión se sujeten al régimen de permiso previo importación o exportación, el que s610 se concederá a las entidades públicas autorizadas.
ae
B. Actividades reservadas de manera exclusiva a mexicanos o a so-
ciedades mexicanas con cláusula de exclusIón de extranjeros Conforme con el artículo 60. de la L1E estas actividades son el transporte terrestre nacional de pasajeros, turismo y carga; el comercio al por menor de gasolina y distribución de gas licuado de petróleo; servicios de rediodifusión y otros de radio y televisión distintos de televisión por cable; uniones de crédito, instituciones de banca de desarrollo y servicios profesionales y técnicos que señalen las disposiciones legales.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
261
C. Actividades y empresas que admiten Inversión extranjera El proceso de apertura económica que se implantó en México también abarcó esta materia para permitir que algunas actividades reservadas al Estado pasaran a ser áreas prioritarias que admiten la inversión privada (nacional y extranjera); que otras actividades reservadas a mexicanos también admitieran la inversión foránea y se sumaron más actividades a las que se permitirá hasta en un 100% la Inversión extranjera. Este proceso de apertura a la inversión extranjera empezó de manera formal con el Reglamento de la Ley para Promover la Inversión Mexicana y Regular la Inversión Extranjera publicado en el D.O.F. de 16 de mayo de 1989 y su apéndice la "Regulación específica y General para la lEO con Base en la Clasificación Mexicana de Actividades Económicas y Productos", El articulo 50. de este Reglamento estableció que la inversión extranjera podría partícipar en cualquier proporción, incluso hasta el 100%, sin la previa autorización de la SECOFI, en las actividades no contempladas en dicha "Regulación" y que no excedieran el monto máximo de inversión; lugar de establecimiento, etc., procedimiento llamado de "autorización automátíca" que fue cuestionado por el foro en su constltucionalldad.R Posteriormente a este reglamento, se promulgó la nueva llE estructurando el régimen de la inversión extranjera de la siguiente manera: a) La regla general de la no sujeción a la Inversión extranjera De conformidad con el articulo 40. la inversión extranjera podrá participar en cualquier proporción en el capital social de las sociedades mexicanas, inviertiendo el principio del régimen anterior, que ordenaba la autorización, salvo en los casos que se exceptuaban. De este modo, la inversión extranjera no tiene más limitación que aquellos casos que taxativamente señala la ley.
b) La proporción de Inversión extranjera que no requiere autorización Se prevé en los artículos 70. y 80. de la ley y son:
1. En sociedades cooperativas de producción, hasta el1 0%. 2. En el transporte aéreo nacional, aerotaxi y especial, hasta el 25% (actividad antes reservada solamente a los mexicanos). 3. En organizaciones auxiliares de crédito; ferrocarriles y comunlcaciones vía satellte, hasta el 49% (actividades éstas dos últimas reservadas antes al Estado y en pleno proceso de apertura). B3 Con la reforma publicada el 24 de diciembre de 1996, las actividades que estaban limitadas a una inversión extranjera máxima de 30% ya pueden admitir inversión de esa naturaleza hasta por un 49%, siguiendo así con el proceso de apertura de la actividad económica mexicana.
82 A1varez Soberanis, Jaime. El Régimen Jurídico y la Política en Materia de Inversiones Extranjeras en México. Primera Edición. Editorial Themis. México, D.F. 1990. Páginas 192-196 83 Lineamientos Generales para la Apertura a la Inversión en el Sistema Ferroviario Mexicano. O.O.F. de 13 de noviembre de 1995.
262
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
e) Las actividades que requieren previa autorización
Conforme con el articulo 80. de la L1E la inversión extranjera, para poder participar en las siguientes actividades, en una proporción superior al 49%, se requiere la resolución favorable de la Comisión de Inversión
Ex-
tranjera: servicios portuarios: de navegación interior; sociedades navieras en tráfico de altura; servicios legales y educativos; agentes de seguros; concesionarios de aeródromos de servicio al público; telefonía celular y otras. La figura de la autorización automática se recogió en el artículo 90. y procederá cuando el valor de los activos no rebase el monto que determine anualmente la SECOFi, mismo que inicialmente se fijó por la ley, en su articulo Décimo Transitorio, en 85 millones de pesos. 3. EL REGIMEN FEDERAL DEL COMERCIO Ya se adelantaron algunos apuntes sobre esta cuesti6n, pero es aquí
donde se tendrá oportunidad de dilucidar que el comercio es materia federal, dicho de otro modo, que es competencia de la Federación legislar y aplicar las leyes en materia de comercio en general, y de comercio exte-
rior, en lo particular. Acorde con lo dispuesto por el articulo 40 de la Constitución Federal, nuestro pais es una república federal compuesta de Estados Ubres y Soberanos en todo lo concerniente a su ré~imen interior pero unidos en una
Federación según los principios de la misma Ley Fundamental, de donde surge la convivencia de entidades soberanas y por lo mismo, ia necesidad de establecer reglas gue repartan entre ellas las materias sobre las cuales ejerzan esa soberanía, cuyo conocimiento es el propósito de este apartado. Con este objetivo se fijará el concepto legal de comercio; se analizará el sistema general que eligió la Constitución para distribuir las facultades entre la Federación y.los Estados; se abordará a quien se atribuyeron las facuitades en materia de comercio exterior y la existencia de prohibiciones especiales en esta materia a los Estados. l. Concepto legal de actos de comercio
La enumeración o catálogo de los actos de comercio se encuentra principalmente en el artículo 75 del Código de Comercio, a los cuales hay que añadir otros previstos en diversas leyes, tales como las reglamentarias de los artículos 27 y 28 en materia de petróleo y recursos minerales, respectivamente; la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito y la Ley de Instituciones de Fianzas, etc. Los tratadistas. en su esfuerzo de agrupar esos tipos de actos de comercio bajo una definición común, han buscado el criterio que los defina, tales como el de propósito de especulaci6n o lucro; la funcion de interme-
diación; la idea de circulación; la realización o facilitación de la interposición en el cambio e incluso alguna parte de la doctrina considera que "resulta claramente que no es posible, en el estado actual de la ciencia
jurídica, un concepto unitario del acto de comercio." 84
84 Mantilla Melina, Roberto L. Op. Cit. Página 76.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
263
Sin embargo, del texto de la fracción I del citado artículo 75 se puede extraer que para la le~islación mexicana será acto de comercio toda adquisición Con el propósito de lucrar con la enajenación o alquiler de la cosa adquirida, de donde se desprende que los actos de intercambio o interposición en el cambio de bienes, artículos o mercaderías son actividades comerciales, sin Importar la naturaleza de la persona que celebre dichas actividades, pues la mercantibilidad se detennina por la presencia del fin de lucro, siendo indiferente la calidad jurídica de las personas que intervienen. La intención de lucrar o traficar debe estar presente en el acto mismo,
por sus circunstancias, por la cantidad de la mercancía, por sus términos de entrega y por la intención de obtener ganancias. En virtud de que la intención de traficar es el elemento que condiciona la naturaleza comercial del acto, se presenta la relatividad del mismo, es decir, que un mismo acto puede ser civil para una de las partes mientras que comercial para la otra, dependiendo de la intención de cada una de ellas para su celebración. La ley no distingue que esas adquisiciones para revender o alquilar con el fin de lucrar, se limiten exclusivamente a actos realizados y actualizados exclusivamente en territorio nacional, por lo que el concepto de acto de
comercio aplica también a las adquisiciones o reventas que tengan lugar o efectos más allá de las fronteras, es decir, a las importaciones y exportaciones propiasdel comercio exterior. Así pues, además de los casos que expresamente señalan los ordenamientos mencionados, serán actos mercantiles los intercambios de mer-
cancías con el ánimo de lucro, ya sea que las adquisiciones o las reventas o alquileres se lleven a cabo en el pais o en el extranjero, de donde se concluye que tanto las importaciones como exportaciones son actividades comerciales siempre que exista en ellas la voluntad de traficar, es decir, constituyen también "comercio", para los efectos de determinar si su regulación es federal o estatal. 11. Sistema constitucional de reparto de facultades entre la Federación y los Estados Cinco tipos diferentes de facultades integran y estructuran este sistema: facultades excluyentes, facultades concurrentes, facultades implícitas, facultades prohibidas y el reparto de la potestad tributaria. A, las facultades excluyentes Son aquellas que otorgadas expresamente a uno de esos poderes, federal o estatal, no pueden ser ejercidas por el otro, de tal modo que aquellas que la Constitución concede a las entidades federativas no pueden ser ejecutadas por la Federación y viceversa, aquéllas concedidas a la Federación escapan de la jurisdicción de los Estados, bien entendido que las referidas con las relaciones Internacionales y la defensa del exterior siempre se concederán a la Federación, pues de otro modo se trataría de una confederación y no de una federación. la historia de como acceden las naciones a la forma federal explica el tipo de redacción del precepto constitucional que distribuye las competencias entre el gobierno federal y las entidades federadas. Así por ejemplo, Estados Unidos llega a la Federación producto de la unión de Estados
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
264
preexistentes y unitarios, de tal manera que el órgano federal se alimenta de las atribuciones que dichos Estados le han cedido, por lo tanto, el precepto constitucional establecerá facultades expresas a favor de la Federacion, fuera de las cuales las demás se entenderán reservadas a los Estados. En cambio, Canadá accede a la Federación en sentido inverso, es decir, nace primero un Estado unitario y de él surgen posteriormente las provincias o entidades federativas con las facultades que le cede ese Estado unitario, por lo que su precepto constitucional federal dispone facultades expresas a dichas entidades estatales y por lo mismo, las que no les fueron otorgadas de maneraexpresa se entienden reservadas a la Fe· deración. 85 Nuestra Constitución de 1917 recoge en el articulo 124 el principio de las facultades expresas y, por lo mismo, excluyentes, al disponer: "Las facultades que no estén expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales. se entenderán reservadas a los Estados." Conforme a este dispositivo todas las facultades que en el texto de la Ley Fundamental se otorguen a favor expresa y concretamente de los poderes de la Unión escapan de la esfera de las autoridades locales. Son facultades concreta y expresamente federales las contenidas y agrupadas en el articulo 73 a favor del Legislativo Federal; en el 89 a favor del Ejecutivo Federal yen el 103 al 108 a favor del Poder Judicial Federal, además de las que a favor de los mismos poderes se encuentran esparcidas por toda la Constitución. B. Las facultades concurrentes Son aquellas que son ejercidas tanto por la Federación como por las Entidades Federativas, ya sea porque aSI lo disponga la propia Constitución o porque constituyan una manifestación directa de calidad soberana. Ejemplo de estas facultades concurrentes por disposición constitucional son las referentes a salubridad y derechos humanos. Por lo que hace a las facultades concurrentes por virtud de la calidad soberana de ambos niveles de gobierno, se encuentran las de establecer las contribuciones que cubran su presupuesto, pues aunque en el artículo 73 fracción VII se establece esta facultad de manera expresa al Congreso de la Unión, no puede concluirse que las entidades soberanas se vean exc1uidas de establecer sus propios ingresos fiscales que cubran sus gastos públicos, pues finalmente se negaría su soberanía y su existencia. La justificación de la concurrencia local y federal en materia tributaria no presenta problemas pues finalmente la doctrina y la jurisprudencia concluyen que el artículo 73 fracción VII se refiere al presupuesto federal, y por lo mismo, no excluye las facultades estatales para cubrir el presupuesto local. El problema se presenta en determinar cuáles son las materias imponibles, los hechos o fuentes de riqueza que pueden gravarlas contribuciones federales "y cuáles las locales, mismo que ya fue resuelto por jurisprudencia firme emitida por la Suprema Corte y conforma un régimen complejoen materia de potestad tributaria. 85 Tena Ramírez, Felipe. Derecho Constitucional Mexicano. Editorial Porrúa, S,A. México, D.F. 1944. Página 106.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
265
C. Las facultades Implícitas Son aquellas que son necesarias para hacer efectivas las expresas o explícitas. La Constitución Federal de 1917 las prevé en la fracción XXX del artículo 73, cuando dispone que el Congreso de la Unión tiene facuítad "para expedir todas ias leyes que sean necesarias, a objeto de hacer efectivas las facultades anteriores, y todas ias otras concedidas por esta Constitución a los Poderes de la Unión."
La doctrina nacional ha criticado extensamente estas facultades implícitas porque, se argumenta, son un medio para federalizar atribuciones, o
sea, extender las atribuciones dei poder federai, creando facultades nuevas ligadas artificiosamente con las explícitas, constituyendo una "puerta de escape, por donde los poderes federales están en posibilidad de salir de su encierro para ejercitar facultades que, según el rígido sistema
del artículo 124, deben pertenecer en términos generales a los Estados."86 A pesar de estas objeciones si se pueden encontrar en la Constitución algunas facultades expresas que para ejercitarlas eficazmente se requiere la expedición de leyes, como por ejempio, la contenida en la fracción IX del artículo 73, que dispone que el Congreso tiene la facultad expresa de impedir que en el comercio de Estado a Estado se establezcan restriccio-
nes, objetivo que no podría lograrse sin la presencia de otras facultades implícitas, como lo es dictar una ley que regule acciones que se dirijan a
esa finalidad. D. Las facultades prohibidas Son aquellas que de modo expreso
y concreto
la Constitución impide
que las ejerciten los Estados, como son las prohibiciones establecidas en los articulas 117 y 118 de la Carta Magna. E. La potestad tributaria En ia distribución del poder tributario entre la Federación y los Estados se encuentran todas estas clases de facultades, que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha resuelto que constituyen un sistema complejo. A continuación se transcribe la tesis que por sí misma es suficientemente explícita: IMPUESTOS, SISTEMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE IMPUESTOS. La Constitución General no opta por una delimitación de la competencia federal y la estatal para establecer impuestos, sino que sigue un sistema complejo cuyas premisas fundamentales son las siguientes: a) concurrencia contributiva de la Federación, y los Estados en la mayoría de
las fuentes de ingreso (articulas 73, fracción VII y 124) b) limitaciones a la facultad impositiva de los Estados, mediante la reserva expresa y concreta de determinadas materias a la Federación (articulo 73, fracciones X y XXIX) Ye) restricciones expresas a la potestad tributaria de los Estados (artículos 117, fracciones IV, V, VI YVII Y 118).
86 Tena Ramírez, Op. Cit. Página 113.
266
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
310/953/2a. Construcciones Alpha, S.A. y Coags. 3 de junio de 1954. 346/954/2a. Sindicato de Trabajadores de ia Concepción. 10. de julio de 1954. 4828/953/2a. Fernando Rangel y Coags. 5 de julio de 1954. 5883/950/2a. Guzín Rene y Coags. 16 de agosto de 1954. 2736/953/2a. Reynaldo Schega y Coags. 27 de agosto de 1954. Jurisprudencia. Apéndice al tomo CXVIII. Págína 1026 Tesis jurisprudencial 11. Apéndice 1917-1965. Primera Parte. Pleno. Página 42. De la tesis transcrita se desprende claramente el sistema de distribución constitucional en materiatributaria: al Poder tributario concurrente Cualquier manifestación de riqueza, actividad o fuente de ingreso puede ser objeto tanto de contribuciones federales como estatales, salvo aquéllas a las que se refieren los dos incisos siguientes, que son materias reservadas expresamente a favor del poder federal o son restricciones expresas a los Estados. Sobre las materias imponibles no reservadas a la Federación o no res-
tringidas a los Estados, es claro que ambos poderes pueden establecer contribuciones sin que las mismas puedanser tildadas de vicios de constitucionalidad por el hecho de gravar doblemente la misma fuente de riqueza o el mismo hecho. El'emplos de esta concurrencia tributaria se encuentran actualmente en os impuestos sobre las remuneraciones al trabajo subordinado que son gravados por la Federación y por los Estados. b) Poder tributario federal por facultades expresas y excluyentes Es el caso de las contribuciones cuyo objeto reserva expresa y concretamente la Constitución a favor de la Federación y que por virtud de las reformas de 24 de octubre de 1942, en vigor desde el 10. de enero de 1943 y la de 1949, se encuentran en la fraccl6n XXIX del articulo 73: 1. Comercio Exterior (contenida originalmente en la fracción IX, con la
reforma de 1943 se trasladó a este lugar). 2. Sobre el aprovechamiento y explotación de los recursos naturales comprendidos en los párrafos cuarto y quinto del artículo 27. 3. Sobre Instituciones de crédito y sociedades de seguros. 4. Sobre servicios públicos concesionados o explotados directamente
por la Federación. 5. Especiales sobre:
* energfa eléctrica. * producción y consumo de tabacos labrados. • gasolina y otros productos derivados del petróleo.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
267
* cerillos y fósforos. '* aguamiel y productos de su fermentación. * explotación forestal. '" producción y consumo de cerveza. Es indudable que además de la fracción transcrita se debe citar como fundamento de facultades expresamente reservadas a la Federación, por cuanto hace a las contribuciones al comercio exterior, el párrafo primero del artícuio 131 ya que textualmente ordena que es facultad privativa de la Federación gravar las mercancías que se importen o exporten o que pasen de tránsito por el territorio nacional. Los Estados no pueden imponer gravámenes sobre las materias que se enumeran, pues de hacerlo así, estarían invadiendo el campo de las facultades federales. Sin embargo, porque la Federación tenga facultades expresas para regular una materia genérica no significa que también tenga reservada la fa· cultad exclusiva de gravar esa materia, como actualmente lo sostiene la Suprema Corte en sus diversas ejecutorias, abandonando una jurisprudencia que afirmaba lo contrario. 87 e) Poder tributario federal por restricciones expresas a la potestad tributaria de los Estados Ya que la Constitución establece esas tecuneaee prohibidas a los Estados, debe entonces interpretarse, siguiendo el artículo 124, que corresponden a la Federación, conclusión que se corrobora con otros preceptos que también se las conceden expresamente. Estas prohibiciones o restricciones a las entidades federativas están previstas en las fracciones IV, V, VI Y VII del artículo 117 y fracción I del 118 de la máxima Ley, que ordenan que los Estados no pueden: gravar el tránsito de personas o cosas que atraviesen su territorio; prohibir ni ~ra var, directa ni indirectamente, la entrada a su territorio, ni la salida de el, a ninguna mercancía nacional o extranjera; gravar la circulación ni el consumo de efectos nacionales o extranjeros, con impuestos o derechos cuya exacción se efectúe por aduanas locales, requiera inspección o registro de bultos, o exija documentación que acompañe la mercancía; expedir, ni mantener en vigor leyes o disposiciones fiscales que importen diferencias de impuesto o requisitos por razón de la procedencia de mercancías nacionales o extranjeras, ya sea que estas diferencias se establezcan respecto de la producción simiiar de la localidad, o ya entre producciones semejantes de distinta procedencia; ni establecer derechos de tonelaje ni otro alguno de puertos, ni imponer contribuciones o derechos sobre importaciones o exportaciones. 111. la materia del comercio exterior es facultad federal De conformidad con lo dispuesto por los artículos 73 fracciones IX y X, 89 fracción XIII y 131 Constitucionales, todos ya transcritos, el comercio exterior es materia federal por la vía de facultades expresas a la Federación y excluyentes para los Estados y también de acuerdo con el articulo 117 fracción V por la vía de prohibiciones a los Estados. 87 A.A. 6136/54. Juan González Noriega y Coags. Informe 1969, Pleno. Primera Parte. Página 168.
268
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
Ahora bien, el poder tributario sobre el comercio exterior es propio y exclusivo de la Federación de acuerdo con los artículos 31 fraccion IV, 73 fracciones VII y XXIX Y 131 por efecto de facultades expresas y por los aro tículos 117 fracciones IV, VI Y VII Y 118 fracción I por efecto de prohibiciones a las entidades federativas.
IV. El fundamento constitucional del Derecho Aduanero Congruentes con la postura que reconoce autonomía al Derecho Aduanero respecto del Derecho Tributario, se puede sostener que el fundamento constitucional se encuentra en los artículos 89 fracción XIII y 73 fracción XXX de nuestra Ley Suprema, mismos que señalan que es facultad del Ejecutivo Federal habilitar puertos y establecer aduanas y facultad del Legislativo Federal expedir leyes que sean necesarias, a objeto de hacer efectivas las facultades concedidas por la Constitución a los Poderes de la Unión.s8 Como se expuso en el Capítulo Primero, el ámbito material del Derecho Aduanero no es otro que· la actividad aduanera, entendida como la que desarrolla el Ejecutivo Federal para establecer aduanas; para ejecutar y verificar los actos y formalidades que ante ellas deban celebrar todas las personas participantes; verificar el cumplimiento de regulaciones y requisitos establecidos por las leyes y verificar e inspeccionar a las personas, mercancías y medios de transporte durante su circulación en el territorio
nacional. Como fácilmente se aprecia, el establecimiento de aduanas por parte del Ejecutivo Federal es el acto jurídico que genera y actualiza toda la actividad aduanera, con finalidades propias y bien distintas de las fiscales y de las comerciales, a las cuales apoya en sus propios objetivos pero que no llegan a confundirse. 4. LAS FACULTADES EXTRAORDINARIAS DEL EJECUTIVO FEDERAL PARA LEGISLAR En el transcurso de esta obra ya se abordó con cierta profundidad este tema (cuando se trató de la libertad de comercio y los permisos de Impar. tación o exportación) y por esta razón aquí sólo se expondrán las bases constitucionales que permiten que el Ejecutivo Federal emita leyes de emergencia y sus diferencias con los decretos presidenciales derivados
del artículo 131. l. La división de poderes, la suspensión de garantías Individuales y las leyes de emergencia De acuerdo con los artículos 29 y 49 Constitucionales, el Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio en Legislativo. Ejecutivo y Judicial, mismos que no podrán reunirse en una sola persona o corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión, en los casos de invasión,
perturbación grave de la paz pública o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto. 88 Carvajal Contreras, Máximo. Op. Cito Página 17. Sostiene también que el fundamento de la LeyAduanera es la fracción XXXcitada.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
269
En estos casos graves, solamente el Presidente de la República de acuerdo con los Secreterios de Estado, Jefes de Departamento Administrativo y el Procurador General de la República y con le aprobación del Congreso de la Unión o de la Comisión Permanente de éste, en su caso, podrá suspender las garantias individuales que fueren obstáculo para hacer frente a la situación. A las disposiciones generales emitidas por el Ejecutivo Federal se les conoce corno leyes de emergencia, las cuales tienen su fundamento en
las prevenciones expedidas por el Congreso cuando aprobó la suspensión de garantías individuales.
n. La facultad legIslativa del Ejecutivo Federal en materia de comercio exterior El mismo artículo 49 Constitucional prevé las facultades extraordinarias del Ejecutivo, pero a diferencia de las fundadas en el artículo 29 las correspondientes al artículo 131 no se refieren a las mismas causas, no implican la suspensión de garantías individuales y sí requieren la aprobación por
parte del Congreso del uso que se haya hecho de ellas, En efecto, las leyes de emergencia se deben a casos de invasión, perturbación grave de la paz pública y cualquier otro que ponga en grave peligro o conflicto a la sociedad, mientras que los motivos de los Decretos del Ejecutivo Federal en los términos del 131 son regular el comercio exterior, la economía del país, la estabilidad de la producción nacional o de realizar cualquier otro propósito en beneficio del país, cuando lo estime Ufgente. Estos Decretos en materia de comercio exterior del Ejecutivo Federal no implican la suspensión de garantías, sino al contrario, deben cumplirlas y respetarlas bajo pena de su inconstitucionalidad y de sus actos de aplicación, Por último, las leyes de emergencia, en caso de suspensión de garantías no requieren la posterior aprobación del Congreso mientras que en el
caso del artículo 131 es obligatorio someter anuamente el uso que se haya hecho de la facultad conferida. 5. LA OBLIGACION DE CONTRIBUIR A LOS GASTOS PUBLlCOS Toda vez que el comercio exterior constituye una de las materias impo-
nibles más eficientes en la tarea de proveer al Estado de los recursos financieros para sufragar los \lastos públicos, se asigna a la actividad aduanera una intensa verificación y control del cumplimiento de las leyes
fiscales, circunstancia que en el pasado provocó que algunos autores sostuvieran que la actividad aduanera era parte del Derecho Tributario. La eficiencia de los gravámenes a las importaciones y exportaciones se puede verificar fácilmente ya que siguen Integramente los principios de neutralidad y eficacia econ6mica, pues tienen las cualidades de oportuni-
dad, economía, certeza y equidad. Son oportunos por cuanto que su recaudación se lleva a cabo en el momento en que el contribuyente tiene los recursos para cubrirlos, es decir, cuando se ejecuta la importación o ex-
portación, lo cual le evita al Estado el financiamiento a cargo de sus recursos; son económicos ya que su determinación, recolección y pago se puede encomendar, sin costo para el Estado, a una actividad controlable como es la función de agente aduanal; son certeros puesto que los irnpor-
270
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
tadores y exportadores conocen Con precisión el monto de la deuda fiscal que generará su actividad y son justos porque todos los importadores de la misma mercancía pagarán la contribución en una proporción del valor de la misma.
1. Los contribuyentes Acorde con lo dispuesto por el artículo 31 fracción IV de la Ley Fundamental, es obligación de los mexicanos contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como del Distrito Federal o del Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes. A pesar de que la Constitución solamente menciona a los mexicanos como sujetos pasivos obligados a pagar contribuciones, la jurisprudencia y la doctrina son unánimes acerca de que esta obligación también se extiende a los extranjeros. máxime que "si los mexicanos o extranjeros gozan de los derechos básicos del hombre, también deben estar colocados en el mismo nivel en cuanto a sus obligaciones públicas, y entre elias, la del pago de impuestos.
·8.·
11. Requisitos constitucionales de las contribuciones En el propio texto constitucional figura la obligatoriedad de que toda contribución reúna los requisitos de legalidad, equidad y finalidad. El primero se expresa ordenando que dispongan las leyes, en virtud del cual solamente el Poder Legislativo por medio de una ley puede establecer contribuciones; el segundo se hace presente con la expresión de la manera proporcional y equitativa, cuya conceptualización ha costado más trabajo definir a nuestros tribunales, pero que lo han traducido en la iguaidad contributiva y en impedir el cobro de impuestos exorbitantes y ruinosos que consuman el ingreso o el patrimonio del causante. En cuanto a la finaIidad, la Constitución condiciona la obligación tributaria a contribuir a los gastos públicos, de tal suerte que las contribuciones sólo podrán tener por objetivo sufragar los gastos que realice el Estado en la atención de las necesidades colectivas y sociales, excluyendo las exacciones al patrimonio de los particulares que tengan un fin diferente al fiscal o recaudatorio. La Suprema Corte ha definido los gastos públicos del siguiente modo: GASTOS PUBLICaS. Por gastos públicos no deben entenderse todos los que pueda hacer el Estado, sino aquéllos destinados a satisfacer las funciones y servicios públicos. Tomo LXV. Arrigunaga Péon Manuel de. Página 2723. Tomo LXIV. Cabewt Alberto M. y Coags. Página 398. Tomo LXIV. Cabezut Alberto M. y Coags. Página 5417. Tomo LXXV. Mora Manuel F. Página 3603. Tomo LXXVI. Domínguez Péon Alvaro. Página 648. Jurisprudencia 118. Quinta Epoca. Página 155. Sección Pnrnsra. Volumen Segunda Sala. S.J.F. Apéndice de Jurisprudencia de 1917-1965. 89 Cortina, Alfonso. Curso de Polítlca de Finanzas Públicas de México. Primera Edición. Editorial Porrúa. S.A. México, D.F. 1977. Página 26.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
271
111. Inconstltuclonalidad de los fines extraflscales de algunas exacciones En términos constitucionales. las exacciones tributarias o contribuciones deben buscar solamente la recaudación de recursos financieros para atender los gastos del Estado, sin embargo no es algo nuevo que la potestad tributaria sea usadacomo una herramienta importante y eficiente en la consecución de objetivos económicos, sociales y políticos, como la redistribución del ingreso, la desconcentración economice, la protección ¡ndustrial, etc. Se afirma que los tributos pueden clasificarse, en cuanto a su finalidad, en contribuciones con fines fiscales, simultáneamente fiscales y extrafiscales y meramente extrafiscales, dependiendo si buscan la recaudación de recursos solamente, la recaudación más otro fin social o económico, o bien, sólo pretenden un objetivo diferente al recaudatorio. La doctrina parece estar de acuerdo en que las contribuciones con fines fiscales y aquéllas con fines simultáneamente fiscales y extrafiscales se ajustan a las disposiciones constitucionales, y por el contrario, los tributos meramente extrafiscales adolecen de vicios de constitucionalidad, tal como ya ha sido sustentado por jurisprudencia de la Suprema Corte cuando se han impugnado impuestos con fines diferentes a losfiscales. Ejemplo de la contribución con fin exclusivamente fiscal es el impuesto al valor agregado: de la que tiene fines al mismo tiempo fiscales y extrafiscales es el impuesto general de importación que además de buscar la recaudación persigue proteger la industria nacional de la competencia extranjera y de la extrafiscal es aquel impuesto que había sido establecido en la anterior Ley de Hacienda del Distrito Federal que gravaba la extracción de agua del subsuelo por medio de pozos artesianos, cuya finalidad era evitar la extracción de agua del subsuelo de la Ciudad de México e impedir su hundimiento. 90 No se debe confundir la prohibición de fines extrafiscales que deben observar las contribuciones con la posibilidad legal de que la totalidad o parte del producto de la recaudación de cierto gravamen se destine a sufragar un determinado gasto o actividad pública, situación que no contraría disposición constitucional alguna. En nuestra materia, las cuotas compensatorias que establece la Ley de Comercio Exterior en contra de prácticas desleales de comercio exterior tienen sólo finalidad extrafiscal (persiguen desalentar las importaciones y entre menos se recauden más cumplen con su objetivo legal) y por lo mismo, son anticonstitucionales, pues no obstante el nombre de cuota que eligió el legislador, su real naturaleza jurídica es la de ser contribuciones y más específicamente impuestos. El Pleno de la Suprema Corte de Justicia ha resuelto que el estudio de los tributos debe atender a su naturaleza y no a su nombre:
90 Semanario Judicial de la Federación. Séptima época. Vol. XXX Primera Parte. Página 45 A.R. 2247/55. La Perfeccionada, S.A. 29 de junio de 1971.
272
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A. TRIBUTOS. SU ESTUDIO DEBE REALIZARSE DE ACUER· DO CON SU VERDADERA NATURALEZA JURIDICA, INDEPENDIENTEMENTE DE LA DENOMINACION QUE LE DEN LAS PARTES O INCLUSO LA LEY. Aun cuando la ley atacada de inconstitucional llame al tributo controvertido "derecho", en tanto que las autoridades responsables lo conceptúen como "derecho de cooperación" y el quejoso sostenga que es un "impuesto especial", lo cierto es que este Supremo Tribunal debe analizar el gravamen motivo de amparo de acuerdo con su verdadera naturaleza jurídica, independientemente de
la denominación que le den las partes o incluso la ley." A.A. 1864/1972. Cía. Operadora de Teatros, S.A. 22 de octubre de 1972. A.R. 916/1972. Buenaventura Leal Martínez. 27 de febrero de 1973. A.A. Armando Antonio Sánchez Chávez. 24 de julio de 1973. Semanario Judicial de la Federación. Pleno. Volúmenes 50, 55 Y 70. Páginas 73, 49 Y 35.91 IV. La proporcionalidad y equidad de las contribuciones Los estudios fiscales sobre estos dos conceptos son prolijos y bien profundos, sin embargo, todavía no se ha llegado a consensos doctrinarios y legales sobre sus más estrictos significados, traspasando incluso
esta cuestión al terreno judicial, en donde la Suprema Corte, con mayor sentido práctico, ha fallado en el sentido de que se traducen en principios de justicia fiscal que evitan que las contribuciones sean exorbitantes y ruinosas y respecto de la equidad que se respete el principio de igualdad, o sea, tratar por igual a los iguales. Sin embargo, esta postura actual no siempre la sostuvo la Corte, pues durante mucho tiempo declaró improcedentes los juicios de amparo en
contra de contribuciones ausentes de proporcionalidad y equidad, argumentando que eran actos del Poder Legislativo y que su remedio estaba en la libertad electoral. En 1879 se demandó el amparo en contra de una ley federal a la cual se le estimaba inequitativa y de faíta de proporcionalidad, excediendo los poderes tributarios constitucionales, demanda que recibió y resolvió la Suprema Corte de Justicia, bajo la Presidencia del jurista Ignacio L. Vallarta, de gran inclinación al estudio de los fallos de la Corte de los Estados Unidos de América. Se negó el amparo y se estableció jurisprudencia bajo los siguientescriterios:
91 Jurisprudencia y Tesis Sobresalientes de la Suprema Corte de Justicia. 1974· 1975. Actualización IV Administrativa. Segunda Sala. Mayo Ediciones. 1978. Página 1440. En el mismo sentido: Lltls en el jucio constitucional, al delimitarla, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación está facultado para analizar la naturaleza jurídica de una institución. S.J.F. Novena época. Tomo 111; Pleno. Marzo de 1996. Página 457.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
273
CONTRIBUCIONES, NO PROCEDE AMPARO POR SUS ABUSOS. No toca a los tribunales corregir los abusos que el Congreso puede cometer decretando contribuciones; el remedio de esos abusos está en la libertad electoral; sólo cuando el Poder Legislativo comete fiagrantes r. palpables atentados contra la propiedad. pueden los tribuna es intervenir en negocios de impuestos para hacer los derechos individuales ....En la iibertad de sufragio. según la estructura de nuestras instituciones. está. pues, el remedio de los abusos del Poder Legislativo.92 Esta Tesis predominó en el criterio de la Corte hasta el año de 1926, en que dictó una sentencia que se apartó de ella y sobrevivió hasta 1944, año en que finalmente se sustituyó por la que actualmente se observa por los tribunales y que por su importancia se transcribe a continuación:
IMPUESTOS, EQUIDAD Y PROPORCIONALIDAD DE LOS. Aunque la jurisprudencia sentada por la Suprema Corte, en ejecutorias anteriores, estableció que la falta de proporcionalidad y equidad del impuesto no puede remediarse por medio del juicio de amparo, es conveniente modificar dicha jurisprudencia, estableciendo que si está el Poder Judicial capacitado para revisar los decretos o actos del Poder Legislativo, en cada caso especial, cuando aparezca que el impuesto es exorbitante y ruinoso, o que el legislativo se ha excedido en sus facultades constitucionales. Aun cuando el artículo 31 de la Constitución, que establece los requisitos de proporcionalidad del impuesto, como derecho de todo contribur.ente, no está en el capítulo relativo a las garantías individua es, la lesión de este derecho sí es una violación de garantías, por lo
que, si se demanda ante el Poder Judicial contra una Ley que establezca un impuesto exorbitante y ruinoso, no puede negarse la proteccion federel, diciendo que el Poder Judicial no es el capacitado para remediar dicha violación, y que el remedio contra de ella se encuentra en el sufragio popular, pues, en tal caso, se haría nugatoria la fracción I del articulo 103 de la Constitución, y la misma razón podría invocarse para negar todos los amparos que se enderezaran contra leyes o actos del Poder Legislativo. Tomo XVII. MaldonadoAurelio. Página 1013. Tomo XCVIII. Refrescos Pascual, S.A. Página 861. Tomo CIX. Montemayor M. Jesús. Página 545. Acabados Textiles Lourdes, S.A. Página 3176. Hilaturas El Molino, S.A. Página 3176. Jurisprudencia 543. Apéndice al Tomo CXVIII. Página 1004. Jurisprudencia 11. Apéndice 1917-1965. Primera Parte. Página 42.
92 De la Garza, Sergio Francisco. Derecho Financiero Mexicano. Séptima Edición. Editorial Porrúa, S.A. México, D.F. 1976. Página227.
274
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
V. El principio de legalidad en las contribuciones Este principio y su importancia ya fue motivo de estudio en páginas anteriores, cuando se trató de las garantías de seguridad jurídica, asl como su aplicación en el principio de que la autoridad sólo puede hacer lo que la ley le permite. Como se expuso, este principio se recoge con la expresión "que dispongan las leyes", y para entender la magnitud y trascendencia del requisito de legalidad tributaria, se reproduce a continuación la jurisprudencia de la Suprema Corte que la explica de inigualable forma: IMPUESTOS, PRINCIPIO DE LEGALIDAD QUE DEBEN SALVAGUARDAR A LOS. Al disponer el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Federal, que son obligaciones de los mexicanos "contribuir para los gastos públicos, así de la Federación como del Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes", no sólo establece que para la validez constitucional de un tributo es necesario que, primero esté establecido por ley, segundo, sea proporcional y equitativo y tercero, sea destinado al pago de los gastos públicos, sino que también exige que los elementos esenciales del mismo, como pueden ser el sujeto, objeto, base, tasa y época de pago, estén consignados de manera expresa en la ley, para que así no quede margen para la arbitrariedad de las autoridades exactoras, ni para ei pago de impuestos imprevisibles o a título particular, sino que a la autoridad no quede otra cosa que aplicar las disposiciones generales de observancia obligatoria dictadas con anteriorídad al caso concreto de cada causante y el sujeto pasivo de la relación tributaria pueda en todo momento conocer la forma cierta de contribuir para los gastos públicos de la Federación, del Estado o Municipio en que resida. Es decir, el principio de legalidad significa que la ley que establece el tributo debe definir cuáles son los elementos y supuestos de la obligación tributaria; esto es, los hechos imponibles, los sujetos pasivos de la obligación que va a nacer, así como el objeto, la base y la cantidad de la prestación; por lo que todos esos elementos no deben quedar al arbitrio o discreción de la autoridad administrativa. En resumen, el principio de legalidad en materia tributaria puede enunciarse mediante el aforismo, adoptado por analogía del derecho penal, "nulfum tributum sine lege". A.A. 331/1976. María de los Angeles Prendes de Vera. 31 de agosto de 1976. A.A. 5332/1975. Blanca Meyerberg de González. 31 de agosto de 1976. A.A. 5464/1975. Ignacio Rodríguez Treviño. 31 de agosto de 1976. A.A. 5888/1975. Inmobiliaria Havre, SA 31 de agosto de 1976. A.A. 1008/1976. Antonio Hernández Abarca. 31 de agosto de 1976.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
275
Jurisprudencia del Pleno. Informe 1976. Primera Parte. Tesis 1. Página 481. La importancia de esta jurisprudencia es que viene a recoger judicialmente lo que se conocecomo loselementos esenciales de la contribución o tributo, a los cuales hizo obligatorio el principio de legalidad para darle un cabal cumplimiento al precepto constitucional. Por lo tanto, para que una contribución se considere legalmente establecida se requiere que sea una ley la que establezca: 1. El sujeto pasivo u obligado al pago. 2. El objeto del tributo. 3. La base gravable. 4. La tasa o cuota aplicable a esa base. 5. La época de pago de la contribución. Por lo tanto, la Constitución no permite que sea la autoridad administrativa quien pueda hacer esas determinaciones y por lo mismo, si la leyes omisa en esos elementos esenciales no habra cumplido con el principio de legalidad ordenado en ia fracción IV del artículo 31 de nuestra Constitución Politica.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
277
CAPITULO V LAS REGULACIONES Y RESTRICCIONES NO ARANCELARIAS 1. INTRODUCCION
Desde el Capítulo Primero quedó explicado que la actividad aduanera es de naturaleza compleja pues se constituye de diversos actos, procedimientos y formalidades que son ejecutados tanto por las autoridades, como por los particulares que intervienen en la introducción al país o extracción del mismo de bienes y medios de transporte. Al formar parte de la actividad aduanera la verificación y comprobación de las regulaciones y restricciones no arancelarias que establece el Estado para permitir la importación, exportación o tránsito de los indicados bienes, en el presente capítulo se expone el concepto general, naturaleza jurídica y evolución reglamentaria de cada una de ellas. El estudio de todas estas regulaciones se ha titulado aquí bajo ia denominación genérica de "regulaciones o restricciones no arancelarias", por cuanto que esta ex~ presión es la que recogen las disposiciones legales vigentes, aunque no refleje cabalmente su característica principal consistente en que para poder llevar a cabo legalmente la importación o exportación se requiere, de modo directoo indirecto, 18 previa aprobación estatal. Por lo tanto, cuando los ordenamientos legales exijan las citadas regulaciones no arancelarias (RNA), el cumplimiento de ellas constituirá el presupuesto jurídico indispensable para que los interesados desplieguen válidamente los actos que les correspondan dentro del despacho aduanera y por Jo mismo, se considera conveniente que se analicen al inicio del estudio de las diversas facetas de la referida actividad aduanera, mismo que inicia con el presente capítulo.
En un inicio los principales instrumentos regulatorios del comercio exterior eran el arancel y las prohibiciones, de tal suerte que ante una política de apertura comercial la única barrera era la arancelaria, es decir, las contribuciones a las importaciones y a las exportaciones.
278
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
Con el devenir del tiempo surgieron medidas menos inflexibles que la prohibición que permitieron que el Estado graduara las importaciones y las exportaciones con base en ciertos criterios: por volumen; por valor; por tiempo; por mercaderías; por país; etc, como son los permisos, las autorizaciones y las cuotas. Estos permisos o cuotas se usaron de manera lntensa y junto con los aranceles constituyeron principalmente, hasta el segundo tercio de la presente centuria, los instrumentos únicos con que contaban las naciones para regular ó limitar su comercio exterior, por lo que hasta ese entonces se venía hablando de medidas arancelarias (los aranceles) y de medidas cuantitativas (las prohibiciones y permisos). A partir del último tercio de este siglo se produjo una verdadera explosión en la producción de diversas medidas cuyos objetivos formales son regular y proteger actividades e intereses diferentes al comercio exterior, pero que, sin embargo, en su aplicación producen su limitación ó restricción, agrupándolas con el nombre genérico de medidas no arancelarias, dentro de un fenómeno al que se le ha llamado neoproteccionismo. Por lo que hace a los aranceles, se hará su estudio en un futuro Capítulo, mientras que en este momento se analizarán con cierto detalle estas medidas no arancelarias, tanto de las que tienen el objeto directo y principal de que el Estado autorice o no los movimientos internacionales de mercancías como de aquellas que indirectamente producen el mismo resultado. 2. LA. TERMINOLOGIA EN LA. DOCTRINA, LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y LA.S LEYES MEXICANAS En la doctrina contemporánea tanto nacional como extranjera, a cualquier mecanismo de regulación de las corrientes de comercio exterior de un país que sea diferente del arancel se le designa con los términos de Barrera no Arancelaria, Regulación no Arancelaria u Obstáculo no Tarifario, mismos que bien se pueden considerar como sinónimos. 93 Por lo que hace a los tratados Internacionales suscritos por México se puede observar que aquellos que tienen cierta antigüedad no utilizan el término "regulaciones no arancelarias", como es el caso del GATT, que elaborado con fecha 30 de Octubre de 1947, en sus artículos XX y XXI menciona a las medidas de excepción general (la enorme puerta por donde entró gran parte del proteccionismo administrativo) y medidas de excepción relativas a la seguridad, regulando solamente a una parte de esas regulaciones en sus artículos XI, XII Y XIII que son las restricciones cuantitativas, y que eran las más usadas y conocidas en esa época. Posteriormente y hasta nuestros días ese organismo (ahora OMC) se ha ocupado más de este tipo de regulaciones no arancelarias en sus Negociaciones Comerciales Multilaterales (NCM). 93 Granell, Francisco. La Exportación y los Mercados Internacionales. Tercera Edición. Editorial Hispano Europea. Barcelona España. 1979. Página 296, Veáse también: Querol, Vicente. El Arancel Aduanero, Mecanismo de Politica Comercial. Editorial Pac, S.A. 1965. Página 118. French-Davls, Ricardo. Economía Internacional, Teorías y Políticas para el Desarrollo. Fondo de Cultura Económica, S.A. Primera Edición. México, D.F. 1979. Página 319. Cruz Miramontes, Rodolfo. Leglslaclón Restrictiva al Comercio Internacional. Análisis de las instituciones mas comunes. Edición del Autor. 1979. Anexo 1 en página 61 y Dávila Gómez Palacio, Roberto. Nuevas Tendencias en la Estrategia Internacional del Comercio Exterior Mexicano. Revista El Económista Mexicano. Vol. XN. Núm. 3 mayojunio 1981. Página 24.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
279
En tratados internacionales de más reciente celebración (bilaterales y multilaterales) se han usado los términos "restricciones no arancelarias", "medidas no arancelarias" y "paraarancelarias" e incluso se han definido en sus propios textos. En el Tratado de Montevideo de 1980, que instituyó la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), promulgado en el D.O.F. de fecha 31 de marzo de 1981 se menciona en el artículo 49 a las restricciones no arancelarias y en el 50 señala las medidas de excepción similar al articulo XX del GAn. Entre los bilaterales, por ejemplo, el Acuerdo Comercial celebrado con Costa Rica el día 22 de Julio de 1982 y promulgado en el D.O.F. de 24 de julio de 1984 se destina el capítulo IV a las Restricciones no Arancelarias, las que defíne el artículo 80. como toda medida de carácter administrativo, financiero, cambiario o de cualquier naturaleza, mediante la cual se impida
o difículte por decisión unilateral, las importaciones. En los Acuerdos de Alcance Parcial, por ejemplo el celebrado con Cuba publicado en el D.O.F. de 23 de enero de 1986, en su artículo 30., se define a las restricciones como toda medida no arancelaria de cualquier naturaleza que impida o limite las importaciones. Es importante comentar que ambos tipos de convenios internacionales señalan que no constituyen restricciones no arancelarias las medidas de excepción, que como se verá, constituyen hoy una de las principales barreras no arancelarias (regulaciones sanitarias, fitosanitarias, de consumidor, etc.) y es también importante observar que dichas definiciones son parciales puesto que s610 se referían a las importaciones, más que a establecer un marcoregulatorio al comercio exterior en general. Más recientemente, el Acuerdo sobre el Sistema Global de Preferencias Comerciales entre Países en Desarrollo, adoptado en Belgrado, publicado en el D.O.F. de fecha 21 de julio de 1989, en su artículo 10. define a las Medidas no Arancelarias como toda medida, reglamento o práctica, con excepción de los derechos arancelarios o de las medidas paraarancelarías, cuyo efecto sea restringir las importaciones o introducir una distorsión importante en el comercio; ya las "medidas paraarancelarias" como los derechos y gravámenes, con excepción de los derechos arancelarios, percibidos en frontera sobre las transacciones de comercio exterior que tienen efectos análogos a los derechos de aduana y que gravan ias importaciones, con excepción de los causados por determinados servicios prestados. El término paraarancelario ya se venia usando en los estudios de algunos tratadistas para referirse a aquellas restricciones no arancelarias que afectan el valor de la mercancía y que son una categoría de las regulaciones no arancelarias. 94
94 Armenta de la Peña, Rodrigo. Instrumento Paraarancelario y Adopción de un Arancel Externo Común. Revista Integración Latinoamericana. Buenos Aires, Argentina.1977. Página 23.
280
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
De este recorrido se desprende que toda la gama de requisitos, reglamentos, medidas y otras formas administrativas que impiden o limitan el comercio exterior de un país diferentes a los aranceles, se pueden denominar como regulaciones o restricciones no arancelarias. acepciones que como se expuso se recogen en la práctica internacional y en la teoría comarcial. En nuestra legislación, los artículos 20. y 11 del Código Aduanero de 1952 se refería a ellas con los nombres de "restricciones y requisitos especiales" mismos que pasaron a la ALA de 1982. La Ley Reglamentaria del artículo 131 Constitucional en materia de comercio exterior (LRMCE) de 1986, ya las llamó en el artículo 10. fracción 11 "medidas de regulación o restricciones" y mediante reforma a su artículo 20. fracción 11 y a múltiples artículos de la ALA publicadas en el D.O.F. de 23 de junio y 20 de julio de 1992, respectivamente, se sustituyeron los términos de restricciones y requisitos especiales por los de· "restricciones o regulaciones no arancelarias", término que provenía del artículo 30. de la lIGI de 1988. La Ley de Comercio Exterior de 27 de julio de 1993, en los nombres del Título IV, del Capítulo 11, y en los artículos 15 y 16, solamente' invirtió los términos regulación y restricción lo que también hizo la NLA, modificación que resulta intrascendente porque del tratamiento legal y sus consecuencias se deriva que regulación y restricción son sinónimos; porque si no lo fueran, el adjetivo no les abarcaría a ambos y, finalmente, porque no existen disposiciones legales que sólo se refieran a las regulaciones y otras que sólo abarquen a las restricciones.
En el desarrollo de este capítulo se denominará a ambos únicamente con la designación común de regulaciones no arancelarias (RNA). 3. LA CLA51FICACION DE LAS REGULACIONES NO ARANCELARIAS
Pretender clasificar a las regulaciones no arancelarias es una tarea difícil si se considera que tienen la más diversa naturaleza; que existen en gran número; que su redacción en las disposiciones legales no es siempre transparente y que, en muchos de los casos, su finalidad se aparta tenue, pero eficazmente de su objetivo formal. Para apreciar la magnitud de simplemente identificar estas medidas, basta decir que ya en 1975 el GATT había detectado 844 tipos de estas regulaciones no arancelarias'"s A pesar de estas importantes limitaciones, se considera útil formular con fines ejemplificativos una clasificación que permita entender la diversa naturaleza de estas regulaciones y facilite la exposición de las principales clases y tipos. En el cuadro 1 se anotan tanto las medidas arancelarias como no arancelarias y las clases y tipos de estas últimas.
95 Cruz Miramontes, Rodollo. Op. Cito Página 18.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
281
Cuadro 1. Barreras Arancelarias y No Arancelarias al Comercio Exterior A. Barreras Arancelarias a) Los aranceles a las importaciones
y exportaciones.
b) El Tipo de Cambio. B. Barreras No Arancelarias
1. Las Barreras Paraarancelarias. a) Los ajustes tributarios en frontera. b) Las sobretasas. e) Los derechos consularas. d) Los métodos de aforo aduanero. e) Los precios oficiales de importación. f) Los aranceies específicos. g) Ei depósito previo. h) El manejo del tipo de cambio. i) Las restricciones para combatir prácticas desleales. 2. Las Barreras Cuantitativas. a) Las prohibiciones. b) El embargo. e) La salvaguarda.
d) Las limitaciones o restricciones voluntarias. e) Las cuotas, cupos o contingentes.
f) Los permisos o licencias previas. g) El control de cambios. h) Los requisitos de desempeño.
1) Las compras del Sector Público. 3. Las Barreras Cualitativas. a) Los permisos para proteger la paz y la seguridad pública. b) Los permisos para proteger la salud humana. c) Las autorizaciones para proteger la sanidad animal y vegetal. d) Las autorizaciones para proteger la ecología y los recursos nacionales.
e) Las autorizaciones para protegerla cultura nacional. f) Los requisitos de etíquetado, marcado e información comercial y las Normas Obligatorias Mexicanas. g) El canal oficial de comercialización. h) Las medidas en materia de propiedad intelectual.
1) El marcado de origen. J) Los padrones de importadores. k) Los requerimientos de documentación.
EDICIONES FISCALES ISEF, S,A,
262
4. LOS REQUISITOS LEGALES DE LAS REGULACIONES O RESTRICCIONES NO ARANCELARIAS Uno de los principales perjuicios que produce esta multiplicidad de instrumentos es la falta de conocimiento y certidumbre sobre los requisitos o regulaciones que debe cumplir la importación o exportación de determinada mercancía. La legislación mexicana ha pretendido evitar que se produzca esa incertidumbre para lo cual ha dispuesto que dichas regulaciones no arancelarias se establezcan de tal manera que permita su identificación y fácil conocimiento por parte de los obligados a cumplirlas. l. Antecedentes histórico [urldlcos La revisión histórica puede iniciar en el artículo 20. del Código Aduanero de 1952 que dispuso que en las tarifas de los impuestos de importación o exportación se consignaran los requisitos especiales o prohibiciones relativos a la entrada o salidade las mercancías que las leyes establecieran o que acordara el gobierno federal.
Otro antecedente posterior de esa identificación se puede encontrar en el 'artículo 30. de la Ley del Impuesto General de Importación, publicada en el D.O.F, de 12 de febrero de 1966, que dispuso: "Cuando por razones de salud pública, preservación de la flora o fauna, del medio ambiente, de seguridad nacional, de sanidad fitopecuaria, de compromisos internacionales o de cualesquiera otro fin, las dependencias del Ejecutivo Federal competentes establezcan restricciones o regulaciones no arancelarias a la importación de mercancías, éstas deberán identificarse en términos de la fracción arancelaria y la nomenclatura que les corresponda conforme a la tarifa del artículo 10."
Continuando con los esfuerzos para eliminar la inseguridad que generan estas regulaciones no arancelarias, por Decreto publicado en el O.O.F. de fecha 23 de junio de 1992 se derogo el citado articulo 30. y se reformó el artículo 20. fracción 11 de la LRMCE, para estipular no sólo la manera en que debían identificarse las regulaciones no arancelarias, sino también y por primera vez, establecer el procedimiento general de creación de cualquier tipo de regulación de esa naturaleza. Este precepto legal, en su texto ya reformado, establecía:
"Las restricciones o regulaciones no arancelarias a la importación o exportación de mercancías por razones de seguridad nacional, salud pública, preservacion de la flora o fauna, del medio ambiente, sanidad fitopecuaria, normas, etiquetas, compromisos internacionales, requerimientos de orden público o cualquier otras regulaciones deberán someterse previamente a la opinión de la Comisión de Aranceles y Controles al Comercio Exterior, expedirse por acuerdo de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, o, en su caso, conjuntamente con las dependencias del Ejecutivo Federal competentes, y publicarse en el Diario Oficial de la Federación. Dichas mercancías se identificarán en términos de sus fracciones arancelarias y de la nomenclatura que les corresponda conforme a la tarifa respectiva."
DERECHO ADUANERO MEXICANO
283
Casi un mes después, 20 de julio de 1992, se reformó el articulo 25 fracciones I Inciso c) y 11 inciso b) de la ALA para establecer que los pedimentos de importación o exportación se deberían de acompañar de; "Los documentos que comprueben el cumplimiento de los requisitos en materia de restricciones o regulaciones no arancelarias a la importación o exportación, que se hubieren sornetido previamente a la opinión de la Comisión de Aranceles y Controles al Comercio Exterior, establecido por Acuerdo de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, o en su caso, conjuntamente con las dependencias del Ejecutivo Federal competentes, siempre que las mismas se publiquen en el Diario Oficial de la Federación y se identifiquen en términos de la fracción arancelaria y de la nomenclatura que les corresponda conforme a la tarifa de las Lexes de los Impuestos Generales de Importación y Exportación. ' Esta disposición en la Ley Aduanera remarcó la obllqatoriedad del procedimiento de creación y de las formas que deben observar las RNA, pues de lo contrario no sería obligatorio anexarlas o cumplirlas en los respectivos pedimentos de importación o exportación, ni tampoco su omision sería constitutiva de ia infracción prevista en la fracción 11 del articulo 127 de la ALA. La Ley de Comercio Exterior de 1993, actualmente en vigor, destina el Capítulo 11 del Título IV a establecer el régimen general de las medidas de regulación y restricción no arancelaria, mismo que se expone en el siguiente apartado. 11. El régimen legal vigente
Conforme con una política librecambista y de suscripción de convenios internacionales que son acordes con esa política de liberalización comercial, los artículos 15 y 16 de la Ley identifican taxativamente las medidas de regulación no arancelaria y sólo permiten que se establezcan en casos singularmente por ella señalados. De este modo, ia premisa fundamental sobre la cual descansa el régimen mexicano de las RNA's consiste en que la autoridad no tiene facultades ilimitadas para establecerlas, sino que deberá ceñirse solamente a aquellos casos que permite la ley. A. Supuestos legales de las RNA's a la exportación Conforme con el artículo 15 de ia LCE son: 1. Para asegurar el abasto de los productos destinados al consumo básico de la población y el abastecimiento de materias primas a los productores nacionales o para regular o controlar los recursos naturales no renovables, de conformidad con las necesidades del mercado interno y las condiciones del mercado internacional.
2. Conforme a lo dispuesto en tratados o convenios internacionales de los que México sea parte. 3. Cuando se trate de productos cuya comercialización esté sujeta, por disposición constitucional, a restricciones específicas. 4. Cuando se trate de preservar la fauna y la flora en peligro de extinción o de asegurar la conservación o aprovechamiento de especies.
284
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
5. Cuando se requiera conservar los bienes de valor histórico, artístico o arqueológico. 6. Cuando se trate de situaciones no previstas por las normas oficiales mexicanas en lo referente a seguridad nacional, salud pública, sanidad titopecuaria o ecológica, de acuerdo a la legislación en la materia. B. Supuestos legales de las RNA's a la Importación Las hipótesis legales están en el artículo 16 de la LCE y son las slguientes: 1. Cuando se requieran de modo temporal para corregir desequilibrios en la balanza de pagos, de acuerdo a los tratados o convenios internacionales de los que México sea parte. 2. Para regular la entrada de productos usados, de desecho o que carezcan de mercadosustancial en su paísde origen o procedencia.
3. Conforme a lo dispuesto en tratados o convenios internacionales de los que México sea parte. 4. Corno respuesta a las restricciones a exportaciones mexicanas aplicadas unilateralmente por otros países. 5. Cuando sea necesario impedir la concurrencia al mercado interno de mercancías en condiciones que impliquen prácticas desleales de comercio internacional, conforme a lo dispuesto en esta Ley. 6. Cuando se trate de situaciones no previstas por las normas oficiales mexicanas en ID referente a seguridad nacional, salud pública, sanidad fitopecuaria o ecología, de acuerdo a la legislación en la materia. Si se observa detenidamente se podrá comprobar que el legislador es· tableció únicamente supuestos permitidos por el GATT. En el caso de las exportaciones, los supuestos del punto 1 se encuentran autorizados por los artículos XI, 2. inciso a) y XX, incisos g) e i): los dei punto 2 son, entre otros, los referidos a los convenios de productos básicos o sensibles tales como el Muir/fibras; del café y otros senalados en el artículo XX, incisos c), e) y h); los del punto 3 se encuadran en el artícuio XX inciso d); los del punto 4 en dicho artículo XX inciso b) y los supuestos del punto 5 en dicho artículo XX inciso f).
En cuanto hace a los supuestos para establecer las regulaciones a las importaciones, se puede notarla misma intención de ajustarse con las disposiciones del GATI ya que los supuestos del punto 1 se encuentran en los artículos XII y XVIII; los del punto 2 en la excepción que otorga el aro tícuio XI, 2. inciso b) para establecer restricciones sobre la clasificación, el control de la calidad o la venta de productos destinados al comercio internacional; los del punto 3 en los artículos XI, 2. lnciso c), XIX y XX inciso a); los del punto 4 en el mismo artículo XIX. Resulta importante observar que la legislación mexicana establece que las medidas para combatir las importaciones en condiciones de práctica desleal constituyen regulaciones no arancelarias, situación que se aparta de la definición del GATI, pues para él se trata de derechos, es decir, de gravámenes y no de obstáculos no arancelarios al comercio exterior. Esta peculiaridad de la ley mexicana se estudiará en su lugar y se explicará el
DERECHO ADUANERO MEXICANO
285
porqué de esa determinación que, por cierto, no se produjo por error o
desconocimiento del legislador.
Por otra parte, la enunciación de las regulaciones no arancelarias que hace el segundo párrafo del artículo 17 de la LCE es genérica cuando dispone que esas medidas consisten en permisos previos, cupos máximos, marcado de país de origen, certificaciones, cuotas compensatorias y de-
más instrumentos que se consideren adecuados para los fines de esta ley y, es limitada, si se compara con la lista ejemplificativa que se ha presentado en páginas anteriores. C. Los requisitos de las regulaciones no arancelarias Los requisitos que ordena la LCE en vigor, son los mismos que ordenaba la anterior ley, reformada en 1992, mismos que por su importancia aquí se reproducen:
1. Se deberán establecer a través de acuerdos expedidos por SECOFI Y, en su caso, conjuntamente con la autoridad competente (art, 40. fracción 111 y 17 segundo párrafo). Su novedad consiste en que obliga a que las dependencias competentes publiquen en el Diario Oficial de la Federación los procedimientos para su expedición y cumplimiento (art, 17 primer párrafo). 2. Acorde con lo ordenado por el artículo 17, la SECOFI debe obtener previamente la opinión de la Comisión de Comercio Exterior (COCEX). Nótese .que la ley sólo obliga a que la SECOFI obtenga la opinión de la COCEX pero no dispone que la citada opinión sea favorable al establecimiento de la regulación, por lo que la circunstancia de que la opinión haya sido negativa, no provocará ningún impedimento legal para la emisión dei acuerdo respectivo. En virtud de su carácter de órgano de consulta obligatoria (art. 60.), la COCEX tiene las facultades para evaluar los proyectos de medidas de regulación no arancelaria que se sometan a su opinión; revisar periódicamente las medidas vigentes y celebrar audiencias públicas con 105 interesados. El artículo 19 de la LCE establece que en los casos de situaciones de emergencia susceptibles de producir un daño dificilmente reparable de seguirse el procedimiento anterior, la autoridad podrá excepcionalmente establecer la regulación sin haberla sometido a la opinión de la COCEX, siempre que se trate de las re9ulaciones que mencionan las fracciones 111 a VI del artículo 15 y VI del articulo 16 que se refieren a las cuestiones de seguridad nacional, salud pública, sanidad fitopecuaria, ecol09ía, conservación de especies y a la conservación de bienes de valor hlstórico, artístico o arqueológico y con una vigencia límite de hasta 20 días hábiles.
3. Los citados acuerdos deberán ser publicados en el Diario Oficial de la Federación conforme con los artículos 40. fracción 111 y 17 de la LCE. 4. En todos los casos, las mercancías sujetas a dichas regulaciones se identificarán en términos de la fracción arancelaria y de la nomendatura que les corresponda conforme a las tarifas de importación o exportación (art. 20). En los apartados siguientes se hará el análisis de las barreras no arancelarias que muestra el cuadro 1 y se determinará cuáles de ellas reúnen
286
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
las características de regulación no arancelaria, conforme a los requisitos establecidos en la LeE.
111. La normalización de las mercancías El artículo 26 de la LCE otorgó la naturaleza jurídica de RNA a las Normas Oficiales Mexicanas (NOM's) que SECOFI determine que las autoridades aduaneras deban hacer cumplir en el punto de entrada de las mercancías al país y estableció el régimen jurídíco al que se sujetarán en ese carácter. Con objeto de fijar la naturaleza jurídica de esta regulación no arancelaria, es menester hacer una brevísima exposición de la reglamentación administrativa conocida como normalización, de las materias que le están reservadas por la ley y del contenido propio y exclusivo de las disposiciones de normalización. A. El concepto La Ley Federai de Metroiogía y Normalización (LFMN) publicada en el D.O.F. de 10. de julio de 1992, en vigor 15 días naturales después de esa fecha, modificada por decreto publicado en el D.O.F. de 24 de diciembre de 1996, dispone en su artículo 40 que las NOM's establecerán las características y/o especificaciones de los productos y procesos que puedan constituir un riesgo para la seguridad de las personas o dañar la salud humana, animal, vegetal o el medio ambiente y la ecología, generando un procedimiento administrativo reglamentario al que se le denomina normetizecion, término del cual no se aporta concepto alguno a pesar de un extenso artículo 30. destinado a definiciones. La palabra normalización proviene del anglicismo standarizacián y según el Diccionario Significa "la determinación de normas y aplicación de las mismas en la fabricación de los objetos y productos industriales 96 lt
•
Con esta ley, México adecuó su legislación a la corriente comercial internacional que propugna por la uniformidad de las reglamentaciones técnicas sobre las mercancías que, según esa corriente, están obstaculizando injustificadamente el libre comercio y sometió las atrlbucíones de las dependencias públicas que consistan en regular las especificaciones de elaboración de todas las mercancías a la normalización. En efecto, la LFMN establece en su artículo 38 que corresponde a las dependencias, según su ámbito de competencia, contribuir a la integración del Programa Nacional de Normalizacion con propuestas de NOM's; expedir las que sean materia de su competencia y certificar, verificar e inspeccionar que los productos y procesos cumplan con las citadas NOM 's. Para apreciar la ampiitud de la normalización consúltese el Programa Nacional para 1995 que apareció pubiicado en el D.O.F. de 19 de abril de 1995. B. El proceso de creación de las NOM's Se prevé en los artícuios 44 y siguientes de la LFMN que disponen obligatoriamente: 1. La presentación de un anteproyecto por parte de ia autoridad ante los Comités Consultivos Nacionales de Normalización. 96 Diccionario Técnico. Ediciones Larousse. México, D.F. 1979. Página 734.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
287
2. La publicación del proyecto en el Diario Oficial de la Federación. 3. La apertura de un piazo para que todo interesado pueda presentar comentarios al proyecto. 4. El estudio de los comentarios recibidos. 5. La publicación en dicho Diario de los comentarios y sus respuestas. 6. La aprobación de la NOM por parte del Comité Consultivo Nacional correspondiente. 7. La expedición de dicha NOM. 8. Su publicación en el citado Diario Federal. En casos de emergencia la dependencia competente podrá expedir una NOM de esa naturaleza, pero su vigencia no puede ser mayor de seis meses, pudiendo ser prorrogada por una ocasión más por otros seis meses, transcurridos los cuales perderá vigencia, Si la dependencia desea
prorrogar su vigencia o hacerlapermanente deberá observar los pasos antes enumerados.
C. Las materias reservadas a la normalización Conforme con el artículo 40 de la LFMN la reglamentación de las mercancías o productos es materia que se encuentra reservada a NOM's cuando presenten alguna de las siguientes peculiaridades: 1. Oue puedan constituir un riesgo para la seguridad de ias personas. 2. Que puedan dañar a la salud humana. 3. Que puedan dañar a la salud animal. 4. Que puedan dañar a la salud vegetal. 5. Que puedan dañar al medio ambiente. 6. Que se pretenda preservar los recursos naturales. De tal suerte que cuando alguna mercancia sea susceptible de producir o amenazar producir algún tipo de daño de los arriba enumerados y la dependencia competente pretenda regular sus especificaciones de elaboración, fabricación o presentación. deberá hacerlo obligatoriamente a través de una NOM, pues de lo contrario se estaria contraviniendo el artículo 30. fracción XI de la LFMN. D. El contenido de las disposiciones de normalización Acorde con dicha ley, las NOM's solamente pueden establecer medidas o reglas con los siguientes contenidos, mismos que constituyen su
materia propia y exclusiva (art. 40): 1. Características y especificaciones que deben reunir las mercancías, los productos y sus insumas (fracciones I y 11). 2. Características y especificaciones de sus envases y embalajes (fracción V). 3. Nomenclatura, abreviaturas y símbolos en el lenguaje comercial
(fracción VIII).
288
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
4. Descripción de emblemas y símbolos (fracción IX). 5, Determinación de información comercial, sanitaria, ecológica, de calidad, etc. (fracción Xii). 6. Denominación de origen para productos del país (fracción XV). Es muy claro que las NOM's tienen la finalidad y el alcance bien delimitado consistente en establecer requisitos sobre las especificaciones de fabricación; envases; mensajes y diversa información de las mercancías de interés o protección al consumidor, sin que puedan legalmente establecer prohibiciones a la fabricación, manufactura, comercialización o importación de cualquier tipo de mercancía o producto, pues no existe precepto
legal alguno que así lo permita. E, Situaciones no previstas en NOM's La LCE ya no establece que las regulaciones no arancelarias se puedan establecer por razones de salud pública, preservación de la flora o fauna, del medio ambiente, de seguridad nacional, de sanidad fitopecuaria, normas y etiquetas a las cuales aludian los preceptos legales ya derogados, sino que sólo ref#ula algunas de esas razones de manera indirecta, al señalar que se podrán establecer regulaciones no arancelarias en los casos de situaciones no previstas por la normalización, en lo referente a seguridad nacional, salud pública, sanidad fitopecuaria o ecología. Es obvio que las situaciones que no pudieron haber sido previstas por las NOM's son aquellas que no se dirijan a regular las especificaciones del producto, sus empaques y envases, símbolos y requisitos de contenido e información de utilidad para el consumidor, que como ya se anotó son el contenido de las disposiciones legales de normalización. Entre estas situaciones no previstas se pueden encontrar disposiciones que establezcan restricciones basadas en leyes con requerimientos de orden público y que se plasman en permisos, autorizaciones y otras medidas incluso como la prohibición, pero que requerirán en todo caso que una ley lo ordene, le conceda atribuciones a la dependencia pública y se cumplan los requisitos de los artículos 17, 20 Y 26 de la LCE. En el caso de que dicha regulación fuese competencia de una entidad pública diferente a la SECOFI entonces le seria aplicable lo dispuesto por el artículo 27 de la LCE que dispone: "Cualquier otra medida administrativa de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, que tenga como propósito regular o restringir el comercio exterior del país y la circulación o tránsito de mercancías extranjeras, deberá someterse a la opinión de la Comisión previamente a su expedición, a fin de procurar su mejor coordinación con las medidasarancelarias y no arancelarias previstas en esta Ley". Resumiendo, para que proceda una regulación no arancelaria basada en las fracciones VI de los artículos 15 y 16 de la LCE se requiere que:
1. La materia sea exclusivamente referida a seguridad nacional, salud pública, sanidad fitopecuaria o ecología. 2. La regulación no se refiera al contenido reservado a las disposiciones de normalización.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
289
3. Exista una ley que otorgue atribuciones a la dependencia para regular el producto, mercancía o actividad de que se trate. 4. Cumpla con ios demás requisitos exigibles para toda regulación no arancelaria. F. Requisitos legales de las NOM's como regulaciones no arancelarias Para que las autoridades aduaneras puedan legalmente exigir el cumplimiento de las citadas normas en el momento de la importación o exportación de las mercancías, se deben observar obligatoriamente las prescripciones del artícuio 26 de ia LCE que se anotan en los incisos siguientes: 1) En todo caso, la importación, circulación o tránsito de mercancías estarán sujetos a las NOM's, disposición que complementa el artículo 53 de la LFMN que ordena que todos los productos de importación similares a los nacionales obligados a cumplir con cierta NOM también deberán cumplir las especificaciones establecidas en dicha norma.
2) No podrán establecerse disposiciones de normalización a los productos diferentes a las NOM's, que se reafirma por lo dispuesto en el articulo 30. fracción XI segundo párrafo de la LFMN que estipula que las dependencias sólo podrán expedir normas o especificaciones técnicas, criterios, reglas, instructivos, circulares, lineamentos y demás disposiciones de naturaleza análoga de carácter obligatorio siempre que se expidan como NOM. 3) Las mercancías sujetas a NOM se identificarán en términos de la fracción arancelaria y nomenclatura que les corresponda. 4) La SECOFI determinará, previa opinión de la COCEX, las NOM's que se deberán cumplir en el punto de entrada de la mercancía al país.
5) Esa determinación deberá publicarse en el Diario Oficial de la Federaciono De la lectura del precepto legal se concluye que no podrá exigirse ninguna NOM sin que se cumplan los mismos requisitos que para las demás regulaciones no arancelarias establece la ley. IV. Epoca de cumplimiento La LCE, su Reglamento y los ordenamientos que establecen las regulaciones no arancelarias no se refieren al momento de su cumplimiento, mas sin embargo, la NLA sí es clara al respecto, que en su artículo 36 fracción I inciso c) y fracción 11 inciso b), dispone que quienes importen o exporten mercancías están obligados a presentar ante la aduana un pedimento, en la forma oficial aprobada, que se acompañará de los documentos que comprueben el cumplimiento de las requisitos en materia de regulaciones y restricciones no arancelarias. Por su parte, el artículo 176 fracción 11, que establece las infracciones a cargo de quien introduce al país o extrae del mismo mercancías, señala que comete la infracción relacionada con la importación o exportación quien sin el permiso de autoridad competente o sin la firma electrónica en el pedimento que demuestre el descargo total o parciai del permiso antes
290
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
de realizar los trámites del despacho aduanero o sin cumplir cualquier otra regulación o restricción no arancelaria emitidaconforme a la LeE. De las disposiciones anotadas se desprende indubitablemente que las regulaciones no arancelarias se deben cumplir en cualquier tiempo o rnomento siempre y cuando sea antes de realizar los trámites del despacho aduanero, que se inicia con la presentación de las mercancías ante la autoridad aduanera y la activación del mecanismo de selección automatizado, acorde con el artículo 43 de la NLA. Esta aseveración tiene variantes fácticas, dependiendo del tipo de tráfico por medio del cual ingrese al país o salga del mismo la mercancía, pues en tráfico terrestre tanto pronto las mercancías cruzan la línea divisoria internacional se presentan ante el módulo de la autoridad aduanera, que aplica, en ese momento, el mecanismo de selección automatizado, es decir, en ese tráfico coincidirá el momento de la introducción con el momento del inicio del despacho aduanero de las mercancías, por lo cual las regulaciones no arancelarias deben estarya cumplidas. Por el contrario, en tráficos marítimo y aéreo las mercancías se introducen al territorio nacional y quedan obligatoriamente en depósito ante la aduana (en recinto fiscal o fiscalizado) con el propósito de ser destinadas a un régimen aduanero, sin que se presenten, en ese momento, las mismas ante la autoridad para realizar los trámites del despacho aduanero. Por lo tanto, en estos tráficos durante el tiempo en que las mercancías se encuentren en depósito, pueden obtenerse o cumplirse las RNA's, pues no se han iniciado los trámites del despacho aduanero. Estas consideraciones son aplicables en el caso del tráfico terrestre cuando la autoridad aduanera autoriza el depósito ante la aduana de las mercancías, de acuerdo con el artículo 23 de la NLA. Congruente con las anteriores disposiciones, el artículo 92 de la misma NLA permite el retorno al extranjero de mercancías en depósito ante la aduana, hasta antes de activar el mecanismo de selecci6n automatizado, y entre las limitaciones que señala, no se encuentra que las mercancías esten sujetas a regulaciones no arancelarias. Algunas disposiciones que reafirman que las ANA 's se cumplen juntamente con el pedimento cuando se inician los trámites del despacho aduanero son las de sanidad animal y vegetal, que establecen que el certificado fitozoosanitario se acompañará al pedimento de importación (art. 5 del Acuerdo de 8 de diciembre de 1997) y la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos (LFAFE) que dispone en el artículo 58, que los particulares que adquieran armas de fuego y municiones en el extranjero deberán solicitar el permiso extraordinario para retirarlas del dominio fiscal y posteriormente obtener el permiso, pero siempre de manera previa al despacho aduanero. 5. LAS BARRERAS PARAARANCELARIAS
Se conoce de esta manera a las medidas que afectan directamente el costo financiero ex-aduana de las mercancías importadas, diferentes y adicionales del pago de los aranceles y derechos por servicios aduaneros, razón por lo cual desempeñan un papel semejante al tipo de cambio y al propio arancet.'" 97 French Davls.
Ricardo. Opus Cito
DERECHO ADUANERO MEXICANO
291
En realidad, este tipo de restricciones al comercio seleccionan como objeto a gravar o encarecer uno de los elementos de que se compone el
arancel, incrementando el costo financiero de los productos importados y por lo mismo, reduciendo su nivel de competencia frente a los productos similares nacionales. Las restricciones paraarancelarias tienen las características de ser pecuniarias y fiscales, es decir, se manifiestan como un pago o erogación que tiene que realizar el importador de las mercaderías a favor del erario
público y se establecen en torno a uno de los elementos del arancel, como la base gravable (incrementando el valor de las mercancías); la tasa de conversión (incrementando el tipo de cambio); la tasa (estableciendo sobretasas a la general de la tarifa); cobrando derechos por servicios aduaneros (que exceden el costo de los servicios) exigiendo depósitos en garantía (que Implican un costo financiero); etc. Estos instrumentos paraarancelarios pueden ser de las clases que se mencionan a continuación.
l. Los ajustes trIbutarios en frontera Se conoce de esta manera a los impuestos interiores que aplican los Estados a la producción, venta o consumo de los productos nacionales que se exigen a la introducción al país de productos similares de importación, a efecto de colocarlos en igualdad de condiciones de competencia, pues de otra manera los extranjeros ingresarían con una menor carga tributaria, máxime que la mayoría de los países exenta de dichos impuestos interiores a sus productos de exportacion. En la práctica y en los convenios internacionales se aceptan a los im·
puestos indirectos (al consumo o a las ventas) corno elegibles para estos ajustes en frontera, mas no así a los impuestos directos (al ingreso, al patrimonio o a las utilidades), que se refieren más a las empresas que a las
mercancías. Los artículos 11 párrafo 2 y 111 del GATT establecen que la existencia de concesiones no impedirá a toda parte contratante a percibir, en todo momento, sobre la importación de un producto cualquiera una carga equivalente a un impuesto Interior aplicado a un producto nacional similar o a una mercancía que haya servido, en todo o en parte, para fabricar el
producto importado, siempre que dichos Impuestos interiores aplicados a las rnercancias importadas no sean superiores que los aplicados a las de
producción nacional y tampoco se apliquen de manera que se proteja a la misma.
En México, el Impuesto al Valor Agregado, el Impuesto Especial Sobre Producción y Servicios y el Impuesto Federal Sobre Automóviles Nuevos establecen gravámenes a las importaciones, siendo todos ellos impuestos indirectos que gravan el consumo o las ventas en los términos anotados, y por lo tanto, en la legislación mexicana no constituyen regulaciones no arancelarias.
11. Las sobretasas Por el contrario, en el comercio internacional librecambista no se considera aceptable establecer tasas adicionales a la general prevista en la tari-
fa que grave las importaciones, debido a que se contraponen a las finalidades de liberalización del comercio por el camino de la desgravación arancelaria negociada.
292
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
En México, la ley había establecido diversas sobretasas a la importación y exportación, (art. 35 de la ALA) bajo el nombre de impuestos adicionales, mismos que empezaron a ser suprimidos a partir de la apertura comercial y la adopción del GATI, hasta llegar a su desaparición total mediante la reforma a la ALA para 1994, que derogó el apartado B de la fracción I1 del artículo 35 que contemp'laba los impuestos adicionales del 3% y 2% sobre la exportación de petroleo y gas natural, y sobre productos diversos a los anteriores. respectivamente, y del 10% a las exportaciones por la vía postal. En todo caso, para la LCE estas sobretasas no serían regulaciones no arancelarias. 111. Los derechos consulares Se ubican aquí a las exacciones por concepto de derechos por la certificación o legalización de documentación que se debe acompañar a las
mercancías, tales como facturas, manifiestos, certificados y declaraciones, los que para su validez, la autoridad ola ley obligan a que estén legalizados o visados por sus oficinas en el extranjero o por entidades privadas. Además de la obstaculización que implica la obtención y certificación de la documentación, el costo financiero de tales derechos consulares puede encarecer la mercancía de manera que reduzca su nivel de competitividad con la producción del país importador, sin perder su naturaleza de contribución y no llegar a tener la de regulación no arancelaria. IV. Los métodos de aforo aduanero Los principios generales del aforo consignados en el artículo VII del GATI se deben aplicar a todos los productos sujetos a aranceles, derechos, cargas y demás restricciones a la importación y exportación basados en el valor de las mercancías o fijados de algún modo en relación con éste. Estos principios consisten, básicamente, en que el aforo de las mercancías importadas debe basarse en el valor real de la mercancía importada o una similar y no en el valor de una mercancía de origen nacional, ni en valores arbitrarios o ficticios. El valor real, por su parte, es el precio al que las mercancías son vendidas en el curso de operaciones comerciales normales y en condiciones de libre competencia. Sin embargo, pueden generarse restricciones al comercio cuando no se respetan estos principios y se establecen métodos de valoración que aumentan, para efectos de aplicación de los aranceles, el valor de las mercancías importadas, conduciendo a precios ficticios o teóricos que se apartan de los precios realmente pagados por los importadores de las mercancías. Un ejemplo en ta legislación mexicana de la fijación de reglas teóricas de valoracion de mercancías de importación lo constituyó el Decreto por el que se Reforma la Tarifa de la L1GI qua se publicó en el D.O.F. de 31 de enero de 1991, relativo a diversas fracciones arancelarias de azúcar, derogado desde el 31 de agosto de 1992. Ese Decreto establecía que la tasa arancelaria aplicable a las importaciones de azúcar se determinaría por la SECOFI, a través de calcular y expresar en un porcentaje el coeficiente resultante de restar a un precio de
DERECHO ADUANERO MEXICANO
293
importación de reterencle, fijado unilateralmente por ese Decreto, un precio usual de competencia, que sería determinado por esa Secretaría. En el Diario Oficial de la Federación de 14 de febrero de 1991 se publicó el Acuerdo que establece el procedimiento para determinar el precio usual de competencia de las fracciones arancelarias del azúcar, por medio del cual se dispuso que dicho precio se determinaría por esa Secretaría con base en los promedios mensuales de precios de ciertos contratos
operados en ciertas "bolsas" bursátiles extranjeras del "mercado de futuros", que precisamente por no implicar la entrega de la mercancía y por ser un mercado de excedentes no reflejaba operaciones comerciales normales del mercado de físicos y tampoco los precios que habían pagado los importadores mexicanos por la compra e introducción física de ese producto a territorio nacional. El resultado de esa determinación teórica del valor del producto fue un elevado arancel nominal de importación. Estas medidas que afectan el método de valoración, si bien obstruyen las importaciones, caen en la esfera de la tributación y no constituyen regulaciones no arancelarias, en los términos de la LeE. V. Los precios oficiales de Importación Son el valor de las mercancías de importación que determina la propia autoridad, como base mínima para efectos de aplicar la tasa señalada en la tarifa del impuesto de importación, es decir, se aplican siempre que el precio pagado por el importador sea menor que dicho valor oficial. Su establecimiento y aplicación sirve para proteger a la industria nacional en contra de prácticas desleales de comercio exterior tales como el dumping y los subsidios a las exportaciones y generalmente son muy eficientes en los países subdesarrollados en donde las limitaciones de información y divulgación no permiten implementar oportunamente las medidas en contra de esas prácticas por la vía de la investigación en forma de juicio, de productores nacionales frente a importadores nacionales y exportadores extranjeros. Además de lo anterior, eficientan las funciones estatales de recaudación pues evitan la evasión por el camino de la subvaluación.
Permitidos anteriormente por los artículos 48 quinto, y sexto párrafos de la ALA y 30. Y 40. de la L1GI de 1988, el proceso de apertura y la adopción de las normas internacionales librecambistas implicaron su abrogación, tal y como aparece en el "Memorándum sobre el Régimen de Comercio Exterior de México", dirigido por ei Gobierno de México a las Partes Contratantes del GATI (Punto 11 Instrumentos de Politica Comercial. Apartado C. Valoración Aduanera) donde se manifiestó la intención de mantenerlos en vigor hasta finales de 1987. Esta obligación se ratíficó en el "Informe que sobre la Solicitud de Adhesión de México al Acuerdo General" del Grupo de Trabajo creado por el Consejo de Representantes (punto 24) y se cumplió con el Acuerdo que Deroga los Precios Oficiales que Constituyeron la Base Gravable Mínima para la Aplicación del Impuesto General de Importación, publícado en el D.O.F. de fecha 11 de enero de 1988, cuyo artículo transitorio dispuso retroactivamente la entrada en Vigor a partir del día 10. de enero de 1988, así como con la posterior reforma de julio de 1992 al artículo 48 de la ALA suprimiendo los párrafos citados y consignando como valor en aduana el valor de transacción de las mercancías.
294
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
Bien se puede observar que estos precios oficiales atienden al valor de las mercancías para efectos de la aplicación y cobro de los aranceles, por lo que, aun siendo una barrera, no constituyen una regulación no arancelaria como las define la LCE. VI. Los aranceles específicos Otro medida paratributaria consiste en establecer aranceles que, en apariencia, no consideran en absoluto el valor de la mercancía, como es el caso de los llamados aranceles específicos y que tienden a determinar la contribución en montos superiores a aquella que resultara si se tomara en consideración el valor real de la mercancía.
Se puede anticipar aquí, que los aranceles conocidos como ad veiorem se determinan y liquidan aplicando al valor real de la mercancía o precio pagado por el importador ia tasa que señala la ley, y de este modo, la cuantfa del gravamen siempre está condicionada por el valor de la mercadería y por el porcentaje de la tasa legal. En el caso de los aranceles específicos, cuando el Estado los establece simplemente los fija como una determinada cantidad de dinero, generalmente dólares de los Estados Unidos, por cada unidad de medida, cantidad o volumen de mercancía importada, lo que implica forzosamente que el Estado ya previamente eligió, para él y ante él, un valor teórico o ficticio de la mercancía y una tasa hipotética aplicable a ese valor, presentando como arancel específico únicamente el resultado de aplicar ambos datos, que no son ni siquiera del conocimiento de los importadores y muchas veces tampoco son posibles de deducir por las múltiples combinaciones que pueden presentarse entre el valor y la tasa, pero que siempre resultan en una cuantificación mayor del gravamen que si se aplicara el arancel ad
velotem.
La LCE contempla tanto los aranceles específicos como los ad vaforem
y Jos mixtos, que son estos últimos una combinación de los anteriores, siendo desde luego medidas arancelarias, a pesar de que puedan tener por objeto imponerbarreras al comercio exterior. En la ley mexicana, el azúcar brinda un ejemplo de aranceles específicos a la importación, ya que en el Decreto publicado en el D.O.F. de 31 de agosto de 1992 se establecieron para las fracciones aranceiarias de la TIGI relativas al azúcar (expresados en dólares por kg.) y se han mantenido en los Decretos publicados en el D.O.F. de 11 y 30 de noviembre de 1994; 14 de septiembre y 29 de diciembre de 1995. En cuanto a los aranceles específicos a la exportación, el Decreto publicado en el D.O.F. de 29 de diciembre de 1995 los estableció para las exportaciones de azúcar, fijando un arancel expresado en dólares por kg. En ambos casos, los Decretos de 29 de diciembre de 1995 también establecieron los certificados de cupo, que otorgan el derecho a su titular a importar o exportar el producto exento de esos aranceles. En estos Decretos no se señala cuáles fueron los valores y la tasa que consideró el Ejecutivo Federal, ni tampoco el procedimiento empleado para llegar al monto del arancel, pero en operaciones de Importación concretas se puede apreciar que el porcentaje resulta más elevado que el nivel general arancelario que guarda la tarifa actualmente para el resto de los productos.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
295
Los productos con contenido de azúcar son un ejemplo de los aranceles mixtos a la importación, pues se establecen en el Decreto publicado en el O.O.F. de 29 de diciembre de 1995, que abroga su similar publícado en el D.O.F. de 29 de noviembre de 1994, por el cual a los citados productos se aplica un arancel mixto de importación resultante de sumar al arancel ad valorem aplicable al producto el monto del arancel específico aplicable al azúcar. VII. Los depósitos previos Consisten en la entrega o afectación de cierto valor económico, no necesariamente en dinero, que será restituido o liberado bajo ciertos supuestos, como el registro o revisión de la operación por parte de las autoridades, la certificación de la documentación o el simple transcurso del tiempo. El recargo sobre el valor de la mercancía importada será igual al costo financiero que significa para el importador mantener su dinero o valores inactivos durante el plazo de vigencia del depósito. Un ejemplo de esta medida lo podría constituir el régimen de precios estimados a la importación, que exigió desde su primera Resolución, que junto con el pedimento de importación se acompañara obligatoriamente un depósito en dinero a favor de la Tesorería de la Federación, una fianza o un billete de depósito emitido por Nacional Financiera a favor de la citada Tesoreria, para garantizar la posible e hipotética diferencia de contribuciones, garantía que seria cancelada y devuelta cuando se presentaran, siempre posteriormente, las facturas certificadas que ampararan las rnercanelas a otra diversa autoridad fiscalizadora. Si bien posteriormente se reformó la mencionada resolución para hacer consistir la garantía en sóio una fianza, el pal¡o de la póliza respectiva tie· ne el mismo efecto económico que el depósito, pues es una carga financiera que tiene que sufragar el importador de las mercancías, encareciéndolas y por lo mismo, restringiendo en alguna medida los flujos de las mercancías que deben de cubrir ese requisito. Si antes se dijo que los precios estimados podrían ubicarse como medidas de depósito previo, es en virtud de que también podrian calificarse de precios oficiales a la importación, que en el caso de México implicarían una vioiación a sus obligaciones internacionales contraídas en el GAIT. A continuación se expondrán las principales características de los praeios estimados de la reciente legislación mexicana. A. Las resoluciones que establecen los precios estimados de las mercancías Este sistema se inició con la reforma de juliode 1993 a los artículos 25, 29 Y 116 fracción XIII de la ALA, consignando la obiigación de anexar al pedimento la garantía, la orden de entregar las mercancías si no se omitió la misma y la facultad de la SHCP para establecer dichos precios. En la fracción I del artículo Primero Transitorio del Decreto correspondiente, se estableció que la obligación de anexar la l¡arantía al pedimento entraría en vigor dos meses después de su publicacion o sea, el 26 de septiembre de 1993, y en la reforma legal para 1994 se creó la fracción 11 del articulo 147 para establecer como causal de suspensión del agente aduanal no haber anexado al pedimento dicha garantía.
296
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
La primera resolución de precios estimados se llamó "Resolución que establece los precios estimados de mercancías objeto de subvalueción, para efectos de que los importadores garanticen la posible diferencia de contribuciones entre los citados precios y los valores declarados por el importador" y fue publicada en el D.O.F. de 4 de agosto de 1993, entrando en vigor al día siguiente, por lo cual el importador estaba obligado únicamente a obtener la garantía desde el 5 de agosto de 1993 y el agente aduanal a acompañarla al pedimento de importación sólo después del 26 de septiembre de 1993. Esta resolución sufrió reformas tanto a las reglas como a Su anexo, según resoluciones publicadas en el D.O.F de fechas 31 de agosto, 9, 20 Y 23 de septiembre y 4 de octubre de 1993. La segunda resolución emitida por la SHCP derogó la anterior y se llamó "Resolución que establece el mecanismo para garantizar el posible pago de contribuciones en los casos de subvaluación de mercancías de importación" que se publicó en el D.O.F. de 16 de noviembre de 1993 y que como se observa en su propia denominación suprimió el término de precios estimados y conservó en vigor el anexo en el que se contenían las mercancías y sus respectivos precios estimados.
La tercera resolución, en vigor, se denomina "Resolución que establece el mecanismo para garantizar el pago de contribuciones de mercancías sujetas a precios estimados por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público", suprimiendo los términos "posible" y "subvaluación" que usaban las anteriores resoluciones y regresa al término de precios estimados en su denominación. Esta resolución se publicó en el D.O.F. de 28 de febrero de 1994 y entró en vigor el dia 15 de marzo de ese año, incluyendo entre sus fundamentos lo dispuesto por el artículo 126-A de la ALA, que permitía la retención de la mercancía por la aduana cuando no se hubiera anexado al pedimento la garantía de referencia y ordenaba que subsanada dicha omisión se entregaría de inmediato, Esta resolución está vigente y ha sido modificada con fechas 27 de junio de 1997, 4 de septiembre de 1998; 21 de septiembre, 5 y 29 de octubre de 1999.
El anexo de esta resolución se ha modificado diversas ocasiones medíante resoluciones publicadas en el Diario Oficial de la Federación de fechas 4 de mayo, 21 de octubre y 19 de diciembre de 1994; 21 de abril y 21 de agosto de 1995 y 22 de enero, 13 de mayo y 9 de julio de 1996. La publicación de 13 de mayo de 1996 modificó y publicó en su totalidad el anexo, debido a los cambios en la tarifa de la UGI para 1996. Posteriormente, el anexo se ha modificado con fechas 10 de marzo y 27 de junio de 1997; 4 de septiembre y 12 de octubre de 1998; y 26 de febrero y 12 de julio de 1999. Con lecha 31 de agosto de 1999 se publicó un nuevo anexo que se modificó el 5 de noviembre de 1999, En 1996, el régimen de los precios estimados estaba previsto en los artículos 36 fracción I inciso e); 43 cuarto párrafo; 144 fracción XIII; 158 Y 184 de la NLA, cuyos cambios en relación con la ALA fueron lossiguientes: 1. Anexar la garantía al pedimento. Se mantuvo esta obligación en el nuevo ordenamiento aduanero.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
297
2. Retención y entrega de la mercancía. Se precisó que deberá entregarse la mercancía retenida tan pronto se anexe el documento en el que
conste la garantía, cuando haya sido omitido. 3. Previa opinión de la SECOFI. Se adicionó que para el establecimiento de los precios estimados la SHCP debería obtener la previa opinión de la SECOFI, misma que se suprimió con la reforma legal para 1999. 4. Objeto de la certificación de la factura. Se precisó que esta certificación, necesaria para cancelar la garantía, tendrá por objeto hacer constar
que el proveedor efectivamente expidió la factura. Con la derogación del segundo párrafo del artículo 158 de la NLA, se trasladó esta disposición a la Resolución respectiva. S. Suspensión del agente aduanal. Se suprimió del artículo 164 de la NLA, como supuesto de esta suspensión, no anexar la garantía al pedi-
mento. 6. Infracción y sanción. Se tipificó como una infracción relacionada con la no presentación de documentación o hacerlo extemporáneamente que
debe ameritar la sanción prevista en la fracción 111 del artículo 185 de la NLA. 7. Nacimiento de la obligación. Se precisó en el primer párrafo del articulo 56 de la NLA que los precios estimados aplicables serán los vigentes en los supuestos que señala dicho precepto, confirmando que no eran los vigentes en el momento de presentar el pedimento, resolviendo con
ello la duda que en la práctica se generó y dejando sin efecto un criterio administrativo en ese sentido. La reforma a los articulas 36 fracción 1inciso e, 43, 84-A, 86-A, 143 fracción XIII y 158 de la NLA, publicada el 31 de diciembre de 1998 y en vigor el 10. de abril de 1999, estableció que la garantía en el caso de precios estimados debería ser en forma de depósito en cuentas aduaneras de garantía por un monto igual por las contribuciones que se causarían por la
diferencia entre el valor en aduana declarado y el precio estimado. A pesar de la disposición legal, la regla 3.13.11 vino posponiendo su aplicación, hasta que mediante la modificación publicada el 29 de octubre de 1999 se pospuso hasta el 31 de marzo de 2000.
B. La finalidad de los precios estimados Si como se expone en las resoluciones anotadas, su objeto es la aplicación de garantías a mercancías "subvaluadas" y establecer mecanismos para asegurar el pago de contribuciones que se causen por la diferencia
entre los precios declarados por el importador y los precios estimados por la SHCP, no debía haber impedimento alguno para que el importador. si así lo deseara, pagara las contribuciones conforme a dichos precios y no anexara garantla alguna. Sin embargo, la interpretación de la autoridad aduanera ha sido diferente a la naturaleza formal de los citados precios estimados, pues ha ordenado que la obligación de acompañar la fianza debe cumplirse, en todos los casos, sin que se permita su sustitución por
el pago de la posible diferencia de contribuciones y accesorios (telex 326A-III-588 de 10 de enero de 1994 de la Administración General de Aduanas). Esta circunstancia viene a confirmar que los citados precios estimados podrían ser cuestionados de precios oficiales a la importación, ya que si
298
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
se permitiera el pago de las contribuciones conforme a dicho precio, se mostraría en su plenitud como un precio oficial para la aplicación de los
gravámenes. En contra de esa suposición, el artículo primero de la Resolución modificado el 5 de octubre de 1999, ordena que el precio estimado no podrá usarse para determinar la base gravable del Impuesto General de Importación C. Amblto de aplicación de los precios estimados Su aplicación abarca las importaciones definitivas de las mercancías
listadas en el anexo, en donde exista causación y pago de contribuciones, excepto en aquellos casos en los que no se causen las contribuciones o
no exista la obligación de pagarlas, como es el caso de las importaciones temporales o las exentas conforme a la Ley Aduanera. Como un caso ex-
preso de excepción. también la resolución liberó de esta obligación a las empresas inscritas para realizar el despacho con revisión en origen a que
se refiere el artículo 98 de la NLA y grandes empresas inscritas en un padrón, hipótesis suprimidas desde el 10. de noviembre de 1999, cuyas autorizaciones, estuvieron vigentes hasta el 10. de abril de 2000. D. Anexos Todas las resoluciones han remitido a un anexo en que aparecen la
descripción comercial de la mercancía que se sujeta, su fracción arancelaria y el monto del precio estimado por cada unidad comercial. Con las modiflcaciones a esos anexos se ha incrementado el número de productos
que se sujetan a dicho precio estimado y precisado el cálculo del precio para acercarlo más a la práctica comercial que se recoge en la facturas que amparan las mercancías.
E. Formas de garantizar La regla general es, de conformidad con las re91as vigentes, anexar una garantía indívidual para cada operación de importación, de la que puede excepcionarse el importador con la presentación de una garantía
91obal. La garantía será cancelada a íos seis meses de haberse efectuado la importación, o antes, cuando se presente ante la autoridad fiscal la factura debidamente certificada por las autoridades competentes del pais de procedencia 0, a falta de disposición expresa, las camaras de comercio o in-
dustria. haciendo constar que la factura fue efectivamente expedida por el proveedor. Esta facilidad de certificación por las cámaras se amplió porque en alguna resolución anterior (20 de septiembre de 1993) sólo se permitió para Importaciones procedentes de paises miembros de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE). Las normas vigentes, admiten en lugar de la factura certificada, un informe expedido por una empresa de verificación, en los términos de las
reglas publicadas el día 10 de septiembre de 1998. F. Identificación y codificación Las mercancías sujetas a dichos precios Se encuentran en el anexo, identificadas y codificadas en términos de la nomenclatura de la tarifa,
pero debe precisarse que para la LCE no constituyen RNA's, sino más bien medidas relativas al arancel y por lo mismo, no están sujetos a los
DERECHO ADUANERO MEXICANO
299
requisitos que deben cumplir aquéllas, como es el caso de la previa opio
nión de la COCEX. VIII. El manejo dellipo de cambio Para determinar y liquidar los aranceles aplicabies a las importaciones
y exportaciones basados en el valor de las mercaderías, se hace menester convertir la moneda extranjera a moneda nacional y la regla es que debe aplicarse un tipo de conversión o cambio basado en el valor real de la moneda nacional. Un tipo de cambio bajo provocará una propensión mayor a
efectuar compras en el extranjero y desestímulará las exportaciones mientras que, por el contrario, un tipo de cambio alto limitará las importaciones y acrecentará lasventas al exterior. Por lo mismo, el manejo que haga la autoridad para fijar esa paridad
puede estar basado en criterios meramente financieros vto en finalidades comerciales. El establecimiento de un tipo de cambio fijo o su devaluación constante y gradual o bien desmedida y abrupta, son políticas monetarias que afectan de manera directa a los flujos comerciales ya sea restringiéndolos o. promoviéndolos. El manejo del tipo de cambio limita las importaciones pero no las res-
tringe formalmente, por lo que no debe confundirse este manejo cen el control de cambios que sí tiene la finalidad de limitar la cantidad y ei valor de las divisas destinadas a pagar importaciones.
Los tipos de cambio diferenciaies aplicabies a las importaciones y a ias exportaciones se tratarán en el apartado relativo al control de cambios, toda vez que implican una determinación de la autoridad de asignar un cierto volumen de divisas que sólo alcanzará para adquirir una cantidad limitada de importaciones de mercancías o sea, se trata de una medida
cuantitativa. Indudablemente, el manejo del tipo de cambio podría usarse como una barrera no arancelaria, pero por su naturaleza financiera, la LeE no lo regula como una regulación no arancelaria.
IX. Las restricciones para combatir prácticas desleales Con la finalidad de fijar el alcance y naturaleza de estas medidas se exponen algunas consideraciones generales sobre las reglas y principios que rigen el "comercio libre mundial". El conocimiento cabal de estas regulaciones, que la ley mexicana califica de no arancelarias, requiere un estudio, aunque breve, que se presenta en las páginas siguientes.
El GATI (ahora OMC) contempla en sus preceptos básicamente tres principios: a) el comercio ilbre (free trade); la liberalización negociada multilateraimente (NCM) y el comercio justo (lair trade). Entre las normas e instituciones que contribuyen a la consecución del primer principio se puede mencionar, por ejemplo: la cláusula de la nación
más favorecida (NMF); el tratamiento nacional no menos favorable; la desgravación arancelaria y la condena al uso de licencias o permisos, todas ellas dirigidas a suprimir obstáculos al libre flujo del comercio entre las naciones. Las normas que aplican el segundo principio se refieren a la liberaliza~ ción comercial por el camino de la negociación continua, progresiva y re· ciproca entre los Estados, es decir, que los países para obtener
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
300
concesiones comerciales deben también otorgar ciertas concesiones equivalentes, mismas que tenderán a ser no reversibles dado el principio de la consolidación. La reciprocidad está también presente en caso del retiro posterior de la concesión a través de la figura de la compensación o represalia comercial.
El comercio justo se inspira en los principios de la teoría liberal del comercio, según los cuales las mercancras se compran o se venden conforme a la oferta y la demanda que de ellas exista en el mercado. de tal suerte que las exportaciones de una nación sólo debieran fundarse en dichas condiciones, y por lo mismo, no se catalogan de justas aquellas prácticas públicas o privadas que reducen el costo o el precio de las exportaciones incrementando "artificialmente" su volumen en el mercado de otro país en perjuicio de la industria doméstica del mismo. Como una consecuencia de este principio de "juego "mpio", el GATT prevé la aplicación de medidas de naturaleza arancelaria que contrarresten las importaciones sometidas a tales prácticas e impidan su introducción al país o parte afectada. A. El concepto de prácticas desleales de comercio Internacional El articulo 28 de la LCE señala este concepto, estableciendo que es: "La importación de mercancías en condiciones de discriminación de precios u objeto de subvenciones en su país de origen o procedencia, que causen o amenacen causar un daño a la producción nacional". De esta definición legal se pueden desprender los siguientes elementos:
a) La conducta de ta práctica desleal No obstante que la práctica desleal se diseña. implementa y ejecuta desde el país exportador, la ley la hace configurar como la importación y no la exportación, lo que obedece a diversas razones como son: la sujeción del importador a la ley mexicana y al hecho de que la práctica ejecutada en el extranjero, por sí misma, no afecta al país sino hasta que la mercancíaes importadaa territorio nacional. Consecuente con lo anterior, el mismo artículo 28 establece que el sujeto pasivo de las práctica. desleales es el importador al ordenar que: "Las personas físicas o morales que importan mercancías en condiciones de prácticas desleales de comercio internacional están obligadas a pagar una cuota compensatoria conforme a lo dispuesto en esta Ley", lo que ratifica el artículo 89 cuando dispone que: "Los importadores o sus consi¡¡natarios estarán obligados a calcular en el pedimento de importacion correspondiente los montos de las cuotas compensatorias provisionales y definitivas, o de salvaguarda, y a pagarlas junto con los Impuestos al comercio exterior, sin perjuicio de que las cuotas compensatorias provisionales sean garantizadas conforme al artículo 65 y las cuotas compensatorias definitivas conforme a la fracción 111 del artículo 98".
b) Las clases de práctica desleal De la definición lellal se desprenden sólo dos tipos de prácticas desleales: la discriminacion de precios y la subvención a la exportación.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
301
1. La discriminación de precios. Conocida en la teoría, en lostratados internacionales y aún en la práctica mexicanacomo dumping, el artículo 30 de la LeE la hace consistir en la "introducción de mercancías al territorio nacional a un precio inferior a su valor normal", entendiendo por valor normal el precio comparable de una mercancfa idéntica o similar que se destine al mercado interno en el país de origen en el curso de operaciones comerciales normales, o sea, en
condiciones de mercado. habitualmente y entre compradores y vendedores independientes entre sí. Para efectos de determinar el dumping la autoridad debe considerar y calcular los ajustes necesarios para hacer los precios internos y de exportación comparables, considerar los precios a un tercer país o el valor reconstruido, cuando no se realicen ventas en el mercado de origen o cuando tales ventas no permitan una comparación válida. 2. La subvención. El artículo 37 de la LCE consigna su definición señalando que es "el beneficio que otorga un gobierno extranjero, sus organismos públicos o mixtos, o sus entidades, directa o indirectamente, a los productores, transformadores, comercializadores o exportadores de mercancías, para fortalecer inequitativamente su posición competitiva internacional, salvo que se trate de prácticas internacionalmente aceptadas. Este beneficio podrá tomar la forma de estímulos, incentivos, primas, subsidios o ayudas de cualquier clase". A pesar de que el precepto señala que la SECOFI emitirá un acuerdo que publicará en el Diario Oficial de la Federación, mediante el cual enunciará .de manera ejempJificativa una lista de subvenciones a la exportación, hasta la fecha no ha sido emitido. e) El daño a la producción doméstica A las prácticas desleales de comercio internacional se les suele clasificar de dañinas y no dañinas, dependiendo de lo cual serán o no punibles, Para el GATI sólo son condenables o punibles aquellas prácticas que ocasionen o amenacen ocasionar un perjuicio importante a la industria doméstica del país importador, es decir, sólo serán punibles las dañinas o depredatorias. Sin embargo, la legislación de algunos países hacen depender la aplicación de las medidas punibles con la simple existencia de la práctica desleal con independencia de si producen o no daño a su in· dustria de la mercancía de que se trate. En el caso de México, el artículo 29 de la LCE dispone, imitando una fórmula similar a la prevista en la Ley de Convenios Comerciales de 1979 de los Estados Unidos, que la prueba del daño o amenaza de daño se otorgará siempre y cuando en el país de origen o procedencia de las msrcancías exista reciprocidad, en caso contrario, la autoridad podrá imponer las cuotas compensatorias sin necesidad de probar daño o amenaza de daño. En el caso de los países miembros del GATI¡OMC se da el supuesto de reciprocidad, pues éste los obliga a probar el daño, por lo que la norma en todo caso sólo va dirigida a aquellos países que no se han adherido a dicho Acuerdo General. En cuanto a su concepción, el artículo 39 de la LCE establece que para los efectos de la misma ley "daño es la pérdida o menoscabo patrimonial o la privación de cualquier ganancia lícita y normal que sufra o pueda sufrir la producción nacional de las mercancías de que se trate, o el obstácu-
302
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
lo al establecimiento de nuevas industrias", con lo cual se incluye en la
definición también a los perjuicios. Es importante remarcar que no sólo se protege a la producción nacio-
nal del daño sino también de la amenaza de daño, el cual se define, por el mismo precepto legal, como "el peligro inminente y claramente previsto" de daño a la producción nacional. d) La relación causal práctica desleal-daño. Conforme con el segundo párrafo del articulo 39 de la LCE, el daño a la industria doméstica debe ser consecuencia directa y sin duda de las importaciones en condiciones de práctica desleal. B. Las medidas contra las prácticas desleales de comercio Internacional
Las mercancías que se introduzcan a territorio nacional en condiciones de dumping o hubieren recibido subvenciones a la, exportación, serán objeto, en el momento de su importación, de la aplicación de medidas que siempreconsistirán en el cobro de cuotas compensatorias, mismas que se pretenden definir por el articulo 30. fracción 111 de la LCE como "aquellas que se aplican a las mercancías importadas en condiciones de discriminación de precios o de subvención en su país de origen, conforme a 10 establecido en la presente ley", sin que se aporte una verdadera definición pues sólo señala en qué casos se aplican mas no en qué consisten. Las cuotas compensatorias son las únicas medidas autorizadas para combatir las prácticas desleales de comercio internacional, pues como quedó antes anotado, el Gobierno de México se comprometió a abrogar, y así lo hizo desde el 10. de enero de 1988, el sistema de precios oficiales a la importación con el cual se impedian este tipo de prácticas desleales, además de que de manera expresa el artículo 22 fracción I de la LCE ordena que los permisos de importación no se utilizarán para restringir la importación de mercancías en condiciones de práctica desleal. A continuación se hace una breve síntesis de las características de las cuotas cornpensatortas, que resultan de conocimiento necesario en la actividad aduanera. a) La naturaleza Jurídica El articuio 16 fracción V de la LCE establece que las medidas de regulación y restricción no arancelarias a la importación, circulación o tránsito de mercancías se podrán establecer cuando sea necesario impedirla concurrencia al mercadointerno de mercancías en condiciones que impliquen prácticas desleales de comercio internacional, mientras que el artículo 17 quinto párrafo, señala a las cuotas cornpensatorias como RNA y el artículo 63 añade que las citadas cuotas serán consideradas como aprovechamientos en los términos del artículo 30. del Código Fiscal de la Federación. Se observa que, para la ley, la naturaleza jurídica de las cuotas compensatorias es la de ser una re~ulación no arancelaria, o sea, una medida que no es un arancel y que ios Ingresos que se producen a favor del Estado se califican de aprovechamientos y no de contribuciones. La cuestión consiste ahora en determinar si efectivamente la ley logró privar a las cuotas compensatorias de su naturaleza intrínseca de exacción tributaria, es decir, de impuesto.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
303
Cuando la ley mexicana adoptó, con la LRMCE de 1986, el sistema que combate las prácticas desleales por la vía de la imposición de cuotas compensatorias, se reformó a partir del 10. de enero de 1986 el inciso e) de la fracción I del artículo 35 de la ALA para establecer que entre los impuestos al comercio exterior se encontraban las cuotas compensatorias. Esta disposición se mantuvo en vigor hasta el 26 de julio de 1993, fecha en que se derogó el inciso citado y se adicionÓ el artículo 50-0 que dispuso que las cuotas compensatorias eran medidas de restricción o regulación no arancelaria pero les eran 8p'licables las disposiciones sobre causación y pago aplicables a las contnbuciones.
De esta suerte, las cuotas compensatorias nacen en la legislación mexicana como impuestos, que son una clase de contribuciones y posteriormente se cambiasu calificación a la de aprovechamientos. La razón de este cambio es sencilla de encontrar, si se considera que las cuotas compensatorias no reúnen los requisitos que para toda contribución estabiece el artículo 31 fracción IV de nuestra máxima Ley.
En efecto, de acuerdo con ese precepto constitucional, toda contribución debe estar prevista en ley, primer requisito que ha sido detallado por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación9 8 precisando que es la ley quien debe contener todos los elementos de la contribución, tales como el sujeto, el objeto, la base, la tasa y época de pago, los cuales no es dable que los determine la autoridad administrativa. La cuota compensatoria, como una contribución, no cumpliría con este requisito pues es la autoridad administrativa quien determina, y no la ley, la base gravable y la tasa o monto de la cuota compensatoria. El segundo requisito constitucional de las contribuciones (que sean proporcionales y equitativas), tampoco se podría considerar satisfecho por las cuotas compensatorias, debido a que éstas se exigen por mercancía de cierto origen, sujetando a unas de ellas a contribución y no haciéndolo así a otras idénticas o similares, con lo que se rompe el principio de igualdad en la contribución. Igualmente, se rompe con el requisito de Igualdad, ya que las cuotas compensatorias pueden tener la característica de individuales y no generales, es decir, se pueden establecer en montos particulares para cada exportador investigado o importador determinado.
Tampoco cumplen las cuotas compensatorias con el tercer requisito constitucional (que se destinen a sufragar los gastos públicos), puesto que de los artículos 16 fracción V, 62 párrafo segundo y 67 de la LCE su objetivo es impedir la concurrencia en el mercado interno de ciertas mercancías, desalentar su importación o contrarrestar la correspondiente práctica desleal, fines todos loables pero que no se dirigen a recaudar los recursos necesarios para cubrir los gastos públicos. Es de explorado Derecho, y el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación así lo ha sostenido, que los hechos, actos juridicos y tributos99 deben ser estudiados y fijadas sus consecuencias legales por su na-
98 Supra: Impuestos. Principios de Legalidad que debe salvaguardar a los. 99 Supra: Tributos. Su estudio debe realizarse de acuerdo con su verdadera naturaleza jurídica, independientemente de la denominación que le den las partes o incluso la ley.
304
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
turaleza jurídica intrínseca y no por los nombres que las autoridades o la ley les quieran dar, por lo que, para resolver esta cuestión es necesario anotar las caracterfsticas de todo impuesto, para saber si las cuotas compensatorias son un impuesto o no. De conformidad con las disposiciones del CFF, la doctrina fiscal y la jurisprudencia emitida al respecto, las características de los impuestos son: a) exacciones en dinero o en especieque provienen del acervo de los particulares, b) que se causan cuando se realizan las situaciones jurídicas o de hecho previstas en la ley, c) el pagador de los impuestos no recibe ninguna contraprestación determinada individualmente a su favor y d) el sujeto activo de esa obligación es el Estado. Si se analizan los anteriores elementos se podrá apreciar que las cuotas compensatorias reúnen todos y cada uno de los elementos de los impuestos, por cuanto que se hacen consistir en un pago en dinero; que provienen de la riqueza de los importadores: que se causan y se deben pagar cuando se llevan a cabo las importaciones de ciertas. mercancías determinadas; el importador no recibe ninguna especie de contraprestación y los recursos se confunden con los demás del Estado que los destlna a sufragar el gasto público, características que no logran desvirtuarse con el calificativo de aprovechamiento que hace la ley, que por lo demás carece de toda significación jurídica para la ley, la doctrina fiscal y para la jurisprudencia y que ni siquiera tiene un reconocimiento en la practica internacional. Lo anterior lleva a concluir que este sistema de cuotas compensatorias no está previsto en nuestra Constitución Política y que para su debida fundamentación legal se requiere su reforma, pues de otro modo, se debe considerar que su establecimiento y cobro resultan inconstitucionales. Si se considera que la naturaleza económica de las cuotas compensatorias es impedir el daño a la industria nacional y que la finalidad última de quien realiza o ejecuta la práctica desleal es perjudicar a su competencia doméstica, para crear y manteneruna situación de monopolio y el establecimiento caprichoso y abusivo de precios que esa circunstancia le permitiría, la reforma constitucional sería incuestionablemente al artículo 28 de la Carta Magna, además de que la doctrina es unánime en que la naturaleza de las cuotas compensatorias es, como su nombre lo indica, compensar las condiciones de importación de las mercancias hasta ponerlas en la situación en que se encontrarían sin la presencia de la práctica desleal, es decir, no tienen la esencia de ser sanciones. La añeja experiencia legislativa de otros países confirma la anteriorase· veración, en donde el sistema de cuotas compensatorias ha nacido y se ha regulado como una materia antimonopoHstica. Por el contrario, pretender reformar el artículo 31 fracción IV Constitucional traería serios desajustes al sistema tributario mexicano, introduciendo elementos que afectarían la estabilidad jurídica que hoy tienen las demás contribuciones vigentes. b) El nombre de las cuotas compensatorias Este es un asunto que se encuentra ligado con la cuestión anterior, pues en la doctrina del comercio internacional, en la legislación de otros países y en los tratados internacionales se les conoce con el nombre de impuestos o derechos compensatorios o antidumping, antidumping o
DERECHO ADUANERO MEXICANO
305
countervayling duties, como lo contemplan las leyes de los Estados Unidos y los artículos VI, XVI y XXIII del GATI¡OMC y en sus respectivos códigos de conducta de 1979 y acuerdos de 1994.
Con el fin de evitar el uso da los términos derechos o impuestos (contribuciones ambos), la ley mexicana usa el término "cuota", lo que también resulta ser un desacierto, pues esa expresión se reserva en la doctrina y política comercial a los cupos o contingentes. En el apartado dedicado a los citados cupos o contingentes se analizará con más detalle esta cuestión, en donde, por cierto, también se comentará sobre la inconveniencia de llamar "cuotas" a las tasas de los aranceles de importación y exporta-
ción. e) El monto Las cuotas compensatorias serán equivalentes al margen de dumping o al monto del beneficio, entendiendo por margen de dumping a la diferencia entre el valor normal y el precio de exportación. El segundo párrafo del artículo 62 de la LCE permite que el monto de la cuota compensatoria sea menor a dicho margen o beneficio siempre y cuando sean suficientes para desalentar la importación de mercancías en condiciones de práctica desleal. d) Las modalidades La cuota compensatoria se puede determinar tanto en cantidad específica como en un porcentaje ad vetorem. En el primer caso serán calculadas en cierta cantidad de moneda por unidad de medida y en el segundo se calcularán en términos porcentuales sobre el valor de las mercancías. En ambos casos, se liquidarán en su equivalente en moneda nacional, acorde con lo dispuesto por el artículo 87 de la ley de la materia. e) La vigencia Conforme a los artículos 67 y 87 de la ley citada, las cuotas compensatorias se aplicarán a partir del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación y estarán en vigor durante el tiempo necesario para contrarrestar la práctica desleal, pero serán revisadas de oficio en cualquier tiempo por la autoridad competente o anualmente a petición de parte interesada. Si la revisión no se lleva a cabo en un plazo de cinco años entonces serán eliminadas. f) la determinación por países
Interpretando a contrario sensu lo dispuesto por el artículo 64 de la ley, la fijacion de las cuotas compensatorias se debe hacer por proveedor o exportador de las mercancias y sólo en los supuestos de que existan varios proveedores por país y resulte imposible en la práctica identificar a todos ellos, la SECOFI podrá ordenar su aplicación al país o países de que se trate. gl La competencia Mientras que a la SECOFI le corresponde el establecer, fijar o determinar las cuotas compensatorias, a la SHCP le compete su aplicación, cobro, fiscalización y en su caso, devolución si fueren revocadas o modificadas (arts. 62 y 65).
306
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
h) Las clases de cuotas compensatorias Dependiendo del estado del procedimiento de la investigación respectiva, las cuotas pueden tener el carácter de provisionales o definitivas. Las primeras pueden ser objeto de garantía y, si en la resolución final se revocan o modifican, deberán ser canceladas. Si se pagaron, entonces el interesado podrá pedir la devolución más los intereses correspondientes. Las cuotas definitivas no podrán ser objeto de garantía, salvo en los casos de procedimientos de cobertura previstos en el artículo 60 de la LCE y 91 del RLCE, cuando el importador tenga dudas de si la mercancía a importar se ubica o no en la resolución que estableció la cuota y durante la tramitación de los procedimientos de impugnación, según permite la fracción 11I del artículo 98 de la misma "'y. i) Las excepciones
De conformidad con los artículos 46 último párrafo y 79 de la ALA, las importaciones definitivas exentas de impuestos al' comercio exterior y las importaciones temporales no causaban las cuotas compensatorias. En el artículo 61 de la NLA ya no se mantiene la no causación de las importaciones definitivas exentas, por lo que, para su excepción se requerira que así expresamente lo disponga la SECOFI en la resolución que establezca la cuota; pero sí mantiene la no causación de las importaciones temporales en la fracción I del articulo 104. C. La reglamentación Internacional El estudio sobre las prácticas desleales de comercio exterior y las medidas para impedirlas, debe comprender el análisis de la legislación de otros países y las normas internacionales en la materia, como es el caso de la legislación de los Estados Unidos y el GATI¡OMC, respectivamente. a) Las leyes Antidumplng de los Estados Unidos y sus tendencias Mientras que México tuvo su primera legislación antidumping en el año de 1986, en los Estados Unidos de América ya se tenía amplia experiencia en esta materia, pues entre sus leyes del presente siglo se encuentran disposiciones para combatir prácticas desleales como la Ley Antidumping de 1921; la Ley de Aranceles de 1930; la Ley de Comercio de 1974; la Ley de Convenios Comerciales de 1979 y la Ley de Comercio de 1988. Se ha dicho que la legislación norteamericana excede las prescripciones del GATI puesto que tienedisposiciones más amplias y ambiguas sobre los conceptos de subvención y precio Justo de venta al mercado americano, circunstancias que la hacen inclinarse hacia una tendencia proteccionista. Del mismo modo se objeta esa legislación en virtud de que no exigía obligatoriamente la prueba del daño para imponer impuestos compensatorios, disposición que afectó a las exportaciones mexicanas hasta el año de 1985, en el cual se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Entendimiento de 23 de abril de 1985 entre México y los Estados Unidos de América en materia de subsidios e impuestos compensatorios, por medio del cual nuestro país se obligó a no usar los subsidios a la producción o exportación de tal forma que causen un perjuicio grave a la producción norteamericana y a suprimir los elementos de subsidio a programas tales como los CEDIS, financiamientos FOMEX, precios preferenciales y otros. Por su parte, el gobierno americano otorgó la prueba del daño, a las exportaciones mexicanas que fueren acusadas de haber reci-
DERECHO ADUANERO MEXICANO
307
bido subvenciones, previamente a la imposición de cualquier impuesto
compensatorio. Este acuerdo tuvo una breve aplicación, ya que en 1986 México se adhirió al GATI y con ello los Estados Unidos debieron otorgar la prueba del daño no sólo a las investigaciones sobre subvenciones, sino también a las referidas a dumping, por haber pasado a ser un país under agreement (bajo acuerdo). b) El GATI Y sus códigos sobre prácticas desleales Otros de los instrumentos legales que es menester comparar con la legislación nacional, son los textos de los articulos VI, XVI Y XXIII del Acuerdo General que se refieren a las prácticas desleales comentadas, así
como los textos de los Acuerdos sobre la interpretación y aplicación de los citados artículos, conocidos como Código Sobre Subvenciones y Derechos Compensatorios y Código Antidumping Revisado, resultantes de las negociaciones multilaterales conocidas como Ronda Tokio (19731979), en vigor para las partes firmantes desde el 10. de enero de 1980 y de los cuales México sólo se adhirió al segundo, siendo su aplicación obligatoria en territorio nacional a partir dei día siguiente de su publicación en el D.O.F. de fecha 21 de abril de 1988, sustituidos por los Acuerdos similares resultantes de la Ronda Uruguay, suscritos ambos por México y publicados en el D.O.F. del 30 de diciembre de 1994. Entre ios puntos interesantes de los citados acuerdos resalta la lista ilustrativa de subvenciones que contiene como anexo el Código de Sub-
venciones y Derechos Compensatorios, que aunque no obligatorio para nuestro pais, sí refleja las subvenciones que el GATI considera punibles. O. El procedimiento legal para su establecimiento Los artículos 29 y 49 de la LCE disponen que las cuotas compensatorias serán establecidas a través del procedimiento administrativo de investigación, que podrá ser iniciado ya sea a petición de parte mediante una
solicitud o de oficio por la autoridad encargada de tramitarla o sea, la SECOFI. A pesar de estas disposiciones existen otros preceptos en esa ley que ordenan obligatoriamente una serie de actos, formalidades y diligencias procesales que niegan ese carácter investigatorio y le atribuyen la esencia de ser un procedimiento administrativo en forma de juicio. En todo caso, este procedimiento se regula íntegramente por la LCE, pues acorde con la reforma al artículo 10. de la LFPA, publicada en el D.O.F. de 24 de diciembre de 1996, no le serán aplicables supletoriarnente las disposiciones de este último ordenamiento legal. a) Las etapas del procedimiento administrativo Las principales fases del procedimiento, expuestas de manera suscinta, consisten de: 1. La solicitud de inicio. Se presenta la solicitud de la producción nacional del producto idéntico, similar o directamente competitivo, que represente cuando menos el 25% de la producción nacional o del resto de la producción nacional en los casos de vinculación que mencionan los artículos 60 y 62 del RLCE,
308
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
con los requisitos y formularios que ordenan los artículos 50 de la LCE y 75 del mismo reglamento o, en su caso, con la declaratoria de Inicio de oficio de parte de la autoridad.
2. La resolución de inicio. Dentro de un plazo de treinta días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud la autoridad deberá emitir, publicar en el Diario Oficial de la Federación y notificar a las rartes conocidas, una resolución por medio de la cual declare el inicio de procedimiento, conforme ai artículo 52 de la Ley de la materia. En esa resolución la autoridad deberá convocar a las partes interesadas a formular sus defensas, fijar el período probatorio y señalar fecha y hora para la celebración de la audiencia de iey y el plazo para ia presentación de elegatos, acorde a las prevenciones de los artículos 53 de ia LCE y 81 dei RLCE.
3. La formulación de defensas. El mismo artículo 53 de la LCE dispone que dentro de un piazo de 30 días hábiles siguientes a la publicación de la resolución de inicie en el Diario Oficial de la Federación, las partes interesadas podrán formular sus defensas y presentar la informacion requerida, previa notificación que se les haya hecho cuando sean partes interesadas conocidas. Por su contenido (defensa) y por el momento procedimental en que se contempla, esta defensa contiene las características de una verdadera contestación de demanda y por lo mismo, es válido plantear todo tipo de excepciones y
contravenciones que hagan improcedente la solicitud que se ventila. 4. La formulación de réplicas. Dispone el artículo 164 del RLCE que transcurrido el plazo antes citado y dentro de un plazo de ocho días hábiles siguientes, se dará oportunidad a los solicitantes y en su caso, a sus coadyuvantes. para presentar sus contraargumentaciones o réplicas. Aquí ya aparece la primera desigualdad procesal que tiene el RLCE, puesto que brinda a ios solicitantes la oportunidad de la réplica, mas no así a las contrapartes el derecho de la dúplica. 5. La resolución preliminar. Dentro de un plazo que no será menor de 45 días hábiles ni mayor de 130 días hábiles, contados a partir del día siguiente de la publicación de la resolución de inicio, la SECOFI deberá emitir, notificar y publicar en el Diario Oficial de la Federación una resolución preliminar por medio de la cual podrá establecer una cuota compensatoria provisional, continuar el procedimiento sin la imposición de la cuota o bien, dar por concluido el procedimiento por considerar que no existen pruebas suficientes de la práctica dasleal, del daño o su amenaza o de la relación causal entre ambas. 6. Las reuniones técnicas.
En un plazo de 5 días hábiies siguientes a la publicación de ia resolución preliminar, las partes podrán solicitara las autoridades la celebración de reuniones que tengan por finalidad la explicación de la metodoiogía que se utilizó por las autoridades para determinar los márgenes de dumping, el monto de las subvenciones y las argumentaciones del daño y
DERECHO ADUANERO MEXICANO
309
de causalidad, acorde con lo mandado por el artículo 84 del RLCE. De estas reuniones deberá levantarse un "reporte" en el que 58 haga constar
los pormenores de la reunión. Como se aprecia, estas reuniones no constituyen ninqún acto que tenga una consecuencia jurídica para el procedimiento y SI r¡enera serias dudas sobre su realización. En primer lugar es
una obligacion constitucional que todas las resoluciones se funden y motiven, por lo que cualquier explicación sobre la metodología empleada y ar-
gumentaciones consideradas deben estar contenidas en la propia resolución y no en otra parte, razón por la cual la finalidad misma de las reuniones se ve seriamente cuestionada; en segundo lugar, esta reunión sería más útil si se Iievara a cabo antes y no después de la resolución preiiminar pues las partes tendrían oportunidad de explicar a la autoridad aquellos puntos que considerasen importantes o sútiles; en tercer lugar el obietivo de la reunión técnica debería ser más para que las partes explicaran a la autoridad y ésta considerara la metodología y argumentos por elias consideradas y no a la inversa, pues es la autoridad quien investigando desea encontrar la verdad de los hechos, y finalmente, en cuarto lugar, como la celebración de esa reunión no llega a trascender al sentido de la resolución, pareciera que pretende asimilarse a un procedimiento aclaratorio de la resolución, con lo cual se coloca en un momento procedimental erróneo y anticipado. 7. Las argumentaciones y defensas complementarias.
Dentro del plazo de 30 días hébiles siguientes a la pubiicación en el Diario Oficial de la Federación de la resolución preliminar, la autoridad otorgará a todas las partes oportunidad para que presenten las defensas, argumentaciones y las pruebas complementarias que estimen pertinentes. 8. La audiencia conciliatoria.
De conformidad con los artículos 61 de la LCE y 86 del RLCE las partes pueden, desde la pubiicación de la resolución de inicio y hasta 15 días hábiles antes del cierre del período probatorio, solicitar a la autoridad la celebración de una audiencia conciliatoria en la que se propongan fórmulas de solución y conclusión de la investigación. La audiencia se iniciará con la lectura de ias fórmulas propuestas por la parte solicitante y posteriormente se dará cuenta a las otras partes para su opinión. En caso de acuerdo, éste deberá ser aprobado por la autoridad y si así lo fuera será consignado en la resolución que tendrá el carácter de definitiva. 9. Los compromisos de los exportadores.
Señala el artículo 110 del RLCE que los compromisos de los exportadores y en su caso de los gobiernos extranjeros, podrán ser presentados en cualquier momento del procedimiento pero antes del cierre del período probatorio. 10. El período probatorio. Conforme con los artículos 163 y 171 del RLCE el período de pruebas comprenderá desde el día siguiente de la publicación de la resolución de inicio hasta la fecha en que se declare concluida la audiencia pública, período único durante el cual las partes interesadas podrán presentar la información, pruebas y datos que estimen pertinentes en defensa de sus intereses. Esta disposici6n reglamentaria viene a nulificar los efectos de otras disposiciones legales ya anotadas.
310
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
En efecto, ya se dijo que el artículo 81 del RLCE señala que en la resolución de inicio se fijará el período probatorio, lo cual, siguiendo el artículo 183 del RLCE, no puede precisarse porque la autoridad podría conoceruna fecha programada de la audíencia púbíica pero desconoce en ese momento cuándo podría realmente concluir la rrusrna y, además, porque resultará inútil fijar ese período si las partes pueden presentar pruebas hasta antes de la conclusión de la audiencia pública. igualmente resulta irrelevante que la iey y el reglamento señalen que las partes cuentan con plazos de 30 días siguientes a las resoluciones de inicio y preliminar para presentar pruebas si posteriormente el artícuio 183 del reglamento ordena que se deben recibir hasta antes del cierre de la audiencia. Resalta que para el artículo 171 del RLCE las diligencias probatorias de "mejor proveer" se puedan ilevar a cabo por la autoridad fuera del periodo probatorio, pues, en ese caso, la autoridad puede ampliar pruebas hasta antes de la emisión de la resolución final, rompiendo el orden, seguridad e igualded que debe observar todo procedimiento. 11. La audiencia pública. Los artículos 81 de la LCE y 81 del RLCE establecen que en la notificación de la resolución de inicio se comunique el día, hora y lugar en que tendrá verilicativo una audiencia pública, la cual deberá llevarse a cabo después de la publicación de la resolución preliminar y antes de la publicación de la resolución final. Como se podrá observar, la autoridad debe, desde el momento de declarar el inicio de la investigación, considerar las fechas probables de emisión de la resolución preliminar, los plazos de pruebas y defensas de las partes interesadas, así como las complementarias, para que cuando llegue la celebración de la audiencia ya se haya
emitido la resolución preliminar y se hayan desahogado dichas pruebas. En esa audiencia, dice la ley, las partes interesadas pueden comparecer y presentar argumentos en defensa de sus intereses, así como interrogar a las otras partes interesadas. Sin embargo, los artículos 165 y 166 del RLCE contrarían a la ley, puesto que restringen la audiencia al solo hecho de que las partes al hacer uso de la palabra sólo interroguen a sus contrapartes y refuten las pruebas, datos e información que hubieren presentado, sin que tengan oportunidad de exponer sus argumentos de defensa
como prescribe la ley. 12. El período de alegatos. Señala el artículo 172 del RLCE que la SECOFI abrirá un período de alegatos una vez concluido el período probatorio, que como se dijo, abarca hasta que se declara concluida la audiencia, con lo cual pareciera que los alegatos se presentan posteriormente al cierre de la audiencia, y no dentro de ella, como se desprende de la lectura de la fracción 111 del artículo 81 del RLCE y tercer párrafo del artículo 82 de la LCE. 13. La opinión de la COCEX. Una vez concluida la investigación y antes de la emisión de la resolución final, la autoridad debe enviar el proyecto de resolución y recabar la opinión de la COCEX, de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 17 y 58 de la LCE. 14. La resolución final.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
311
Dentro de un plazo que no excederá de 260 dias hábiles contados a partir de la fecha de publicación de la resolución de inicio, la SECOFI deberá emitir una resolución final por medio de la cual se imponga una cuota compensatoria definitiva; se revoque la provisional si se hubiera dictado alguna o se concluya la investigación sin la imposición de cuota compsnsatoria, tal y como lo señala el artículo 59 de ia mencionada ley. Esta resolución deberá notificarse a las partes interesadas y publicarse en el Diario Oficial de la Federación. 15. El procedimiento de las revisiones. Conforme lo disponen los articulas 68 de la LCE y el segundo párrafo del artículo 99 del RLCE en los procedimientos de revisión se aplicarán mutatis mutandis las reglas para las diversas fases del procedimiento antes mencionadas, incluyendo la opinión previa de la COCEX. 16. Las disposiciones sobre pruebas.
En materia probatoria sobresalen algunas disposiciones de la ley que son importantes de tomar en cuenta, como por ejemplo: la facultad de la autoridad de ordenar la práctica de vlsltas domiciliarias con la finalidad bien limitada de verificar la información y las pruebas que se hayan presentado en el procedimiento (art. 83); la atribución de la SECOFI de requerir a los productores, distribuidores, comerciantes, agentes aduanales, mandatarios, apoderados o a cualquier otra persona que estime conveniente, la información y datos que tengan a su disposición (art. 55), facultad gue el artículo 174 del RLCE amplía a los terceros que hayan tenido relaciones de negocios con una parte interesada, en una figura similar a la compulsa fiscal; el uso de empresas asesoras especializadas en la indagación, comprobación y verificación de la información y datos necesarios para emitirsus resoluciones, así como en la práctica de las visitas domiciliarias (art. 176 del RLCE); en el caso de las pruebas periciales y ante la discrepancia entre los peritos se procederá a una confrontación de los puntos de vista de ambos, no contemplando la designación del perito tercero en discordia, por lo cual la autoridad a través de la refutación y contradicción adoptara la solución técnica que le parezca procedente (art. 167 RLCE) lo cual puede llevar a situaciones verdaderamente incorrectas, por falta de una apreciación técnica exacta y por último, la LCE y el RLCE llaman "interrogatorios" a la preguntas que deben contestar las partes interesadas en la audiencia y omiten regular las consecuencias de supuestos tales como: la no asistencia; la ausencia de ella antes de responder a tales interrogatorios; la negativa a responder y la respuesta de manera evasiva, es decir, la ley y el reglamento citados no atribuyen la calidad de prueba confesional a tales interrogatorios. 17. Las notificaciones. Durante todo el procedimiento se ordena que se comunique a las partes la existencia y el contenido de cuaiquier acto o diligencia que se produzca dentro del mismo, pudiéndose apreciar que la intención del legislador fue estipular formas modernas y rápidas pero que sin embargo llegan a ser verdaderamente confusas y hasta a duplicar esas formalidades. En efecto, los ordenamientos legales citados establecen que las copias de la solicitud y de sus anexos debe ser enviada directamente por el solicitante a las demás partes interesadas (art, 56 de LCE y 140 RLCE), sin embargo, los artículos 53 y 84 de la misma ley disponen que cuando la
312
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
autoridad notifique la resolución de inicio, envíe o anexe dicha solicitud y sus anexos, notificación que debe ser en el domicilio de la parte a quien se notifica, personalmente o por correo público o por servicios privados de mensajería. Si esto no fuera suficiente, el artículo 141 del RLCE dispone que la autoridad también podrá correr traslado por medios electromagnéticos (fax o disquete) y finalmente se estabiece que todas las resoluciones deben ser publicadas en el Diario Oficial de la Federación, todo lo cual trae una serie de formalidades diversas para el mismo acto procedimental: correr traslado a las partes en el procedimiento. b) La naturaleza jurídíca del procedimiento De lo expuesto se puede nitidamente apreciar que el procedimiento administrativo para establecer las cuotas compensatorias, aunque la ley lo califica de investigación, su verdadera naturaleza jurídica es de ser un procedimiento administrativo en forma de juicio, afirmación que está basada en la existencia de instituciones, tales como la solicitud, la defensa, el período probatorio, el período de alegatos, la. ampliación de la solicitud y la réplica, la audiencia y la obligación de que conciuyan con resoluciones que estén debidamente fundadas y motivadas. Esta calidad de procedimiento administrativo en forma de juicio trasciende en implicaciones jurídicas importantes, pues. por una parte, la autoridad instructora deberá respetar principios que resultan aplicables en forma de Principios Generales de Derecho, tales como el de la igualdad de las partes en el proceso; los relativos a la carga de la prueba; la preclusión de los derechos procesales a favor de las partes, etc., y por otra parte, es cuestionable desde el punto de vista constitucional, que la autoridad administrativa tenga facultades para llevar procedímientos en forma de juicios diferentes a los previstos por el articulo 75 fracción XXIX-H de la Constitución, en donde además se está resolviendo una contención entre particulares, como es que los productores pretenden una restricción de las importaciones al imponer una cuota compensatoria a cierta mercancía y los importadores de ella oponiéndose a tai medida. En la 'reforma constitucional cuya necesidad se planteó antes, sería también menester prever esta clase de procedimientos administrativos sui
generis. e) La no relatividad de las resoluciones que establecen cuotas compensatorias Conforme con los preceptos legales citados, en los procedimientos administrativos o investigaciones sólo podrán participar las partes interesadas que la ley señala, como son los productores, importadores y exportadores de la mercancía objeto de investigación, así como las personas morales extranjeras que tengan un interés directo en la investigación de que Se trate y aquellas que tengan tal carácter en los tratados o convenios comerciales internacionales, según ordena el artículo 51 de la LCE. A pesar que en los procedimientos no comparecen todos los exportadores ni todos los importadores, debido entre otras causas, porque durante la época en que se tramitó y resolvió la investigación no eran exportadores ni importadores de la mercancía, la ley dispone que la cuota compensatoria se aplique y se cobre a todo aquel importador que introduzca al país una mercancía idéntica o similar procedente de cierto país, determinada en ,una resolución provisional o definitiva, razón por la cual dichas resoluciones adquieren una naturaleza general, abstracta e impar-
DERECHO ADUANERO MEXICANO
313
sonal, circunstancia que trae algunas consecuencias jurídicas sobre su aplicación e impugnación. En efecto, si se considera que las resoluciones se aplican aun a las personas que no intervinieron en el procedimiento de la resolución que establece la cuota compensatoria, entonces se podría decir que la rssolución definitiva constituye una norma de esencia general, abstracta e im~ personal, que establece una exacción pecuniaria a cargo de las personas que importen cierta mercancía, y entonces la resolución estarásujetaa irn-
pugnarse bajo las mismas reglas con las cuales se impugnan los ordenamientos generales, abstractos e impersonales, o sea, en dos momentos diferentes, a saber: en un primer momento cuando se expiden y son de' naturaleza autoaplicativos y, en un segundo y ulterior momento, cuando se produce su primer acto de aplicación.
En el primer caso, la resolución es susceptible de impugnarse por cualquier parte interesada que haya comparecido al procedimiento y para la cual correrán los términos a partir de que surta efectos legalmente la notificación de la resolución, para interponer el recurso de revocación a que se
refiere el artículo 95 de la LCE, pues la resolución le podrá ocasionar agravios al desconocer las defensas y las pretensiones planteadas por dicha parte interesada. En el segundo caso, cuando el Importador no pudo legalmente comparecer al procedimiento pero sí le exigen el cobro de la cuota compensato-
ria, tendrá el derecho de Impugnar dicho cobro combatiendo la ilegalidad de la resolución en su primer acto de aplicación, amen de impugnar el
acto de aplicación por defectos propios y diferentes. En este caso los términos para impugnar la resolución se iniciarán a partir de la notificación del primer acto de aplicación y no desde la publicación de la resolución definitiva que estableció la cuota compensatoria. No obstante, algunos recursos de revocación han sido desechados por extemporáneos, por no haberse considerado estas particularidades de las resoluciones, rechazos que podrían ser subsanables en el medio de defensa que contra ellos se interpongan. 1 DD Toda vez que la resolución que establece las cuotas compensatorias exige que todos los importadores de mercancías idénticas o similares paguen la cuota determinada en esa resolución, sin importar si tenían o no legitimación para comparecer en esos momentos a la investigación,
no procederá ap'llcar el principio de relatividad de las resoluciones que ias revoquen, modifiquen o nulifiquen, ya que en todo caso nulifican o dejan sin efecto la resolución administrativa y no sólo el acto de su aplicación, como ocurre en los casos de impugnación en contra de leyes y reglamen-
tos.
100 Resolución referente al recurso de revocación interpuesto en contra de las resoluciones definitivas antidumping sobre las importaciones de placa en hoja, placa de acero en rollo y lámina rolada en caliente. D.O.f. de 11 de diciembre
de 1995.
Con la Resolución al recurso de revocación publicada en el O.O.f. de 17 de diciembre de 1999, se desecha por considerar, además, que el citado recurso no procede contra el primeracto de aplicación.
314
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
Por esta razón resulta incorrecto y hasta inconstitucional, que el artículo 97 del RLCE disponga que la SECOFI aplicará las resoluciones firmes a los medios de impugnación en la medida en que sean "pertinentes" a las demás partes interesadas, pues con esa disposición se recoge un princlpio de relatividad que no aplica en ei presente caso. Para determinar si es pertinente la aplicación de la resolución recaída al medio de impugnación a ias demás partes interesadas, la SECOFI Iniciará de oficio o a petición de parte un procedimiento sumario constituido de notificación a ias partes conocidas, otorgamiento de un plazo de 30 días hábiles para exponer io que a su derecho convenga y una resolución que , deberá expedirse en un plazo de 60 días contados a partir de la publicación de la resolución de inicio. La comparecencia a ese "procedimiento sumario" podría implicar el consentimiento que impidiera posteriormente acudir al juicio de amparo, por la no aceptación de la "aplicación pertinente", por lo que el afectado tendría que valorar la obligación y la conveniencia de comparecer a ese
procedimiento o recurrir directamente al juicio de garantías. E. Las resoluciones Las resoluciones susceptibles de dictarse en el procedimíento pueden ser: al de inicio, b) preliminar, c) final y d) de revisión; todas las cuales además de expresar los datos propios de cada fase deben contener una descripción detallada de la mercancía, consignar la fracción arancelaria
que le corresponda conforme a la tarifa de la L1GI y estar debidamente fundadas y motivadas, conforme lo dispone el artículo 80 fracciones 11 y VI del RLCE. F. Los procedimientos de fmpugnación Los artículos 94 a 98 de la LCE establecen un sistema de impugnación opcional basado en dos grandes vertientes: por un lado, interponer los medios de defensa legal previstos en la legislación mexicana y por otro lado, acudira losmecanismos alternativos de solución de controversias en materia de prácticas desleales contenidos en tratados comerciales internacionales de los que México sea parte. La elección y ejercicio de una opción es totalmente exciuyente de la otra y en el caso de la segunda. la resolución que se dicte se entenderá aceptada por la parte Interesada que haya ejercido la opción. al Los medios de Impugnación conforme a la legislación nacional Cuando se haya optado por ejercer los medios de defensa que establecen las leyes mexicanas, se estará a lo siguiente: 1. Los recursos administrativos.
De conformidad con los artículos 94 y 95 de la LCE procede ei recurso de revocación en contra de resoluciones que declaren desechada o abandonada la solicitud de inicio; que declaren concluida la investigación sin imponer cuota compensatoria; que determinen o apliquen cuotas compensatorias; que resuelvan procedimientbs de cobertura; que declaren
concluida la investigación a resultas de un convenio entre las partes o por un compromiso de los exportadores o sus gobiernos y en contra de aquellas que desechen o concluyan una revisión, ya sea que confirme, modifique o revoque la cuota compensatoria definitiva.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
315
El recurso de revocación se tramitará y resolverá conforme a los artículos 116 y si~uientes del CFF por lo que su plazo de interposición será de 45 días hábiles contados a partir del día siguiente en que surta efectos la notificación del acto de aplicación o de la publicación en el D.O.F. de la resolución si se demandan agravios propios sufridos por una parte del procedimiento.
El escrito por medio del cual se interponga el recurso deberá reunir los requisitos que ordena el artículo 123 del CFF y deberá presentarse ante la SECOFI si se interpone en contra de la resolución que determina la cuota compensatoria y sus actos de aplicación. Si el recurso sólo se interpone por los actos de aplicación, entonces se deberá presentar ante la SHCP quien será la autoridad competente para resolverlo. En el supuesto de que se revoque o modifique la resolución que determinó la cuota, el recurso contra el aeto de aplicación quedará sin materia, sin perjuicio de que el interesado presente otro recurso contra el nuevo acto de aplicación. Se aprecia que la ley incurre en una imprecisión puesto que mas que quedar sin materia el recurso, debió decir que el acto de aplicación impugnado queda sin efectos legales, lo cual ocasionaría que el recurso quedara sin materia. Cuando la resolución también pueda ser recurrible por los mecanismos alternativos se deben observar dos importantes particularidades: a) el plazo de 45 días hábiles empezará a correr hasta que haya transcurrido ei previsto en ei tratado internacional (30 dias naturales en el caso del TLCAN) y b) el recurso deberá cumplir las formalidades previstas en el tratado, otorgando a los recurrentes un beneficio y una carga, pues por una parte amplía ei plazo para recurrir y por otra parte se deben cumplir formalidades adicionales a las previstas en el CFF. Finalmente, para la LeE el recurso de revocación constituye una instancia de agotamiento o ejercicio forzoso para poder acudir en juicio de nulidad ante ei Tribunal Fiscal de la Federación, por lo que si se demanda directamente ante dicho Tribunal, existirá una causal de improcedencia que provocará el desechamiento de la demanda, con el riesgo de que cuando se presente el recurso de revocación ya resulte extemporáneo.
Sin embargo, la siguiente jurisprudencia de la Segunda Sala de ia Suprema Corte de Justicia de la Nación sostiene que en materia de recursos administrativos el CFF es la ley especial, io que podria llevar a considerar que contrariamente a lo expuesto en el párrafo anterior. el recurso de revocación establecido en el artículo 95 de la LeE sea optativo. 10 1 I
REVOCACION. ES OPTATIVO AGOTAR ESE RECURSO ANTES DE ACUDIR Jl:L JUICIO DE NULIDAD. (LEGISLACION ADUANERA). Tomando en consideración que la Ley Aduanera, ordenamiento general y propio de la materia que regula, esto es la aduanera. en su artículo 142, establece que el interesado, antes de promover el juicio ante el Tribunal Fiscal de la Federación, debe agotar el recurso de revocación, mientras que el Código Fiscal de la Federación, ordenamiento especial y propio de la regulación del juicio de nulidad fiscal, 101 Aguirre Pagnburn, Rubén. Los Recursos Administrativos en Materia Aduanera. Versión xeroqréñca. México, D.F. 1996. Considera probable que los tribunales resuelvan los casos concretos conforme al criterio tradlclonal y califiquen a la Lee como la ley especial, y por lo tanto, resuelvan que el recurso de revocación es de ejercicio previo y obligatorio.
316
EDICIONES FISCALES ISEF, S,A. faculta al interesado para impu~nar, si así lo desea, el acto por medio del recurso de revocacion o acudirdirectamente ante el Tribunal Fiscal de la Federación a pedir su anulación (evento este último que no da motivo a declarar improcedente el juicio de nulidad), resulta evidente que, siendo principio general de derecho que la ley especial debe prevalecer sobre ia ley ,general y, en el caso, la ley especiai o específica de regulacion dei juicio de nulidad fiscal lo es precisamente el Código Fiscal de la Federación, es de concluirse que debe estarse a lo dispuesto en este ordenamiento y, por ende, resulta optativo para el interesado agotar el recurso de revocación que prevén los artículos 117fracción 111 del Código Fiscal y 142 de la Ley Aduanera, antes de promover el juicio de nulidad. Contradicción de tesis. Varios 49/92. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Quinto Circuito. 14 de febrero de 1994. Mayoría de cuatro votos. Disidente: José Manuel Villagordoa Lozano. Ponente: Noé Castañón León. Secretario: Jorge Farrera Villalobos. Tesis de Jurisprudencla 9/94. Aprobada por la Segunda Sala de este alto Tribunal, en sesión privada de 27 de junio de 1994, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: Presidente Atanasia González Martínez, Carlos de Silva Nava,
José Manuei Villagordoa Lozano, Fausta Moreno Flores y Noé Castañón León. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Octava Epoca. Número 79. Julio de 1994. Página 19. 2. El juicio de nulidad ante el Tribunal Fiscal de la Federación. Conforme con los artículos 95 de la LCE, 11 fracción XI y 20 de la Ley Orgánica de ese Tribunal procede este juicio ante las Secciones de la Sala Superioren contra de las resoluciones que se dicten al resolver el recurso de revocación o aquellas que lo tengan por no interpuesto. Por cierto, el
citado artículo 95 todavía menciona que este juicio se sustanciará conforme con el artículo 239-81S del CFF, precepto que ya no existe por posteriores reformas a ese Código y sin embargo no se ha actualizado la LeE. Conforme a esos ordenamientos, el interesado cuenta con un plazo de 45 días hábiles para presentar la demanda correspondiente, contados a partir de que surta efectos la notificación de la resolución al recurso. Aquel interesado que ejercitó el recurso de revocación y obtuvo una resolución desfavorable ya no podrá acudir a los mecanismos alternativos, por lo que, en caso de que pretenda impugnar dicha resoluci6n, deberá interponer este juicio necesariamente. 3. El juicio de amparo. En el caso de que también le resultara adversa al interesado la sentencia del Tribunal recaída al juicio interpuesto, podrá recurrir a los Tribunales Federales para hacer valer el juicio de amparo, si en la sentencia se hubiere infringido algunade las garantías individuales.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
317
b) Los mecanismos alternativos de solución de controversias Los "mecanismos alternativos" están previstos en el capítulo XIX del TLCAN y consisten en la revisión, ante un panel binacional, de las resoluciones definitivas dictadas por las autoridades de México, Canadá o Estados Unidos en materia de prácticas desleales de comercio internacional. A continuación se exponen las principales reglas que rigen la integración y actuación de esos paneles en el entendido que los artículos que se citan
corresponden al mencionado tratado. 1. La integración de ios paneles blnacionales. Acorde con el artículo 1901 y el anexo 1901 .2, el panel se Integrará con los panelistas que se elijan por ios países partes de entre aquellos que aparezcan en las listas aportadas por los mismos, los que procurarán que esas listas se conformen por personas que hayan sido jueces y que en su mayoría sean juristas. El procedimiento de elección consiste en que cada país parte sugiere a dos panelistas y el quinto se designará de común acuerdo entre ellas, y en su defecto por sorteo. El penel binacional será compuesto por el país Importador cuya autoridad ernitló la resolución impugnada y aquel otro país cuyos exportadores se vean afectados por esa decisión. La Secretaría Ejecutiva de la revisión será el órgano emanado del tratado y el procedimiento será apoyado en lo administrativo por una división dentro de la Sección Nacional del Secretariado, conforme lo dispone el artículo 1908 del TLCAN. En el caso de México la oficina permanente de la sección mexicana del Secretariado se dio a conocer mediante aviso publicado en el D.O.F. de 18 de octubre de 1994. Es importante mencionar que para garantizar su imparcialidad, objetividad y labor, los panelistas deben de observar el código de conducta aplicable a los miembros de los paneles y gozarán de inmunidad frente a toda demanda por el desempeño de sus funciones. 2. La procedencia de la revisión ante el panel binacionaJ.
Conforme con lo dispuesto por el artículo 1906, la revisión ante un panel binacional sólo procederá en contra de las resoluciones definitivas dictadas con posterioridad a la entrada en vigor de dicho tratado, o sea, 10. de enero de 1994, por lo que será improcedente si la resolución definitiva se dictó antes de esa fecha. No será procedente la revisión ante el panel cuando se haya solicitado la revisión judicial de la resolución definitiva, según lo dispone el artículo 1904, punto 12, que para efectos de la LCE abarca tanto el recurso de revocación como el juicio de nulidad ante el Tribunal Fiscal de la Federación. De modo expreso el mencionado artículo 1904, punto 10, permite la revisión por un panel, aunque se hayan ejercitado los procedimientos de revisión judicial en contra de resoluciones o actos que no sean definitivos. 3. El plazo para la interposición de la revisión. Señala el citado artículo 1904, apartado 4, que será de 30 días contados a partir de la publicación de la resolución definitiva en el Diario Oficial de la Federación, y se interpondrá por medio de un escrito en el cual se solicite la integración del panel. El artículo 201 del mismo TLCAN precisa
318
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
que los días serán naturales, incluyendo sábados, domingos y días festivos. La consecuencia de no interponer en tiempo [asolicitud de revisión por un panel será, según se dispone, la prescripción de dicho derecho, aunque todavía el interesado conservaría el de interponer los medios de defensa previstos en la legislación nacional, pues como se anotó, los plazos son de 45 días hábiles y no corren hasta que transcurrió el plazo para la revisión. 4. Las reglas generales de la revisión ante el panel binacional. Conforme a la LCE y al artículo 1904 citado, la revisión reemplazará a la revisión judicial de las resoluciones definitivas dictadas sobre cuotas antidumping y compensatorias, que en el caso de México excluye al recurso administrativo y al juicio contencioso administrativo.
El objeto de la revisión consistirá en dilucidar si la resolución definitiva estuvo de conformidad con las disposiciones jurídicas- en materta de cuotas compensatorias, como son la Constitución, las leyes, los antecedentes legislativos, reglamentos, prácticas administrativas y los precedentes judiciales, en la medída en que un tribunal de la parte importadora podría basarse en tales documentos para revisar una resolución definitiva, es decir, el panel aplicará la legislación del país importador con base en la cual se emitió la resolución impugnada. El tratado llama criterios de revisión a lo que en materia del recurso o del juicio se denominan agravios o causales de impugnación respectiva. mente, y señala en el artículo 1911 y anexo del mismo número que son los previstos en el artículo 238 dei CFF además de los principios generales del derecho que de otro modo un tribunal de la parte importadora aplicaría. El artículo 117 del RLCE establece los requisitos que debe reunir la solicitud de revisión ante panel cuando corresponda al gobierno de México tramitarla, entre los que se menciona a los agravios que argumente la parte que presenta la solicitud. 5. Las reglas de procedimiento. El mismo artículo 1904, apartado 14, estableció que las reglas de los procedimientos ante los paneles se acordarían antes del 10. de enero de 1994, fecha de su entrada en vigor, mismos que deberían contener las formalidades y plazos que se señalan en ese precepto, corno por ejemplo: el fallo del panel debe emitirse antes de 315 días naturales siguientes a la presentación de la solicitud. Estas Reglas de Procedimiento, aunque con demora, fueron publicadas en el D.O.F. de 20 de junio de 1994. 6. Los alcances y características del fallo del panel. Conforme al artículo 1904, punto 8, el fallo podrá confirmar la resolución impugnada o devolverla a la instancia anterior para que se adopten medidas no incompatibles con su decisión, fijando un plazo de cumplímiento gue no sera mayor al señalado por la ley nacional para dictar una resolucion definitiva, que en el caso de México es de 260 días hábiles. En un caso de revisión ante panel se planteó si dicho panel puede declarar la nulidad de la resolución combatida. a lo cual se resolvió en sentído negativo, pero también se concluyó que en su fallo puede ordenar a la
DERECHO ADUANERO MEXICANO
319
autoridad que emita otra resolución en la que revoque o nulifjfbue la resolución impugnada, lo que viene a producir el mismo resultado." 2 Para la autoridad que emitió la resolución y para las partes implicadas, el fallo será obligatorio y definitivo, ya que los países partes del tratado se comprometieron a que en su legislación interna no se permita la impuqnación o revisión del fallo ante sus tribunales, como lo recoge la LCE al disponer que el fallo se entenderá aceptado. La resolución del panei deberá ser tomada por mayoria de votos de los panelistas y deberá en ella consignarse el voto disidente o particular de las minorías. Un aspecto muy importante de los fallos de los paneles es que no constituyen precedentes de carácter obligatorio, pues la intención del tratado es no permitir la posibilidad de que con ellos se pueda generar un Derecho diferente al Derecho interno de los países partes. Por esta razón se dispone que los paneles deberán fallar como lo haría un tribunal nacional del país Importador. No obstante, algunos paneles se han referido en sus resoluciones a fallos emitidos por otros paneles, para aceptar o rechazar las tesis en ellos contenidOS procurando crear "precedentes" en manifiesta contravención al TLCAN.l b3
7. La Impugnación del fallo. El articulo 1904, punto 13, permite que las partes impugnen el fallo dei panel binacional ya sea aduciendo conductas indebidas de los panelistas o bien por vicios propios del fallo, a través de un procedimiento llamado de impugnación extraordinaria, el cual será tramitado por un Comité del mismo nombre, que estará integrado, conforme al anexo 1904.13, por tres miembros que hayan sido jueces de tribunales federales (en el caso de México podrían ser personas que hayan sido Jueces de Distrito, Magistrados de Tribunales Colegiados, del Tribunal Fiscal de la Federación o Ministros de ia Suprema Corte de Justicia). Las Reglas de Procedimiento del Comité de Impugnación Extraordinaria también debieron publicarse antes de la entrada en vigor dei tratado, pero efectivamente aparecieron publicados en el D.O.F. de 20 de junio de 1994.
En cuantoa la resolución, dispone el tratado que deberá emitirse en un plazo no mayor de 90 días naturales y tendrá por objeto anular o confirmar el fallo original. 8. La obligación de reformas para ajustar ciertas leyesinternas.
102 Panel Binacional México-Estados Unidos 02. Revisión interpuesta en contra de la Resolución Definitiva emitida por la SeCOFI en la invesligación antidumping sobre la importación de placa en hoja originaria y procedente de los Estados Unidos de América publicada en el O.O.F. de 2 de agosto de 1994.
Fallo del Panel Binacional publicado en el O.O.F. de fecha 11 de septiembre de 1995. 103 Fallos de los paneles 01 y 03, publicados en el D.O.F. de 4 y 8 de noviembre de 1996.
320
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
A fin de hacer compatibles todas estas disposiciones con las contenidas en las leyes de cada país en materia de prácticas desleales, en el artículo 1904, punto 15, las partes del tratado se obligaron a reformar algunas de sus leyes para dar congruencia entre ellas y las disposiciones comentadas. En el caso de México, el anexo 1904.15 estableció en que consistirían esas modificaciones a la LeE, mismas que se llevaron a cabo mediante reforma publicada en el D.O.F. de 22 de diciembre de 1993. Entre esas modificaciones estaban las consistentes en: la eliminación de las cuotas compensatorias en el período de 5 días; la supresión de la resolución de revisión a la provisional: la inclusi6n de la plena participación de las partes y el derecho a la impugnación administrativa y judicial; la eliminacion de cuotas provisionales antes expedir la resolución preliminar; el señalamiento del derecho a ta revisión por paneles binacionales sin la necesidad de agotar la impugnación administrativa; la fijación de plazos explícitos y adecuados para la expedición de las resoluciones; la oportunidad a las partes para presentar argumentos en apoyo de sus posiciones; la notificación escrita a las partes. de todas las medidas. o r.esoluciones; la. formalización de las reuniones de información; la obligación de la autorldad de conservar el expediente administrativo y la obligación de que la resolución se funde o apoye sólo en él; la aplicación de las resoluciones de medios de impugnación en contra de las resoluciones en la medida en que sean pertinentes para las partes, de modo que todos los interesados se beneficien; la inclusión de las solicitudes de aclaración y cobertura de la resolución; la obligación formal para que en la resolución se asiente una declaración detallada sobre su fundamentación y motivación y la regulación para que conste por escrito la participación de los organismos asesores y se les comunique a las partes. Esta lista recogió algunas de las observaciones que se hacían a las investigaciones tramitadas por la SECOFI hasta ese entonces, mismas que se atendieron y regularon en la reforma ya anotada, con lo cual el gobierno de México cumplió con ese compromiso. 9. El impedimento del panel. El artículo 1905 establece medidas para la salvaguarda del sistema de revisión ante el panel las que básicamente se activarán cuando el Derecho interno de algún país parte impida la integración del panel; la emisión o ejecución de su fallo; niegue su obligatoriedad o no conceda la oportunidad de la revisión judicial. En esos casos se llamará a consultas entre los países implicados y si dentro de un plazo de 45 días naturales no se ha resuelto la cuestión, entonces se procederá a instalar un comité especial. Las partes pueden llegar, en caso de que continúe la desaveniencia, a determinar la suspensión del funcionamiento del artículo 1904, es decir, a no someter las controversias a paneles, caso en el cual se aplazarán los procedimientos y se interrumpirán lostérminos. En caso de suspensión definitiva de la aplicación del artículo 1904, el panel que estuviere conociendo de una revisión pendiente de fallo deberá remitirla al tribunal interno del país importador de que se trate, sin que la ley mexicana ni tampoco el tratado regulen sobre ciertas cuestiones procedimentales y sustantivas que generaría tal reenvío. 10. Los primeros casos de revisión ante paneles.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
321
Estos casos fueron planteados en contra de las resoluciones definitivas de la SECOFI que impusieron cuotas compensatorias a las importaciones de productos de aceros planos recubiertos, placa de acero en hoja y poliestireno cristal e impacto, productos originarios y procedentes de los Estados Unidos y Alemania (casos MEX-94-1904-01, 02 Y 03, respectivamente), para los cuales se integraron paneles México-Estados Unidos. El fallo del Panel "02" referido a la placa de acero en hoja, publicado en el D.O.F. de fecha 11 de septiembre de 1995, causó gran resonancia en los foros académicos, empresariales y políticos puesto que se trataba del primero que se emitía derivado de la revisión por panel establecido conforme al TLCAN. En él se resolvió, por mayoría de votos, que las dependencias de la SECOFI que tuvieron intervención en la investigación durante el tiempo en que se tramitó, carecian de facultades para hacerlo conforme al Reglamento Interior de esa Secretaría, ordenando la devolución de la resolución que estabieció las cuotas para el efecto de que la citada autoridad emitiera otra en la cual se revocarán las cuotas a cargo sólo de las empresas solicitantes, orden que cumplió la autoridad mexicana mediante la resolución publicada en el D.O.F. de 29 de septiembre de 1995.
Ese fallo confirmó las observaciones del foro mexicano de que la autoridad estaba omitiendo las exigencias y formalidades jurídicas requeridas por el sistemalegal nacional, mismas que trascendían en la defensa de las partes en el procedimiento, mostrando la necesidad de que la unidad investigadora contara con soporte jurídico más consistente. Sin embargo, en las resoiuciones en ios paneles "01" Y "03" se sostuvieron criterios que se apartan del primer fallo y también del Derecho mexicano y de la aplicación que de él haría el Tribunal Fiscal de la Federación (TFF). 10. Para el panel "03" bastaron ocho párrafos para concluir que, sin el menor género de dudas, la SECOFI era autoridad competente por la referencia que a ella se hacían en los ordenamientos legales, pasando por alto que la incompetencia se refería a dependencias que carecían de existen-
cia jurídica y, por ende, de competencia. El fallo del panel "01" reconoció la incompentencia pero resolvió que si no afectó las defensas de las partes entonces no era suficiente para declarar la ilegalidad de la resolución definitiva revisada.
Estas últimas dos resoluciones deben ser objeto de preocupación por varios motivos: a) interpretan limitativa y aisladamente el artículo 238 del CFF, declarando improcedentes agravios, defensas o reclamaciones que el TFF declararía en el mismo caso procedentes, b) hacen valer o se oponen a criterios vertidos por otros paneles, empezando a crear una "jurisprudencia TLCAN", en clara contravención al propio tratado y e) desconocen que las causas de ilegalidad previstas en ese artículo llevan garantías constitucionales a requisitos de legalidad, sobre los cuales cotidianamente resuelve el TFF. En claro desconocimiento del TLCAN, por Decreto publicado en el D.O.F de 30 de diciembre de 1996, se adicionó un último párrafo al artículo 238 del CFF para disponer que las causales de anulación en él previs104 Idom.
322
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
tas no pueden ser revisadas de oficio por los órganos arbitrales o paneles binacionales, reforma que merece lossiguientes comentarios: • Esta reforma es producto o consecuencia de los fallos de los paneles binacionales, con la cual se aleja del espíritu del TLCAN, que no generen otro Derecho, pues sus fallos ya están sirviendo de base para modificar el Derecho mexicano. • Es cuestionable si ios paneles deberán observar esa adición iegai, porque ei articulo 10. del CFF dispone que se aplique lo dispuesto por el tratado. • Si algún panel liegara a aplicar ei mandato de la reforma legal, implicaría un desconocimiento a las estipulaciones del tratado, que ordenan que fallen como lo haría el TFF. • Finalmente, la reforma legal tiende claramente a que no sea recomendable recurrir a la revisión de los paneles, pues el TFF tiene una aplicación más extensa y certera de las causales del artículo 238 del CFF, ya no siendo apreciables las ventajas y sí las desventajas de esos paneles.
En cuanto a las revisiones interpuestas en contra de resoluciones de la International Trade Administra/ion del Departamento de Comercio de los Estados Unidos se han solicitado en contra de las que impusieron cuotas compensatorias o antidumping sobre las exportaciones mexicanas de artículos de piel; artículos de cocina de porcelana; cemento portland gris y tubería petrolera, derivadas de las cuales las empresas mexicanas también han obtenido algunas veces fallos favorables. G. La experiencia mexicana en materia de Investigaciones de prácticas desleales A fin de exponer un panorama completo se juzga conveniente asentar
tanto los casos en que autoridades de otros países han investigado y aplicado cuotas antidumping y compensatorias a las exportaciones de productos mexicanos como aquellos casos que las autoridades mexicanas han tramitado en contra de importaciones provenientes del exterior en condiciones de práctica desleal de comercio internacional.
a) Las Investigaciones sobre las exportaciones mexicanas Los casos en los cuales se ha investigado algún producto mexicano por haber sido acusado de ser exportado en condiciones de práctica desleal han sido iniciados y tramitados en su gran mayoría por el gobierno de
los Estados Unidos. Las investigaciones tramitadas por ese país sobre la exportación de mercancías que supuestamente fueron objeto de subvenciones datan desde 1972, año en que se inició el procedimiento sobre las planchas de acero, instaurando posteriormente otros referidos a productos tales como el
espárrago procesado; litargirio o plomo rojo; textiles; ropa de hombre y niño; textiles de algodón, lana y fibras artificiales; artículos de piel; productos, pelotas y globos de látex y otros más. Se han impuesto cuotas compensatorias a las planchas de acero; a los
textiles; a los artículos de piel y a otros más, calificando de punibles los apoyos financieros de FOMEX; CEPROFIS; CEDIS; tasas preferenciales en energéticos; fletes; seguros; bodegas y otros programas de apoyo.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
323
También ha habido casos que se han concluido sin la imposición de cuota compensatoria por no haber probado la existencia del subsidio o del dumping. Debe recordarse que hasta el año de 1985 el gobierno de dicho país podía aplicar a las exportaciones procedentes de México 'mpusstos como pensatorios y hasta 1986 impuestos antidumping sin probar en ambos casos que esas exportaciones ocasionaban daño a la producción americana de los productos similares. En cuanto a las investigaciones antidumping, desde el año de 1971 con el caso del azufre, se han practicado investigaciones a productos mexicanos. Posteriormente se ha investigado a la varilla de acero; planchas de acero; espadas para telares; pastas alimenticias; cemento; placas litográficas; pepinos; berenjenas; pimientos; calabacitas; tomates y otros más. En algunos casos se han establecido las cuotas antidumping y en otros se han concluido las investigaciones sin que se haya impuesto cuota alguna. La experiencia recogida de todos estos casos es que no sólo la resolución antidurnpinq ha limitado las exportaciones mexicanas de esas mer-
cancías, sino que la resolución de inicio de la investigación inhibe la demanda de las mismas dada la sensibilidad del mercado americano y la jerarquía que los compradores le asignan a contar con proveedores oportunos y costos estables que no estén sujetos a condiciones inciertas, ocasionando un daño irreparable ya no subsanable, sea cual fuere el sentido de la resolución definitiva. b) Las investigaciones realizadas a las Importaciones a territorio nacional La SECOFI ha tramitado desde 1986 numerosas investigaciones en las cuales la conclusión ha sido diversa: en unos casos desechó la solicitud, en otros no estableció cuotas y en otros más determinó cuotas compensatorias provisionales, que en la final revocó o convirtió en definitivas. 1. Las solicitudes desechadas. Entre éstas (llamadas denuncias en la ley de 1986) se encuentran las que a continuación, a manera de ejemplo, se citan: tubos catódicos de t.v.; cinescopios de color; naftionato de sodio; azul indi¡¡o a la cuba; azúcar; vidrio flotado claro; película radiográfica; discos agncolas; tubo de cobre para agua y café soluble.
2. Las investigaciones con resolución final negativa. Los casosde mercancías cuyas importaciones se han sujetado a investigación, incluso aquéllas a las cuales se les ha llegado a imponer cuota compensatoria provisional para posteriormente declarar la improcedencia de la investigación o la revocacion de la cuota, son, entre otras, las que se mencionan a continuación: trietilamina; cartón kraft para botes de leche sin recubrir; carburo de silicio; carbones grafíticos para hornos; microcomputadoras marca ATI; sondas uretrales tipo foley; toluen disocianato; celofán; barras de acero al carbón; rodamientos de bolas; pilas alcalinas y amortiguadores. 3. Los productos investigados con imposición de cuota compensatoria definitiva.
A los siguientes productos se les ha impuesto dicha cuota y psrmanecen sujetas a ella: articulos de cocina de hierro (Taiwan-1988); fibra acrili-
324
EDICIONES FISCALES ISEF. S.A.
ca en cable (EU.-19B9); recubrimientos cerarmcos para muros (Brasil-19B9); sorbitol (Francia-19B9); policloruro de vinilo pvc(E.U.-1990); mezclilla (Hon~ Kon9-1990); varilla corrugada (EU. Venezuela-1990); jeringas hipodermicas (E.U.-1991); almidón modificado (Holanda-1991); vajillas o piezas sueltas (China-1991); transformadores eléctricos de potencia (Brasil-1991); pisos vinHicos en rollo (EU.-1991); conectores para empalmes de cables telefónicos (E.U.-1991); peróxido de hidrógeno (EU.1992); fluorita grado ácido (China-1992); velas de candelero y de figuras (China-1992); candados de latón (China-1992); lámina rolada en caliente y en frío (E.U.-1992); placa de acero en rollo (E.U,-1992); poliester fibra corta (Corea-19g2); productos de acero plano recubierto (EU.-1992); Conexiones roscadas de hierro maleable (China- 1992); placa de acero en hoja (EU.-1992); tripolifosfato de sodio (España-Ig92); aditivos para gasolina (EU,-1993); sacapuntas (China-1993); bicicletas, llantas y cámaras de bicicleta (China-1993); calzado y sus partes (China-1993); carne de bovino congelada en canales (Comunidad Europea-1993); cuchillería y cubiertos de mesa (China-1993); juguetes (China-1993); lápices (China-1993); madera contrachapada (Indonesia'1993); máquinas. aparatos y matertal eléctrico (China-1993); poliestireno tipo cristal (E.U.-t993); prendas de vestir (China-1993); productos no planos de aceros especiales (Brasil-1993); productos químicos orgánicos (China-1993); hilados y tejidos de fibras sintéticas y artificiales (China-1993); sosa cáustica liquida (EU.-t993); urea (Rusia. Ucrania y otros-1993); válvulas de hierro (China-1993) y cerraduras de pomo o perilla (China-1994). entre otras. Las anteriores resoluciones sólo se mencionan para ejemplificar la intensidad de la actividad que en la materia ha tenido la unidad investigadora, pero por exceder al objeto de este estudiono se entra al análisis de las resoluciones particulares, para 10 cual habrá que remitirse a las mismas.
En la mayoría de los casos la práctica desleal investigada fue el dumping y entre los pocos casos de subvención están los siguientes: lingote de aluminio originario ce Venezuela que se declaró concluido en 1991 sin la imposición de cuota; productos porcícolas provenientes de Dinamarca que mediante resolución publicada en el O.O.F. de 12 de junio de 1995 se les impuso cuota compensatoria provisional y que se declaró concluido con resolución final publicada en el O.O.F. de 2 de octubre de 1996 por no existir amenaza de daño y el del trigo originario de Canadá concluido con la resolución publicada en el O.O,F. de 7 de marzo de 1996 sin cuota compensatoria. De las resoluciones emitidas se puede observar que más del 50% de las investigaciones se han promovido por una sola empresa que representa el 100% de la producción nacional del producto que se denuncia y sólo menos del 10% son solicitadas por cámaras de industriales; que la
modalidad de las cuotas impuestas han sido tanto en términos ad-valorem como específicas por peso o por unidad; que los métodos para calcular el valor normal comparable ha sido desde el precio promedio en el mercado de origen hasta el valor reconstruido y que los participantes en las investigaciones se han incrementado. con la intervención de los exportadores y gobiernos extranjeros que no fue muy intensaen las primeras investigaciones.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
325
H. El régimen de regulaci6n no arancelaria de las cuotas compensatorias Conforme con los artículos 16 fracción V y 17 de la LCE las cuotas compensatorias tienen la calidad de regulación no arancelaria. razón por la cual además de cumplir con las re$las de fondo y de procedimiento obligatorias para su legal determinacion deben observar también [os requisitos legales exigibles para todo tipo de esas regulaciones. La particu-
laridad de las cuotas compensatorias es que los requisitos para las RNA's también son requisitos para su legal esteblecimiento (acuerdo de la SECOFI; opinión previa de la COCEX; identificadas por fracción arancelaria y nomenclatura de la tarifa y publicadas en el Diario Oficial de la Federación) y la omisión de uno de ellos incumplirá no s610 el régimen aplicable como RNA, sino también el aplicable a su legal establecimiento. a) Las reglas de origen En virtud de que las cuotas compensatorias se establecen para las
mercancías originarias de un determinado país, es indispensable que existan reglas claras y precisas que determinen cuándo un producto se considerará originario de un país. En aquellos casos en Jos que las mercancías se producen o elaboran con otros productos originarios del mismo país parecería que no existe mayor complicación para determinar su origen, sinembargo, en los procesos productivos contemporáneos y debido a la globalización de la economía mundial, cada vez es más frecuente que las mercancías sean manufacturadas con insumos que provengan de uno o más países diferentes, situación que obliga a fijar reglas que determinen en esos casos cuál será el origen que se atribuya a las mercancías resultantes. La LRMCE de 1986 no legisló en esta materia y fue omisa en otorgar facultades a la autoridad para determinar reglas de origen, y por lo mismo, tampoco precisó los criterios que podrían atribuir dichoorigen. En cuanto a la manera de acreditar el origen el artículo 17 solamente disponía que:
"Los importadores de una mercancía idéntica o similar a aquélla por la que deba pagarse la cuota compensatoria.....no estarán obligados a pagarla al presentar el pedimento de importación, si acreditan que el país de ori~en de la citada mero cancía es distinto del que aplica practicas desleales de comercio internacional, acompañando al citado pedimento el certificado de origen expedido por la autoridad competente del país exportador, acreditada ante la autoridad mexicana." Debido a las escasas resoluciones expedidas, en ese entonces novedoso sistema para combatir a las prácticas desleales, fue que pasó inadvertida la ausencia de disposiciones legales en materia de origen de las mercancías, pero cuando a partir dei año de 1993 se determinan cuotas compensatorias a mercancías originarias de China que se clasifican en muchasfracciones arancelarias que representan una gran parte de la tarifa de importación más aquéllas establecidas para productos de otros países, fue que se notó la falta de dichas facultades, reglas y criterios. A lo anterior se sumó un hecho que también mostró esa omisión y que fue la negociación del TLCAN, en donde una parte importante son las reglas de origen.
326
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
Las primeras disposiciones sobre esta materia se produjeron por diversos oficios de la unidad investigadora de la SECOFI que se referían de manera casuística a las importaciones de mercancías chinas afectadas por la resolución publicada en el D.O.F. de 15 de abril de 1993 (oficios UPCI.93.211: UPC1.93.242 y UPC1.93.306 de 17 de mayo, 10. de junio y 20 de julio de 1993). En esos oficios (no publicados en el Diario Oficial de la Federación) se empezaron a establecer algunos principios que posteriormente fueron recogidos en otros instrumentos legales: no se pagará la cuota compensatoria y por lo mismo no se deberá presentar certificado de origen, en versión original, para aquellas mercancías que se importen exentas de conformidad con el artículo 46 de la LA (en ese tiempo las cuotas eran impuestos al comercio exterior); no se está obligado a presentar certificado por las mercancías cuyo valor en aduana no exceda de 1000 dólares, pero sí a pagar las cuotas si vienen marcadas como chinas; los certificados serán expedidos por todas aquellas entidades que estén facultadas por la . legislaciÓn del país exportador; será responsabilidad del importador presentar certificados auténticos y válidos; se aceptarán certificaciones de origen en la factura u otro documento si se acompaña de una declaración protestada del importador sobre el origen de las mercancías; se aceptará un solocertificado aunque las mercancías ingresen a territorio nacional en diversas operaciones amparadas por diversos pedimentos; el retorno de exportaciones temporales para reparación no requiere de certificado de origen, las importaciones temporales no requerirán certificado de origen, mas sí las definitivas destinadas a una zona libre o a la franja fronteriza.
También se señaló en el último oficio citadoque "se entenderá por país de origen el de manufactura o aquél en el que la mercancía sufra la última transformación sustancial que amerite una reclasificación arancelaria de dicho producto o bien final, independientemente del origen o procedencia de los insumas utilizados en su fabricación", concepto que une los criterios de cambio de clasificación arancelaria y de producción o elaboración, y que fue objeto de otro oficio aclaratorio por parte de la SECOFI, al establecer que no se considerará transformación sustancial y por lo mismo no conferirán origen: el simple ensamble, montaje o reunión de productos; el cambio de embalaje y la división debultos; la colocación en botellas, bolsas estuches y operaciones de acondicionamiento; el simple marcado, etiquetado o acondicionamiento para el transporte; las operaciones de lavado, corte y pintura; la dilución en agua y otras sustancias que no alteren las caractensticas esenciales de las mercancías y las operaciones que no otorguen a las mercancías una nueva individualidad, que se caracteriza por el hecho de estar clasificadas en una posición arancelaria diferente a la de los materiales usados. La LCE ya contempló en su Título 111 (arts. 90., 10 Y 11) un régimen jurídico para el origen de las mercancías, el cual se hace consistir de las reglas siguientes:
1. Los usos o efectos del origen de las mercancías: • Preferencias arancelarias previstas en acuerdos comerciales internacionales de los que México sea parte. • Marcado de país de origen, tanto para efectos de preferencias arancelarias como de regulaciones no arancelarias.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
327
• Aplicación de cuotas compensatorias, que es el supuesto que ahora se analiza. • Cupos que se fijen de manera asignada por país. • Otras medidas que al efecto se establezcan, disposición genérica para cualquier otro fin futuro.
2. El carácter del origen:
• Nacional si se atribuye a un solo país. • Regional si se considera a más de un país. 3. El autor de las reglas de origen: • La SECOFI. • Por los convenios o tratados de los que México sea parte. 4. Las formaiidades de ias reglas de origen: • Sujetas a la opinión previa de la COCEX. • Publicación en ei Diario Oficial de la Federación.
5. Los criterios de origen: • Cambio de clasificación arancelaria. Conocidocomo brinco arancelario, en éste se deberá especiñcar las subpartidas o partidas de la tarifa. • Contenido nacional o regional. Se deberá señalar el método de cálculo y el porcentaje requerido.
• Producción, fabricación o elaboración. Se precisará la operación o proceso que confiera origen. • Criterios adicionales determinados por la SECOFl. Cuando no se pueda cumplir con los anteriores.
6. La comprobación del origen de mercancías. Es a cargo del importador la obligación de comprobar el origen de las mercancías importadas, en el tiempo y en la forma establecidos en los ordenamientos aplicables. Con la entrada en vigor del TLCAN y aún sin reglas generales de comprobación y certificación de origen, se dispuso mediante oficio 02310 de 3 de marzo de 1994 de la SECOFI (no publicado en el Diario Oficial de la Federación) que los certificados de origen para efectos de ese tratado eran prueba del origen de las mercancías para efectos de cuotas cornpsnsatonas. Fue hasta casi un año después de la entrada en vigor de la LCE, que se expidieron las primeras reglas en el Acuerdo por el que se establecen las reglas para determinación del país de origen de mercancias importadas y las disposiciones para su certificación, en materia de cuotas compensatorias, publicadas en el D.O.F. de 31 de mayo de 1994. Las reglas de origen se contenían en su anexo I y en un apendice que contenía regias específicas de origen aplicables a ciertos productos.
328
EDICIONES FISCALES ISEF, S,A.
Este acuerdo sujetó a sus disposiciones la introducción de mercancías al territorio nacional sólo cuando se destinaran a los regímenes de importación definitiva y de depósito fiscal, recogiendo algunas de las reglas que nacieron en los oficios antes mencionados. Por primera vez se establecieron diferentes tipos de certificados de origen atendiendo al tipo de mercancía importada, para cuyos efectos contenía un anexo 11 que mencionaba al calzado, textiles, confecciones y prendas de vestir. Si las mercancías importadas no eran de las listadas en dicho anexo se acreditaba el origen con un certificado en formato libre expedido por quien autorice la legislación del país exportador, cuyos datos eran: nombre del exportador y del productor, clasificación arancelaria, descripción de los bienesde acuerdo a losdatos contenidos en la factura, criterio de origen y número de la factura. Sólo bastaba anexar al pedimento de importación una copia de dicho certificado al pedimento. Si las mercancías eran de las listadas en el anexo I1 entonces era obligatorio acreditar el origen con el certificado de origen contenido en el anexo 111, el cual requería estar formalizado por la autoridad competente del país exportador si era miembro del GAn, y formalizado por la representación diplomática de México si dicho pais no era miembro de ese organismo. A diferencia del caso anterior, el original del certificado debía acompañarse al pedimento de Importación. A este tipo de certificado se le conoce en la práctica aduanera como "certificado duro". En el caso de mercancías cuyo origen fuera países con los cuales México tuviera tratados de libre comercio con reglas de marcado (caso de Estados Unidos y Canadá), y se usara la preferencia prevista en los mismos, entonces el origen se acreditaba con la copia del certificado previsto en esos convenios internacionales, en caso contrario se debía acreditar el origen de acuerdo a las reglas antes descritas. . Los casos de excepción previstos en su artículo noveno fueron pocos y consistieron en losequipajes de pasajeros; muestras y muestrarios; mena[es de casa; importaciones no comerciales menores de 1000 dólares y aquéllas comerciales menores de esa cantidad siempre que la factura contuviera una declaración de origen. Este acuerdo estuvo en vigor desde el dia 15 de julio de 1994 y derogó todas las disposiciones administrativas que se habían dictado con anterioridad, siempre .que se contrapusieran a él. Poco tiempo después, en el D.O.F. de 30 de agosto de 1994 se publicó el Acuerdo por el que se establecen las normas para la determinación del país de origen de las mercancías importadas y las disposiciones para su certificación, en materia de cuotas compensatorias expedido por el titular de la SECOFI, que entró en vigor e110. de septiembre de 1994 y coexistió hasta el 31 de diciembre de ese año con el anterior acuerdo, mismo que en esa fecha quedó abro)lado. Durante el lapso que estuvieron ambos vigentes el importador tenia la opción de elegir por cuaiquiera de los dos acuerdos para determinar, certificar y comprobar el origen de las mercancía que importara. Estas normas mantienen las principales reglas anteriores y endurecen aún más los requisitos para los certificados de origen contenidos en el anexo 111 para las mercancías listadas en el anexo il, pues además de seguir exigiendo que este formato especial venga formalizado y legalizado, se requiere de una constancia de verificación expedida por una empresa
DERECHO ADUANERO MEXICANO
329
privada de inspección que avale ia información contenida en el certificado. Esta constancia se exige cuando el país de origen de las mercancías no
sea miembro dei GATI Y será expedida por alguna de las empresas privadas que reconozca ia SECOFI en una lista que publique en el Diario Oficial de la Federación. En el D.O.F. de 10. de septiembre de 1994 se publicó esa lista reconociendo a una empresa francesa denominada Societé Generale de Surveillance, Bureau Veritas, Inspectorate. En las excepciones de su cumplimiento añade a algunas mercancfas exentas del articulo 46 de la LA (ahora 61 de la NLA) y aquellas que se destinen a los regímenes temporales y de depósito fiscal, manteniendo en sus anexos las reglas generales y específicas de origen, mismas que continúan en vigor. A pesar de lo exhaustivo, complejo y rígido del sistema de certificados de origen, las disposiciones legales han extendido la responsabilidad dei importador respecto del origen de las mercancías incluso a la obtención de documentación que se genera en ei extranjero y fuera de su alcance. Ya desde el Acuerdo de 30 de agosto de 1994, artículo Séptimo, se dispone que la presentación de los certificados y constancias de origen no son elemento suficiente para comprobar que el país de origen es distinto de aquel que exporta las rnercancras en condiciones de practica desleal y que cuando la autoridad competente determine que el certíñcado es falso, contiene datos falsos o ha sido alterado se deberán pagar las cuotas compensatorias. Esta disposición se elevó a nivel legal en el artículo 59 fracción 11 de la NLA que señala que es una obligación de los importadores obtener la información, documentación y otros medios de prueba necesarios para
comprobar el país de origen y de procedencia de las mercancias y proporcionarlos a las autoridades aduaneras cuando éstas lo requieran. El acuerdo de 30 de agosto de 1994 fue modificado mediante el Acuerdo emitido por la SECOFI y publicado en el D.O.F. de 11 de noviembre de 1996, conteniendo adecuaciones por cambios de denominación de Decretos; del GATI por OMC; adecuaciones a las fracciones arancelarias y otras precisiones al instructivo de llenado del certificado. Igualmente fue modificado mediante Acuerdos publicados en el D.O.F de 12 de Octubre de 1998 y 30 de julio de 1999, para adicionar los TLC NICARAGUA y TLC CHILE al anexo V. b) La cuota o el certificado de origen como regulación no arancelaria Un punto importante a dilucidar consiste en precisar cuáles deben ser las consecuencias jurídicas de omitir el certificado de
origen
al momento
de presentar el pedimento de importación para su despacho.
Para resolver
esta cuestión es
menester considerar
las finalidades de
las cuotas compensatorias y las disposiciones existentes en la ley vigente. Ya que el único objeto legal de estas cuotas es desalentar e impedir la
concurrencia al mercado
nacional de las importaciones en condiciones de
práctica desleal, es indiscutible que sólo debieran pagar estas cuotas las mercancías que tengan como origen o procedencia el señalado en la re-
solución respectiva, pues obligar a pagar las cuotas compensatorias a los importadores de mercancías originarias de otros países por el hecho de
330
EDICIONES FISCALES ISEF. S.A.
no exhibir un certificado de origen generaría una protección excesiva a la industria de la mercancía de que se tratara al gravar a las mercancías aunque no sean originarias del pais que ejecuta las prácticas desleales. El he· cno de que los importadores paguen cuotas compensatorias por mercancías de origen distinto al determinado no impedirá que las desleales se introduzcan al país y sigan dañando a la producción nacional y si por el contrario. genera un gravamen adicional a cargo de las importaciones cuyo único hecho Qenerador es la omisión de un documento, en beneficio incluso del pais que realiza la práctica desleal. ya que las mercancías similares provenientes de terceros países tendrán que pagar la misma carga y por lo tanto, se pondrán en desigualdad de condiciones que la afectada por la investigación, erosionando los efectos de la resolución. El articulo 28 de la LCE dispone el principio consistente en que sólo las personas físicas o morales que importen mercancías en condiciones de práctica desleal están oblilladas a pagar una cuota compensatoria. por lo que. en armonia con el articulo 66 de la misma ley. la omisión del certificado como medio de comprobación del origen. generará la presunción gue la mercancía es del origen sujeto a la cuota, sin que exista una disposición en la ley que ordene que esa presunción sea juris et de jure (que no admita prueba en contrario). En este caso operará el citado articulo 66 otorgando al importador la oportunidad de comprobar el origen. Lo contrario equivaldría a interpretar que el único fundamento para la causación y cobro de la cuota compensatoria es la omisión del certificado, al margen de cualguier probanza o actuación que permita verificar el origen de la mercanora importada. apartándose del articulo 28 de la LCE y de las finalidades que para estas medidas se permiten en los tratados internacionales. Atento a estas razones es procedente que las disposiciones legales y reglamentarias deban estipular la facultad de la autoridad para exigir que. en caso de que se haya omitido el certificado. el importador en un plazo perentorio compruebe el origen de las mercancías, transcurrido el cual sin haber exhibido el certificado. se confirme la presunción legal. Por esta razón resultaba acertada, aunque incompleta, la inclusión de la regla general 177 para 1996. que permitía que dentro de un plazo determinado se subsanaran los defectos del certificado de origen bien se anexara cuando se hubiera omitido.
°
Resultaba incompleta porque limitó los campos del certificado de origen que podían ser subsanados a sólo aquellos que se señalaban en el anexo 25 de la resolución miscelánea y porque sólo permite que se anexe el certificado omitido cuando el mecanismo de selección aleatoria haya ordenado verde o "desaduanamiento libre". Estas disposiciones pasaron a la actual regla 3.26.13. en cuyo último supuesto. si el certificado tiene fecha de expedición anterior a la activación del mecanismo aleatorio y se exhibe dentro del plazo concedido en el requerimiento que haya formulado la autoridad aduanera, entonces se considerará cometida la infracción prevista en el artículo 184 fracción IV de la NLA (presentación extemporánea de RNA). Si no se exhibe el certificado dentro del plazo concedido o se exhibe con fecha de expedición posterior a la de activación del mecanismo aleatorio, la autoridad aduanera procederá a la determinación de las cuotas compensatorias.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
331
La reforma para 1997 al artículo 178 fracción IV de la NLA y la reforma para 1999, que envió a la fracción IV del artículo 183-A, patentizó más la confusión si la regulación no arancelaria es el certificado, el origen de la mercancía o el pago de la cuota, ya que de acuerdo con ese precepto se deberá de cumplir con la RNA dentro de los treinta días siguientes a la notificación del procedimiento administrativo en materia aduanera. caso contrario, la mercancia pasará a propiedad del Fisco Federal. Ahora bien, la cuestión sigue siendo qué se entiende por cumplir dicha RNA: la exhibición del certificado omitido o pagar la cuota compensatoria. Ya que la regla 3.26.15 dispone lo primero, mientras que la regla 3.26.13 último párrafo, lo segundo. La interpretación correcta se hará consistir en que procederá el certificado cuando la mercancía no proceda del país que se señala como exportador en condiciones desleales, y el pago, cuando la mercancía se importade ese país. . e) La identificación y codificación de las cuotas compensatorias
Del análisis anterior se desprendió que entre tos varios requisitos para legalmente establecer las cuotas compensatorias se encuentran aquellos· que deben también cumplir como regulación no arancelaria. De esta suerte, cuando una resolución provisional o definitiva establece una cuota compensatoria y se publica en el Diario Oficial de la Federación, ya resulta desde el día siguiente exigible por las autoridades aduaneras en el momento de la introducción de las mercancías al territorio nacional. Más adelante se estudiará que las demás regulaciones no arancelarias se publican generalmente en un sólo acuerdo emitido por la autoridad competente o en su caso, conjuntamente con la SECOFI y que las modifIcaciones, adiciones o supresiones a esas regulaciones se hacen como reforma a dicho acuerdo, circunstancias que facilitan el conocimiento y cumplimiento por parte de los importadores y exportadores interesados. En cambio, en el caso de las cuotas compensatorias era necesario conocer la existencia y el contenido de las diversas y múltiples resoluciones (provisionales, definitivas y revisiones) que en diversos momentos se han publicado en el Diario Oficial de la Federación, situación que dificultaba su conocimiento por falta de un acuerdo que contenga todas las fracciones arancelarias sometidas a dichas cuotas. Una primera resolución que publicó todas las fracciones arancelarias sujetas a esas cuotas fue la publicada en el O.O.F. de 21 de julio de 1988 expedida por la SECOFI con motivo de la promulgación de la del Impuesto General de Importación, en vigor el 10. de julio de 1988 Y que al adoptar el Sistema Armonizado para la Designación y Codificación de mercancías, consignó la equivalencia de las fracciones arancelarias de la NCCA (Nomenclatura del Consejo de Cooperación Aduanera) que aparecían en las resoluciones con las correspondientes bajo el sistema armonizado. Una segunda resolución que consignó todas las fracciones arancelarias que se encontraban sujetas al pago de cuotas compensatorias la constituyó el Acuerdo que identifica las fracciones arancelarias de la Tarifa de la Ley dei Impuesto General de Importación en las cuales se clasifican las mercancías cuya importación está sujeta al pago de cuotas compensatorias, expedido por la SECOFI y publicado en el D.O.F. de 30 de diciembre de 1995, cuyos objetivos eran, como expresamente se señala en sus considerandos, adecuar y "sustituir" las fracciones previstas en las resol u-
332
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
cienes con las contempladas en la nueva tarifa de importación vigente a
partir del 10. de enero de 1996, además de simplificar y sistematizar la administración de las cuotas compensatorias vigentes. En el acuerdo se contemplaban la descripción de la mercancía; las fracciones arancelarias de la nueva tarifa bajo las cuales Se clasifican; sus
países de origen; la fecha de publicación de la resolución que estebleció la cuota; la empresa exportadora que fue objeto de la cuota y el monto o modo de cálculo de la misma. La tercera resolución fue pubiicada en el O.O.F. de 22 de julio de 1996, aclarada el 29 de agosto de 1996, gue menciona a las mercancías sujetas a cuotas compensatorias hasta el día 31 de marzo de 1996, emitida con el fin de "actualizar el esquema simplificado de administración de las cuotas compensatorias para que los agentes económicos (sic) la apliquen correetamente..." y modíficada los días 4 de marzo y 16 de diciembre de 1997. La cuarta resolución es el Acuerdo publicado en el O.O.F. de 21 de mayo de 1999, en vigor, mismo que contiene en forme de cuadro las mercancías, la fracción arancelaria, el país, la fecha del O.O.F. de la resolución y la cuota compensatoria. De innegable utilidad operativa, al permitir conocer con facilidad si la importación de determinada mercancía está o no sujeta a cuota compensatoria, pero es conveniente hacer algunas reflexiones sobre el alcance [urídíco de este acuerdo que podrían tener mucha importancia bajo ciertos supuestos.
Estos supuestos serán cuando un productor nacional considere que el citado acuerdo ya no contempla una fracción arancelaria (por omisión o
diferencia de clasificación) que si contenía la resolucíón específica que estableció la cuota compensatoria, circunstancia que dejana la resolución sin efectos y por lo mismo, la importación de la mercancía sin la cuota mencionada. El caso contrario sería que un importador considere que en el acuerdo se incluyó la fracción arancelaria de una mercancía a la cual en la resolución específica no se le fincó la cuota compensatoria, o sea, la sujeción de una mercancía a una cuota sin el procedimiento o investigacion de ley, y otro caso más será que el importador no pague una cuota compensatoria porque la fracción arancelaria no aparezca en el acuerdo
que se comenta y posteriormente la autoridad aduanera le exija el pago basada en la resolución particular en la cual se estableció. No es raro que puedan presentarse estas hipótesis pues finalmente la sustitución de unas fracciones arancelarias por otras implica la actividad técruco-racional para la clasificación de las mercancías. Las conclusiones a estas cuestiones deben considerar como premisas
que la fracción arancelaria es un requisito legal que deben contener las resoluciones que emita la autoridad; que no existe en la LeE ningún precepto que mencione la "sustitución" de las fracciones arancelarias; que la
citada ley sólo regula los casos de cobertura y aclaración (dentro de un procedimiento legal) y que para la exigencia de las cuotas compensatorias no es necesario un acuerdo diferente y posterior de la autoridad. De lo anterior, se desprende que el citado acuerdo, a pesar de su bondad, pudiera establecer fracciones arancelarias fuera de los procedimientos
que ordena la ley de la materia. En el acuerdo de 22 de julio de 1996 se mantenía la situación anterior, ya que contenía disposiciones abiertamente contradictorias entre sí. En el
DERECHO ADUANERO MEXICANO
333
artículo Tercero Transitorio ordenaba que las fracciones arancelarias idantificadas en el acuerdo "sustituyen" a las señaladas en las resoluciones y sin embargo en el artículo 20. párrafo segundo disponía que en caso de discrepancia entre el acuerdo y las resoluciones prevalecerán estas últi'mas, con lo cual se nulificaba seriamente esa sustitución. Con el acuerdo de 21 de mayo de 1999, se suprimió esa polaridad disponiendo su artícuio 30. la prevalencia de las disposiciones de las resoluciones específicas. Debido a su indiscutible utilidad operativa es conveniente establecer en las'disposiciones legales la existencia de este tipo de acuerdo y la obligación de la autoridad de modificarlo y publicarlo previamente a la exigibilidad de las cuotas compensatorias, cuando se expida una resolución que las establezcan, modifiquen o supriman. 6. LAS BARRERAS CUANTITATIVAS Estas regulaciones deben su nombre a que se establecen por el Estado para limitar la cantidad, valor o volumen de las mercancias que permitirá importar o exportar, sin atender a sus cuestiones de calidad, salubridad o seguridad, sino sólo al número de ellas. Su establecimiento con frecuencia recae más en las importaciones que en las exportaciones ya que los Estados buscan el incremento de estas últimas y no su limitación.
La limitación de las mercancías que se pueden importar o exportar puede ser desde el impedimento absoluto (la prohibición) hasta sólo una mera restricción de control administrativo (las licencias automáticas de importación). Aquí se estudiarán las clases de regulación no arancelaria cuantitativa como son: las prohibiciones; el embargo; la salvaguarda; las limitaciones voluntarias; las cuotas o cupos; los permisos o licencias de importación y exportación; el control de cambios; los requisitos de contenido nacional y las compras del sector público.
1. Las prohibiciones A la prohibición para importar o exportar se puede catalogar como la restricción más limitativa al comercio exterior y se le puede clasificar de diversos modos. La prohibición será objetiva cuando sea aplicable a las mercancías calificadas de prohibidas, sin importar su origen o procedencia ni quien las importa o exporta. La prohibición será subjetiva cuando sea aplicable por ia presencia de otro elemento distinto a las mercancías, como son: 1) las que impiden todo comercio con determinados países, 2) las que impiden la exportación o importación de ciertas mercaderías a esos países, 3} las que no permiten que ciertas mercancías se introduzcan al país o extraigan del mismo por determinado tipo de tráfico y 4) las que no permiten que ciertas mercancías se destinen a determinados regímenes aduaneros.
A. La prohibición por pals Las prohibiciones que afectan a los países. también conocidas como embargos comerciales, se distinguen porque generalmente abarcan a to-
das las mercancías y sujetan tanto a las importaciones como a las exportaciones, inclusive las que transitan por terceros países. En nuestro país estas prohibiciones se fundamentan en motivos de política internacional
334
EOICIONES FISCALES ISEF, SA
que son reflejo del cambio en la política comercial que se produjo reclsntemente. Los principios de la diplomacia mexicana mantuvieron separadas, las relaciones comerciales de los asuntos de politica exterior con los países con los cuales México sostiene relaciones comerciales. Sin embargo, a partir de la adopción del modelo liberal de la economía se cambió esta política y a través de prohibiciones comerciales se condenó el régimen interno o la situación política de determinadas naciones. Las prohibiciones de este tipo son las siguientes: al Sudáfrlca Mediante Acuerdo de la SECOFI publicado en el O.O.F. de 30 de octubre de 1987 se prohibió toda importación o exportación de mercancías provenientes o destinadas a ese país, como una medida de condena al régimen de apartheid, derivada de la adhesión de México a la Convención Internacional Sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid de 1980. Esta prohibición total se limitó posteriormente a las importaciones y exportaciones de armamento y material conexo mediante el Acuerdo de la SECOFI publicado en el O.O.F. de 2 de junio de 1992, ya que "se están eliminando las causas que motivaron el rompimiento de las relaciones comerciales con ese país" y de que la O.N.u. exhortó a la comunidad internacional para que revisará las medidas restrictivas en vigor. Con el Acuerdo expedido por la SECOFI publicado en el O.O.F. de 27 de junio de 1994 se suprimio la prohibición al citado país, abrogando el acuerdo de referencia. bl Libia El Acuerdo emitido por la SECOFI publicado en el O.O.F. de 2 de septiembre de 1992 prohibió la exportación a la República de Libia de armamento, armas, municiones, sus partes y accesorios, comprendidos en las subpartidas arancelarias mencionadas en su artículo único, como una medida de condena al terrorismo internacional. Como se aprecia esta prohibición no fue total, sino sólo se refirió a la exportación de ciertos productos. Mediante Acuerdo publicado en el O.O.F. de 27 de junio de 1994 se aumentaron más productos cuya exportación a ese país se encuentra prohibida. Es importante señalar que este acuerdo ya fue emitido por tres diversas Secretarías que son: la SECOFI, la SHCP y la SRE. e) Yugoslavia (Serbla y Montenegrol Con Acuerdo de la SECOFI publicado en el O.O.F. de 6 de julio de 1992 (fe de erratas de 13 de julio de 1992), se prohibió la importación o exportación de mercancías procedentes o destinadas a la República Federativa de Yugoslavia, como una medida de condena al incumplimiento de una resolución del Consejo de Seguridad de la ONU de cesar las agresiones y hostilidades en contra de Bosnia y Herzegovina. En este caso la prohibición no fue absoluta pues estableció la excepción de poder exportar a ese país mercancías con fines estrictamente médicos y alimenticios, cuyas subpartidas arancelarias se señalaron en su artículo segundo. Esta prohibición se suprimió con el Acuerdo de la SECOFI publicado en el O.O.F. de 27 de febrero de 1996 por medio del cual se suspendió indefinidamente la aplicación del acuerdo que la estableció.
OERECHO AOUANERO MEXICANO
335
d) Angola Otra prohibición más es la establecida con el Acuerdo publicado en el O,O.F. de 27 de junio de 1994, como una medida de condena a la Unión Nacional para la Independencia Tctal de Angola (UNITA) aprobada por el Consejo de Seguridad de la ONU. Esta prohibición es parcial pues sólo afecta a la exportación de armas y derivados del petróleo cuyas posiciones arancelarias se citan en su artículo único.
Dos particularidades contiene este acuerdo: se encuentra suscrito por los Secretarios de SECOFI, SRE y SHCP y la prohibición no opera cuando las mercancías ingresen a la República de Angola por los puertos de Luanda, Lobito y Namibe y por los aeropuertos de Luanda, Katumbela, Malongo y Cabinda. e) Haití Esta prohibición estuvo dispuesta por el Acuerdo Intersecretarial (SECOFI, SHCP y SRE) publicado en el O.O.F. de 21 de septiembre de 1994, que aplicó a la importación y exportación con ese país de la mercancía comprendida en las tarifas de importación y exportación, a excspción de la exportación de mercancías comprendidas en ciertas fracciones arancelarias que eran medicamentos y alimentos. Esta prohibición fue una medida de condena al golpe de Estado ocurrido en esa Nación. A diferencia de otras prohibiciones, ésta se aplicaría sólo a aquellas importaciones o exportaciones de "carácter comercial" sin afectar a las operaciones que no tuvieran esa naturaleza mercantil. I
En virtud del regreso del Presidente Jean-Bertrand Aristide a Haití, esta prohibición fue levantada mediante Acuerdo Intersecretarial publicado en el O,O.F. de 9 de junio de 1995,
1) Rwanda El mismo dia que se levantó la prohibición para Haití se estableció para la Repúbiica Rwandesa. En efecto, con el Acuerdo Intersecretarial publicado en el O.O.F. de 9 de junio de 1995 se prohibió la exportación a ese país de armas y material conexo comprendidos en las fracciones arancelarias que se mencionan en su artículo unico. Esta medida se dictó en cumplimiento de una resolución del Consejo de Seguridad de la ONU sobre la situación politica en ese país, g) Liberla
Unos meses antes se había establecido otra prohibición (recomendada por el Consejo de Seguridad de la ONU) contenida en Acuerdo emitido por ia SECOFI publicado en el O,O.F. de 7 de abril de 1995, para exportar armas y equipo militar a ese país comprendidos en las subpartidas arancelarias que se citan en su texto. Esta prohibición se mantiene con el Acuerdo publicado en el O.O.F, de 10 de julio de 1996, cuya única finalidad es actualizar las fracciones arancelarias contenidas en la UGI de 1996,
336
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
B. Por clase de mercancia La prohibición de importar o exportar alguna mercancía se apoya en la naturaleza nociva per se de la misma, calificación que hacen las ieyes que rigen cada materia en particular. En diversas disposiciones legales se encuentran las siguientes mercancías prohibidas. a) Los materiales y residuos peligrosos La leyes ecológicas prohiben la importación de estas sustancias, cuando su objetivo es el derrame, depósito, confinamiento, almacenamiento, incineración o cualquier tratamiento para su destrucción o disposición final en el territorio nacional o en las zonas en que la nación ejerce su soberanía o jurisdicción. Igualmente establecen esa prohibición a los lodos, residuos arsénicales, sedimentos y transformadores usados, previstos en los acuerdos que establecen regulaciones no arancelarias de tipo ecológico. b) Los estupefacientes y pslcotróplcos prohibidos Son la mariguana, cocaína, amapola, opio y los otros estupefacientes y psicotrópicos gue tengan nulo valor terapéutico y sean susceptibles de abuso, en los terminos de ia LGS. c) Los plagulcldas prohibidos Son aquellos publicados en el Diario Oficial de la Federación y cuya importación, fabricación, formulación, comercio y uso en México está prohibida. d) Las mercancías prohibidas en NOM's de emergencia Son aquéllas determinadas en cuarentenas exteriores (prohibiciones absolutas a la importación), para ciertos productos como, por ejemplo, las establecidas en epocas anteriores para el trigo, la papa y el maíz, infestados por plagas como la roya blanca del crisantemo, ya sin vigencia.
e) Las calcomanías con figuras denigrantes o desagradables, presentadas con o sin goma de mascar C. Por el tipo de tráfico aduanero Ciertas mercancías no pueden ser introducidas al país o extraídas del mismo por algunos tráficos. Como esta prohibición no atiende a las mercancías sino al tráfico, las mismas podrán inwesar al país o salir del mismo usando otros medios de transportacion. Estas prohibiciones de transportación son: a) Por vía postal Se prohibe la importación o ia exportación de materiales y residuos peligrosos a través del sistema postal o de correos. (Ver artículo 64 del ~lA.) b) Por tráfico aéreo Se prohíbe el tráfico aéreo para mercancías que sean consideradas por las disposiciones legales como residuos peligrosos.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
337
D. Por tipo de régimen aduanero
También existen impedimentos para que algunas mercancías se destienen a ciertos regímenes aduaneros. Como la mercancía no se encuentra
calificada de prohibida puede ser introducida al pais o extraída del mismo para ser destinada a un régimen diferente. Tal es el caso de los siguientes mercancías y regímenes: 1. La exportación definitiva de bienes artísticos propiedad de particulares cuando de oficio se hayan declarado monumentos; de bienes declarados monumentos históricos por ministerio de la ley; los que no sean substituibles y los que puedan ser afectados por su transportación o variarse sus condiciones. 2. La exportación temporal y definitiva da los monumentos arqueológicos, salvo que se efectúe por acuerdo del Presidente de la República, en canje o donativos a gobiernos o instituciones científicas extranjeras. 3. El tránsito internacional de materiales peligrosos que no satisfagan las especificaciones de uso o consumo conforme a las que fueron elabo-
radas o cuandose encuentren prohibidos o restringidos en el país de destino. 4. El tránsito internacional de residuos peligrosos. 5. El cambio de régimen de importación temporal a definitiva de los materiales y residuos peligrosos generados en los procesos de transformación, elaboración o reparación en los que se haya utilizado materia prima introducida al país bajo el régimen de importación temporal, inclusive en el caso de maquiladoras y empresas con PITEX. Estos productos deben ser retornados al país de procedencia dentro del plazo que determine la autoridad competente, por lo que no se permitirá que esos residuos permanezcan indefinidamente en el país ni su cambio al régimen de irn-
portación definitiva. 6. Ei régimen de depósito fiscal para las armas, municiones, mercancías explosivas, radioactivas y contaminantes, diamantes. brillantes, ru-
bíes, zafiros, esmeraldas, perlas naturales o cultivadas, relojes o manufacturas de joyería hechas con piedras o metales preciosos. 7. El tránsito internacional de las mercancías que determinó la SHCP en el anexo 17 al cual remitió la regla general 3.24.11 para 1999: • Las mercancías con arancel superior al 35%. o
Las llantas usadas, desechos de neumáticos, ruedas y rines cuando se presenten montados con llantas usadas.
o
La ropa usada.
o
Los plaguicidas, fertilizantes y sustancias tóxicas, sujetas a regulación de la CICOPLAFEST, sin la autorización respectiva.
o
Los residuos y materiales peligrosos sujetos a regulación de la SEMARNAP que ya se citaron, sin la guía respectiva.
• Las armas, cartuchos, explosivos y otras mercancías sujetas a regulación de la SEDENA. • Las mercancías prohibidas.
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
338 • Artículos eléctricos. • Artículos electrónicos. • Artículos electrodomésticos.
E. La forma jurídica del establecimiento de la prohibición a) Por Tarifa En las tarifas de las L1GI y L1GE se encuentran mercancías prohibidas, entre las que se encuentran, por ejemplo, las siguientes: IMPORTACION MERCANCIA
FRACCIONES ARANCELARIAS
Opio y marihuana para fumar Sulfato de talio Sustancias químicas nocivas
211.90.02; 1302.11.02 Y1302.19.02 2833.29.03 2903.59.03; 2903.59.05; 2910.90.01 ; 2925.19.01; 2931.00.05. 2939.10.02. 3003.40.01; 3003.40.02; 3004.40.01 Y 3004.40.02 4908.90.05 Y 4911.91.05
Diacetilmorfina Medicamentos con psicotrópicos yacetilmorfina Calcomanías impresas denigrantes
EXPORTACION Semilla de amapola Harina de amapola Semiilas de zacatón, clavel de España Semillas de marihuana Plantas de marihuana Hojas de coca
1307.91.01 1308.90.01 1309.99.01 1309.99.02 y 1309.99.03 1311.90.01 1311.90.02
En la mayoría de los casos se puede apreciar que la tarifa reitera las prohibiciones establecidas en las leyes comentadas. b) Por Decreto del Ejecutivo Federal El artículo 40. fracción 11 de la LCE otorga facultades al Presidente de la República para ordenar la prohibición de importación o exportación de mercancía, sin embargo, quien la ha ejercido es la SECOFI, en algunos casos de manera separada y en otros de modo conjunto con ia SHCP y ia SRE. e) Por Ley que regula cuestiones de orden público Las prohibiciones se establecen en diversas leyes por ejemplo: la Ley General de Salud; la Ley Federal Sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos; ia Ley General de Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente y las L1GI y L1GE Y otras como la Ley Federal que Prohíbe ia Exportación del Oro, publicada en el D.O.F de 31 de diciembre de 1949, abrogada por la Ley que establece el Régimen de Exportación dei Oro de 30 de diciembre de 1980, que a su vez fue abrogada por la LCE.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
339
d) Por acuerdo de regulación no arancelaria También en los acuerdos que emite la SECOFI y en su caso, conjuntamente la dependencia competente, se establecen mercancías prohibidas de importación o exportación, como los acuerdos que sujetan a regulación no arancelaria de la Secretaria de Salud (SSA), de SEMARNAP, CICOPLAFEST, etc. Estas prohibiciones en realidad son reiterativas de disposiciones legales que así las prescriben. e) Por NOM Como antes se expuso, en algunas normas de emergencia emitidas por la entonces SARH, se establecieron algunas prohibiciones de importación para ciertos productos que estaban infestados de plagas y enfermedades que afectaban a algunos vegetales, como la que afecta la prohibición de importación de algún tipo de árbol de navidad.
11. El embargo
Ya se apuntó que la prohibición para importar o exportar mercancías a cierto país se le conoce en la doctrina y práctica internacional como embargo comercial.
Sólo vale añadir que ia connotación de embargo se aplica generalmente a las prohibiciones impuestas por razones de polltlca internacional mientras que las comerciales normalmente se establecen por razones de
interés público interno. 111. La salvaguarda
Esta regulación también restringe el comercio exterior y su imposición expresamente se contempla por ia LCE como una facultad del Ejecutivo Federal frente al aumento de las importaciones, con el fin de prevenir o remediar el daño serio a la producción nacional y el reajuste de esta última. Como la misma ley dispone, la salvaguarda se podrá manifestar en forma de arancel o como un cupo o permiso previo, medidas que son regulaciones arancelarias y no arancelarias. No obstante esta circunstancia, para su estudio y exposición se incluye en este capitulo dedicado a las segundas, ya que aun en el caso de que la medida de salvaguarda fuese un arancel, sus fundamentos legales, el procedimiento de su establecimiento, vigencia, montos, clases y otras de sus características difieren de las del arancel común. No obstante lo anterior, la medida arancelaria de salvaguarda también deberá cumplir con los demás requisitos legales de toda contribución. A. El concepto y su evolución Algunos autores ubican los antecedentes históricos de la salvaguarda en la Ley Británica de Salvaguardia de las Industrias de 1921 y además en los convenios comerciales celebrados por Estados Unidos en 1935 con Béigica; en 1938 con el Reino Unido, y en 1942 con México, donde adquiere la denominación de cláusula de escape con la cual también se le conoce.
Dada su naturaleza, la aplicación de la salvaguarda presupone la ejecución previa de un proceso de liberalización de cierta mercancía, que implicó la supresión o la reducción de los aranceles y regulaciones no
340
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
arancelarias a las que se sometían anteriormente las importaciones de la misma. La salvaguarda se hace consistir en la aplicación temporal de medidas arancelarias y no arancelarias para reducir o restringir las importaciones de ciertas mercancías que, debido a la liberalización, aumentaron en tal cantidad o en condiciones tales que causan o amenazan causar un daño serio a la producción doméstica de eses mismas mercaderfas o de aquellas otras directamente competitivas y gue tienen por objeto reajustar dicha industria o producción nacional, rezan por la cual a esta medida también se le conoce, en la legislación de otros paises, como ayuda de ajuste. La salvaguarda tiene dos modalidades: el aumento de las importaciones fue ocasionado por una liberalización autónoma (por decisión unilateral del país importador) o por una Iiberalizacíón resultado de un acuerdo comercial o concesión negociada, supuesto último que regulan la LCE, los tratados y convenios internacionaies de los que México es parte. El artículo 45 de la LCE señala que las medidas de saivaguarda son aquellas que en los términos del artículo 40. fracción 11, regulan o restringen temporalmente las importaciones de mercancías idénticas, similares o directamente competitivas a las de producción nacional y que tienen por objeto prevenir o remediar el daño serio y facilitar el ajuste de los productores nacionales, imponiéndose sólo cuando se haya constatado que dichas importaciones han aumentado en tal cantidad y en condiciones tales que causan o amenazan causar un daño serioa la producción nacional.
De esta definición se pueden desprender los siguientes comentarios: Resulta omisa en cuanto al presupuesto de toda salvaguarda, consistente en que el régimen de las mercancías cuyas importaciones aumentaron haya sido previamente objeto de liberalización, puesto que de otro modo, la medida no se distinguiría de una protecci6n adicional, impuesta por diversas razones de política comercial o de otra naturaleza. De igual manera, el concepto legal no hace referencia a que las medidas de salvaguarda restringen o regulan el aumento de las importaciones ocasionado por una liberalización negociada, no obstante que así se desprende de los artículos 75 y 79 de la ley al disponer que la aplicación de esas medidas se sujetarán al cumplimiento de lo dispuesto en los tratados y convenios internacionales de los que México sea parte, es decir, a las cláusulas de salvaguarda del GATI, ALADI Y a las cláusulas de escape contenidas en acuerdos como el TLCAN y otros de carácter bilateral. Los articulas 125 y 126 del RLCE confirman lo anterior al ordenar gue la resoluciones inicial y final del procedimiento de salvaguarda deberan contener la mención de que se notificará a los países signatarios del tratado o convenio lnte.naclonal el sentido de la resolución. La modalidad dei aumento de ias Importaciones por la liberalización negociada se encuentra en ei párrafo 1, inciso al del articulo XIX del GATI al prever a la salvaguarda bajo la denominación de medidas de urgencia y disponer que:
"Si, como consecuencia de la evolución imprevista de las circunstancias y por efecto de las obligaciones, incluidas las concesiones arancelarias, contraídas por una parte contratante en virtud del presente acuerdo, se importa un producto
DERECHO ADUANERO MEXICANO
341
en el territorio de esta parte contratante en cantidades tan mayores y en condiciones tales que cause o amenaza causar un perjuicio grave a los productores nacionales de productos similares o directamente competidores, dicha parte contratante podrá, en la medida y durante el tiempo que sean necesarios para prevenir o reparar ese perjuicio, suspender total o parcialmente la obligación contraída con respecto a dicho producto o retirar o modificar la concesión".
al Los elementos
de procedencia de
la salvaguarda
1. La existencia de una concesión comercial convencional. Este elemento se manifiesta, además de lo ya anotado, con las siguientes consideraciones: en primer lugar, si no hubiere habido iiberalización previa, el daño no podría ser imputado al aumento de las importaciones puesto que la producción nacional se encontraba sujeta a un régimen de protección; en segundo lugar, si no hubiere negociación que hubiese otorgado la concesión que generó el aumento de las importaciones, el Estado podría aplicarlas medidas arancelarias o no arancelarias sin necesidad de esos procedimientos de salvaguarda, ya que no son exigibles por la ley para establecer aranceles, permisos y otras clases de restricciones y su Imposición no implicaría desconocimiento de una obligación convencional. La LCE no exige la presencia de este requisito para dar trámite a las solicitudes de investigación de salvaguarda, razón por la cual procede dicha investigación aun en el caso de que no se vincule el aumento de las importaciones a un proceso previo de liberalización. 2. El aumento de las importaciones. Acorde con el artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias anexo al Acuerdo por el que se establece la OMC, publicado en el D.O.F. de 30 de diciembre de 1994, en vigor desde el 10. de enero de 1995, el aumento de las importaciones puede ser en términos absolutos o en relación con la producción nacional y debe comprender un período de seis meses anterior a la facha de inicio de la investigación, que podrá modificarse a juicio de la SECOFI (art. 119 RLCE). 3. El daño serio a la producción nacional. El artículo 46 de la LCE lo define como el daño general significativo a la producción nacional y a la amenaza de daño serio como el peligro inminente y claramente previsto de daño serio, que serán determinados conforme a los criterios establecidos en los artículos 47 de la LeE y 71, 72 Y 73 del RLCE.
4. La relación causal. De los artículos 45 de la ley y 70 de su reglamento, que son acordes con el acuerdo comercial multilateral citado, se dispone que para poder imponer una medida de salvaguarda será necesario probar que el aumento de las importaciones son una causa sustancial del daño o de la amenaza de dicho daño.
342
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
b) La represalia y la compensación comerciales El estudio de la salvaguarda debe incluir el análisis de las consecuencias jurídícas y comercíales a que puede dar lugar, como Son la represalia y la obligación de otorgar una compensación o concesión comercial. La represalia se contempla bajo el nombre de suspensión de concesiones u otras obligaciones por el párrafo 3, inciso a) del artículo XIX del GATT al señalar que las partes contratantes a quienes perjudique la salvaguarda impuesta por otra parte contratante, si no logran ponerse de acuerdo respecto de las medidas de salvaguarda, podrán suspender la aplicación al comercio de la parte contratante que haya tomado dichas medidas, de concesiones u otras obligaciones substancialmente equivalentes que resulten del propio GATT. Esta medida recoge el principio de reciprocidad y deja patente que una medida de salvaguarda que reduzca las importaciones cuyo régimen se liberalizó por una convención comercial podrá producir la exigencia de una concesión equivalente. La represalia a medidas de satvaquarda y de cuaiquier otra naturaleza impuestas unilateralmente por otros países a las exportaciones mexicanas se contempla como una facultad de la SECOFI por los artículos 40. fracciones 111 y IV Y 16 fracción IV de la LCE y se establecerá como una regulación no arancelaria! pudiendo consistir en los términos del artículo 17 párrafo segundo, en permisos previos, cupos máximos y demás instru-
mentos que se consideren adecuados para losfines de la ley. Ejemplo del uso de esta facultad, lo constituye el Decreto presidencial publicado en el D.O.F. de 12 de diciembre de 1996, mediante el cual se aumentaron, para efectos del TLCAN, los aranceles de ciertos productos provenientes de los Estados Unidos de América (bebidas alcohólicas, muebles, etc.), que habían sido desgravados dentro de ese tratado, como una represalia a los aranceles de importación establecidos por ese país a las exportaciones mexicanas de escobas de mijo. Esta medida se suprimió por el Artícuio Segundo Transitorio del Decreto que Establece la Tasa Aplicable para 1999 del I.G.1. publicado en el D.O.F. de 31 de diciembre de 1998, en virtud de que los Estados Unidos eliminaron con fecha 8 de diciembre de 1998 la salvaguarda adoptada el 28 de noviembre de 1996. La compensación se encuentra en el artículo 132 del RLCE al disponer que la SECOFI someterá a consulta con los representantes de los sectores productivos, el establecimiento de las medidas de compensación que deban adoptarse conforme a los tratados o convenios internacionales suscritos por México, resguardando en todo caso el Interés público. El otorgamiento de medidas de compensación serán concesiones comerciales consistentes en liberar de modo equivalente el régimen de importación de otras mercancías por la vía de reducir sus aranceles o suprimir sus regulaciones no arancelarias. B. Las características de las medidas de salvaguarda a) Los tipos El articulo 45 tercer párrafo de la LCE dispone que dichas medidas podrán consistir en aranceles específicos o ad-valorem, permisos previos o cupos máximos. De este señalamiento legal se puede afirmarque la salvaguarda podrá revestir la forma de una regulación arancelaria como de una
DERECHO ADUANERO MEXICANO
343
regulación no arancelaria, quedando a juicio de la autoridad usarel instrumento más idóneo para prevenir o remediar el daño a la producción na-
cional. b) El monto La LCE y el RLCE son omisas, pero el artículo 50. del Acuerdo de Salvaguardias de 1994 establece que será en la medida necesaria para prevenir o remediar el daño grave, facilitar el reajuste y que si se utiliza una restricción cuantitativa (permiso previo o cupo máximo), salvo justificación clara, no se reducirá la cuantía de las importaciones por debajO de un período reciente, que será el promedio de las importaciones realizadas en los tres últimos años representativos sobre los cuales se disponga de estadísticas. e) La vigencia Las medidas de salvaguarda son por disposición legal temporales y en la resolución definitiva que las establezca se deberá precisar su duración que en todo caso no será mayor a cuatro años, tal y como se ordena en los artículos 45 y 77 de la LCE y 126 fracción IV del RLCE.
La vigencia de dichas medidas estará sujeta a la evaluación que sobre el cumplimiento del programa de ajuste determine la SECOFI, pues el objetivo de las medidas de salvaguarda no es otorgar protección, sino facilltar el ajuste de la producción nacional. d) La determinación por países A pesar de lo dispuesto pe: el artículo 124 fracción IV del RLCE, que ordena que la resolución definiiiva conten9a el país o países de origen o de procedencia de la mercancía idéntica, Similar o directamente competitíva, es una práctica internacional reconocida que la salvaguarda se pueda aplicar no s610 a los países que sean los principales exportadores, sino también a todos los demás países, con lo cual se evidencia que no existe impedimento para que la salvaguarda se aplique de manera global a todas las importaciones, sin importar el país de origen. Lo dicho anteriormente se confirma por el artículo 20. párrafo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias que dispone que las medidas de salvaguarda se aplicarán al producto importado independientemente de la fuente de donde proceda, sin perjuicio de que, en tratándose de un contingente, el país que lo imponga distribuya ei mismo entre las partes que tengan un interés sustancial en el suministro del producto de que se trate, ya sea a base de consultas y acuerdos, por asignación o de otro modo permitido por el artículo 5 del referido acuerdo. e) La aplicación Al igual que las resoluciones en materia de prácticas desleales, las gue establecen medidas de salvaguarda serán exigibles a partir dei dia habil siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación. f) Las clases
Atendiendo a la urgencia de su establecimiento, existen dos clases de medidas de salvaguarda que son las provisionales y las definitivas. La ley mexicana el acuerdo internacional citado permiten establecer de manera provisiona estas medidas cuando se presenten circunstancias críticas y la
r
344
EDICIONES FISCALES 18EF, S.A.
autoridad cuente con pruebas que el aumento de las importaciones ha causado un daño serio. Los artículos 78 y 79 del ALCE disponen que estas medidas provisionales se podrán establecer en un plazo de 20 dias hábiles siguientes a la publicación de la resolución de inicio de la Investigación y que su duración no excederá de seis meses. Por lo que hace a la amenaza de daño el artículo 128 fracción 11 del ALCE, limita las medidas provisionales si los productos de que se trate son productos agrícolas perecederos. Conforme al artículo 6 del acuerdo comercial multilateral en la materia, las medidas provisionales deberán adoptar la forma de incrementos de los aranceles, disposición razonable ya que si fueran en forma de permisos previos O cupos máximos la medida tendría efectos que no padnan revertlrse en el supuesto de que la investigación fuese resuelta- en sentido ne-
gativo o improcedente. Por esta razón resulta congruente lo establecido en el artículo 79 párrafo segundo de la LCE al disponer que en caso de revocación de la medida provisional procederá la devolución de las cantidades pagadas, más los intereses correspondientes e incongruentes que
el artículo 130 del RLCE ordene que la resolucí6n de medidas provisionales contenga el tipo de medida, pues s610 podrá ser en forma da aranceles. C, El procedimiento legal para su establecimiento En cumplimiento de los artículos 47 y 49 de la LCE y 70 del ALCE, el establecimiento de medidas de salvaguarda se realizara a través de una investigación conforme al procedimiento administrativo que se tramite para tal efecto y, al igual que las investigaciones en materia de prácticas
desleales, se podrán iniciar a solicitud de parte o de oficio por la autoridad investigadora. Las diferencias con aquellas investigaciones es que en ma-
teria de selvaguarda se deberá acompañar a la solicitud un programa de ajuste de los productores nacionales o dentro de un plazo de treinta días hábiles si hubiere medidas provisioneles y los solicitantes también pueden ser los productores de las mercancras directamente competidoras a aquellas que se estén importando. A diferencia de las resoiuciones de prácticas desieales, las que establecen medidas de salveguerda no se emiten por resoluci6n de la 8ECOFI, sino que deben ser expedidas por decreto del Presidente de la Aepública, ya que así io ordenan los artículos 50. fracción 11 y 75 de la LCE y 127 del ALCE. Corresponderá entonces a la SECOFI tramitar las investigaciones y recomendar al Ejecutivo Federal el tipo, monto y duración de las mencionadas medidas, previa opinión de la COCEl<, cuyo resultedo final deberá emitirse en un plazo de doscientos días hábiles a partir de la publicación del inicio de la investigación. Las etapas del procedimiento son casi las mismas que para la investigación para imponer cuotas compensatorias, salvo que no existe la resolución preliminar.
Las resoluciones de inicio y final de salvaguarda y en su caso la que imponga medidas provisionales, deberán estar fundadas y motivadas, re-
quisito que implica que se respete el principio de legalidad y por lo tanto, impide que la autoridad actúe de manera discrecional (art. 124 ALCE).
DERECHOADUANERO MEXICANO
345
D. La Impugnación de los procedimientos de salvaguarda Si bien la LCE estipula que las cuotas compensatorias y ias medidas de salvaguarda se establezcan conforme a investigaciones mediante un procedimiento administrativo, sin embargo se aprecia que son diferentes los medios de impugnación en contra de las resoluciones de salvaguarda. a) Los medios de Impugnación conforme a la legislación nacional Conforme Con el articulo 94 fracciones 1 y 111 de la LCE sólo procede el recurso de revocación en contra de ia resolución que niegue la participación en un cupo o gue declare abandonada o desechada la solicitud de inicio de investigacion en materia de salvaguarda, mismo que debe agotarse obligatoriamente antes de ocurrir en demanda ante el TFF. En caso de una sentencia adversa de dicho triburial procederá el juicio de amparo directo ante los tribunales federales. En cuanto a las resoluciones que concluyan ias investigaciones, ya sea que establezcan o no medidas de saivaguarda, la LCE no contempla su impugnación por la vía del recurso de revocación, así como tampoco procederá el juicio de nulidad por no ser competencia del TFF, conforme a la fracción XI dei artículo 11 de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Rscal de la Federación (LOTFF).10S Por lo anterior, las resoluciones finales que establezcan o nieguen establecer estas medidas sólo son impugnables mediante el juicio de amparo indirecto ante Juez de Distrito. b) Los mecanismos alternativos de solución de controversias En la LCE no existen disposiciones que permitan a los particulares someter las controversias surgidas con motivo de las resoluciones en materia de salvaguarda que les afecten a la revisión y solución por parte de estos mecanismos o paneles binaclonales, mientras que del artículo 804 del TLCAN se puede desprender que sólo los gobiernos de los países.partes pueden exigir ia instalación de un panel arbitral. E. La experiencia mexicana en materia de salvaguarda Con fines ejem¡:Micativos se anotan los casos de exportaciones mexicanas que en las ultimas dos décadas han sido afectadas por medidas de salvaguarda impuestas por otros países, así como las resoluciones que nuestro país ha emitido en la materia. a) Las salvaguardas aplicadas a las exportaciones mexicanas Los productos mexicanos que desde 1975 han sido objeto de investigación por las autoridades comerciales de los Estados Unidos, que en su mayoría fueron declaradas improcedentes, son: espárragos; calzado; camarón; aceros ajeados; miel; televisores; flores frescas; sombreros; vice-
ras; utensilios de cocina; confecciones de piel y otros más. Si bien en esos casos no se impusieron medidas restrictivas, sí se otorgaron ayudas de ajuste a las industrias correspondientes o se recomendó la celebración de los acuerdos de regulación de mercado con los exportadores. 105 Artículo Tercero del Decreto por lo quese Expiden Nuevas Leyes Fiscales y se Modifican Otras, publicada en el O.O.F. del 15 de diciembre de 1995, en vigor desde el 10. de enero de 1996.
346
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
b) Las salvaguardas a las importaciones a territorio nacional El articulo 50. fracción VI de la LRMCE de 1986 contempló las causales de la salvaguarda como fundamento para establecer, por parte de la SECOFI, restricciones o regulaciones a las importaciones, mas sin embargo no previó que dichas medidas se impusieran por medio de una investigación que podría ser iniciada por el ejercicio de un derecho público subjetivo a favor de los productores nacionales. De esta suerte, se puede decir que los procedimientos de salvaguarda se originan con la LCE de 1993 y que por su juventud en la práctica mexicana se hayan dictado sólo las resoluciones siguientes:
1. Resolución que desechó la solicitud de inicio de investigación para la aplicación dei régimen de salvaguardas, por circunstancias críticas, presentada por la Cámara Nacional de la Industria del Calzado y las Cámaras de la lndustria del Calzado de Guanajuato y de Jalisco, publicada en el O.O.F. de 25 de noviembre de 1994. 2. Resoiución que concluye la investigación administrativa sin medidas de salvaguarda a las importaciones de harina de pescado originaria de Chile, publicada en el O.O.F. de 28 de diciembre de 1996, iniciada de oficio por ia SECOFI con fundamento en el artículo 16 del Acuerdo de Complementación Económica con. Chile, que contiene la cláusula de salvaguarda, con resolución publicada en el O.O.F. de 30 de noviembre de 1995. F. El régimen de regulación no arancelaria de las salvaguardas No obstante que la salvaguarda no se fundamenta en los articulos 40. fracciones 111 y IV Y 17, sino en los artículos 40. fracción 11 y 45 de la LCE, sus medidas concretas (permisos previos y cupos máximos) sí se ubican en los preceptos primeramente citados, por lo que deberán cumplir con los requisitos aplicables a toda regulación no arancelaria, que por cierto, también se exigen en las normas especialmente destinadas a la salvaguarda, pues la ley señala que las resoluciones deberán contener las fracciones arancelarias que les corresponda a las mercancías; se someta la medida a la opinión de la COCEX y se publiquen en el Diario Oficial de la Federación. El requisito del acuerdo de la SECOFI no es exigible para los efectos de la investigación, ya que la ley dispone que sea mediante decreto del Ejecutivo Federal, por lo que será necesario un posterior acuerdo de la SECOFI que clasifique y codifique las mercancías sujetas a la salvaguarda.
En el caso de que la medida de salvaguarda consista en el establecimiento o aumento de aranceles, que se prevén como atribución extraordi· naria del Ejecutivo Federal en el mencionado artículo 40. fracción I de la LCE, la salvaguarda no será una regulación no arancelaria y por lo tanto no serán aplicables las formalidades exígíbles a ellas. IV. Las limitaciones voluntarias
Se conoce de esta manera a los acuerdos que tienen por finalidad restringir las importaciones de productos, cuyo fundamento es el supuesto consentimiento entre países importadores y países exportadores de las mercancías involucradas, razón por la cual también se les llama barreras voluntarias o acuerdos de comercialización ordenada. Ejemplos de estas "medidas voluntarias" son la moderación de las exportaciones; los siste-
DERECHO ADUANERO MEXICANO
347
mas de vigilanciade los precios de exportación o importación; la vigilancia de las importaciones y los cárteles de Importación impuestos. Estos acuerdos son suscritos por los gobiernos de los países importadores y exportadores de las mercancías. aunque también existen casos en que se han suscrito no por el gobierno, sino por las propias empresas exportadoras, circunstancia que impide se considere el interés público del país exportador, pues en la mayoría de los casos se aceptan las condicIones o términos impuestos por el país importador con el único fin de no perder el mercado y buscar su recuperacion en el futuro. Estas restricciones voluntarias han tenido, en ciertos países, íntimarelación con la salvaguarda ya que (de hecho o de derecho) la salvaguarda derivó a esos acuerdos, como es el caso de los Estados Unidos de América, donde la sección 203 inciso a) párrafo 4 de la Ley de Comercio de 1974 estipuló como forma de ayuda ia facultad presidencial para negociar con otros países acuerdos regulatorios de mercados para limitar las exportaciones hacia ese país de las mercancías afectadas. El origen de estos acuerdos restrictivos es reciente, aunque se vale de los instrumentos tradicionales de la política comercial, porque "este tipo de barrera es una nueva modalidad restrictiva no conocida antes del neoproteccionismo, salvo en cuanto emplea mecanismos ya existentes para producir el efecto restrictivo de las importaciones, tal como el arancel, la cuota y otros".'06 Lo Qravoso e injusto de estos acuerdos es su carácter de "voluntario" que evita la aplicación de las medidas de compensación comercial previstas en el GATI a favor de los paises exportadores y contravienen la reglamentación multilateral del comercio, al contener tratamientos diferentes por país, ~enerando en muchos casos la discriminación de las mercancías de los paises exportadores.
Ejemplos de estas limitaciones voluntarias han sido las convenidas por los Estados Unidos con otros países para limitar las exportaciones de ciertas mercancías hacia su territorio, como los autos, aceros y textiles de Japón; los hongos envasados de Taiwan y las fresas y tomates de México, fundados en convenios bilateraies, algunos de los cuales datan de los años setenta. Entre los acuerdos bilaterales de reciente celebración por parte de México se encuentra el Convenio Bilateral en materia textil firmado en Mazatlán el 13 de febrero de 1988, que regulaba el acceso de los productos textiles mexicanos al mercado de los Estados Unidos, convenio que perdió vigencia en la fecha en que entró en vigor el TLCAN. De los acuerdos multilaterales de regulación de mercados se pueden citar aquéllos referidos al café; textiles; cacao; azúcar y caucho natural. A modo de ejemplo se citan algunas características de esos convenios. A. El Convenio Internacional del Café de 1994 Antecedido por sus similares de 1962, 1968, 1976 Y 1983, este convenio fue publicado en el D.O.F. de 27 de agosto de 1996.
106 Ouerol. Vicente. El Arancel Aduanero. Mecanismo de Política Comercial. Editorial Paco México,D.F. 1985. Página 90.
348
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
Entre sus objetivos se encuentra establecer un razonable equilibrio entre la oferta y la demanda mundiales de café, sobre bases que aseguren a los consumidores un adecuado abastecimiento de café a precios equitativos, y a los productores, mercados para su café a precios remuneradores, y que propicien un equilibrio a largo plazo entre la producción y el consumo. Este convenio basa su aplicación en el establecimiento y asignación de diversas clases de cuotas y para su observancia establece en el artículo 28 párrafo 2 la obligación de los miembros exportadores de amparar a toda exportación de café con un certificado de origen válido, obligación que ha acatado México con los Acuerdos publicados en el D.O.F. de 16 de noviembre de 1994, 27 de diciembre de 1995, y 5 de septiembre de 1997, que elevaron a grado de regulación no arancelaria la presentación de un certificado de origen expedido por el Consejo Mexicano del Café o los Consejos Estatales, B_ El Acuerdo Relativo al Comercio Internacional de los Textiles Conocido como muftifibras fue elaborado en Ginebra el día 20 de diciembre de 1973 bajo los auspicios del GATI y fue publicado en el D.O.F. de 23 de enero de 1976 y su fe de erratas el día 11 de enero de 1976. De conformidad con sus artículos 10. y 90., constituyó un régimen de excepción de los productos textiles a las normas del GATI y basa su operación en medidas de salvaguarda cuando se presenten situaciones de "desorganización del mercado", que define en el anexo A como "la exis-
tencia o amenaza real de perjuicio grave para los productores nacionales" debido a un brusco e importante incremento o inminente incremento de las importaciones de ciertos productos procedentes de determinada fuente, que corno ya se analizó son las causales generales de la salvaguarda.
La particularidad de este acuerdo es que las salvaguardas deberán estar fundadas en acuerdos bilaterales negociados o en curso de negociación que tengan por finalidad la eliminación substancial de las restricciones y un incremento substancial de los contingentes o cuotas, mismos que son regulados en los artículos 50. y 60. del mismo acuerdo. En el caso de salvaguardas posteriores a la entrada en vigor del acuerdo, los niveles de limitación de las importaciones no podrían ser más inferiores a los previstos en el anexo B. Las exportaciones mexicanas a los Estados Unidos han estado tradicionalmente sujetas a este tipo de cuotas o contingentes, conocidas como "cuotas textiles", basadas en convenios bilaterales como el de Mazatlán en 1988, para las cuales ese país requiere un visado en la factura de ex· portación respectiva que administra la autoridad mexicana competente. El acuerdo multifibras fue sustituido por el Acuerdo en materia del Textil y del Vestido, parte de los acuerdos comerciales multilaterales anexos al Acuerdo sobre el establecimiento de la OMC. Es de destacar que el TLCAN contiene un anexo 300-B que regula con detalle el comercio del textil y del vestido y que sus normas tienen primacía sobre las del citado acuerdo,
DERECHO ADUANERO MEXICANO
349
c. la eliminación progresiva de estos acuerdos regulatorios Con el fin de restablecer el control multilaterel sobre las salvaguardas y de suprimir las medidas qua escapan a tal control, el artículo 11 del Acuerdo de Salvaguardias de 1994 establece que: "Ningún miembro tratará de adoptar, adoptará ni mantendrá limitaciones voluntarias de las exportaciones, acuerdos de comercialización ordenada u otras medidas similares respecto de las exportaciones o importaciones. Quedan comprendidas tanto las medidas tomadas por un sólo miembro como las adoptadas en el marco de acuerdos, convenios y entendimientos concertados por dos o más miembros." Añade ese precepto que todas esas medidas se eliminarán progresivamente con arreglo a calendarios, en un plazo que no excedera de cuatro años contados a partir de la entrada en vigor del acuerdo sobre la OMC, con excepción de una medida específica como máximo por país importador, pero cuya duración no podrá prolongarse más allá del 31 de diciembre de 1999, es decir, para esa feche habrán desaparecido los acuardos de referencia.
Entre las convenciones regionales o bilaterales suscritas por México que pretenden eliminar esas limitaciones voluntarias se encuentra el anexo 703.2, párrafo 9, del TLCAN que señala: "Ninguna de las partes tratará de obtener un acuerdo de restricción voluntaria de la otra parte respecto a la exportación de carne que sea un producto calificado." D. Los acuerdos regulatorlos y la legislación mexicana Establecen los artículos 15 fracción 11 y 16 fracción 111 de la LCE que las regulaciones no arancelarias a la exportación e importación se podrán establecer conforme a lo dispuesto en los tratados o convenios de los que México sea parte y añade el articulo 24 de dicha ley que los procedimientos de asignación de cupos se podrán determinar, entre otros modos, en esos tratados o convenios internacionales, configurando así el fundamento legal que permite a la autoridad mexicana suscribir esos acuerdos regutatorios de mercado. Sin embargo, es menester no confundir esos acuerdos de regulación de mercado con los compromisos o acuerdos a que se refieren los artículos 72 de la LCE y 110 del RLCE, pues éstos no persiguen la limitación voluntaria del volumen de las exportaciones hacia nuestro país, sino el compromiso de suprimir o limitar la subvención de que se trate y, en el caso de empresas exportadoras extranjeras, modificar sus precios o cesar sus exportaciones en condiciones de práctica desleal. En materia de salvaguarda no aparece ningún precepto legal que contemple la posibilidad de concluir dichas investigaciones con compromisos o acuerdos con los países exportadores de las mercancías de que se trate, cuestión que parece resolverse en el sentido de que no existiría impedimento iegal para ello, debido a las facultades generales de suscribir esos acuerdos por parte de la autoridad mexicana. V. Las cuotas, contingentes o cupos a la Importación o exportación
Dentro de la categoría de las restricciones cuantitativas, ésta es la especie que más claramente refleja su naturaleza puesto que su finalidad
350
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
única y directa es precisamente determinar una cantidad de mercancías que el Estado permitirá exportar o importar. A. El concepto A esta regulación o restricción se le conoce o denomina de diversas maneras, razón por la cual se anotan aquí esas denominaciones y Sus conceptos. Para el Diccionario cuota es "la parte asignada, por tratados comerciales o disposiciones concretas de los gobiernos, a las importaciones o a las exportaciones entre los distintos paises", mientras que contingente es "la parte, cuota o cantidad que se señala para la importación o exportación de un articulo mercantil o industrial, o para la producción del mismo", y cupo es "la parte o cuota a los comerciantes o industriales en planes de exportación, importación o producci6n".107
En la teoría del comercio internacional, autores como French-Davis hablan de cuotas,108 que otro autor define como "una. cantidad, un monto físico de bienes, un volumen, o bien una determinación en cuanto a valor, estimación económica de bienes, que un ~aís por decisión propia o por convenio, permite ingresar a su terrltorío.'? 9 Los autores mexicanos las denominan cuotas o cupos máximos 11D y también hacen referencia a eilas como sinónimos con los términos de cuotas o contínqentes.!" En la teoría comercial europea de habla española se les menciona como contingentes máximos y son también llamados cuotas o CUpoS,112 mientras ~ue Samuelson, en la teoría sajona, se refiere a ellas como contingentes, 13 otros autores como irnpotts quotas114 o simplemente cuotas. 11 5
En los tratados y convenios internacionales se les denomina contingentes, como en el artículo XI último párrafo del GAn, que los define como "el total del volumen o del valor del producto cuya importación se autorice durante un período ulterior especificado". El Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de Importación. que forma parte del anexo lA del Acuerdo de la OMC, publicado en el D.O.F. de 30 de diciembre de 1994. reitera el término de contingentes.
107 Cabanellas, Guillermo. Op. Cit. Tomo l. Páginas 493, 564 Y 565. 108 French-Davis, Ricardo. Op. Cit. Páginas 354 y 355. 109 Querol, Vicente. La ley de Comercio Exterior de los Estados Unidos de América. Editorial Guma, S.A. de C,V. México, D.F. 1982. Página 111. 110 Cavazos lerma, Manuel. Op. Cit. 1972. Página 411. 111 Hernández Cervantes, Héctor. El sector externo de la economía mexicana. Coleqto Nacional de Economistas. Revista El Economista Mexicano. Vol. XV, Num. 3, mayo-junio de 1981. Página 36. 112 Granell, Francisco. Op. Olt. Página 286. 113 Samuelson, Pauí. Curso de Economía Moderna. Editorial Aguilar. Madrid, España. Página 763. 114 Minlz, IIse. Imports cuotas: Cast and consecuences. American Enterprise Institute for Public Policy Research. Washington. 1973. 115 Ellsworth, P.T. Op. Cit. Página 585.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
351
El TLCAN menciona en su artículo 303 párrafo 2 inciso b) a los aranceles-cuota y a los cupos preferenciales, que son modalidades de dichas cuotas. De todo lo expuesto se desprende que son sinónimos Jos términos cuotas, cupos y contingentes y que significan una cantidad (en volumen o en valor) que un país unilateralmente o por convenio, permite ingresar a su territorio o salir del mismo, en un ulterior período de tiempo.
Le LCE recoge ei término de cupo al que define en su articulo 23 como:
"El montode una mercancía que podrá ser exportado o importado, ya sea máximo o dentro de un arancel-cupo." A esta definición se le puede observar que omite que dicho cupo puede ser resultado de una decisión unilateral de la SECOFI o de un convenio internacional y que ese cupo aplicará en un período de tiempo que será ulterior a su establecimiento, circunstancias que después reglamenta y exige.
Finalmente, la ley mexicana es consecuente con la teoría, legislación y práctica internacional cuando elige el nombre de cupos. B. Las modalidades del cupo o cuota a) El cupo máximo Consiste en el monto, medido por volumen o valor de una mercancía que se permitirá exportar o importar durante un periodo de tiempo, de tal suerte que alcanzado ese monto la importación o exportación quedará I
automáticamente restringida o no permitida. b) El cupo mínimo
Es el monto de exportación o importación de mercancías que la autoridad se obliga a permitir y que, al contrario del máximo, alcanzado ese monto no se producirá la limitación o restricción automática de las importaciones o exportaciones, sino que requerirá de una resolución en ese sentido de la autorídad competente. No obstante que la LCE no contempla estos cupos mínimos, SI operan en la práctica mexicana, pues están establecidos en el artículo 703 del TLCAN yen los decretos que más adelante se mencionan, emitidos para darle cumplimiento. e) El arancel-cupo El artículo 23 de la LCE lo contempla como una modalidad del cupo, mientras que el artículo 13 fracción I de la LCE como una modalidad del arancel, que se presenta cuando "se establezca un nivel arancelario para cierta cantidad o valor de mercancías exportadas o importadas, y una tasa diferente a las exportaciones o importaciones de esas mercancías que excedan dicho monto." Alcanzado el cupo, el efecto jurídico será que a las operaciones posteriores se les aplicará una tasa arancelaria diferente, más elevada, pero no se producirá la limitación o negativa de las importaciones o exportaciones. Desde el punto de vista económico, la "tasa fuera de cupo" será tan elevada que provocará que los importadores o exportadores declinen hacer las operaciones por sus condiciones de encarecimiento.
352
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
El artículo 708 del TLCAN lo denomina arancel-cuota y lo define como: "Un mecanismo por el que se establece la aplicación de cierta tasa arancelaria a las importaciones de un producto en particular hasta determinada cantidad (cantidad dentro de la cuota), y una tasa diferente a las importaciones de ese producto que excedan tal cantidad."116 El artículo 16 del RLCE establece que las disposiciones gue se refieren a los cupos de exportación o importación se aplicarán también a los montos de mercancías que, dentro de un arancel-cupo, se exporten o importen a un nivel arancelario preferencial. C, El fundamento legal a) Los cupos o cuotas bajo la ley de 1986 Conforme con los artículos 10. fracción 11 inciso b) y 20. fracción 11 de la citada ley, se facultó al Ejecutivo Federal, en los términos del artículo 131 Constitucional, para establecer medidas de regulación o restricción a la exportación o importación de mercancías consistentes en cupos máximos en razón de los excedentes de producción, requerimientos del mercado o de los acuerdos o convenios internacionales, facultad que se debió ejercer mediante acuerdos o resoluciones de la SECOFI. Los artículos 20. y 14 fracción 11 del RPIE de 1977 concedía facultades a la SECOFI para establecer y fijar las modalidades y condiciones de dichas restricciones y contemplaba los cupos máximos de modo indirecto al señalar los casos en que no se expedinan permisos de importación, entre los que aparecía el supuesto de rebasar un cupo máximo, que debía ser fijado mediante acuerdo de la SECOFI, publicado en el Diario Oficial de la Federación y consignara un volumen o valortotal de importación en razón de las necesidades del mercado nacional. Quizá debido a las políticas comerciales proteccionistas que imperaron en México, bajo las cuales se sujetó en gran medida a las operaciones de importación y exportación a permiso previo, no resultó frecuente la fijación de cupos o contingentes, o por lo menos no fue transparente que los permisos se otorgaran con base en esos cupos. Ya en pleno proceso de liberalización de la economía mexicana se pueden encontrar ejemplos de cupos establecidos bajo ese régimen legal. 1. El Acuerdo relacionado con el trámite y resolución de solicitudes de importación de productos agropecuarios y forestales. Emitido por la SECOFI fue publicado en el D.O.F. de 27 de junio de 1986, yen Su artículo Primero fracción 111 señaló que la SECOFI y la SARH determinarían anualmente y bajo el mecanismo de cuota el volumen de esos productos que se autorizarían importar durante el año y los criterios generales para la operación de las cuotas, hecho lo cual la primera tramitaría y expediría los permisos de importación respectivos. 2. El acuerdo que estableció un cupo de importación de confecciones textiles nuevas.
116 Tratado de Libre Comercio de América del Norte. SECOFl. Tomo 1. Página 133.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
353
Emitido por la SECOFI y publicado en el D.O.F. de 4 de diciembre de 1987, determinó un cupo para el período del 10. de diciembre de 1987 al 28 de febrero de 1989 por un valor de hasta 600 millones de dólares. Este cupo se distribuyó por tipo de prenda y por país o región proveedora y se administró por medio de permisos de importación que se concedieron atendiendo a múltiples reglas, cuidando que no se acaparara el cupo; que los beneficiarios realmente los utilizaran y que se usara en prendas de vestir destinadas a la población en general. 3, El cupo para productos lácteos y papel. El acuerdo de la SECOFI publicado en el D.O.F. de 11 de enero de 1988, fijó un cupo para el año de 1988 para diversos productos lácteos, semillas, materias primas para la industria del papel y papel prensa, mercancías para las cuales se expidió otro acuerdo que fijó el cupo para el año de 1989 Y que fue publicado en el D.O.F. de 25 de mayo de 1989.
Las diferencias de este cupo con los anteriores consistieron en que los cupos no estaban fijados por valor sino por volumen medido en toneladas; se citó la descripción de los productos y también su fracción arancelaria y se mencionó a los beneficiarios exclusivos para la leche y el papel, como la CONASUPO (Compañía Nacional de Subsistencias Populares) y PIPSA (Productora e Importadora de Papel, S.A.) que en ese entonces era una empresa estatal. La similitud importante es que también dispuso que dichos cupos se administraran por medio de permisos previos de lrnporta-
ción. b) El régimen de los cupos bajo la ley de 1993
1. El régimen del cupo máximo. De acuerdo con los artículos 40. fracción 111, 50., 17,20 Y 23 de la LCE; 90. fracción V y 26 del RLCE, los cupos máximos son regulaciones no arancelarias y por lo mismo deben ser establecidos previa opinión de la COCEX, por acuerdo de la SECOFI, identificadas las mercancias en términos de las fracciones arancelarias y nomenclatura y publicarse en el Diario Oficial de la Federación. Una diferencia notable y sustancial con el resto de las regulaciones no arancelarias consiste en que los acuerdos por medio de los cualesse fijen los cupos entrarán en vigor 20 días hábiles después de su publicación en el citado Diario Oficial. 2. El régimen de arancel-cupo. De conformidad con los articulas 40. fracción I y 13 fracción I de la citada LCE, la modalidad del arancel-cupo tiene naturaleza arancelaria y consecuentemente con ella sólo se puede lijar mediante Decreto del Ejecutivo Federal, en uso de las facultades que le concede el artículo 131 de la Constitución Política y como toda contribución deberá cumplir con los requisitos constitucionales de legalidad, proporcionalidad y finalidad. En esta modalidad no existe ninguna disposición especial sobre su vigencia por lo que entrará en vigor en la fecha o plazo que indique el propio Decreto o conforme a las reglas que establece el CFF. 3. El régimen del cupo mínimo.
354
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
Dada su naturaleza arancelaria, deberá estar establecido en tratados internacionales, en las leyes o en Decretos del Ejecutivo Federal y operará mediante declaratorias de la SECOFI. D. Los procedimientos de asignación de cupo o cuota La ley estipula que para asignar el cupo entre los diversos importadores o exportadores interesados, la autoridad puede observar varios tipos de procedimientos. La regla general obligatoria es el procedimiento de asignación a través de licitación pública, que es regulada en extenso por los artículos 24 de la LCE y 27 a 31 del RLCE. Sin embargo, la propia ley concede a la autoridad la opción para seguir otros procedimientos tales como la asignación directa; el orden en que los importadores o exportadores lleguen a la aduana; convenio o tratado internacional y tambien como una medida de salvaguarda (art. 45) cuando se trate de un cupo máximo. E. El origen de las mercancías y su certificación para cupos o contingentes Expresamente el artículo 90. de la LCE dispone que el origen de las mercancías se podrá determinar, entre otros tines, para efectos de cupos, conforme a las reglas que establezca la SECOFI o a las establecidas en los tratados de los que México sea parte, debiendo someterse previamente a la opinión de la COCEX y publicarse en el Diario Oficial de la Federación. Para los cupos establecidos en tratados de libre comercio suscritos por México, existen reglas de origen que se han expedido o convenido conforme a esos tratados, pero no se han emitido por la SECOFI reglas de origen generales aplicables para todo tipo de cupo, circunstancia que afecta, por ejemplo, a los aranceles-cupo de mercancías provenientes de Estados Unidos y Canadá previstos en los Decretos de Transición de las franjas y regiones fronterizas. F. La administración del cupo La manera más simple de distribuir los cupos es usar el método de asignación "el orden en que los importadores lleguen a la aduana", debiendo la autoridad basarse en la información estadística de las operaciones que se realicen ante las aduanas del país para conocer si ha sido rebasado el cupo, y en caso afirmativo, emitir y publicar una declaratoria en ese sentido. El uso de este método de asignación no requiere que la autoridad expida resoluciones individuales para otorgar a un importador o exportador la calidad de beneficiario del cupo, sino que simplemente existan todavía cantidades disponibles dentro del cupo cuando el embarque llegue a la aduanao se realice el despacho aduanero.
Se afirma que este método haría posible la ejecución de prácticas comerciales que afectarían adversamente al mercado, ya que para bsneñciarse del cupo, algunos importadores o exportadores podrían anticipar operaciones en grandes cantidades, acumulándose en pocas personas una gran proporción del citado cupo, distorsionando los calendarios naturales de los flujos comerciales. Por estas y otras circunstancias se argumenta y justifica que las autoridades deben intervenir en la asignación de los cupos a través de otros métodos y procedimientos, como la licitación pública y la asignación di-
DERECHO ADUANERO MEXICANO
355
recta. Bajo estos métodos, la distribución y uso de las diversas porciones del cupo se implementará a través de resoluciones individuales que ceneficien a ciertos importadores o exportadores, con independencia de su orden de presentación ante la aduana, situación que recoge el primer párrafo del artículo 23 de la LCE al permitir que la administración de los cupos se pueda hacer por medio de permisos previos. Este método tampoco está exento de vicios y defectos, entre los que sobresale la corrupción que pueda presentarse en la emisión de esas resoluciones individuales o permisos previos. El RLCE denomina certificado de cupo al "instrumento" expedido por la SECOFI para asignar un cupo máximo o arancel-cupo a la exportación o irnportaclón (art. 15 fracción 11), mismo que cuando se haya otorgado por licitación pública podrá transferirse, a diferencia de los permisos previos que son intransferibles. Por su parte, el articulo 32 dei RLCE ordena que el certificado deberá contener el régimen de importación o exportación; el nombre del beneficiario; la descripción del cupo; el monto que ampara el certificado y su periodo de vigencia. Se puede observar la falta de técnica jurídica cuando se llama "instrumento" a lo que constituye una resolución o documento y, algo más importante, que permite que el beneficiario del arancel-cupo, por el hecho de haber recibido un certificado de la autoridad administrativa, pueda pagar menos impuestos que los demás contribuyentes que importan la misme mercancía en la misma época. circunstancia que podría afectar su constitucionalidad.
Una circunstancia operativa que merece una observación es que para los distintos cupos vigentes se está expidiendo el certificado de cupo bajo el mismo formato y diseño, distinguiendose entre ellos en la sexta letra (E,C,O) de su número. G. Los cupos vigentes en la tarifa mexicana a) Los cupos de exportación 1. El arancel-cupo del azúcar.
El decreto 9ue establece el arancel específico de las fracciones arancelarias de la Tarifa de la lIGE relativas al azúcar publicado en el D.O,F. de 2 de junio de 1997, que abrogó y scstituyó a los publicados en el D.O,f, de 29 de abril y 29 de diciembre de 1995, sujetó a un arancel específico la exportación de los diversos tipos de azúcar cuyas fracciones arancelarias también señala. Este arancel, expresado en centavos de dólar por kilogramo, equivale casi al precio del azúcar en el mercado de los Estados Unidos, por lo que realmente impide la exportación de esa mercancía. En complemento, el artículo 20. estableció para la exportación del azúcar un arancel-cupo cuya tasa será exenta cuando el exportador cuente con un certificado de cupo expedido por la SECOFI, al que se denominará en esta obra "certificado de cupo azucarero" a fin de identificarlo y distinguirlo de los demás.
El decreto no señala, ni existe una resolución, que en los términos de la LCE disponga el volumen, cantidad o valor del cupo y su período de vigencia, lo que se traduce en que sólo la autoridad conozca ese cupo y a su arbitrio expida o no los referidos certificados. 2. El arancel-cupo de harina de maíz.
356
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
Con Decreto del Ejecutivo Federal publicado en el D.O.F. de 13 de noviembre de 1995 se modificó la tarifa de exportación para establecer un arancel de 200% a la exportación de dicha mercancía, con el objeto de asegurar el abasto nacional de consumo popular de la misma. Ese mismo decreto estabieció, para efectos del TLCAN, un arancelcupo a la exportación de harina de maiz, por medio del cual esa exportación estaría exenta cuando el exportador contara con un certificado de cupo expedido por la SECOFI. Este decreto se abrogó por el decreto presidencial publicado en el D.O.F. de 26 de junio de 1996, que reformó la tarifa de la L1GE, en cuyo artículo segundo mantuvo el arancel en 200!b y en el artículo tercero el arancel-cupo en Jos términos en que lo hacía el decreto anterior. Al igual que el arancel-cupo del azúcar, tampoco en este caso se fijó el volumen o valor del cupo, ni tampoco su vigencia. Resulta importante estudiar la constitucionalidad de estos nuevos aranceles-cupo en aquellos casos en que los ordenamientos legales que los establecen no prevén su aplicación directa (orden de llegada a la aduana), sino la elección del beneficierio por parte de la autoridad al otorgar el certificado de cupo, pues ello equivale a otorgar una exención de impuestos de la que no gozarán los otros exportadores que no cuenten con esa resolución administrativa. Considerando que el arancel-cupo tiene naturaleza de contribución, cuando el decreto dispone que un exportador está exento de pagar impuestos por razón de que recibió de la autoridad administrativa un certificado, a contrario de aquel que no lo recibió estando en la misma situación, está desconociendo el principio de generalidad e igualdad que deben reunir todos los tributos y la prohibición de exención de impuestos que consagra nuestra Constitución Política, Es decir, el arancel-cupo no se ajustará a los principios constitucionales que rigen la tributación en nuestro país, en aquellos casos en que se condicione su aplicación a un certificado de cupo expedido por la autoridad administrativa, sin que se consignen expresamente las condiciones generales, abstractas e impersonales de cuyo cumplimiento se otorgue ese certificado.
b) Los cupos de Importación 1. Los cupos OMC. En cumplimiento de los compromisos derivados de la Ronda Uruguay del GATI consistentes, entre otros, en la sustitución de restricciones cuantitativas por aranceles-cupo en materia de importación de productos de la agricultura y a los cupos establecidos en la Lista LXXII de México (Sección B Contingentes) se publicaron en el D.O.F. de 29 de diciembre de 1994 el Acuerdo que exime del requisito de permiso previo por parte de la SECOFI, la importación de diversas mercancías y el Decreto por el que se reforman las tasas de diversas fracciones arancelarias de la tarifa de laLlGI. El acuerdo suprimió el requisito de permiso previo para la importación de las mercancías que citó y el decreto estableció en su artículo 10., elevadas tasas arancelarias para la importación de dichas mercancías, que se convierten en el artículo 20. en arancel-cupo con tasas considerablemente menores cuando el importador cuente con un certificado de cupo
DERECHO ADUANERO MEXICANO
357
expedido por la SECOFI, al que ya se le conoce en la práctica como "certificedo de cupo OMC". Estos aranceles-cupo fueron adicionados y reformados mediante el artículo 20. de los Decretos por el que se orean, suprimen o disminuyen diversos aranceles de la Tarifa de la L1GI publicados en los D.O.F. de 29 de diciembre de 1995, 26 de junio y 28 de diciembre de 1996,2 de junio y 31 de diciembre de 1997, 23 de marzo, 10 de agosto y 31 de diciembre de 1998 y 20 de mayo de 1999.
A continuación se muestra un ejemplo de la comparación. de dichos aranceles-cupo: Mercancia Tasa NMF Fracción Arancelaria 0701.90.99 Lo~ demás (patatas) 50% 1701.11 .01 azucar US$ 0.39586 kg 2101.11 .01 café instantaneo 141% sin aromatizar
Arancel-Cupo
exenta exenta 20%
2. Los cupos TLCAN. Conforme con los artículos 302, 702 Y 703, México se obligÓ a de.sgravar las mercancías que se señalan en su lista de desgravacion contenida en el anexo 302.2, además establecer cupos mínimos libres de arancel de acuerdo a las normas de acceso de mercado, pero con las salvedades y las limitaciones previstas en el propio anexo 302.2 y de las salvaguardas especiales en forma de arancel-cupo. sobre los productos listados en el anexo 703.3. Estos tratamientos especiales en forma de arancel-cupo o de cupo mínimo se han previsto en los Decretos por los que se establece la tasa aplicable para cada año, para las mercancías originarias de América del Norte, conforme a lo establecido en el TLCAN, publicados en los D.O.F. de 29 de diciembre de 1993, 1994, 1995 Y 31 de diciembre de 1996,1997, 1998 Y 1999.
Para los primeros años el decreto se refería exclusivamente al TLCAN y ya desde 1996 se refiere a la tasa aplicable a todos los tratados de libre comercio que ha suscrito el país con Colombia, Venezuela, Costa Rica, Chile, Bolivia y Nicaragua. (1) Las mercancías con código O. En el artículo 60. se establece un arancel-cupo llamado "arancel preferencial especial" aplicable a la importación de mercancías que sean "productos calificados de Estados Unidos" y que cuenten con un certificado de cupo. La naturaleza de este arancel-eupo es la de ser una preferencia
arancelaria ya que concede el beneficio de pagar menos impuestos, como se desprende del régimen de las siguientes fracciones arancelarias que se citan, como ejemplos, y que se identifican con un código "O" en el apéndice de la tarifa:
358 Frac. Aranc.
EDICIONES FISCALES ISEF, SA Descripción mercancías
Tasa NMF
TasaTLCAN
0207.11.01 Carne de gallina 240% 148.2% 1701.11.01 azúcar 0.39586 NMF x 0.80 dls por ko 1(0.3166dls kgl
L
Arancel· cupo TLCAN IQl exenta exenta
(i1) Las mercancías con código C. El articulo 70. de dicho decreto establece otro arancel-cupo, también llamado arancel especial preferencial aplicable a la importación de mercancías de América del Norte, marcadas en el apéndice con el código "C" siempre y cuando se cuente con el certificado de cupo. Igualmente se trata de una desgravación adicional a la tasa negociadacomo se muestraen seguida:
-Frac. Descripción Tasa Arane. mercancras NMF 0701.90.99 patatas 50% 2009.11.01 jugo de naranja 23% concelado
Tasa TLCAN 155% 7.86 c/lt
Aranceli~~o TLCAN C exenta menor de: 4.625 c/lt 10% ad-val
ó
(liI) Las mercancías con código S. El artículo 80. establece un arancel-cupo en la forma de un cupo mínimo, para las mercancías marcadas con el código "5", sin la exigencia de certificado de cupo. La tasa TLCAN contanida en el apéndice será aplicable a la importación de las mercancías de América del Norte siempre y cuando no se rebase ese cupo mínimo, pues una vez alcanzado y previa la declaratoria de la SECOFI se aplicará el arancel señalado en ese mismo artículo 80., que lo llama preferencial especial, porque la tasa es inferior a la prevista en el artículo 10. de la tarifa. A continuación se exponen algunos ejemplos:
Frac. Arane.
Descripción
mercancías
Tasa NMF
23% 0103.91.99 ganado porcino 0710.10.01 Ipatatas conqeladas 18%
Tasa TLCAN sin rebasar cUPO 6% 4.5%
Arancet-cupo rebasado el cupo 20% 15%
Cuando la SECOFI publique en el Diario Oficial de la Federación que se ha rebasado el cupo mínimo, se provocará la supresión de la desgravación arancelaria, por lo que se distingue de los otros dos en que éste aumenta y no reduce la tasa de arancel. 3. Los cupos TLC's. Los artículos 16, 18 Y 26 del decreto que establece la tasa aplicable para del impuesto general de importación, también establecen cupos mínimos a la importación, con las mismas características del anterior, para
DERECHO ADUANERO MEXICANO
359
las mercancías originarias de Colombia, Venezuela, Costa Rica, y Nicaragua sin exigir tampoco certificado de cupo. Por el contrario, los artículos 19 y 21 señalan mercancías procedentes de Chile para las cuales establece un arancel-cupo siempre que se cuente y se anexe un certificado de cupo o un "permiso de importación con trato preferencial", que es una reducción porcentual sobre la tasa NMF. Bien se aprecia que ese permiso con trato preferencial no es otra cosa que un certificado de cupo, puestiene las mismas características que los anteriores.
4. Los cupos ALADI. En el seno de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), México ha otorgado a los países miembros y a países de América Central y del Caribe preferencias arancelarias que están sujetas a cupo, como aquellas que fueron establecidas mediante decreto de 7 de agosto de 1985 que fijó para ese año, un arancel preferencíal a importaciones de máquinas de oficina (máquinas de escribir y calculadoras) hasta por un cupo de un millón setecientos cincuenta mil dólares, originarias y procedentes de Brasil, Bolivia, Ecuador y Paraguay.
Para regular el procedimiento de asignación de los cupos entre los importadores, SECOFI expidió el Acuerdo que regula la distribución de los Cupos de Importación negociados en el Seno de la ALADI al amparo del Tratado de Montevideo de 1980, publicado en el D.O.F. de 20 de agosto de 1985 que tiene la caracteristica de ser aplicable a todo cupo negocíado en Acuerdos de Alcance Parcial y en Acuerdos Comerciales suscritos al amparo del mencionado tratado. En los artículos segundo, cuarto y séptimo designó como autorizacíones a lo que actualmente la LCE denomina certificados de cupo, asignándoles una vigencia improrrogable de 120 días y sujetos a que se ejerzan dentro del plazo de vigencia del cupo o de la preferencia arancelaria. 5. Los cuposde transición fronteriza. El proceso de liberalización del comercio exterior de México y la suscripcion del TLCAN implicaron la erosión de las zonas libres, franjas y regiones fronterizas que existían o que todavía existen en el país.
Para integrar comercialmente a las franjas y regiones fronterizas al régimen del resto del país se fijó un período de transición establacido en los decretos expedidos inicialmente para 1994 y publicados en el D.O.F. de 28 de diciembre de 1993, que se han sustituido por los Decretos publicados el29 de diciembre de 1995 y 31 de diciembre de 1998. Actualmente está en vigor al Decreto por el que se establece el Esquema Arancelario de Transición al Régimen Comercial General del País para la Industria, Construcción, Pesca y Talleres de Reparación y Mantenimiento, ubicados en la Región Frontenza; el Decreto por el que se establece el Esquema Arancelario de Transición al Régimen Comercial General del País para el Comercio. Restaurantes, Hoteles y ciertos Servicios, ubicados en la Región Fronteriza y el Decreto por el que se establece el Esquema Arancelario de Transición al Régimen Comercial General del País para el Comercio, Restaurantes, Hoteles y ciertos Servicios, ubicados en la Franja Fronteriza Norte del País, publicados todos en el D.O.F. de 31 de diciembre de 1998. En ello se contemplan los siguientes cupos;
(i) El arancel-cupo para mercancías procedentes de América del Norte.
360
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
En el caso de los decretos de transición para el comercio, restaurantes, hoteles y ciertos servicios ubicados en la franja fronteriza norte y en la región fronteriza, los artículos 70. fracciones I incisos d), establecen un arancel-cupo a las mercancías que ahl se citan, que provengan de los Estados Unidos o Canadá, consistente en un desgravación total del impuesto general de importación hasta el 31 de diciembre del año 2002. Este arancel-cupo sí fija su límite, mismo que expresa en toneladas para cada tipo de mercancía, pero no establece el procedimiento de asignación, atribuyéndole esa tarea a la SECOFI. Ejemplo:
Frac. Aranc.
Descrlpcl6n
mercancías
Tasa NMF "resto 240%
ArancelCuporr;oneladaS) ZF ¡Regl6n Cupo Frontl~rlzo Frana v reol6n 7238.4 exenta 5761.6
50%
exenta
Dais" 0207.11.01 Carne de gallina 0701.90.99 Irg,s de~ás atatas
30413.5
38414.5
(ii) El arancel-cupo para mercancías procedentes de cualquier origen. El decreto para la región fronteriza, en su articulo 70. fracción 11 Inciso e), establece un arancel-cupo para las mercancías que se señalan, de cualquierpaís de origen, que consiste en la desgravación total de un cupo anual fijado en toneladas, hasta el 31 de diciembre de 2002. En este caso también será la autoridad quien fije las reglas de asignación de este cupo.
Tasa Arancel· Cupo NMF Cupo (Toneladas) "resto Fronterizo * país" regl6n 2913.6 0402.10.01 Leche en polvo o pastiilas 128% exenta 0402.21.01 Leche en oolvo o pastillas 128% exenta O.R. v Gua!. Frac. Aranc.
Descripción
mercancías
... Aplicable únicamente en el Estado de Quintana Roo y en la Franja Fronteriza Sur colindante conGuatemala.
6. La diversidad de cupos para algunas mercandas. De ios varios y diversos tipos de cupos vigentes, se puede apreciar que existen productos que son objeto simultáneamente de dos o más de ellos, como por ejemplo:
DERECHO ADUANERO MEXICANO frac. Arane.
Oescrlp~
Tasa
Arancel-
Tasa
Cupo
TLCAN
NMF
clón mer-
361
OMC
cancías
Arancel·
Cupo TLCAN
Cupo
Fronterzo
(EU/CAN)
0207.11.01 Carne de
240%
-
148.2%
gallina 0701.90.99 Patatas 1701.11.01 Azúcar
50%
exenta exenta
2009.11.01 Jugode
23%
-
155% exenla (e) exenta NMFxO.80 exenta (O) (0.3166 dls kg) 7.86 cAl menor de: (C) 4.625 cAt o
0.39588 dls por kg
naranja congelado
exenta (O) exenta
10% ao-va¡
-
No prevista en el cupo
VI. Los permisos o licencias previas de Importación y exportación. Para los estudiosos del Derecho Administrativo, los permisos o licencias son actos unilaterales de la administración pública que favorecen, aumentan o amplían las facultades, posibilidades o los poderes de los particulares. En múltiples tesis judiciales se ha sostenido que el permiso facuita a una persona pública o privada para realizar o ejecutar un acto administrativo "en virtud del levantamiento de una prohibición" mientras que la licencia "no determina el nacimiento de un nuevo derecho a favor de una persona, sino la eliminación de un requisito jurídico, para poder ejercitar un derecho conferido por el propio poder."117 A. El concepto
El permiso previo de importación o exportación de mercancías es la resolución por medio de la cual la autoridad administrativa faculta a determinada persona física o moral, pública o privada, para que pueda llevar a cabo la introducción al territorio nacional o la extracción del mismo de ciertas mercancías a las que previamente se sujetó a ese requisito. Por esta razón, la consecuencia jurídica de sujetar la importación o exportación de determinada mercancía a permiso previo será que, de principio, esa operación no estará permitida a menos que asi lo facuite la autoridad competente mediante la expedición del permiso correspondiente. El artículo 15 fracción I del RLCE de 1993 aporta una definición poco afortunada de permiso previo de importación o exportación al señalarque es "el instrumento expedido por la SECOFI para realizar la entrada o salida de mercancías al o del territorio nacional" ya que confunde el permiso con el medio físico en que se consigna y porque no toda entrada al país o salida del mismo de mercancías requiere de permiso previo para llevarse a cabo, como parece sugerir la citadadefinicion. I
117 Serra Rojas, Andrés. Op. Cito Tomo I página 234. El maestro Serra Aojas cita una tesis judicial que sostiene que Jos permisos y licencias no crean sttuaclones jurídicas individuales, que son actos condiciones, porque mediante ellos se faculta a una persona que ha satisfecho determinados requisitos, para que ejecute actos gua no pueda realizar la generalidad. Ucencias administrativas, traspaso o cesión de las. Seminario Judicial de la Federación. QuInta época.
Tomo46. Página 5359.
362
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
Tradicionalmente los actos y las resoluciones de las autoridades se han asentado o consignado en documentos o papeles, pero con el avance de la ciencia se han inventado nuevos medios que se aplican también para dejar constancia de un hecho, acto o resolución jurídica, como es el caso
de las cintas o instrumentos magnéticos. Mediante el Acuerdo por el cual se establecen los instrumentos que acreditan la expedición por parte de la SECOFI del permiso de importación o de exportación publicado en el D.O.F. de 28 de junio de 1993 se dispuso que dichos permisos se acreditarían con el documento oficial y con la tarjeta electromagnética "SECOFI", y ordenó que la falta de uno de ellos significaría que no se contaba con el permiso. En su articulo 20. estableció que la tarjeta al ser procesada por una máquina especial generaría una firma electrónica misma que debería anotarse en el pedimento respectivo (art, 40.) y que la falta de dicha firma electrónica significaría que no se contaba con el documento o la tarjeta; que el permiso no era autentico;
que ya se había agotado; que se trató de sobregirar el saldo disponible oque estaba vencido. Posteriormente, con la-reforma-a los artículos-25 y 127 fracción 11 de la ALA publicada en el D.O.F. de 26 de julio de 1993, se estableció que los pedimentos, en los casos de las mercancías sujetas
al requisito de permiso previo, también deberían de incluir la firma electrónica que demuestre el descargo total o parcial del citado permiso. disposición que pasó a los artículos 36, 176 fracción 11 y 178 fracción IV de la NLA. B. El fundamento legal La evolución del régimen jurídico de los permisos previos en la legislación mexicana muestra el contenido y dirección de la política comercial del país, así como la naturaleza de las facultades de las autoridades administrativas para regular el comercio exterior de México.
a) El período de 1935 a 1950 Las funciones del Poder Ejecutivo Federal en materia de permisos de importación y exportación se sustentaron en los artículos 22 fracción VII de la Ley Aduanal de 19 de agosto de 1935 y 80. de la Ley de Secretarías y Departamentos de Estado, disponiendo la primera que el Ejecutivo Federal tenía facultades para prohibir o restringir la importación, exportación o tránsito de las mercancías que sean nocivas a la salubridad pública, que afecten a la moral, al decoro nacional, la economía del país o que consti-
tuyan un peligro para la tranquilidad o seguridad del mismo. Posteriormente, el Ejecutivo Federal expidió el Decreto que Autorizó a [a Secretaría de Economía para Determinar las Mercancías que deban estar Sujetas a Permisos de Importación o Exportación, publicado en el
D.O.F. de 26 de abril de 1948, cuyo artículo 10. otorgó a dicha Secretaría facultades para que a su juicio incluyera o excluyera las mercancías que deban estar comprendidas en dichas restricciones, obteniendo previa-
mente la conformidad de la SHCP cuando el ejercicio de esta facultad pueda ocasionar la disminución de los ingresos fiscales,
b) El período de 1951 a 1956 En este iapso se promulgó ia Ley Sobre Atribuciones del Ejecutivo Federal en Materia Económica. publicada en el D.O.F. de 30 de diciembre de 1950 (LAEFME) cuyo artículo 90. ordenaba:
DERECHO ADUANERO MEXICANO
363
El Ejecutivo Federal estará facultado para imponer restricciones a la importación o exportación, cuando aSI lo requieran las condiciones de la economía nacional y el mejor abastecirniento de las necesidades del país. En estos casos los permisos para exportar o importar los artícutos, serán concedidos directamente a los interesados con exclusión de intermediarios.
Su artículo 19 añadía la siguiente disposición: La Secretaría de Economía, en la forma que el reglamento de esta Ley señale, tendrá a su cargo la aplicación de las disposiciones que la presente Ley establece. Estas disposiciones se sumaron a las de la Ley Aduanal y posteriomente coexistieron con el artículo 22 fracción VI del Código Aduanero de 1952, que contenía la mismadisposición que su antecesora. Asimismo, se publicó en el Diario Oficial de la Federación de 28 de marzo de 1951 el decreto que Adiciona el segundo párrafo al artículo 131
y reforma el artículo 49 de la Constitución Política, que antes se transcribieron. para otorgar facultades extraordinarias al Ejecutivo Federal para regular el comercio exterior del país. Cuando el Ejecutivo Federal ejercitó estas facultades, determinando las mercancías que requerían permisos, o bien declarándolas prohibidas, lo
hizo con fundamento en el decreto publicado el mismo dia que la reforma al 131 Constitucional, que lo facultó en tal sentido por el propio Congreso de la Unión. Sin embargo, el reglamento que ordenó el artículo 19 de la LAEFME no fue publicado, por lo que las actividades de la Secretaría de Economía otorgando o negando permisos de importación o exportación, se siguie.
ron fundando en el decreto de 1948, hasta finales del año de 1956, en que se publica el primer Reglamento para la Expedición de Permisos de Importación. e) El período de 1957 a 1960
En este período concurren las disposiciones ya citadas, o sea, el artículo 131 Constitucional, el Código Aduanero de 1952, la LAEFME, reformada en 1959 y se suma el Reglamento para la Expedición de Permisos de Importación, publicado en el D.O.F. de 28 de noviembre de 1956. Este reglamento no mejoró substancialmente el fundamento legal del sistema de permisos previos de importación y exportación, debido a diversas razones:
1. Se refirió únicamente a los permisos de importación omitiendo a los de exportación, con lo que limitó considerablemente su alcance jurídico, 2. La discrecionalidad de la autoridad administrativa fue total, como se desprende del texto de sus artículos 10., 20. Y 50., ya que en todo caso, los permisos se otorgarían si a juicio de la Secretaría la concurrencia de los bienes importados no perjudicaba la economía del país; los permisos que se otorgaran serían, para importar solamente la cantidad y clase de productos que a juicio de la Secretaría requiriera cada solicitante y la
364
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
Secretaria resolverla discrecionalmente, si eran de concederse o no los permisos solicitados.
d) El periodo de 1961 a 1985 La primera Ley Reglamentaria del articulo 131 Constitucional se publicó en el O.O.F. de 5 de enero de 1961, misma que inició un nuevo período, en virtud de que adoptaron nuevas reglas que constituyeron un cambio en el cumplimiento, que hasta esa época, se había hecho del mandato constitucional. Tratándose de facultades extraordinarias, que es un caso de excepción para que el Ejecutivo Federal haga "leyes" o las modifique, para lo cual hubo incluso que reformar al artículo 49 Constitucionai, se debe entender que dichas facultades sólo se pueden conceder por el Congreso de la Unión: a) de manera temporal, b) exclusivamente al Titular del Poder Ejecutivo, c) para usarse sóio en casos de urgencia y d) sujeto su uso a la aprobación del Congreso. El Congreso de 1951 aplicó el mandato constitucional con el decreto de 1951, que se publicó el mismo día que la reforma constitucional, disponiendo que: 1) la facultad extraordinaria sólo se concedia para el ejercicio fiscal de 1951, 2) al Ejecutivo de la Unión y 3) que en el siguiente período ordinario de sesiones se sometiera al Congreso, para su aprobación, el uso que se hubiese hecho de ias facultades concedidas. Con la Ley reglamentaria de 1961, el legislador concedió al Ejecutivo
esas facultades extraordinarias para regular el comercio exterior, de manera indefinida y permanente, según señaló su artículo 60.: "El Ejecutivo Federal, al enviar al Congreso el presupuesto fiscal de cada año, dará cuenta del el' ercicío de las facultades concedidas en la fracción 1 del articu o 10. de la presente Ley, y solicitará la aprobación respectiva". Más adelante se expidió el Reglamento sobre Permisos de Importación o Exportación de Mercancías Sujetas a Restricciones, publicado en el O:O.F. de 14 de septiembre de 1977, mismo que se apoyó en la LAEFME y en la LRMCE de 1961, observando que ya no io hacía en el Código Aduanero, a pesar de que éste seguía vigente. Este Reglamento dispuso en su articulo 20. que: "Corresponderá a la Secretaría establecer y suprimir, en su
caso, las restricciones a la importación o exportación; fijar las modalidades y condiciones necesarias para la aplicación de
dichas restricciones; así como otorgar, en los términos de este Reglamento, los permisos correspondientes." Este articulo se modificó con la reforma publicada en el O.O.F. de 31 de mayo de 1984, para otorgar además la facultad a la SECOFI para "dictar y publicar normas relativas al trámite, análisis y resolución de las solicitudes de permisos de importación y exportación", conservando las facultades discrecionales en sus artlculos 13 y 14 del referido reglamento. e) El período de 1986 a Julio de 1993 La segunda Ley Reglamentaria del artículo 131 Constitucional publicada en el O.O.F. de 13 de enero de 1986, no modificó el marco anterior, ya
DERECHO ADUANERO MEXICANO
365
que ordenó en su artículo 20. que las regulaciones y restricciones, como permisos y cupos, se establecerían mediante acuerdos de la SECOFI y mantuvo expresamente en vigor el Reglamento de permisos de 1977 y, por ende, la discrecionalidad de dicha dependencia en la atención y resolución de las solicitudes respectivas. Como una anotación interesante de esta ley de 1986, vale decir que derogó los artículos 9 y 10 de la LAEFME, por lo que, en lo sucesivo, los permisos y restricciones al comercio exterior sólo tendrían como fundamento a la iey reglamentaria del artículo 131 de la Constitución.
l) El período de 28 de julio de 1993 a la fecha La Ley de Comercio Exterior, publicada en D.O.F. de 27 de julio de
1993, que viene a ser la tercera ley reglamentaria del artículo 131 Constitucional. dispone que corresponde a la SECOFI-sujetar a las mercancías a restricciones y permisos de importación y exportación, así como también expedirlos. Esta ley contiene avances, debido a que establece limitativamente los supuestos en que la autoridad puede sujetar alguna mercancia a permiso u otra restriccion, en acatamiento a lo dispuesto por el Código sobre licencias de Importación del GATT, que se adoptó por México y forma parte de nuestro sistema jurídico. A diferencia del articulo 10. fracción 11 inciso a) de la LRMCE de 1986, que sólo contemplaba la facultad de la SECOFI para establecer las medidas de regulación o restricción a la exportación o importación consistentes en requisitos de permiso previo, la LCE de 1993 estipula tanto la facultad de establecer esas regulaciones como la diversa de otorgar los permisos correspondientes. En los artículos 40. fracción 111 y 21, se consigna la atribución de sujetar a permiso previo la exportación o importación de mercancías y en los artículos 50. fracción V y 21 se contienen las facultades de expedir u otorgar los permisos respectivos. En el artículo 15 de la LCE se consignan los casos en los cuales la autoridad podrá establecer el requisito de permiso previo a las exportaciones de mercancías, entre los que 'se encuentran: para asegurar el abasto de productos destinados al consumo básico de la población; para regular productos naturales no renovables; conforme a lo dispuesto por tratados internacionales; cuando se trate de productos cuya comercialización esté sujeta, por disposición constitucional, a restricciones específicas; cuando se trate de preservar la flora y fauna en riesgo de extinción; cuando se requiera conservar los bienes de valor histórico, artístico o arqueológico y cuando se trate de situaciones no previstas por las normas oficiales mexicanas. Por su parte el artículo 16 estipula los casos en los que se podrá establecer el permiso previo a las importaciones de mercancras: de modo temporal para corregir desequilibrios en la balanza de pagos; en el caso da productos usados o que carezcan de mercado sustancial en su país de origen o de procedencla; conforme a los tratados internacionales de los que México sea parte; como represalia comercial y en el caso de sítuacionss no previstas por las normas oficiales mexicanas.
366
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A
Los únicos casos legaies para los cuales no se permite establecer los permisos previos de importación o exportación están contemplados en el articulo 22 de la LCE y son: a) para impedir o desalentar las importaciones de mercancías en condiciones de prácticas desleales de comercio internacional y b) para compeler el cumplimiento de requisitos o reglamentaciones técnicas materia de NOM's. El Reglamento de la Ley de Comercio Exterior (RLCE), publicado en el D.O.F. de 29 de diciembre de 1993 señala en su artículo 14 que sus disposiciones reglamentan ia facultad de la Secretaria para otorgar permisos previos, pero no establece los criterios con loscuales se resolveran las solicitudes respectivas, con lo cual se mantiene la discrecionalidad que
siempre ha existido en la materia. C. El trámite de los permisos Esta materia es objeto de ias disposiciones de la LCE, del artícuio VII del GATI y de sus Acuerdos sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de Importación que México ha suscrito y publicado en el D.O.F. de 21 de abril de 1988 y 30 de diciembre de 1994, cuya finalidad es otorgar sencillez y transparencia a dichos trámites, evitando que generen obstáculos adicionales al comercio exterior. El artículo 10. de estos acuerdos definen como trámite de lícencias de importación: "El procedimiento administrativo utilizado para la aplícación de los regímenes de licencias de importación que requieren la
presentación de una solicitud u otra documentación (distinta de la necesaria a efectos ,aduaneros) al órgano administrativo pertinente, como condición previa para efectuar la importación en el territorio aduanero del país importador." A continuación se exponen, conforme a la LCE, ias principales características del trámite para la obtención de los permisos previos de importaci6n o exportación. a) Las modalidades de los procedimientos Conforme al RPIE de 1977 se preveían dos modalidades que podrían ser ordenadas por las autoridades en el trámite para el otorgamiento de los permisos. mismos que consistían en: 1) el concurso, en tratándose de importaciones y 2) la asignación directa, previa la opinión de los exportadores, en el caso de las exportaciones (arts. 20 y 23), de ia cual emanó el Acuerdo que estableció el Procedimiento para ia Expedición de Permisos de Exportación publicado en el D.O.F. de 7 de julio de 1986. En la LCE y el RLCE solamente se prevé la licitación púbiica en el caso de los certificados de cupo, mas no así para los permisos previos de importación o exportación y no contemplan la opción de escuchar a los productores interesados en el caso de los permisos de exportación. El
artículo 21 fracción 11 de la citada LCE díspone que la SECOFI deberá publicar en el Diario Oficial de la Federación los procedimientos de trámite. sin que exista inconveniente legal alguno para que en ellos se contemple
el concurso o la licitación.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
367
b) Las solicitudes de permiso De conformidad con el articulo 21 de la LCE, la SECOFI deberá publicar en el Diario Oficial de la Federación el formato oficial de la solicitud, así como los requerimientos de información que exija dicha promoción, en el entendido que el formato entrará en vigor, conforme al articulo 17 dei RLCE, quince dias hábiles posteriores a su publicación. En cuanto a la presentación ante la autoridad de la solicitud, señala el artículo 18 del RLCE que para su aceptación por parte de ésta deberán satisfacerse los requisitos exigidos por dicha forma oficial. c) La entrega de los permisos a los Interesados Hasta mediados de los años setenta los permisos previos de importación y exportación se enviaban a las aduanas para su control y uso por parte de los interesados, práctica que cambió para entregar los permisos a sus titulares, como se desprende de la circular 301.1.61 publicada en el D.O.F. de 24 de febrero de 1975 y otra diversa publicada el 29 de agosto de 1977, emitidas ambas por la SHCP. La entraqa a los interesados del permiso se recogió por el artículo 70. segundo parrafo del RPIE de 1977 que dispuso que sólo se enviara copia del mismo a la Dirección General de Aduanas, con el fin de que informara de su uso o destino. No obstante esta disposición. todavía con la circular publicada en el D.O.F. de 20 de octubre de 1978, la SHCP insistía que se entregaran a los interesados directamente los permisos previos. d) El registro de autorizados para tramitar y recoger permisos Este registro nace con el artículo 30. del RPIE de 1977 y se implementa por la SECOFI mediante el Acuerdo publicado en el D.O.F. de 24 de diciembre de 1981, contemplando el uso obligatorio de una credencial para realizar cualquier trámite relacionado con la expedición de permisos de importación o exportación, La exigencia del uso de esta credencial se ha flexibilizado y así, mediante Acuerdo publicado en el D.O.F. de 25 de enero de 1985, se dispuso que no era necesaria su presentación. Finalmente, el articulo 18 del RLCE de 1993, mantiene la obligatoriedad del registro y señala que los usuarios habituales podrán obtener una credencial, con lo cual la convierte en opcional. e) Las opiniones técnicas para resolver las solicitudes de permiso Bajo el RPIE se contemplaban normas en materia de consulta y opinión previa, tanto de entidades públicas como privadas, para el estudio y resolución de los permisos previos. Estas eran las siguientes: 1. Los Consejos Consultivos y los Grupos Técnicos a que se referían los artículos 10.,25,26,27 YCuarto Transitorio del citado RPIE. 2. La participación de las Cámaras de Comercio e Industria en sus solicitudes de permisos, que fue establecida en el Acuerdo publicado en el D.O.F. de 24 de diciembre de 1981, abrogado ei 4 de abríl de 1985. 3. Los procedimientos administrativos para que las autoridades competentes emitieran sus opiniones técnicas en el caso de importación de los productos pesqueros, agrícolas y forestales, a los que se referían los Acuerdos publicados en los D.O.F. de 17 de octubre de 1984, 27 de junio de 1986 y 17 de mayo de 1991.
368
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
4. La intervención del DIF en la emisión de permisos de importación de mercancías donadas a instituciones de asistencia social, prevista en el
Acuerdo publicado en el D.O.F. de 12 de mayo de 1987. Bajo los mandatos de la LCE se dispone que cualquier regulación no arancelaria que se pretenda establecer, entre ellas los permisos de importación y exportación, deberá ser sometida previamente a la opinión de la COCEX, en la cual se encuentran representadas las principales entidades públicas que tienen injerencia con la materia o mercancías afectadas. f) El plazo de resolución
Las disposiciones legales han sido de antaño uniformes al exigir que la autoridad emita la resolución a la solicitud de permiso dentro de un plazo que no exceda de 15 días hábiles siguientes a la aceptación de la respectiva solicitud, tal y como se señala en los artículos 70. del RPIE, 21 fracción 111 de la LCE y 20 del RLCE. Entre los casos de excepción al plazo de quince días para resolver la solicitud se pueden citar: 1. Las importaciones de refacciones urgentes. Contenido en la Circular número 4 expedida por la SECOFI, publicada en el D.O.F. de 4 de diciembre de 1984, ya derogada, que ordenaba que las solicitudes se resolvieran en un plazo de 24 horas siguientes a su presentación. 2. El permiso automático. Este permiso está previsto en el artículo 21 del RLCE y del cual ya existen casos en la práctica mexicana. El Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de 1994 de la OMC dispone en el artículo 20 párrafo 2 inciso a) que las solicitudes de licencias automáticas podrán ser presentadas en cualquier día hábil con anteriori-
dad al despacho aduanero de las mercancías. D. Las características de los permisos previos En los siguientes párrafos se expondrán brevemente los principios que rigen su otorgamiento, contenido, titularidad, tipos, vigencia, valor y otras características que les son peculiares. a) Las causas de procedencia 1. La autonomía de las obligaciones comerciales de los solicitantes. Es principio de Derecho que las normas de orden público no pueden ser modificadas o incumplidas por un acuerdo entre particulares y por la misma razón, no se puede oponer al ejercicio de las funciones de Dere-
cho Público del Estado la existencia de un previo contrato privado suscrito cuando no existía ese requisito, pues la ausencia de permiso no constituye un derecho adquirido, sino simplemente una expectativa.
Este principio se recogía en ei artículo 18 del RPIE que disponía que no se pueden invocar contratos previos para obtener los permisos, disposi-
ción omitida por el RLCE pero que es claramente aplicable en la actualidad. 2. El derecho legal para obtener el permiso. La excepción a la regla anterior es el caso de los importadores que: a) hubieran fincado el pedido de mercancías que no se encontraban sujetas a permiso previo, b) soliciten el permiso dentro del mes siguiente a la fe-
DERECHO ADUANERO MEXICANO
369
cha en que se haya publicado el acuerdo que las sujetó y c) hubieran pagado el pedido, otorgado la carta de crédito o el producto se encuentre en tránsito para ser trasladado a su destino.
Este derecho, que consiste en obtener el permiso, mas no significa que los productos estén liberados de él, se concedió por el artículo 11 del RPIE y se mantiene en el artículo 25 del RLCE. 3. Los requisitos de otorgamiento. La LCE y el RLCE no establecen ningún tipo de requisitos para que, cumplidos que sean, ciñan a la autoridad a obligatoriamente otorgar el permiso solicitado, lo que da lugar al carácter discrecional con que se resuelven las solicitudes correspondientes. Un intento de hacer esas facultades regladas fueron los artículos 13 y 14 del reglamento de permisos de 1977, que señalaron los casos en que deberían de otorgarse y aquellos otros en los que por ningún motivo podrían concederse, pero también la observancia de esos casos estaba suista al juicio de la Secretaría. Otro intento, por la vía de la regulación administrativa, fue la Circular número 1, publicada en el D.O.F. de 19 de octubre de 1984, derogada el 14 de agosto de 1986, por medio de la cual se establecieron diversos supuestos en los cuales las solicitudes de permisos recibirían negativas BU· temáticas. 4. El permiso automático. Una novedad del RLCE (art. 21) es este permiso cuya característica principal es ser excepción a la discrecionalidad de las facultades de la autoridad, pues en todos los casos en que los solicitantes reúnan los requisitos para ser importadores o exportadores se deberá otorgar el permiso. Este sistema de permiso automático sólo puede establecerse y mantenerse cuando no existan otros medios para la consecución de los fines que se propone y también se prevé en el artículo 20. del Acuerdo Sobre Procedimientos del Trámíte de Licencias del GATT ya comentado. Entre sus antecedentes se puede citar a las Reglas para la Expedición en forma Automática expedidas por SECOFI, publicadas en el D.O.F. de 6 de febrero de 1984.
Actualmente existen dos casosde permisos automáticos: el aviso automático de importación y la constancia de producto nuevo. El aviso automático fue establecido mediante el acuerdo publicado en el D.O.F. de 27 de julio de 1998, en vigor a los 30 días naturales, sujetando a diversas mercancías sensibles procedentes de algunos países del oriente y de Europa del Este, en vírtud de algunas prácticas de subtacturación que la autoridad venía detectando. . Actualmente se encuentra previsto en los artículos 10 a 13 del Acuerdo de 29 de agosto de 1997, reformado, que establece los permisos de importación y exportación por parte de SECOFI. La constancia de Producto Nuevo fue establecida mediante el acuerdo publicado en el D.O.F. de 23 de diciembre de 1998, en vigor a partir del 2 de enero de 1999, sujetando a los vehículos de autotransporte fabricados a partir de 1999 en los EU o Canadá de peso superior a 8,864 kg a los
370
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
cuales en esa misma fecha liberó del permiso previo de importación, en
virtud del cumplimiento del Apéndice 300 A-2 del TLCAN que impide el mantener a esosvehículos restricciones. Estaconstancia se encuentra en vigor. ya que se contieneen el artículo 7 Bis del Acuerdo de 29 de agosto de 1997 citado. Ambos, aviso y constancia, se entienden como permisos automáticos
de importación, que se contienen en los mismos formatos oficiales que se presentan a SECOFI, considerándose autorizados transcurridos diez días hábiles después de su presentación, a partir de lo cual se puede presentar el pedimento de importación. En ambos casos, la SECOFI comunicará a las autoridades aduaneras la "clave de autorización" misma que deberá ser citada en el pedimento de importación, adjuntando a él copia del aviso o constancia con el se·
110 del acuse de recibo. La vigencia del aviso es de 4 meses mientras que de la constancia es de 3 meses. En ciertos casos, al aviso automático se deberá anexar un informe de verificación del p'recio pagado por las mercancías, expedido por una enti·
dad de inspección previa reconocida por SECOFI, cuyas reglas de operación fueron publicadas en el D.O.F. de 10 de septiembre de 1998. b) El contenido y presentación de los permisos Una disposición que se repite en todas las leyes y reglamentos en la materia, es que el permiso contendrá las modalidades y condiciones a las que se sujetará su ejercicio, su vigencia, la cantidad, valor o volumen que se autoriza y los demás datos que se consideren necesarios (arts. 80. del
RPIE, 60. de ia LRMCE de 1986 y 21 fracción IV de la LCE de 1993). Los "demás datos que se consideren necesarios" se enuncian por el
articulo 22 del RLCE que dispone que el formato oficial del permiso Contendrá además el régimen, beneñclerio, fracción arancelaria, descripción
del producto, valor y cantidad autorizada y su vigencia. Entre ios formatos se pueden citar los previstos en la Circular número 5 publicada en el D.O.f. de 31 de enero de 1985, abrogada el 28 de junio de 1993 con el Acuerdo que establece los instrumentos con que se acreditan los permisos.
c) La naturaleza intransferible de los permisos Dispone el artículo 22 del RLCE que los permisos de importación y exportación no son transferibles, característica que también les adjudicaba el
RPIE en su articulo 60. El impedimento legal para transferir el permiso significa que su titularidad, así como los derechos y obligaciones que en él se consignan o de él derivan, no pueden ser objeto de cesión o subrogación, ya sea de manera onerosa o gratuita, ni por actos entre vivos ni por causa de muerte. Esta
condición del permiso previo implica que sólo puede ser ejercitado para permitir la realización de importaciones o exportaciones de mercancías sobre las cuales el titular del permiso tenga algún interés jurídico y obre en su propio nombre.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
371
Una modalidad y excepción a la intransferibilidad de los permisos previos eran los permisos globales que en algunas ocasiones se otorgaban a las Cámaras y Asociaciones de productores e industriales y que expresamente se preveían en el artículo 60. segundo párrafo del RPIE, a fin de que con base en ellos dichas agrupaciones emitieran autorizaciones individuales a favor de sus agremiados. d) Los tipos de permiso Atendiendo al tipo de régimen aduanero a que se destinarán las rnercancías, se pueden citar a los permisos de: 1) importación definitiva, 2) importación temporal, 3) exportación definitiva y 4) exportación temporal.
Toda vez que el régimen aduanero de depósito fiscal constituye ei almacenamiento de mercancías de manera transitoria con la finalidad de destinarlas posteriormente a un régimen de los cuatro antes mencionados, el permiso debe citar alguno de ellos, pues en el caso de que el per-
miso mencione el régimen "depósito fiscal" seria necesario otro diverso permiso para extraer, en casos diferentes al retorno, las mercancías del al~ macén y destinarlas a uno de esos regímenes. I
Por esta razón es incorrecto que el Acuerdo que establece el requisito de permiso de importación o exportación de mercancías publicado en el D.O.F. de 27 de diciembre de 1995 así como el vigente de 29 de agosto de 1997, que lo sustituyó, sujete las mercancías cuando se destinan al régimen de depósito fiscal, ya que seguramente no fue intención de la autoridad exigir dos permisos para el mismo embarque de la mercancía (uno al depósito fiscal y otro al régimen definitivo o temporal a que se destinará en la extracción del depósito), sino precisar que la mercancía sujeta a permiso previo debe cumplir con él desde el momento en que las mercancías se destinen al depósito fiscal y no al momentode su extracción. e) La vigencia de los permisos previos El actual RLCE no contempla los plazos de vigencia de los permisos, sino simplemente dispone en su artículo 22 que en el permiso se especificará el período de vigencia en una relación congruente con los demás datos, a fin de no obstaculizar el uso de dicho permiso. En la práctica es común que los permisos tengan una vigencia de seis meses. Con anterioridad al RLCE, las Normas Generales relativas a vi~encia de permisos publicadas en el D.O.F. de 17 de julio de 1984, disponlan que la vigencia sería de nueve meses y, conforme con la Circular número 4, publicada en el D.O.F. de 4 de diciembre de 1984, de treinta días improrrogables para permisos de refacciones urgentes. 1. La prórroga de la vigencia. El artículo 23 del RLCE dispone que el titular del permiso puede solicitar la prorroga siempre que el permiso todavía se encuentre vigente, disposición que proviene del artículo 10 del RPIE. Sin embargo, el reglamento no precisa cuál será el plazo de la prórroga tal y como se preveía en las Normas Generales ya citadas de 17 de julio de 1984, que señalaban tres meses. 2. La prórroga automática.
Es la extensión de la vigencia del permiso por mandato de la disposición legal, sin necesidad de formular una solicitud y recabar una resolución individual por parte de las autoridades competentes.
372
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
De antaño las autoridades habían concedido, a través de normas generales y atendiendo a diversas razones de interés general, la prórroga automáticade los permisos, como fueron los siguientes casos: • En el telex 27461 de 30 de marzo de 1973. • En la circular 301.1. 15801 de 18 de abril de 1978. • En las Normas Generales de 17 de julio de 1984. • En el Acuerdo publicado en el D.O.F. de 27 de septiembre de 1985, con motivo del terremoto que sufrió la Ciudad de México en ese año. Actualmente el artículo 24 del RLCE, ya contempla la prórroga automática al conceder a las Aduanas la facultad para autorizar prórrogas automáticas, siempre que se demuestre que la mercancía ya se había embarcado durante el período de vigencia del permiso, en cuyo caso la prórroga será de hasta treinta días hábiles en el supuesto de tráfico rnarítl-: mo y siete días hábiles cuando la mercancía se transporte por otras vías. El interesado deberá recurrir a las autoridades de la SECOFI para tramitar la prórroga cuando no se ubiqua dentro de los supuestos de la prórroga automática. f) El valor de la mercancía en los permisos
El valor es uno de ios datos fundamentales del permiso, pues cuantifica o mide la mercancía que se autoriza a inQresar al territorio nacional o salir del mismo, y por lo mismo, su modificacion sólo puede ser autorizada por otra rssotución de la autoridad.
En el caso de situaciones generales extraordinarias que así lo han ameritado, como la devaluación del peso o la flotación de su paridad cambiaria, las autoridades han autorizado tolerancias del valor o cantidad en los permisos. Estas tolerancias han tenido en su mayoría el carácter de automáticas y han autorizado un 10% en el valor y un 2% en la cantidad de mercancía. Entre los ordenamientos que han establecido estas tolerancias, deroga-
dos por el Acuerdo de 3 de agosto de 1994, se encuentran: 1. El Acuerdo de 31 de octubre de 1972. 2. La Circular 107708 de 9 de diciembre de 1972. 3, La Circular 15801 de 18 de abril de 1978. 4. La Circular 81724 de 24 de septiembre de 1976. 5. La Circular 34906 de 28 de junio de 1978. 6. El Acuerdo de 22 de noviembre de 1983. 7. El Acuerdo de 17 de septiembre de 1984. 8, El Acuerdo de 28 de febrero de 1986. En la LCE y en el RLCE no existen disposiciones que permitan esas tolerancias. ni en cuanto a valor ni en cantidad de la mercancía. las que in-
cluso tendrían problemas prácticos y operativos dado el uso de las tarjetas magnéticas.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
373
g) La modificación de los permisos
Los datos de los permisos son definitivos y de observancia obligatoria y en caso de que uno de ellos requiera algún cambio, se deberá obtener una resolución de modificación de la autoridad competente. No todos los datos del permiso son modificables, ya que el artículo 23 segundo párrafo del RLCE sólo permite modificar: 1) el valor, 2) el país de procedencia o destino y 3) la descripción de la mercancía sin que "Itere su naturaleza. Si se requiere cambiar el régimen; el producto por otro de diferente naturaleza; la fracción arancelaria u otros datos, se necesitará tramitar un nuevopermiso. El RLCE no incluye entre los datos modificables a la aduana de entrada o salida, que sí permitía el artículo 10 del RPIE y que, más aún, por circular 301.1. 61 de 24 de febrero de 1975, se permitió usar los permisos por cualquier aduana. En cuanto al país de procedencia o destino, el RLCE exige la modificación del permiso mientras que antes, con circular de 26 de junio de 1978, se faculto a las Aduanas para autorizar el cambio de país. h) Los errores y omisiones en los permisos Si existen antecedentes como la circular número 2 de la SECOFI publicada en el D.O.F. de 4 de diciembre de 1984, pero ante la omisión en el RLCE de reglas especiales para subsanar estos errores u omisiones en los permisos, se deberá presentar una solicitud de modificaci6n o bien, un permiso nuevo dependiendo del dato en que se hubiera producido. E. Los criterios para la sujeción a permiso previo a) El régimen aduanero
Es un elemento principal que condiciona si una operación está o no sujeta a permiso, pues los acuerdos respectivos así lo precisan. 1. Las importaciones y exportaciones definitivas. En virtud de que los permisos previos pretenden evitar que por ciertas razones las mercancías se integren al mercado nacional, fue tradicional que los permisos previos sujetaran preferentemente a las importaciones o exportaciones definitivas, ya que en las operaciones temporales las mero cancías retornarían al extranjero.
Este criterio se sostuvo largo tiempo y conforme a él se dictaron una multitud de acuerdos que io mismo sujetaban, que eximían de permiso la importación y exportación definitiva, haciendo diñcll la administración y el conocimiento sobre si cierta mercancía estaba o no sujeta a permiso, situación que se corrigió con el acuerdo publicado el 3 de agosto de 1994, que se comenta adelante. En otras ocasiones se sujetó al requisito de permiso previo la importación de todas las mercancías comprendidas en la tarifa de la UG!, como en 1982, que con motivo del establecimiento del control de cambios se expidieron los acuerdos publicados en los D.O.F. de 17 de septiembre y 20 de diciembre de 1982. 2. Las importaciones y exportaciones temporaies.
374
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
Dentro de las finalidades por las cuajes la ley permite las operaciones temporales, está la de hacer posible el ingreso de insumas y materiales que serán procesados e incorporados a productos para su posterior exportación, con los consecuentes beneficios que esa actividad genera para el país. Síguiendo con este objetivo, sólo en pocos casos de excepción, se sujetaban a permiso previo las importaciones temporales de mercancías, cuando la sola introducción al país de las mercancías podría ocasionar un daño no reparable con el retorno de las mismas al extranjero. El régimen legaí de estas operacíones temporales era de excepción y por lo mismo de señalamiento expreso, como lo confirma el artículo 16 del RPIE que disponía que se regían por las dísposiciones específicas que sujetaran a tales operaciones, es decir se reglan por los acuerdos que específicamente -establecían ta restricción a ta importación temporal', como también lo reafirma eí artículo 79 fracción IJ de la ALA. I
De esta manera se expidieron acuerdos particularmente para sujetar o eximir de permiso previo a las importaciones temporales, como aquellos publicados en ios D.O.F. de 6 de julio de 1982, 9 de egosto de 1985 y 30 de octubre de 1987. Sin embargo, el artículo 142 del RLA de 1982, dispuso que les operaciones temporales cumplirían con las obligaciones que en materia de restricciones hubiere fijado la autoridad competente. para las operaciones definitivas, que generó la regla que se enuncia donde requiere permiso la definitiva lo requiere ia temporal y originó la discusión sobre la interpretación y legalidad de esta disposición. Con esta interpretación, el régimen de permisos para importaciones temporales dejaríade ser excepcional, para convertirse en un régimen general, que ya se prevé de manera expresa en el Acuerdo publicado en el D.O.F. de 27 de diciemb]!e de 1995 y en el de 29 de diciembre de 1997 que lo sustituyó, que sujetó a permiso previo por igual a las importaciones y exportaciones definitivas como a las temporales. 3. El depósito fiscal. Como ya se anticipó, este régimen no es finalístico sino transitorio, ya que consiste en el almacenamiento de mercancías para ser posteriormente, al momento de su extracción, destinadas a un regimen de importación o exportación (definitiva o temporal) o retornadas al exterior. Por esta razón el régimen de depósito fiscal no debiera ser un criterio para la sujeción de las mercancías a permisos previos, sino el régimen al que serán destinadas las mercancías cuando sean extraídas de dicho depósito. A pesar de lo anterior, el Acuerdo publicado el 27 de diciembre de 1995 y el Acuerdo del 29 de diciembre de 1997, que lo sustituyo, sujetó a permiso previo las mercancías que identificó cuando se destinen al régimen de depósitofiscal. La única explicación a esa disposición es la intenci6n de remarcar que para destinar esas mercancías a ese régimen es necesario cumplir en la aduana de despacho (cuando se documenta el ingreso a depósito fiscal) con los permisos previos aplicables al régimen al que serán destinadas las citadas mercancías cuando sean extraídas, lo cual también sería redundante y hasta confuso, puesto que el párrafo quinto del artículo 96 de la
DERECHO ADUANERO MEXICANO
375
ALA ya lo disponía así, induciendo a pensar que se requieren dos permisos diferentes para el mismo embarque. Este señalamiento trascendió a las disposiciones aduaneras, ya que el artículo 119 cuarto párrafo de la NLA, dispone que para destinar las mercancías al régimen de depósito fiscal sera necesario cumplir en la aduana de despacho con las regulaciones y restricciones no arancelarias epticebies a este régimen. 4. El tránsito. Al igual que el anterior, este régimen no tiene la característica de ser finalístico, ya que sólo permite el traslado de la mercancía de una aduana a otra, en la cual ya se destinará a un régimen principal y por lo mismo, no es éste un régimen que deba usar la autoridad en los acuerdos que establecen los permisos previos. A diferencia del régimen anterior, el artículo 127 fracción 111 de la NLA dispone que para realizar el tránsito interno de importacíón se deberá anexar al pedimento que se presente en la aduana de entrada el documento que compruebe el cumplimiento de las regulaciones no arancelarias aplicables al régimen de importación, temporal o definitiva, según sea el regimen al que destine las mercancías el interesado cuando lleguen las mercancías a la aduana de despacho. En el caso del tránsito interno, se establece en dicho precepto legal la excepción para que la firma electrónica que demuestra el descargo del permiso no se incluya o imprima en el pedimento, con el fin de evitar la necesidad de hacer un doble descargo. El réQimen de tránsito internacional no es un criterio para la sujeción de perrrusos y no s610 no existen permisos previos a dicha modalidad de tránsito, sino que el articulo 80. inciso b) de la fracción IV del Acuerdo publicado el 29 de diciembre de 1997, expresamente exceptúa de permiso previo a las mercancías que se destinen al régimen de tránsito internacional. b) Elllpo o estado de la mercancía En otros casos las condiciones de las mercancías son el criterio que toma en consideración la autoridad para establecer sobre ellas el requisito de permiso previo. 1. Las mercancías usadas.
Las importaciones de algunas mercancías usadas o reconstruidas se sujetan a permiso previo bajo el argumento de que por sus condiciones de uso, baja calidad, poco tiempo de haber sido fabricadas y sus precios bajos, desplazarían con cierta facilidad a productos o mercancías similares que se producen en el país. Entre las mercancías cuya condición de usada se sujetó a permiso de importación están maquinaria y equipo industrial, vehículos de transporte, computadoras y sus periféricos. Entre los ordenamientos que han establecido este permiso de importación sobre mercancías usadas se pueden citar, a modo de ejemplo, los siguientes:
376
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
• Para maquinaria, equipo y vehículos de transporte. Los acuerdos de 15 de junio de 1987; 28 de junio de 1988 y 22 de septiembre de 1989. • Para equipo de cómputo y periféricos. Los acuerdos de 16 de marzo, 6 de abril y 30 de noviembre de 1990; 27 de marzo de 1991; 27 de marzo de 1992; 31 de marzo y 29 de diciembre de 1993 y 5 de enero de 1994. Estos permisos se mantienen ya que aparecen las mercancías identificadas y ciasificadas en los acuerdos de 3 de agosto de 1994 y 27 de diciembre de 1995 y el vigente de 27 de agosto de 1997. 2. Las mercancias de comercio prohibido. En otras ocasiones el criterio bajo el cual se somete a permiso la importación o exportaci6n, es que se trata de mercancías cuyo comercio está restringido por otras leyes, como es el caso de los animales y especies en peligro de extinción; sustancias psicotróplcas o armas. Como es obvio suponer, salvo causas bien justificadas, el criterio de la autoridad en la resolución de la solicitud de permiso será negar el mismo.
c) La reglón o zona del territorio nacIonal Se trata de las importaciones a franjas fronterizas y zonas libres dei pais, actualmente franja fronteriza norte y región fronteriza.
La diferencia en el tratamiento comercial que rige en esas partes o porciones del territorio nacional, con respecto al resto del país, es otro criterio de establecimiento o de liberación de permisos a las importaciones o ex-
portaciones de mercancías. Siguiendo este criterio se establece el requísito de permiso únicamente para importaciones de mercancías con destino a esas regiones del país, o bien se exime para esosterritorios siendo sólo exigible a las importaciones destinadas al resto del territorio nacional. Los acuerdos de esta naturaleza han sido también muy numerosos y, a modo simplemente de ejempio, se pueden citar aquellos que- en algún momento regularon importaciones a la franja fronteriza sur como el Acuerdo publicado en el D.O.F. de 28 de septiembre de 1989 y para ias zonas libres los Acuerdos publicados en el D.O.F. de 31 de octubre de 1989 y 29 de diciembre de 1989.
Las zonas libres fueron suprimidas el 10. de febrero de 1994 y la ley actualmente contempla la franja fronteriza norte y la región fronteriza, que tienen un esquema arancelario de transición al régimen comercial general del país, pero deben cumplir con los permisos a que se sujetan las operaciones destinadas o procedentes del resto dei pais. Sin embargo, el articulo 20. del acuerdo de 27 de diciembre de 1995 y de su sustituto de 29 de diciembre de 1997, en vigor, establecieron una disposición especiai que rige en ellas, ya gue sujetó a permiso previo las importaciones de las mercancías que senala, siempre que provengan de países miembros de ALADI o se realicen al amparo de los respectivos decretos de transición, pues en caso contrario, dichas importaciones no estarán sujetas a permiso.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
377
F. Las excepciones de permiso a) La creación o reforma de fracciones arancelarias Cuando las tarifas de las LIGio L1GE se modifican por la creaci6n o reforma de fracciones arancelarias, se produce la reclasificación o reubicación de las mercancías en fracciones diferentes y ese cambio de clasificación arancelaria implica, algunas veces, que la mercancía que antes de la reforma estaba sujeta a permiso previo ya no lo esté posterior. mente, lo que en realidad no configura una excepción al permiso, sinouna no-sujeción al mismo. Por disposición legal, las ragulaciones y rastricciones no arancelarias, entre ellas los permisos. se establecen y obligan únicamente a los importadores o exportadores de las rnercancras que estén comprendidas en la fracción arancelaria que identifique y clasifique el ordenamiento respectivo y al no estar establecida la nuevafracción o por reclasificarse la mercancía en otra, tampoco establecida en los acuerdos que establecen los permisos, no se configura la obligaci6n de cumplir con ellos. Estas premisas son actualmente indiscutibles, debido al artículo 30. de la L1GI de 1988, a la reforma en 1992 del artículo 20. de la LRMCE y al 17 de la LCE. Sin embargo, antaño fue menester una circular a las Aduanas de todo el país para que así se aplicara. (Circular 15582 publicada en el D.O.F. de 2 de abril de 1979. que revocó las circulares de 27 de octubre de 1949 y 9 de marzo de 1965). b) Las pequeñas operaciones La SECOFI mediante Acuerdo publicado en el D.O.F. de 10 de julio de 1987, eximi6 de permiso a aquellas importaciones de mercancias que se ubicaran en los siguientes supuestos:
1. Cuando el valor de las mercancías no excediera de cien dólares por fracción arancelaria o de quinientos dólares por operación. 2. Cuando dicho valor no excediera de trescientos d61ares en el caso de pasajeros internacionales. 3. Cuando dicho valor no excediera de cien dólares y las mercancías se introdujeran por la vía postal, siempre que no se tratara de alimentos, tabaco o bebidas alcoh6licas. Acorde con lo dispuesto por el articulo Segundo Transitorio del acuerdo publicado en el D.O.F. de 3 de agosto de 1994, el acuerdo anterior fue abrogado sin que hasta la fecha se haya emitido otro que señale estas ex· cepciones, por lo que cualquier mercancia sujeta a permiso, por reducido que sea su valor, deberá cumpiir con él. c) Los regimenes aduaneros exceptuados
La introducción a territorio nacional o la extracción del mismo de mercancías sujetas a permiso de importaci6n o exportaci6n, estarán exceptúados de su cumplimiento cuando se trate de cierta mercancía que, en ciertos casos, se destine a los siguientes regímenes.
1. Las importaciones temporales. Ya antes se expuso que las importaciones temporales se sujetan al pero miso previo en las mismas condiciones que para las importaciones defini-
378
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
tivas, por lo que se requiere de disposición expresa que las exceptúe, tales como las siguientes: (1) La importación temporal de remolques y vehículos. Lo anterior provocó que las mercancías usadas que venían ingresando al país bajo las hipótesis permitidas para el régimen de importación temporal por el artículo 75 de la ALA, requirieran del permiso de importacíón. Esta circunstancia fue suprimida por la SECDFI mediante el oficio número 09684 de 6 de julio de 1995 (no publicado en el Diario Oficial de la Federación) que exentó el permiso para la importación temporal al amparo de ese precepto legal de remolques y vehículos nuevos y usados, que quedó sin efectos por el artículo 80. del acuerdo de 27 de diciembre de 1995, que recogio esa excepción a la importación temporal de remolques y vehículos nuevos y usados en los casos señalados en el artículo 75 frac-
ción I inciso a), inciso e) puntos 1,2 Y 3 e inciso d) de ia ALA, actualmente artículo 106 fracciones 1, 11 inciso e), 111 incisos a), b) y c) y IV de la NLA, según los Acuerdos de 15 de abril, 3 de julio y 28 de noviembre de 1996 y 10 de enero de 1997, que modificaron el de 27 de diciembre de 1995 y que así pasaron al acuerdo publicado el 29 de diciembre de 1997, en vigor, salvo los vehículos de autotransporte realizados al amparo del citado articulo 106 fracción 111 incisos b) y e). (ii) La importación temporal de maquiladoras y empresas pitex.
El artículo 80. del citado acuerdo exceptúa de permiso a las importaciones temporales realizadas al amparo de los Decretos de la industria ma-
quiladora y de los programas PITEX, introduciendo un cambio de conceptos que veníasosteniendo la autoridad, pues a través de resoluciones a consultas había resuelto que el programa autorizado (maquila o pi-
tex) equivalía al permiso de importación y conforme a este acuerdo los programas no son permisos, sino excepcion a e1l05. 118 (111) La importación temporal de equipo de cómputo.
Otro efecto desfavorable de considerar que las importaciones temporales deben cumplir las RNA a que se sujetan las importaciones definitivas, fueron las limitaciones a los extranjeros que arriban al paístrayendo consigo equipo portatil de cómputo usado, sujeto a permiso de importación. Para corregir esa situación, mediante Acuerdo publicado en el D.O.F. de 26 de noviembre de 1996, que modíficó al de 27 de diciembre de 1995, se exceptuó en el artículo 80. fracción 111 a las importaciones temporales de ese equipo que se realice conforme al artículo 106 fracción 111 incisos a) y c) de la NLA. Esta reforma, sin embargo, no solucionó las limitaciones que afectan al turismo y a los hombres de negocios extranjeros, pues ellos introducen ·ese equipo bajo supuestos legales diferentes, es decir, conforme al artículo 106 fracción 11 inciso a) de la mencionada ley. Actualmente, el acuerdo de 29 de diciembre de 1997, en vigor, ya contemplatodas estas excepciones. 2. Otros regímenes exceptuados. 118 Administración General Jurídica de Ingresos. Oficio 325-A·VIII-A-28484 de 28 de agosto de 1996. Sostiene que el programa de maquila no es RNA, aunque es inexacto al afirmar que es una franquicia.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
379
Por primera ocasión, el acuerdo publicado en el O.O.F. de 15 de abril de 1996 que reformó el artículo 80. del acuerdo de 27 de diciembre de 1995, exceptuó de modo expreso a los siguientes regímenes: • Las mercancías destinadas únicamente a las siguientes modalidades del depósito fiscal: * En locales destinados a exposiciones internacionales, siempre que
las mercancías no se comercializan o destinen a uso del público. • En tiendas duty free. • El ré~imen de elaboración, transformación o reparación en recinto
fiscalizado.
• El tránsito internacional.
• Los retornos al país de: • Exportaciones definitivas (art. 103 de la N LA). • Exportaciones temporales en su mismo estado (arts. 115 y 116 de la NLA). • Exportaciones temporales para reparación de equipo de cómputo y periféricos, como una excepción al artículo 9-Bis del mismo acuerdo, que no libera del permiso a los retornos de exportaciones temporalespara elaboración, transformación o reparación. • Las importaciones definitivas de vehículos en franquicia. G. La Identificación y codificación de los permisos previos Conforme con los artículos 17 y 21 de la LCE y 90. fracción 111 del RLCE, los permisos de importación y exportación son regulaciones o restricciones no arancelarias que para su legal establecimiento requieren un acuerdo de la SECOFI, la previa opinión de ia COCEX, la identificación de las mercancías por su fracción arancelaria y nomenclatura de la tarifa v
que el acuerdo se publique en el Diario Oficial de la Federación.
.
al El Acuerdo publicado en el O.O.F. de 3 de agosto de 1994 La SECOFI agrupó en este ordenamiento todas las disposiciones que sobre permisos previos se habían expedido con anterioridad y que se encontraban vigentes en aquella fecha, trayendo consigo seguridad y certeza en su cumplimiento. Este acuerdo fue objeto de reformas mediante Acuerdos publicados en el O.O.F. de 29 de noviembre y 29 de diciembre de 1994, sin que de su texto se desprenda que se haya obtenido la opi-
nión de la COCEX. b) El Acuerdo publicado el 27 de diciembre de 1995 Con motivo de las reformas hechas al Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, los acuerdos de 1994 fueron abrogados por este Acuerdo, en vigor desde el 10. de enero de 1996, cuyo texto tampoco demuestra que se haya obtenido la opinión de la COCEX, además de que las mercancías que sujeta a la regulación no estaban identificadas por su nomenclatura de la tarifa de las UGI y UGE. Este acuerdo fue modificado y adicionado por los Acuerdos publicados en los O.O.f. de 15 de abril, 3 de julio, 26 de noviembre de 1996 y 10 de enero de 1997.
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
380
e) El Acuerdo publicado el 29 de diciembre de 1997 Este acuerdo abrogó el anterior de 29 de diciembre de 1995 y sus reformas, subsanando las deficiencias de que adolecía y que se han anotado. Se encuentra vigente y ha sido objeto de múltiples reformas publicadas
en los D.O.F. de fechas 31 de diciembre de 1997 (que modificó su denominación a: Acuerdo que Establece la Clasificación y Codificación de Mercancías Cuya Importación y Exportación Está Sujeta al Requisito de Permiso Previo por Parte de la SECOFI); 3 de abril, 27 de julio, 12 de agosto, 24 y 31 de diciembre de 1998, 26 de enero, 6 de septiembre y ~1 de diciembre de 1999 y 21 de enero de 2000. VII. El control de cambios La intervención del Estado sobre ios ingresos a Su territorio y las salidas del mismo de divisas, influyen en tal magnitud sobre las importaciones y exportacIones de mercancías que se dice, con cierta exageración,
que "el control de cambios significa la abolición del mercado libre internacional."119 Un concepto de control de cambios debe incluir una definición del término divisas, las cuales para Banco de México son: "Los billetes y monedas extranjeras, así como cualquier depósito o documento pagadero a la vista sobre el extranjero, a cargo de entidades financieras del extranjero y denominado en monedas extranjeras".120 El control de cambios sobre el comercio de mercancías consiste, por una parte, en la obligeción de los exportadores para que previamente a toda exportación se comprometan a vender al Estado las divisas que obtendrán por sus ventas el exterior, y por otra parte, en la obligación a cargo de los importadores para comprar exclusivamente al Estado las divisas necesarias para el pago de sus importaciones, por lo cual el control de cambios establece un monopolio estatal en los cambios sobre el exterior,
que además le procurará ingresos en la medida en que existan tipos de cambio diferentes aplicables a la compra (exportaciones) ya la venta (importaciones). El control de cambios no restringe o limita las exportaciones, sino que
establece la obligación a cargo de los exportadores de ingresar al país las divisas y canjearlas al Estado por moneda nacional, en cambio SI puede restringir las Importaciones cuando el Estado asigne un volumen de divisas para el pago de importaciones menor al anterior al control de cambios, destinando las divisas autorizadas a las importaciones que previamente determine como prioritarias, valiéndose en la mayoría de los
casos, del requisito de permiso previo sobre todas las importaciones de mercancías. Por esta razón se incluye al control de cambios como una
barrera u obstáculo al comercio internacional, llegando incluso a regularse por los acuerdos internacionales en materia de comercio exterior, como el
GAn.
119 De Juana, Manuel. Curso de Finanzas y Derecho Tributario. Segunda Edición. Tomo 1. Ediciones Molachino. Rosario, Argentina. 1969. Páginas 208 y 209. 120 Determinación de divisas. Diario Oficial de la Federación de 20 de diciembre
de 1982.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
381
Las causas que motivan el control de cambios se refieren al desequilibrio en la balanza de pagos de un país, originado por el incremento de las importaciones y/o por la reducción de las exportaciones, que produce que el nivel de las reservas monetarias internacionales del país se reduzca o se mantenga reducido de manera importante. Ese desequilibrio también puede ser causado por razones políticas que generan fugas de divisas y por especulación financiera que induce a los ahorradores nacionales a enviar sus capitales al extranjero. A. El fundamento legal al Los principios Internacionales liberales sobre el control de cambios Acorde con lo dispuesto por ios artículos XII (restricciones para proteger el equilibrio de la balanza de pagos), XV ( disposiciones en materia de cambio) y XVIII, párrafo 9 (ayuda del Estado para favorecer el desarrollo económico) del GATT, se pueden anotar los siguientes: 1. Los países tienen el compromiso en ·Ia aplicación de su política nacional de mantener o restablecer ei equilibrio de su balanza de pagos. 2. Ninguna disposición del GATT impedirá que un país recurra al control de cambios "que se ajuste" a los estatutos del Fondo Monetario lnternacionaJ.121
3. Los países podrán reducir el volumen o vaior de sus importaciones de mercancías, con el fin de salvaguardar su posición financiera exterior y el equilibrio da su balanza de pagos. no obstante la obligación de no imponer restricciones a las importaciones contenidas en el artículo XI. 4. La reducción de importaciones no excederá de los límites para oponerse a una amenaza inminente de disminución importante de las reservas monetarias o para aumentar las mismas en caso de que sean exiguas. 5. En las consultas con los demás países que se lleven a cabo para el examen de estas medidas, se deberán tomar en cuenta los factores exteriores especiaies que puedan afectar adversamente las exportaciones de la parte que haya protegido su balanza. 6. Cuando se trate de medidas amplias y duraderas debidas a un desequilibrio general, se estudiará si se pueden adoptar otras medidas, ya sea por las partes con balanzas desfavorables, por las partes con balanzas excepcionalmente favorables o por una organización intergubernamental competente. con el fin de suprimir las causas fundamentales del desequilibrio. 7. En los procedimientos ante el GATT, relacionados oon problemas de balanza de pagos, ias partes contratantes deberán aceptar las conclusiones sobre reservas monetarias que formule el FMI. De los enunciados expuestos se puede desprender que el GATT no prohíbe el control de cambios, sino que establece la obligación de los Estados partes para que mantengan o restablezcan el equilibrio de su balanza de pagos, permitiendo el uso de medidas o restricciones a las importaciones de mercancías necesarias para tal equilibrio. 121 Artículos VIII y XIV del Convenio Constitutivo del F.M.1.
382
EDICIONES FISCALES ISEF. SA
También el TLCAN en su artículo 2104 reguló sus excepciones con motivo de dificultades serias en la balanza de pagos. b) La legislación mexicana Conforme al artículo 131 Constitucional y a la Ley de Banco de México publicada en el D.O.F. de 23 de diciembre de 1993. es facultad privativa del Ejecutivo Federal establecer el control de cambios. No obstante que la LCE no lo menciona por su nombre. el articulo 16 fracción I de la LCE sí permite que mediante acuerdo de la SECOFI se establezcan regulaciones o restricciones no arancelarias a la importación cuando se requieran de
modo temporal para corregir desequilibrios en la balanza de pagos, de acuerdo a los tratados o convenios internacionales de los que México
sea parte, facultad que aunque se puede ejercitar sin que exista un control de cambios, en el supuesto de que éste se decrete, será el fundamento para que la mencionada Secretaria sujete las importaciones o exportacio-
nes de mercancías, monedas, billetes y otros valores al requisito de permiso, condicionado al compromiso de vender al. Estadoo comprar al mismo las divisas generadas por las exportaciones o necesarias para las importaciones. B. El control de cambios de 1982·1991 a) El control generalizado de cambios Motivado por "la salida inmoderada de divisas hacia el exterior". el Presidente de la República expidió el Decreto que Establece el Control Generalizado de Cambios publicado en el D.O.F. de 10. de septiembre de 1982, imponiendo en el país un control total sobre las operaciones que implicaran ingresos al territorio nacional o salidas del mismo de divisas.
En sus articulas primero y quinto dispuso que toda exportación e importación de divisas, sólo podría llevarse a cabo por conducto del Banco de México y su infracción sería considerada como delito de contrabando
(artículo segundo). Este decreto contempló el uso de tipos de cambio múltiples a los que denominó: preferencial, especial y ordinario, los cuales senan usados de acuerdo a las prioridades marcadas en su artículo octavo y que mediante
la regla primera de las generales. se fijó el tipo ordinario a 70.00 pesos por dólar y el tipo de cambio preferencial a 50.00 pesos por dólar. Las Reglas Generales para el Control de Cambios fueron publicadas en el D.O.F. de 14 de septiembre de 1982, estableciendo en la regla segunda fracción 111 las importaciones que tendrian derecho a ser pagadas al lipa de cambio preferencial y en la cuarta, que las restantes importaciones se solventarían al tipo de cambio ordinario. Mediante el Acuerdo publicado
en el D.O.F. de 17 de septiembre de 1982, modificado el 24 de noviembre y el 20 de diciembre de 1982 se determinaron las mercancías cuya importación estaría sujeta a ese tipo de cambio preferencial. Además de sujetar al requisito de permiso previo de importación a la
totalidad de las fracciones arancelarias de la tarifa de la L1GI, inclusive las destinadas a las zonas libres y franjas fronterizas, estableció una clasificación de dichos permisos a los que llamó: a) mercancías permitidas con venta de divisas, b) mercancías permitidas sin derecho a divisas y c) rnercandas no permitidas.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
383
En la regla décima tercera se determinó que el permiso equivalía a la
autorización de adquisición de divisas y que la copia del pedimento de importación debía entregarse a las autoridades dentro de los 30 días hábiles siguientes a la fecha de la operación. Las reglas generales sujetaron a permiso previo la exportación de oro, plata, billetes y las monedas nacionales y extranjeras. La aplicación del control de cambios generó una multiplicidad de instrucciones del Banco Central a las instituciones financieras del país que fue necesario publicar resoluciones denominadas Principales Disposicio-
nes sobre Control de Cambios giradas por Banco de México en telexcirculares de 15 de octubre y 16 de noviembre de 1982. b) El control parcial de cambios
Al cambio de la Administración Pública se abrogó el control generalizado de cambios y se expidió el Decreto de Control de Cambios publicado en el D.O.F. de 13 de diciembre de 1982, que se fundamentó, entre otras consideraciones, que es "altamente indeseable la vigencia de disposiciones que tiendan a ser violadas masivamente", con lo cual se hecía refe-
rencia al cumplimiento que se le veníadando al anterior. Las operaciones en divisas tendrían dos mercados: un mercado controlado y un mercado libre, al primero de los cuates quedaron sujetas las exportaciones y las importaciones de mercancías. En este segundo decreto se añadió que no deberían convenirse en moneda nacional las exportacio-
nes, sino que obligatoriamente tendrian que pactarse en alguna de las monedas convertibles que determinara el Banco Central, las que obviamente fueron monedas duras, como el dólar americano; el dólar canadiense; el marco
alemán;
la libra esterlina; etc"
según
determinación
publicada en el D.O.F. de 20 de diciembre de 1982. Entre los ordenamientos importantes aplicables al control parcial de cambios, se pueden citar a las Reglas Complementarias de Control de Cambios aplicables a las exportaciones e importaciones publicadas en el D.O.F. de 20 y 31 de diciembre de 1982, respectivamente; el Acuerdo que establece los gastos asociados a la importación y exportación para efectos del Decreto de Control de Cambios publicado en el D.O.F. de 20 de enero de 1983 Y la Resolución que sistematiza las resoluciones genera-
les del Comité Técnico de Control de Cambios pubiicada en el D.O.F. de 23 de noviembre de 1988. Ya en plena apertura comercial el Presidente de la República expidió el Decreto por el que se Abroga el Decreto de Control de Cambios publicado en el D.O.F. de 10 de noviembre de 1991. VIII. Los requisitos de desempeño El estudio de las barreras no arancelarias al comercio internacional incluye a diversos requisitos cuyas finalidades son nivelar las importaciones con las exportaciones, aumentar las exportaciones o promover el uso de insumas nacionales en productos que se destinarán a la exportación o al
mercado interno. Para inducir estas metas, el cumplimiento del requisito otorgará el derecho a importar mercancías con una ventaja, beneficio, reducción o exención arancelaria, o bien la eliminación de una restricción que impedía la importación,
384
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
Estas prácticas se originan en las políticas de industrialización, de erecimiento hacia adentro, implementadas generalmente por los países en vías de desarrollo a partir de ia década de los cuarenta en el presente sIglo. Por esta razón es que también es reciente su cuestionamiento como medidas no arancelarias, que pueden obstaculizar el comercio exterior y particularmente las importaciones de mercancías. Los derechos que suelen conceder estos requisitos pueden ser de las siguientes clases: 1. Los que conceden ventajas arancelarias o fiscales a la importación: • Desgravación arancelaria. • Uso de un régimen aduanero con suspensión arancelaria. • Cambio de régimen. • Recepción de un estímulo o subsidio fiscal. 2. Los que suprimen o eliminan una restricción a la importación o ex-
portación: • La liberación u obtención de permisos previos. • El acceso a divisas para el pago de importaciones. • El permiso de ventaa mercadodoméstico de mercancías en régimen de retorno obligatorio al exterior. A. La reglamentación ¡uridlca Existen diversos ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales que se refieren a esos requisitos de desempeño, denominación que proviene de la traducción al español del término performance requirements, adoptado por la práctica sajona. a) Los requisitos de Integración nacional y el principio de trato naclonal del GATT Una primera referencia a estos requisitos se encuentra en los párrafos 4 y 5 del artículo 111 del GATT de 1947, los cuales disponen que los productos importados no deberán recibir un trato menos favorable que el concedido a los productos nacionales similares que afecte la venta, oferta para la venta, compra, transporte, distribución y uso de los productos importados en el mercado interior y que ninguna parte contratante establecerá o mantendrá una reglamentación cuantitativa interior sobre la mezcla, la transformación o el uso, en cantidades o proporciones determinadas, de ciertos productos que requiera, directa o indirectamente, que una proporción o cantidad determinada de un producto provenga de fuentes nacionales, fórmula que impide los requisitos de integración nacional. b) En el reglamento de permisos de Importación y exportación de 1977 Este ordenamiento contempló dos tiposde estas medidas como condiciones a las que se podían sujetar los permisos de importación: la obligación de exportar determinada cantidad de productos o comercio de
DERECHO ADUANERO MEXICANO
385
compensación'22 y el pago del intercambio compensado para el fondo candelillero, que en 1971 pasó a ser la fuente de ingresos del Instituto Mexicano de Comercio exterior (IMCE) y finalmente se suprimió por la Ley de Ingresos de la Federación para 1983, é~oca en la que ya, en realidad, era un gravamen más a las importaciones.' 3 e) Los requisitos de desempeño en el TLCAN El artículo 304 pretende limitar que los países partes establezcan, amplíen o extiendan la vigencia, beneficiarios o productos con exenciones
arancelarias a la importación. condicionadas al cumplimiento de un requisito de desempeño, mismo que define en el artículo 318 como: 1. Exportar determinado volumen o porcentaje de mercancías. 2. Sustituir los bienes importados con bienes nacionales.
3. Comprar otros bienes nacionales. 4. Producir bienescon cierto nivelo porcentaje de contenido nacional. 5. Cualquier relación de importaciones con las exportaciones o con la entrada de divisas (balanzas comerciales o de divisas). d) Las MIC's y los requIsitos de desempeño Uno de los acuerdos comerciales multilaterales del anexo 1 del GATI de 1994, parte integrante de él, es el Acuerdo sobre las Medidas en Meteria de Inversiones relacionadas con el Comercio, que es una de las novedades del marco jurídico multilateral de comercio resultante de la Ronda Uruguay y que atiende a la importante ,participación en el comercio mundial de las empresas transnacionales.P Este acuerdo dispone que ningún miembro aplicará ninguna MIC ( medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio de mercancías) que pueda ser incompatible con ios artículos 111 y XI del Acuerdo General e incluye un anexo con una lista iiustrativa de aquellas MIC's que son incompatibles con esos preceptos, como son ia prescripción de: 1) comprar o utilizar productos de origen nacional en términos de valor, volumen o de proporción con la producción local y 2) limitar la compre o el uso de productos importados a una cantidad relacionada con los productos nacionales que el importador exporte. También son MIC's incompatibles con la eliminación general de las restricciones cuantitativas, las restricciones para: 3) importar ios insumos para la producción local de
122 Welt G.B., Leo. Coutertrade. Business Practices for Today's World Market. American Management Associations. 1982. En la práctica sajona se conoce a cualquier forma de comercio de compensación bajo el término calificativo "countertrade" que significa contracomercio, debido a que en la mayoria de los casos implica el desplazo del usode dólares. Ese autor refiere que ya en ese año una cuarta parte del comercio mundial se manejaba bajoestas formas. 123 Pérez UlloaSergio. El Sistema de Intercambio Compensado en México. UNAM facultad de Economía. Tesis profesional 1986. Página 92. 124 Organización Mundial de Comercio. El Comercio y la Inversión Extran¡'era Di· recta. Ginebra, Suiza. Octubre de 1996. Pá!¡inas 2/3 .".; Las ventas de as tillales extranjeras de las sociedades transnacíonales (STN) superan el valor del comercio mundial de mercancías y servicios; que el comercio intraempresarial de las STN representa aproximadamente la tercera parte del comercio mundial y que las exportaciones de lasSTN a sociedades que no sonfiliales suyas representan otra tercera parte del comercio mundial, correspondiendo el tercio restante al comercio entre empresas nacionales (distintas de lasSTN)."
386
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
mercancías en general o las de exportación en un volumen o proporción determinada, 4) importar mercancías limitadas a una cantidad de divisas que produzcan sus exportaciones y 5) exportar en relación a un volumen, cantidad, valor o proporci6n de la producción local. Es interesante observar que los requisitos de actividad exportadora y de contenido nacional ya tienen una base jurídica que los califica como una materia relacionada con el comercio, hipótesis que había sido negada anteriormente por algunos países, entre ellos el nuestro. 125 B. Los requisitos de desempeño en la legislación mexicana vigente En el pasado reciente nuestra legislación tuvo numerosos tipos de estos requisitos que con el tiempo se han venidosuprimiendo.. como fueron las condiciones de calificaci6n de la inversi6n extranjera; la posibilidad de reexpedir mercancías de zonas libres o franjas fronterizas; la recepci6n de estímulos fiscales a la exportación; la posibilidad de vender en mercado nacional una parte de la producción de las industrias con programa de maquila de exportación y otros programas de desarrollo industrial como el farmacéutico y automotriz. Se mantienen en vigor los requisitos de desempeño aplicables a la industria automotriz previstos en el Decreto publicado en el D.O.F. de 11 de diciembre de 1989, que suprimen las restricciones para importar vehículos automotores cuando las plantas terminales de esa industria cuentan con balanzas comerciales y de divisas superavitarias, es decir, que cumplen con el requisito de exportar más de lo que importan, programas que por ser anteriores al 10. de julio de 1991 están exceptuados hasta el 10. de enero de 2004 de las limitaciones del TLCAN, mas no así aquellos aplicables a vehículos de autotransporte contenidos en el anexo 300-A del propio Tratado (importación de unidades en relación al numero de unidades producidas en México) a que se refería el Decreto publicado también en el D.O.F. de 11 de diciembre de 1989, ya derogado en cumplimiento del párrafo 20 del citado anexo. C. La naturaleza Jurídica de los requisitos de desempeño Primeramente se tendría que determinar la legalidad del requisito que se estableciera actualmente, pues conforme con las prescripciones de los acuerdos internacionales antes citados, nuestro país se obligó a no establecerlos más. Debido a la jerarquía que tienen estos tratados en nuestro sistemajurídico. esos requisitos no superarían el análisis de su legalidad. A pesar de ello, tanto los requisitos de cuyo cumplimiento se conceden ventajas arancelarias como los que pudieran consistir en la aprobación gubernamental de una balanza comercial, en la realización de una exportación o en cualquier otra actividad del importador necesariapara la expedición de una licencia o para la supresión de una restricción a la importación, si constituirían regulaciones o restricciones no arancelarias y por lo mismo, estarían sujetos a todos y cada uno de los requisitos que para su legal establecimiento exige la LCE. IX. Las compras del sector público El mayor comprador de un país es el propio gobierno, por lo que las políticas y directrices que establezcan las leyes sobre sus adquisiciones 125 Informe del Grupo de Trabajo para la Adhesión de MéxIco al GAn. Punto 38.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
387
impactarán en los flujos de importación de mercancías. En este sentido, las disposiciones legales que imponen la obligación a las dependencias del sector público de adquirir o preferenciar la adquisición de bienes de origen nacional o con cierto contenido de insumes nacionales actúan como barreras no arancelarias al comercio de las mercancías de importación. Es por estas razones que las compras del sector público han sido reguladas por el GATT y por otros acuerdos internacionaies como el TLCAN, que buscan que las adquisiciones públicas se rijan por los mismos principios de la competencia internacional, como los de trato nacional y no discriminación. A. El fundamento legal El artículo 134 de la Constitución Política establece la obligación para la Administración Pública Federal de llevar a cabo licitaciones mediante convocatoria pública para la adjudicación de adquisiciones, con el objeto de garantizar transparencia. eficiencia y honestidad en las compras estatales. Con fundamento en este precepto se han expedido las ieyes reglamentarias que regulan las adquisiciones de mercancías importadas por el sector público, que también fueron objeto de modificación con motivo del proceso de apertura y negociación internacional llevados a cabo por México. a) El réglrr.an legal hasta 1993 Se fundamentaba en la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Prestación de Servicios Relacionados con Bienes Muebles, publicada en el D.O.F. de 8 de febrero de 1985 y sus reformas de 30 de noviembre de 1987, 7 de enero de 1988 y 18 de julio de 1991. Esta ley además de favorecer las compras públicas de productos nacionales, sometió a control estatal las adquisiciones de mercancías extranjeras. a través de lossiguientes mecanismos:
1. El control a la importación indirecta. Abarcaba no sólo a la importación directa de las mercancías extranjeras, sino también a la compra en el país de bienes previamente importados.
2. Las preferencias a los productos nacionales. En el artículo 13 se ordenó que en los programas de adquisiciones de las dependencias del sector público se otorgara preferencia a la utilización de bienes de procedencia nacional o de aquellos insumas, material, equipo, sistemas y servicios que tuvieran incorporada tecnología nacional, disposición que fundamentó las tolerancias en las cotizaciones de los proveedores nacionales. 3. La autorización previa de las importaciones públicas. El artículo 31 estableció la obligación a cargo de las dependencias para que previamente a la adquisición de bienes de procedencia extranjera, ya sea en importación directa o por compra en el país. recabaran la autorización de la SECOFi, misma que podría eximir de este requisito cuando se tratara de bienes que no se produjeran en ei país O cuya producción fuera insuficiente para satisfacer la demanda de los mismos. Mediante acuerdo publicado en el D.O.F. de 20 de enero de 1986, esa Secretaríe precisó
388
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
que requerían esa autorización los bienes o mercancías cuya adquisición requiriese licitación pública; las que no requieran licitaci6n pero fueran mayores de 50,000 dólares y aquéllas otras que estuvieran sujetas a per-
miso previo de importación. b) El régimen legal a partir de 1994 Simultáneamente a la negociación del TLCAN se preparó y se presentó la iniciativa de una nueva ley en la materia, la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas publicada en el D.O.F. de 30 de diciembre de 1993 (LAOP), en vigor desde el 10. de enero de 1994 y abrogada por la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público y la Ley de Obras Públicas y Servicios Reiacionados con las mismas, publicadas el 4 de enero de 2000. Esta ley introdujó un nuevo esquema para las adquisiciones del Estado que impliquen la compra o la importación de artículos de procedencia extranjara, consistente en las siguientes premisas: 1. La supresión de la autorización previa. Bajo el esquema de la nueva ley se eliminó la autorización previa para que las dependencias públicas puedan importar bienes o mercancías, por lo que dichas importaciones sólo requerirán de permiso previo de importación cuando la mercancía se encuentre sujeta a ese requisito para cual-
quier importador. 2. El carácter de las licitaciones. Distingue a las licitaciones en nacionales e internacionales en razón de la nacionalidad de los proveedores o del origen de las mercancías que puedan participar en ellas, siendo nacionales aquéllas en las que únicamente puedan participar personas de nacionalidad mexicana y los bienes a adquirir cuenten por lo menos con 50% de contenido nacional, en tanto que son internacionales en las que puedan participar proveedores extranjerosy las mercancías no requieran ese contenido nacional (arto 31). 3. Las licitaciones internacionales bajo tratado Internacional. Conforme a la ley anterior era facultad de la autoridad determinar, con base en ciertos criterios de cuantía o tipo de producto, en qué casos se convocaba a licitación internacional. Como resultado de las negociaciones del TLCAN y bajo la inspiración de los trabajos de la Ronda Uruguay del GAn, se recogió en la LAOP la liberalización de las compras públicas basada en la negociación bilateral y en la reciprocidad. Por lo tanto, la ley dispone que solamente se realizarán licitaciones de carácter internacional cuando sea obligatorio, conforme a los tratados internacionales que haya suscrito México y que se podrá negar la participación de los proveedores extranjeros cuando con su país no se tenga celebrado tratado o ese país no conceda un trato recíproco a los proveedores o bienes mexicanos. Las licitaciones internacionales se practicarán además por la insuficiencia de la oferta nacional o cuando se trate de compras pagadas con financiamientos dei exterior en donde se establezca la obligación de comprar las mercancías con esos créditos externos, conocidos también como créditos amarrados. 4. La limitación a la preferencia nacional.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
389
Disponía la LAOP que, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados, las dependencias públicas optarén por los bienes de procedencia nacional sóio cuando estén en igualdad de condiciones con los bienes de procedencia extranjera. fórmula con la cual se impedía la existencia de tolerancias o mérgenes a favor de los primeros (art. 43), disposición superada con la nueva Ley que concede una tolerancia del 10% sobre el precio (art. 14).
5. Las compras con fines de seguridad. Se conserva en la ley la facultad de realizar la contratación directa de adquisiciones cuando se realicen con fines exclusivamente militares, para la armada o sean necesarias para salvaguardar la integridad, la independencia y la soberanía de la Nación y garantizar su seguridad interior.
B. Los tratados internacionales en materia de compras públicas a) El artículo XVII del GATI Abarca tanto a las importaciones para ser utilizadas inmediata o finalmente por los poderes públicos, así como a las compras y ventas que impliquen importaciones o exportaciones de las empresas comerciales del Estado. Respecto de las importaciones de las empresas públicas establece los principios de no discriminación y trato nacional. Cuando México suscribió el GATI la ley mexicana establecía. y sigue disponiendo, un régimen único aplicable tanto a las adquisiciones de las entidades como de las empresas públicas, y éste era incompatible, por lo que hace a las empresas públicas, con dicho precepto por cuanto que preveía la existencia y exigencia de preferencias y contenidos nacionales, así como la autorización previa de compra o importación. Ante esta contraposición predominó la ley mexicana por reserva expresa formulada en el Protocolo de Adhesión, al disponer en el punto 1 que México aplicaré el GATI "en toda la medida que sea compatible con su legislación vigente en la fecha del presente protocolo." b) El Código sobre Compras del Sector Público del GATI
Por las razones de incompatibilidad con nuestra legislación ya comentadas, cuando nuestro país se adhirió a ese Acuerdo General no suscribió este Código que, resultante de la Ronda Tokio culminada en 1979, reglamentó el artículo XVII citado con sus principios de no discriminación y trato nacional obligatorios para las empresas del Estado. 12 6 e) El Código de Contratación Pública de 1994 Siguiendo en lo principal las disposiciones del anterior código, su particularidad es que se ubica en el rubro de acuerdos comerciales pfurilate~ rafes y por lo mismo no forma parte del GATI de 1994, sino que requiere de una negociación entre los países que lo quieran adoptar y se aporten entre sí concesiones o listas de cobertura. En el caso de nuestro país, dicho código no ha sidosuscrito hasta la fecha.
d) El TLCAN Sin embargo, en materia de compras públicas se siguieron en este tratado los principios del código citado en el inciso anterior y el esquema ya 126 Soberanis Sosa, Beatriz. Los Códigos de Conducta adoptados en el marco del GATI y la legislación mexicana en materia de comercio exterior. UNAM. Facultad de Derecho. Tesis Profesional. 1987. Página 96.
390
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
previsto en la LAOP, constituyendo el primer caso de licitaciones obligatorias de carácter internacional "bajotratado". Las premisas del TLCAN en esta materia son las siguientes: 1. El ámbito de aplicación. Por vez primera se abarca tanto a las compras del gobierno federal como a las de sus empresas comerciales e incluso, en un futuro, a las de las entidades federativas.
2. Los montos de las adquisiciones. Se establecen umbrales de las adquisiciones que guedan bajo las disposiciones del tratado, sujetos a ajuste con la inflacion americana y que inicialmente fueron de 50,000.00 dólares para adquisiciones del gobierno federal y 250,000.00 dólares para adquisiciones de las entidades paraestatales.
3. Las medidas transitorias. Para algunas entidades se establecieron reservas transitorias hasta el año 2003 como son las de PEMEX y CFE y hasta el año 2002 para productos farmacéuticos destinados al IMSS, ISSSTE, SEMARINA Y SEDENA. Estas reservas consisten en excluir parcial o totalmente sus compras de las medidas del tratado.
4. Las medidas del tratado. Se hacen consistir en la aplicación de los principios de trato nacional y no discriminación (arts. 1003 Y 1009); la obligación de no solicitar, exigir o considerar al momento de calificar las ofertas, "compensaciones" tales como requisitos de contenido nacional o comercio compensatorio (art. 1006) Y en evitar el uso de licitaciones selectivas o restringidas para proteger e los productores nacionales (art. 1016). 5. Las excepciones al tratado. Son aquellas adquisiciones o importaciones relacionadas con la seguri· dad nacional; la moral; el orden y la seguridad pública y las que protegen la salud humana, animal y vegetal.
Igualmente se excluyen les adquisiciones para la reventa en tiendas gubernamentales; las derivadas de créditos amarrados; las celebradas entre entidades públicas; las de PEMEX y las de la CFE por montos hasta de 1000 millones de dólares anuales hasta el año 2002 y 1200 millones de dólares hasta el año 2003, respectivamente. C. La ncturaleza actual del régimen de las compras públicas De lo expuesto se aprecia que si bien las disposiciones que reservan las compras del Estado o de sus empresas a productos nacionales pueden obstaculizar o ser una barrera a las importaciones, no constituyen por sí mismas una regulación no arancelaria en los términos de la LeE y por lo mismo no están sujetas a sus requisitos legales. Sin embargo, el restablecimiento de las autorizaciones previas para las compras en el país de mercancías de origen extranjero o de importación, sí tendrían ese carácter, por cuanto que serían necesarias para efectuar las importaciones, actuando del mismo modo que un permiso o licencia de importación.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
391
7. LAS BARRERAS CUALITATIVAS Se designan con esta denominación a las regulaciones o restricciones no arancelarias cuya finalidad no es limitar la cantidad o volumen de las operaciones de comercio exterior, sino promover y vigilar la calidad, salubridad o seguridad de las mercancías, a través de disposiciones que protegen diversos intereses sociales, como la salud y la paz pública, la sanidad animal y vegetal, el ambiente y el equilibrio ecológico, etc.
1. Los permisos para proteger la paz y la segurIdad pública En esta materia existen dos clases de regulaciones no arancelarias que persiguen objetivos de orden público, como son las que se refieren a armas, municiones y explosivos y a los materiales radioactivos o nucleares. A. El fundamento legal a) Las armas y explosivos En el caso de estos artefactos y sustancias es la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos (LFAFE), publicada en el D.O.F. de 11 de enero de 1972 y reformada en 1974, 1981, 1985, 1989, 1993, 1994 Y el 21 de dlciembre de 1995. La LFAFE sujeta a sus disposiciones a todas las armas, municiones, pólvoras, explosivos, artificios y substancias químicas relacionadas con explosivos, segúnse definen en su artículo 41. Los artificios y las substancias químicas, para efectos de esta ley, son todos aquellos instrumentos, máquinas o ingenios con aplicación al uso de explosivos y todas aquellas substancias que por sí solas o combinadas sean susceptibles de emplearse como explosivos. b) Los materiales nucleares y radiactivos Es la Ley Reglamentaria del Artículo 27 en Materia Nuclear publicada en el D.O.F. de 4 de febrero de 1985 (LRMN). cuyo objeto consiste en regular la exploración, la explotación y el beneficio de minerales radioactivos, dispositivos generadores de radiación ionizante y combustibles nucleares; el uso e industria de la energía nuclear y todo lo relacionado con la misma y establecer la necesidad del control de la importación y exportación de los citados materiales, como son el uranio, el plutonio, el cesio y el cobalto. B. Los fines del permiso previo En ambos casos se aprecia que su finalidad es proteger la paz pública, evitando que puedan ser usados para alterar el orden público o que puedan utilizarse con fines bélicos o delictivos. En el caso de armas y explosivos, el artículo 43 de la LFAFE señala que con estas regulaciones se pretende evitar cualquier peligro a la seguridad de las personas, de la sociedad y del país, así como cualquier daño a las instalaciones, edificios o ciudades o evitar que se altere la tranquilidad y el orden público. En el caso de la energía nuclear, el artículo 27 de la Constitución Política establece que la energía nuclear sólo podrá tener usos pacíficos, posición sostenida por México en los Tratados para la Proscripción de las Armas Nucleares en la América Latina y el Tratado sobre la No Prolifera-
392
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
clón de las Armas Nucleares, que establecen la obligación de los Estados de usar con fines pacíficos dichos materiales y energía y establecer medidas de protección física para la transportación nuclear internacional, como se establece en la Convención Sobre la Protección Física de los Materiales Nucleares, de Viena de 1980, promulgada en el D.O.F. de 14 de junio de 1988. C. Los tipos de permiso a) Los permisos en materia de armas de fuego y explosivos Se denominan permisos específicos que a su vez pueden ser genera-
les, ordinarios y extraordinarios. Son permisos generales los que se conceden a personas que se dedican de manera permanente a las actividades de fabrtt:ación y comercio de armas y explosivos; permisos ordinarios los que se conceden en cada caso a las personas que cuentan con permisos generales y permisos ex-
traordinarios los que se conceden a aquellas personas que pretenden eventualmente realizar una operación de las reguladas por la ley (art. 42). Los permisos serán expedidos por la SEDENA con conocimíento de la SEGOS y con la previa conformidad, respecto de la seguridad de los locales y establecimientos, de las autoridades iocaies y municipales del lugar (arts. 37 y 39). Para la expedición de los permisos de exportación de armas y de los materiales explosivos se requiere acreditar el permiso de importación del
gobierno del pais de destino (art. 56). Se requiere permiso para el tránsito por el territorio nacional (art, 63), así como las que se lleven a cabo por la via postal (art. 64). b) Los permisos de los materiales radiactivos y nucleares La LRMN tiene díversos tratamientos, ya que, por una parte, solamente ei Ejecutivo Federal por conducto de la Secretana de Energía (SE), podrá llevar a cabo la importación o exportación de los materiales y combusti-
bles nucleares (art. 18 fracción V), disposición acorde con el mandato establecido en el artículo 27 Constitucional que reserva esta actividad de manera exclusiva al Estado, y por otra parte, la importación y exportación -da los materiales radiactivos y dispositivos generadores de radiación, se sujeta al régimen de autorización previa expedida por la SE por conducto de la Comisión Nacional de Seguridad Nuclear y Salvaguardias (CNSNYS), con independencia de cualquier otra autorización que requiera otra autoridad (art. 29). La ley consigna que la importación de material radiactivo y de los dispositivos mencionados para ser usados con fines médicos, requerirá además la autorización previa de la SSA y que la exportación de dichos materiales o minerales radiactivos estarácondicionada a la autosuficiencia del pais, por lo que las autorizaciones de exportación no podrán exceder del 5% de las reservas de la Nación.
En los procedimientos de expedición de las autorizaciones que fueron establecidos por la SEMIP (ahora SE) mediante Acuerdo publicado en el D.O.F. de 29 de novíembre de 1994, se estipuló que sólo podrán formular las solicitudes de autorización los permisionarios con licencia vigente ex-
DERECHO ADUANERO MEXICANO
393
pedida por la CNSNYS, para el uso, posesión, transferencia u operación de fuentes de radiación ionizante (art. 20.). D. Las condiciones de ejercicio del permiso La LFAFE establece una extensa regulación mientras que la LRMN es omisa al respecto, por lo que sus condiciones se establecerán en las autorizaciones mismas. Las que enseguida se anotan corresponden únicamente a los permisos en materia de armas de fuego y explosivos. a) La titularidad del permiso En todos los casos es intransferible, es decir, quien pretenda realizar la Importación o exportación debe ser el titular del permiso. b) La vigencia Los permisos generales tlenen vigencia dentro del año de calendario
en que se expidan pudiendo ser revalidados, y los ordinarios y extraordinarios tendrán la que se señale en el respectivo permiso (art. 44). c) La suspensión o cancelación discrecional
Los permisos están sujetos a la suspensión o cancelación discrecional por parte de la SEDENA cuando las actividades amparadas con los permisos alteren el orden o la tranquilidad públicos o entrañen peligro para la seguridad de las personas (arts. 43 y 70). E. El ejercicio del permiso De i\lual manera, las disposiciones legales que se comentan se refieren al ejercicio de los permisos de armas y explosivos, no existiendo ninguna
norma en la LRMN que se refiera al ejercicio de ios permisos en materia nuclear y radiactiva. a) La intervención de la autoridad en el despacho De conformidad con el artículo 57 de la LFAFE se requiere que en el despacho aduanero intervenga un representante de la SEDENA, sin cuyo requisito no podrá llevarse a cabo el retiro de las mercancías del dominio fiscal o la salida del país. b) La transportación o posesión La existencia de los permisos generales incluyen la autorización para el transporte por el territorio nacional, debiéndose cumplir las condiciones de seguridad que se citen en los citados permisos, pero la existencia de un permiso de Importación no implicará el de posesión o de portaclón. c) El uso o destino Los permisos deben destinarse al uso que se señale en los permisos, por lo que cualquier cambio al destino requerirá de nuevopermiso. F. Las Infracciones y sanciones Se impondrá de 2 a 8 años de prisión a quien introduzca a la República, en forma clandestina, armas de fue~o que no estén reservadas para uso exclusivo del Ejercito y de 5 a 30 anos de prisión más multa de 20 a 500 dias de salario, si se trata de las reservadas. En cuanto a la exportación se impondrá prisión de 1 a 8 años y multa de 20 a 500 salarios a
394
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
quien exporte armas, municiones y explosivos sin el permiso corraspondiente. En ambos casos las armas serán confiscadas para ser destruidas (arts. 84, 85 Y 88). G. La Identificación y codificación a) Las armas, municiones y explosivos No se encuentran identificadas en términos de la fracción arancelaria y nomenclatura conforme a la tarifa de importación y exportación; tampoco están establecidas por acuerdo conjunto de ia SECOFI; no se solicitó ia previa opinión de la COCEX y no fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación. b)Los materiales radiactivos y nucleares Están identificados por su fracción arancelaria y nomenclatura de las tarifas de importación y exportación por el acuerdo conjunto de ia SECOFI y la SE. que fue sometido a la previa opinión de la COCEX y se publicó en el citado Diario Oficial. Estas regulaciones no arancelarias están previstas en el Acuerdo que establece la clasificación de mercancías cuya importación y exportación está sujeta a autorización previa por parte de la Secretaría de Energía, publicado en el O.O.F. de 27 de diciembre de 1995, expedido, previa opinión de ia COCEX, conjuntamente por esa dependencia y la SECOFI, mismo que abrogó su similar publicado el 27 de junio de 1994 emitido con la entonces SEMIP. 11. Los permisos para proteger la salud humana Estas regulaciones no arancelarias son el tipo por excelencia de las restricciones cualitativas, pues se dirigen a vigilar la calidad y seguridad
sanitaria de las mercancías y no la cantidad que de ellas se importen o exporten y su objeto es cuidar la salud y el bienestar públicos, y por lo tanto; la ley establece el control sanitario sobre los productos de consumo humano y los Insumas para la salud. En ios térmínos del artículo 194 de la Ley General de Salud, publicada en ei D.O.F. de 7 de febrero de 1984 (LGS), el control sanffario consiste en el conjunto de acciones de la SSA de orientación, educación, muestreo,
verificación y la aplicación de medidas de seguridad en el "proceso" y a la importación y exportación de los productos cuya clasificación legal se muestra en el cuadro 2.
DERECHO ADUANERO MEXICANO Cuadro 2. Clasificación legal de las mercancías sujetas a control sanitario
1. Los productos de uso o consumo humano 1. Los alimentos. 2. Las bebidas no alcohólicas. 3. Las bebidas alcohólicas. 4. Los productos de perfumería y belleza. 5. Los productos de aseo. 6. El tabaco. 7. Las materias primas y aditivos de los productos anteriores.
11. Los Insumos para la salud 1. Los productos y equipos para la medicina. A. Los equipos e instrumentos médicos. B. Las prótesis. crtesis y ayudas funcionaies. C. Los agentes de diagnóstico. D. Los insumos de uso odontológico. E. El material quirúrgico y de curación. F. Los productos higiénicos. 2. los medicamentos y psicotrópicos. A. los medicamentos. B. los estupefacientes y psicotrópicos. a. Los estupefacientes. b. los psicotrópicos. C. las materias primas de los productos anteriores.
111. Las sustancias peligrosas 1. los plaguicidas. 2. Los fertilizantes. 3. Lassustancias tóxicas.
395
396
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
A. La definición legal de las mercancias sujetas a control sanltsrlo La ley de la materia consigna las definiciones legales de las mercancías que regula. Estas definiciones son las siguientes: • Los productos de uso o consumo humano. Son los que se ingieren por el hombre o que se aplican de manera externa sobre el cuerpo humano. Esos productos son:
* Los alimentos. Es cualquier substancia o producto, sólido o semisólido, natural o transformado, que proporcione al organismo elementos para su nutrición (art. 215).
* Las bebidas no alcohólicas. Son cualquier líquido, natural o trans- formado, que proporcione al organismo elementos para su nutri-
ción y que no contengan alcohol etilico en una proporción mayor del 2% en volumen (arts. 215 y 217). • Las bebidas alcohólicas. Son aquellas que contengan alcohol etmca en una proporción mayor del 2% en volumen (art. 217).
* Los productos de perfumería y belleza. Son los de cualquier origen, indeper.dientemente de su estado fisico, destinados a modificar el olor natural del cuerpo humano: los productos o preparaciones de uso externo destinados a preservar o mejorar la apariencia personal; los productos o preparados destinados al aseo de las personas y, finalmente, los repelentes que se apliquen directamente sobre la piel (art. 269). Los artículos 1239 y 1240 del Reglamento de la LGS en materia de Control Sanitario de Actividades, Establecimientos, Productos y Servicios, publicado en el D.O.F. de 18 de enero de 1988 (RLGS), hacen una lista de ellos. entre los que se encuentran, por ejemplo: perfumes, extractos, lociones, agua de tocador, talcos, loción para después de afeitarse, desodorantes y transpirantes: tintes, decolorantes, champúes, brillantinas; maquillajes, cremas, rubores, mascarillas, lápices labiales, filtros solares, esmaltes para uñas, toallitas limpiadoras, etcétera * Los productos de aseo. Son las substancias, independientemente
de su estado fisico, destinadas al lavado o limpieza de objetos, superficies o locales y las que proporcionen un determinado aroma el ambiente (art. 273), entre los que se encuentran, los jabones, detergentes, limpiadores, blanqueadores, almidones pare uso externo, desmanchadores, desinfectantes, desodorantes y aromatizantes
ambientales, etc., mismos que define cada uno de ellos el artículo 1258 del RLGS, como los jabones, que son los productos con tensoactivos obtenidos por la saponificación de grasas, aceites, éste-
res de ácidos grasos naturales o sintéticos o por la neutralización de ácidos grasos libres e ingredientes adicionales que pueden mo-
dificar las caracteristicas 'del jabón . • El tabaco. Es la planta Nicotina Tabacum y sus sucedéneos, en su forma natural o modificada, en las diferentes presentaciones, que se utilicen para fumar, masticar o aspirar.
* Las materias primas y aditivos de los productos anteriores. Las materias primas son las substancias o productos, de cualquierorigen, que se usen en la elaboración de los productos citados, mientras que los aditivos de los alimentos y bebidas son las substancias
DERECHO ADUANERO MEXICANO
397
permitidas, que sin tener propiedades nutritivas, se incluyan en la formulación de los productos y actúan como estabilizante, conservador o modificador de sus características organolépticas, para favorecer ya sea su estabilidad, conservación, apariencia o aceptabilidad (art. 215). • Los insumos para la salud. Esta clase tiene, conforme al artículo 194-Bis de la LGS, las siguientes categorías y productos, que también se definen por la ley del siguiente modo: • Los productos y equipos para la medicina. La LGS (art, 262) y RLGS (art. 1147) contemplan a: • Los equipos e instrumentos médicos. Los aparatos, accesorios e instrumental para uso específico, destinados a la atención médica, quirúrgica o a procedimientos de exploración, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de pacientes, así como aquellos para efectuar actividades de investigación biomédica. • Las prótesis, ortesis y ayudas funcionales. Son aquellos dispositivos destinados a sustituir o complementar una función, un órgano o un tejido del cuerpo humano. • Los agentes de diagnóstico. Son todos los insumos incluyendo antígenos, anticuerpos, calibradores, verificadores, reactivos, equipos de reactivos, medios de cultivo y de contraste y cualquier otro similar que pueda utilizarse como auxiliar de otros procedimientos clínicos o paraclínicos. • Los insumos de uso odontológico. Son todas aquellas substancias o materiales empleados para la atención de la salud bucal. • El material quirúrgico y de curación. Son los dispositivos o materiales que adicionados o no de antisépticos o germicidas se utilizan en la práctica quirúrgica o en el tratamiento de las soluciones de continuidad, lesiones de la piel o sus anexos. • Los productos higiénicos. Son los materiales y substancias adicionados de antisépticos, que se aplican en la superficie de la piel o cavidades corporales y que tienen acción farmacológica o preventiva.
* Los medicamentos y psicotróplcos. Lasdefiniciones legales de este grupo son: • Los medicamentos. Son toda substancia o mezcla de substancias de origen natural o sintético que tenga efecto terapéutico, preventivo o rehabilitatorio, que se presente en forma farmacéutica y se identifique como tal por su actividad farmacológica, características físicas, químicas y biológicas, Respecto de los productos que contengan nutrimentos, serán considerados medicamentos, siempre que se traten de preparados que contengan de manera individual o asociada: vitaminas, minerales, electrólitos, aminoácidos o ácidos grasos, en concentraciones superiores a las de los alimentos naturales, se presenten en alguna forma farmacéutica definida y la indicación de su uso contemple efectos terapéuticos, preventivos o rehabilitatorios (art.221).
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
398
Además de los anteriores, también serán considerados medicamentos los productos para adelgazar o engrosar partes del cuerpo y aquelios con fines de perfumeria y belieza, siempre que contengan hormonas, vitaminas y en general cualquier substancia con acción terapéutica y que se les atribuya esta acción (art. 271). Los medicamentos se clasifican en magistrales, oficinales y especialidades farmacéuticas. • Los estupefacientes y psicotrópicos. La LGS Se refiere a cada uno de ellos, de la siguiente manera: • Los estupefacientes. El artículo 234 sin definir estos productos hace una larga lista de elios, pero de lo dispuesto en el último párrafo del articulo 237 se desprende que se trata de substancias con fines terapéuticos pero que originan dependencia en su consumo. Existen en este caso, los estupefacientes permitidos y los estupefacientes prohibidos, destacando entre éstos últimos la mariguana, cocaína, morfina, heroína, amapola y el opio. La SSA podrá prohibir a los permitidos cuando considere que pueden ser sustituidos por otros que su uso terapéutico no origine dependencia. • Los psicotrópicos. De igual manera, la LGS enumera pero no define a las substancias psicotrópícas, las que agrupa en el articulo 245, en cinco grupos, a saber: 1. Las que tienen escaso o nulo valor terapéutico y susceptibles de uso indebido o abuso, 11. Las que tienen algun valor terapéutico pero que constituyen un problema grave para la salud pública, 111. Las que tienen valor terapéutico pero que constituyen un problema para la salud pública, IV. Las que tienen amplios usos terapéuticos y constituyen un problema menor para la salud pública y V. Las que carecen de valor terapéutico y se utilizan corrientemente en la industria. La SSA podrá determinar, mediante listas publicadas en el Diario Oficial de la Federación, cualquier otra substancia que deba ser considerada psicotrópica, así como productos. derivados o preparados que las contengan (art. 246). • Las materias primas de los productos anteriores. Es cualquier substancia que intervenga en su elaboración o preparación.
• Las sustancias peligrosas. Esta categoría (art. 278) abarca tres ciases de productos: • Los plaguicidas. Son cualquier substancia o mezcla de substancias utilizadas para prevenir destruir repeler o mitigar cualquier forma de vida que sea nociva para la salud, los bienes del hombre o el ambiente, excepto la que exista sobre o dentro del ser humano y los protozoarios, virus, bacterias. hongos y otros microorganismos similares sobre o dentro de los animales. I
I
• Los fertilizantes. Son cualquier substancia o mezcla de substancias que se destinen a mejorar el crecimiento y productividad de las plantas.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
399
• Las sustancias tóxicas. La LGS no las define, sino que señala que serán las que por constituir un riesgo para la salud deterrnine la SSA en las listas que, para efectos de control sanitario, publique en el Diario Oficial de la Federación"
B. El fundamento legal al Para todos los productos En los términos de los artículos 376 de la LGS y 167 del RLGS, los productos anteriores requieren para su comercialización pública dentro del país de registro sanitario, del cual se pueden exceptuar los alimentos y bebidas por acuerdo del Secretario de Salud. Este reg',stro era un requisito exigible en el proceso interno pero que, sin embargo, en algunos casos ya se exige la presentación de una copia para los productos importados como una regulación sanitaria de importación, como se analizará más adelante. b) Para los productos de uso o consumo humano El artículo 286 de la LGS dispone que la SSA, mediante .acuerdo publicado en el Diario Oficial de la Federación, determinará, con base en los riesgos para la salud, qué productos o materias primas requieren autorización previa de importación. Por su parte el artículo 286-Bis dispone que los productos y materias primas que no requieran la citada autorización previa, se sujetarán a exhibir un aviso sanitario de importación al que se deberá anexarel certificado sanitario expedido por la autoridad competente del país de origen de las mercancfas. el Para los Insumos para la salud
1. Para los productos y equipos de medicina. El artículo 295 de la LGS establece que el Secretario de Salud determinará, mediante acuerdo publicado en el Diario Oficial de la Federación, los que requerirán la previa autorización sanitaria de importación,
2. Para los medicamentos. Se sujetarán a autorización previa por acuerdo de la SSA (art. 295).
3. Para los estupefacientes y psicotrópicos. Su importación y exportación requerirá en todos Jos casos de autorización previa, acorde con lo dispuesto por el articulo 289 de la ley comentada. d) Para las substancias peligrosas Los artículos 293 y 298 de la LGS ordenan que la importación de plaguicidas, fertilizantes y substancias tóxicas requerirán de autorización sanitaria de la SSA, En virtud de que otros ordenamientos legales también le conceden facultades a otras dependencias públicas para otorgar o negar autorizaciones para la importación de esas substancias, en el inciso f} se describirá brevemente la reglamentación administrativa de esa coordinación.
400
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
e) Los acuerdos y lisias Los ordenamientos que han establecido e identificado los productos bajo control sanitario son: 1. La lisia de materias primas para la elaboración de medicamentos que requieren autorización sanitaria, publicada en el D.O.F. de 9 de marzo de 1987. 2. La Lista de Psicotrópicos, grupos 11, 111 Y IV, que requieren permiso de importación, publicada en las Gacetas de 9 de septiembre de 1985, 9 de marzo de 1987 y 26 de julio de 1995. 3. La Lista de Materias Primas de uso general en productos de pertumería y belleza, que son objeto de control sanitario, pubiicado en la Gaceta de 30 de septiembre de 1987. 4. La Lista de substancias tóxicas de acuerdo al artículo 278 fracción 111, de ia Ley General de Salud, publicada en dos partes, en las Gacetas de 31 de octubre y 31 de diciembre de 1987.
5. La Lista de substancias o productos tóxicos que requieren autorización sanitaria para su introducción al territorio nacional, publicada el31 de diciembre de 1987. 6. La Lista de residuos, desechos o subproductos que requieren autorización sanitaria para su introducción al territorio nacional de 31 de diciembre de 1987. 7. La Lista de residuos, desechos y subproductos, a los que se dará negativa automática a las solicitudes de autorización sanitaria para su introducción al territorio nacional, de 31 de diciembre de 1987. B. El Decreto que establece la codificación y clasificación de mercancías cuya importación está sujeta a regulaciones sanitarias, fitozoosanítarlas y ecológicas, publicado en el D.O.F. de 9 de noviembre de 1988, abrogado mediante Decreto de 29 de agosto de 1994. 9. El Manual de Servicios de la SSA para ei trámite de las autorizaciones de importación y exportación de insumas para la salud, publicado en el D.O.F. de 13 de mayo de 1991. 10. El Acuerdo 101 de la SSA, sobre los productos o materias primas que requieren autorización previa de importación, publicado en el O.O.F. de 23 de septiembre de 1991. 11. El Manual de Servicios para el trámite de autorizaciones de importación y exportación de productos de uso o COnsumo humano, sujetos a control sanitario, publicado en el D.O.F. de 19 de junio de 1992. 12. El Acuerdo que establece la clasificación y codificación de mercancías cuya importación y exportación está sujeta a regulación sanitaria por parte de la Secretaría de Salud, publicado en el D.O.F. de 29 de agosto de 1994, modificado medíante Acuerdo publicado en el D.O.F. de 2 de junio de 1995. 13. El Acuerdo que establece la clasificación y codificación de mercancías cuya importación o exportación está sujeta a regulación sanitaria de
DERECHO ADUANERO MEXICANO
401
la Secretaría de Salud, publicado en el D.O.F. de 27 de diciembre de 1995, modificado mediante acuerdo publicado el24 de juiio de 1996. 14. Acuerdo que establece la clasificación y codificación de mercancías y productos cuya importación, exportación, internación o salida está sujeta a regulación sanitaria por parte de la Secretaría de Salud, pubiicado en el D.O.F. de 21 de enero de 1998, en vigor un mes después de su publica-
ción.
f) Los plagulcldas, fertilizantes y substancias tóxicas El Decreto que Establece las Bases de Coordinación que la SECOFI, SARH, SEDUE y SSA deberán observar en relación con dichos productos, publicado en el D.O.F. de 15 de octubre de 1987, señala en los artículos 10. y 20. fracción I que dichas Dependencias deberán coordinarse para el ejercicio de las atribuciones que respecto de los plaguicidas, fertilizantes y substancias tóxicas les confieren la Ley General de Salud, la Ley General del Equiiibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, Ley Federal de Sanidad Animal y la Ley Federal de Sanidad Vegetal, para estabiecer un procedimiento uniforme e integral para la resolución de autorizaciones relativas a dichos productos.
El artículo 30. de ese Oecreto también creé la Comisión Intersecretarial para el Control del Proceso y Uso de Plaguicidas, Fertiiizantes y Susbtancias Tóxicas (CICOPLAFEST), misma que elaborará los catáloqos oficiales de plaguicidas, fertilizantes y substancias tóxicas para determinar los productos registrados y autorizados. El Reglamento Interior de esa Comisión fue publicado en el D.O.F. de 27 de octubre de 1988. La Lista de Piaguicidas a las que se dará Negativa Automática a las Solicitudes de Autorización Sanitaria para su Introducción a Territorio Naclonal apareció publicada en la Gaceta Sanitaria de 31 de diciembre de 1987, mientras que el Catalogo Oficial de Piaguicidas se pubiicó en ei D.O.F. de 14 de marzo de 1988 siendo actualizado mediante publicación en el D.O.F. de 19 de agosto de 1991. Posteriormente se expidió el Decreto que establece la codificación y clasificación de mercancías cuya importación está sujeta a regulaciones sanitarias, fitozoosanitarias y ecológicas, publicado en el D.O.F. de 9 de noviembre de 1988, que dispuso en su artículo séptimo que en materia de importación de plaguicidas, pesticidas e insecticidas se estaría a lo dispuesto por ei Catalogo Oficial de Plaguicidas citado. En cumpiimiento de ese Decreto se expidieron el Acuerdo que establece el procedimiento uniforme e integral para la resolución de las solicitudes de autorización y el Acuerdo por el que se da a conocer el instructivo de ese procedimiento publicados en el D.O.F. de 7 de diciembre de 1988, señalando los tipos de plaguicidas (insecticidas, herbicidas, fungicidas, fumigantes, rodenticidas, molusquicidas y nematicidas), que fijaron como requisitos para el otorgamiento de la autorización que el plaguicida se encontrara en el catalogo y se contara con el registro respectivo. La Relación de los plaguicidas prohibidos para su importación, fabricación, formulación, comercio y uso en México apareció publicada en el D.O.F. de 3 de enero de 1991. El Decreto de 9 de noviembre de 1988 fue sustituido por el Acuerdo que Establece la clasificación y codificación de mercancias cuya importa-
402
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
ción está sujeta a regulación por parte de las Dependencias que integran la CICOPLAFEST, publicado en el D.O.F. de 29 de agosto de 1994, que por cierto, no tuvo aplicación durante varios meses. En efecto, el Decreto de 29 de agosto de 1994, por el que se abrogó el diverso de 9 de noviembre de 1988 estableció en su artículo Segundo Transitaría gue el Acuerdo relativo a los plaqulcidas de 7 de diciembre de 1988 seguina vigente hasta en tanto las Dependencias competentes emitieran el acuerdo correspondiente, provocándose una confusión porque el citado Acuerdo se publicó no sólo ese mismo día, sino también en esa misma página del Diario Oficial de la Federación. Como resultado de esa confusión las importaciones que se realizaron
durante el período del 7 de septiembre de 1994 al 31 de mayo de 1995, no estuvieron sujetas al cumplimiento del Acuerdo de 29 de agosto de 1994, según decisión del Comité Técnico de la CICOPLAFEST, en su sesión de 20 de junio de 1995. Así pues, el Acuerdo de 29 de agosto de 1994 tuvo aplicación plena desde el 10. de junio de 1995 para ser modificado mediante Acuerdo publicado en el D.O.F. de 7 de julio de 1995. A su vez, este Acuerdo de 1994 y su reforma fue abrogado por el Acuerdo que establece la clasificación y codificación de mercancías cuya importación está sujeta a regulación por parte de las dependencias que integran la CICOPLAFEST, expedido conjuntamente por la SECOFI, SAGAR, SEMARNAP y SSA, publicado en el D.O.F. de 16 de enero de 1996 y modificado por diverso Acuerdo publicado el 29 de agosto de 1996. Las Reglas de Procedimiento para la obtención de autorización de
ím-
portación fueron publicadas en el D.O.F. de 22 de enero de 1996. En la actualidad, está vi\)ente el Acuerdo que establece la clasificación y codificación de rnercancias cuya importación está sujeta a CICOPLAFEST, publicado en el D.O.F. de 26 de agosto de 1998. C. Los fines del permiso Las regulaciones en materia de salud pública y de substancias peligrosas o tóxicas están dirigidas a prote~er y vigilar las condiciones de la salubridad general de la República, aSt como las condiciones generales de
salud de la población, sea a través de supervisar la calidad sanitaria de los productos de uso y consumo humano. la calidad farmacológica e ínocul-
dad de los insumas de la salud y evitar el uso indebido o abuso de psicotrópicos y regular, supervisar y aun prohibir el uso de plaguícidas y fertilizantes que puedan ser peligrosos para la salud de la población en general. D. Las diversas clases de regulación sanitaria al En materia de salud 1. El registro sanitario.
El artículo 30. del Acuerdo de 21 de enero de 1998, que estabiece las RNA por parte de la SSA, en vigor, dispone que las mercancias destinadas a los reglmenes aduaneros de importación definitiva, temporal y depósito fiscal comprendidas en las fracciones arancelarias que en ese artículo se
DERECHO ADUANERO MEXICANO
403
indican, estarán sujetas a presentar una copia del registro sanitario, con excepción de las partes y accesorios de los instrumentos y aparatos del capítulo 90. El registro sanitario es delinido por el artículo 166 del RLGS como el acto administrativo mediante el cual la SSA autoriza la elaboración, venta, suministro al público, el uso o disposición de los productos o equipos, así como los documentos que lo requieran, de conformidad con la ley, de ese reglamento, las normas técnicas y ia norma correspondiente, teniendo ei carácter de autorización sanitaria en los términos del segundo párrafo del artículo 368 de la LGS.
2. El aviso sanitario de importación. Se encuentra previsto en el artículo 20. del Acuerdo de 21 de enero de ·1998, exigible a las mercancías que se destinen a los regímenes aduaneros de importación definitiva, temporal o depósito fiscal comprendidas en las fracciones arancelarias que señala, para informar a la SSA el nombre del producto, la cantidad importada y el uso de la mercancía, sin que tenga el carácter de autorización, pues no lo señala así el citado artículo 368 de la LGS. El aviso sanitario esté previsto en la fracción I del artículo 286-Bis de la LGS y fue definido por el Glosario del Manual de Servicios al Público para la Importación de Mercancías sujetas a Control Sanitario de Bienes y Ser· vicios, emitido por la SSA y publicado en el O.O.F. de 19 de junio de 1992 como "la notificación por escrito que realizan los interesados a la SSA, al efectuar una importación, a través de la aduana de internación de los productos, materias primas o aditivos que no requieran autorización sanitaria previa de importación."
A dicho aviso sanitario 'se debe anexar alguno de los siguientes documentos: a) copia dei certificado sanitario expedido por ia autoridad competente del país de origen, b) copia del certificado de libre venta o c) copia del análísls de laboratorio acreditado. Debido a dificultades de la SSA para disponer de los formatos oficiales, desde 1992 se ha autorizado (oficios 401/1558/92 de 13 de a~osto de 1992 y 401/0511/96 de 29 de abril de 1996, girados por la Oireccion General de Control Sanitario de Bienes y Servicios de la SSA, no publicados en el O.O.F.) que se presente el aviso sanitarío en formato libre en una carta en papel membretado de la empresa importadora, en donde se asienten de manera general los datos de identificación del producto. Es importante señalar, que conforme al citado acuerdo, se tratan de dos avisos sanitarios de importación diferentes.
Para las mercancías señaladas en el artículo 20. incisoA se deberá presentar un aviso en formato oficial, cuya copia con sello de recibido se deberá anexar al pedimento. Para las mercancías que se citan en el artículo 20. inciso B se deberá anexar al pedimento el aviso en formato libre, según se confirma mediante oficio 080/06/99 de 10 de septiembre de 1999 de la Secretaría de Salud (no publicado en el O.O.F.) 3. El etiquetado.
404
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
Conforme al artículo 40, del Acuerdo de 21 de enero de 1998, se sujetan al requisito de etiquetado que establece el artículo 276 de la LGS, las mercancías que se destinen a los regímenes aduaneros de importación
definitiva, temporal o depósito fiscal cuyasfracciones arancelarias se citan en el propio precepto, consistentes en leyendas de advartencla para el caso de tabaco como "dejar de fumar, reduce importantes riesgos en la
salud", sin que tenga el carácter de autorización ya que no lo incluye el artículo 368 de la LGS. Los ordenamientos legales en la materiano aportan definición alguna de etiqueta o etiquetado, pero sí se puede encontrar en los Acuerdos y
NOM's que se refieren a la información comercial que deben ostentar ciertos productos y que más adelante se estudiarán con detalle. 4. La autorización sanitaria previa y la de internación o salida.
La autorización sanitaria previa y la de internación o salida se encuentran contempladas en los artículos 10. y 50. del Acuerdo de 21 de enero de 1998, y por los artículos 286, 289 Y 295 de la LGS ya comentados. La autorización sanitaria se define por el artículo 368 de la LGS como el acto administrativo mediante el cual la autoridad sanitaria competente permite a una persona pública o privada, la realización de actividades relacionadas con la salud humana en los casos, requisitos y modalidades que determine esa ley y las demás disposiciones generales aplicables, pudiendo tener el carácter de licencia, permiso, registro o tarjeta de control sani-
tario. Ahora bien, de conformidad con e[ citado Acuerdo las autorizaciones sanitarias previas y fas autorizaciones de internación o salidason: (1) Por la introducción al país.
Se sujeta [a introducción a territorio nacional, independientemente del régimen aduanero a que se destinen, las mercancías identificadas por las fracciones arancelarias que se mencionan en el artículo 10. incisos e, D, y E expedidas por: • La Dirección General de Insumas para la Salud, en el caso de productos terminados y materia prima de estupefacientes y substancias psicotrópicas.
• E[ Centro Nacional de Transfusión Sanguínea, en el caso de las fracciones arancelarias que comprenden san!;lre, plasma humano y otros productos similares y conexos (autorizacion de internación). • La Dirección General de Regulación de los Servicios de Salud, en el caso de órganos, tejidos y huesos humanos (autorización de internación).
(ii) Por la irnportación. Se sujetan las importaciones temporales y definitivas de mercancías comprendidas en las fracciones arancelarias que se citan en el artículo 10. inciso A y B Y artículo 30. inciso C del Acuerdo señalado, expedidas por: • Por [a Dirección General de Calidad Sanitaria de Bienes y Servicios y por los Servicios Coordinados de Salud Pública en los Estados, en el caso de productos de uso y consumo humano.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
405
• Por la Dirección General de Insumas para la Salud cuando se trate de esa clase de productos. (11I) Por el depósito fiscai.
Las autorizaciones exigibles a las importaciones definitivas y temporales son aplicables a este tipo de régimen aduanero, razón por la cual se remite a las críticas formuladas con motivo de los permisos de SECOFi.
(Iv) Por la exportación. Se sujeta a las exportacionés temporales o definitivas de mercancías comprendidas en el artículo 50. del Acuerdo multicitado, identificadas en términos de sus fracciones arancelarias. Se puede expedir la autorización sanitaria previa por la Dirección General de Insumas para la Salud (apartado A) y por el Centro Nacional de Transfusión Sanguínea las autorizaciones de salida (apartado B).
(v) Por los retornos de exportacionas.
El artículo 7o. sujeta a autorización sanitaria las mercancías comprendidas en los artículos 1, 2, 3 Y 4, que habiendo sido exportadas definitivamente retornen al país por cualquier causa. Todas las regulaciones son exigibles tanto para las mercancías destinadas a la franja o región fronteriza como al resto del país, y en el caso de las expo:taciones tanto a las procedentes del resto de la República como de dichas áreas fronterizas. 5. El aviso previo de Importación. Fue creado por el Acuerdo publicado en el D.O.F. de 6 de Septiembre de 1999, derivado de la aplicación de la Ley Federal para el Control de Precursores Químicos y el Acuerdo que determina sus cantidades publicado el 27 de abril de 1998. b) En materia de plagulcldas, fertilizantes y sustancias tóxicas
1. La autorización y guía ecológica. El Acuerdo que establece la clasificación y codificación de mercancías cuya importación está sujeta a requlación por parte de las Dependencias que integran la CICOPLAFEST de 16 de enero de 1996, disponía que se sujetará a autorización la introducción al territorio nacional de plaguicidas (art. 20.) y substancias lóxicas (art. 30.) y a autorización y guía ecológica la introducción de fertilizantes (art. 40.) a que se refieren los artículos 278, 293 Y 298 de la LGS. El concepto de autorización señalado en el artículo 368 de le LGS, ya ha quedado anotado, pero no se consignaba que debía entenderse por guía ecológica.
El Diccionario nos dice que guia es el "Despacho o documento que expide la Administración Pública con el fin de acreditar y autorizar el tránsito de géneros o efectos cuyo movimiento o comercio se halla restringido por razones fiscales, de salud o de orden público",127 de donde se desprende que mientras la autorización es el acto de la autoridad competente que 127 Palomar de Miguel, Juan. Diccionario paraJuristas. Página648,
406
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
permite le importación a México da los citados productos, o sea un permiso, la guía es el acto de la autoridad competente que acredita y permite el movimiento del extranjero al y por el territorio nacional de los mismos productos, es decir, ampara, permite y acredita la movilización y transporte de productos. El Acuerdo Vigente se publicó en el D.O.F. el 26 de Agosto de 1998 somete a todos estos productos a la autorización, y en el caso de las sustancias tóxicas y fertilizantes a la "certificación de importación" que sustituye por la guía ecoiógica, pero tampoco la define ni precisa. E. Las condicIones de ejercicio de la regulación sanitaria a) La titularidad No se puede hablar de titularidad de las regulaciones consistentes en el registro, aviso o etiqueta, pues ellas no representan una relación con el importador sino con el producto. En cuanto a las autorizaciones sanitarias previas, las disposiciones legales no contemplan si pueden ser o no transferidas por las personas a nombre de las cuales fueron expedidas. Sin embargo, si se considera que las autorizaciones son resoluciones de Derecho Público, emanadas de un procedimiento administrativo tramitado por determinada persona, se podrfa concluir que si la ley, el reglamento o la propia autorización no lo permiten expresamente, entonces no serán transferibles, pues ello implicaría modificar, sin autorización legai o de la autoridad, un elemento de la autorización, como lo es el nombre del titular. Lo que sí dispone la LGS es que el importador debe estar domiciliado en el país (art. 285), reunir ciertas caracteristicas si se trata de la importación de ciertos productos (art. 290) y que la SSA podrá determinar las Aduanas por donde se permitirá ei ingreso o salida de los mismos productos (art. 289). b) La vigencia Los artículos 370 y 372 de la LGS ordenan que las autorizaciones se otorgarán por tiempo indefinido y que aquellas que tengan uno determinado serán prorrogables, caso en el cual. la prórroga deberá solicitarse durante la vigencia de la autorización de que se trate. e) La cancelacIón Las autorizaciones podrán ser canceladas si la autoridad competente demuestra que los productos importados incumplen las normas obligatorias de observancia general apiicabies a dichos productos (art. 370). F. El ejercicio de la regulación sanitaria De acuerdo con la naturaleza de cada una de las regulaciones descritas y conforme con el artículo 60. del Acuerdo, se pueden hacer las siguientes observaciones: El registro se cumplimenta anexando al pedimento una copia simple o fotostática del mismo, mientras que el aviso se cumple anexando el originai del formato libre o copia dei aviso sellado. según sea el caso. El etiquetado debe estar adherido a los envases de las mercancías cuando sean sometidas al despacho aduanero, por lo que no existe incon-
DERECHO ADUANERO MEXICANO
407
veníente legal para efectuar dicho proceso dentro del recinto fiscal previamente a que las mercancías se sometan a dicho despacho. Las autorizaciones sanitarias se deberán obtenerpreviamente al despacho aduanero y anexar al pedimento los documentos que las acrediten, salvo que se trate de descargos parciales, caso en el cual se deben anexarcopias de los mismos y mostrar los originales si las autoridades los requieren en caso de reconocimiento aduanero. Debe considerarse que la existencia de las autorizaciones o regulaciones no impiden que la SSA efectúe el muestreo de las mercancías importadas y en caso de que no reúnan las condiciones de salubridad que señale la ley. ordenar la ejecución de las medidas de seguridad que permitan ese ordenamiento. Finalmente, para terminar el estudio de esta clase de refJulaciones, se debe mencionar que el artículo 293 de la LGS prohíbe el transito internacional por el territorio nacional de estupefacientes y psicotrópicos.
111. Las autorizaciones para proteger la sanidad animal y vegetal Estas regulaciones tienen por objeto la conservación y protección de las condiciones de salubridad de los vegetales y animales, previniendo, combatiendo y erradicando las plagas y enfermedades que los afectan, así como vigilando la calidad sanitaria de productos que incidan en la salud de los vegetales, animales y de aquéllos otros que trasciendan a la salud del ser humano. En virtud de los cambios realizados en su regulación legal, el examen de estas regulaciones no arancelarias será a detalle, con el fin de extraer su verdaderaesenciajurídica. A. El fundamento legal Los ordenamientos legale!? que establecen estas regulaciones son leyes federales; tratados internacionales; Decretos del Ejecutivo Federal; Acuerdos Administrativos y Normas Oficiales Mexicanas. En los siguientes párrafos se presenta un recuento de los mismos, de los que se dará cuenta en su momento. 1. Ley de Sanidad Fitopecuaria publicada en el D.O.F. de 13 de diciembre de 1974, abrogada el 5 de enero de 1994. 2. Convención de Protección Fitosanitaria. D.O.F. de 4 de marzo de 1982. 3. Ley Forestal publicada en el D.O.F. de 30 de mayo de 1986, abrogada el 22 de diciembre de 1992. 4. Manual de Procedimientos de la Secretaría de Agricultura y Recursos Hidraúlicos (SARH) publicado en el D.O.F. de 26 de octubre de 1986. 5. Decreto que establece la Codificación y Clasificación de mercancías cuya importación está sujeta a Regulaciones Sanitarias, Fitozoosanitarias y Ecológicas, publicado en el D.O.F. de 9 de noviembre de 1988, abrogado el 29 de agosto de 1994. 6. Manuales de Procedimientos de la SARH publicados en el D.O.F. de 28 de diciembre de 1988 y 10 de mayo de 1991 .
408
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
7. Ley sobre Producción, Certificación y Comercio de Semillas publicada en el D.O.F. de 15 de julio de 1991. 8. Ley Federal de Metrología y Normalización publicada en el D.O.F. de 10. de julio de 1992. 9. Ley Forestal publicada en el D.O.F. de 22 de diciembre de 1992. 10. Ley Federal de Sanidad Animal publicada en el D.O.F. de 18 de junio de 1993, vigente desde 18 de julio de 1993. 11. Ley Federal de Sanidad Vegetal publicada en el D.O.F. de 5 de enero de 1994. 12. Acuerdo que Regula Sanitariamente la Importación de Tarimas de Madera, nuevas y usadas publicado en el D.O.F. de 27 de abril de 1994. 13. Acuerdo que establece la Clasificación y Codificación de mercancías cuya importación está sujeta a regulación por parte de la Secretaría de Agricultura y Recursos Hidráulicos, publicado en el D.O.F. de 29 de agosto de 1994, con vigencia inicial de un año, prorrogado indefinidamente por Acuerdo de 29 de agosto de 1995. 14. NOM-006, 007, 008, 009, 028 Y 062-FITO-1995, publicadas en el O.O.F. de 26 de febrero de 1996, 30 de noviembre de 1998, 8 de julio y 18 de septiembre de 1996 y 12 de octubre y 16 de enero de 1998, respectivamente. 15. Acuerdo que establece la clasificación y codificación de mercancías cuya importación está sujeta a regulación por parte de la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Desarrollo Rural (SAGAR) publicado en el O.O.F. de 30 de diciembre de 1995, modificado por Acuerdo publicado el 16 de mayo de 1996. 16. Acuerdo que establece la clasificación y codificación de mercancías cuya importación está sujeta a regulación por parte de la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Desarrollo Rural, publicado en el D.O.F. de 8 de diciembre de 1997 y modificado por acuerdo publicado el 8 de octubre de 1999. 17. Manuales de procedimientos para el cumplimiento de los requisitos del acuerdo anterior, publicados en D.O.F. de 21 y 24 de septiembre de 1999. Todos estos ordenamientos se estudiarán aquí en dos períodos, que
representan las diferentes instituciones jurídicas que contemplan. B. El régimen legal bajo la Ley de Sanidad Fltopecuarla de 1974 al La materia de la sanidad filo pecuaria El artículo 10. establecía que el objeto de la leyera proteger a los vegetales y animales de las plagas y enfermedades que les afectan. El ámbito de aplicación de la ley, en cuanto a los animales, se reducía por el artículo 65 a las especies pecuarias: bovina, porcina, ovina, caprina, equina, aves de consumo, abejas, conejos, animales de laboratorio, zoológico y destlnadas a la peletería.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
409
b) Las acciones de sanidad fltopecuarla En los supuestos de importaciones y exportaciones, el artículo 20. preveía la ejecución de las siguientes:
1. Diagnosticar, prevenir, controlar y erradicar las plagas y enfermedades que afecten a vegetales y animales. 2. Evitar la introducción al pais de plagas y enfermedades que amenacen la salud y/o la producción de vegetales y animales. 3. Ejercer control sanitario sobre la importación y exportación de animales y vegetales, sus productos, subproductos, las sustancias, materiales, aparatos y equipos destinados a su empleo en los animales y vegetales o aquellos que estén o hayan estado en contacto con los mismos. e) Las funciones fitopecuarlas Se dividen a su vez en funciones fitosaniterias y funciones zoosanltarías, entre las cuales, las relacionadas con las importaciones y exportaciones fueron las siguientes:
1. Las funciones fitosanitarias: Controlar la importación y exportación de vegetales y sus productos, asi como los materiales de cualquier índole que puedan ocasionar plagas y enfermedades que se propaguen en los vegetales (art. 26 fracción 111). 2. Las funciones de sanidad animal: Controlar las importaciones y ex· portaciones de animales, sus productos y subproductos, material biológico, productos químicos, farmacéuticos y alimenticios y las sustancias para ser utilizadas en los animales o en su explotación (art. 65 fracción V).
d) La competencia de la Secretaría de Agricultura y Recursos Hidráulicos (SARH) De conformidad con los artículos 40., 90., 18, 19, 20 Y 21, le competía a la citada dependencia, ahora Secretaría de Agricultura, Ganadería y Desarrollo Rurel (SAGAR), la aplicación de las disposiciones de la LSFP; prestar o concesionar los servicios sanitarios fitopecuarios, así como establecer y publicar en el Diario Oficial de la Federación las medidas de seguridad, de prevención y combate en materia de sanidad vegetal y animal. En casos de epilitia o de epizootia, sería el Ejecutivo de la Unión quien dictaría las medidas que juzgara necesarias para prevenir, combatir o erradicar las plagas y enfermedades (art. 90.). e) Las medidas de seguridad Se denominaron de este modo a lo que en realidad se podrían catalogar como facultades de la SARH. Estas medidas de seguridad eran de observancia obligatoria (art. 27) y se hacían consistir en: 1. Tratamientos preventivos, terapéuticos y profilácticos. 2. Desinfestación y desinfección. 3. Delimitación de zonas de observación y control. 4. Cuarentenas interiores y exteriores.
410
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
5. Reconocimientos sanitarios de animales. 6. Aislamiento, retención y decomiso. 7. Destrucción, sacrificio y cremación (arts. 28 y 68). 8. Fijar prohibiciones y requisitos para la importación y exportación de vegetales, semillas y sus productos, así como para los animales y sus productos, subproductos o de productos biológicos, en el caso de epizootias y enzootias. f) El régimen de autorizaciones previas
Con las acciones, funciones, medidas y facultades de la SARH en materia de sanidad vegetal y animal, la LSFP estableció el sistema de autorización previa de importación para los productos a que se ha hecho referencia. Estas autorizaciones se contenían en los artícuios 29, 30, 73, 75. 100 a 110 de la ley que se comenta y tenían por características: eran sin perjuicio de los permisos que competía expedir a la SECOFI; se expedirían previo cumplimiento de requisitos y acreditamiento de ia calidad y sanidad; la existencia de la autorización no evitaría el tratamiento profiláctico de entrada; se condicionaban a la inspección fitopecuaria satisfactoria y la autorización podía determinar la aduana de entrada o salida del país de los animales y vegetales y sus productos. g) El transporte Los artículos 19, 26 fracción 11, 65 fracción Vi, 12~ Y 127 de la LSFP regularon esta materia, disponiendo que sería su reglamento quien determinaría los casos en que el transporte o acarreo de animales y vegetales requerirían guía sanitaria expedida por la SARH, sin que se pudiera emitir la mismapara productos suíetos a cuarentena. h) La Inspección fitopecuaria Otra peculiaridad de la LSFP fue que dispuso que las inspecciones fitopecuarias tenían la naturaleza jurídica de visitas domiciliarias, que podrían llevarse a cabo incluso en las instalaciones de las aduanas y que en caso necesario, los inspectores podrían ejecutar en el acto las medidas de seguridad que antes se mencionaron (arts. 130, 132, 133 Y 138), sometiendo su práctica al cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 16 de nuestra Magna Carta.
Estas facultades de inspección se acompañaron con las de vigilancia, pues el artículo 112 otorgó atribuciones a la SARH para vigilar que en los lu¡¡ares de entrada (puertos, fronteras, aeropuertos) no se introdujeran al pais animales y vegetales y sus productos sin los requisitos de certificación de sanidad o sin los permisos de importación o exportación respectivos. i) Los plaguicldas Esta legislación (arts. 34 a 50) ordenó la coordinación de la SARH con las otras dependencias, mandato del cual surgió CICOPLAFEST a la cual ya se aludió en páginas anteriores.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
411
j) Las Infracciones y sanciones Sobresalen el delito de contrabando para el cual estableció una sanción de 6 a 12 años de prisión y multa de 20,000 a 100,000 pesos y el delito consistente en causar una epifitia o epizootia que se castigaría con prisión de 5 a 15 años y multa de 10,000 a 100,000 pesos. k) Los procedimientos El Manual de Procedimientos de la SARH fue publicado en el O.O.F. de 26 de octubre de 1986 que reguló los trámites, formalidades y requisitos que debían observar los interesados, que fue sustituido por otros publicados en los O.O.F. de 28 de diciembre de 1988 y 10 de mayode 1991. 1) La Identificación y clasificación de las regulaciones fitopecuarlas En cumplimiento del articulo 30. de la L1GI de 1988, se expidió el Decreto que establece la Codificación y Clasificación de mercancras cuya importación está sujeta a Regulaciones Sanitarias, Fitozoosanltarias y Ecoló!¡licas publicado en O.O.F. de 9 de noviembre de 1988 (que contenía tambien las regulaciones sanitarias y ecológicas) cuyos artículos primero y cuarto establecían las regulaciones no arancelarias en materia de sanidad animal y vegetal, del siguíente modo:
El artículo primero tenía cinco columnas correspondientes a la fracción arancelaria; la nomenclatura de los productos; las claves de ,la SSA; las claves de ía SARH y la clave de la SEOUE. El artículo cuarto identificó las regulaciones no arancelarias de la SARH con las siguientes claves:
• A1. Autorización sanitaria, que señalaría los requisitos ñtozoosanítarios que deberían cumplirse en la importación de animales y vegetales, productos y subproductos e indicaría los documentos de origen que deberían presentarse a la entrada de las mercancías al país, así como los tratamientos cuarentenarios a que habrían de someterse. • A2. Requisitos fitozoosanitarios para cárnicos, canales, despojos y partes de animales sacrificados para el abasto, provenientes de parses no cuarentenados, y de productos cárnicos, consistentes en: • Certificado de origen y de sanidad animal, expedido por autoridad competente del país de origen. • Inspección en el punto de ingreso por parte de veterinarios de la SARH.
• Inspección por muestreo y pruebas microbiológicas, texicológicas y de contenido radiactivo. Además se trataba de productos cárnicos de diversas especies: • Registros para demostrar su falta de contacto con productos cuarentenados. • Certificado de no presencia de fiebre aftosa y otras enfermedades en el país exportador. • Certificado de prohibición de vacunación contra fiebre aftosa en el territorio de exportación. '
412
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
• A3. Tratamiento profiiáctico que se aplicaría a todos los animales y ve¡:¡etales o a sus productos, que consistía de limpia, lavado, fumiga. cion, baño, desinfestación o esterilización del producto, su envase o embalaje. Con base en las disposiciones de la LSFP, el Decreto de codificación y clasificación antes comentado y los Manuales de Procedimientos de la SARH se implementó un sistema de protección a la sanidad animal y ve· getal que culminó con la LFMN de 1992. C. El régimen legal bajo las leyes de sanidad animal y vegetal de
1993 y 1994 Este período inicia con la promulgación de laLFMN publicada en el D.O.F. de 10. de julio de 1992, que dispone en su artículo 40 que las NOM's estabiecerán las características y/o especificaciones de los productos y procesos que puedan constituir un riesgo para ia seguridad de las personas o dañar la salud animal o vegetal. En materia fitozoosanltaria, la normalización fue total y absoluta, pues de las disposiciones de la Ley de Sanidad Animal de 1993 y la Ley de Sanidad Vegetal de 1994 se desprende que todas las atribuciones de la SAGAR y todas las medidas que pudiera exigir se encapsularon en Normas Oficiales Mexicanas. al El objeto de la legislación sanitaria Conforme con los artículos 10. de la Ley Forestal publicada en el D.O.F. de 22 de diciembre de 1992 (LF), de la Ley Federal de Sanidad Animal publicada en el D.O.F. de 18 de junio de 1993 (LFSA) y la Ley Federal de Sanidad Vegetai publicada en el D.O.F. de 5 de enero de 1994 (LFSV), el objeto es reguiar el aprovechamiento de los recursos forestales y fomentar su protección y conservación y la biodiversidad de los ecosistemas; prevenir, controlar y erradicar enfermedades y plagas de los animales, excepto los de hábitat en el medio acuático y prevenir y combatir las plagas y enfermedades que afectan a los animales y vegetales. b) La materia de la sanidad fitozoosanftarla Este sistema legal en lugar de establecer como principio el control sanitario y las funciones fitopecuarias de controlar las importaciones y exportaciones, recoge el principio de la libre entrada al territorio nacional y salida del mismo de animales y vegetales del país, al adoptar la libertad de movilización de animales y vegetales que sólo se puede limitar cuando la SAGAR expida una NOM en la que se establezcan los Casos en que la movilización e importación de animales requieran un certificado zoosanitarlo en razón del riesgo que Impliquen o cuando emita una NOM que exija un certificado fitosanitario cuando la importación de vegetales sea susceptible de portar plagas (arts. 21 de la LFSA y 23 de la LFSV). el Las funciones fitozoosanltarlas Si se comparan las atribuciones conferidas a la autoridad por la LSFP con aquellas otorgadas por las LFSA y LFSV. se observa que esta últimas leyes circunscriben dichas atribuciones a la expedición, certificación, inspección y vigilancia de NOM's, exi~iendo que cualquier acto, resolución, requisito o regulación de la autoridad se funde exclusivamente en las NOM's. Por lo tanto, las leyes citadas no contemplan atribuciones o funciones a favor de la autoridad que se ejerzan al margen de las NOM's, es
DERECHO ADUANERO MEXiCANO
413
decir, se "normalizaron" todas las atribuciones de la SAGAR, como se aprecia de las siguientes atribuciones: 1. Elaborar y actualizar las NOM's forestales, en los términos de la LFMN (arts. 40. fracción 111 y 30 LF).
2. Expedir, verificar y certificar el cumplimiento de NOM's en materia de salud animal y vegetal (arts. 40. fracción 111 LFSA y LFSV).
3. Supervisar y controlar el cumplimiento de las NOM's fitosanitarlas re· lativas a especies forestales (art. 40. fracción IX LF).
4. Verificar en cualquier tiempo y lugar, el cumplimiento de las NOM's y aleatoriamente, que los animales y sus productos cuenten con certificado zoosanitario (art. 44 LFSA). 5. Determinar, conjuntamente con la SHCP, las aduanas de entrada específicas para productos que impliquen riesgo fitozoosanitario, determinación que deberá p,ublicarse en el Diario Oficial de la Federación (arts. 28 LFSA y 26 LFSV). 26 6. Expedir las autorizaciones de aprovechamiento de recursos forestales, conforme a NOM's (arts. 11 y 12 fracción 11 inciso j) de la LF). 7. Establecer medidas fitosanitarias y zoosanitarias en NOM's (arts. 20. y 19 de la LFSV y 12 de la LFSA).
8. Decretar vedas forestales, por parte del Ejecutivo de la Unión (art. 32 LF). 9. Establecer campañas y cuarentenas en NOM's (art. 31 LFSA). d) Las medidas fitozoosanitarias
1. Las medidas fitosanitarias. Tienen por objeto prevenir y combatir las plagas que afectan a los ve· getales, sus productos y subproductos y su aplicación también puede abarcar a los transportes, maquinaria, materiales y equipos que se utilicen en relación con esos productos (art. 19 LFSV)
Las medidas fitosanltarias pueden consistir en: • Fijarrequisitos fitosanltarlos. • Controlar las importaciones de vegetales, sus productos y subproductos, sus medios de transporte, maquinaria, materiales y equipos.
• Decretar campañas. • Establecer cuarentenas. • Fijar las condiciones mínimas que deben reunir las importaciones de vegetales. • Establecer tratamientos preventivos (art. 19 fracciones I a V LFSV).
128 En oficio 412.-119 de 21 de febrero de 1994 suscrito por losSubsecretarios de Ganadería, Forestal y de Agricultura de la SARH se fijaron los puntos de ingreso al país por producto, en cuadros anexos, sin la intervención de la SHCP ni publicado en el Diario Oficial de la Federación.
414
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
Entre los requisitos fltosanitarios de importación que expresamente menciona la ley se encuentra el certificado fitosanitario que podrá exigir una NOM, cuando ios productos sean susceptibles de portar plagas. Este certificado podrá ser exigible para los vegetaies, productos y subproductos como para los vehiculos, embaiajes, contenedores, la maquinaria y sus partes, que hayantenido contacto con esas mercancías. 2. Las medidas zoosanitarias.
Su objeto es prevenir, controlar y erradicar las enfermedades y plagas de los animales, con la finalidad de proteger su salud y la del hombre (artículo 11 de LFSA) y su aplicación abarca tanto a los animales como a sus productos y subproductos, productos químicos, farmacéuticos, biológicos y alimentos para uso y consumo en animales (arts. 12 y 16 LFSA).
Las medidas zoosanitarias, contempladas en NOM's, podrán comprender, entre otras: • El control de movimiento de animales, sus productos y subproduc-
tos, productos químicos, farmacéuticos, biológicos y alimentos para uso y consumo en animales. • La retención y disposición de dichos productos. • El establecimiento de cuarentenas. • La desinfección, saneamiento, desinfectación y la aplicación de plaguicidas (art, 12). . El requisito que menciona el artículo 20. de la LFSA es el certificado zoosanitario, al que define como el documento oficial que es expedido por la SAGAR o por otras entidades autorizadas, para constatar el fiel cumplimiento de las NOM's. La expedición de dicho certificado quedará sujeta al previo cumplimiento de los requisitos que fije la NOM respectiva (art. 23). La ley prevé la posibilidad de expedir un certificado de exportación, siempre que sea a petición de parte interesada (art. 30).
3. Las campañas y cuarentenas. La ley también reguló las NOM's que establecen campañas y cuarentenas, que define como el conjunto de medidas sanitarias y las restricciones a la movilización, respectivamente.
• En caso de las campañas, la NOM deberá contener:
'* Area de aplicación. • Enfermedad o plaga. * Especies animales afectadas.
'* Duración. * Medidas sanitarias aplicables.
* Requisitos y prohibiciones. • Forma de levantar campaña (art. 32).
• En el caso de las cuarentenas, las NOM's deberáncontener:
...
DERECHO ADUANERO MEXICANO
415
* Areasde aplicación.
* Medidas zoosanitarias (art. 33). La diferencia entre las campañas y las cuarentenas es que [as primeras se refieren a las plagas o enfermedades mientras que las segundas a los productos.
e) la Inspección fitozoosanilarla El artículo 24 de la LFSV ordena que se deberá verificar el cumplimiento de los requisitos de importación establecidos en la NOM, en el punto de inspección fitosanitaria de entrada, señalado en la propia NOM o en otra NOM de carácter genérica. Los puntos de verificación pueden ser interiores o internacionales como las aduanas, estaciones cuarentenarias, casetas y las ubicadas en
el extranjero (arts. 46 y 47 lFSA). Por todo el territorio nacional están establecidos casi ochenta puntos
de inspección fitozoosanitaria internacional en 70 ciudades en donde operan puertos, aeropuertos y fronteras. La ley prevé los puntos de verificación en el extranjero o verificación de los que requieren de una concertaci6n con las autoridades del pais de que se trate (art. 25 LFSA) y que puede ser llevada a cabo por la SAGAR o por los organismos de certificación o verificación, nacionales y extranjeros.
ori~en,
f) las Infracciones y sanciones
Cuando al9ún producto regulado por una NOM no reúna las condiciones o requisitos de sanidad en ella establecidos o no apruebe satisfacto-
riamente la inspección prevista en la propia NOM, podrá ser objeto de: 1. El acondicionamiento o tratamiento. 2. La reexportación.
3, La destrucción (art. 29 LFSA y correlativo de la LFSV). La infracción por no contar con el certificado zcosanitario exigido por una NOM será sancionada con multa de 500 a 10,000 salarios diarios y la infracción por falta de certificado fitosanitario de 2,000 a 20,000 salarios diarios, que se aplicarán sin perjuicio de otras sanciones por infracciones en que se incurra por el mismo hecho, como son las previstas por las leyes aduaneras.
g) la Identificación y clasificación de las regulaciones fltozoosanltarlas El Decreto de 9 de noviembre de 1988 que estableció la codificación y clasificación de las mercancías sujetas a regulaciones sanitarias y fitozoosanitarias fue abrogado por diverso Decreto y sustituido por el Acuerdo que establece la clasificación y codificación de mercancías cuya importación está sujeta a regulación por parte de la SAGAR, emitido conjuntamente con la SECOFI, publicado en el D.O.F. de 29 de agosto de 1994 (Acuerdo de 1994), con vigencia original anual y después prorrogado indefinidamente por Acuerdo publicado en el D.O.F. de 29 de agosto de 1995.
416
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
El Acuerdo de 1994 estuvo en vigor hasta el 31 de diciembre de 1995, ya que fue abrogado por el Acuerdo ~ue establece la clasificación y codificación de mercancías cuya importacion está sujeta a regulación por parte de la SAGAR, emitido conjuntamente con la SECOFI, publicado en el D.O.F. de 30 de diciembre de 1995 (Acuerdo de 1996), modificado por Acuerdo publicado en el D.O.F. de 16 de mayo de 1996. Actualmente está vigente el Acuerdo de igual denominación publicado en el D.O.F. del 8 de diciembre de 1997, en vigor el 8 de enero de 1998, modificado con el Acuerdo publicado el 8 de octubre de 1999,
1. La materiade las regulaciones no arancelarias, Los acuerdos han establecido regulaciones no arancelarias exigibles únicamente a las importaciones sin existir disposición alguna que aplique a las exportaciones. Ei acuerdo de 1994 señaló que las regulaciones aplicaban a las importaciones dejando fuera de su aplicación a otro tipo de regimenes que en los términos de la legislación aduanera no constituyen importaciones, como son el tránsito, depósito fiscal y la elaboración, transformación o reparación en recinto fiscalizado. Esta situación se subsanó con el acuerdo de 1996 ya que sujetó a sus regulaciones no arancelarias la introducción a territorio nacional de las mercancías, sin considerar el régimen al cual se destinarán como se mantiene en el Acuerdo vigente.
2. Lostipos de regulaciones no arancelarias. Para un cabal estudio de las RNA en materia de sanidad fitozoosanitaria se presentael análisis de los acuerdos. (1) Las RNA del acuerdo de 1994.
En este acuerdo se contemplaban tres regulaciones no arancelarias: a) la autorización sanitaria, b) la inspección sanitaria y e) las medidas profilácticas. Las mercancías comprendidas en las fracciones arancelarias señaladas en el artículo primero se sujetaban a la autorización sanitaria; las señaladas en el artículo segundo a la inspección sanitaria; las fijadas en el artículo tercero a la autorización y a la inspección sanitaria: las establecidas en el artículo cuarto a la autorización sanitaria y a las envolturas y embalajes de madera, tarimas, costalero de yute, de ixtle, de paja o de otros productos de origen vegetal citados en el artículo octavo a la inspección ñtozoosanitaria y a las medidas profilácticas establecidas en NOM's. Respecto de las autorizaciones, este acuerdo fJeneró la confusión sobre cual era la RNA y la documentación que deberla cumplir el importador. Por una parte, el acuerdo dispuso que la regulación consistfa en la autorización; por otra parte, la NOM-01O-ZOO establecía que dicha autorización se manifestaba en la "hoja de requisitos zoosanitarios" y finalmente en el acuerdo se establecía que esa autorización debía ser reemplazada por un Certificado Fitozoosanitario Unico de Importación (CFUI), que debía presentarse conjuntamente con el pedimento aduanal respectivo. Esta inexactitud (autorización, hoja o certificado) se resolvió mediante oficios de la autoridad agropecuaria (no publicados en el Diario Oficial) se-
DERECHO ADUANERO MEXICANO
417
ñalando que la regulación que se debería consignar y anexar al pedimento aduanal era únicamente el CFUI. La inspección sanitaria consistía en revisar y verificar que los productos se encontraban libres de plagas y enfermedades y, en caso afirmativo, se autorizaba la importación y se expedía el CFUI. En cuanto a los tratamientos para las envolturas y embalajes, el Acuerdo no obligaba a obtener certificado alguno, sino únicamente a aplicar medidas profilácticas cuando los inspectores así lo ordenaran, sin mayor trámite ni consecución de resolución alguna.
(11) Las RNA de los acuerdos de 1996 y 1998. Estos acuerdos, al igual que su antecesor, están elaborados con defectos de redacción y técnica jurídica que provocan confusión en el usuario. En efecto, formalmente pareciera que estableció tres regulaciones no arancelarias, que son: 1) el cumplimiento "de lo señalado en la hoja" de requisitos zoosanitarios o ñtosanltarios, 2) la inspección en el punto de entrada al país y 3) la inspección fitosanitaria para determinar las medidas profilácticas a que hubiere lugar. En el artículo 10. sujetó a lo señalado en la hoja de requisitos zoosanltarios; en los artículos 20. y 40. a lo señelado en las hojas de requisitos zoosanitarios y fitosanitarios e inspección; en el artículo 30. a la inspección en el punto de entrada al país y en el artículo 10 a la inspección fitosanitaria y a las medidas profiiácticas. Sin embargo, ios artículos 50. a 90. disponen que los importadores deberán comprobar en el punto de entrada al país, ante el representante de la SAGAR, el cumplimiento de lo señalado en la hoja de requisitos o someter las mercancías a la inspección a fin de certificar que se encuentran libres de plagas y enfermedades y en su caso, dicho representante expida el Certificado Fitozoosanitario de Importación (CFI) que autoriza la importaci6n, mismo que deberá presentarse con el pedimento eduana/, como único documento que /a autoridad aduanera podrá exigir para comprobar el cumplimiento del presente acuerdo.
Respecto de la inspección de embalajes y envases conserva las rnlsmas cualidades que el anterior acuerdo, es decir, su cumplimiento no trasciende a una resolución que deba anexarse al pedimento. Hasta aquí, es claro que en realidad no existen tres regulaciones no arancelarias sino sólo una: el certificado, cuyo nombre ha sido modificado para quedar como Certificado Fitozoosanitario de Importación (CFI). La regulación consistente en "lo señalado en la hoja de requisitos" desbordó el marco legal ya mencionado, ya que como se asento, ias regulaciones no arancelarias sólo pueden ser establecidas en una NOM y no en una "hoja de requisitos" que expida la autoridad. Esta anormalidad se subsanó con el Acuerdo publicado en el D.O.F. de
16 de mayo de 1996, que adicionó a los artículos 50., 60. Y 80., "La hoja de requisitos ... incluirá las medidas y requisitos que deben cumplir las mercancías o los importadores, en su caso, para comprobar el cumplimiento de las NOM's en materia de salud animal aplicables a las mercancías importadas..." o "...para comprobar el cumplimiento de las
418
EDICIONES FISCALES ISEF, S,A.
NOM's de cuarentena exterior en materia de sanidad vegetal apiicables a las mercancías importadas". La reforma confirma que los requisitos o medidas que constituyan la regulación no arancelaria deben estar expresamente previstos en una NOM por lo gue en cierta medida la "hoja de requisitos" es innecesaria, máxime que el único documento que debe anexarse al pedimento es el certificado, cuya única función es acreditar el cumplimiento de la NOM. Ejemplo del exacto cumpiimiento de esta disposición legal se aprecia en los Acuerdos de 7 de marzo de 1994 y 28 de diciembre de 1995, en los que se determinan expresamente las NOM's (en materia de información comercial) cuyo cumplimiento ordenan se efectúe a la entrada de las mercancías al país. 3. La falta de identificación y nomenclatura arancelaria de envolturas y embalajes. En los artículos octavo y 10 de los acuerdos de 1994, 1996 Y 1998, respectivamente, se sometió a inspección y tratamiento profiláctico a las envolturas y embalajes de madera, tarimas, yute y otras materias vegetales, sin que dichas mercancías se identifiquen en términos de la nomenclatura y fracción arancelaria de la tarifa de importación acorde al artículo 20 de la LCE. Esta regulación tiene como antecedente el Acuerdo que regula sanitariamente la importación de tarimas de maderanuevas y usadas, publicado en el D.O.F. de 27 de abril de 1994 que se extendió a las tarimas de basamentopara la manipulación, carga y descarga de mercancías de comercio exterior (oficios 511.03.01.03/842 de 9 de mayo de 1994 y 412.1.2.0197 de 16 de mayo de 1994 de la SAGAR, no publicadas en el Diario Oficial). h) Los procedimientos Actualmente, los procedimientos se contemplan en las NOM's citadas en el punto 14 anterior así como los Manuales publicados en el D.O.F. del 21 y 24 de septiembre de 1999. IV. Las autorizaciones para proteger la ecología y los recursos nacionales Contenidas en los ordenamientos legales que abajo se citan, estas regulaciones no arancelarias tienen por objeto proteger las áreas naturales, la flora y fauna silvestres y acuáticas; cuidar el ambiente y preservar y restaurar el equilibrio ecológico así como establecer disposiciones ecológicas a la importación de toda clasede materiales y residuos peligrosos que puedan causar daños al medio ambiente o a la propiedad o constituyan un riesgo para la salud o bienestar públicos. La materia de estas regulaciones son: a) los materiales y residuos peligrosos, b) los plaguicidas, fertilizantes y sustancias tóxicas, e) la flora y fauna silvestres y acuáticas y d) los recursos forestales. Los ordenamientos legales que las establecen son las siguientes: 1. El Decreto relativo a la importación o exportación de materiales o residuos peligrosos que por su naturaleza puedan causar daños al medio ambiente, o a la propiedad o constituir un riesgo a la satud'o bienestarpúblicos publicado en el D.O.F. de 19 de enero de 1987. derogado en lo que
OERECHO AOUANERO MEXICANO
419
respecta a los residuos peligrosos por el Reglamento de 25 de noviembre de 1988 (OMRP). 2. Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección ai Ambiente (LGEEPA) publicada en el O.O.F. de 28 de enero de 1988, en vigor desde el 10. de marzo de ese mismo año, que abrogó su similar publicada en el citado Oiario de 11 de enero de 1982, modificada en el O.O.F. de 13 de diciembre de 1998.
3. Reglamento de la Ley General del Equilibrio Ecoiógico y la Protección al Ambiente, en Materia de Residuos Peligrosos, publicado en el O.O.F de 25 de noviembre de 1988 (RLGEEPA). 4. Oecreto que establece la codificación y clasificación de mercancías cuya importación está sujeta a regulaciones sanitarias, fitozoosanitartas y ecológicas, publicado en el O.O.F. de 9 de noviembre de 1988.
5. Procedimiento de autorizaciones de importación y exportación de materiales y residuos peligrosos, publicado en el O.O.F. de 6 de abril de 1990. 6. Manual de Procedimientos para emitir Opinión Técnica por parte de la SEPESCA, relativo a las solicitudes de importación y exportación de productos pesqueros, sujetos a permiso previo por parte de la SECOFI publicado en el O.O.F. de 17 de mayo de 1991.
7. Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación, promulgado en el O.O.F. de 9 de agosto de 1991. 8. Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres, de Washington, 1973, (CITES) promulqada en el O.O.F. de 6 de marzo de 1992. 9. Ley de Pesca publicada en el O.O.F. de 25 de junio de 1992 (LP). 10. Ley Federal de Metrología y Normalización publicada en el O.O.F. de 10. de julio de 1992 (LFMN). 11. Acuerdo que establece la clasificación y codificación de mercancías cuya importación está sujeta a regulación ecológica por parte de la Secretaría de Oesarrollo Social (SEOESOL), publicado en el O.O.F. de 29 de agosto de 1994.
12. Acuerao que establece la clasificación y codificación de mercancías cuya importación y exportación está sujeta a regulación por parte de la Secretaría de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca (SEMARNAP), publicado en el O.O.F. de 27 de diciembre de 1995, modificado por acuerdos de 3 de julio y 26 de noviembre de 1996. 13. Acuerdo de igual denominación que el anterior, publicado en el O.O.F. del 27 de octubre de 1997, en vigor un mes después. 14. Manual de Procedimientos para la importación y exportación de especies de flora y fauna silvestres y acuáticas, sus productos y subproductos, así como para la importación de productos forestales, sujetos a regulación por parte de la SEMARNAP, publicado en el O.O.F. de 31 de julio de 1996. 15. Ley Forestal publicada en el O.O.F. de 22 de diciembre de 1992.
420
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
16. Ley Federel de Caza publicada en el D.O.F. de 5 de enero de 1952. A. Las definiciones y principios generales De los ordenamientos legales antes citados se desprenden las siguientes definiciones y disposiciones. a) La fauna silvestre Son especies terrestres que subsisten sujetas a los procesos de selección natural y que se desarrollan libremente, incluyendo sus poblaciones menores que se encuentran bajo el control de hombre, así como los animales domésticos-que por abandono se tornen salvajes y por ello sean susceptibles de captura y apropiación. b) La flora silvestre Son especies vegetales así como los hongos, que subsisten sujetas a los procesos de selección natural y que se desarrollan libremente, incluyendo las poblaciones o especímenes de estas especies que se encusntran bajo el control del hombre. e) La flora y fauna acuáticas Son especies de flora y fauna silvestre que tienen como medio de vida temporal, parcial o permanente las aguas, en el territorio nacional y en las zonas sobre las que la nación ejerce derechos de soberanía y jurisdicción, y que por reforma a la LGEEPA, se ubican por la supresión del término "terrestre", d) El residuo peligroso Son todos aquellos, en cualquier estado físico, que por sus características corrosivas, tóxicas, venenosas, reactivas, explosivas, inflamables, biológico-infecciosas representen un peligro para el equilibrio ecológico o el ambiente (art. 30. fracción XXXII de la LGEEPA). e) Los materiales peligrosos Son los elementos, substancias, compuestos. residuos o mezclas de
ellos que independientemente de su estado físico, represente un riesgo para el ambiente, la salud o los recursos naturales, por sus características corrosivas, reactivas, explosivas, tóxicas, inflamables o biolóqlco-intecclosas (art. 30. fracción XXII, reformado). Como referencia debe notarse que, previamente a esta definición legal, ya existía la definición del DMRP, que señalaba que era cualquier objeto material o substancia, incluyendo los pesticidas y los químicos que por sí mismos o al entrar en contacto o ser mezclados con otros o por ser manea jados indebidamente, produzcan o puedan producir reacciones exotérmicas violentas o liberen o puedan liberar sustancias peligrosas y puedan representar un peligro para la salud, el ambiente, la propiedad o los ecosistemas (art. 20. DMRP). f) La competencia ecológica
Es concurrente de la Federación, los Estados y los Municipios, correspondiéndole a la primera conocer de los asuntos de alcance general de la nación o de interés de la Federación, entre los que se encuentran los siguientes: 1) los originados en otros países que a1ecten al equilibrio ecoló-
DERECHO ADUANERO MEXICANO
421
gico dentro del territorio nacional, 2) los ori¡¡inados dentro del territorio nacional que afecten el equilibrio de otros paises, 3) la protección de la flora y fauna silvestres, para conservarlas y desarrollarlas, en los términos de la LGEEPA y de la Ley Federal de Caza, 4) la protección de la flora y fauna acuáticas, en aguas de propiedad nacional o sobre las que la nacion ejerce derechos de soberanía y jurisdicción, en los términos de la LGEEPA y de la Ley de Pesca, 5) el aprovechamiento racional de los recursos forestales, de acuerdo con las disposiciones de la Ley Forestal y 6) la regulación de las actividades relacionadas con los materiales o residuos peligrosos. g) Los principios Las normas sobre la materia ecológica y de protección al ambiente y a los recursos naturales, tienen las siguientes premisas:
1. Garantizar el derecho de toda persona un ambiente para su desarrollo social y bienestar. 2. Las actividades que se lleven a cabo dentro del territorio nacional y en aquellas zonas donde ejerce su soberanía y jurisdicción, no afecten el equilibrio ecológico del país ni los ecosistemas regionales o globales, acorde con tos principios del Derecho Internacional y con base en el principio de reciprocidad con ios otros Estados. De conformidad con la Declaración de Estocolmo de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano de 16 de junio de 1972, es deber de los Estados tomar ias medidas necesarias para asegurarse que las actividades que se lleven a cabo dentro de su territorio o bajo su control no perjudiquen el medio de otros Estados o fuera de su jurisdicción nacional, por lo que, de acuerdo con el Convenio de Basílea, los Estados deben impedir la exportación de desechos peligrosos hacia aquellos otros Estados que hayan prohibido su importación o tránsito, requiriendo en ambos casos, su consentimiento previo y expreso, además de considerar al tráfico ilícito de desechos peligrosos como delito y asumiendo la obligación de reimportar los desechos cuando el país importador o de tránsito no haya permitido el movimiento, principios que ya se contemplan en las regulaciones mexicanas. B. La competencia de las autoridades federales Acorde con lo dispuesto por los artículos 50. y 60. de la LGEEPA le corresponde a la SEMARNAP: 1. Expedir las NOM's ecológicas y vigilar su cumplimiento. 2. Expedir, conjuntamente con la SSA, SAGAR y SECOFI, las NOM's sobre los plaguicidas, fertilizantes y materíales peligrosos, participando en el examen de las tarifas arancelarias relativas a la importación o exportación de dichas sustancias (arts. 143 y 144). 3. Promover ante la SECOFI el establecimiento de medidas de regulación o restricción, en forma total o parcial, a la exportación o importación de especímenes de flora y fauna silvestres e imponerlas restricciones necesarias para la circulación o tránsito por el territorio nacional de especies de la flora y fauna silvestres procedentes del y destinadas al extranjero (artículo 85).
422
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
4. Controlar y vigilar ecológicamente e intervenir en puertos fronterizos, marítimos o aéreos, conforme a los artículos 153 de la ley y 40. del Reglamento, ejecutando las medidas de segurided que fuere necesario para evitar daños al medio ambiente.
5. Autorizar la importación o exportación de materlales o residuos peligrosos, debiéndose expedir una autorización por cada embarque de los mismos (arts. 43 y 44 RLGEEPA Y 50. DMRP), sin poder otorgar autorizaciones para la importación de estos productos cuando su uso no esté permitido en el país en el que se hayan elaborado o fabricado. C. Los materiales y residuos peligrosos Acorde con el artícuio 153 de la ley de la materia, la importación o exportación de materiales o residuos peligrosos Se sujetará a las restricciones que establezca el Ejecutivo Federal, en los términos de la LCE, para lo cual la SEMARNAP, previa opinión de las SECOFI, SSA, SE, SCT, SMARINA y la SEGOS, determinará y publicará en el Diario Oficial de la Federación la NOM que contendrá los criterios y listados que clasifiquen dichos materiales y residuos peligrosos (arts. 150 LGEEPA, 40. fracción I RLGEEPA Y 20. DMRP), los cuales raquerirán de guía ecológica (art. 30. DMRP). al Las prohibiciones
Se pueden encontrar en estas disposiciones varias prohibiciones que tienen diversa naturaleza: 1. Por su finalidad.
Es un principio que rige los movimientos transfronterizos de estos materiales y residuos peligrosos que sólodeben autorizarse cuando se lleven a cabo para su tratamiento, reciclaje o reuso en utilización lícita (artículos 153 fracción II LGEEPA, 52 RLGEEPA Y 80. DMRP), por lo que en ningún caso podrá autorizarse la importación de materiales o residuos peligrosos para su derrame, depósito, confinamiento, almacenamiento, incineración o cualquier tratamiento para su destrucción o disposición final en el territorio nacional o en las zonas en que la nación ejerce sus soberanía y jurlsdicción (arts. 153111 LGEEPA, 53 RLGEEPAy 10 del DMRP). En virtud de que existe el compromiso internacional de cuidar el equilibrio ecológico del territorio nacional y también cuaiquier zona ubicada fuara de él, la autorizaci6n de exportación de estos productos requerirá el consentimiento expreso del país receptor (arts. 153 fracción V LGEEPA, 53 RLGEEPA Y 11 DMRP). 2. Por el tipo de tráfico. El artículo 70. del DMRP prohíbe la importación o la exportación de materiales y residuos peligrosos por la vía postal mientras que el artículo 28 del RLGEEPA prohibe el tráfico aéreo de residuos peligrosos.
3. Por el tipo de régimen aduanero. En esta materia existen dos clases de limitaciones: el tránsito y el cambio de régimen, expreso o por omisión. El artículo 153 fracción IV de la LGEEPA dispone que no podrá autorizarse el tránsito internacional de materiales o residuos peligrosos, sin ernbargo, el artículo 51 del RLGEEPA señala que no se concederá
DERECHO ADUANERO MEXICANO
423
autorización para el tránsito por el territorio nacional de residuos peligrosos si no se cuenta para ello con el consentimiento expreso del Estado receptor, que deberá comprobarse al momento de solicitar el tránsito y siempre que exista reciprocidad. En cambio, el artículo 90. del DMRP observa el mandato legal ai ordenar que no se concederá la guía para ei tránsito por territorio nacional. El propio artículo citado señala que no podrá autorizarse el tránsito por territorio nacional de los materiales peligrosos que no satisfagan las especificaciones de uso o consumo conforme a las que fueron elaboradas o cuando se encuentren prohibidos o restringidos en el país de destino. La limitación de cambio de régimen aduanero se desprende del artículo 153 fracción VI de la LGEEPA que dispone que los materiales y residuos peligrosos generados en los procesos de transformación, elaboración o reparación en los que se haya utilizado materia prima introducida al país bajo el régimen de importación temporal, inclusive los regulados en el artículo 85 de la ALA, (108 de la NLA) deberán ser retornados al país de procedencia dentro del plazo que determine la Secretaría, lo que se reitera en los artículos 55 del reglamento y 14 del Decreto, por lo tanto, no se permitirá que esos residuos permanezcan indefinidamente en el país ni su carnblo al régimen de importación definitiva. A pesar de que la LGEEPA fue objeto de una extensa reforma en diciembre de 1996, sin embargo no se actualizó el precepto que cita de la ley aduanera. b) La autorización ecológica De acuerdo con el artículo 50. del RLGEEPA el responsable de cumplir con las disposiciones legales es el importador o exportador de estos productos, quien deberá obtener la autorización de importación o exportación a través de una guía ecológica, que debe indicar los puertos por los cuales se autorizan las operaciones, así como los tipos de transporte que deben ser utilizados para su movilización. La soiicitud para obtener la guía deberá presentarse ante la autoridad dentro de un plazo de 45 días hábiles antes de la primera operación que efectúe el interesado y dentro de los 5 días en las siguientes operaciones (art. 45 RLGEEPA), anexando el certificado de peligrosidad emitido por las autoridades del país de origen, en el caso de importaciones, o copia de la documentación en trámite para la autorización de importación en el país de destino, en el caso de exportaciones. En todo caso, el soiicitante o titular de la guía deberá estar domiciliado en el país. La definición de la guía ecológica la otorga el artículo 20. del DMRP señalando que es el documento expedido por la SEMARNAP en el que se autoriza la movilización de materiales o residuos peligrosos que se pretenda efectuar desde el territorio nacional al extranjero o proveniente de éste con destinoal país. Cuando los productos peiiwosos estén sujetos también a otras regulaciones o restricciones, la gUia será requisito de expedición de los otros permisos y deberá anexarse a las solicitudes respectivas (arts. 48 RLGEEPA Y 30. DMRP).
La vigencia de las guías para residuos peligrosos será de 90 días naturales, mientras que la vigencia de las guías de materiales peligrosos será de 90 días hábiles a partir de su otorgamiento, en ambos casos prorroga-
424
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
bies, de acuerdo con los artículos 49 RLGEEPA Y 15 DMRP, respectivamente. Es importante mencionar que aun cumpliendo con los requisitos legales, la SEMARNAP puede negar la autorización si considera que hay alto riesgo y que por ningún motivo deben ser importados o exportados (arts. 54 RLGEEPAY 12 del DMRP). el Las garantías De conformidad con los artículos 153 fracción VII de la ley, 47 del reglamento y 17 dei decreto, la Secretaría fijará en las autorizaciones el monto y vigencias de fianzas, depósitos y seguros para garantizar posibles daños que puedan ocasionar esos materiales o residuos, tanto en el país como en el extranjero. Estas garantías son adicionales de las exigibles por la Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT) con base en la Ley de Caminos, Puentes y Autotransporte Federal y en los artículos 109 Y 112 del Reglamento para el Transporte Terrestre de Meteriales y Residuos PeligrosoS. En cumplimiento de estos ordenamientos, el Acuerdo de la SCT publicado en el D.O.F. de 5 de noviembre de 1996 autoriza que los permisos para la prestación del servicio de transporte terrestre de materiales y residuos peligrosos se tramiten y se entreguen sujetos a que se presente una póliza de seguro de responsabilidad civil por daños al medio ambiente por la suma de $ 900,000.00 a más tardar el 31 de diciembre de 1996, obligación que se viene posponiendo desde el Acuerdo publicado en el D.O.F. de 27 de noviembre de 1995, en virtud de que las compañías aseguradoras no han culminado el estudio actuarial respectivo. d) La revocación de las guías No obstante que se hayan emitido las autorizaciones, éstas se podrán revocar en los siguientes casos: 1. Cuando causas supervenientes demuestren que existen mayores riesgos con su introducción o exportación.
2. Cuando no se cumplan los requisitos fijados en la guía ecológica. 3. Cuando los materiales o residuos ya no posean los atributos conforme a los cualesfueron autorizados. 4. Cuando se determine que la autorización fue transferida; se hayan suministrado datos falsos o se haya ocultado información en la solicitud (arts. 153 fracción VIII LGEEPA, 56 RLGEEPA Y 19 DMRP). el Las medidas de seguridad
La SEMARNAP tiene facultades para ordenar medidas de seguridad a fin de evitar daños al equilibrio ecológico y al ambiente, que pueden consistir en el decomiso, la clausura temporal o definitiva y en solicitar a otras autoridades las medidas previstas en otras leyes, sin perjuicio de que quien introduzca residuos sin la autorización correspondIente está obligado a retornarlos al país de origen y sujeto a la imposición de las sanciones que procedan.
DERECHOADUANERO MEXICANO
425
f) Las sanciones
Las infracciones a la LGEEPA, al RLGEEPA y al DMRP prevén sanciones que pueden consistir en multa de 20 e 20,000 salarios mínimos, la clausura y el arresto administrativo hasta por 36 horas, acorde a los artículos 171 de la ley y 58 del reglamento. En virtud de la reforma legal de 13 de diciembre de 1996. la tipificación y sanción de los delitos ambientales se trasladó de la LGEEPA al Título Viílésimo Quinto del Código Penal para el Distrito Federal y para toda Republica, en Materia del Fuero Federal. D. Los plagulcldas, fertilizantes y sustancias tóxicas Como antes se expuso, forman parte de las atribuciones de la SEMARNAP el expedir, con/'untamente con otras dependencias, las NOM's sobre los plaguicidas, ferti izantes y sustancias tóxicas (art. 143 LGEEPA) participando en el examen de las tarifas arancelarias relativas a la importación o exportación de dichas sustancias, estableciendo la misma ley el impedimento de otorgar autorizaciones para la importación de estos productos cuando su uso no esté permitido en el país en el que se hayan elaborado o fabricado. Esta atribución es concurrente con la de otras dependencias y por lo mismo se coordinan en la CICOPLAFEST, de la cual ya se dio cuenta pormenorizadamente. E. La flora y fauna silvestres y acuáticas Corresponde a la SEMARNAP conocer de la protección de la flora y fauna silvestres y acuáticas así como promover ante la SECOFI el establecimiento de medidas de regulación o restricción, total o parcial, a su exportación o importación e imponer las restricciones necesarias para su circulación o transito por el territorio nacional (art. 85 LGEEPA). La Convención de Washington sobre el Comercio internacional de Especies amenazadas de flora y fauna silvestres (CITES), estipula la exigencia de certificados de importación y exportación simultáneos, para el caso del comercio exterior de especies en peligro de extinción, de aquellos otros que no lo están pero que pueden estarlo si no son sujetos de una reglamentación estricta y de aquellos otros gue se someten a un control eficaz en su comercio, listados en sus apéndices 1, 11 y 111, respectivemente. F. La Identificación y codificación de las regulaciones no arancelarias Los decretos y acuerdos que han establecido esa identificación son los siguientes: al El Decreto de 9 de noviembre de 1988 Ya se anotó que la estructura de este ordenamiento fue a base de columnas y claves, correspondiendo la tercera columna a las claves de las reguleciones que competían a la entonces SEDUE: • E1. Autorización para la movilización de materiales o residuos peli-
grosos a través de una guía ecológica.
426
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
• E2. Anuencia de importación para especies de flora y fauna silvestres y acuáticas, sus productos y subproductos. • Prohibición de importación de diversos materiales peligrosos, tales como lodos, residuos arsenicales, sedimentos, transformadores usados, etc.. sin que los mismos se hubieran identificado en términos de su fracción arancelaria. • A1 Y A3. Autorización y tratamiento por la SARH para productos y subproductos forestales (competencia de esa Secretaría en ese entonces).
b) Los acuerdos de 29 de agosto de 1994 Estos ordenamientos identificaron a las regulaciones y se emitieron por separado por cada Secretaría a la que competía su administración, abandonando el decreto único. Así, se emitió el Acuerdo que establece la clasíficación y codificación de mercancías cuya importación está sujeta a regulación ecoiógica por parte de le SEDESOL y el Acuerdo que establece las mercancías sujetas a regulaciones por parte de la SARH, reglamentando de forma separada los residuos peligrosos y la flora y fauna silvestres y los productos forestales.
El primero de esos acuerdos (SEDESOL), según sus tres incisos finales, abarcó a los residuos peligrosos siempre que reunieran las características o estuvieran listadas en las NOM's CRP-001-ECOL/93 y CRP-002-ECOL/93 publicadas en el D.O.F. de 22 de octubre de 1993. En el caso del acuerdo de SARH, las regulaciones en materia de productos y subproductos forestales se mantuvieron dentro de sus atribuciones, pero la anuencia de importación de la SEDESOL para la flora y fauna silvestre y acuática y sus productos se convirti6 en autorizaci6n zoosanitaria de la SARH, que, por cierto, no se reemplazaba por el certificado titozoosanitario únicode importaci6n.
e) El acuerdo de 27 de diciembre de 1995 El acuerdo de 1994 para SEDESOL fue abrogado por el Acuerdo que establece la clasificación y codificación de mercancías cuya importación y exportación está sujeta a regulación por parte de la SEMARNAP, emitido conjuntamente con ia SECOFI y publicado en el D.O.F. de 27 de diciembre de 1995, modificado por los acuerdos publicados en el D.O.F. de 3 de julio y 26 de noviembre de 1996. El análisis de las regulaciones que estipula es el siguiente:
1. Las regulaciones a la introducción al territorio nacional. Estas regulaciones son obligatorias a cualquier régimen aduanero al que se destinen las mercancías y entraron en vigor el 10. de enero de 1996: • La autorización de importación, expedida por el Instituto Nacional de' Ecología (INE) para los residuos peligrosos y mercancías que causan desequilibrios ecológicos y ambientales (art. 10.). • La inspección ocular por la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente (PROFEPA) para los productos y subproductos forestales (artzo.).
DERECHO ADUANERO MEXICANO
427
• La inspección y (CFI (previo cumplimiento de Formato de Requisitos) para los productos forestales (art. 30.).
2. Las regulaciones a determinados regímenes aduaneros. Son obligatorias cuando las mercancías se destinen a Jos regímenes de importación definitiva, importación temporal o depósitofiscal, entrando en vigor el 10. de julio de 1996 por mandato de su artículo primero transitorio: (1) El certificado de importación e inspección ocular. Expedido el primero por el INE y practicada la segunda por la PROFEPA para las especies protegidas, amenazadas y en peligro de extinción de la flora y fauna silvestres, que se indiouen en el Manual de Procedimientos que emita la SEMARNAP (art. 40.).'2' (Ii) El certificado de importación e inspección ocular. Ei primero del INE y la segunda de la PROFEPA para los productos y subproductos de especies protegidas, amenazadas y en peligro de extinción de la flora y fauna silvestres, que se indiquen en el Manual de Procedimientos (art. 50.).
3. Las regulaciones a la exportación. Estas regulaciones se deberán cumplir en todos los casos de exportación definitiva o temporal y son: (1) El certificado de exportación y la inspección ocular. Expedidos y practicadas por las autoridades citadas sujetó a ias especies protegidas, amenazadas y en peligro de extinción de la flora y fauna silvestres, que se indiquen en el Manual de Procedimientos (art. 60.). (n) El certificado de exportación y la inspección ocular. Que sujetó a los productos y subproductos de las especies protegidas,
amenazadas y en peligro de extincion de la flora
y fauna silvestres, que se
indiquen en el Manual de Procedimientos (art. 70.). (m) La autorización de exportación. Se aplican a los residuos peligrosos (art. 80.). 4. El cumplimiento de las regulaciones.
Conforme con el artículo 10 del acuerdo, las autorizaciones y csrtíñcados de importación o exportación se deben presentar junto con el pedimento respectivo. Las inspecciones oculares observan diferentes modalidades: Si se trata de especies de flora o fauna silvestres, el cumplimiento de la inspección ocular se deberá acreditar con el selio del inspector estampa-
do en el certificado cites o en la autorización respectiva (art. 60. inciso a) del Manual). Si se tratare de productos forestales del artículo 30. se acreditará con el sello del inspector en el certificado fitosanitario (sic), conforme con el articulo séptimo del Manual. 129 Instituto Nacional de Ecología. Ofielos de 5 de marzo y 27 de junio de 1996. Ante la falta de precisión, se dispone que no aplica a lasespecies domésticas..
428
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
Finalmente, si es el caso de los productos y subproductos forestales del artículo 20, sólo basta la inspección ocular de las mercancías (artículo 12 del manual) sin que aparezca ningún sello o resoiución de la PROFEPA. d) El Acuerdo de 27 de octubre de 1997 Este Acuerdo tiene ias mismas RNA y características ya comentadas y conserva incluso el mismo articulado, que se encuentra en vigor. G, Las regulaciones de los productos pesqueros al El régimen de la ley pesquera de 1986 La Ley Federal de Pesca publicada en el D.O.F. de 26 de diciembre de 1986, reformada ei 30 de diciembre de 1989 (LFP), disponía que su objeto era fomentar y regular la pesca en beneficio social así como la explotación racional, la distribución equitativa y la adecuada conservación de la flora y fauna acuática (art. to.). Para esa ley, la pesca era la extracción, cultivo y captura de las especies biológicas acuáticas y los actos relacionados con ella, como son la adquisición de equipo, embarcaciones y le transformación o industrialización de dichas especies (artículo 80.) teniendo por principio la transformación del recurso pesquero en alimentación humana, requiriendo autorización para destinar el producto pesquero a otros fines como la elaboración de fertilizantes, aceites o harinas (art. 77). La SEPESCA tenia entre otras atribuciones: 1. Opinar la conveniencia de importar especies de flora y fauna acuáticas (art. 16 fracción VIII). 2. Opinar la importación de embarcaciones, máquinas y equipos pesqueros y sus refacciones (art. 16 fracción XXVI). 3. Requerir en cualquier momento la acreditación de la legal procedencia de los productos pesqueros (art. 78). El articulo 55 de esa ley declaró como especies reservadas para su captura por las sociedades cooperativas de producción pesquera al abuIón, la almeja, pisrno, cabrilla, camarón, langosta de mar, ostión, tortuga marina y totoaba. Ya que la SEPESCA sólo tenía facultades para opinar sobre la importación de especies de la flora y fauna acuáticas, equipos, embarcaciones y productos transformados las regulaciones no arancelarias de esas mercancías se manifestaron en permisos previos de importación o exportación que expidió la SECOFI y en los acuerdos de 1988 y 1994 se contemplaron como regulaciones por parte de ia SSA como producto destinado a la alimentación. Para regular la emisión de esas opiniones se expidieron diversos acuerdos. como fueron: • El Acuerdo que reguló la autorización previa de SEPESCA, a mercancías comprendidas en las fracciones aranceiarias 5905.A.002 publicado en el D.O.F. de 14 de mayo de 1987.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
429
• El Procedimiento para emitir esa opinión en el caso de productos y subproductos pesqueros publicado en el D.O.f. de 27 de marzo de 1981. • El acuerdo que estableció el trámite y resolución de solicitudes de productos pesqueros publicado en el D.O.f. de 17 de octubre de 1984. • El oficio de fecha 2 de marzo de 1991 que SEPESCA dirigió a la Dirección General de Aduanas informando las fracciones arancelarias sujetas a la opinión previa individual; las sujetas a la opinión global o anual sin que se requiera la opinión casuística y las sujetas a licencia de exportación que se expedirá con base en un permiso global de especies cuya captura estaba reservada por la iey a las sociedades cooperativas de producción pesquera. • El Manual de Procedimientos para emitir las opiniones técnicas en las solicitudes de permisos de importación y exportación de productos pesqueros publicado en el D.O.f. de 17 de mayo de 1991. b) El régimen bajo la ley pesquera de 1992
La Ley de Pesca publicada en el D.O.f. de 25 de junio de 1992 dispone que su objeto es garantizar la conservación, la preservación y el aprovechamiento racional de los recursos pesqueros, suprimiendo múltiples disposiciones de la anterior legislación como la definición de la pesca; la transformación del recurso pesquero para la alimentación humana; las atribuciones de la SEPESCA para opinar en las importaciones de especies de la flora y fauna acuáticas, embarcaciones, máquinas y equipos pesqueros y sus refacciones y las especies reservadas para las sociedades cooperativas de procucción pesquera. Entre las atribuciones que la LP otorga a la ahora SEMARNAP están las de dictar las medidas para las especies acuáticas sujetas a protección especial o en peligro de extinción; establecer el volumen de captura permisibles y la época, talla o peso mínimo de los especímenes susceptibles de captura; otorgarlos permisos o concesiones condicionados a la disponibilidad y conservación del recurso de que se trate y concursar esos permisos o concesiones por área, especie o grupo de especies para la pesca comercial. El sector pesquero también fue objeto de la apertura comercial ya que la LP elimino las reservas, regulaciones y la intervención de la autoridad pesquera en la fijación de restricciones cuantitativas relativas a Importaciones y exportaciones, asignando a dicho ordenamiento la atención y cuidado del aspecto ecológico y casi nada a la explotación económica de los recursos pesqueros. . Sin embargo, ambas leyes no permiten, sin autorización de la autoridad, la importación o exportación directa de los productos pesqueros, es decir, los productos capturados o procesados en aguas nacionales deben necesariamente desembarcarse en puertos ubicados en territorio nacional y, a la inversa, los productos procesados o capturados en aguas extranjeras deben ser descargados en los puertos extranjeros antes de ser exportados al país (arts. 76 y 90 fracciones XV y XVI de la LfP y 24 fracciones X y XI de la LP).
430
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
Las infracciones consistentes en realizar la pesca comercial sin contar para ello con la concesión o permiso correspondiente y operar barcos fábrica o plantas flotantes sin contar con la respectiva concesi6n, darán lugar al decomiso de los productos, de las embarcaciones y equipos y además a la imposición de sanciones pecuniarias, sin perjuicio también de presumir cometido el delito de contrabando en los términos del artículo 57 de la NLA. En el acuerdo que establece las regulaciones por parte de la SEMARNAP publicado en el D.O.F. de 27 de octubre de 1997 se contemplan algunas especies de la fauna acuática que están sujetas a certificados de importación o exportación de parte del Instituto Nacional de Ecología, que por virtud de las reformas a la LGEEPA se encuadran como especies de la fauna silvestre. V. Las autorizaciones para proteger la cultura nacional
Las autorizaciones cuyo objetivo es la protección de los bienes de la cultura nacional son aquellas que se refieren a la conservación de los monumentos arqueológicos, hist6ricos y artísticos. A. El fundamento legal Se encuentra en los artículos 20., 16, 27, 28, 33, 35 Y 53 de la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos, publicada en ei D.O.F. de fecha 6 da mayo de 1972 (LFMZAAH), reformade mediante Decretos publicados en el D.O.F. de 23 de diciembre de 1974; 31 de diciembre de 1981; 26 de noviembre de 1984 y 13 de enero de 1986 y en los artículos 32 a 37 del Reglamento de esta Ley, publicado en el D.O.F. de 8 de diciembre de 1975. al Los monumentos artísticos Son los bíenes muebles e inmuebles que revisten valor estético relevente, atendiendo a diversos criterios. tales como la innovación, los materiales, las técnicas, etc.
Las obras de artistas mexicanos se podrán declarar monumentos sin importar el lu~ar en que fueron producidas, mientras que las obras de los extranjeros solo en caso de que hayan sido creadas en territorio nacional. No podrá ser declarado monumento la obra mueble de artistas vivos y la calidad de monumento se adquirirá por la Declaratoria del Presidente de la República o del Secretario de Educación Pública, a petición de parte o de oficio. b) Los monumentos históricos Son aquellos bienes muebles e inmuebles vinculados con la historia de la nación, a partir del establecimiento de la cultura hispánica en el país, y adquieren este carácter por declaratoria o por disposición del artículo 36 de la misma ley, entre los que se encuentran: los edificios religiosos construidos en los siglos XVI a XIX así como los muebles en ellos contenidos; oficinas públicas, militares, dedicadas a la enseñanza y a fines asistenciales o benéficos; documentos y archivos del gobierno federal, estatal y rnunicipal; cualquier documento, impreso o libro de los citados siglos que por su rareza e importancia para la historia mexicana deban ser conservados en el país y las colecciones científicas y técnicas elevados a esta calidad por declaratoria.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
431
c) los monumentos arqueológicos Son los bienes muebles e inmuebles producto de culturas anteriores al establecimiento de la hispánica en el territorio nacional, así como los restos humanos, de la flora y la fauna, relacionados con esas culturas. Los monumentos arqueológicos son propiedad de la nación, inaliena-
bles e imprescriptibles, por lo que no pueden ser objeto de apropiación por parte de particulares. la ley establece una sanción de 2 a 12 años de prisión a quienes pretendan extraer del pais esta clase de bienes sin permiso de la autoridad competente, misma que es el Instituto Nacional de Antropología e Historia (INAH) para el caso de los monumentos arqueológicos e históricos, y el Instituto Nacional de Bellas Artes (INBA) para los monumentos artísticos. B. los fines del permiso Los fines que persigue la leyes la investigación, protección, conservación, restauración y recuperación de los monumentos citados, a fin de
preservar los bienes y signos de nuestra cultura, o sea, un fin netamente de orden público. La ley regula únicamente la salida del pais de estos bienes y no la importación de Jos mismos. C. los tipos de permiso Respecto de los monumentos artísticos e históricos propiedad de particulares, la ley permite la exportación temporal y definitiva, mediante permiso del INBA y del INAH, respectivamente. Este permiso será negado en los siguientes supuestos: 1. Cuando la integridad de los citados monumentos pueda ser afectada por su transportación o variarse las condiciones en que se encuentren. 2. Cuando se trate de ,exportación definitiva de bienes artísticos propiedad de particulares que de oficio se hayan declarado monumentos. 3. Cuando se trate de exportación definitiva de bienes declarados monumentos históricos por ministerio de ley, los que no sean substituibles y los que puedan ser afectados por su transportación o variarse sus condiciones.
La exportación temporal y definitiva de los monumentos arqueológicos se encuentra prohibida. salvo que se efectúe en canje o donativos a go-
biernos o instituciones científicas extranjeras, por acuerdo del Presidente de le República. El canje o donativo solo puede hacerlo ia autoridad ya que dichos bienes son bienes de la nación inalienables, no susceptibles de propiedad particular. D. las condiciones de otorgamiento del permiso Estas consisten, en los casos de permisos de exportación temporal, en otorgar una fianza a favor y a satisfacclóndal INAH o INBA que garantice el retorno y conservación de los monumentos de que se trate. E. la Identificación y clasificación de las regulaciones Está prevista en el Acuerdo mediante el cual se da a conocer la clasificación y codificación de los bienes considerados monumentos históricos
432
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
o artísticos, cuya exportación está sujeta a permiso previo por parte del INAH o del INBA, emitido conjuntamente por la Secretaría de Educación Pública (SEP) y la SECOFI, publicado en el D.O.F. de 8 de julio de 1993. En el artículo 10. se sujetó a permiso previo la exportación temporal y definitiva de cuadros, pinturas, dibujos, qrabados. estampas, litografías ori~¡nales, estatuas y esculturas, monedas y colecciones numismáticas y antigüedades de los siglos XVI a XIX considerados monumentos históricos. En su artículo 20. se sometió a permiso del INBA la exportación temporal de las obras de J.M. Ve/asco; José Clemente Orozco; Diego Rivera; Gerardo Murrillo (Dr. At~; David Alfara Siqueiros; Fride Kahlo y Saturnino Herrán. Este acuerdo se mantiene en vigor y no ha sido objeto de modificaciones o sustituciones, como sussimilares. VI. Los requisitos de ellquetado, marcado e información comercial y las normas obligatorias mexicanas Las obligaciones de los fabricantes, comerciantes e importadores de marcar o etiquetar a las mercancías con cierta información comercial tienen sus orígenes en acuerdos emitidos por la autoridad administrativa con base en las leyes de protección al consumidor, de propiedad industrial e incluso del servicio publico de enerqía eléctrica. Los objetivos que se perseguían con etiquetar las msrcancras. según los propios acuerdos, era proteger los intereses de los consumidores, evitar la competencia desleal entre los industriales, comerciantes e importadores y combatir ia importación de "artículos chatarra" ocasionada por la apertura comercial, según se expuso en alguno de ellos. Con la promulgación en 1992 de la LFMN, la determinación de la información de cuaiquier tipo (comercial, sanitaria, ecológica, de calidad, seguridad e higiene) y los requisitos que deben cumplir las etiquetas de todo producto, se convierten en materias que de modo obligatorio deben ser reguladas por una NOM, incluso con la prohibición expresa a cargo de las autoridades para emitir cualquier tipo de ordenamiento jurídico en donde establezcan esos requisitos de información o etiquetaci6n.
Por esta raz6n, las regulaciones no arancelarias consistentes en la determinaci6n de información de las mercancías, su anotación en etiquetas adheridas a ellas. y su exigencia en el momentode su introducción al territorionacional o extracción del mismo se estudiarán en este apartado. A. El fundamento y la evolución legal de la obligación de eliquetar las mercancías
En el caso de la Frasente regulaci6n no arancelaria, Su análisis comprende el estudio de ordenamiento legal que la contiene; su naturaleza y sus clases: el impacto de su exigencia en las operaciones de importación y sus repercusiones en el despacho aduanero, razones que motivan un breve recorrido de su evolución jurídica. a) La eliquetación previa a la comercialización
Las obligaciones de determinar cierta información de las mercancías y de las empresas que las producen, comercian o importan así como a marcarlas o etiquetarlas, tienen sus orígenes en diversos acuerdos que exi~
DERECHO ADUANERO MEXICANO
433
gían su cumplimiento antes de la comercialización de las mercancías, o
sea, antes de ponerlas a la venta al público en general, por lo cual en esa época dichas obligaciones no constituyeron regulaciones no arancelarias a la importación, no obstante que abarcabaa los productos nacionales y a los procedentes del extranjero. Las mercancías o productos que se sujetaron a los requisitos de la eti
M
quetación previa a la comercialización, fueron: 1) las pieles y cueros naturales, materiales con esa apariencia de piel y los artículos elaborados con dichos materiales, 2) las prendas de vestir, telas y demás productos textiles, 3) los productos importados, 4) los artículos reconstruidos, usados o fuera de especificaciones y 5) ios artículos eléctricos, electrónicos y electrodomésticos. Posteriormente esos productos se han sometido o sujetado a NOM's determinadas como regulación no arancelaria a la importación. Enseguida se anotan brevemente las principales características de los acuerdos que establecieron esos requisitos de previo cumplimiento a la comercialización o expendio al público en general.
1, El Acuerdo que Ratifica la Obligación de Indicar en las Pieles y Cueros Naturales, en los Materiales con esa Apariencia de Piel, reconstituidos o de cualquier otro origen con esa apariencia, así como los artículos elaborados total o parcialmente con dichos materiales, los elementos que los constituyen o integran y los otros datos que se indican, emitido por la
Subsecretaría de Industria de la Secretaría de Industria y Comercio (hoy SECOFI) publicado en el D.O.F. de 19 de junio de 1972, en vigor desde el 19 de septiembre de 1972. Este acuerdo se emitió con fundamento en los artículos 39 y 40 de la Ley General de Normas, Pesas y Medidas, 98 y 145 de la Ley de la Propiedad Industrial asi como en los Acuerdos de 15 de enero y 15 de abril de 1971. Sus antecedentes vienen desde los Acuerdos del mismo nombre de 20 de julio de 1965 y 26 de febrero de 1966, mismos que abrogó en sus transitorios.
A pesar de que el artículo décimo primero disponia que quienes importaran pieles y sus productos terminados estaban obligados a marcar, imprimir en ellos o adherirles una etiqueta en idioma español ciertos datos,
el artículo décimo segundo precisaba que antes de distribuirlos o ponerlos a la venta se debía colocar la marca o el impreso con esos datos, debien-
do conservar las constancias de su legal importación, para exhibirlas cuando para ello fueren requeridos. Los datos que exigía ese Acuerdo eran: material; nombre del importador; pais de origen y número de padimento de importación. Entre las aportaciones de este acuerdo se encuentra la terminología
obligatoria de las pieles, que persiste hasta el día de hoy, ya que ha sido recogida por la NOM respectiva; la disposición de que las mercancías
para uso propio del importador no requerían cumplir con dicha obligación; previó el establecimiento de una Comisión da Expertos para identificar las pieles y un Comité Consultivo, de composición pública y privada, con funciones asesoras.
Los productos regulados por este acuerdo fueron entre otros, las pieles y los cueros; materiales de esa apariencia de piel; prendas y complementos de vestir; calzado; estuches, bolsos y otros continentes, etcétera.
434
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
Ya que se trataba de una obligación que debía cumplirse previamente a que los productos se pusieran a la venta al público o cuando se expendieran, su vigilancia se atribuyó a la Dirección General de Normas de la SECOFI, a través de visitas de inspección a los comercios o fábricas, 2. El Acuerdo que Establece la Información que deberán Ostentar las Prendas de Vestir, las Telas y demás Productos Textiles, emitido por la hoy SECOFI y publicado en el D.O.F. de 22 de noviembre de 1982. Se emitió con fundamento en los artículos 10 Y 35 de la Ley Federal de Protección al Consumidor y tuvo como antecedentes los acuerdos de 15 de febrero y 5 de julio de 1965, 5 de enero de 1966 y 29 de julio de 1968. Los artículos 20. y 60. obligaban tanto a los fabricantes o confeccionistas como a los importadores a colocar los datos y simbología que señalaban los artículos 30., 70., 14 Y 18, entre los que figuraban: nombre del producto; marca comercial; nombre del importador; porcentaje de fibras; Instrucciones de cuidado y país de origen. El nombre de la mercancía se debía anotar sólo cuando se comercializara en empaque cerrado que no permitiera ver su contenido.
La naturaleza de requisito previo a la comercialización quedó ctararnente establecida en el articulo 15 que ordenaba que los comerciantes debían exigir a sus proveedores que los productos ostentaran las leyendas requeridas, adheridas o impresas, siendo responsables se expendían al público sin ellas, pero no así de la veracidad de los datos que contuvieran. Al igual que el acuerdo anterior, su vigilancia fue competencia de la Dirección General de Normas, que ejercitaba al practicar visitas de inspección, cuyas formalidades también contemplaba. Este Acuerdo fue posteriormente derogado por el Acuerdo que Establece la Información Comercial que deben Ostentar los Textiles, las Prendas de vestir y sus Accesorios, emitido por la misma SECOFI y publicado en el D.O.F. de 23 de octubre de 1990. A pesar de que el artículo 10. disponía que su objeto era establecer la información comercial que fabricantes e importadores debían fijar en los textiles, en las prendas de vestir y sus accesorios no sólo para su comercialización sino también para su Internación a territorio nacional, esta disposición no cambió su naturaleza a requisito previo a la importación, sino que lo conservó como únicamente a la comercialización. En primer lugar, si bien es cierto que 'el artículo 13 ordenó que la información comercial debería incorporarse a las prendas de vestir en el lugar en que se elaboraran o fabricaran como tales, también es cierto que dos años antes había entrado en vigor el artículo 30. de la UGI de 1988, ordenando que las restricciones o regulaciones no arancelarias a la importación de mercancías expedidas por las autoridades administrativas debían identificarse en términos de fracción arancelaria y nomenclatura de la Tarifa de esa Ley, circunstancia que no se cumplió en ese acuerdo ni en ningún otro emitido posteriormente con base en él. En segundo lugar, el artículo 13 también señaló que en los demás productos diferentes a las prendas de vestir, la información comercial podría incorporarse previamente a su comercialización.
Los cambios importantes en relación al acuerdo de noviembre de 1982, fueron los siguientes:
DERECHO ADUANERO MEXICANO
435
• El articulo 20. ordenaba que para definir a los textiles debía recurrirse al concepto que de ellos se contemplaba en el Acuerdo Relativo al Comercio Internacional de Textiles (Multifibras). • Los artículos 50. y 80. añadían a la información comercial obligatoria los datos del registro federal de contribuyentes y la talla conforme al sistema general de enldades de medida, aunque esta última fue pospuesta indefinidamente para las prendas de vestir mediante el Acuerdo que concedió plazos para sujetarse al acuerdo, publicado en el D.O.F. de 19 de marzo de 1991. • Los artículos 15 a 19 hacían una exposición detallada acerca de dónde debía anotarse o ponerse la información, el tipo de etiqueta y el modo de adherirse al producto. Por ejemplo, en el caso de las prendas de vestir debía ser etiqueta de tela o de cualquier otro material, cosida, que tuviera una duración cuando menos igual a la del producto; en los casimires y continentes era opcional el uso de una etiqueta o la informacíón grabada o bordada en el producto; tratándose de ropa de cama o del hogar en etiqueta adherida o amarrada, de tal suerte que el comprador potencial tuviera acceso a la información al momento de la compra; SI se trataba de hilos y estambres en los empaques o fajillas y en el caso de cortinas y lienzos en las facturas de venta. 3. El Acuerdo que Establece la Información en español que deberán contener los Productos Importados y la Autorización para usar otro idioma cuando los Productos Nacionales se exporten, emitido por la SECOFI, publicado en el D.O.f. de 19 de junio de 1987. . Esta disposición se expidió con fundamento en los artículos 7 y 13 de la Ley federal de Protección al Consumidor y tenía por objeto hacer observar las disposiciones de la citada ley, ya que según sus considerandos, la apertura comercial había propiciado la importación de productos que no contenían la suficiente información en español como se ordenó en ese ordenamiento legal. No obstante que en el artículo quinto se dispuso que los importadores y distribuidores tenían la obligación de adherir la contreetiquete a los productos que se importaran o, en su defecto, los comerciantes que los ex-
pendieran al público, tuvo naturaleza de previa a la comercialización y no a la importación, pues su cumplimiento se exigíacuando los productos se expendían al público en general y no contemplaba ninguna disposición que ordenara a las aduanas su vigilancia o exigencia así como tampoco fue modificado para identificar las mercancías en términos de su fracción arancelaria y nomenclatura cuando posteriormente entró en vigor el artículo 30. de la L1GI. Las particularidades de este acuerdo, que hoy son meramente históricas, fueron las siguientes: • Sujetó a todos los productos de importación y creó el concepto de la contraetiqueta, que debía contener los siguientes datos: nombre del producto, salvo que sea obvio; nombre y domicilio del importador; pals de origen; contenido neto en unidades del sistema general de unidades de medida; instrucciones de uso o cuidado y advertencias en caso de peligro, debiéndose adherir en el producto, en su envase o empaque, en la parte que normalmente se presente al consumidor para su venta.
436
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
• La contraetiqueta era exigible a los productos que se expendieran al público en el territorio nacional, lo que excluia a los productos que el importador destinaba para su uso o consumo, a la prestaci6n de servicios; a procesos de transformación o como insumes para la elaboración de otros productos.
4. El Acuerdo que Establece la Informaci6n Comercial Obligatoria en los productos o etiquetas de Artículos Reconstruidos, Usados o de Segunda Mano o Fuera de Especificaciones, expedido por la SECOFI y publicado en el D.O.F. de 10. de julio de 1988. Este ordenamiento se dict6 con fundamento en los artículos 50. y 12 de la Ley Federal de Protecci6n al Consumidor sin que tuviere antecedentes previos y su objetivo fue proteger al consumidor de engaños en la compra de artículos que no cumplieren especificaciones pero que se ofrecieran al público como si las hubieran cumplido, es decir, lo que se conoce corrientemente como productos chatarra. Ai iguai que los acuerdos precedentes, el articulo 10. dispuso que quedaban obligados a colocar los datos los importadores y cualquier otra persona que expendiera al público en general los referidos productos, sin embargo este Acuerdo no cumplió los reguisitos que estableci6 el artículo 30. de la L1GI, por lo que fue una obligacion cuyo cumplimiento era previamente a la comercialización. Este acuerdo defini6 por primera ocasión la palabra etiqueta como el "conjunto de fi9uras, leyendas o cualquier otra información que integren una composicion y se adhieran al producto o envase del mismo mediante impresos en papel o cualquier otro material, grabados o por cualquierotro procedimiento" .
Otras definiciones aportadas fueron las de "reconstruido", "usado" y "fuera de especificaciones" que después serán materia de NOM's y que tienen una aplicación muy importante en materia de permisos de importación ya que permiten definir legalmente el término "usado" para aquelios productos a Jos que se sujeta a esos permisos cuando tienen esa condición, definici6n que es obligatoria confonme al artículo 55 de la LFMN.
Una mercancía usada es "aquella que ya ha sido usada y es puesta a la venta al público en general, sin reconstruir, renovar o reparar" mientras que una mercancía reconstruida es "aquella que se ha vueltoa construir o que es renovada o reparada, sustituyéndole lo viejo por lo nuevo o se ha compuesto y se expende al público en general". El dato que debía anotarse en la etiqueta era la condici6n de la mercancía, por ejemplo, "usada" y como toda medida a la comercialización, los comerciantes no eran responsables de la veracidad de los datos pero sí de que ostentaran dicha etiqueta cuando los productos se expendieran al público en general. 5. El Acuerdo sobre los Criterios de Garantia y de Informaci6n al Consumidor para los Productos de Fabricación Nacional o Importados, publicado en el D.O.F. de 27 de febrero de 1990, cuyo objeto fue otorgar confianza y seguridad a los consumidores, limitando conforme a su artículo 10. su ámbito de aplicación a los artículos eléctricos, electrónicos y electrodomésticos.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
437
Este acuerdo se expidió con fundamento en los articuios 13, 35 Y 37 de la Ley Federal de Protección al Consumidor y 29 de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, abrogando los acuerdos de 13 de enero y 10. de julio de 1977 que fueron sus antecedentes. En su artículo 80. estableció que los productos de importación deberían tener una etiqueta en español con los siguientes datos: a} nombre del producto, salvo que sea obvio, b) nombre y domicilio del importador y c) nombre y domicilio del exportador en el país de origen. De igual manera que los acuerdos anteriores no se identificaron los productos sujetos a este requisito por fracción arancelaria conforme al articulo 30. de la UGI de 1988, por lo que también se quedó en etiqueta previa a la comercialización. La razón del nombre de este acuerdo es que también reguló las pólizas de garantía, el instructivo y las autorizaciones sobre estos productos. De todo lo expuesto se concluye que, en sus inicios, todas las disposiciones legales sobre información y etiquetado de mercancías (nacionales o importadas) contenían únicamente obligaciones exigibles antes de expenderlas al público en general, previamente a la comercialización, sin que en esta época se encontraran regulaciones no arancelarias a la impor. tación de esta naturaleza. b} la normalización de la etlquetaclón de mercancías El artículo 40 fracción XII de la LFMN "normalizó" la determinación de la información comercial, sanitaria, de calidad, seguridad e higiene y los requisitos que deben cumplir las etiquetas y ordenó que, en cierto plazo, quedarían sin vigencia todas las NOM's y cualquier otra disposición juridica obligatoria, independientemente de su clase o nombre, expedidas con anterioridad, que regularan las materias de normalización, entre ellas las de información y etiquetación. En efecto, el artículo Tercero Transitorio dispuso que:
"La vigencia de las normas o especificaciones técnicas, criteríos, reglas, instructivos, circulares, lineamientos y demás disposiciones de naturaleza análoga de carácter obligatorio, en las materias a que se refiere esta ley, gue hayan sido expedidas por las dependencias de la Administración Pública Federal con anterioridad a la entrada en vigor de la misma, no podrá exceder de 15 meses a partir de la entrada en vigor de esta ley". Toda vez que la LFMN entró en vigor el dia 16 de julio de 1992, todos esos ordenamientos legales quedaron sin vigencia el día 16 de octubre de 1993 y por lo tanto, todos los Acuerdos sobre información comercial y etiquetado que se han descrito antes quedaron abrogados con esa fecha. e} la etíquetaclón previa a la Importación
Con la expedición del siguiente acuerdo las autoridades determinaron por primera vez requisitos de información comercial y etiquetado de mercancías como de previo cumplimiento a la lmportaclón, es decir, regulaciones no arancelarias a la importación.
438
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
1. El Acuerdo que Establece las fracciones arancelarias de la Tarifa de la L1GI que clasifican mercancías sujetas al cumplimiento de Normas Oficiales Mexicanas de carácter obligatorio y disposiciones sobre etiquetado. marcado o leyendas de información comercial, emitido por la SECOFI y publicado en el D.O.F. de 3 de agosto de 1992, modificado el 5 de noviembre de 1992. Este Acuerdo ordenó en su artículo Unico Transitorio que entraría en vigor el día 24 de septiembre de 1992, fecha en la cual también entró en vigor la reforma al artículo 20, fracción II de la LRMCE de 1986 y quedó derogado el artícuío 30. de la L1GI, precisando claramente la fecha en que nacieron en nuestro país las regulaciones no arancelarias a la importación consistentes en íos requisitos de etiquetado y de información comercial.
Las reglas de vigencia y ios fundamentos de este acuerdo gene'raron un interesante problema jurídico. El citado Acuerdo se expidió con base en el artículo 30, de la L1GI, que citó de manera expresa, que si bien estaba vigente cuando dicho acuerdo se emitió también es cierto que ya no lo estaba cuando entró en vigor. Por el contrario, la reforma al artículo 20. fracción Ii de la LRMCE no estaba vigente cuando fue emitido el acuerdo pero ya tenía plena vigencia cuando entró en vigor. Este problema no sólo es una cuestión de fundamentación formal sino que plantea si la SECOFI agotó los requisitos legales .necesarios para emitir el acuerdo citado, pues el artículo 30. de la L1GI no exigía la previa opinión de ía COCEX mientras que ei artículo 20. fraccíón Ii de la LRMCE, reformado, sí ordenaba que se obtuviera previamente esa opini6n, sin que en el caso concreto se hubiere solicitado y recibido, a pesar de que el acuerdo citó al Decreto que establece la organización y funciones de la mencionada Comisión. La SECOFI debió obtener esa prevía opinión ya que cuando el acuerdo entró en vigor ya estaba vigente el artículo 20. fracción Ii reformado, que exigíatal requisito, y al no hacerlo así, el Acuerdo que se analiza adoleció de una ilegalidad de origen. Esta conclusión no puede ser afectada porque las facultades se 'hayan ejercitado por las autoridades bajo el mandato del artículo 30. citado, pues ellas mismas dispusieron que tendría efectos jurídicos a partir del 24 de septiembre de 1992, fecha en la cual ya se encontraba vigente otro régimen jurídico para tales atribuciones, mismo que había sido publicado con anterioridad al 3 de agosto de 1992, mediante Decreto publicado en el D.O.F. de 23 de junio de 1992.
Conjuntamente con este Acuerdo se publicó el "Aviso por el que se hace del conocimiento público los procedimientos para demostrar el cumplimiento de las normas oficiales mexicanas.." emitido por" el Director General de Normas. 2. El análisis del Acuerdo de 3 de agosto y su modificación de 5 de noviembre de 1992.
Lasprincipales reglas contenidas en esosAcuerdos fueron: (i) Las mercancías sujetas a etiqueta previa a la importación.
Su artículo segundo sujetó a esa regulación únicamente a las prendas de vestir reguladas por el Acuerdo de 23 de octubre de 1990, que se comprendían en lasfracciones arancelarias que citó.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
439
Igualmente, acorde con el artículo tercero, sU/'etó a etiqueta previa de importación a las mercancías reguladas por e Acuerdo de 19 de junio de 1972, referido a pieles y productos de ellas o con su apariencia, comprendidas en las fracciones arancelarias que se mencionaron en ese propio artícuio. Ya que la regulación no arancelaria remitía a los acuerdos de información comercial ya citados, quedaban exceptuados de la misma los productos que los acuerdos excluían; o sea, todos los demás productos diferentes a prendas de vestir. (n) Los productos sujetos a contraetlqueta previa a la comercialización. En virtud de que los acuerdos de 3 de agosto y 5 de noviembre de 1992 no incluyeron como reQulación a la importación a los otros acuerdos de información comercial y estos continuaron vigentes hasta el día 16 de octubre de 1993, durante ese lapso (24 de septiembre de 1992 a 16 de octubre de 1993), siguieron exigibles la contraetiqueta previa a ia comercialización para todos los productos de importación conforme al acuerdo de 19 de junio de 1987; la etiqueta de comercialización para los usados conforme al acuerdo de 10. de Julio de 1988 y para los electricos, electrónicos y electrodomésticos conforme al de 27 de febrero de 1990, debiendo hacer énfasis que esas contraetiquetas y etiquetas eran obligatorias hasta que los productos se expendieran al público en general y debían ser colocadas hasta antes de su comercialización. (m) Los productos sujetos a NOM's.
En el artículo primero se determinaron las normas que debían ser cumplidas previamente a su importación, lo cual se acreditaba con el original o copia simple del certificado que expidiera la Dirección General de Normas de la SECOFI. La NOM que se refería a refrigeradores domésticos se cumplía adhiriendo a los mismos la etiqueta que anexaba el "Aviso" ya comentado. (Iv) Las excepciones. Fueron pocas la excepciones previstas para esta regulación, pero en el acuerdo de 5 de noviembre de 1992 se incluyeron otras que persisten hasta la actualidad. Se trataba de hasta 3 unidades de mercancías para tramitar el NOM; el equipaje de pasajeros; los menajes de casa; las importadas por instituciones educativas, científicas y las autorizadas para recibir donativos; las muestras y muestrarios y las que se destinaran a los regímenes temporales y de depósito fiscal. (v) Los productos a la exportación. Con la modificación de 5 de noviembre de 1992, se adicionó el artículo séptimo que sujetó a NOM la exportacíón de tequila, consistiendo la regulación en una etiqueta de información comercial. d) Las NOM's de Información comercial y etiquetado como regulación no arancelaria El artículo 26 de la LCE ordenó que las NOM's cuyo cumplimiento se pretenda exigir al momento de su entrada al país deben ser determinadas por la SECOFI, previa opinión de la COCEX, identificadas por su fracción
440
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
arancelaria'j nomenclatura de la tarifa y publicadas en el Diario Oficial de la Federacion. Posteriormente ocurrieron otros tres hechos que afectaron a los acuerdos: 1) la pérdida de vigencia de ios acuerdos de 19 de junio de 1972 y 23 de octubre de 1990, 2) la expedici6n de las respectivas NOM's y 3) la no modificaci6n a los acuerdos de 3 de agosto y 5 de noviembre de 1992. En efecto, como ya se expuso el 16 de octubre de 1993, quedaron sin vigencia ios acuerdos de 1972 y 1990 por lo que los acuerdos de 3 de agosto y 5 de noviembre de 1992 sequian remitiendo a acuerdos ya Inexistentes, lo que trajo como consecuencia que carecieran de sustento legal del 16 de octubre de 1993 al 7 de marzo de 1994, fecha en que se abrogaron. Si bien las NOM-004-SCFI y NOM-020-SCFI se publicaron en el D.O.F. de 13 y 14 de octubre de 1993 (que cubren las materias de los acuerdos de 1972 y 1990) los acuerdos de 1992 no fueron modificados para determinar en el artículo primero dichas NOM's. e) La etlquetacl6n previa de toda la tarifa de Importaci6n El siguiente ordenamiento en la evolución legal de las regulaciones no arancelarias de etiquetaci6n fue el siguiente acuerdo. 1. El Acuerdo que identifica las fracciones arancelarias de las Tarifas de la Ley del Impuesto General de Importaci6n y la de Exportaci6n que clasifican las mercancías sujetas al cumplimiento de las Normas Oficiales Mexicanas, emitido por la SECOFI publicado en el D.O.F. de 7 de marzo de 1994, mismo que abrog6 los acuerdos de 3 de agosto y 5 de noviembre de 1992. Este acuerdo ya fue emitido con base en el articulo 26 de la LCE y determinó las NOM's que se refieren a diversas mercancías tales como la
NOM-001, 003, 004, 006, 016, 019, 020 Y027, todas de 1993, que se refieren a textiles, confecciones, artículos de piel y cuero o con esa apariencia, tequila, articulas eléctricos y otros varios del hogar, oficina y c6mputo. No obstante persistieron algunas circunstancias entre las que es conveniente mencionar: (1) La etiquetaci6n a toda mercancía de importaci6n. Conforme 10 señalaba su artículo quinto, las mercancías a las que no fuera aplicable una NDM de información comercial deberían ostentar una etiqueta cuyos datos ahí se consignaban, precepto que contravino lo dispuesto por los artículo 20 fracci6n XI y 40 fracci6n XII de la LFMN, que textualmente impide que las autoridades establezcan esos requisitos de etiquetacl6n fuera de una NOM.
Esta circunstancia no se subsanó porque el Acuerdo se haya fundado también en los articulas 10., 32 y 33 de la LFPC, pues como también ya se asentó, conforme al artículo 16 de la LCE, los únicos supuestos para que la SECOFI pueda establecer regulaciones no arancelarias a la importación, son los contemplados en sus fracciones, en las cuales no figuran aquellas que se refieren a etiquetado, como sí lo prevenían expresamente los artículos 30. de la L1GI y 50. fracci6n VI de la LRMCE que ya habían sido derogados.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
441
Fue tan defectuosa la fundamentación legal de este acuerdo que citó al artícuio 30. de la L1GI, que ya tenia casi dos años de derogado y al artícuio 127 de la ALA que señalaba infracciones aduaneras, pero que en ninguna parte concedía facultades a la autoridad para emitir el acuerdo que se describe. (ii) Los datos de las etiquetas. El artículo cuarto consignó diversos y numerosos datos que deblen contener las etiquetas de ias mercancías sujetas a las NOM-004 y NOM-020, razón por la cual también se apartó de las disposiciones de ia LFMN, pues estableció requisitos de la etiqueta en el propio acuerdo y fuera de las NOM's. (Ui) La falta de opinión de la Comisión de Comercio Exterior.
El acuerdo fue omiso en esa previa opinión, con lo cual también íncurrió en infracción al artículo 26 de la LCE. (Iv) Las mercancías usadas.
El artículo tercero sujetó a los productos usados sin hacerlo dentro de una NOM y sin identificar a las mercancías por su fracción arancelaria y nomenclatura. 2. Los oficios aclaratorios al acuerdo de 7 de marzo de 1994. Por las defectuosas condiciones en que fue dictado el citado acuerdo, fueron necesarios varios oficios de la SECOFI (no publicados en el Diario Oficial) para corregir errores de redacción y supuestos que no se contemplaban. Por lo demás, se mantuvieron las disposiciones en ei sentido de que el cumplimiento de las NOM's de especificaciones, diferentes a las NOM-004 y NOM-020, se acreditaba con el original o copia simple del certificado. Entre las excepciones se recogió aquélla para las mercancías de uso propio del importador o cuando fueran destinadas a un proceso de transformación, es decir. no se destinaran a ser expendidas o comercializadas al público en general. f) La normalización de los otros acuerdos de información comercial
Para terminar con el recorrido histórico de los acuerdos de información comercial, se debe asentar la suerte que tuvieron los otros acuerdos de esta naturaleza. 1. La contraetiqueta a mercancías importadas. El acuerdo de 19 de junio de 1987 (contraetiqueta a mercancías de importación) no se convirtió en NOM y el 16 de octubre de 1993 quedó sin vigencia. Sin embargo. se podría considerar que volvió a surgir con el Acuerdo que identifica las fracciones arancelarias de la tarifa de la L1GI en las cuales se clasifican las mercancías que deben ostentar etiquetas de in· formación comercial en idioma español en el punto de entrada de la mercancía al país, publicado en el D.O.F. de 26 de diciembre de 1995, ya que este último también se fundó en la Ley Federal de Protección al Consumidor, sujetó a una gran cantidad de mercancías de importación y se aprecia que son mercancías de consumo.
442
EDICIONES FISCALES ISEF, S,A.
Este acuerdo de 26 de diciembre de 1995 será objeto de estudio en el siguiente apartado que se refiere al régimen actual, pero aquí se puede adelantar que conforme con su Artículo Tercero Transitorio quedaría sin vigencia cuando se expidieran las NOM-D50-SCFI y NOM-051-SCFI yentrara en vigor la identificaci6n de las fracciones arancelarias sujetas a esas normas. 2. La etiqueta de productos usados o reconstruidos. El acuerdo de 10. de julio de 1988 (productos usados o reconstruidos) quedó sin vigencia y después fue objeto de ia NOM-017 -SCFI-1993 publicada en el D.O.F. de 29 de octubre de 1993. Esta NOM no se ha incluido en los acuerdos de la SECOFI que determinan las que se deberán hacer cumplir por las autoridades aduaneras en el punto de entrada de la mercancía al país, acorde con el articulo 26 de la LCE. No obstante, el articulo Tercero del Acuerdo publicado el 7 de marzo de 1994 que identificó las fracciones arancelarias de mercancías sujetas al cumplimiento de NOM's señalaba: "Las mercancías usadas o de segunda mano cuya fracción arancelaria esté sujeta al cumplimiento de normas oficiales mexicanas, podrán importarse como insumos, siempre que la Dirección General de Normas de la SECOFI autorice a las personas morales, a efecto de que se les permita internar dichas mercancías y que se destinen a un proceso de reconstrucción o reacondicionamiento, en territorio nacional, bajo el procedimiento determinado por ésta." Las particularidades de este dispositivo que merecen comentario son: a) excedió el objeto del acuerdo de 1988 y de la NOM-017 -SCFI que era y es adherir una etiqueta que indique esa condición de la mercancía, b} restringió sólo las mercancías usadas cuyas fracciones arancelarias aparecieron en ese acuerdo como sujetas a NOM, c} las mercancías sólo se podían importar para destinarlas a su reconstrucción o reacondiclonamiento, d) se requería autorización de la SECOFI para su internación al país y e) esa autorización sólo procedía para personas morales.
En virtud de que el artículo 90. del acuerdo de 28 de diciembre de 1995, que se analiza más adelante, contiene un mandato especial, en ese espacio se anotará si este tipo de disposiciones se ajustan o no a la LFMN ya la LCE. 3. La etiqueta de productos eléctricos y electrónicos. Ei acuerdo de 27 de febrero de 1990 (productos eléctricos, electrónicos y electrodomésticos) quedó sin vigencia y fue sustituido por la NOM-024SCFI-1993 publicada en el D.O.F. de 29 de octubre de 1993, misma que no fue incluida en el acuerdo de 7 de marzo de 1994 para exigir su cumplimiento en el punto de entrada de las mercancías al país. Sin embargo, dicha NOM ya fue Incluida en su aspecto de información comercial (Capítulo 5) en el acuerdo de 28 de diciembre de 1995, y su versión 1994 en el acuerdo de 28 de junio de 1996 que lo modificó, que ahora se estudiarán.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
443
g) La exigencia de etiquetado fuera de NOM.
Se encontraba establecida en el Acuerdo que identifica las fracciones arancelarias de la tarifa de la L1GI, en las cuales se clasifican las mercancías que deben ostentar etiquetas de información comercial en idioma es·
pañol en el punto de entrada de la mercancía al país publicado en el D.O.F. de 26 de diciembre de 1995 y modificado por diversos acuerdos que fueron publicados en el D.O.F. de 28 de junio y 13 de noviembre de 1996, actualmente abrogado, pero cuya trascendencia resulta de estudio obligado. Sus principales características fueron: • La etiqueta sería exigible a las mercancías que se destinaran a los regimenes aduaneros de Importación definitiva, depósito fiscal y tránsito interno.
• La información comercial debería estar en idioma español. independientemente que se expresara en otro idioma y debería contener, al menos: nombre de la mercancía; nombre o razón social y domici-
lio del importador; contenido neto conforme a la NOM-030-SCFI1993; advertencias de precaución; instrucciones de uso o manejo y fecha de caducidad en ciertos productos, cuyas fracciones se seña-
lan. • La información debería presentarse en una etiqueta o contraetiqueta, adherida o presentada por separado en el momento a activar el mecanismo de selección aleatoria. • Las excepciones a su cumplimiento incluían: el equipaje de pasajeros; los menajes de casa; las muestras y muestrarios; las de consumo de los habitantes fronterizos; las de embajadas y organismos internacionales; las importadas por instituciones educativas o cientificas o por asociaciones que se encuentran autorizadas para recibir donativos; las importadas para uso propio del importador; las que no se expendan al consumidor y se destinen a la prestación de un servicio o a un proceso industrial; los productos a granel; las importadas a región o franja fronteriza por empresas al amparo de los decretos de transición que no se reexpidan y los retornos al país de exportaciones definitivas.
• Su vigencia estaba limitada hasta en tanto se emitieran las NOM-oSOSCFI y NOM-051-SCFI que se referirán a la información comercial, disposiciones generales para los productos, y a la información comercial de alimentos y bebidas no alcoholicas preenvasadas y se identifican las fracciones arancelarias sujetas a su cumplimiento en la entrada de las mercancías al país. • Una particularidad de su fundamentación es que se apoyó en el artículo 25 de la LCE que dispone las regulaciones de marcado del país de origen y sin embargo, entre los diversos datos que exige su artículo 20. no se menciona el país de origen de las mercancías. Este acuerdo se apartaba de las LFMN y LCE ya que estableció requisitos de información comercial fuera de una NOM y por lo tanto tampoco se dio cumplimiento a su determinación por la SECOFI, circunstancia que se confirma con su propio Artículo Tercero Transitorio, al señalar que la malería de ese acuerdo será de las NOM-050-SCFI y NOM-051-SCFI y del
444
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
acuerdo que determine que se cumplan en el lugar de entrada e identifique lasfracciones arancelarias. 130 Mediante el acuerdo de la SECOFI publicado en el D.O.F. de 13 de noviembre de 1996, en su artículo noveno, ya se identificaron las mercancías sujetas a la NOM-051-SCFI y con los Acuerdos publicados el 24 de febrero, 2 de junio y 10 de octubre de 1997, las mercancías de la NOM050-SCFI, por lo que, actualmente, el acuerdo de 26 de diciembre de 1995 ya perdió vigencia.
2. La exigencia de etiquetado y certificado en NOM. Se encuentra establecida en el Acuerdo que identifica las fracciones arancelarias de las tarifas de la L1GI y L1GE en las cuales se clasifican las mercancías sujetas al cumplimiento de las NOM's en el punto de entrada de la mercancla al país, y en el de su salida, publicado en el O.O.F. de 2 de junio de 1997, modificado por Acuerdos publicados los dlas 10 de octubre de 1997. 16 de diciembre de 1998, 5 de abril y 17 de noviembre de 1999. Este Acuerdo en vigor sustituyó el similar de igual nombre publicado en el D.O.F. de 28 de diciembre de 1995, modificado por diversos acuerdos publicados en el D.O.F. de 28 de junio y 13 de noviembre de 1996.
(1) Las mercancías cuya introducción requieren certificado NOM. Se establecen en sus articulos 10, 20. y 80. Ycomprenden mercancías clasificadas en las fracciones identificadas con las NOM's: 006-SCFI; 001EDIF; 086-PESC-SCFI/SCT; 073; 001; 015-SSA; 016-SCT/2; 003: 072; 018; 023; 027; 010-PESC; 016; 023; 019; 005 Y las NOM's de emergencia EM-001-SEMARNAP/SAGAR-1995 de árboles de navidad y NOM-EM-004RECNAT-1996 para cajones, cajas, jaulas, carretes para cables y envases similares, y EM-001-PESC-1999. (n) Las mercancías cuya exportación requieren certificado NOM. Se encuentran en el articulo 40. y se trata de la NOM-006-SCFI-93 que aplica al tequila y de la NOM-070-SCFI acerca del mszcal.
(111) Las mercancías cuya introducción requieren etiqueta. Se encuentran en las diversas fracciones del artículo 30. y la información comercial que deben ostentar las etiquetas son las ordenadas por la NOM respectiva en la parte conducente que señala el acuerdo.
Las NOM's son las siguientes: NOM-004-SCFI-1994 (prendas de vestir)'31; NOM-20-SCFI-1997 (cueros y pieles); NOM-024-SCFI-1998 (eléctricos, electrónicos y electrodomésticos); NOM-055-SCFI-1994 (inhibidores 130 Publicadas en el O.O.F. de 24 de enero de 1996. En ambas se dipuso que entraron en vigor el día 10. de noviembre de 1996. 131 la NOM-004-SCFI-1994 fue publicada en el O.O.F. de 22 de noviembre de 1995, dejándose sin efectos mediante resolución publicada en el D.O.F. de 22 de diciembre de 1995. Fue publicada de nueva cuenta en el O.O.F. de 24 de enero de 1996, incluyéndose en el Acuerdo de 26 de diciembre de 1995 mediante la modificación de 13 de noviembre de 1996, en vigor a partir del día siguiente, salvo la expresión de tallas y medidas, que se pospuso en el artículo segundo fracción I transitorio, hasta la fecha que señale la SeCOFI mediante publicación en el Diario Oficial de la Federación, obligación que ya se había pospuesto por resolución publicada en el mismo medio de fecha 18 de julio de
1996.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
445
de flama); NOM·003-SSAI-1993 (pinturas y barnices); NOM-DS4-SCFI-1994 (atún y aguabonita preenvasados), NOM-051-SCFI-1994 (alimentos preenvasados y bebidas no alcohólicas), NOM-050-SCFI-1994 (productos en general); NOM-120-SCFI-1996 (uva de mesa); NOM-142-SSAl-1995 (bebidas alcohólicas); NOM 015-SCFI-1998 Quguetes); NOM-141-SSAl-1995 (perfumería y belleza):" NOM-116-SCFI-1997 (aceites); NOM-128-SCFI1998 (aguacate) y NOM-129-SCFI-1998 (mango). (Iv) Las mercancías exceptuadas. Se prevén diversos casos de excepción en su artículo 10 entre los que destacan los casos en los cuales la mercancía no se destinaráa la comercialización o a expenderse al público tal como son importadas. (v) Las mercancías que requieren programa de reconstrucción o certificado NOM.
Para las mercancías usadas, reconstruidas o de segunda mano, sujetas a certificado de NOM, se dispuso originalmente en su artículo 90. que se podrían importar como insumos siempre que el certificado NOM señalara que las mercancías eran de esa condición. El precepto fue modificado por el acuerdo de 28 de junio de 1996 para permitir la importación de las mercancias listadas en el artículo 10. sujeta a la aprobación de la SECOFI de un programa de reconstrucción o reacondicionamiento, acompañadade una declaración del importador en ese sentido. Con la modificación de 13 de noviembre de 1996, y hasta la fecha, se contemplan las dos posibilidades, es decir, el certificado NOM de usado o el programa de la sECOFI para reacondicionamiento. B. Los tipos de NOM's De los preceptos de la LFMN se puede hacer alguna clasificación de las NOM's, que ayude a mejor conocer este sistema llamado normalización o standarización, muy en boga en la teoría überal del comercio internacional convencional. a) Las normas voluntarias o mexicanas y obligatorias u oficiales mexicanas La LMN de 1988 las distinguía como normas obligatorias mexicanas de carácter voluntario y normas obligatorias mexicanas de carácter obligatorio, en tanto que la LFMN vigente denomina a las primeras como Normas Mexicanas (NM) y a las segundas Norma Oficial Mexicana (NOMj, siendo obligatorias las últimas. La diferencia es que las NM's son emitidas por Organismos Nacionales de Normalización, de carácter privado, en tanto que las NOM's se emiten por las dependencias públicas competentes para reguiar la materia que es objeto de la norma, conforme al artículo 38 fracción 11, 43, 44 Y siguientes de la ley de la materia. De conformidad con el artículo tercero transitorio de la LFMN, las NOM's obligatorias anteriores a ella quedaron derogadas con fecha 16 de octubre de 1993 mientras que las NOM's voluntarias o NM continuaron con plena vigencia, a las cuales sólo se les deberíade cambiar denominación.
446
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
b) Las NOM's comerciales, sanitarias, ecol6glcas, filozoosanltarlas y otras Dependiendo de la materia, producto, servicio o proceso, así como a los intereses que procure proteger, las normas se pueden clasificar en comerciales, sanitarias y otras que se enuncian. e) Las NOM's definitivas o de emergencia De lo estipulado por el artículo 48 de la ley, se observa que las dependencias pueden expedir normas de emerQencia, por un plazo máximo de
seis meses prorrogable por una sola ocasión por otro plazo igual, sujatándose a su publicación en el Diario Oficial de la Federación. Las NOM's definitivas serán aquellas que se expidan de manera permanente siguiendo el procedimiento previsto en los articulas 46 y 47 del mismo ordenamiento legal. Es aquí importante mencionar que, salvo disposición expresa en la
propia norma, las NOM's tienen una vigencia de carácter índefinida, por lo que sólo perderán validez cuando se expida otra que asi lo declare. d) Las NOM's específicas o genéricas
Las norrnas pueden regular las especificaciones de un producto en especial o bien referirse a un género de ellos. Entre las erimeras se puede citar a la NOM-006-SCFI-1993 que es una norma especifica sobre el tequila y entre las segundas a la NOM-EM-006-FITO-1994 que se refiere de manera general a los vegetales. e) Las NOM's generales o por materia Existen normas que regulan de manera general todos los aspectos de los productos tales como sus especificaciones de elaboración; las condi-
ciones de empaque y embalaje; las leyendes, símbolos y datos en sus presentaciones externas; susgarantías: SUs datosde información tanto sanitaria como comercial; las denominaciones de origen y los requerimien-
toe de seguridad en su transporte, a las que se puede llamar generales. Por el contrario, las normas por materia sólo regulan una de esas materias, mismas que señalan las diversas fracciones del artículo 40 de la ley.
f) Las NOM's Interiores y las que se exigen a la importación o exportaci6n
Esta clasifícación ya se ha comentado. En realidad estas normas no se distinguen en su proceso de creación ni tampoco en sus disposiciones, sino en la determinación que se cumplan en el lugar de entrada de las
mercancías al país gue debe hacer la SECOFI con la previa opini6n de la COCEX, identificacion por fracción arancelaría y nomenclatura y publicación en el Diario Oficial de la Federación. C. Las certificaciones de cumplimiento de NOM's Establece el artículo 73 gue las dependencias de acuerdo a sus atribuciones y también los orqamsrnos de certificación acreditados, certificarán que determinados productos cumplen las especificaciones establecidas
en NOM's. En el caso de que el interesado cuente con un certificado que haya sido expedido por un organismo de certificación, las dependencias presumirán el cumplimiento de las normas, acorde a lo ordenado por el
párrafo tercero del artículo 91 de la ley de la materia.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
447
Con estas anotaciones se termina la exposición de las NOM's como RNA's, pasando ahora al estudio de otra barrera u obtáculo al comercio
exterior. VII. El canal oficial de comercialización
Por mandato constitucional ciertos recursos naturales y ciertas actívidades se encuentran reservadas de manera exclusiva al Estado, como son el petróleo y los productos de la petroquímica básica; la electricidad; los mineralesradiactivos, la acuñación de moneda y otros. Para el control de las importaciones y exportaciones de estos productos se usa el régimen de permíso previo de importación y. exportación y su otorgamiento procede solo a favor de las entidades publicas que tienen atribuciones legales para la explotación y comercialización de los mismos. Debido a la eficiencia del sistema de permisos previos no existe una regulación especial y diferente para evitar que personas diferentes al Estado realicen esas importaciones o exportaciones. Por otra parte, para efectos de protección de mercados, la SECOFI concedió permisos globales para ciertos productos primarios cuyo precio internacional y condiciones de comercialización consideraba que era irnportante protegerde operaciones especulativas que los afectaran. De este modo fueron concedidos permisos globales para la exportación de miel a favor de la Unión de Apicultores del Sureste y con cargo a esos permisos se concedieron autorizaciones de carácter individual. El mismo rnecanismo se siguió para la exportación de café y de azúcar por el Instituto Mexicano del Café y la empresa estatal Azúcar, S.A.
Estas disposiciones de comercialización oficial no utilizaron regulaciones diferentes al permiso previo de importación y exportación, por lo que no existe una particularidad digna de estudiar para los fines de esta obra. VIII. Las medidas de defensa de la propiedad Intelectual
El análisis integral de las regulaciones no arancelarias requiere también estudiar si las medidas y los procedimientos en materia de deJensa de la propiedad intelectual, previstos en los tratados internacionales de los que México es parte y su reciente integración a la ley mexicana, llegan a constituir ese tipo de regulaciones. A. Los aspectos de la propiedad Intelectual y el comercio de mercancías Para precisar con claridad el ámbito en el que se producen estas medidas de defensa, es útil exponer brevemente los diversos aspectos de la propiedad intelectual y su relación con las importaciones y exportaciones de mercancías. a) La transmisión de los derechos de propiedad Intelectual
Estos derechos se hacen consistir en otorgar a sustitulares el beneficio de explotar, durante cierto tiempo y bajo ciertas condiciones, de modo exclusivo sus invenciones o marcas registradas, que al igual que todas las obligaciones jurídicas, no constituyen cosas o efectos tangibles, sino relaciones personales jurídicas. Por esta razón todos los actos o contratos de enajenación, transmisión o cesión de estos derechos no implican el movimiento o la entrega de cosas o productos, sino sólo el cambio jurídico del titular o acreedor del derecho. Esto es también cierto cuando esos dere-
448
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
chos se transmiten o licencian a una persona en el extran¡'ero pues tampoco existirá una entrada o salida del país de cosas o e setos. Como se aprecia este aspecto de la propiedad intelectual no tiene ninguna implicación en el comercio de mercancías y por lo mismo no se sujeta a la potestad aduanera. 132 b) La remuneración por la explotación de los derechos de propiedad Intelectual
Las regalías es el nombre genérico con que se conocen a las remuneraciones que recibe el titular de un derecho de propiedad intelectual por expiotar o por permitir aun tercero la explotacion de ese derecho. Toda vez que esa explotación se materializa en un producto, este aspecto de la propiedad intelectual sí tiene rapercusión en el comercio exterior de mercancías, puesto que las regalías son un costo que se debe reflejar en el valor o precio de las mismas. Estarepercusión se plasma por lo mismo en la valoración de las mercancías y no en regulaciones no arancelarias a las cuales se puede sujetar su importación o exportación. Para el articulo 65 fracción 111 de la NLA, el valor de transacción de las mercancías importadas comprenderá, además del precio pagado, el irnporte de los cargos por regalías y derechos de licencia relacionados con
las mercancías que el importador deba pagar, en la medida en que dichos conceptos no estén incluidos en el precio pagado por las mercancías. e) La propiedad Intelectual y la Identificación de las mercancías
Las disposiciones aduaneras ordenan que las mercancías se identiflquen de tal modo exhaustivo que inclusive abarque su marca en los casos en que los productos la ostenten. Tal es el caso de los artículos 36 fracción I inciso g) y 177 fracción VIII de la NLA y de la regla general 3.5.16. para 1999, que ordenan que los números de serie, parte, modelo o marca de la mercancía, cuando existan, se anoten en la factura, pedimento, documento de embarque o en relación anexa, con el claro objetivo de prevenir la evasión fiscal al impedir que con el mismo documento de importación se pretenda amparar mercancía diferente o adicional a la que realmente cubrió las contribuciones y agotó las formalidades legales. Otro ejemplodel uso de las marcas con fines aduaneros es cuando ella es una condición para otorgar o negar permisos de importación, como fueron los Acuerdos de la SECOFI publicados en el O.O.F. de 4, 21 Y 28 de julio de 1988 por los cuales se eximió o sujetó a permiso previo la importación de tractores de ruedas y otra maquinaria de uso agncola de ciertas marcas comerciales. Desde luego que este aspecto no atiende al comercio de la propiedad intelectual ni a los derechos que de eila se derivan y la referencia a marcas comerciales sólo tiene por objetivo identificar y distinguir las mercancías de otras similares.
132 Los derechos de propiedad intelectual abarcan a los derechos de autor de obras literarias y artísticas. los fonogramas, las marcas, patentes, diseños industriales, esquemas de trazado de circuitos integrados, denominaciones de origen, secretos empresariales y Knowhow.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
449
d) La titularidad de los derechos de propiedad intelectual como requisito para las importaciones o exportaciones de mercancías Las leyes y tratados internacionales en materia de derechos de propiedad Intelectual buscan, además de otorgar protección, establecer medidas de defensa en contra de la amenaza de violaciones a esos derechos. Este es el aspecto de la propiedad Intelectual (medidas de defensa) sobre el cual versa Jo novedoso de los recientes tratados internacionales suscritos por México, asi como las reformas a las leyes de propiedad intelectual y Ley Aduanera en esta materia, estableciendo verdaderas acciones a favor de sus titulares. 133 Este aspecto de la propiedad intelectual sí pudiera establecer impedimentos a las importaciones o exportaciones de mercancías, cuando el importador o exportador no tenga ninguna calidad ni relación con los derechos intelectuales de las mercancias respectivas. El análisis deberá conducir a determinar los supuestos de aplicación y los alcances de esas medidas de defensa y si ellas llegan a consistir regulaciones no arancelarias al comercio exterior.
r
Para estos efectos es necesario exponer algunas premisas principios en materia de propiedad intelectual que permitan entender e contenido de las medidas de defensa que más adelante se describen. B. Las características de los derechos de propiedad intelectual En esta materia las legislaciones de los países son casi siempre producto de los tratados internacionales, es decir, la rel)lamentación legal interna debe su fuente a esos tratados y por esta razón, sus principios son casi universales. I
a) La temporalidad En virtud de que los derechos de explotación exclusiva constituyen una excepción a la prohibición constitucional de los monopolios y títulos especiales, los derechos de propiedad intelectual son por esencia de carácter temporal. Los países desarrollados son los más importantes productores de la tecnologia y por lo tanto los titulares principales de esos derechos, que les producen enormes cantidades de divisas por regalías, a contrario de los paises subdesarrollados que son los pagadores de las mismas. Los primeros buscan prolongar la duración de esos derechos, mientras que los segundos pretenden reducirla. En los recientes tratados que se citan adelante, se han impuesto los primeros, ya que se incrementó la protección por la vía de ampliar esa duración. b) La formalidad En la mayoría de los casos la protección y el derecho derivan y tienen su fuente en un acto o resolución estatal que lo concede, llámese patente, registro, etc., aunque la tendencia de la legislación es que dicho derecho proviene del acto mismo de creación o invención y el título sólo lo declarará o reconocerá.
133 Sepúlveda, César. El Sistema Mexicano de Propiedad Industrial. Segunda Edición. Editorial Pcrrúa. S.A. México, DF 1981. Página 195.
450
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
e) La territorialidad En virtud de que el derecho y la protección surgen del acto estatel que le concede, esa protección lIege heste les fronteres del peís que le otorgó, dicho de otro modo, los derechos de propieded intelectuel no tienen un reconocimiento universal, sino que se limitan al territorio del país que concedió la petente, registro, merce, etc. Le cuelided enterior, oblige e que los interesedos tremiten y obtengen en ceda uno de los peíses en gue pretendan explotar sus obras o invenciones los derechos respectivos. 134 d) La especialidad Consiste en que el derecho a una marca exclusiva se limita a los pro-
ductos o los servicios pere los cuales se solicitó y obtuvo el registro correspondiente. ya que no se concederá el registro de marcas sin la definición de giros o de productos a los que se aplicará. De este modo, no existe impedimento para que las personas usen los mismos signos o palabras para identificar sus productos o servicios cuando esos productos o
servicios son completamente diferentes a los que ya se aplica una marca registrada. e) La mercantibllldad Este es la cerecterística de la relación de los derechos de propiedad intelectual con el comercio interno e internacional de las mercancías bajo ellos producidas y consiste en que le explotación exclusive lIege hasta la vente de primere meno de les mercancfes que hage el tltular o licencieterío de esos derechos, circunstancia que debe tenerse bien presente en las ecciones o medidas de defensa que se estudian. De conformided con el erticulo 92 fracción 11 de le Ley de la Propieded lncustrial, inicialmente Ley de Fomento y Protección de la Propieded industrial, publicade en el D.O.F. de 27 de junio de 1991 (LPI), reformeda mediente Decreto publicedo en el D.O.F. de 2 de agosto de 1994, el registro de una marca no producirá efecto en contra de cualquier persona que comercie, distribuye, adquiera o use el producto el que se le eplique dicha merca, luego que dicho producto haya sido introducido licitamente en el comercio por el titular de la marca, disposici6n que expresamente es aplicable a la importación de los productos con marca registrada, los que mediante la reforme a le LPI de 1994 se denominan "productos legltimos", remitiendo al reglamento para su mejor precisión. El artículo 54 del Reglemento de la LPI publicado en el D.O.F. de 23 de noviembre de 1994 (RLPI), presume, entre otros supuestos, que los productos son legítimos cuando fueron introducidos al mercado del país del que se importan por el titular o Iicenciatario de la marca y que en el momento en que ocurra la importación, el titular de la marca en el país en que fueron introducidos al mercado y el titular de la marca en México sean miembros de un mismo grupo de interés económico. Dicho de otro modo, en los' casos en que empresas transnacionales hayan introducido el producto en ei mercedo del país del que se exporta no podrán impedir que cualquier persona posteriormente comercie, importe o exporte ese producto. 134 Rangel Ortiz, Horacio. Las Marcas Notoriamente Conocidas. El Convenio de París, la Decisión 344, NAFTA YTRIPS. El Foro. Organo de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, A.C. Mexico, D.F. Octava Epoca. Tomo VIII. Número 1. Primer Semestre. 1995. Página 22.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
451
El RLPI establece también la circunstancia de que al momento de la importación exista vinculación entre el titular del derecho en el país del que se exporta y el titular en México, pues recuérdese que estos derechos son territoriales y podría darse el caso que el producto estuviese amparado en México con la misma marca pero a favor de otro titular, en cuyo caso no operaría lo dispuesto por el citado artículo 92, pues la mercancía se estaría introduciendo al mercado mexicano por alguien diferente al titular en nuestro país. Esta característica también se consignó en la nota 13 al artículo 51 del Acuerdo Sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, contenido en el anexo 1C del GATI 1994, suscrito por nuestro país sin reservas y publicado en el D.O.F. de 30 de diciembre de 1994 (TRIPS, por sus siglas en inglés), que dispone que no aplicarán los procedimientos de defensa "8 [as Importaciones de mercaneles puestas en el mercado en otro país por el titular del derecho o con su consentimiento, ni a las mercancías en tránsito", lo que viene a reiterar que la protección a la explotación y comercialización exclusiva culmina en la venta de primera mano que haga el titular o el Iicenciatario de los derechos. f) Las marcas notoriamente conocidas
Desde la revisión de 1925 al Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial se incluyó el artículo 6-Sis para disponer que se negará el registro y se prohibirá el uso de una marca que se estime por la autoridad competente del lugar del registro o del uso, que allí es notoriamente conocida. El régimen de las marcas notorias ha sido introducido por las megatransnacionaies con el fin de evitar que las marcas de sus productos puedan ser utilizadas para amparar otros productos o servicios de diferentes empresas ajenas a ellas.
Este régimen consiste en excepcionar las características de especialidad y territorialidad que ya antes se expusieron, pues implica que la marca conocida no se pueda aplicar a ningún producto, por muy diferente que sea del producto al que se ie aplique la marca registrada, y tampoco se pueda usar a pesar de que no este registrada en el país. Los fundamentos de esta disposición son proteger al consumidor de la apariencia de que ambos productos están elaborados por el mismo titular de la marca conocida y evitar la competencia desleal, por cuanto que se impide que terceros se beneficien de los gastos de promoción y publicidad que hacen las empresas citadas. Tanto los artículos 1708 del TLCAN y 16 del TRIPS incluyen disposiciones sobre estas marcas notorias ampliando su cobertura a las marcas de servicios. El objetivo de estos comentarios sobre las marcas notorias es que son la materia sobre las que pueden versar en la mayoría de los casos las medidas de defensa. C. Las medidas de defensa de la propiedad intelectual Interesa a las disposiciones legales y tratados en la materia no sólo establecer los derechos, sino también establecer las medidas idóneas y eficaces para defenderlos de su violación o amenaza de violación. Para combatir y sancionar esas violaciones, en nuestro país opera un sistema mixto que contempla procedimientos ventilados ante las autoridades administrativas como procedimientos ante las autoridades judiciales. A continuación se exponen los procedimientos que tienen a su alcanceel titular o
452
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
el llcenclatario de un derecho de propiedad intelectual, cuando considere que alguien lo está infringiendo. a) Las medidas dentro de procedimientos Los procedimientos legales dentro de los cuales el interesado puede obtener medidas de defensa, pueden ser:
1. El procedimiento de declaración administrativa de infracción. De conformidad con los articulos 10.,60.,187, 199-8is y 213 de la LPI, el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI) es la autoridad competente en la materia y goza de las facultades para tramitar y resolver las denuncias de los titulares de derechos de propiedad industrial acerca de la infracción a dichos derechos. Acorde con esos preceptos legales tiene atribuciones para declarar la comisión dé infracciones, imponerlas sanclones administrativas que procedan y dictar las medidas provisionales y definitivas consistentes en asegurar, retirar, impedir o prohibir la circulaclón en el mercado de las mercancias objeto de la infracción. 2. Los procedimientos judiciales. Estos a su vez se pueden subdividir de la siguiente manera: (1) Los procedimientos o juicios penales. Se ventilan para juzgar y sancionar aquellos hechos que llegan a constituir delitos tipificados por el artículo 223 de la LPI, para los cuales se aplicará una pena de 2 a 6 años de prisión y una multa de hasta 10,000 salarios mrnimos (art. 224). En virtud a la reforma de 2 de agosto de 1994 al articulo 225 Se eliminó la atribución que tenía el Ministerio Público Federal para aplicar medidas provisionales dentro de la averj~uación previa, y se mantuvo como requisito de procedibilidad de la accion penal el dictamen técnico que formule el 1M PI, por lo que la acción penal siempre estará condicionada a la culminación del procedimiento administrativo respectivo. De acuerdo con el articulo 228 de la LPI los tribunales penales tienen atribuciones para, dentro del juicio, dictar las medidas provisionales que asepuran los bienes y conserven las pruebas materia del procedimiento. 1:Js (11) Los procedimientos o juicios civiles. De conformidad con los articulos 221, 226, 227 Y 228 de la citada LPI, el afectado por una violación a sus derechos de propiedad intelectual puede demandar ante los tribunales civiles, federales o del orden común, la reparación del daño y ei pago de los perjuicios y gastos que le ocasione el juicio. En virtud de la reforma de 1994, se dispone que el monto de esos conceptos no podrá ser inferior al 40% del precio de venta de las mercancías de que se trate, con lo que se favorece al actor al eliminar la carga de la prueba. Esta acción civil es independiente del procedimiento administrativo y, dentro del juicio, el juez civil puede decretar las medidas provisionales que impidan la libre circulación de las mercancías a fin de evitar que se sigan ocasionando daños al demandante. 135 En materia de derechos de autor, véase el Tftulo Vigésimo Sexto del Código Penal y la nueva Ley Federal del Derecho de Autor, publicada en el O.O.F. de 24 de diciembre de 1996.3. Las medidas provisionales y definitivas.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
453
Conforme con los preceptos legales citados y con los artículos 1715 y 1716 párrafo 1 inciso a) del TLCAN y 44 Y 50 del Acuerdo TRIPS del GATI de 1994, estas medidas tienen por objetivo impedir que las mercancías objeto de la violación de derechos de propiedad intelectual se introduzcan al mercado o circuito comercial del país que ventila los procedimientos, por esta razón es que los tratados citados disponen que estas medidas se pongan en práctica al menos inmediatamente después del despacho aduanal de dichas mercancías, de donde se puede válidamente desprender que mientras las mercancías permanezcan en los recintos fiscales o fiscalizados bajo el control de las autoridades aduaneras no pueden ser objeto de estas medidas provisionales o definitivas, pues no están en posibilidad de entrar al circuito comercial del país. b) Las medidas fuera de procedimientos El GATI de 1947 no estableció obligaciones substanciales a las partes contratantes para ejecutar medidas de defensa, pues ei artículo IX, párrafo 6, únicamente dispuso que ellas colaborarían entre si para impedir el uso de las marcas comerciales de manera que tienda a inducir a error con respecto ai origen de un producto, en detrimento de las denominaciones de origen de los productos de un país, protegidos por su legislación. La ausencia de disposiciones en ese acuerdo se debió a la concepción ímperante en aquella época de que eran materias reservadas a la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). En cambio, las medidas de defensa consistentes en la suspensIón del despacho aduanero para la libre circulación ya se incluyeron en los artículos 1718 y siguientes del TLCAN y 51 del acuerdo TRIPS del GATI de 1994, ambos suscritos por nuestro país y que son la fuente de los artículos 144 fracción XXVIII, 148 Y 149 de la NLA, cuyas características consisten en: 1. La sospecha de probables violaciones. A diferencia de los procedimientos administrativos y judiciaies en los que el actor o demandante debe probar que a la fecha de su escrito inicial ya se han cometido las infracciones y ocasionado los daños y perjuicios, en el caso de estas medidas las infracciones o violaciones no se han configurado, pero existen motivos válidos para sospechar que puede producirse una importación de mercancías falsificadas o piratas o infracciones a otrosderechos intelectuales o industriales.
2. El aseguramiento de las mercancías. La suspensión del despacho aduanero sólo tiene por finalidad asegurar las mercancías a fin de conservar la materia y las pruebas para hacerse valer en los procedimientos administrativos o judiciales ya anotados, asemejándose a lo que en la práctica civil se llaman medios preparatorios a juicio. Atendiendo a su naturaleza, las medidas de suspensión del despacho aduanero sólo se pueden ordenar para las mercancías que se sometan a despacho dentro de cierto período de tiempo (15 días hábiles) y, en caso de que se haya suspendido, no podrá proiongarse más allá de cierto tiempo (20 días hábiles) sin que el peticionario haya presentado o iniciado ios procedimientos legales ya comentados.
454
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
En caso de" que dentro del plazo máximo se hubieran iniciado los procedimientos, el interesado deberá promover la sustitución de la suspensión del despacho por la aplicación de las medidas provisionales ya expuestas y en caso de aplicarse, las mercancías culminarán el despacho y una vez abandonado el recinto fiscal pasarán a disposición de la autoridad administrativa o judicial que las ordenó. 3. La suspensión al inicio del despacho aduanero. Conforme con el artículo 144 fracción XXVIII de la NLA, se suspenderá el despacho aduanero para la libre circulación una vez activado el mecanismo de selección automatizado, de donde se confirma que mientras las mercancías se encuentren en el recinto fiscal en espera de ser destinadas a un régimen aduanero, las mercancías no pueden ser objeto de esta suspensión, puestoque no se ha iniciado el despacho referido. La NLA omitió que estas medidas suspenden el despecho aduanero tal y como se desprende de su denominacion en los tratados citados. Lo que sí quedó claro es que una vez activado el mecanismo automatizado se suspenden los demás actos del despacho como puede ser el reconocimiento aduanero. Cuando se levante la suspensión (por no existir procedimiento entablado por el interesado o por haberse decretado una medida provisional) se continuará con el acto siguiente del despacho, que será el que haya marcado el mecanismo citado. 4. La suspensión casuística del despacho. Atendiendo a los requisitos de la resolución que ordena la suspensión del despacho de las mercancías contenidos en el artículo 149 de la NLA consistentes en el nombre dei importador; la descripción detalleda de las mercancías; aduana de ingreso y período estimado de ingreso al país, se concluye que dichas resoluciones son estrictamente de carácter individual y concretamente para cierta operación, por lo que no podrán dictarse en ningún caso esas resoluciones de modo impersonal, general o indefinidas. 5. Las medidas sujetas a fianza. El solicitante de la suspensión del despacho deberá otorgar garantía suficiente para 'responder de los daños y perjuicios que pueda ocasionar al importador de las mercancías y éste a su vez podra, transcurrido el plazo máximo de suspensión, otorgar contrafianza para continuar con el despacho aduanero y liberar las mercancías, D. Las medidas de defensa y las regulaciones no arancelarias a) El acreditamiento de la titularidad como requisito para Importar mercancías Del principio de mercantibilidad de las mercancías que se producen o explotan al amparo de derechos de propiedad intelectual, se desprende que el establecimiento de este requisito sería ilegal por cuanto que estaría otorgando un derecho exclusivo que las leyes no otorgan y equivaldrfa a establecer un monopolio de comercio a favor de ciertas empresas, apartándose del artículo 92 de la LPI y de los tratados citados, estableciendo un obstáculo al comercio internacional de mercaderías.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
455
b) la aplicación de la suspensión del despacho aduanero El carácter concreto e individual de esta medida, así como la temporalidad de la misma, impide que pueda ser considerada como una regulación no arancelaria a la importación o explotación de mercancías, pues en todo caso, después de cierto tiempo, forzosamente el despacho se continuará y culminará. La ausencia de un requisito general que deba reunir la rner-
cancía previamente a su legal importación es la causa fundamental que determina que estas suspensiones no puedan ser catalogadas como re-
gulaciones no arancelarias, con las implicaciones y consecuencias que ello implica. E. Los antecedentes en la legislación mexicana a) Las obras cinematográficas y audiovisuales Una regulación no arancelaria de protección de derechos de autor si lo constituyeron las autorizaciones de importación y exportación estableci-
das por el artículo 20. fracción X de la Ley de la Industria Cinematográfica que le competía expedir a la Dirección General de Radio, Televisión y Cinérnatoqraña de la SEGOS, sobre películas extranjeras y todo tipo de obras audiovisuales contenidas en sus diversas presentaciones tales como videogramas, videocintas, vldeo}uegos o cualquier otra presenta-
ción técnica conforme al Acuerdo publicado en el D.O.F. de 13 de mayo de 1985. Para el otorgamiento del permiso o autorización de importación se debía demostrar la titularidad de los derechos de la obra de que se tratara y en caso de su demostración, se inscribía en el Registro Público Cinematográfico. Fue discutible hasta qué punto esa regulación se dirigió a proteger los derechos de autor en contra de la piratería, como lo" sostuvo esa dependencia (oficio DG/089/91 de 6 de noviembre de 1991, no publicado en el Diario Oficial) o se dirigió a proteger la moral pública, pues no se" inscribían las obras que atacaran la moral y la cultura nacionales. La Ley Federal de Cinematografía publicada en el D.O.F. de 29 de diciembre de 1992 que regula la producción, distribución, comercialización y exhibición de películas y cualquier otro material audiovisual, suprimió las autorizaciones o permisos de importación o exportación de los materiales señalados. b) Las marcas registradas Otro caso de verdedera reguleción no arancelaria, lo fue el Acuerdo que Prohíbe la Importación de Mercancías que Ostenten Ilícitamente Marcas Registradas en México emitido por la SECOFI y publicado en el D.O.F. de 17 de marzo de 1987, que pretendió proteger los derechos derivados de la Ley de Invenciones y Marcas de 10 de febrero de 1976, ya derogada. Este Acuerdo dispuso que las personas que pretendieran importar rnercancías amparadas por marcas registradas en México, sólo podían hacerlo previa cC'mprobación ante la Aduana correspondiente, que el uso de la marca era legitimo, lo que se presumía en los siguientes casos:
456
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
1. Cuando el Importador nacional o el exportador extranjero fuere el propietario o licenciatario de la marca o bien, el importador actuara en representación de alguno de ellos. 2. Cuando el titular o llcenclatarío de la marca y el importador constituyeran matriz y subsidiaria. 3. En el caso de mercancias que integraran el equipaje de pasajeros internacionales. Dispuso este Acuerdo que el importador tenia que demostrar que se encontraba en alguno de los anteriores supuestos o bien acreditar la legitimidad del uso de la marca.
Este Acuerdo contrariaba Ias disposiciones jurídicas sobre el alcance de protección de la propiedad intelectual pues confundía el comercio ilegal de mercancías usando una marca falsificada con el comercio de rnercancias legítimas, sin embargo sirvió de fundamento durante un tiempo para tratar de impedir que en la importación y exportación de mercancías con marca notoria intervinieran empresas diferentes a la matriz en el extranjero y sus subsidiarias en territorio nacional, a pesar de que las mercancías ya habían sido introducidas lícitamente en el comercio. Con el tiempo se diluyó su aplicación hasta que quedó derogado con el acuerdo de 3 de agosto de 1994, cuyos transitorios dejaron sin efecto todos los acuerdos expedidos con anterioridad. Ahora, se pasa al estudio de otra barrera del comercio exterior. IX. El marcado de país de origen Los artículos 17 y 25 de la LCE estipulan que la SECOFI podrá exigir que una mercancía importada al territorio nacional ostente un marcado de pais de origen en donde se indigue el nombre de dicho pais y que dicho requisito constituirá una regulacion no arancelaria a la cual le seran aplicables las formalidades obligatorias para su legai establecimiento.
Definida legalmente como una regulación no arancelaria, procede el análisis de las fuentes jurídicas internacionales y nacionales que se refieren al marcado de paísde origen. A. El marcado de pais de origen en los tratados Internacionales
Entre las convenios suscritos por nuestro país que contienen normas de marcado se encuentran el GATI y el TLCAN. El primero de ellos, en su articulo IX estipuló meras declaraciones y principios de los cuales, salvo el de trato de nación más favorecida, no se desprende ninguna obligación específica a cargo de los Estados, como son:
1. Los países reconocen que convendría reducir al mínimo las dificultades y los inconvenientes que dichas medidas podrían ocasionar al comercio y a la producción de los países exportadores, teniendo en cuenta la necesidad de proteger a los consumidores contra las indicaciones fraudulentas o que puedan inducir a error. 2. Siempre que administrativamente sea factible, los países deberian permitir que las marcas de origen fueran colocadas en el momento de la importación.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
457
3. En lo que concierne a la fijación de las marcas en ios productos importados, las leyes deberán ser tales que sea posible ajustarse a ellas sin ocasionar un perjuicio grave a los productos. reducir su valor ni aumentar indebidamente su costo. 4. Por regla general, ninguna de las partes debería imponer derechos o sanciones especiales por la inobservancia de las prescripciones relativas a la fi/·ación de marcas antes de la importación. a menos que la rectificación de as marcas haya sido demorada indebidamente, se hayan fijado marcas que puedan inducir a erroro se hayan omitido intencionadamente. Conviene precisar que cuando el citado precepto del GATI menciona "marcas" no se refiere a los derechos intelectuales sino a las ieyendas, sellos o etiquetas que se imprimen o estampan sobre las mercancías o sus embalajes. Por su parte el TLCAN dispone en el anexo 311 que cada país parte podrá exigir que un bien ostente una marca de pals de origen que indique el nombre de éste al comprador final dei bien, misma que se permitirá que esté en ingles, españolo francés. Cuando las partes exijan una marca de país de origen, deberán: reducir al mínimo las dificultades, costos e lnconvenientes que la medida pueda causar; aceptar cualquier método razonable de marcado que asegure que la marca sea visible, legible y de permanencia suficiente (hasta que llegue al comprador final); eximir del marcado a los bienes en diversas hipótesis; permitir marcarlo antes de liberarlo del control aduanal y no imponer sanciones especiales por el in· cumplimiento de los requisitos de marcado de país de origen a menos que se hayan retirado del control aduanal sin haber sido adecuadamente marcados. B. El marcado de país de origen en la legislación mexicana Ya se estudió con detalle el régimen jurídico al que se sujetan los requisitos de marcar o etiquetar las mercancías con cualquier tipo de información, consistente en que esos requisitos se establezcan en una NOM. El Acuerdo por el que se establecen re¡¡las de marcado de país de origen para determinar cuando una rnercancia importada a territorio nacional se puede considerar una mercancía estadounidense o canadiense de conformidad con el TLCAN, expedido por la SECOFI y publicado en el D.O.F. de 7 de enero de 1994, fijó sólo reglas de país de origen pero no estabieció ninguna obligación de marcado de las mercancías, disponiendo que la aplicación de ese acuerdo es sin perjuicio de las demás disposiciones aplicables a otros requisitos de marcado o etiquetado de las mercanefas. Ciertamente el Acuerdo de 26 de diciembre de 1995 clasificó las mercanelas que deben ostentar etiquetas de información comercial en idioma español en el punto de entrada de la mercancía al país y se fundó en el articulo 25 de la LCE que se refiere al marcado de pais de origen, sin embargo, entre los datos de la etiqueta no estableció la obligación de anotar dicho pals ni en la etiqueta ni en la mercancfa. X. Los padrones de Importadores Los reg·,stros o padrones fiscales constituyen un ejemplo de medida que tiene un incontrovertible objetivo formalmente fiscal, pero que también puede actuar para restringir las importaciones y .exportaciones, planteando el interés de estudiar si constituye o no una regulación no arancelaria.
458
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
A. Los antecedentes En la legislación mexicana existió el Registro Nacional de Importadores y Exportadores (RNIE) el cual estuvo bajo la responsabilidad de diversas instituciones tanto de la administración pública centralizada (SHCP) y de entidades paraestatales (IMCE). El solicitar y obtener el registro fue durante algún tiempo requisito necesario para poder realizar operaciones de comercio exterior pero con el tiempo quedó en desuso y sin fundamento legal. Desde 1992 inició la operación del "programa validador" del sistema de eiaboración y transmisión eiectrónica de pedimentos a la SHCP en el cual uno de los datos que se "validan" o verifican es la existencia del registro federal de contribuyentes (RFC) de los importadores y en caso de que no aparezca en la base de datos (padrón) no se producirá la firma electrónica, sin la cual no se puede efectuar la importación. La aplicación de esta medida no tuvo fundamento en ningún ordenamiento legai que fuera publicado previamente, por lo cual los importadores pudieron efectuar sus operaciones hastaque tramitaron la inclusión de su RFC en el padrón. . Los criterios para incluir o suprimir a los importadores de ese padrón no fueron públicamente conocidos y posteriormente se basaron en ma-
nuales que no aparecieron en el Diario Oficial de la Federación. Este padrón se actualiz6 Con base en diversos oficios y circulares internas de la SHCP como la circular # 207 de 30 de marzo de 1993 de la Administración de Informatica, Contabilidad y Glosa de la Administración General de Aduanas, por medio del cual se determinaron RFC's especiales para ciertos importadores que no cuentan con él, por no realizar actividades gravadas por el impuesto sobre la renta, como amas de casa, menores de edad, ejidatarios, estudiantes, etcétera. A partir de 1994 a este "padrón Ileneral de importadores" se adicionaron los "padrones sectoriales de la Industria", por medio de los cuales se exigió que los importadores de ciertas mercancías tramitaran y obtuvieran que su RFC se incluyera en la base de datos aplicable a ciertas fracciones aranceiarias, pues de otro modo el pedimento no podría ser tramitado. Entre estos productos están la cerveza, cigarros, calzado. pañales y otros más. B. La regulación legal vigente En el artículo 59 fracción IV de la NLA, ya se contempló como obligación del importador estar inscrito en el "padrón de importadores" que estará a cargo de la mencionada SHCP, para lo cual deberá estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones fiscales, acreditar que se encuentra inscrito en el RFC y cumplir con los demás requisitos que establezca el reglamento. Los artículos 71 a 79 del NRLA y las reglas generales 3.6.1 a 3.6.9 para 1999, regulan detalladamente las personas obligadas a inscribirse; los requisitos de inscripción; las excepciones de inscripción; las causales de suspensión en el padrón; los "sectores específicos"; los trámites y formatos oficiales para ello y otras cuestiones relacionadas. Los obstáculos que esos padrones pudieren imponer a las lrnportacicnes son ostensibles pero no permiten concluir que se tratan de una rsgu-
DERECHO ADUANERO MEXICANO
459
lación no arancelaria y, por lo mismo, la reglamentación de su funcionamiento, los requisitos para la inscripción de las empresas en ellos y la supresión en los mismos no constituyen regulación no arancelaria. XI. Los requerimientos de documentación Adicionalmente a toda la documentación que se debe obtener para acreditar el cumplimiento de las anteriores regulaciones no arancelarias, también las mercancías deben estar amparadas por otros diversos documentos que acorde con la teoría del comercio internacional, actúan como
obstáculos no arancelarios al comercio exterior. El objeto de este apartado es hacer una breve revisión de la documentación que debe amparara las mercancías y determinar si conforme con la legislaci6n mexicana llega a constituir regulaciones no arancelarias. A. Los tipos de documentación Entre los documentos que las leyes exigen que deben amparar a las mercancías se encuentran: a) Las facturas La ley mexicana ha flexibilizado los requisitos de las facturas, pues suprimi6 la obligación de traducirlas cuando están redactadas en los idiomas inglés o francés y eliminó su certificación consular. b) El documento de transporte de las mercancías En cuanto a estos documentos, como los conocimientos de embarque
y las guías aéreas. s610 requieren para el despacho de las mercancías que estén revalidados por la empresa porteadora o sus agentes consignatarios.
e) La manifestación de valor de la mercancía No es obligatoria para el despacho de las mercancías, sino que sólo constituye un documento que libera al agente aduanal de ia responsabiiidad por el valor declarado por el importador si se integra al 'archivo o apéndice de dicho profesionista. De conformidad con los artículos 40. y 17 de la LCE y 36 fracción 1inciso b) y 184 fracción I de la NLA los documentos señalados en los inciso a), b) y c) carecen de la calidad de re~ulaciones o restricciones no arancelarias, pues su omisi6n o presentacion extemporánea no impide la introducción al territorio nacional o la extracción del mismo de las mercancías, sino que sólo dan lugar, previo requerimiento no atendido, a la comisión de una infracción administrativa que se sancionará con una multa económica.
B. Los certificados de origen Son documentos que hacen constar que las mercancías son originarias
del país que señalan y deben ser suscritos, a elecci6n de la legislación del país que los exige, por las autoridades del país de origen, por sus productores o por los exportadores de las mercancías. El certificado de origen no necesariamente debe amparar a las mercaderías, sin embargo en algunos casos es un documento que sirve para la aplicación de los aranceles, en otros casos para la excepci6n de las requ-
460
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
lacionss no arancelarias y también en otros casos el certificado es per se una regulación no arancelaria. a) El certIficado para la reduccl6n arancelaria Entre los casos de las medidas arancelarias que para su aplicaci6n suelen usar el certificado de origen, se encuentran el arancel-cupo y los aranceles de desgravaci6n establecidos en los tratados de los que Mexico es parte. En estos casos, la omisión del certificado no provocará el impedimento para realizar la importación o exportación, sino que la consecuencia jurídica será la obligación de cubrir los aranceles a tasas mayores que si se hubiera anexado dicho certificado. b) Los certificados como excepción a las regulaciones no arancelarias Las regulaciones no arancelarias que para su aplicación pueden exigir la presentación del certificado de origen 50'.1la5 prohibiciones, los embargos, las salvaguardas, las restricciones voluntarias, las cuotas compensatorias, los cupos o contingentes y los marcados de pals de origen por cuanto que esas medidas distinguen los productos por su país de origen o procedencia. Tampoco en estos casos el certificado será una regulación no arancelaria por SI misma, pero su omisión sí impide la realización de la importación o exportación hasta en tanto no se acredite el origen real de la mercancía. c) El certificado como regulación no arancelaria Si existe un certificado de orígen que tiene la naturaleza de regulaci6n no arancelaria y es aquel establecido para darle cumplimiento al Convenio Internacional del Café de 1994 publicado en el O.O.F. de 27 de egosto de 1996. Mediante el Acuerdo conjunto de la SECOFI y SARH publicado en el O.O.F. de 16 de noviembre de 1994, se estableclo la c1asificaci6n y codificación de café, sus extractos y sucedáneos, cuya exportación está sujeta a la presentaci6n de un certificado de origen expedido por ei Consejo Mexicano del Café o los Consejos Estatales. El artículo cuarto de ese acuerdo señaló que el exportador presentaría ante la aduana, junto con el pedimento de exportaci6n, el original sellado y fírmado del certificado, pero el articulo tercero frecci6n 111 dispone que si los certificados no son firmados y sellados por los citados consejos en un plazo de 24 horas, el exportador podría presentar en el despacho aduanero copia sin sellar del citado certificado, estableciendo un precedente importante a fin de que las exportaciones no se detuvieran por meras razones burocráticas. Este ordenamiento fue abrogado por el Acuerdo por el que se establece la clasificación y codificación de mercancías cuya exportación está sujeta a la presentaci6n de un certificado de origen expedido por el Consejo Mexicano del Café o los Consejos Estatales y el procedimiento para la emisi6n del certificado de origen, emitido conjuntamente por la SECOFI y SAGAR, publicado en el O.O.F. de 27 de diciembre de 1995, mismo que a su vez fue abrogado por el Acuerdo vigente publicado en el O.O.F. del 5 de septiembre de 1997.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
461
CAPITULO VI LAS FASES DE LA ACTIVIDAD ADUANERA 1. INTRODUCCION
En el presente capítulo se exponen las disposiciones legales aplicables a los hechos, actos, conductas, gestiones y operaciones de los particulares, así como a las atribuciones, acciones, procedimientos y resoluciones de las autoridades que forman parte de la actividad aduanera. De esta suerte, se analizará la entrada al territorio nacional y la salida del mismo de los medios de transporte; las maniobras de cargar y descargar ias mercancías por ellos conducidas; el depósito ante la aduana; su desaduanamiento; el transporte durante y por el país; el aseguramiento en caso de infracción a las leyes aplicables y la ejecución de controles para verificar su legal estancia en el territorio nacional. A reserva de exponerlo con detalle en el apartado correspondiente, vale anotar que siendo compleja y múltiple la actividad aduanera, sin embargo no debe confundirse con ei despacho aduanero, ya que éste es un procedimiento legal para ordenar el desaduanamiento de las mercancías, es decir, el despacho constituye únicamente una fase de la actividad aduanera. 2. LA ENTRADA AL TERRITORIO NACIONAL Y LA SALIDA DEL MISMO DE LOS TRANSPORTES
El régimen jurídico del autotransporte terrestre, del servicio ferroviario, de la navegación marítima, de la comunicación aeronáutica, de la transportación fluvial, del servicio postal, asi como de ios otros medios de conducción (cables, conductos, etc.) se contiene en los ordenamientos iegales Que regulan los elementos naturales que utilizan para su desplazamiento. 136 136 Cervantes Ahumada, Raúl. Derecho Marítimo. Editorial Herrero, S.A. México, D.F. Primera Edición. 1977. Página 6. "El ordenamiento Jurídico es marítimo, cuando tiene conexión con el mar o con los espacios maritimos".
462
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
Este régimen se integra por la Ley de Vías Generales de Comunicación de 19 de febrero de 1940 (LVGC) que se ha venido derogando por las siguientes leyes especiales: la Ley del Servicio Postal Mexicano de 24 de diciembre de 1986 (LSPM); la Ley de Puertos de 19 de julio de 1993 (LP); la Ley de Caminos, Puentes y Autotransporte Federal de 22 de diciembre de 1993 (LCPAF); la Ley de Navegación de 4 de enero de 1994 (LN); la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario de 12 de mayo de 1995 (LRSF); la Ley de Aviación Civil de 12 de mayo de 1995 (LAG); la Ley Federal de Telecomunicaciones de 7 de junio de 1995 (LFT) Y la Ley de Navegación y Comercio Marítimos de 21 de noviembre de 1963 (LNCM), casi totalmente derogada por ia Ley de Navegación ya citada. En el caso de la transportación marítima y aérea, la legislación nacional se encuentra supeditada a losconvenios internacionales suscritos por México en esas materias ya que se aplicará sin perjuicio de esos tratados, 137 Sin perjuicio de dicho régimen, se deberá observar la legislación aduanera aplicable a los transportes cuando traspasan las fronteras, organizada por tipo de tráfico, que contempla disposiciones sobre los avisos que deben de presentar; los lugares autorizados para entrar o salir del pais: los días y horas hábiles para hacerlo; la documentación que deben acompañar; las visitas de inspección a que se deberán someter; los requisitos de los bultos que conducen; las reglas especiales sobre las mercancías peligrosas y la conducción de las mercancias transportadas al depósito ante la aduana.
1. Los tráficos aduaneros A. El concepto de tráfico La Ley Aduanera no aporta un concepto y en otras ramas del Derecho se encuentra este término pero con los diversos significados que se exponen a continuación. a) El tráfico comercial
AIQunas ocasiones se usa esta expresión para hacer referencia al intercambio comercial entre las naciones o entre los particulares, y en otras ocasiones el de tráfico ilícito, para calificar el comercio de bienes prohibídos. Desde luego, no son éstas las significaciones que usan las disposi-
ciones aduaneras para regular a lostransportes. b) El tránsito
En otras ocasiones el término tráfico se usa para reflejar la intensidad o las rutas de los transportes, acepción que tampoco es a la que se refiere la materia aduanera. e) El elemento natural Por tráfico se entiende el elemento natural por el que se desplaza cada clase de transporte. Así, los transportes que se desplazan por el suelo serán de tráfico terrestre; los que se desplazan por el mar serán el tráfico 137 Ugarte Romano, Luis. Op. Cit. y Cervantes Ahumada, Raúl. Op. Cit. En estas obras se pueden consultar lostextos y análisis de los tratados internacionales aplicables a la navegación aérea y marítima.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
463
marítimo; los que se trasladan por los ríos, lagunas y lagos interiores se· rán el tráfico tluvial, etcétera,"· d) El tipo de transporte Con este criterio, el tráfico será el tipo o clase de transporte por medio del cual se conducen las mercancías. De este modo será tráfico aéreo las mercancías que se transporten por aeronaves. 139 Las acepciones de tráfico elegibles para efectos aduaneros son las que se refieren al elemento natural y al tipo de transporte, pues aisladas podrían conducir a conclusiones inexactas, por ejemplo: existen mercancías que se trasladan por el espacio aéreo y sin embargo no lo hacen por aeronaves (software por vía de microondas). buques que no se desplazan por mar, sino en ríos o lagunas o mercancías que se desplazan por ríos y no lo hacen a bordode ninguna embarcación. Así, se podría afirmar que el tráfico aduanero es el tipo de transporte y el eiemento natural por el que se despiaza cuando se introduce al territorionacional o sale del mismo. B. Los tipos de tráfico A falta de esa definición, el artículo 11 de ia NLA establece los diferentes tipos de tráfico por medio de los cuales las mercancías podrán introducirse al territorio nacional o extraerse del mismo, incluso asirnitando a ellos otros conductos y servicios: "Las mercancías podrán introducirse al territorio nacional o extraerse del mismo mediante el tráfico marítimo, terrestre, aéreo y fluvial, por otros medios de conducción y por la vía postal." a) El tráfico terrestre y sus clases La NLA y el NRLA no contienen definiciones o conceptos para este tipo de tráfico, como lo hacen en el caso de los otros tipos de tráfico, pero se podría decir, en términos generales, que es el transporte por el suelo a bordo de vehículos que se desplazan usando ruedas de cualquier tipo y sus clases son: 1. El autotransporte. Para efectos aduaneros dentro de esta clase se ubican tanto a los vehículos que se mueven por su propia fuerza como aquellos remolques y semi remolques que son movidos por fuerzas externas, tanto de carácter animal, mecánico o motriz.
138 Malplca de Lamadrid, Luis. El Arbitraje Internacional y el Derecho Marítimo. El Arbitraje Comercial Internacional. Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM/IMCE/ADACI. México, D.F. 1983. Pá9ina 425. "Las Haqlas de Hamburgo se aplican actualmente a todo contrato de transporte rnaritlmo, en virtud del cual el porteador se compromete, contra el pago de un flete, a transportar mercanoras por mar de un puerto a otro". 139 Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas relativas al Transporte Aéreo Internacional. Varsovia 12 de octubre de 1929. D.O.F. de 22 de febrero de 1934. El artículo 10. define al transporte internacional de personas, equipajes o mercancías efectuado, contra remuneración, en aeronave.
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
464
Dentro de esta cateqoría se pueden mencionar a los camiones de cualquier tamaño; a los tractores o tractocamlones; cajas y remolques; automóviles de cualquier clase; carretas y carretones, y por qué no, hasta bicicletas o triciclos. 2. El transporte ferroviario. Se constituye por las locomotoras, máquinas y carros de arrastre que se conducen por vías fijas construidas al suelo, ya sea electrificadas o no. b) El tráfico marítimo
y sus clases
El transporte por mar y a bordo de una embarcación (no incluye ia Introducción o extracción de especies en cuerpos de agua) puede ser de diversos tipos, atendiendo, por cierto, a criterios diferentes a los anotados, como son el puerto de destino y de salida. En efecto, el artículo 11 del NRLA señala que el tráfico rnarítlrno puede ser: 1. El tráfico de altura. Es el transporte de mercancfas que lleguen al país o se remitan al extranjero y la navegación entre un puerto nacional y otro extranjero o viceversa. Una modalidad del tráfico de altura es la Introducción de embarcaciones de bandera extranjera y la salida de las nacionales que en el mar territorial o en la zona económica exclusiva se dedicarán a la explotación, extracción o transformación de recursos naturales y que conforme con los artículos 17 y 18 del NRLA deben previamente fondear y después de esas actividades regresar a un puerto nacional. 2. El tráfico de cabotaje. Es el transporte de mercancías o la navegación entre dos puntos del país situados en el mismo litoral (orilla o costa del mar). Las mercancías en este tráfico no serán objeto de las disposiciones aduaneras cuando la embarcación no realice simultáneamente para otras mercancfas el tráfico de altura o mixto. 3. Ei tráfico mixto.
Es el transporte de mercancías en una embarcación que realiza simultáneamente los tráficos de altura y cabotaje y el transporte de mercancías o la navegación entre dos puntos de la costa nacional situados en distinto litoral o en el mismo si se hace escala en un puerto extranjero. Los artículos 19, 21, 22 Y 23 del NRLA esiablecen el régimen de las mercancías en cabotaje cuando se transporten en una embarcación en tráfico mixto: (1) L.a autorización de toma de carga. El embarque y transporte de carga en cabotaje en tráfico mixto requiere la previa solicitud del capitán o del agente de la empresa naviera y la autorización de la autoridad aduaneraque le recaiga, (ii) La presentación y autorización del sobordo.
Dichas personas deben presentar ante la aduana, para su autorización, un sobordo para cada puerto de destino, que debera amparar la mercancía hasta el puerto a que vaya destinada.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
465
(111) El cambio de puerto de destino. Las mercancfas en tráfico de cabotaje pueden ser objeto de cambio de puerto de destino, siempre que se solicite y obtenga la autorización por la aduana de arribo o destino. (Iv) Las disposiciones aplicables. En tráfico mixto, ias mercancías que sean materia de tráfico de aitura se rigen por las disposiciones estabiecidas para éste y las que sean objeto de cabotaje se deben amparar con los conocimientos de embarque y los sobordos para cada puerto de destino. e) El tráfico fluvial El artículo 27 del NRLA no establece el concepto de tráfico fluvial pero se podría afirmer que es la transportación sobre ríos. lagunas o lagos, en una embarcación o sin ella, desde un puerto fluvial o hacia él. Este tráfico admite, por tanto, dos modalidades: 1. Empleando una embarcación.
En este caso las mercancías se embarcan y transportan en un barco o cualquier tipo de embarcación acuática. 2. Empleando las corrientes fluviales. En esta modalidad las mercancfas no son embarcadas en ningún transo porte, sino que son desplazadas por las propias corrientes del río. El citado precepto dispone que en ambos casos se requerirá la autorización previa de la SHCP, señalando que a la primera modalidad le serán aplicables las disposiciones conducentes del tráfico marítimo, pero omite señalar cuáles serán las aplicables a la segunda. d) El tráfico aéreo Este tráfico se sigue definiendo como la navegación aérea, es decir, el transporte de mercancías por medio de una aeronave, a pesar de las nuevas tecnologías de explotación del espacio aéreo.
Lasaeronaves mexicanas se clasifican en: • Lasaeronaves civiles. * De servicio público, que puede ser de pasajeros, carga o correo, (matrícula XA): • Para la prestación al público de un servicio de transporte aéreo regular, nacional o internacional, mediante concesión en el primer caso y permiso para el segundo (arts, 50. y 90. LAC).
• Para la prestación al público de un servicio de transporte aéreo no regular, nacional o internacional, mediante el permiso respectivo. Los servicios nacional no reguJar incluyen, entre otros, tos de fletamento y taxis aéreos (arts, 50., 11 Y 23 LAC). • De servicio privado (matrícula XB):
• Las utilizadas para usos comerciales diferentes al servicio público, previo permiso.
466
EDICIONES FISCALES ISEF, SA • Las utilizadas para el transporte particular sin fines de lucro, que no requieren de permiso pero deben contar con los certificados de matrícula.
• Las aeronaves de Estado. • Las de propiedad o uso de la Federación distintas de las militares; las de los gobiernos estatales y municipales, y las de las entidades paraestatales, que no requieren de permiso (matrícula XC). • Las militares, que son las destinadas o en posesión del Ejército, Armada y Fuerza Aérea Nacionales, que se sujetan a las disposiciones aplicables a las mismas. el La conducción por tuberías, duetos, cables y otros medios Los artículos 11 de la NLA y 31 del NRLA permíten que las mercancías se introduzcan al país o se extraigan del mismo por conductos que ciertamente no son medios de transporte, por cuanto que lo que se traslada es la mercancía y no el conducto que siempre permanece fijo. Entre los conductos que se mencionan expresamente están las tuberías. duetos y los cables, que sirven para trasladar líquidos como el petróleo, gasolina, agua o la energía eléctrica. Entre los otros cables susceptibles de conducir mercancías se pudieracitar a lostelefónicos conectados a módem. Al igual que en el tráfico fluvial, en estos casos se requiere de la previa autorización de la SHCP que deberá contener: 1. La clase de mercancía y el medio de conducción empleado. 2, El lugar en que se ubicará la entrada al país o la salida del mismo de las mercancías y, en su caso, la conexión con otros medios de transporte. 3. Los tipos de medidores de las mercancías que deberán instalarse. 4. El plazo de vigencia de la autorización, condicionada al cumplimiento de la misma. S. La vigilancia e inspección aduaneraque se aplicará. Entre los importadores y exportadores que usan estos medios de conducción se encuentra PEMEX y la eFE, como se asienta en el artículo Séptimo Transitorio del RLA de 1982. f) La vía postal
Las mercancías también se podrán introducir o extraer del territorio nacional por el Servicio Postal Mexicano (SPM) siendo aplicables las disposiciones del tráfico o medio de transporte que se haya utilizado. Los artículos 28, 29 Y 30 del NRLA sólo establecen obligaciones a cargo del SPM de proporcionar información y presentar los bultos y envíos postales a las autoridades aduaneras. 11. La presentación de avisos. A. Los avisos de transportistas al Los avisos de arribo o de salida del transporte No obstante que el artículo 10 de la ALA no establecía obligación alguna a cargo de las empresas transportistas o de sus conductores de avisar
DERECHO ADUANERO MEXICANO
467
su arribo o salida, el articulo 14 del ARLA consignaba un deber en ese sentido, señalando que los transportes marítimos deberían avisar por escrito a la aduana de destino, con 48 horas de anticipación, el arribo de las embarcaciones que condujeran mercancías de procedencia extranjera o que vinieran en lastre, notificando fecha de llegada, nombre y bandera de la embarcación, cargamento con destino al puerto, número de pasajeros y si transportaban mercancías peligrosas. En el anexo 1 de la regla general 4 para 1994, que contenía los preceptos reglamentarios que la SHCP consideró tácitamente derogados, no apareció publicado el artículo 14, mas sin embargo, sin reforma legal de por medio, en el anexo para el año de 1995 ya se citó como derogado, con lo cual se suprimió la obligación de presentar el citado aviso, mismo que no se prevé en la NLA ni en el NRLA. b) Los avisos sobre pasajeros 1. A cargo de los taxis aéreos. La reforma para 1991 modificó el articulo 75 fracción I inciso e) subinciso 2 de la ALA, permitiendo la importación temporal hasta por veinte años de aviones y helicópteros, destinados a ser utilizados en las líneas aéreas con concesión para operaren el país, así como aquellos de transporte público de pasajeros, siempre que, en este último caso, proporcionen en febrero de cada año y en medios magnéticos, la intorrnaclón que señale la SHCP mediante reglas de carácter general. Si bien esta disposición se dirigió a regular el régimen temporal de esas aeronaves, también es ciertoque estableció la obligación de proporcionar cierta información, que acorde con las reglas de la SHCP se refiere a los pasajeros transportados. En efecto, las reglas generales 318, 111 Y 125 para 1993, 1994 Y 1995 respectivamente, señalaron que la información que deben proporcionar, a más tardar el dia último de febrero por los vuelos del año inmediato anterior es: nombre y RFC de los pasajeros; nombre y RFC de las empresas en que los pasajeros prestan sus servicios y la fecha, número, origen y destino del vuelo. Esta obligación persistió en el artículo 106 fracción V inciso b) de la NLA y en la regla general 3.1.1 para 1999. 2. A cargo de todas las líneas aéreas. La adición en la reforma legal para 1994 del articulo 5-E a la ALA, en vigor el 10. de mayo de 1994, estableció la obliqación a cargo de las empresas aéreas que transporten pasajeros del extranjero a territorio nacional a través de vuelos comerciales regulares, de entregaro transmitir a la autoridad aduanerauna lista con los nombres de dichos pasajeros. Este precepto también dispuso que la información debería ser entregada con anterioridad al arribo de la aeronave y en los medios o modalidades que dispusiera la SHCP mediante reglas de carácter general. La regla general 110 para 1994 dispuso que la lista se presentara en discos flexibles de cómputo con antelación mínima de dos horas al arribo de la aeronave al país. Las reglas generales 124 y 17 para 1995 y 1996, sustituyeron los discos flexibles, ordenando que la lista se transmitiera a la SHCP mediante rnen-
468
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
sajes electrónicos, emitidos por las irneas aéreas desde ei extranjero, dentro de la primera hora postarlor a la salida de la aeronave del aeropuerto de origen. Cuando las empresas aéreas no contaran con el equipo de cómputo para transmitir los mensajes electrónicos, deberlan proporcionar por fax la Información directamente a la aduana en el primer aeropuerto en que aterrice la aeronave. En casos de fuerza mayor que impidan transmitir la información oportunamente, dentro de 72 horas la empresa deberá presentar un escrito ante la aduana correspondiente en el qUe¿ustifique porqué no pudo transmitir y entregue la Información omitida. uando no se acreditara la fuerza mayor se Impondrfa una multa de 1,000.00 pesos por cada aeronave que aterrice en territorio nacional. En todos los casos, las reglas generales hicieron consistir la lista o aviso en la fecha, número, origen y destino del vuelo y el nombre de los pasajeros. La obligación contenida en el artículo S-E de la ALA se trasladó al primer párrafo del artículo 70. de la NLA con las siguientes modificaciones: • Se suprimió la referencia a los vuelos comerciales regulares, extendiendo la obligación a todo tipo de empresas aéreas, entre ellas, los taxis aéreos. • Se suprimió que la lista se transmita con anterioridad 'al erribo de la aeronave. • Los medios y las modalidades serán los que determine el reglamento en lugar de remitir a reglas generales. El artículo 50. del NRLA suprimió la transmisión electrónica para todos los vuelos, estableciendo que la lista con los nombres de los pasajeros se proporcionará sólo a requerimiento de las autoridades aduaneras, en los plazos y en los medios que señale la SHCP en el requerimiento correspondiente. 3. A cergo de los transportistas marltimos.
El artículo 13 fracción 11 del NRLA dispone que el capitán de la embarcación que reciba en el extranjero carga o pasajeros para transportarlos al país, presentará a la autoridad aduanera una lista, por cada puerto, de los
pasajeros que conduzcan, expresando la cantidad y clase de bultos que constituyan el equipaje de cada uno, excluyendo el de mano, cisposiclón añeja que proviene desde ordenamientos legales anteriores (articulo 58 del CÓdigo ele 1952). e) Los avisos de las mercancías transportadas El segundo párrafo de la fracción IV del artículo 20 de la NLA, que se transcribe, contiene la obligación a cargo de las empresas marítimas y aéreas de presentar un aviso en medio magnético de las mercancías que
transporten: "Las empresas de transportación marítima y aérea, deberán
proporcionar la informaci6n relativa a las mercancías que transporten en medios magnéticos, en ios términos que mediante reglas establezca la Secretaría".
DERECHO ADUANERO MEXICANO
469
No obstante qua esta obllgacl6n se establecl6 desde la reforma de 20 de julio de 1992 en el artlculó 10 fracci6n IV de la ALA, bajo ese ordenamiento se mantuvo Imperiecta, pues la SHCP no expldl6 la regla general que fijara los términos en que se debería cumplir. La obligaci6n se perieccion6 con la regla general 23 para 1996 que dispuso esos términos, los qua consisten básicamente en:
1. La Informaci6n deberá presentarse ante la aduana respectiva. 2. Se deberá presentar dentro de las 24 horas siguientes al arribo de la embarcaci6n o aeronave. 3. Deberá presentarse en un disco flexible de cómputo. 4. La informaci6n se limitará al número de manifiesto de carga o guía aérea; nombre de embarcaci6n o número de vuelo; volumen de las mercanefas; valor en d61ares de las mismas, monto de seguros y fletes pagados. Así pas6 a ia regla 3.3.2, la cual se derog6 el 10. de junio de 1996, volviendo a producir una obligaci6n legal sin que existan los términos de su cumplimiento. d) Los avisos de explosivos y armas de fuego El artículo 70. de la NLA adicion6 un aviso especifico a cargo de las empresas de transporte aéreo, en cuyo segundo párrafo dispone que las empresas aéreas que transporten mercancras explosivas y armas de fuego, deberán dar aviso a las autoridades aduaneras con por lo menos 24 horas de anticlpaci6n al arribo a territorio nacional. El objeto de este aviso es que las autoridades aduaneras informen a las militares, con la finalidad de que estas últimas determinen las medidas de seguridad procedentes. Este aviso deberá presentarse, conforme al artículo 60. del NRLA, mediante promoción por escrito. e) Los avisos de equipo especial de embarcaciones Con ia reforma para 1997 se adicionó un último párrafo al artículo 20 de la NLA, estableciendo ia obligaci6n de los capitanes o agentes de embarcaciones de presentar a las autoridades aduaneras una relaci6n del equipo especial que utilicen para facilitar las maniobras de carga y descarga, cuando las dejen en tierra.
Este aviso o relación deberá presentarse antes de salirla embarcación, pudiéndose corregir antes de que la respectiva embarcación zarpe. B. Los avisos de las autoridades Aplicable únicamente al tráfico aéreo, el aviso de arribo o salida de transportes se encuentra previsto en el artículo 25 del NRLA, que ordena que las autoridades de aeronáutica de los aeropuertos internacionales del país, notificarén oportunamente a las autoridades aduaneras sobre los vuelos internacionales, sin distinguir si se refiere a los de aterrizaje o a los de despegue, por lo cual se debe válidamente concluir que abarca a ambos.
470
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
111. Los lugares autorizados, De conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la NLA, el ingreso al territorio nacional o la salida del mismo de mercancías debe realizarse únicamente por los lugares autorizados, consignado uno de los principios más importantes del Derecho Aduanero, que permite que el Estado, al ejercer susfunciones de vigilancia sobre determinados puntos del territorio nacional, cubra toda la extensión de sus fronteras y litorales, lo cual le sería difícil si permitiera que ingresaran o salieran por cualquier parte del país, y por lo mismo, la infracción a esta disposición es motivo de severas consecuencias, como es la presunción de la infracción relacionada con la importación o exportación, prevista en la fracción V del artículo 177 de la NLA. La regla general primera de 1982 estableció, con fundamento en el artículo 80. fracción I del ARLA, que eran lugares autorizados los cruces fronterizos, puentes internacionales, pasos, vados, puertas, muelles fiscales y aeropuertos internacionales. El artículo 70. fracción I del NRLA, en vigor, dispone que son lugares autorizados para la entrada o salida de mercancías y de los transportes que las conducen las aduanas, las secciones aduaneras, los aeropuertos internacionales, cruces fronterizos autorizados, puertos y terminales ferroviarias con servicios aduanales. Las reglas generales sobre el lugar autorizado para la entrada o salida del pais tienen las siguientes excepciones: A. La habilitaci6n temporal de lugares Acorde con el último párrafo del artículo 70. del NRLA las autoridades aduaneras podrán habilitar lugares de entrada o salida distintos a los señalados conforme a las disposiciones antes anotadas. Esta habilitación sólo procede en les supuestos de caso fortuito, fuerza mayor o causa debidamente justificada y por el tiempo que persistieran esas circunstancias, debiendo hacerlo del conocimiento de las demás autoridades, así como de los interesados. Como el precepto anterior proviene del artículo 80. del ARLA, incluso con idéntico texto, la facultad conferida a las autoridades aduaneras en el artículo 10 segundo párrafo de la NLA no es novedosa. El citado artículo dispone que la SHCP podrá mediante reglas generales, autorizar en la circunscripción de aduanas marítimas. la entrada o salida por lugardistinto del autorizado de mercancías que por su naturalezao volumen no puedandespacharse, apreciándose que resulta más amplio el contenido en el NRLA, ya que no se limita a las aduanas de tráfico marítimo ni a la naturaleza o volumen de las mercancías.
Es importante hacer notarque la NLA sólo menciona la autorización del lugar diferente de entrada o de salida, pero no menciona de modo alguno a los lugares para almacenaje, que constituyen hipótesis diferentes, por lo que el precepto no puede ser fundamento para autorizar esos servicios para quien no tenga autorización en los términos del artículo 14 de la NLA. La regla general 3.2.1 para 1999 determina que el interesado en ejercer esta posibilidad debe presentar una solicitud ante la autoridad aduanera y, a pesar de no expresarlo así, cuando se emita alguna autorización se ex-
DERECHO ADUANERO MEXICANO
471
pedirá un anexo a esa regla, en el que se señalarán los lugares que hubiere autorizado. sin dejar de observar que a una petición particular le recaerá una regla de carácter general. B. Las arribadas y aterrizajes forzosos Dispone el articulo 186 fracción IX de la NLA que cometen la infracción relacionada con el control, seguridad y manejo de las mercancias de comercio exterior los capitanes y pilotos de embarcaciones y aeronaves que presten servicios internacionales y las empresas a que éstas pertenezcan. cuando injustificadamente arriben o aterricen en lugar no autorizado, siempre que no exista infracción de contrabando, aplicando una sanción de 5,000.00 pesos a 7,500.00 pesos en los términos de la fracción IV del articulo 187 de la misma ley. De este mandato legai se desprende que en los casos de arribadas forzadas o aterrizajes forzosos en los que las embarcaciones o aeronaves se introduzcan al país por lugar no autorizado no constituyen infracción legal, pues las fallas, desperfectos o accidentes comprobados que sufran esos transportes son causa justificada y por lo mismo excluyentes de responsabilidad. Destacan sin embargo tres circunstancias que es menester aquí CO~ mentar:
1. La comisión de la infracción se tipifica sólo por las embarcaciones y aeronaves sin incluir en la conducta sancionable a los vehículos automotores. 2. No existe legaimente la infracción de contrabando. 3. Persiste la presunción de infracción relacionada con la importación y exportación que se establece en ia fracción V del articulo 177 ya citado antes. Respecto de la primera, el legislador estimó que los vehículos terrestres que ingresan por lugar no autorizado fronterizo se ubican directamente en la presunción del articulo 177; en cuanto a la segunda, bastará comprobar la causa justificada para que no se tipifique la infracci6n ya que no existe legalmente la infracción administrativa de contrabando y, en cuanto a la tercera, el caso fortuito o fuerza mayor que implican las arribadas forzadas, aterrizajes fórzosos y en general, los accidentes a los transportes bastará para desvirtuar la presunción de infracción relacionada con la importaci6n y exportación. C. El lugar de entrada señalado en la documentación de origen No existe en la NLA ningún precepto que ordene que las mercancías deban entrar al país por el lugar que establezcan los documentos del transporte como son las guías aéreas o los conocimientos de embarque, mas sin embargo del artículo so. dal NRLA, interpretado 8 contrario sensu, se desprende esa obligación, al señalar que en los tráficos marítimos y aéreos, las mercancías destinadas a entrar por una aduana podrán hacerlo por otra con la misma documentación de origen, cuando la de destino haya sido clausurada o se encuentre imposibilitada para recibir la carga, exista caso fortuito, fuerza mayor o el porteador o consignatario en tráfico marítimo solicite descargar y despachar en otro puerto distinto dei señalado como destino.
472
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
Por lo anterior, los embarques marftimos y aéreos deben InQ'esar precisamente por la aduana que mencionan los respectivos conocimientos de embarque y gulas aéreas y solamente podrán hacerlo por otra aduana cuando se presenten y comprueben las causas mencionadas. IV. Los dfas y horas hábiles La entrada y salida de personas, transportes y mercancías debe también realizarse en día y hora hábil. Esta disposición se Incluyó de menera imperfecta en el texto original de 1982 del ertlculo 80. de la ALA, ya que más bien se referfa a las maniobras, almacenamiento, transbordos, desembarque y embarque de pasajeros y a ia revisión de sus equipajes y no al hecho mismo de la entrada o salida de transportes y mercancías. No obstante lo anterior, el articulo 10 del ARLA dispuso que para llevar a cabo la entrada o salida de personas. transportes y mercanclas eran días y horas hábiles los que señalaran las reglas generales que dictara la SHCP. En la segunda de las reglas generales de 1982 se estableció para la mayoría de los servicios el horario de 8 a 15 horas. de lunes a viernes, y en el caso de entrada o salida de transportes y mercanclas en tráfico terrestre dispuso que el horario seria filado conforme al servicio de la aduana extranjera. Esta regla fue modificada posteriormente mediante la reforma publicada el 8 de febrero de 1990 para disponer como hábiles las 24 horas de todos los días del año. La reforma para 1991 a la ALA subsanó esa omisión legislativa al adicionar un artículo 80.-A, que dispuso que las 24 horas del dla y todos los días del año son hábiles para el ejercicio de las facuitades de comprobación de las autoridades aduaneras y precisó que para efectos de la entrada al territorio nacional o salida del mismo de personas, medios de transporte y mercancías, eran hábiles los dlas y horas que señalara la SHCP mediante reglas de carácter general, precepto que para 1992 pasó a ser el articulo 80.-C y asl se trasladó a los articulas 18 de la NLA y 80. del NRLA. Asl pues, desde 1991 los dlas y las horas hábiles se vienen estableciendo en los anexos de las reglas generales, mismos que disponen horarios específicos para cada aduana (véase la regla 3.3.1 y el anexo 4 para 1999).
Estas disposiciones generales tienen las siguientes disposiciones particulares. dependiendo del tipo de tráfico o de necesidades especiales de ciertas mercancías. A. Los horarios hábiles para el tráfico aéreo Dispone el segundo párrafo del artículo 80. del NRLA que en este tráfico serán días y horas hábiles los que establezcan las autoridades competentes (aeronáutica civil de la SCT). Las reglas generales 20 para 1995 y la 23 inicial para 1996 ordenaban que esas autoridades debian informar a la aduana de los dlas y horas hábiles. disposición que ya no apareció en las reglas para 1996, seguramente por existir duplicidad. habida cuenta que esas autoridades deben notificar a las aduanas sobre los vuelos írrternacionales. En el tráfico aéreo se presenten dos circunstancias particulares en las disposiciones legales:
DERECHO ADUANERO MEXICANO
473
a) Los vuelos an horas Inhábiles El artículo 24 del NRLA dispone que las aeronaves que conduzcan pasajeros y eguipajes podrán efectuar el tráfico aéreo internacional durante horas inhábiles, cuando oportunamente las autoridades aeronáuticas hagan del conocimiento de la autoridad aduanera la hora dei aterrizaje o despegue respectivo, disposición que ese ordenamiento amplió a toda ae· ronave toda vez que el artículo 36 del ARLA lo limitaba a aquéllas sin ruta fija autorizada (taxis aéreos). b) Los vuelos de franja o reglón fronteriza Dispone el artículo 80. del NRLA gue las aeronaves que en tráfico aé· reo nacional salgan de la franja o reglón fronteriza se someterán a la misma prevención, es decir, la autoridad aeronáutica fijará las horas hábiles para su despegue o aterrizaje. B. La habilitación por la Aduana de horarios adIcionales En las reglas generales se han venido concediendo facultades a los Administradores de ias Aduanas para habilitar días y horas adicionales, en los casos en que el servicio así lo amerite (regla 3.3.1 para 1999). De la redacción de las reglas se desprende que se trata de una Iacultad discrecional que está sujeta al juicio del administrador, sin embargo en la práctica se han venido estabieciendo criterios objetivos de cuando el servicio asílo amerita: • En la exportación de mercancías. • En la importación de animales vivos, mercancfas perecederas o de fácil descomposición. • En ia importación de insumos y materia prima para las empresas maquiladoras, altex, ecex, etcétera. • En el transporte ferroviario, cuando se trate de: a) convoyes ferroviarios que transporten ganado y mercancfas perecederas, b) trenes que solamente conduzcan pasajeros y correspondencia, en los horarios de paso que señalen las autoridades competentes y e) convoyes de auxilio o reparación, locomotoras o vehículos vacíos, supuestos que contemplaba el artículo 34 del ARLA. V. La documentación de entrada o salida El artículo 10 primer párrafo de la NLA ordena que quienes efectúen el transporte de mercancías que entren o salgan del territorio nacional están obligados a presentarlas ante la autoridad aduanera junto con la documentación exigibla y añade el artículo 20 fracción IV que las ampresas porteadoras, capitanes, conductores y propietarios de los medios de transporte tienen, entre otras obliqaciones, la de presentar a las autoridades aduaneras las mercancías, así como los manifiestos y demás documentos que las amparen, por lo qua resulta necesario remitirse al NRLA para determinar cuál es esa documentación exigible que ampara la mercancía. A. La documentacíón en tráfico marítimo 1. El manifiesto de carga elaborado por el capitán de la embarcación, mismo que en las exportaciones se deberá presentar ante la aduana pre-
474
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
viamente a la salida de la embarcación por la carga que haya tomado en el puerto con destino al extranjero (arts. 13 y 14 del NRLA). En caso de que la embarcación arribe en lastre, el capitán deberá formular una declaración, bajo protesta de decir verdad, en la que exprese que no trae cargamento (art. 15 del NRLA). 2. La lista de pasajeros que conduzca, por cada puerto, y de los bultos que constituyan su equipaje. 3. La lista de la tripulación y declaración de sus mercanelas (efectos personales). 4. La relación de los bultos que contengan mercancías expiosivas, inflamables, contaminantes, corrosivas o radiactivas. 5. Los conocimientos de embarque, aunque no los mencione el reglamento, no existe duda que son los documentos que amparan las mercancías. El NRLA no menciona el certificado de soivencia que establecía para la salida de las embarcaciones el articulo 24 del ARLA, derogado "tácitamente" desde el anexo 1 de las reglas generales de 1994, que tenía por finalidad hacer constar que las embarcaciones no dejaban créditos fiscales pendientes causados por las mismas.
B. Los documentos en tráfico aéreo El artículo 38 del ARLA estableela la obligación del capitán de la aeronave de formular en idioma españolo en otro supletorio que dispusieran los tratados internacionales, un manifiesto de las mercancfas que hubiera
recibido en el extranjero para transportarlas al país o que hubiera tomado en el aeropuerto de embarque para conducirlas al extranjero y presentarlos a la autoridad aduanera (fracciones 11,111 Y V), disposición que ya' no se contempla en el NRLA, pero que persiste en el articulo 20 fracción IV de la NLA. En los tratados internacionales las aeronaves deben estar amparadas
con los siguientes documentos:
1. El certificado de matrícuia. 2. El certificado de aeronavegabilidad. 3. Las licencias de la tripulación. 4. El diario de a bordo. S. La licencia de la estación de radio de la aeronave.
6. La lista de pasajeros. 7. Los manifiestos y declaraciones de carga,14D La enumeración anterior permite observar que el NRLA y las reglas generales son redundantes cuando exigen la lista de pasajeros, y aunque el NRLA y los tratados internacionales no· mencionan a la guía aérea, no existe duda que dicho documento viene amparando las mercancías.
140 Convenio Sobre Aviación Civil Internacional. Apéndice 11. Artfculo 29.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
475
C. Los documentos en tráfico terrestre Conforme con las disposiciones legales vigentes no se exigirá documento alguno, pero en el pasado no fue así, ya que el artículo 35 del ARLA disponía que las mercancías que se introdujeran al país por aduanas fronterizas deberían entrar al amparo de ciertos documentos, precepto que ya fue derogado desde el anexo 1 de la regla general 4 para 1994, exponiéndose sólo con fines históricos: a) La factura comercial respectiva Se suprimió como requisito de entrada de las mercancías, pues acorde con el artículo 36 de la NLA, la factura comercial constituye un requisito para el despacho aduanero, por lo que debe anexarse hasta que se presenta el pedimento de importación para ese despacho. No obstante, en el caso de las aduanas fronterizas, sin depósito ante la aduana. tan pronto como el transporte traspasa el cruce o puente internacional se encontrará frente al módulo de selección automatizado de la aduana, por lo que, en esos casos, en cuanto se introduce la mercancía al país se inicia el despacho aduanero, razón por la cual las mercancías deben ir amparadas por el pedimento de importación y, por lo mismo, acompañado de la factura comercial respectiva. b) La relación de entrada Prevista en el artículo 35 del ARLA formalmente se suprimió también en 1994, persistiendo su uso algún tiempo después por las aduanas fronterizas. En la NLA, el NRLA y en las reglas generales vigentes ya no se contempla. VI. La presentación de la mercancía Los artículos 10 Y 20 de la NLA establecen la obligación que tienen los transportistas (capitanes, conductores, propietarios o empresarios) de presentar ante las autoridades aduaneras las mercancías, debiéndose entender que esta presentación deberá efectuarse en el momento en que se introduzcan al territorio nacional y es diferente a la presentación de las mercancías para su despacho ante la aduana a que se refiere el artículo 43, aunque en los tráficos fronterizos, como se expuso, la presentación es para efectos de entrada y de despacho. VII. Los requisitos de los bultos Existen diversas obligaciones aduaneras que se deben acatar en la introducción al país o en la salidadel mismo de mercancías, consistentes en que los bultos que las contienen reúnan ciertos requisitos, que han venido evolucionando, presentándose a continuación los vigentes y los suprimídos: A. La Identificación de los bultos El articulo 11 del ARLA consignaba la obligación de los remitentes de bultos de tráfico internacional que estos fueran plenamente identificables por sus embalajes, en los que deberían grabar, como regla general, sus marcas, números y pesos bruto y neto. Se trataba de una norma imperfecta, ya que la expresión "como regla general" tenía un significado ambiguo y optativo como "procurarán" o "por ejemplo", situación que impidió su aplicación estricta. Con el tiempo resul-
476
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
tó obsoleta e inútil, terminando por desaparecer en los ordenamientos vigentes. B. La manlfestacl6n en envolturas de envios postales Acorde al artículo 22 de la NLA el remitente de envíos postales que contengan mercancías para su exportación "io manifestará" en las envolturas, teniendo igual obligación el remitente de mercancías de procedencia extranjera que las envíe desde una franja o región fronteriza al resto del país. Esta obligación proviene del artículo 13 de ia ALA. con modificaciones
y actualizaciones únicamente de redacción, como sustituir piezas de correspondencia por envíos postales y zonas libres por franja o región fronteriza, pero persistiendo la ambigüedad sobre lo que debe manifestar el remitente. C. La colocación da medios de seguridad El artículo 186 fraccíones I y 11 de la ley, tipifican como infracciones, que las mercancías de comercio exterior no tengan en los almacenes, transportes o bultos que las contengan, los precintos, etiquetas, cerraduras, sellos y demás medios de seguridad exigidos por la ley o el re¡¡lamento, así como violar o tolerar la violación de esos medios de segundad. Las sanciones se prevén en el articulo 187 fracción I de la misma ley y consisten en multa en cantidad de 2,000.00 pesos a 2.500.00 pesos a las personas autorizadas para almacenar o transportar las mercancías O de quienes violen o toleren la violación. Los medios de seguridad exigidos por la ley y las reglas generales son los siguientes: al Los precintos o candados fiscales en los transportes Cuando se estudió el régimen a que se sujetan los agentes aduanales, se expuso que el articulo 160 fracción X de la NLA establece a cargo de los mismos el requisito operativo de utilizar candados oficiales en los vehículos y contenedores que transporten las mercancías cuyo despacho promuevan, remitiendo su regulación a las reglas generales (3.28.1 a 3.28.3 para 1999). El objetivo de esos candados es asegurar el compartimento de carga de los vehículos y deben ser colocados en las puertas de acceso de ese compartimento de carga antes de que se introduzcan a territorio nacional en tráfico fronterizo o antes de que abandonen el recinto fiscal en los demás tipos de tráfico. Deben ser coior rojo en los casos de regímenes de depósito fiscal o de tránsito interno o internacional y color verde en todos los demás casos. En la Norma Quinta del Manual de Operación Aduanera (MOA) se exceptúa el uso del candadooficial en los SIguientes casos: 141 1. Cuando la mercancía se destine a permanecer en la franja o región fronteriza. 2. Si las dimensiones o características de la mercancía no permiten que se transporten en vehículo con compartimento de carga cerrado. 141 Secretaría de Hacienda Crédito Público. Manual de Operación Aduanera. Segunda Unidad. Despacho Aduanero. Julio de 1994.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
477
3. Si la mercancía de que se trate puede sufrir daños o deterioro por transportarse en vehículo cerrado. 4. Si ei compartimento de carga del vehículo de que se trate no es susceptible de mantenerse cerrado mediante la utilización del candado oficial, como por ejemplo, si se utiliza vehículo pick up, camión de redilas, plataforma, camionetavan, combi, automóvil, etcétera. 5. Si la mercancía va a someterse a maniobras de consolidación en franja o región fronteriza.
En los casos en que las importaciones se promuevan en aduanas marítimas, aéreas o interiores, el agente aduanal podrá optar por no usar los candados, o bien por colocar candados de color verde una vez que la mercancía le sea entregada por los almacenes para retirarla del recinto fiscal. En la práctica en estas aduanas no se usan los candados fiscales, salvo en los regímenes en los cuales obligatoriamente se requiere el candado color rojo. b) El candado para transitar por franja o reglón fronteriza El artículo 140 segundo párrafo de la NLA, proveniente de la reforma para 1992 al artícuio 107 de la ALA, dispone que las mercancías destinadas al interior del pals y cuya importación se efectúe a través de una franja o región fronteriza, para transitar por éstas, deberán utilizar los mismos medios de transporte en que sean presentadas para su despacho, conservando íntegros los precintos, sellos, marcas y demás medios de control que se exijan para éste. En estos casos se usarán los candados fiscales a que se refiere ei inciso anterior y deben ser del color de acuerdo con las relllas comentedas, con la excepción de no usaresos candados o sellos tratándose de maniobras de consolidación o desconsolidación de mercancías y en los demás casos que establezca la SHCP mediante reglas. Las maniobras de consolidación a que se refiere la ley se realizan para poder transportar pequeñas importaciones a diversas ciudades del interior del país que ingresan por aduanas fronterizas y que por su escaso volumen no requieren ni justifican el uso de un camión completo. Se ingresan y despachan en aduanas fronterizas usando vehículos acordes con ese volumen del embarque y son entregados a empresas transportistas que los consolidan y transportan a sus iugares de destino.
La regulación de esta consolidación está prevista en las normas Vigésima Cuarta y Vigésima Quinta del MOA y consiste básicamente en que las mercancías pueden introducirse en vehículos abiertos, sin usar candados, marcadas con una cinta adhesiva con la leyenda "consolidación franl'a fronteriza", debiéndose entregar a la línea transportista autorizada por a SHCP, quien hará ios trámites necesarios para su transportación a destino, como son las relaciones de consolidación y la presentación a la garita de salida. Solamente se permitirá la consolidación por pedimento completo, es decir, que abarque todas las mercancías descritas en dicho pedimento y no sólo parte de ellas.
478
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
e) Los marbetes o engomados en los bultos También las disposiciones legales establecen diversos supuestos en los cuales se exige que los bultos se marquen o se les adhieran etiquetas o engomados, con el fin de distinguirlos de otros que tengan o vayan a tener un tratamiento diferente. 1. Los marbetes o sellos para mercancías destinadas a la franja o re-
gión fronteriza. Mediante la reforma legal para 1991 se estableció en la fracción XX del artículo 116 de la ALA la facultad de la SHCP para establecer marbetes o sellos especiales para las mercancías o sus envases, destinados a las zonas libres o franjas fronterizas, que determinara esa misma Secretaría, siempre que hubieran sido gravados con impuestos inferiores a los del
resto del país, disposición que se duplicó con la reforma de julio de 1993 en la fracción XXI del mismo precepto y que se trasladó, sin duplicidad, en la fracción XX del artículo 144 de la NLA, actualizando los términos de franja o región fronteriza. La citada dependencia no ha establecido esos sellos o marbetes, así
como tampoco aquellos a los que se refiere el punto siguiente. 2. Las marcas de origen de las mercancías.
Con la reforma de 1993 al articulo 116 fracción XXI, además de duplicar la disposición, se añadió una parte final que incluyó la facultad de la SHCP para establecer marbetes o sellos para determinar el origen de las mer-
cancías, misma que pasó como fracción XX al artículo 144 de la NLA. A pesar del uso más intenso de procedimientos para combatir prácticas desleales aplicables por país de origen y la cada vez mayor suscripción de tratados comerciales que otorgan preferencias en raz6n del origen
de las mercancías, la citada dependencia no ha emitido disposición alguna que haga obligatorio que los bultos arriben al país marcados con el origen de las mercancías que contienen. 3. Los engomados en vuelos con escalas.
En las reglas generales se ha establecido que las empresas que presten servicios de transporte aéreo de carga y pasajeros en vuelos internacionales, deben adherir un engomado, antes de su internación a territorio nacional, a la carga y a los equipajes en aquellos casos en que los vuelos tengan escalas nacionales para cargar o descargar mercancías o para el ascenso o descenso de pasajeros, que tengan como destino otro punto
dei pais. Esta disposición no comprende los bolsos de mano y los portafolios de los pasajeros (articulo 198 del NRLA y regla 3.28.4 para 1999). Estos engomados también se utilizan para marcar el equipaje de los pasajeros que provienen de aeropuertos ubicados en franja o región fronteriza con destino a ciudades localizadas en el interior del país. . 4. Los engomados para transbordos aéreos. En los transbordos de mercancías en tráfico aéreo a que se refiere el
artículo 13 de la NLA, la regla general 3.24.15 para 1999 ordena que se les adhieran a los bultos el "engomado oficial para el control de tránsito interno por vía aérea", en el formato que aparece en el anexo a dicha regla.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
479
5. Las leyendas de mercancías de reexpedición. La regla general 3.9.1 para 1999 dispone que las mercancías y sus envases que se reexpidan de las franjas o regiones fronterizas al resto del país deben contener la leyenda "reexpedida". con objeto de que en los puntos de revisión se pueda distinguir las reexpedidas de las que ingresaron directamente al resto del país. Es menester aclarar que la regla citada no dispone algún modo específico para anotar esa leyenda, por lo que será suficiente que aparezca esa
palabra en las cajas, atados o bultos, ya sea con etiquetas, grabada o simplemente escrita. 6. Las leyendas de consolidación fronteriza. Como se expuso antes, las mercancías que se introduzcan por una
aduana fronteriza y se consoliden por un transportista que las conduzca a ciudades del interior del país, requieren que se les adhiera una cinta con la leyenda "consolidación franja fronteriza" y en los vehículos se coloquen letreros a su costado que señalen "mercancía consolidada". 7. Las leyendas de las mercancías de propiedad del Fisco Federal. El artículo 145 de la NLA dispone que las mercancías que pasen a propiedad del Fisco Federal, por las causas que más adelante se estudian, tendrán los sellos y marcas que las identifiquen como tales. D. La cuantificación de los bultos La cantidad de los bultos que contienen las mercancías se anotan en el manifiesto de carga. en la guía aérea o conocimiento de embarque y en el pedimento de importación o exportación al momento de su despacho
aduanero. Esta anotación en el pedimento sólo tiene efectos informativos y las inexactitudes que pueda contener no serán sancionables si la cantidad declarada de mercancías coincide con la del embarque que se presenta al
despacho.'42 VIII. La visita de Inspección a los transportes El control y vigilancia que ejerce el Estado a los transportes cuando entran o salen del territorio nacional incluyen las atribuciones legales para que las autoridades aduaneras puedan abordar dichos transportes, a fin de verificar que transportan únicamente las mercancías que se declaran en los manifiestos por sus conductores. A esta atribución se le denomina visita de inspección y está prevista en el artículo 20 fracción I de la NLA como la obligación de las empresas porteadoras, los capitanes, conductores y propietarios de los transportes de recibir la visita de inspección que realicen las autoridades aduaneras a los mismoscon motivo de su entradao salidaal país. El NRLA ya no prevé la regulación de la visita de inspección en tráfico marítimo que se contemplaba en el artículo 19 del ARLA, y que señalaba como su objeto: 142 Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Subsecretaría de tnqrescs. Comité de Normatividad Aduanera. Manual de Criterios de Interpretación en Materia Aduanera y de Comercio Exterior. Versión 5. Septiembre de 1995. Páginas 60 y 63.
480
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
1. Establecer a bordo la vigilancia aduanera mientras la embarcación permaneciera en el puerto. 2. Sellar los departamentos de la embarcación en los que se pueda efectuar la ventade artículos. 3. Entregar a la autoridad aduanera el manifiesto y demás documentación de entrada. En cuanto a la visita de inspección en tráfico aéreo, el artículo 25 del NRLA sí recogió lo dispuesto por el artículo 37 del ARLA en lo referente a la visita de salida, que dispone que las autoridades de aeronáutica no autorizarán el despegue de aeronaves que no se les haya practicado la visita de inspección aduanera de salida. El articulo 20 fracción 1y penúltimo párrafo de la NLA adicionaron las obligaciones de presentar los transportes en el lugar designado por las autoridades aduaneras para realizar la visita de inspección y aquélla a cargo de ias personas que presten servicios de mantenimiento y custodia de requerir y conservar la documentación que compruebe que las aeronaves recibieron esa visita de inspección. IX. El régimen de las mercanclas peligrosas En el comercio exterior se manejan toda clase de mercancías, y por lo mismo frecuentemente Se introducen al país o se extraen del mismo, también aquellas que tienen caracteristicas peligrosas, por lo que existen normas jurídicas que ordenan un tratamiento especial para ese tipo de mercaderías con el fin de proteger a las personas y a las mercancías que puedan tener contacto con ellas, a lostransportes en que se conducen y a las instalaciones en que se maniobran o almacenan, para la salvaguarda de los intereses tanto del Fisco Federal como de las demás personas que intervienen en dicha introducción o extracción. En los siguientes párrafos se presenta el régimen general que componen las normas legales sobre las mercancías peligrosas. A. El concepto de mercancí&s peligrosas El articulo 23 segundo párrafo de la NLA, dispone normas especiales para el depósito ante la aduana de las mercancías explosivas, inflamables, corrosivas, contaminantes o radiactivas, adjetivos que se repiten en los artículos 20 fracción V y 45 de la misma ley y 60 de su reglamento,
La NLA y el NRLA no establecen una definición de mercancías peligrosas, aunque sí identifican casuísticamente las características que deben tener, y en virtud de que tampoco señalan en qué consisten esas características, habrá que buscarlas en otros ordenamientos legales. al Las mercancías peligrosas para las reglas generales de 1982 En la tercera de las reglas generales de 1982 se publicaron listas enunciativas de las explosivas, inflamables, corrosivas y radiactivas V, a pesar de su gran utilidad, de ellas no se desprendió ninguna definición de sus caracteristicas, pues reproducfan las listas que contenia el artículo 62 del Código de 1952.
Para las mercancías contaminantes, las citadas reQlas remitieron a las sustancias tóxicas peligrosas que constituyeran un nesgo para la salud pública, según determinara la SSA.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
481
1. Las sustancias contaminantes en materia de salud. El artículo 278 de la LGS, ye estudiado con detalle, abarca a los plaguicidas, fertilizentes ya las sustencies tóxicas, que determine la SSA en las listas que pubiique en ei Diario Oficial y será la CICOPLAFEST la autoridad que elaborará los catálogos oficiales de plaguicidas, fertilizantes y sustancias tóxicas.
2. Las sustancias contaminantes en materia ecológica. Para las disposiciones ecológicas las materias contaminantes son los residuos o materiales peligrosos, mismos que son el objeto de sus regulaciones. Como se expuso, los residuos peligrosos son todos aquellos, en cualquier estado físico, que por sus características corrosivas, tóxicas, venenosas, reactivas, explosivas, inflamables, biológico-infecciosas representen un peligro para el equilibrio ecológico o el ambiente (art. 30. fracción XXXII de la LGEEPA), mientras que los materiales peligrosos son los elementos, substancias, compuestos, residuos o mezclas de ellos que indepedientemente de su estado ffsico, represente un riesgo para el ambiente, la salud o los recursos naturales, por sus características corrosivas, reactivas, explosivas, tóxicas, inflamables o biológico-infecciosas (art. 30. fracción XXII, reformado). Así pues, para las reglas generales de 1982 los plaguicidas, fertilizantes
y sustancias tóxicas y los residuos o materiales peligrosos se calificaban como contaminantes y por ende, mercancias peligrosas para efectos de la Ley Aduanera. b) Las mercancias peligrosas para las reglas generales de 1996 A pesar de que las reglas de 1982 fueron derogadas unos años antes, fue hasta la regla general 44 para 1996 en que se estableció una definición que sustituyera esas listas; "Para efectos del articulo 45 de la ley, se consideran mercancías peligrosas [as que debido a su naturaleza, por sí mismas representan riesgo o posibilidad de daño para las instalaciones de la aduana o recinto fiscalizado, o bien para el personal que realiza la toma de muestras, aun cuando se adopten las medidas de seguridad y precauciones aplicables para llevarla a cabo,"
De los elementos que contiene la definición expuesta, se puede ubicar en ella a las rnercancias explosivas, corrosivas, inflamables, contaminantes (incluyendo plaguicidas, fertilizantes, sustancias tóxicas, residuos y materiales peligrosos) y radiactivas, pero esa definición también admite las observaciones siguientes: 1. Sólo es para efectos de toma de muestras, sin que tenga aplicación para efectos del depósito ante la aduana, marcas y leyendas, etcétera.
2. Es limitativa ya que no abarca a las mercancías que representen riesgo para el equilibrio ecológico, la propiedad o la población en general, y puede ser extensiva, ya que se podría ubicar en ella a mercancías que no tienen las características mencionadas, como sonlos animales peligrosos.
482
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
B. Los requisitos para el Ingreso de mercancías peligrosas El artículo 60. da la ALA disponía que no se permitiría la entrada al territorio nacional de estas mercancías si no se contaba con la autorización o conformidad de la autoridad competente, redacción que debía ser precisada con las observaciones siguientes: No era exacto que la autorización de estas mercancías se requiriera para la entrada de las mismas al territorio nacional en aquellos tráficos en los que procedía el depósito ante la aduana, como son los marítimos o aéreos, pues la regulaciones no arancelarias se comprueban cuando se presenta el pedímento, o sea, al momento de iniciar el despacho aduanero.
Por otra parte, no toda mercancía que pudiera ser calificada de peligrosa requería la autorización de entrada, pues le faitó indicar "en aquellos casos en que sea exigible por las disposiciones legales aplicables". Esta redacción provenía de la reforma legal para 1985 y por lo mismo anterior al nuevo regimen general de las regulaciones no arancelarias, ya estudiado con amplio detalle. El artículo 23 de la NLA corrigió parcialmente la primera circunstancia, pues ya dispone que la autorización sóio es exigible para poder llevar a cabo la descarga o para quedar en depósito ante la aduana y no para la entrada al territorio nacional, aunque en la fracción I sigue sin precísar que la autorización sólo es exigible cuando la mismase requiera por las disposiciones legales respectivas. C. Las marcas y símbolos en bultos de mercancías peligrosas En el artículo 20 fracción V de la NLA se establece la obligación de los transportistas o porteadores de colocar en los bultos que contengan mercanelas peli~rosas, las marcas o símbolos que son obligatorios internacionalmente, solo cuando el documento que ampare el transporte señale que se trata de este tipo de mercandas, condición esta última que no contenía la ALA. El NRLA ya no contempla la disposición que aparecía en el artículo 12 del ARLA que señalaba que dicha obligación debía cumpiirse imprimiendo gruesos caracteres sobre los bultos. a menos de que se transportaran en vehículos por entero, en cuyo caso las leyendas se imprimirían en el sxterior del medio de transporte. D. El almacenaje de mercancías peligrosas Los artículos 60. segundo párrafo y 15 tercer párrafo de la ALA disponían que las mercancías peligrosas se almacenaran en lugares apropiados que, por sus condiciones de seguridad, se habilitaran al efecto como recintos fiscalizados y que, en el caso específico de las radiactivas, la autoridad aduanera las entregaría de inmediato a las autoridades y organismos competentes en la materia, bajo cuya custodia, supervisión y responsabilidad quedarían almacenadas. De lo expuesto por dichos artículos se podía inferir que la ley ordenaba que en todos los casos de mercancías peligrosas no se almacenaran en recintos fiscales, sinoque fueran remitidas a almacenes especiales que se habilitarían como recintos fiscalizados.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
483
Consecuentes con ese mandato, los artículos 12 y 73 del ARLA disponían que las mercancías explosivas se almacenaran en los lugares que se habilitaran ubicados fuera de las áreas urbanas y que las mercancías conducidas en medios de transporte, que para el resto del cargamento constituyeran un peligro, sólo se podrían depositar ante la aduana en lugares acondicionados para recibirlas y para su inmediato despacho, es decir,
evitando su almacenaje. El artículo 23 de la NLA contiene el régimen de depósito y almacenaje de las mercancías peligrosas, realizando diversos cambios que es conveniente dejar anotados: a) El almacenaje para Importación y exportación La ALA regulaba sólo la entrada al país de mercancías peligrosas pero la NLA al mencionar la descarga y depósito ante la aduana también abarcó la salida del territorio nacional de dichas mercancías. al señalar "o para extraerse del mismo", con lo cual sus disposiciones se aplican a las rnercandas peligrosas que se pretendan depositar ante la aduana para su posterior exportación. b) El almacenaje en recinto fiscal La fracción 11 del citado artículo 23 autoriza la descarga y el depósito ante la aduana cuando el recinto cuente con IU\lares apropiados para su almacenaje. Ya que la ley no distingue entre recinto fiscal o fiscalizado, el almacenaje puede ser en cualquiera de ellos, siempre y cuando cuenten con las condiciones de seguridad apropiadas. Esta disposición es únicamente aplicable a las mercancías contaminantes, corrosivas e inflamables, pues para las explosivas y radiactivas se establecen reglas especiales. e) La entrega de las explosivas y radiactivas El último párrafo de ese precepto adicionó a las mercancías explosivas al régimen que ya tenían las radiactivas, consistente en que se entreguen a las autoridades competentes para su custodia, supervisión y responsabilidad. La frase "que queden en depósito ante la aduana en recintos fiscales" no debe ser interpretada en el sentido que esa clase de mercancía se conserve y almacene en los recintos fiscales dentro de la aduana pues, por una parte, ello sería una contradicción entre la fracción li y ei ultimo párrafo, y por otra parte, se expondría a todo el recinto fiscal, pues es obvio que no cuentacon las condiciones de seguridad para manejar material radiactivo o explosivo. Por el contrario, se debe interpretar que la ley dispone que los almacenes de las autoridades competentes se considerarán como recintos fiscales y no como recintos fiscalizados, con las consecuencias que ello origina y que más adelante se estudiarán. E. La venta de mercancias peligrosas Con la reforma para 1991 se modificó el artículo 24 de la ALA para adicionar las mercancías peligrosas a las previstas en el texto original (perecederas, de fácil descomposición y animales vivos), que son susceptibles de venderse por las autoridades aduaneras dentro de los 10 días de depósito ante la aduana, cuando el recinto fiscal no cuente con los lugares apropiados para su conservación. El artículo 34 de la NLA recogió la atribución comentada y además de reducir el plazo a tres días, suprimió a las mercancías peligrosas, regresando al texto original de la ley de 1982, exclusión justificada ya que con-
484
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
forme a su artículo 23, para que las marcancías peligrosas se puedan depositar ante la aduana, es un requisito que el recinto fiscal cuente con los lu!)ares apropiados para su conservación, por lo que si la aduana las recíbló en depósito es porque cuenta con esos lugares, lo que evita que se configure la causal prevista para su enajenación. F. La toma de muestras de mercancras peligrosas Es claro que cuando las mercancías peligrosas se presentan ante las autoridades aduaneras para su despacho y, conforme al resultado del mecanismo de selección automatizado, debe de practicarse el reconocimiento de las mismas, se producen o aumentan los riesgos de causar algún daño a las personas, instalaciones y a las mercancías mismas, más aún si el recinto fiscal no cuenta con el personal técnico y las instalaciones aproo piadas para ese examen. En virtud de que la mayoría de las aduanas del país, sino es que todas, no cuentan con el personal técnico capacitado para manejar esta amplísima gama de productos peligrosos ni tampoco con las instalaciones adecuadas para cada una de ellas, la regla general 19 para 1994 estableció que para efectos de los artículos 90. y 29 de la ALA la toma de muestras poatt« efectuarse en el domicilio del importador por alguno de los laboratorios autorizados en el anexo 7 de la resolución para ese año. En ese caso, los importadores podrían optar por entregar, en el momento del reconocimiento, la muestra tomada previamente o bien que se tomara la muestra en el reconocimiento. En la regla general 22 para 1995, la disposición se modificó substancialmente para suprimir el carácter optativo de la toma previa de muestras de mercancías peligrosas o estériles, pues señaló que ios importadores deberlarl tomar previamente las muestras y entregarlas al agente aduanal, quien las presentaría al momento del reconocimiento aduanero. Este carácter obligatorio para los importadores se estampó en ei artículo 45 de la NLA que dispone que en el caso de ias mercancías peilgrosas y estériles íos importadores y exportadores deberán tomar previamente las muestras y las entregarán al agente aduanal quien las presentará al momento del reconocimiento aduanero, Este precepto presentaciertas circunstancias: 1. No contempla la intervención de laboratorios autorizados, o sea, la toma ia puede realizar el propio importador, exportador o quien ellos libremente designen, 2. A pesar que el importador o exportador entregue la muestra previamente tomada, la autoridad estará facultada para tomar muestras al mo.rnento del reconocimiento aduanero.
3. Se crea un registro especial para toma de muestras de mercancías estériles o peligrosas. 4. Las empresas inscritas en ese registro no estarán obligadas a presentarlas muestras previamente tomadas, 5. Establece un régimen especiai que contempla causales de suspensión y cancelación en ese registro y sanciones para los casos en que existan créditos fiscales omitidos por no coincidir la mercancía presentada con la declarada, que incluso se aplicarán a las mercancfas importadas o exportadas en los seis meses antenores.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
485
Por su parte el artículo 62 del NRLA ordena que la muestra previamente tomada se presente en un recipiente empacado y sellado, acompañada de un escrito que contenga los datos relativos al lugar y fecha de la toma, identificación de las mercancías, fracción arancelaria que le corresponda, uso y destino del producto y número de pedimento y, en los artículos 63 y 64, se regula el procedimiento de inscripción a dicho registro en el que sobresale que el interesado deberá acompañar a su solicitud una muestra de la mercancía y que previo análisis y dictamen técnico que electue la autoridad, que comprueben que el producto está correctamente declarado, se notificará al interesado el número de producto, mismo que se deberá citar en el pedimento. G. El despacho de mercancías peligrosas
Considerando el riesgo que representa el manejode estas mercancías, el artículo 60 del NRLA, como excepción al principio del despacho en orden cronológico de los pedimentos (por riguroso turno), otorga prioridad al despacho de dichas mercancías, culminando con esta disposición el régimen general a que se someten ias citadas mercancfas peligrosas. X. La conducción al depósíto ante la aduana
En cuanto se produce el ingreso al territorio nacional, las mercancías tienen que ser conducidas del transporte hasta el lugar de depósito ante la aduana o de éste al medio de transporte, respectivamente, salvo en los casos en que conforme a la ley no exista la obligación de depósito ante la aduana. Esta conducción al depósito ante la aduana (recinto fiscal o fiscalizado) se hace bajo el control de la autoridad aduanera y, tratándose de tráfico aéreo, fa empresa transportista efectúa la conducción sujeta a la vigilancia aduanera, usando determinados trayectos que se conocen como "rutas fiscales". La NLA y el NRLA ya no contienen disposiciones sobre la conducción y las rutas fiscales como lo hacían 16s articulas 80. fracción 111 y 60 del ARLA, debido a que existe la obligación de que los transportes y ias mercancías se introduzcan a la aduana tan pronto ingresan al país y que ya dentro de la aduana corresponde a las autoridades aduaneras fi/'ar los lineamientos para la circulación de los vehículos (art. 144 fracción VII). 3. LAS MANIOBRAS DE CARGA Y DESCARGA Para ingresar las mercancías al depósito habrá que llevar a cabo las maniobras necesarias para su carga y descarga de los medios de transporte, las que también están reguladas por las disposiciones aduaneras, de las que se ocupa este apartado. .
1. La autorización de descarga. El tráfico marítimo era el únicopara el cual se ordenaba que las maniobras de .descarga tenían que previamente autorizarse, sin embargo el artículo 43 del ARLA fue derogado "tácitamente" desde el anexo 1 de ia regia general 4 para 1994. 11. La carga y descarga simultánea. El artícuio 47 del:ARLA permitía que en tráfico marítimo se pudiera verificar, sujeta a la vigilancia aduanera, la carga y descar~a de mercancías en forma simultánea, precepto que se consideró tambien derogado por las reglas generales para 1994.
486
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
Actualmente, el artículo 33 último párrafo del NRLA permite de nueva cuenta, pero para toda clase de tráficos, que las maniobras de cargar y descargar se puedan llevar a cabo al mismo tiempo o simultáneamente. 111, La carga y descarga directa a los recintos fiscales o fiscalizados El artículo 42 del ARLA ordenaba que las mercancías que llegaran o fueran a salir del país debían cargarse o descargarse de los vehículos que las transportaran directamente a esos recintos, para su depósito ante la aduana, permitiendo previa autorización de la autoridad aduanera, las siguientes excepciones: 1. En tráfico marítimo, para que las maniobras se efectuaran directamente de un medio de transporte a otro. 2. En tráfico terrestre, para que no se descargaran de los vehículos que las transportan, excepcion que provenía del artículo 151 del Código de 1952. 3. En tráfico aéreo, excepcionalmente para que la carga permaneciera en los propios aviones, bajo la vigilancia aduanera, caso en el cual al día siguiente se debía efectuar ia entrega para su depósito ante la aduana. Con las reglas generales de 1994 se consideró derogado ei primer párrafo del citado artículo, porque las disposiciones de la ley exigían esa carga y descarga directa de los transportes al depósito ante la aduana y se derogó la fracci6n 11 para suprimir la posibilidad de que los vehículos en tráfico terrestre no se descargaran. El artículo 34 del NRLA conservó parcialmente esta disposici6n, señalando que sólo en el caso del tráfico marítimo las maniobras de carga y descarga de un medio de transporte a otro se pueden realizar, siempre que se mantenga el adecuado control ante la misma y en el despacho, sin que se requiera depositar las mercancías ante la aduana. IV. El transbordo de las mercancías La reglamentación y la tramitación de las maniobras de transbordo de las mercancías de un medio de transporte a otro ha sido cambiante e incluso contradictoria. Lo anterior ha sido porque en algunas ocasiones se confundió el tránsito de los transportes por el territorio nacional con el traslado de las mercancías, bajo control fiscal, de una aduana nacional a otra, o sea, con el régimen aduanero de tránsito, nacional e internacional. Con el fin de exponer en qué consisten las maniobras de transbordo; los casos en que son permitidas; sus modalidades; los procedimientos y sus responsables, se expondrán brevemente las circunstancias en las cuales se realiza el tránsito de los transportes por territorio nacional, el concepto y las modalidades del régimen aduanero de tránsito de las mercancías y los supuestos en los cualesse pueden realizar las maniobras de transbordo y la manerade ejecutarlas. A. El tránsito de los transportes por el territorio nacional al El tránsito de los transportes marítimos El paso inocente o paso en tránsito de los buques de todos los Estados, sean ribereños o sin litoral, consiste, de acuerdo con Jos artículos 18 y 38 de la Convención Internacional Sobre Derecho del Mar, en el hecho
DERECHO ADUANERO MEXICANO
487
de navegar, rápida e ininterrumpidamente, por el mar territorial o estre-
chos con el fin de: 1. Atravesar dicho mar sin penetrar en las aguas interiores ni hacer escala en una rada o una instalación portuaria fuera de las aguas interiores. 2. Dirigirse hacialas aguas interiores o salir de ellas,o hacer una escala en una de esas radas o instalaciones portuarias o salir de ella. El paso inocente o tránsito comprenderá el fondeo cuando sea un incidente normal de la navegación o sea impuesto al buque por fuerza mayor o dificultad grave en auxilio de las personas o del buque. b) El tránsne de los transportes aéreos Las Primera y Segunda Libertades del Aire consisten, acorde con el artículo Primero del Apéndice IV de la Convención de Chicago, en el privilegio de los servicios aéreos internacionales sujetos a itinerario fijo, de
sobrevolar el territorio de los Estados sin aterrizar y en el privilegio de aterrizar con fines no comerciales, es decir,hacer escalatécnica.143 e) El tránsito de los transportes terrestres De conformidad con la L1E y la LCPAF de 1993, el transporte terrestre de turismo, pasajeros y carga es una actividad que está reservada a los mexicanos, razón por la cual la ley no permite que las empresas transportistas terrestres extranjeras puedantransitar por el territorio mexicano. Este impedimento está implícito en los artículos 129 fracción 11 y 133 fracción 11 de la NLA, 170 del NRLA y la regla general 3.24.12 de 1999, que establecen requisitos que sólo puedenser satisfechos por empresas mexicanas legalmente establecidas en el país. Se debe hacer notar que si bien la ley permite el tránsito intemacional de vehículos de transmigrantes, lo hace considerando a esos vehículos como mercancías per se y no como prestadores de servicios de transportaciónterrestre de otras mercaderías. d) El aterrizaje o fondeo por escala técnica De las convenciones internacionales mencionadas se aprecia que el aterrizaje o fondeo por razones técnicas y sin fines comerciales forma parte del tránsito o paso inocente de los transportes por el país y por tanto, no constituyen operaciones que deban ser sometidas a un régimen aduanero, sin perjuicio de que las autoridades aduaneras ejerciten sus facultades de control, vigilancia e inspección sobre las embarcaciones y aeronaves respectivas. Esta circunstancia se aprecia con mayor plenitud en los tránsitos por el espacio aéreo nacional o por el mar territorial, sin escalas, eventos que ocurren cotidianamente y que estando sujetos al control y vigilancia de las autoridades, no se someten por la ley al control en aduana ni mucho menos a un régimen aduanero.
143 Estos derechos de sobrevuelo porel territorio nacional se encuentran previstos también en los convenios bilaterales que México ha suscrito con otras naciones, bajo lasfórmulas conocidas como convenios tipoBermudas.
4BB
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
B. El régimen aduanero de tránsito de las mercanclas por el territorio nacional a) El concepto Dispone el articulo 124 de la NLA que el régimen de tránsito consiste en el traslado de mercanclas, bajo control fiscal, de una aduana nacional a otra. Del propio concepto legal se observa la diferencia entre el tránsito de los transportes y el régimen aduanero de tránsito de las mercancías. En el primer caso, aun con escala técnica para el cambio de transporte, él y las mercanclas que conduce no se trasladarán a ninguna otra aduana nacional que sea diferente a aquella correspondiente al aeropuerto internacional o puerto en donde aterrizó o fondeó, sino que desde la aduana misma en donde arribó el transporte continuará su trayecto y partirá hacia el extranjero. En el segundo caso, el transporte descargará las mercancías en la aduana del aeropuerto o puerto de arribo y éstas serán trasladadas a otra aduana diferente. Dependiendo del objetivo de ese traslado, ese régimen se clasificará de interno o internacional. b) El tránsito Interno El artículo 125 de la NLA señala que el tránsito de mercancías es interno cuando se realice conforme a alguno de los siguientes supuestos: 1. La aduana de entrada envíe las mercancías de procedencia extranjera a la aduana que se encargará del despacho para su importación. 2. La aduana de despacho envíe las mercancías nacionales o "nacionalizadas" a la aduana de salida, para su exportación.
el El tránsito Internacional Por su parte, el artículo 130 de la misma ley establece que el tránsito de mercancías es internacional cuando se realice en los siguientes supuestos: 1. La aduana de entrada envie a la aduana de salida las mercancías de procedencia extranjera que lleguen al territorio nacional con destino al extranjero. 2. Las mercancías nacionales o "nacionalizadas" se trasladen por tarritorio extranj~ro para su reingreso al territorio nacional.
C. El concepto y regulación del transbordo de las mercancías al En el Código de 1952 El artículo Bo. fracción IX señalaba que se entendía por transbordo el traslado de mercancías de un vehículo de transporte a otro, o al mismo
vehiculo en distinto viaje y en los artículos 9B a 104 Y 1B6 a 1BB reguló el transbordo marítimo y aéreo, respectivamente. Las premisas de esa regulación fueron: 1. La autorización del transbordo. En ambos casos se requería solicitar autorización, que competía otor-
gar al jefe o administrador de la Aduana. En el caso del transbordo aéreo,
DERECHO ADUANERO MEXICANO
489
la autoridad aduanera podia solicitar la asesoría de la autoridad aeronáutica del mismo aeropuerto. 2. Las clases de transbordo. En ambos casos el transbordo podia ser directo o indirecto. El artículo 100 los definía de la siguiente manera: (1) El transbordo directo. De nave a nave; mediante el depósito en tierra, gabarras u otras embarcaciones que hagan servicio de puerto; continuo en muelles o embarcaderos; utilizando embarcaciones de alijo o por otro medio que permita que la descarga y el reembarque se hagan en continuidad. (11) El transbordo indirecto. El que exige la práctica separada de la descarga y el reembarque, mediando entre une y otro la permanencia de las mercancías, en tierra o en embarcaciones que hagan servicio de puerto.
3. La documentación. En el caso del transbordo marítimo se tramttaba y amparaba con la solicitud que formulara el capitán de la embarcación y en el aéreo con el rnanifiesto de carga respectivo. b) En la Ley Aduanera y su reglamento de 1982 En su texto original, el artículo 80. de la ALA contempló que el transbordo debería practicarse en el lugar autorizado y en día y hora hábil y los artículos 58 y 59 de su reglamento mantuvieron casi el mismo régimen que el código anterior, conservando la distinción entre el transbordo directo y el indirecto, asi como la solicitud de autorización ante la aduana, permitiendo que se presentara por el capitán, el conductor o el agente de las embarcaciones o aeronaves. En el transbordo directo la autoridad aduanera se debería concretar a ejercer vigilancia para cuidar y evitar que las mercancías se pudieran confundir con otras sujetas a carga y descarga. En el indirecto se debería anexar la copia del manifiesto o sobordo, con la cual se tramitaría. 1. La supresión dei transbordo aéreo sin despacho. La regulación y tramitación del transbordo aéreo cambió substancialmente con la reforma para 1992, ya que modificó la parte final del articulo 80., derogando tácitamente, para efectos del transbordo aéreo exclusivamente, los artículos del ARLA antes citados, para disponer: "No se podrán efectuar transbordos de una aeronave a otra de mercancía de origen extranjero, cuando no hayan sido despachadas." La redacción de esa modificación legal parecía ordenar que en lo sucesivo se impediría el transbordo aéreo, ya que la obliqación de despachar las mercancias no sólo interrumpiría el viaje, también Implicaría asi~nar las mercancías a un lugar de destino que no era el ordenado en la gUia aérea y sometería, en algunos casos, a despacho de mercancías que no estaban ni siquiera destinadas a territorio nacional.
490
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
2. El transbordo a través del régimen de tránsito simplificado. Este precepto fue reformado unos meses después (D.O.F. de 20 de julio de 1992) para quedar así: "Unicamente se podrán realizar transbordos de una aeronave a otra de mercancías de origen extranjero sin haber sido despachadas, si dicho transbordo se efectúa a través de un tránsíto simplificado en los términos de las reglas de carácter general que para tal efecto establezca la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, bajo la responsabilidad de un agente aduanal, siempre que las rnercancias de que se trate cumplan con los requisitos de seguridad que se especifiquen en las citadas reglas." La deficiente redacción es manifiesta al decir"...sin haber sido despechadas, si dicho transbordo se efectúa a través de un tránsito..." ya que el tránsito implica un despacho, no obstante también precisó que el despacho se refería a un tránsito simplificado con el inconveniente de someter a ese régimen a todos los transbordos, incluso los de una aeronave a otra que partieran del mismo aeropuerto de arribo con mercancías que no tenían como destino el territorio nacional. La regla ~eneral 345 para 1993, corrigió un poco esta situación pues sólo se refirio a lostransbordos que tuvieran como destino otro aeropuerto internacional distinto dentro de territorio nacional, aunque limitado a que no mediaran escalas entre el primer aeropuerto nacional y el de destino. De su redacción se podía inferir que lostransbordos de una aeronavea otra de la misma línea aérea se practicarían sin la intervención de agente aduanal y bajo la responsabilidad de dicha transportista, a contrario de si el transbordo se efectuaba a la aeronave de otra línea, que requería el pedimento de un agente aduanal, hipótesis que se mantuvo en la regla ge· neral 144 para 1994. En la regla general 168 para 1995 esa hipótesis se convirtió en un procedimiento optativo que podían elegir las lineas aéreas. Si hubiere áreas especiales establecidas por la autoridad aduanera y se presentaba un aviso, el transbordo se podía hacer de una aeronave a otra bajo la responsabilidad de la aerolinea, en caso contrario, se requería la descarga al recinto y la intervención del agente aduanal. Esta regla general sometió de nueva cuenta a un pedimento de tránsito a lostransbordos de aeronaves que, sin salir de una sola aduana, cargan y descargan mercancías con destino a aeropuertos situados fuera del territorio nacional, con la obligación de formular un pedimento de tránsito cuyas aduanas de entrada y salida son la misma y que de llevar al extremo la disposición, el pedimento de tránsito se quedaría sin cumplimentar en el lugaren el extranjero a que arribara la aeronave.
el En la Ley Aduanera de 1996 y su reglamento 1. El transbordo marítimo. La NLA, en su redacción original, no estableció ningunadisposición expresa sobre esta materia, pero la parte final del artículo 34 del NRLA contempla solamente el transbordo indirecto, al disponer que "En tráfico marítimo, las maniobras de carga y descarga se podrán efectuar directamente ...0 mediante el ingreso de las mercancías al recinto fiscal o fiscali-
DERECHO ADUANERO MEXICANO
491
zado, para su posterior carga en otra embarcación con destino a otro puerto nacional o en el extranjero" sin que aparezca razón alguna para no permitir el transbordo directo, máxime que ese mismo precepto permite la carga y descarga de modo directo de un transporte a otro cuando las mercancías se someten a despacho. I
Con la reforma ai artículo 13 de la NLA para 1997, se subsanó esta circunstancia, cuando en ese precepto, que mencionaba exclusivamente a las aeronaves, se añadióa las embarcaciones. 2, El transbordo aéreo. Ei artículo 13 de la NLA, reformado, dispone que: "El transbordo de las mercancías de procedencia extranjera de una aeronave o embarcación a otra similar sin haber sido despachadas, se podrá realizar bajo la responsabilidad de la empresa transportísta o utilizando los servíclos de agente o apoderado aduanal, síempre que se cumplan los requisitos que establezca el reglamento." Por su parte los artículos 35 a 38 del NRLA establecieron el régimen de ese transbordo, que se hace consisti r de las siguientes bases: (1) La definición.
El transbordo en tráfico aéreo consiste en la descarga de mercancías de una aeronave para ser cargadas en otra. (11) Los tipos. El articulo 35 estipula tanto el directo como el indirecto, siendo la diferencia entre ellos el depósito o no de las mercancías ante la aduana. De acuerdo con el artículo 36 podrá ser directo si el transbordo se realiza dentro de las 24 horas siguientes al arribo de la aeronave, caso contrario será indirecto.
(i1i) El aviso o el pedimento. La NLA y el NRLA disponen que el transbordo se hará bajo la responsabilidad de la transportista o de un agente aduanal, en cuyo caso se utilizará el pedimento correspondiente. Sin embargo, ambos ordenamientos no señalan expresamente en qué casos se presentará aviso por la iínea aérea y en que casos se presentará pedimento, que por cierto no califica de tránsito. D. Los supuestos de transbordos de mercancías de un transporte a otro Expuestas las bases legaies que permiten identificar y distinguir estos hechos, regímenes y maniobras se estudiarán los supuestos en los que se pueden o no presentar transbordos de las mercancias de un transporte a otro y las reglamentaciones que les son aplicables. a) En escalas técnIcas
Cuando una aeronave o embarcación interrumpe su tránsito por el espacio aéreo nacional o el mar territorial y aterriza o fondea por necesidades técnicas, se pueden presentar dos situaciones: 1) sin transbordo reanuda su travesía hacia un aeropuerto o puerto fuera del territorio nació-
492
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
nal o 2) previo transbordo a otra aeronave o embarcación se reanuda la travesía al extranjero. En el primer caso no existe transbordo alguno y, en el segundo, el transbordo no implica el tránsito de una aduana a otra, razón por la cual se realizará mediante el aviso de la empresa transportista y la vigilancia de la autoridad aduanera. b) En cambios de rutas comerciales En algunas ocasiones el transporte de mercancías se hace a territorio nacional y en el lugar de arribo otra linea aérea las carga y desde ahi mismo las conducedirectamente a otro país. Este supuesto debe distinguir dos situaciones prácticas: 1) el transpor-
te sucesivo, es decir, cuando el trayecto hasta el lugar de destino forma parte de un solo transporte, aunque se preste por dos o más transportistas, caso que no implica tránsito de una aduana a otra y por tanto, se realizará mediante aviso y responsabilidad de la empresa transportista o 2) el transporte no sucesivo, es decir, cuando el contrato de transporte tenía como único lugar de destino el territorio nacional. En este supuesto, las mercancías ingresan a depósito ante la aduana y posteriormente, el interesado contrata un diverso transporte que las conduce al extranjero. Como no se trata de la continuación de un solo viaje y no se está en presencia de un transbordo, se debe documentar utilizando los servicios de un agente aduanal con un pedimento de desistimiento de régimen, para el efecto de que las mercancías se retiren del almacén y retornen al extranjero. e) En régimen aduanero de tránsito Cuando el transporte aéreo conduce las mercancías al territorio nacional y en el primer aeropuerto internacional dentro del país arriba la aeronave y se descargan las mercancias para que otra aeronave las cargue y las conduzca a otro aeropuerto internacional dentro del mismo territorio nacional, se está en presencia de un transbordo que implica un tránsito de mercancías de una aduana a otra diferente. Dependiendo de si el tránsito se efectúa a otro aeropuerto o aduana para ser despachadas se tratará de tránsito interno. SI el 'traslade a ese otro aeropuerto o aduana es para salir del país, se tratará de un tránsito internacional. En todo caso, se deberán utilizar los servicios de un agente aduanal y amparar las mercancías con el pedimento de tránsito correspondiente. d) En régimen de exportación El articulo 38 del NRLA contempla esta modalidad misma que podrá practicarse directamente con la autorización de la aduana en donde se realizará el transbordo. En caso de que no se presente la solicitud o se niegue la autorización, las mercancías deberán ingresar al recinto fiscal ante la aduana. Cuando las mercancias partan de la aduana de despacho deberán ser marcadas con los engomados respectivos y se ampararán con el pedimento de exportación correspondiente. e) El transbordo y las mercancías despachadas Posteriormente a que las mercancías sean despachadas a un régimen aduanero, es posible que se transporten por el territorio nacional y que
DERECHO ADUANERO MEXICANO
493
durante el transporte sean conducidas por dos o más aeronaves que las transborden en algunos aeropuertos intermedios. En este caso no aplicarán las disposiciones anotadas y las mercancías se ampararán en todo tiempo con el pedimento respectivo, conforme con el artículo 146 de la NLA f) El transbordo de los equipajes de pasajeros en tránsito El artículo 24 de la NLA dispone que los pasajeros internacionales en tránsito que ingresen a territorio nacional por vía aérea o terrestre, podrán dejar su equipaje en dep6sito ante la aduana, aun y cuando éste no se vaya a destinar a un régimen aduanero. A pesar que se califica de dep6site, bien se observa que se pudiera regular como un transbordo indirecto que no requerirá los servicios de agente aduanal. V. El lugar autorizado en día y hora hábil
Al igual que la entrada al territorio nacional y la salida del mismo de los transportes, la carga y descarga deben practicarse en lugar autorizado y en día y hora hábii, tal como lo dispone el artículo 10 de la NLA. Respecto de los lugares autorizados, el artículo 70. fracci6n 11 del NRLA los estableció atendiendo al tipo de tráfico: A. En tráfico marítimo y fluvial
Los muelles, atracaderos y sitios para carga y descarga de mercancías de Importaci6n o exportaci6n que la autoridad competente señale para ello. B. En tráfíco terrestre Los almacenes, plazuelas, vías férreas y demás lugares que la autoridad aduanera señale. C. En tráfico aéreo Los aeropuertos declarados como internacionales por la autoridad competente. A pesar de este señalamiento genérico el precepto permite que la autoridad aduanera habilite otros Jugares distintos a los mencionados, en caso fortuito, fuerza mayoro causajustificada. En cuanto a los horarios oficiales, ya se expuso que los artículos 10 de la NLA y 16 del NRLA remiten a las reglas generales que dicte la SHCP. Sin embargo, estas reglas generales se han referido siempre a los días y horas hábiles para efectos de entrada y salida del territorio nacional y, el anexo al que remite, se denomina "horarios de las aduanas", por lo que solamente se puede suponer que para esa Secretaría se trata del mismo horario (regla 3.3.1 y anexo 4 para 1999). VI. El inicio y la terminación' de la carga y descarga El artículo 33 del NRLA contempla disposiciones expresas sobre la terminación de las maniobras de carga y descarga, pero no así por lo que hace a su inicio, porque el final de la descarga permite determinar con exactitud, los faltantes o los sobrantes de la mercancía descargada contra la que indica el documento de transporte, circunstancias que tienen consecuencias legales. Por el contrario, precisar el inicio de la descarga no ten-
494
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
drá mayores efectos que los que ya produjeron el ingreso de la mercancía al país. Sin embargo, en el caso del tráfico marítimo, en el artículo 32 del NRLA se puede encontrar una disposición que se refiere al inicio de la descar-
ga. Este precepto ordena que antes de mlcíar la descerga, el capitán o el agente naviero consignatario general del buque entregará un relación que contendrá el nombre, bandera y clase del buque, fecha de arribo y los datos de los bultos y conocimientos que los amparen y separadamente, por cada manifiesto, los bultos que se descarguen. Como este mandamiento es exclusivo para el tráfico de altura, se puede afirmar que la descarga no
puede iniciar si antes no se ha entregado la re/ación de descarga. VII. El aprovisionamiento. de los transportes Durante los períodos en que se llevan a cabo las maniobras de carga y descarga de mercancías de los transportes, es común, yen casi todos los
casos imprescindible, que también se realicen operaciones para su aprovísionamíento de combustibles y de otros efectos indispensables para efectuar su pr6ximo viaje o travesía, sea de ida o de retorno. Entre estas operaciones de abastecimiento y de preparaci6n indispensables de los medios de transporte para emprender su viaje se pueden citar a las siguientes: A. El abastecimiento de los medios de transporte En estos casos se trata de proveer al transporte mismo de las mercancías indispensables para que pueda funcionar y trasladarse. Para estos productos las disposiciones legales establecen tratamientos diferentes, dependiendo del tipo de producto, del tipo de transporte y de su matrícula.
a) Los combustibles El articulo 61 fracci6n IV de la NLA dispone que se exceptúa de la exención de los impuestos al comercío exterior el abastecimiento del combustible nacional que tomen las embarcaciones de matrícula extranjera, mandato que ya se contenía en el tercer párrafo del artículo 49 del ARLA, al ordenar que se pagarían los impuestos que causara la totalidad del combustible que se aprovisionaran esas embarcaciones, abastecimiento que no requiere de autorización alguna de la autoridad aduanera, sino
sólo formular previamente el pedimento de exportaci6n respectivo y pagar las contribuciones. 144
Por el contrario, ei artículo 84 del NRLA exenta del pago dei impuesto a la exportación a los combustibles con que se aprovisionen, a la capacidad de su depósito normal, las embarcaciones nacionales, todos los vehículos terrestres y las aeronaves, salvo las limitaciones que para estas últimas establezcan los convenios internacionales.
b) Las indispensables hasta el lugar inmediato de escala Además de combustibles, se pueden requerir de otros efectos que también sean indispensables para que el transporte pueda emprender su viaje, como son lubricantes, aceites, herramientas de trabajo, material de 144 Administración General de Aduanas. Oficio 326-A-1I1.1·3739 de fecha 19 de mayo de 1994.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
495
limpieza y de primeros auxilios, piezas de recambio, etc. El abastecimiento de estas mercancías y su exención se condiciona a dos circunstancias: que a juicio de la SHCP sean indispensables y que sean las necesarias hasta que el transporte arribe al lugar inmediato de escala, conforme con el citado artículo 61 fracción IV de la NLA y 83 del NRLA. B, Las mercanclas de rancho o de uso económico El artículo 85 del NRLA las define como aquellas mercancías indispensables para satisfacer las necesidades básicas de los pasajeros y tripulación, cuya exportación se encuentra también exenta de acuerdo con el citado articulo 61 de la NLA. al El desembarque temporal La distinción de las mercancías de rancho o de uso económico de los pasajeros y tripulantes es importante porque se permite que ellas se desembarquen temporalmente. Las disposiciones expresas sobre este desembarcotransitorio son: 1. Los efectos para lavado, desinfección o reparación. El artículo 87 del NRLA recogió la disposición aparecida primero en el artículo 117 penúltimo párrafo del Código de 1952 y luego como la regla general 91·B de 1995 para permitir el desembarque temporal de ropa para su lavado y de otros efectos para su reparación. Esta disposición mejoró la redacción del artículo 50 del ARLA y de la regla citada, consignancio el procedimiento tanto para llevar a cabo ei desembarque como el posterior reembarque, precisando, de modo expreso, que se requiere autorización previa de la autoridad aduanera y que se documentará bajo el régimen de importación temporal, con una declaración escrita del capitán o del agente naviero, sin usar el pedimento de importación que se venía usando hasta 1994. A pesar de que no io señala expresamente, de la redacción se Infiere que esta operación sólo será permitida para embarcaciones en tráfico marítimo. 2. El comisariato. Por su parte, el artículo 88 del NRLA, idéntico al 52 de su antecesor, dispone que en tráfico aéreo las empresas autorizadas para prestar el servicio internacional de transporte de personas y mercancías, podrán depositar en los lugares asignados al efecto las mercancías extranjeras de rancho o de uso económico, cumpliendo además los requisitos y condiciones que señale la autorización respectiva. Debido a lo genérico de la definición reglamentaria, con telex-circular 326-A-11.1-3791 de 20 de febrero de 1995, la Administración General de Aduanas precisó que dentro del comisariato se pueden considerar las siguientes mercancías: • Alimentos y bebidas. • Bebidas alcohólicas, utensilios como audífonos, cobijas, almohadas, pantuflas, películas, manteles, vajillas, servilletas, charolas, cubiertos y sus contenedores, etcétera. • Artículos promocionales para venta, renta u obsequio.
496
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
• Las refacciones que sin salir del recinto fiscal, sean necesarias para la reparación y mantenimiento de aeronaves de líneas extranjeras. Con oficio 326-A-102 de 15 de diciembre de 1995 la SHCP determinó, en términos más generales, que se pueden desembarcar dentro de la figura del comisariato los equipos propios e indispensables de las aeronaves tanto nacionales como extranjeras, taies como turbinas, hélices, motores, tren de aterrizaje y ei APU (Aircraff Power Unit), conceptos dentro de los cualesse incluyen a las refacciones. 145 A pesar de que el precepto emplea el término depositar, ese almacenaje temporal no se ubica dentro dei régimen de depósito ante la aduana, ya que no tiene ta finalidad de destinar dichas mercancías a un régimen aduanero, lo que no obsta para mantener el control y la vigiiancia aduanera sobre ellas. Con la adición de la regla general 168·6 para 1995 (3.24.16 para 1999) se establecen los procedimientos de control para la carga, descarga y transbordo de los cajas que contienen las mercancías para la venta a bordo de las aeronaves, pero sin embargo no se contemplan procedimientos generales sobre el almacenaje y reembarque de los bienes que conforrnanel comisariato en general, mismos que son materia de regulaciones dictadas por la aduana correspondiente. Como se puede apreciar, el desembarque y almacenaje temporal del comisariato no está permitido para otros tiposde tráfico como el marítimo, por lo que la carga y descarga de estas mercancías de rancho o de uso económico tienen que hacerse bajo un régimen aduanero. b) El embarque y desembarque defl~ltlvo El artículo 85 del NRLA permite que las embarcaciones que arriben a puertos mexicanos importen o exporten definitivamente mercancías de rancho, casos en los cuales se deberá de cumplir con las formalidades para esos regímenes, es decir, presentar los respectivos pedimentos, acompañados de una declaraci6n en escrito libre que relacione los datos de las mercancías objeto de esas operaciones, disposición que tiene su origen en la regla general 91-A para 1995 y en criteríos de la autoridad aduaneraque confirma ese procedimiento. 146 En virtud de que no existe actualmente una disposición expresa sobre el embarque o desembarque de mercancías que funcionan como lastre, como las que se contenía en los artículos 11.9 del Código de 1952 y 51 del ARLA, se debe concluir que estas operaciones siguen el mismo régimen que aquí se anota y causarán las contribuciones de conformidad con la naturaleza de la materia de que se componen. C. El equipo especial para la carga y descarga marítima El artículo 31 de la NLA, semejante al artículo 20 de la anterior legisla· ción, permite que el equipo que utilicen las embarcaciones para facilitar las maniobras de carga y descarga pueda ser desembarcado y permanecer en el puerto, incluso para uso de otras embarcaciones de la misma 145 Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Subsecretaría de lnqresos. Comité de Normatividad Aduanera. Manual de Criterios de Interpretación en Materia Aduanera y de Comercio Exterior. Versión 6. Enero de 1996. Página 33. 146 Ibidem. Paginas 2 y 3.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
497
empresa que lo haya dejado en tierra, por un plazo de tres meses siguIentes al día en que la embarcación haya salido del puerto. La regla general 3.4.2 para 1999 especifica que ese equipo. especial puede consistir de grúas, estrobos. montacargas, portacontenedores, palas mecánicas, garfios de presión y otros efectos de funciones semejantes. Es pertinente recordar aquí la obligación de los capitanes o agentes de los buques de presentar ante la aduana una relacion detallada de este equipo, según el último párrafo del artículo 20 de la NLA. VIII, Los bultos faltantes y sobrantes En los artículos 75 a 78 del Código Aduanero de 1952 ya se contenían disposiciones sobre el desembarque y reembarque de los bultos faltantes y sobrantes, mas sin embargo el artículo 39 de la ALA de 1982 estableció la presunción jurls tantum de que esos bultos fueron introducidos al país y por lo tanto, si no se acreditaba que habían sobrado o faltado en otro lugar, se consideraba que se habían omitido las contribuciones correspondientes, con las consecuencias legales que esa omisión implicaba. Este régimen de bultos faitantes y sobrantes a la descarga de las mercancías de los transportes evolucionó juntamente con la modificación y modernización de la operación aduanera y terminó desapareciendo en la NLA, mismaque ya no contiene disposición algunasobre la materia. Debido a su importancia y al hecho de que persiste la obligación de manifestar en el pedimento el número de bultos de que se compone el embarque que se somete al despacho aduanero, se considera útil hacer una breve exposición histórica del régimen de los bultos faltantes y sobrantes, actualmente derogado. A. Los requisitos de consumación De conformidad con ese artículo 39, para que se tuviera por consumada la introducción al país de bultos faltantes o sobrantes se requería necesariamente la realización de todos los siguientes eventos; 1, Que la descarga hubiere terminado. 2. Que existiera diferencia respecto de las mercancías consignadas en ios manifiestos o guías de carga. 3. Que hubiera transcurrido un plazo legal. 4. Que no se hubiera demostrado alguna de las causas limftativamente establecidas en ese mismo precepto legal. En virtud de que la introducción al país de estos bultos se generaba por la descargade los medios de transporte, la misma ley estableció en el artículo 10 fracción V la obligación de manifestar a la autoridad aduanera esos bultos faltantes o sobrantes a la carga. En el caso de los bultos faltantes, el artículo 56 del ARLA extendió este régimen a los bultos materia de cabotaje en tráfico mixto que, constando en sobordo, no fueran descargados e~ el puerto de destino.
498
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
Las causas justificadas de los faltantes que se requerían probar en el plazo de dos meses en tráfico marítimo y de un mes en tráfico aéreo, contados a partir de la terminación de la descarga, eran:
• Que no fueron cargados. • Que fueron perdidos en accidente. • Que fueron descargados en otro lugar. • Que por error quedaron a bordo del medio de transporte. El artículo 57 del mismo reglamento señalaba casuísticamente los documentos con los que se podían demostrar las circunstancias anteriores: constancia expedida por aduana, protesta del accidente hecha por ei capitán, informe de la aduana y declaración del representante de la embarcación. Los sobrantes también se consideraban introducidos ilegalmente al país si dentro del plazo de tres meses no se demostraba que faltaron en otro puerto o aeropuerto, circunstancia que debía probarse con la constancia que expidiera la aduana en donde dichos bultos faltaron, como lo ordenaba el artículo 53 de ese reglamento.
Al igual que los faltantes, el artículo 55 de dicho ordenamiento extendió el régimen de los bultos sobrantes al tráfico de cabotaje, estableciendo que los bultos descargados que no constaran en sobordo se consideranan sobrantes. Habiendo acreditado que faltaron en otro lugar, los artículos 53 y 54 del ARLA permitían que los bultos sobrantes fueran reembarcados en tráfico de altura o de cabotaje e incluso que fueran importados en la aduana en la que se descargaron si los interesados decidieran despacharlos en ese lugar, previa conformidad del consignatario de las mercancías y autorización de la aduana respectiva. La reforma para 1987 adicionó una fracción 11I al artículo 39 de la ALA para incluir los bultos faltantes y sobrantes de las mercancías importadas sn contenedores, aplicándose a este supuesto las mismas reglas que para cada caso ya se anotaron. B. Las consecuencias legales En ambos casos (faltantes y sobrantes) se consideraba que se habfan cometido infracciones a los artículos 127 fracción IV y 128 fracción 11 de la Ley Aduanera y por lo tanto eran aplicables las sanciones estipuladas en el articulo 129 de la misma ley, por omisión de contribuciones y en su caso, de regulaciones no arancelarias.
No obstante que las disposiciones legales no lo señalaban expresamente, era claroque el únicoinfractor s610 podía ser la empresa porteadora o transportista, pues la infracción se cometía por la diferencia entre los bultos consignados en los manifiestos o guras de carga y los bultos efectivamente descargados, ambos hechos ejecutados exclusivamente por esa empresa transportista sin intervención alguna de los destinatarios o consignatarios.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
499
C. La supresión del régimen de bultos faltantes y sobrantes En la práctica, estas disposiciones dejaron de tener sentido por múltiples razones, entre ellas que las mercancías introducidas al país por tráficos aéreo o marítimo ingresan a depósito ante la aduana y sólo se pueden extraer sometiéndolas al despacho aduanal, por lo que mientras se declaren las mercancías que efectivamente se presenten ante el despacho no existe lesión fiscal alguna y por el contrario, cualquier excedente de mercancías no declaradas será infracción por omisión de las contribuciones con que están gravadas y no por los bultos en que vengan contenidas.
En las re¡:¡las generales 260 para 1993, 38 para 1994 y 179 para 1995, se consagro expresamente que únicamente se consideraría que existen bultos faltantes o sobrantes en aquellos casos en los que las mercancías efectivamente sometidas al trámite aduanero resulten en cantidades superiores o inferiores a las manifestadas en los pedimentos de importación o
exportación, mandato reiterado en los criterios de interpretación aduanera
de la SHCP147
La aplicación de estas reglas y criterios derivó a que las aduanas pretendieran imponer multas por anotar en el pedimento datos inexactos o
falsos cuando los bultos declarados en el mismo resultaran inferiores o superiores a los efectivamente presentados para su despacho, aun en el supuesto de que las rnercancias contenidas en esos bultos fueren las efectivamente declaradas y presentadas ante la autoridad aduanera. Sin perjuicio de su estudio posterior, es oportuno anotar aquí que la infracción prevista en el artículo 184 fracción 111 de la NLA (136 fracción 111 anterior) consistente en presentar el pedimento con datos falsos o inexactos, evolucionó para reconocer la existencia de errores intrascendentes que no afectan ios intereses fiscales que justifiquen la imposición de una sanción. Las primeras resoluciones de la autoridad aduanera en este sentido fueron los telex-circular números 95 y 301 .111-1520 ambos de 18 de febrero de 1991 de la entonces Dirección General de Aduanas, ordenando el primero que no se consideraría cometida esa infracción cuando los datos falsos o inexactos fueran resultado de errores mecanográficos o aritméticos y tampoco se impondría sanción cuando el dato inexacto fuera la clasificación arancelaria o la cantidad declarada por concepto de contribuciones, siempre que no existiera perjuicio al interés fiscal; el segundo listaba 24 campos y conceptos del pedimento en los cuales el error, diferencia o discrepancia era motivo para la imposición de la sanción correspondiente, entre los que no figuraba el campo de número de bultos. El contenido del telex 95 se contempló posteriormente en la regla ¡¡¡eneral 152 para 1994 y pasó a ser la regla 182 para 1995, en la cual se anadió un requisito más para que operara, consistente en que no tuviera por resultado la variación de la información estadística. Por cuanto hace al telex 1520 fue confirmado por la mencionada autoridad mediante fax-circular 301.VI.3-965 de 9 de marzo de 1992 e incluida como la norma LA13602 del Manual de Complementación Legal de Comercio Exterior148 y rarificado por oficio 326-A-IV.3.-3611 de 30 de enero de 1996. 147 Idem. Páginas 8D y 83. 148 Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Administración General Jurídica de Ingresos. Administración Central de Normatividad de Comercio Exterior y Aduanal. 1994.
500
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
En el artículo 184 fracción 111 de la NLA la circunstancia de que el dato falso o inexacto no altere la información estadística dejó de ser una excepción de la sanción y se convirtió, esa variación, en un elemento necesario para que pueda legalmente configurarse la infracción. Además de consagrar en el artículo 196 lo dispuesto en esas reglas, el artículo 197 del NRLA dispuso que sólo se considerará que se varía la citada información cuando en el pedimento se alteren los datos que fije la SHCP, quien mediante la regla general 174 para 1996 determinó que ocurre esa variación cuando se trate de alguno de los campos citados en el anexo 24, siempre que sea obligatorio su llenado, que se mantiene en la actualidad con la regla 3.26.10 Y el anexo 19. El campo del pedimento de importacíón en donde se debe anotar el número de bultos es el marcado con el número 21 de su instructivo de llenado, mismo que no aparece en la relación de campos multables que determina el citado anexo 19, razón por ia cual los errores en el número de bultos no es actualmente tampoco una infracción. Finalmente, en la NLA se suprimieron las disposiciones que se refieren a esta materia, pues ya no aparecen las estipulaciones que se contenían en los artículos 10 fracción V, 39, 127 fracción IV y 128 fracción 11 de la ley anterior y tampoco la regla general 179 para 1995. IX. Los daños en las maniobras El ARLA contenía disposiciones para aquellos casos en los cuales se descergaban y presentaben a depósito los bultos averiados, violados o dañados, ordenando que la autoridad aduanera levantara un acta y exigiera al transportista que se reconstruyeran o reenvasaran, pesaran, precintaran, sellaran y separaran en un area especial del propio recinto (arts. 48 y 72). Estas disposiciones ya no aparecen en la NLA ni tampoco en el NRLA debido a diversas y múltiples razones como son: si las mercancías llegaren a destruirse en el transporte o en depósito ante la aduana no pagarán contribuciones; las mercaderías pueden ser objeto de actos de conservación mientras se encuentren en depósito ante la aduana y finalmente que los daños que las mercancías puedan sufrir durante su transporte es una cuestión que compete solucionar a los interesados con las empresas transportistas y no a las autoridades aduaneras. 4. EL DEPOSITO OBLIGATORIO ANTE LA ADUANA Conocida en otros países y legislaciones como el depósito previo, provisional, temporal y funcional, este apartado se ocupa del estudio de esta institución aduanera que es una de las más manejada en la legislación y práctica mexicana y, sin embargo, también es una de las que menos se ha estudiado y escrito, circunstancia que ocasiona que se le use con signifi~ cados ambiguos que ia confunden con otros hechos y actos jurídicos. l. El concepto y su naturaleza jurídica Con el objeto de exponer el concepto del depósito ante la aduana y proponer su naturaleza jurídica, es pertinente hacer previamente un breve recuento de sus presupuestos, finalidades, actos, modalidades, consumación y resolución. Se procurará hacer esta exposición en el orden en el que se presentan los hechos o se aplican las consecuencias que indica la NLA y su reglamento, lo que permitirá reconocer las características del de-
DERECHO ADUANERO MEXICANO
501
pósito ante la aduana, mismas que serán comparadas con otrasfiguras e Instituciones en la labor de identificar su naturaleza jurídica. A. El aduanamlento
Las premisas legales para fincar el aduanamiento sobre las mercancías: su eventual almacenaje; las limitaciones que impone al dominio de las mismas; su levantamiento; las consecuencias del retiro y la infracción al aduanamiento, son las siguientes: a) El Ingreso obligatorio al recinto fiscal La entrada o salida del territorio nacional de mercancías y de los transportes que las conducen debe efecluarse por los lugares autorizados (art. 10 NLA) que como ya se estudió son las aduanas (art. 70. fracción I NRLA). En virtud de que las aduanas son los recintos o lugares que están demarcados, aislados, resguardados y controiados149 en donde las autorldades aduaneras realizan las funciones de manejo, almacenaje, custodia, carga y descarga de las mercancías de comercio exterior, fiscalización, así como el despacho aduanero (art. 14 NLA), las mercancías tan pronto ingresan al pars también lo hacen a un recinto fiscal demarcado, resquardado, aislado y controlado. b) La permanencia en el recinto fiscal Una vez ingresadas las mercancías a la aduana o recinto fiscal, los transportistas están obligados a presentarlas ante las autoridades aduaneras junto con la documentación exigible (arts. 10 primer párrafo y 20 fracción IV NLA) permaneciendo en esos recintos fiscales (art. 23 NLA) con el único propósito de que las mercancías se destinen a un régimen aduanero. e) El almacenaje durante la permanencia en el recinto fiscal Si durante ia permanencia de las mercancías en el recinto fiscal éstas requieren ser manejadas, almacenadas o custodiadas, estas labores o servicios competerán también a las aduanas (art. 14 NLA) Y serán inspeccionadas y vigiladas permanentemente por la SHCP (art, 144 fracción IX NLA). Los almacenes fiscalizados serán autorizados o concesionados por la SHCP y estarán obligados a recibir las mercancías que les envíen las autoridades aduaneras (arts. 14 y 26 fracción I NLA). La autorización sólo procederá tratándose de inmuebles que colinden o se encuentren dentro de los recintos fiscales. d) Las limitaciones al dominio sobre las mercancias en el recinto fiscal Durante el tiempo que ias mercancías se encuentren en la aduana, estarán siempre bajo el dominio fiscal de las autoridades aduaneras (ert. 70. del ARLA), es decir, mientras perdura su aduanamiento, se limitara por la ley el dominio de los propietarios o de quienes tengan derechos sobre ellas. 149 Supra: La Aduana como recinto fiscal.
502
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
1. Los derechos de usar y disfrutar de las mercancías. Estos derachos se restringen pues los interesados150 solamente pueden ejecutar sobre ellas limitados y casuísticos actos de conservación, examen, toma de muestras, almacenaje, laboratorio, vigilancia y marcado (art. 25 NLA). De esta suerte, hechos y actos jurídicos de uso personal, explotación económica o de cualquier otra índole sobre las mercaderías no pueden ser llevados a cabo mientras permanezcan en el recinto fiscal. 2. Los derechos de disposición o dominio sobre las mercancías. El depósito ante la aduana también afecta a los poderes de dominio sobre las mercancías, con las siguientes limitaciones y modalidades: • La posesión de las mercancías, si es que se tuvo antes del inQreso al recinto fiscal, se traslada al Fisco Federal, la que se acreditara con el recibo respectivo (art. 41 NRLA). • Los actos de subrogación se limitan a los autorizados @or la iey (art. 55), como en ei régimen aduanero de depósito ñscal." 1 • Los actos de disposición están limitados, pues los propietarios o interesados no pueden hacer sobre las mercancías en recinto fiscal actos que alteren o modifiquen su naturaleza o las bases gravables para fines aduaneros, o sea, no pueden transformarlas en otras mercancías o destruirlas (art. 25 NLA). • El dominio fiscal puede abarcar actos de administración toda vez que la autoridad aduanera podrá tomar, de oficio, medidas de protección a las mercancías (art. 25 NLA). • Ei dominio fiscal abarca actos de disposición ya que las autoridades aduaneras también pueden, en ciertos casos, vender, donar, destruir y apropiarse ias mercancías (arts. 29 y 34 NLA Y49 NRLA). el El retiro de las mercancías del recinto Ilscal o desaduanamlento 1. La salida de los almacenes. En los casos en que las mercancías en su permanencia en el recinto fiscal hubieran sido almacenadas, los almacenes fiscales o fiscalizados entregarán las mercancías al interesado sólo cuando les presente el pedimento en que conste el pago de las contribuciones y cuotas compensatorias de conformidad con el régimen aduanero al que sean destinadas
(art. 26 fracción Vil NLA). Este hecho no equivale a que las mercancías hayan abandonado el recinto fiscal, pues como ya se anotó, esos almacenes están dentro del recinto fiscal, es decir, cuando esos almacenes entregan las mercancías todavía no están desaduanadas , circunstancia que después confirmará
que el depósito ante la aduana no es un almacenaje.
150 Se emplea este término para abarcar cualquier tipo de relación jurídica entre el destinatario y las mercancías y no simplemente la propiedad. 151 Velázquez Elizartarás. Miguel Angel. Ley Aduanera Comentada. MV Editores. México, D.F. 1991. Página 102.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
503
2. La salida del recinto fiscal o desaduanamiento.
Las mercancías se someterán al despacho aduanero en la propia aduana (art. 35 NLA) activando el mecanismo de selección automatizado y se entregarán de inmediato a quien las presentó si dicho mecanismo determinó que no se practicara el reconocimiento aduanero o bien, si determinó el reconocimiento aduanero o segundo reconocimiento y durante su práctica no se detectaron irregularidades, procediendo al retiro del recinto fiscal (art. 43 NLA) Y ievantando las limitaciones al dominio que sobre ellas la ley había impuesto.
1) Las consecuencias del retiro o levantamiento del aduanamiento El desaduanamiento pone al interesado en la posesión de las mercancías; permite que continúen con su traslado a su lugarde destino; suprime las limitaciones de dominio a que estaban sometidas y permite que el importador las pueda usar, disfrutar y disponer sin más limitaciones que las que imponga el régimen aduanero ai que hayan sido destinadas. g) La Infracción al aduanamiento
Salvo excepciones que establece la ley, si las mercancías no ingresan a los recintos fiscales cuando se introducen al país, las autoridades pueden perseguirlas y secuestrarias (arts. 144 fracción X y 151 fracción 1NLA) e incluso podrían pasar, en ciertos casos, a propiedad del Fisco Federal (art. 183-A fracción 111). B. La enunciación del concepto de depósito ante la aduana Del régimen legal a que se encuentra sometido y que ha quedado expuesto, se puede intentar formular un concepto, que se enunciaría: Es ei ingreso y permanencia obligatorios de las mercancias en el recinto fiscal bajo ia potestad de la autoridad aduanera, con o sin almacenaje, inmediatamente que se introduzcan al territorio nacional y hasta que se cumpla su único propóslto (que sean destinadas a un régimen aduanero), imponiendo limitaciones al dominio sobre las mercancías, que terminan cuando en el despacho aduanero son entregadas al interesado por dicha autoridad. Su finalidad es salvaguardar los intereses fiscaies pero su fineamiento o levantamiento no crea, extingue o limita la afectación legal sobre las mercancías o las facultades de las autoridades de comprobación, persecución y embargo. Este concepto se reconoció en el informe Razonado a los artículos 80. y 15 de la ALA de 1982, de donde proviene el texto legal vigente (14 y 23 de la NLA), ya que afirmó que "El cumplimiento de las formalidades del despacho aduanero exige que las mercancías permanezcan bajo la potestad de la autoridad aduanera, sea en recintos propios o concesionados" y "...las mercancías antes de que concluyan su despacho quedan bajo la potestad aduanera ... Para materializar esta situación se crea la figura de depósito ante la aduana, que es un ccncepto que señala la situación en que se encuentra la mercancía." 152 152 Ley Aduanera. Informe Razonado. Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Talleres Gráficos de la Nación. México, D.F. 1982. Página 22.
504
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
Igualmente, este concepto es acorde con el que señala que "es la
ac-
ci6n o efecto de depositar, en el sentido de indisponibilidad de las mercancías en tanto no se realiza el despachoaduanero." 153 C. El depósito ante la aduana y el almacenaje El Glosario de Términos Aduaneros Latinoamericanos señalaba que el dep6sito ante la aduana "son los locales o recintos pertenecientes a la aduana o autorizados por ésta, donde las mercancías pueden ser almace-
nadas bajo el control de la aduana, sin el pago previo de los derechos e impuestos correspondientes". conceptoinexacto en virtud de que el depósito ante la aduana es una situación de las mercancías y no los locales en donde eventualmente puedan estar almacenadas, Definir al dep6slto ante la aduana por el almacenaje tampoco es correcto porque existen supuestos en que las mercancías ingresan al recinto fiscal bajo el dominio de las eutoridades aduaneras y sin embargo no serán almacenadas, como es el caso, por regla general, de las aduanas fronterizas. D. El depósito ante la aduana y el contrato de depósito En virtud del nombre adoptado por el legislador, algunos autores han sostenido que se trata de un contrato por medio dei cual el importador confía la custodia de las mercancías. En este sentido, hay quien afirma que el dep6sito ante la aduana es un contrato público o un "contrato administrativo mediante el cual un particular contrata con la aduana, como
dependencia pública, el depósito de mercaderías,"154 El depósito ante la aduana como un contrato para la guarda, custodia y devolución de mercancías no explicaría las limitaciones al dominio sobre las mismas que impone el aduanamiento, tampoco su finalidad única ni
mucho menos el impedimento legal para entregar las mercancías por la simple petición del depositante, característica propia de ese contrato.
E. El depósito ante la aduana y los derechos reales El dep6sito ante la aduana, a semejanza de los derechos reales, es un poder jurídico que se ejerce en forma directa e inmediata sobre las mercancías que ingresan al territorio nacional, sin embargo tiene diferencias
substanciales que lo distinguen de dichos derechos. Por una parte, en los derechos reales se establece una relación directa entre el titular y el bien, que permite un aprovechamiento total o parcial del mismo y en el depósito aduanero, a pesar de existir el dominio fiscal y limitaciones a los propietarios o interesados, sin embargo la ley no le per-
mite a la autoridad aprovechar o explotar las mercancías, El depósito ante la aduana no tiene la naturaleza económica que tienen los derechos rea-
les, como son la propiedad, el usufructo, la habitaci6n y las servidumbres. Por otra parte, los derechos reales se establecen en beneficio de cierta persona y es oponible a todos, erga orones, mientras que el depósito aduanero se establece Rara asegurar el interés público y no genera derechos de uso o explotación del Fisco Federal sobre las mercancías, oponibles a sus propietarios o interesados. 153 Opazo Ramos, Hugo. Legislación Aduanera. Escuela Interamericana de Admi· nistración Pública de la Fundación Gatulio Vargas. Página 45. 154 Palomar da Miguel, Juan. Op. Cit. Página 402.
DERECHO ADUANERO MEXICANO F. El depósito ante la aduana
505
y los contratos
Ya antes se expuso que la causa de los contratos y el alcance o límite de las obligaciones que ¡¡eneran es la voluntad de las partes. En el depósito aduanero la obligacion de ingresar y permanecer las mercancías en el recinto fiscal proviene de la ley y no de la voluntad del importador o exportador, razón por la cual no se puede afirmar que sea un contrato, ya sea de depósito, prenda, mandato, etcétera. Es frecuente que se confunda el aduanamiento o el ingreso y mantenimiento de las mercancías en el recinto fiscal, que es una obligación ex-Iege, con el almacenamiento y custodia en un local público o privado durante esa estadía en la aduana, que efectivamente es un contrato de depósito. G. El depósito ante la aduana y los .servlclos públicos Si se considera que el aduanamiento de las mercancías es simplemente su almacenamiento y que éste es voluntario, entonces las labores de los almacenes fiscales podrían ser "un servicio público," 155 Esta afirmación se apoya también en que la Ley Federal de Derechos establece esas contribuciones por la guarda en los almacenes públicos, sin embargo, si se distingue y diferencia entre depósito ante la aduana y el almacenaje, no podría considerarse al primero como servicio público, que por lo demás no ocasiona ningún beneficio al particular afectado, pues se establece en beneficio del Estado y no del interesado sobre las mercan-
cías. H. El depósito ante la aduana y el régimen aduanero La Convención de Kyoto parece sugerir esta naturaleza, hipótesis que justifica la estadía en el territorio aduanero, pero que se aparta de las regias básicas del régimen aduanero, ya que ingresa sin declaración del interesado y porque fa estadia del depósito es para posteriormente destinar las mercancías a un régimen aduanero.
1. El depósito ante la aduana y la limitación a la propiedad Las características bien peculiares y exclusivas del aduanamiento o depósito ante la aduana permiten proponer que su naturaleza jurídica es la de ser una limitación legal a la propiedad de las mercancías. Para explicar esta afirmación se reproducen los conceptos de limitación a la propiedad que aporta la doctrina: La limitación es la carga positiva, o bien la abstención, que el iegislador de cierta época, impone a los titulares de derechos, a efecto de que no los ejerciten contra el interés de otros particulares o bien contra el interés general.156 Las limitaciones quieren decir prohibiciones impuestas por el
legislador respecto a determinada facultad del derecho de propiedad'57 La limitación!" la propiedad se recoge en el artículo 830 del CCDF que textualmente senala: 155 Carvajal Contreras, Máximo. Op. Cit. Páginas 307 y 308. 156 Gutiérrez y GonzáJez, Ernesto. El Patrimonio. Editorial José M. Cajica Jr., S.A. Puebla, Puebla. 1971. Página 203. 157 Serta Rojas, Andrés. Derecho AdmInistrativo. Séptima Edición. Editorial Porrúa. México, D.F. Tomo 11. Página 270.
506
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A. El propietario de una cosa puede gozar y disponer de ella con las limitaciones y modalidades que fijen las leyes.
Todos los elementos de la limitación están presentes en el aduanamiento, que siendo impuesto por la ley, afecta a los titulares en protección del interés fiscal, con las siguientes cargas a las mercancías que ingresan al país:
1. Limita la libre circulación con el ingreso y permanencia en un recinto fiscai resguardado, aislado y controlado. 2. Limita los jus utendi y fruendi, ya que, mientras permanecen en el recinto fiscal, las mercaderías no podrán ser objeto de uso, explotación económica u otros actos de cualquier naturaleza. 3. Limita el jus abutendi, ya que el aduanamiento impide que los titulares de las mercancías puedan alterar o modificar su naturaleza, transformarlas en otras mercancfas (la existencia de un régimen aduanero especial confirma esta circunstancia) y también impide que se consuman o destruyan deliberadamente por los interesados. 11. Los actos permitidos dentro del recinto fiscal o fiscalizado Antes se dijo que en virtud del depósito ante la aduana, ei dominio Sobre las mercancías se limita de tal modo que el interesado sólo puede ejecutar determinados actos sobre ellas. Entre los actos que limitativamente permite el artículo 25 de la NLA se encuentran los servicios de aimacenaje; de laboratorio y vigilancia; el examen previo; los actos de conservación; la toma de muestras y el cumplimiento de regulaciones no arancelarias. A. Los servicios de almacenaje
No todas las mercancías que ingresan al territorio nacional y por lo mismo al recinto fiscal de las aduanas por donde lo hacen, pueden ser objeto de almacenaje, pues en algunos casos los recintos no tienen las instalaciones suficientes y adecuadas y por lo tanto, tendrán que ser despachadas de inmediato. El artículo 471 del Código de 1952 disponía que el almacenamiento de los efectos que se encontraran bajo el dominio aduanero debería hacerse en los recintos fiscales destinados a ese objeto o en los de personas físicas o morales que tuvieran concesión para ello, otorgada por la SHCP, distinguiendo claramente entre depósito ante la aduana y el almacenamiento de las mercancías aduanadas. Ei articulo 15 de la ALA de 1982, en su texto original, señaló que "las mercancías quedarán en depósito ante la aduana en los recintos fiscales destinados a ese objeto o en aquellos otros autorizados para ese fin.." y que "durante el tiempo en que las mercancías se encuentren en depósito ante la aduana se prestarán los servicios de almacenaje..." Estas premisas se compietaban con el articulo 80. segundo párrafo que ordenaba que "El manejo, almacenaje y custodia de las mercancías de comercio exterior compete a las aduanas, pero la Secretaria de Hacienda y Crédito Público podrá autorizar a los particulares la prestación de estos servicios." Con ia reforma a dicha ley para 1991 se adicionó al articulo 15 primer párrafo"...siempre que se trate de aduanas marítimas o aéreas. La Secrataria de Hacienda y Crédito Público, mediante reglas de carácter general y
DERECHO ADUANERO MEXICANO
507
en base a las necesidades del servicio podrá autorizar su depósito ante la aduana en aduanas terrestres." Desde esta reforma se viene confundiendo el almacenamiento con el aduanamiento. En efecto, no podría interpretarse dicha adición que en las aduanas diferentes a las mencionadas, las mercancías no ingresen a la aduana tan pronto se introduzcan al territorio nacional. no queden sometidas a la potestad aduanera hasta que sean despachadas y que el dsspacho se realice fuera del recinto fiscal. Esta disposición, que persiste hasta la actualidad, sólo admite que se interprete que en las aduanas marítimas, aéreas y en las señaladas en las reglas generales se permitirá el almacenamiento, que son en donde generalmente existen almacenes. Con fundamento en este precepto se dictaron las reglas generales 255, 20 Y 24 para 1993,1994 Y 1995, respectivamente, que autorizaron el almacenamiento en otrasaduanas. La NLA mantuvo en el artículo 23, con algunos cambios lntrascendsntes, esa ambiguaredacción sobre el almacenamiento en las aduanas: "Las mercancías quedarán en depósito ante la aduana en los recintos fiscales o fiscalizados destinados a este objeto, con el propósito de destinarlas a un régimen aduanero, siempre que se trate de aduanas de tráfico marítimo o aéreo. La Secretaría, mediante reglas. podrá autorizar su depósito ante la aduana en aduanas de tráfico terrestre", Por su parte, el articulo 25 segundo párrafo mantuvo que en tratándose de las marcancías en depósito ante la aduana se podrán prestar, entre otros, los servicios de almacenaje, mismos que competen a las aduanas (art. 14) y la regla general 3.4.1 para 1999 señaló que se llevar a cabo el depósito ante la aduana (entiéndase almacenaje): 1. En las aduanas interiores terrestres. 2. En las aduanas fronterizas de Cd. Hgo, Chis., Subtle. López, Q. Roo, Matamoros, Tamps., Reynosa, Tamps., Colombia, N.L y Nogales, Son. 3. En las demás aduanas fronterizas siempre que se trate de operaciones in bond. 4. En las demás aduanas de tráfico aéreo o terrestre siempre que se trate de las mercancías transportadas por pasajeros provenientes del extranjero (art. 24). De lo manifestado debe entenderse que durante el tiempo en que las mercancías se encuentren en la aduana sólo podrán ser almacenadas en las aduanas de tráficos marítimo, aéreo y en los cuatro casos citados. A contrario, en los casos de aduanas sin almacén, las mercancías deberán ser despachadas de inmediato, permaneciendo, bajo el dominio fiscal, en el recinto aduanal sólo el tiempo necesario para la tramitación del despacho aduanero. a) En recintos o almacenes fiscales Acorde con el artículo 14 segundo párrafo de la NLA, son los lugares en donde las autoridades aduaneras realizan entre otras actividades, las de almacenaje y custodia de las mercancías. El manejo y operación de es-
508
EDICIONES FISCALES ISEF, S,A,
tos almacenes se encuentran también bajo las ordenes de la autoridad de la aduana, Sin embargo, la ley no distinguió entre el recinto fiscal y el almacén fiscal, para demarcar que el primero es la extensión que demarca toda la aduana (patios, área de reconocimiento aduanero, oficinas administrativas, andenes y pasillos, etc.) y el segundo es el Inmueble donde se almacenarán las mercancías bajo la custodia y el control de la autoridad aduanera. Cuando se trate de almacenamiento en recintos fiscales deberá entenderse en los almacenes fiscales y no en todas las instalaciones de la aduana, b) En recintos o almacenes fiscalizados Se denominan así a los inmuebles, dentro de o colindantes con los recintos fiscales, en los que los particulares concesionados o autorizados
por la SHCP prestan los servicios de manejo, almacenaje y custodia de mercancías de comercio exterior. Las disposiciones que rigen Su establecimiento, sus obligaciones, las reglas de operación y causas de su revocación o cancelación son las siguientes: 1. La concesión o autorización. Toda vez que el almacenaje compete a las aduanas, para estar en posibilidad de prestar dicho servicio se requiere solicitar y obtener previamente la autorización o concesión de la SHCP, (i) La concesión,
Conforme con el artículo 14 de la NLA se requerirá concesión cuando se trate de inmuebles de la Federación, misma que, desde 1992, deberá otorgarse mediante licitación pública, Se expedirá también concesión cuando los inmuebles sean propiedad de los particulares y colinden o se encuentren dentro del recinto fiscal. La vigéncia de la también concesión no fue estipulada por la ALA de 1982, pero la reforma para 1991 a su artículo 80, precisó un plazo de diez años prorrogables, que se aumentó al año siguiente a veinte años y así paso a la NLA, En cuanto a los requisitos, la reforma para 1991 a la ALA dispuso que los fijara la SHCP mediante reglas generales, disposición efímera puesto que fue derogada con la reforma para 1992, La NLA no contiene disposición en este sentido y la regla general 3,2,2 para 1999 contempla los requisitos formales como los sustantivos. Hasta la NLA, existía la limitación para que una misma persona tuviera más de una autorización en la misma aduana, disposición que fue suprimida en la reforma legal para 1997, 2. Las obligaciones de los recintos fiscalizados. Las obligaciones a cargo de las personas que tengan concesión están previstas en los artículos 26 y 28 de la NLA' que tienen sus orígenes en los artículos 11 y 18 de la ley abrogada, que son las siguientes: • Las señaladas en la autorización o concesión respectiva.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
509
• Recibir, almacenar y custodiar las mercancías que les envíe la aduana. • Permitir al personal aduanero que, mediante orden _escrita de autorl-
dad competente, supervisa las labores del almacén. El requisito de la orden escrita proviene de la reforma legal para 1991, pues no obstante que los recintos fiscalizados se encuentran en el interior de una zona de vigilancia permanente y bajo ei dominio de la autoridad, se trata también del domicilio legal de las personas autorizadas amparado por las garantías previstas en los artículos 14 y 16 Constitucionales. Ya no aparece, por innecesaria, la obligación prevista en el artículo 77 fracción 11 del ARLA que ordenaba proporcionar iocales adecuados para dicho personal. • Aplicar en ·Ios almacenes las medidas que las autoridades señaien para prevenir y asegurar el cumplimiento de las disposiciones de
la ley. • Mantener los instrumentos de seguridad puestos por las autoridades
en departamentos del almacén o en los bultos almacenados. • Dar aviso a las autoridades aduaneras de la violación o extravío de
los bultos almacenados. • Entregar las mercancías embargadas o que hayan pasado a ser propiedad del Fisco Federal y que se encuentren bajo su custodia, previa autorización de la autoridad o a solicitud de la misma, respectivamente.
• Entregar las mercancías que se encuentren bajo su custodia cuando el agente o apoderado aduanal le presente el pedimento en el que conste el pago de las contribuciones y cuotas compensatorias, de conformidad con el régimen aduanero al que sean destinadas.
• Presentar en los medios y con la periodicidad que establezca el reglamento, la información relativa a las mercancías que hubieren causado abandono a favor del Fisco Federal. Esta obligación no es novedosa, ya que el artículo 11 fracción IV de . la ALA la contempló como dar aviso a la autoridad aduanera de las mercancías que causen abandono y ponerlas a su disposición, para
lo cual el artículo 77 fracción VI de su reglamento concedía tres días siguientes a la fecha en que se consumara, obligación que se supri-
mió con la reforma para 1991. Con la NLA resurgió esta obligación, cuyos términos de su cumplimiento se remiten al reglamento, el cual en el artículo 47 ordena que se presente dentro de los primeros diez días siguientes del mes de calendario inmediato posterior a aquel en que dichas mercancías hubieran causado abandono, en los medios magnéticos o electrónicos
que establezca la SHCP. La regla general 3.4.4 para 1999 dispone que ese medio magnético es un disco flexible de cómputo cuyas características de escritura mismo se precisan.
ahí
En breve, esta información será proporcionada a la SHCP mediante
un sistema electrónico de transmisión e intercambio de datos en línea, de forma instantánea, conocido como REFIS, con lo cual es posible se modifiquen estas disposiciones reglamentarias.
510
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
• Responder directamente ante el Fisco Federal por el importe de los créditos fiscales que corresponda pagar por las mercancías que ex-
travíen y ante los interesados por el valor que tenfan dichas mercancías al momento de su depósito ante la aduana (art. 28 NLA). 3. Las reglas de operación de los recintos fiscalizados. El artículo 79 del ARLA disponía que el almacenamiento de mercancías en recintos fiscalizados se permitiría previa solicitud del interesado ante la autoridad aduanera, en la que constara la conformidad del almacén fiscalizado, requisito que se consideró derogado desde 1994 por el anexo 1 al que remitía la regla general 4 para ese año. Por su parte, el Instructivo de Operación en los Recintos Fiscales autorizados en los Puertos emitido por la SHCP publicado en el D.O.F. de 7 de abril de 1983, establecía una descripción detallada de procedimientos y trámites, pero no los requisitos de operación de los recintos fiscalizados, además de referirse exclusivamente a los ubicados en las aduanas de trá-
fico marítimo. Salvo estos antecedentes, los requisitos de operación nacen con la re-
forma para 1992 al artículo 80.-A de la ALA y actualmente se estipulan para las personas autorizadas y concesionarias en el artículo 15 de la NLA. • Garantizar anualmente el interés fiscal o celebrar un contrato de se· guro. En este último caso se deberá designar como beneficiaria a la
SHCP. En el artículo 44 del NRLA se establecen las bases para calcular el monto de la garantía en los casos de inicio de operaciones. • Destinar instalaciones al reconocimiento aduanero de las mercan-
cías, a las que tendrá libre acceso el personal que designen las autorldadas aduaneras. La ley permite que se construyan instalaciones comunes a varios almacenes para efectuar ese reconocimiento.
• Contar con equipo de cómputo y de transmisión de datos que permita su enlace con el de la SHCP, de conformidad con los lineamientos, contenido y forma que determine. • Llevar un registro diario de las operaciones realizadas.. mismo que
deberá presentarse mensualmente a ía citada dependencia. Con la operacion del programa REFIS esta obligación Se podrá cumplir en forma simultánea a la operación. • Permitir el almacenamiento de las mercancías embargadas o aban-
donadas hasta en un 20% de la capacidad de almacenaje del recinto fiscalizado, mediante el cobro a las autoridades de una cuota igual a
la que deban cubrir los particulares, compensable contra el aprovechamiento a su cargo que se mencionará después. • Permitir el almacenamiento gratuito de las mercancías de conformi-
dad con lo siguíente:
* En mercancías de importación por dos días. salvo que se trate de aduanas de tráfico marítimo que será de cinco días.
Para 1992 la ley dispuso que el almacenaje a la Importación fuera gratuito por cinco días, pero desde la reforma de julio de 1993 se redujo a dos días y así se trasladó a la NLA en vigor.
DERECHO ADUANERO MEXICANO 1r
511
En mercancías a la exportación por quince días, salvo minerales que será de treinta días. .
Añade la iey que durante el plazo en que se permita el almacenamiento gratuito sólo se pagarán los servicios de manejo y custodia de las mercancías, cobro que excede ei ámbito de la misma iey, por cuanto desborda los términos contractuales entre el cargador y el porteador de las mercancías. Reconociendo esta circunstancia, la regla general 3.2.4 para 1999 ordenó que los interesados únicamente estarán obligados al pago de esos servicios de manejo y custodia siempre que los mismos no sean de los que se encuentran incluidos en el contrato de transporte. El artículo 46 del NRLA y la regla general 3.2.5 para 1999 (similar a las 251, 14 Y 17 para 1993, 1994 Y 1995, respectivamente) establecieran adicionalmente bases para otorgar certeza en la comunicación o notificación del ingreso de las mercancías al recinto fiscalizado. Por cierto, en dichas reglas se fijan responsabilidades por daños y perjuicios a cargo de las consolidadoras y desconsolidadoras que reciben las notificaciones por cuentade los interesados o destinatarios.
• Transferir las mercancías de un almacén a otro inmediatamente que lo solicite el importador, exportador, consignatario o destinatario de ias mismas, requisito que proviene desde la reforma legal de julio de 1993. Como las transferencias implican la entrega de las mercancías a su consignatario, terminando el contrato de transporte, no debiera haber renuencia del almacén en acceder y realizar las mismas, sin embargo, la existencia de los cobros de manejo y custodia han producido que en algunas ocasiones a las transferencias se les írnpongan trabas injustificadas.
• Sujetarse y observar las disposiciones que mediante reglas jlenerales establezca la SHCP. Este requisito se contempló en el articulo 77 fracción V del ARLA, elevándose posteriormente al segundo párrafo del artículo 80.-A de la ALA para ya no contemplarse en la NLA, a pesar de lo cual se siguen expidiendo reglas generales en la materia. • Pagar un aprovechamiento del 5% de los ingresos brutos obtenidos por el establecimiento en el mes inmediato anterior. Esta exacción deberá enterarse dentro de los tres primeros días del mes siguiente y puede ser compensado contra los cobros por concepto de almacenaje de mercancías embargadas y abandonadas, así como contra los gastos por obras que se realicen en las aduanas conforme a los programas autorizados por la SHCP. • Cobrar sus servicios conforme a las bases legales. La reforma para 1992 al artículo 80. de la ALA dispuso que las cuotas por sus servicios se fijarían por acuerdo entre las partes, método que se conservó en la reforma legal de julio de 1993, pero cambió el término cuotas por el de remuneraciones y así pasó al articulo 14 de la NLA. Sin embargo, la regla general 3.2.2 para 1999 contempló cláusulas obligatorias que deben contener los contratos de servicios que celebren los recintos fiscalizados con los interesados. Entre esas cláusulas están: 1) que los servicios se realicen por un plazo máximo de dos meses, 2) que en el caso de rnercancras peligrosas, perecederas, de fácil descomposición o animales vivos, el plazo de almacena-
512
EDICIONES FISCALES ISEF, SA miento no exceda de tres días y 3) que las prórrogas al contrato sean por plazos de quince y tres días, respectivamente.
4. Lascausas de multa, suspensión, revocación y cancelación. El ARLA establecía que cuando los recintos fiscalizados incumplieran cualquier obligación a la ley, al reglamento o las contenidas en la autorización procedía la cancelaclon de la misma, sin distinguir la gravedad de la infracción o su reincidencia. La NLA estableció un régimen complejo que impone consecuencias jurídicas dependiendo del tipo de incumplimiento por parte de dichos recintos fiscalizados. El incumplimiento de las obligaciones y requisitos de operación se sancionarán con multas, con la suspensión de la autoriza-
ción o concesión y con su revocación o cancelación. (i) Incumplimientos que ameritan multas. En este supuesto se ubica incumplir los requisitos de operación del artículo 15 fracciones I a VI de la NLA, con multa de $ 2,000.00 a $ 2,500.00 (arts. 186 fracción XIV y 187 fracción VI).
Otro requisito de operación cuyo incumplimiento amerita la imposición de multa es no pagar el aprovechamiento del 5% de los ingresos brutos, que se sancionará con una multa del 10% al 20% del monto omitido (art.194). El incumplir con las obligaciones de aplicar medidas o mantener los instrumentos de seguridad serán sancionados con multas de $ 2,000.00 a $ 2,500.00 (arts. 186 fracción I y 187 fracción 1).
La inobservancia a las obligaciones de entregar las mercancías bajo su custodia con la autorización de las autoridades aduaneras o con la previa presentación del pedimento formulado por el agente o apoderado aduanal, se sancionarán con multas de $ 2,000.00 a $ 2,500.00 (arts. 186 fracción VII y 187 fracción 1). (ii) Incumplimientos que ameritan la suspensión de la concesión.
La ley prevé que la inobservancia por primera ocasión de ciertos requisitos de operación ocasionarán la suspensión que durará hasta que se subsane la causa que la motivó. Estas causas consisten en no otorgar la garantía que estipula la ley; no destinar las instalaciones para el reconocimiento aduanero; no contar con cómputo o de transmisión y enlace de datoso no permitir el almacenamiento gratuito de las mercancías. Cuando se incumpla por seQunda ocasión con estos requisitos procederá la revocación o cancelacion de la autorización o concesión (art. 15 penúltimo párrafo). (iii) Incumplimientos que ameritan la revocación o cancelación.
La revocación o cancelación de la autorización o concesión además de proceder por la comisión reincidente de una infracción o incumplimiento a sus obligaciones o requisitos de operación, señalados en el parrafo anterior, también será procedente por la comisión singular de las previstas en el artículo 144-A de la ley. En ese mismo precepto legal se contempla el procedimiento de cancelación, que es similar al previsto en el artículo 167 de la misma ley.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
513
B. Los servicios de laboratorio y vigilancia El artículo 25 sequndo párrafo de la NLA permite que tratándose de las mercancías en deposito ante la aduana se puedan prestar los servicios de análisis de laboratorio y de vigilancia. En el primer caso, los actos de laboratorio son de suma utilidad ya que permiten determinar con exactitud la naturaleza de las mercancías, sus características aduaneras y por lo tanto, las regulaciones arancelarias y no arancelarias a las que se sujeta su introducción al país o la salida del mismo. El concepto de "análisis de laboratorio" debe entenderse en sentido amplio para abarcar a toda clase de mercancía y todo tipo de estudio que requiera de aparatos, instrumentos o estudios especiales para identificar la naturaleza, calidad o condiciones de dicha mercancía. Este concepto evita que sólo se entienda por análisis de laboratorio los que ameritan las sustancias químicas. La vigilancia de las mercancias será de utilidad en aquellos casos en que por su valor, el interesado considere conveniente reforzar las medidas de seguridad y resguardo mientras dura su estadía en el recinto fiscal, por ejemplo, en los casos de joyas o titulas-valor. C. El examen previo Para explicar este acto que la ley permite sobre las mercancías en depósito ante la aduana, no hay mejores conceptos que los expuestos en el Informe Razonado al artículo 27 de la ALA de 1982: Teniendo en cuenta que la declaración de las mercancías produce efectos jurídicos y que por lo mismo quien la formula debe hacerlo en forma fidedigna, pues de lo contrario sería sancionado, la ley le otorga la facilidad de que antes de presentar su declaración pueda examinar la mercancía, para dar certeza a sus actos. Algunos autores también le denominan reconocimiento previo, designación que no es incorrecta pero que no se usará en esta obra, debido a
que este examen todavía no forma parte del despacho aC:uanero y evitar que se confunda con el "reconocimiento aduanero" de las mercan-
cías, que sí es parte de él. El artículo 42 de la NLA dispone que: "Si quien debe formular el pedimento ignora las características de las mercancías en depósito ante la aduana, podrá examinarlas para ese efecto", redacción que proviene tex-
tualmente desde el artículo 27 de la ALA. De la disposición legal se desprenden dos circunstancias: 1. Sólo puede ser practicado por el agente o apoderado aduanal designado para realizar el despacho de las mercancías. 2. Sólo tendrá por objeto conocer las características de las mercancías. El desahogo del examen previo, conocido en la práctica aduanera
como el previo, se ha desregulado con el objeto de no entorpecer la fluidez de las operaciones de comercio exterior en las aduanas, pues el ar-
tículo 90 del ARLA requería la previa autorización de la aduana y la presen-
514
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
cia de la autoridad aduanera, requisitos que ya no aparecen en ios ordenamientos vigentes. No obstante, la ley no recogió totalmente la práctica del previo, que además se realiza para otros variados fines, como son cuantificar las mercancías, anotar o verificar los datos de su identificación, verificar sus países de origen, etiquetarlas, etcétera. D. Los actos de conservación El artículo 25 de ia NLA también permite que las mercancías que se encuentren en depósito ante la aduana puedan ser motivo de actos de conservación, mientras que el artículo 43 dei NRLA establece que para evitar su deterioro la autoridad aduanera podrá ordenar de oficio o autorizar, a solicitud escrita del interesado, que se realicen esas maniobras de conservación, cuidando que el contenido de cada bulto no sufra modificación y que los nuevos envases queden marcados y numerados en la misma forma que los primeros, disposición igual al articule 76 del ARLA.
El concepto conservación, a pesar del énfasis sobre los envases, tiene una amplia significación, pues.abarca todas las acciones de acondicionamiento no sólo sobre los envases sino sobre las mercancías mismas, mientras no se altere o rnodiñqus su naturaleza o las bases gravables para fines aduaneros. Debido a esta limitación es que la legislación ordena que el interesado requiera la autorización de la autoridad aduanera, sin que sea obligatoria la presencia de la misma durante la práctica de dicha conservación acondicionamiento.
°
l!¡lualmente, en ias acciones de conservación se incluyen las de alimentacion, aseo y sanitarias cuando se trate de animales vivos o, en el caso de las perecederas, de refrigeración o congelación que así lo requieran para evitar su descomposición. E. La toma de muestras Será autorizada por la autoridad aduanera a solicitud justificada de persona legitímada, siendo vigilada la operación por el encargado del recinto fiscal o fiscalizado (art. 42 NRLA). La muestra deberá cubrir la contribuciones y cuotas compensatorias que cause y observar todas las formalidades del despacho aduanero (art. 25 NLA). En los ordenamientos vigentes no se contempla la limitación que contenía el artícuio 75 del ARLA, razón por la cual se podrán tomar muestras tantas veces como sea necesario.
F. Los actos de cumplimiento de regulaciones o restricciones no arancelarias Finalmente, ei multicitado artículo 25 de la NLA permite que las mercancías puedan ser objeto de etiquetado, marcado y colocación de leyendas de información comercial, disposición que adolece de deficiencias de redacción que son importantes de comentar. En primer lugar, acorde con la LCE y la LFMN la etiquetación, marcado
y colocación de leyendas de información comercial son materias obligatorias que requieren estar contenidas en una NOM, por lo cual, la ley está
DERECHO ADUANERO MEXICANO
515
enunciando simplemente sinónimos de la misma regulación no arance-
laria. En segundo lugar. ya se estudió antes que las regulaciones no arancelarias deben ser comprobadas hasta que las mercancías se someten a su despacho aduanero. por lo que no existe impedimento legal alguno para que se cumplan mientras las mercancías se encuentran en depósito ante
la aduana. 111. El extravío, destrucción, enajenación y donación de las mercancías Las mercancías en la aduana también están expuestas a que se extra-
víen. se destruyan o sean de fácil descomposición. eventos para los cuales la legislación establece algunas disposiciones. A. El extravío de las mercancías
<,
El artículo 28 de la NtA considera que una:mercancía se ha·"xtraviado. cuando transcurridos tres días a partir de la fecha en que se haya:pedido para examen, entrega, reconocimiento o cualquier otro propósito, no sea
entregada por el personal encargado de su custodia o almacenaje. El régimen de las responsabilidades e indemnizaciones por las mercancías en depósito ante la aduana extraviadas varia dependiendo si estaban almacenadas en recintos fiscales o en recintos fiscalizados.
a) Las mercancías extravíadas en recintos fiscales Las premisas de las responsabilidades e indemnizaciones son: ,. El Fisco Federal responderá por el valor de las mercancías y por los créditos fiscales pagados en relación con las mismas.
2. El valor de las mercancías que será pagado será aquel que tenían las mercancías al momento de su depósito ante la aduana. 3. Para determinar el valor de las mercancías se estará al valor consignado en la factura o en el documento de embarque. actualizado desde la fecha de ingreso al recinto fiscal hasta la fecha de emisión de la resolución que ordene su pago (arts. 52 y 53 NRtA). apartándose del valor de mercado que ordenaba el artículo 83 del ARtA.
·4. El propietario de las mercancías podrá solicitar el pago o indemnización por las mercancías extraviadas dentro del plazo de dos años. disposición más equitativa que el reglamento anterior que sólo otorgaba 15 dlas para presentar la reclamación (art. 83). Sin embargo. sólo concede legitimidad al propietario de las mercancías a pesar de que existen casos que el interés jurídico de los destinatarios o de los consignatarios no es de propiedad. generando que no puedan cobrar la indemnización
y sí deban
responder de su valor ante sus remiten-
tes. 5. La solicitud o reciamación de pago deberá constar por escrito y acompañarse de los documentos comprobatorios que acrediten: a) ei ingreso de las mercancías al recinto fiscal. b) que se encontraban en él cuando se extraviaron. c) que estaban bajo la custodia de ias autoridades aduaneras. d) que se formuló la solicitud de entrega. e) que transcurrió ei plazo de tres días sin que se le entregaran o recibió respuesta en el sentí-
516
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
do de que se extraviaron y f) la factura o documento de embarque que indique el vaior de las mercancías (art. 50 NRLA).
6. La resolución a la solicitud o reclamación de pago de las mercancías extraviadas deberá ser notificada personalmente al solicitante. 7. Cuando las mercancías extraviadas aparezcan antes de que se haya hecho el pago de su valor, el interesado podrá optar por recibir el pago o la devolución de las mercancías (art. 51 NRLA).
8. Cuando el extravío de las mercancías en recinto fiscal se origine por caso fortuito o fuerza mayor el Fisco Federal y sus empleados ·no serán responsables, es decir, no procederá el pago de su valor. No debe confundirse el caso fortuito o la fuerza mayor con el extravfo que ocurra debido a la falta de esmero, de instalaciones, de vigilancia o negligencia, que impliquen culpa, por leve que sea, de ias autoridades aduaneras o de su personal, en cuyo caso no operarála excepción que se anota, es decir, "el interesado tiene derecho a solicitar la reclamación ante la autoridad aduanera, para que se ventile el caso que provocó el extravío y deslindar responsabilidades."'5. 9. Respecto de los créditos fiscales que ya se hubieran cubierto por las mercancías extraviadas, su devolución se tramitará conforme a las reglas generales aplicables a la devolución de contribuciones. b) Las mercancías extraviadas en recintos fiscalizados Las reglas básicas para determinar la responsabilidad dei almacén fiscalizado y su obligación de reparar el extravfo, son las siguientes:
1. Las personas concesionarias responderán ante el Fisco Federal por el importe de los créditos fiscales que corresponda por las mercancías extraviadas y ante los interesados por el valor que tenfan dichas mercancías al momento de su depósito ante la aduana. 2. Para determinar el valor de las mercancías deberá recurrirse al valor que tenían las mercancías al momento que ingresaron al recinto ñscalizado, 3. La solicitud de pago de las mercancías extraviadas se hará directamente ante el recinto fiscalizado y ante su negativa, deberán ejercerse las acciones civiles o penales que procedan. 4. Tendré personalidad para exígir ei pago de ias mercancías el consignatario o destinatario que se señale en la guía aérea o conocimiento de embarque y no solamente su propietario. 5. El interesado FOdrá solicitar el pago dentro del plazo que otorgue el derecho común o e pactado en el contrato de transporte. 6. En la solicitud o en las acciones legales se deberá acreditar el valor que tenían las mercancías al momento que ingresaron al recinto fiscalizado.
7. El monto de los créditos fiscales serán exigidos directamente por las autoridades aduaneras a la persona autorizada para operar el recinto fiscalizado, utilizando el procedimiento administrativo de ejecución. 158 Velázquez Elizarrarás. Miguel Angel. Op. Cit. Página 65.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
517
B. La destrucción de las mercancías La "destrucción" no tiene una si~nificación precisa ya que puede consistir en el consumo de las mercancias: el deterioro total o parcial; el cambio de apariencia o sustancia; la falta de funcionamiento definitivo; la inhabiiitación para lo que fueron manufacturadas; la muerte o infección de animales ~ue imposibilite su consumo o uso por el ser humano; su descomposicion; la transformación química u orgánica que las hace impropias o dañinas para el proceso industrial para el que estaban destinadas e Incluso, el rompimiento de empaques o envases que les priva su posibilidad de venta comercial.
Toda esta relatividad se aprecia mejor si se considera que conforme a un principio físico no existe la destrucción, ya que "la matenano se crea ni se destruye, sólo se transforma", Por todas estas razones, se debe considerar que la destrucción de las mercancías es un hecho o evento relativo que su configuración depende del tipo y materia de cada especie de mercancía en particular, sus usos y destinos, etc, Un ejemplo sencillo de estos supuestos puede ser: el extraer de su empaque una película fotográfica la destruye, aunque la película se mantenga en su mismapresentación física u organica. Con estas previas consideraciones se analizará la destrucción, misma que puede verificarse por actos del interesado, de terceros y de la autoridad aduanera. a) La destrucción voluntaria por parte de los interesados A pesar de que la ley no se refiere expresamente a la posibilidad jurídica de que el interesado esté facultado para destruir la mercancía, de los artículos 25 y 27 de le NLA se desprende que no existe dicha potestad, ya que el primero dispone limitativamente los actos a que puede ser sometida y, entre ellos, no aparece el de destrucción, incluso impidiendo la transformación, y el segundo, señala que la destrucción por accidente extinguirá la obligación fiscal. que interpretado a contrario sensu, implica que la destrucción deliberada hace exigible dicha obligación. b) La destrucción por accidente El artículo 27 de la NLA ordena que si las mercancías en depósito ante la aduana se destruyen por accidente, la obiigación fiscal se extinguirá, salvo que ios interesados destinen los restos a algún régimen aduanero. Por su parte el artículo 48 del NRLA establece que la aduana o, en su caso, el recinto fiscalizado, deberá notificar personalmente al interesado dentro de las 24 horas siguientes de ocurrido el accidente. El precepto resuelve expresamente dos cuestiones. En efecto, estipula que la obligación ya no se hará exigible porgue se ha extinguido y que los restes tampoco estarán sujetos a contribucion alguna mientras no se destinen a un régimen aduanero. Aunque la ley no lo dice expresamente, se entiende que si esos restos se destinan a un régimen, lo harán en esa calidad y por el valor que tengan, si es que tuvieren alguno, Por cuanto hace a la obligación de formular los avisos y notificaciones de destrucción, la ley no fija ni se desprende cuál sea su finalidad y tampoco las sanciones aplicables si no se efectúan.
518
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
Es omisa en la responsabilidad del Fisco o del recinto fiscalizado anta el interesado por el valor de las mercancías, pero aplicando las disposiciones del Derecho común se concluye que siendo oneroso el depósito, el Fisco Federal y los recintos fiscalizados responderán si la destrucción ocurrió por falta de precaución o por culpa, por más leve que sea, que tengan esos recintos. La ley no regula el caso en el que terceros, personas diferentes al interesado o al personal de los recintos fiscales o fiscalizados, destruyan las mercancías (generalmente por actos delictivos), en cuyo caso se pueden aplicar al interesado las consecuencias de la destrucción por accidente
(extinción de la obligación fiscal) en razón de que no intervino su voluntad, pero el recinto tendrá la responsabilidad por el valor de las mercancías por la culpa o negligencia en que hubiere incurrido. e) La destrucción por resolución de la autoridad Conforme con el artículo 49 del NRLA la autoridad aduanera podrá ordenar la destrucción de las mercancías cuando estén o se presuma que están en estado de descomposición. Para que la autoridad pueda ejercer esta atribución se requiere la presencia de varias condiciones: .
1. Se trate de mercancías susceptibles de descomposicíón.
2. La autoridad competente (SSA) así lo determine tratándose de bebídas, comestibles o medicinas. 3. Se notifique personalmente al interesado previamente a la destrucción. 4. Intervengan en la destrucción las autoridades de vigilancia de fondos y valores. 5. Se levante acta circunstanciada del acto de destrucción.
6. Se presente un aviso ante la autoridad aduanera cuando menos treinta días antes de la destrucción, en el caso de recintos fiscalizados. Destaca que esta atribución de la autoridad que afecta directamente a la propiedad de los particulares, no encuentre apoyo en ningún precepto de la NLA. máxime que abarca no sólo a las mercancías que esten en estado de descomposición sino que también a las que la autoridad presuma que lo puedan estar, circunstancia y facultad que deja a los interesados en un completo estado de indefensión en el caso de que se hiciera un uso
indebido de esta atribución. Las razones de la disposición son válidas ya que tienden a la protec-
ción de la salud de la población, motivo por el cual debería elevarse a nivel de ley y regularse los supuestos en que se puede presumir esa descomposición.
d) La posible autodestrucción o descomposición En el supuesto anterior las mercancías ya están descompuestas y por esa razón se destruyen (aunque parece absurdo decir se destruye lo des-
truido. pues la descomposición es una forma de destrucción) pero en este caso se pretende evitar su descomposición o destrucción en el recinto fiscal, facultando a la autoridad aduanera para que disponga de las mercancías, por medio de su venta o donación.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
519
El artículo 34 de la NLA limita esta facultad de dominio a los casos, mercancías, actos, plazos y condición que se enuncian: 1. Que el recinto fiscal no cuente con lugares apropiados para la conservación de las mercancías. Esta condición no se presentará cuando el recinto fiscal sí cuente con las instalaciones requeridas para el tipo de mercancía de que se trate o cuando se conserven a bordo de los vehícu-
los que las conduzcan.
2. Se trate de mercancías perecederas, de fácil descomposición o de
animales vivos. La calificación de fácil descomposición requiere que la autoridad considere las características de la mercancía, el acondicionamiento para su transportación, las condiciones climatológicas de la localidad, la epoca y otras más, pues no será exacto fijar criterios genéricos que no se ajusten a la realidad. 3. Se dispongan solamente por compraventa o donación. De todas las formas de traslación de dominio la ley sólo permite estas dos, sin precisar en qué casos procede una y en qué casos la otra. 4. Se dispongan dentro del plazo de tres días contados a partir del día siguiente al ingreso al recinto, ya que después de ese plazo las mercancías habrán causado abandono y, por lo tanto, se requerirá la declaratoria
y procedimiento de
ena~enación respectivos, para que el Fisco Federal
pueda disponer de ellas. S9
5. Se indemnice al interesado en los términos del reglamento. El artículo 54 del NRLA señala que se presente una solicitud acompañando factura, guía o conocimiento que ampare el valor de las mercancías, documento que acredite la propiedad y comprobante del recinto fiscal cuando ingresaron al mismo. La indemnización será el valor factura actualizado desde la venta o donación hasta que se dicte la resolución, después de que se hubieren cu-
bierto los gastos con motivo de la disposición, tales como venta, transporte, manejo, custodia y almacenaje.
IV. El abandono de las mercancías A. El concepto y naturaleza jurídica Estipula el artículo 29 de la NLA que causarán abandono en favor del ñeco Federal las mercancías gue se encuentren en depósito ante la aduana cuando los interesados aSI lo manifiesten expresamente por escrito o tácitamente cuando no sean retiradas dentro de los plazos que señala
la ley. Añade el artículo 32 del mismo ordenamiento legal, que cuando las mercancías hubieran causado abandono, las autoridades aduaneras notificarán al propietario o consignatario de las mismas que ha transcurrido el plazo de abandono y que cuentan con quince días para retirarlas, comprobando previamente el cumplimiento de las requlaciones no arancelarias y el pago de los créditos fiscales causados. 159 Isselin Cardona, José Alfredo. Nueva Ley Aduanera. Confrontada y Comentada. AAADAM. México, D.F. 1996. Página 24. Este autor interpreta que hasta vencido el plazo o término de tres días se generará la facultad de la autoridad para proceder a la enajenación, que con la actual redacción, aparentemente la autoridad puede enajenarlas, desde el día siguiente en que queden en depósito ante la aduana y hasta que se venza el plazo de tres días, a cuyo vencimiento cesa la facultad de enajenarlas, lo que no suena congruente con la realidad.
520
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
El término abandono se encuentra en diversas ramas del Derecho con acepciones diversas, como por ejemplo: abandono de las acciones (procesal); abandono de hogar conyugal (familiar); abandono de cosas aseguradas (seguros); abandono de la aeronave (aeronáutico); abandono del buque o del flete (maritimo); abandono de heridos (penal); abandono de trabajo (laboral) y abandono de funciones o servicios públicos (administrativo). En la doctrina del Derecho Civil el abandono de dominio de una cosa o mercancía es la renuncia voluntaria del derecho de propiedad por quien tiene capacidad para ello, con el ánimo de excluirla de su patrimonio, por serie inutil, gravosa o por mero capricho. El abandono califica a la cosa o mercancía como nullius (sin dueño) y la hace susceptible de apropiación por ocupación. El derecho de propiedad se pierde desde que se abandona la cosa a pesar de que otro no se la hubiese apropiado, sin embargo, mientras no haya posterior apropiación de la cosa derelicta, el que fue dueño es libre de arrepentirse del abandono y adquirir de nuevo el dominio. Como en la mayoría de los casos existe la duda si las mercancías han sido perdidas, extraviadas u olvidadas y no abandonadas, el articulo 774 del CCDF, que denomina bienes mostrencos a los bienes abandonados y a los que no tienen dueño conocido, no permite la ocupación o apropiación de los mismos, sino que deben ser entregedos a la autoridad administrativa para buscar a su propietario y en caso de éxito entregarle los bienes. En caso negativo, sólo se otorgará al descubridor una cuarta parte del valor de la cosa encontrada y no su propiedad. El abandono de las mercancías en depósito ante la aduana sólo se acerca al concepto civilista cuando es expreso, ya que en ese caso, implica la renuncia voluntaria del derecho de propiedad de las mismas, pero se aleja de él cuando es tácito, porque el simple transcurso del plazo legal no implicará necesariamente una renuncia voluntaria de la propiedad ni el ánimo de desprenderse de las cosas; la mercancía no tendrá el carácter de bien mostrenco; no será susceptible de apropiación por su primer ocupante sino sólo a favor del Fisco Federal y en todo caso no produce la perdida ipso jure de la propiedad en perjuicio de los propietarios. No implica la renuncia voluntaria o el ánimo de desprendimiento porque incluso se consumará el abandono a pesar de la manifestación del propietario o consignatario a la autoridad aduanera de que su voluntad y ánimo es retirar las mercancías del depósito pero que carece de recursos para cubrir las contribuciones, está impedido de obtener las regulaciones no arancelarias a que están sometidas las mismas o cualquier otro impedimento, justificado o no, ajeno a su voluntad. El articulo 32 de la NLA dispone que cuando las mercancías hubieran causado abandono (supuesta pérdida de la proFiedad por haber transcurrido el plazo legal) se requerirá además que e propietario o consignatario sea notificado por la autoridad aduanera de esa circunstancia y transcurra el plazo de quince días que se otorgaron en esa notificación para que las mercancías fueran retiradas del recinto fiscal. La razón de esta disposición es clara ya que el legislador pretende ase· gurarse con esta notificación que no se trate de pérdida, olvido o extravfo por parte del interesado, misma razón por la cual la regla general 3.4.3
DERECHO ADUANERO MEXICANO
521
para 1999 (proveniente desde 1994) permite evitar el abandono aun después de agotados esos quince días. Pero, ¿a quién pertenecen las mercancías durante el lapso que existe desde el momento en que las mercancías han causado abandono hasta
aquél en que han sido declaradas propiedad del Fisco Federal? Si haber causado abandono impiicó ipso jure la pérdida de la propiedad de la mercancía, ya no será del propietario original y si todavía no se ha notificado ei acuerdo administrativo tampoco será del Fisco Federal, como tampoco se podrá considerar mostrenca o nullius porque no admite ocupación y en todo caso siempre estuvo bajo el dominio fiscal. Ese artículo insinuaba una apropiación estatai provisional cuando disponía en su segundo párrafo que" ...pasarán definitivamente a propiedad del Fisco Federal..." pero esta propiedad federal provisional evitaría que el interesado retirara las rnercancras del depósito después de haber causado el abandono pero antes de la declaratoria de las autoridades aduaneras. Por todas estas razones, el abandono de las mercancías en depósito
ante la aduana, a diferencia de la teoría civil, no implica ipso jure la pérdida del derecho de propiedad sino hasta que las autoridades aduaneras notifiquen la declaratoria respectiva. En este sentido, la reforma legal para 1997 suprimió esa frase y en el texto vigente consignó que sólo mediante la notificación del acuerdo administrativo las mercancías abandonadas pasan a propiedad del Fisco Federal. Excluido el expreso, el abandono se puede describir como una forma coactiva del Estado de adquirir las mercancías en aduana, que impone la
ley, por el simple transcurso del tiempo, sin importar la voluntad, el ánimo o los impedimentos de cualquier índole, con excepción de los previstos por la ley, del propietario y se consuma hasta que la autoridad aduanera notifica la declaratoria correspondiente. Se diferencia de otras formas coactivas de adquisición por parte del Es-
tado como el comiso, en virtud de que en el abandono no hay la presencia de ningún Ilícito a las leyes; de la requisa y de la reversión porque no existe una concesión previa y de la expropiacion porque no hay una causa
de utilidad pública.
Tampoco se podría considerar como una prescripción negativa o posi-
tiva a favor del Estado, porque en el primer caso, mientras el interesado no solicite la devolución de las mercancías en depósito no se hace exigi·
ble la obligación de regresarlas y por lo tanto, no están corriendo los plazos de la liberación prescriptlva. En el segundo caso, la posesión del Fisco sobre las mercancías es una posesión derivada que impedirá la prescripción de adquisición o positiva. Las razones anteriores apartan al abandono de las mercancías en de-
pósito ante la aduana de las formas civiles de adquisición o pérdida de la propiedad, cuya causa jurídica es la ley que dispone únicamente el transcurso de un plazo de tiempo, circunstancia que lo califica de una carga
ex-Iege a la propiedad.
B, Los plazos, su cómputo y su InterrupcIón a) En el abandono expreso No existe en ley ninguna disposición que indique hasta qué momento el interesado puede manifestar el abandono de las rnercancras, pero una
522
EDICIONES FISCALES \SEF, S.A.
correcta interpretación llevaría a concluir que podrá hacerlo mientras la autoridad aduanera no notifique la determinación de que las mercancías han pasado a propiedad del Fisco Federal.
b) En el abandono tácito Acorde con los artículos 29, 30 Y 31 de la NLA, los plazos y su cómputo serán los siguientes: 1, Tratándose de mercancías para exportación. El plazo será de tres meses, computados a partir del día siguiente a aquel en que las mercancías ingresen ai elmacén en que queden en depósito ante la aduana, salvo que se trate de equipo especial que las embarcaciones utilicen para facilitar sus maniobras de car~a, descarga y que dejen en tierra, que se computará después del día siguiente a aquel en que dIchas embarcaciones hayan salido del puerto'·o
2. Tratándose de mercancías peligrosas, perecederas o animales vivos. El plazo será de tres días, computados a partir del ingreso et aimacén en el que queden en depósito ante la aduana, salvo que se trate de tráfico marítimo que se computará a partir del día siguiente a aquel en que hubíera terminado la descarga del buque, se trate de bienes pertenecientes a embajadas, consulados, organismos internacionales de los que México sea miembro, supuestos en los cuales los plazos se iniciarán tres meses después de que las mercancías hayan ingresado a depósito ante la aduana.
3. Tratándose de mercancías para importación y otros regímenes. Los plazos serán de dos meses al igual que en los casos de mercancías vendidas o rematadas por el Fisco Federal que no sean retiradas del depósito o de muestras tomadas en reconocimiento aduanero (art. 66 NRLA). Se computarán desde el día siguiente al ingreso dei almacén salvo que se trate de operaciones de tráfico marítimo (después de finalizar la descar~a), de embajadas, consulados y equipajes y menajes de personal diplomatico (tres meses después de ingreso) y de mercancías vendidas, rematadas o muestras (a partir del dia siguiente a aquel en que se notifique la resolución correspondiente).
c) La Interrupción de los plazos La ley recoge la figura de la interrupción y no de la suspensión de plazos, por lo que, presentándose alguna de las causales legales, si se llegaren posteriormente a reanudar los plazos de abandono comenzará el cómputo de cero días y no desde los días transcurridos cuando se dio la interrupción. El artículo 33 de la NLA señala las siquíentes causas de interrupción de los plazos de abandono: 1. Por la interposición de medios de defensa. En este caso, la ley se refiere a la interposición del recurso de revocación previsto en el CFF y a la presentación de la demanda en el juicio que proceda, que puede ser tanto de'flulidad ante el TFF o el juicio de amparo ante los juzgados y tribunales federales. 160 Equipo especial. Para su composición o integración véase la regla 3.4.2 para
1999.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
523
Sin embargo, añade la ley que el recurso o la demanda sólo interrumpirán los plazos de abandono cuando la resolución definitiva no confirme, en todo o en parte, la que se impugnó, disposición que es omisa en seña-
lar que, en ese supuesto, los plazos se suspenderán y reanudarán al día siguiente en que notifique dicha resolución definitiva, como resulta jurídico yen justicia interpretar. 2, Por consulta entre autoridades. Esta causa operará si la entrega de las mercancías a los interesados
depende de la respuesta a esa consulta, hipótesis que es susceptible de presentarse en los actos de verificación y comprobación de las regulaciones no arancelarias a que pudieran estarsujetas las mercancías.
3. Por el extravío de las mercancías. Una vez que el interesado solicite al recinto fiscal o fiscalizado la entrega de las mercancías y transcurran tres días sin que le sean entregadas se consumará el extravío, y desde ese momento se interrumpirán los plazos
de abandono. Si posteriormente y antes de que se entregue al interesado el valor de las mercancías, éstas aparecen y opta por la entrega de las mercancías, el plazo se reanudará a partir de cero días y se computará a
partir del día siguiente en que el interesado ejerza la opción de recibir la mercancía
y no su valor.
C. Las mercancías no abandonabies No causarán abandono las mercancías de la Administración Pública
Federal Centralizada y de los Poderes Legislativo y Judicial Federales, por lo que sí son susceptibles de causar abandono las mercancías de la Administración Pública Federal Paraestatal (empresas de participación estatal, organismos descentralizados y fideicomisos), de los tres Poderes de las Entidades Federativas y las pertenecientes a los Municipios.
O. La determinación de propiedad federal Las mercancías podrán haber causado abandono pero ese hecho por sí sólo no producira que ias mercancías pasen a propiedad ·del Fisco Federal para lo cual además se requerirá:
1, Se notifique al propietario o consignatario que el plazo del abandono ha transcurrido.
2. Se conceda a esas personas un plazo de quince días hábiles para retirar las mercancías, previo el cumplimiento de las formalidades, contribuciones y regulaciones no arancelarias a que esté sujeta la mercancía. 3. Transcurra el plazo anterior.
4, El interesado, a pesar de esa notificacíón y del transcurso de ese plazo, no haya desaduanado las mercancías. 5. Se notifique a dichos interesados la declaratoria o determinación de propiedad del Fisco Federal. A pesar de haberse derogado para 1999 el segundo párrafo del artículo 32 de la NLA, debe pensarse 9ue el cumpli· miento de los artículos 14 y 16 Constitucionales, hacen exigible ese mandamiento escrito. La misma ley señala que las notificaciones serán personales o por correo certificado con acuse de recibo, en el domlcilio que aparezca en el
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
524
documento de transporte o en la factura y en su omisión en los estrados de la aduana. E. La disposición de las mercanclas abandonadas Dependiendo del almacén en que las mercancías hayan causado abandono y pasado a propiedad del Fisco Federal serán las disposiciones aplicables. a) La disposición de mercancías abandonadas en recintos flscallzados
El artículo 32 de la NLA disponía que los recintos fiscalizados deberán vender, donar destruir, por cuenta del Fisco Federal las mercancías que hubieren pasado a ser propiedad del éste por abandono, de acuerdo con el procedimiento que señale la SHCP mediante re~las generales, cuando esa dependencia no disponga de dichas mercaderías conforme con el aro tículo 145 de la misma ley. ó
En la regla general 3.4.5 para 1999 apareció ese procedimiento cuyas características principales son: 1. Se deberán vender las mercancías mediante remate, salvo vehículos
de cualquier tipo, que no pueden enajenar. 2. El remate debe hacerse público mediante avisos simultáneos en sus locales, estrados de la aduana, periódico y Diario Oficial de la Federación con quincedías naturales de anticipaci6n.
3. La base para la primera almoneda será el valor de las mercancías señalado en el documento de transporte o para efectos de su seguro y a falta de ambos, el arrojado por avalúo de persona que haya designado la SHCP. En segunda almoneda el valor base se reducirá en un 20% y en tercera en un 30%. 4. Las posturas se deberán presentar en sobre cerrado y el remate se efectuará en presencia del personal de la Unidad de Vigilancia de Fondos y Valores de la Secretaría de Hacienda.
5. El pago total del lote de mercancías adjudicadas deberá efectuarse en un plazo no mayor de cinco días postenores a la fecha del remate, pues de lo contrario el oferente perderá el depósito de garantía del 10% del valor de la postura legal. 6. El adquirente podrá optar por retornar la mercancía al extranjero o destinarla a alqún regimen aduanero (art. 32 NLA) en cuyo caso el valor en aduana sera el precio pagado en el remate, según conste en el acta del
remate, que se deberá anexar al pedimento respectivo (regla 3.4.5). Bajo el nuevo ordenamiento le!;!al, se amplia la posibilidad para que el adquirente destine las mercancras a cualquier régimen (definitivos, temporales, depósito fiscal, etc.) ya que la ley' abrogada sólo permitía el régimen de importación. 7. La ley ordena que el producto de la venta se destine a pagar los caro gas por el manejo, almacenaje, custodia y gastos de venta de las mercancías y a los fondos para el mantenimiento, reparación o ampliación de las instalaciones de las aduanas a que se refiere el artículo 202 de la ley.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
525
La regla general mencionada precisa que primero se paguen esos cargos normales y el remanente se deposite en ei fideicomiso constituido para administrar esos fondos, aunque no señala el plazo para hacerlo. 8. No podrán participar en el remate los consignatarios de las mercancíes que ies haya afectado el abandono y su incumplimiento será considerado como delito equiparabie a ia defraudación fiscal, disposición que además de exceder ei principio nulla pena sine lege, resulta injustificado que limite el derecho de los expropietarios o consignatarios a recuperar la mercancía, máxime que tendrán que pagaria dos veces. Quizá la regla ge· neral consideró que las contríouciones se pudieran pagar sobre una valoración menor en sellunda o tercera almoneda, pero olvidó ese pago doble y la no deducción fiscal del primero, circunstancias suficientes para desalentar cualquier intento de defraudación fiscal. 9. Cuando por el estado de las mercancías no se puedan rematar, los recintos fiscalizados podrán destruir las mismas previo aviso presentado con treinta días de anticipación y con la presencia de la autoridad encargada en materiade vigilancia de fondos y valores.
Con la reforma legal para t 997, se modificó el tercer párrafo dei artículo 32 introduciendo los siguientes cambios: • Antes sólo podían realizar actos de venta o enajenación, ahora ya también pueden donar ias mercancías, elevando a ley la posibilidad de destruir las mercancías, que ya se contemplaba en la regla gene· ral 24 para 1996.
• Antes sóio podían vender las mercancías del Fisco Federal apropiadas por abandono, actualmente podrán enajenar las mercancías que hayan pasado a propiedad del Fisco por cualquier título. • La regia apiicable a ia donación de mercancías está en ei apartado B de la regia 3.4.5, misma que requiere autorización de la Administración Local Jurídica, el pago de las contribuciones, el cumpiimiento de RNA, la presentación dei pedimento y sólo procede a favor de oro ganismos púbiicos y entidades dei anexo t 4 de la Resolución Fiscal. b) La disposición de mercancías abandonadas en recintos fiscales En el artículo 145 de la NLA se establecen las reglas a las cuales se sujetará la disposición de toda mercancfa que pase a ser propiedad del Fisco Federai y que a partir de la adición para 1999 ya se agrupan en el artícuio 183-A de la NLA. El Consejo Asesor que menciona ia ley fue creado mediante Acuerdo que crea el Consejo Asesor de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público para la determinación del destino de las mercancías que pasen a propiedad del Fisco Federal, publicado en el D.O.F. de 26 de abril de 1994, que abrogó el diverso Acuerdo publicado en ese mismo Diario de 9 de marzo de 1989. 1. El destino de las mercancías. En el abandono en almacenes fiscales o en fiscalizados, en los casos en que las autoridades aduaneras hayan notificado que las mercancías serán destinadas por ia SHCP, procederé: (1) Enajenación.
526
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
En este caso, se deberán observar algunos lineamientos como son: que el producto de la venta sea suficiente para pagar los cargos por almacenamiento y enajenación; se eviten perjuicios a los sectores de la economía nacional y que las mercancías se marquen o sellen como "propiedad del Fisco Federal". De la redacción del precepto se desprende que los productos de las enajenaciones se administrarán en un fideicomiso por cuanto que ordena que el remanente se enterará en enero de cada año a la Tesorería de la Federación y se mantendrá una reserva para "iniciar la operación del ejercicio siguiente". Es importante observar que en los procedimientos de enajenación no serán aplicables las disposiciones de los artículos 173 y siguientes del CFF que se refieren a los remates.
(n) Asígnación de uso. En este supuesto, la SHCP podrá asignar que las mercancías se destinen para el uso de otras entidades de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial Federales; para ei uso de entidades paraestatales y de los Municipios, disposición que se extendió ya que la ley abrogada unicamente pero mitia dicho destino para otras dependencias del Gobierno Federal, que por cierto identifica como sin6nimo de Poder Ejecutivo.
(iii) Donación,
Este destino se realizará en beneficio de las instituciones no lucrativas autorizadas para recibir donativos deducibles en el impuesto sobre la renta. 2. La opinión previa dei Consejo Asesor. Salvo que las mercancías se destinen ai uso de alguna de las citadas entidades públicas o se enajenen las embargadas a maquiladoras y pitex a eilas mismas, en todos los demás casos se deberá obtener ia opinión dei Consejo Asesor, que está integrado con representantes de instituciones filantropicas, cámaras y asociaciones de contribuyentes interesados en la producción y comercio de mercancías idénticas o similares a las de que se trate, en lostérminos del acuerdo que se cita antes. 3. La competencia del Oficial Mayor de la SHCP. Acorde con los artículos 144 fracción XViii de la NLA y 80. fracción XIX del Reglamento Interior de la SHCP, es competencia dei Oficial Mayor de dicha Secretaría determinar el destino de las mercancías de comercio exterior que pasen a propiedad del Fisco Federal, razón por ia cual ni las Aduanas ni cualquier otra dependencia tienen facultades para donar, enajenar o autorizar ei uso, temporal o definitivo, de ias mismas. 5. EL DESADUANAMIENTO DE LAS MERCANCIAS
Ya se expuso que las mercancías se deben someter en la aduana al despacho aduanero (art. 35 NLA) Y se entregarán de inmediato a quien las presentó si el mecanismo de selección automatizado determinó que no se practique el reconocimiento aduanero o si habiendo determinado reconocimiento aduanero éste se practicó por las autoridades aduaneras sin que se hubieran detectado irreguiaridades, procediendo al retiro del recinto ñscal (art. 43 NLA) Y al levante inmediatamente de las limitaciones al dominio que sobre ellas ia ley había Impuesto. Así pues, el desaduanamiento es la entrega de las mercancías en depósito ante la aduana que hace la autoridad aduanera al Interesado, auto-
DERECHO ADUANERO MEXICANO
527
rizando y permitiendo su retiro del recinto fiscal y levantando las limitaciones de dominio que sobre ellas impuso la ley, en virtud de una resolución expedida en forma electrónica (desaduanamiento iibre) o en forma causal, personal y concreta (acta de reconocimiento aduanero) que culmina el procedimiento administrativo ad noc que para esos efectos ordena la ley y que se denomina despacho aduanero.
En la doctrina el desaduanamiento se asociacon las dos principales de sus consecuencias que son el retiro y el levante y se considera la parte final o culminatoria dei despacho aduanero. El objeto del desaduanamiento es poner al interesado en posesión de las mercancías, continuar el traslado de éstas a su lu~ar de destino, suprimir las iimitaciones de dominio a que estaban sometidas y permitir que el importador las pueda usar, disfrutar y disponer sin más iimitaciones que ias que imponga el régimen aduanero al que hayan sido destinadas.
Por el contrario, el desaduanamiento no extingue las contribuciones pagadas de menos ni exime las regulaciones no arancelarias o las formalidades omitidas (art. 43 penúltimo y último párrafos) y tampoco impide que las mercanclas sigan afectas directa y preferentemente ai cumplimiento de las obligaciones fiscales generadas por su entrada o salida del territorio nacional y que las autoridades aduaneras ejerciten sus facuitades de perseguirlas o embargarlas, en tanto se comprueba que han sido satisfechas dichas obiigaciones y créditos (art. 60 NLA). La discusión de si la resolución de la autoridad que ordenó el desaduanamiento, electrónico o mediante acta de reconocimiento, es o no una resolución favorable, no incide en las premisas anteriores, ya que aun en el supuesto de que se aceptara que SI lo constituye, la única consecuencia sería el deber de la autoridad aduanera de agotar previamente el juicio de nulidad ante el TFF y, recibiendo sentencia de anuiación, proceder a la liquidación y cobro del crédito fiscal respectivo. A reserva de su estudio pormenorizado en el lugar correspondiente, se anticipa aquí que la ley establece que no es una resolución favorable al particular, mandato confirmado por el TFF'61 Por estas razones, es manifiesto que el reconocimiento aduanero gue puede llegar a practicarse para ordenar ese desaduanamiento no ccnstítuye el uso de una facultad de comprobación fiscal, ya que no se dirige a la
161 INAPUCABIUDAD DE LAJURISPRUDENCIA NUMERO 40 Y DELPRECEDEN· TE SS-132 DE ESTE TRIBUNAL CON RESPECTO A LAS DISPOSICIONES VI· GENTES EN LA LEY ADUANERA DE 1993. Al determinar expresamente el artículo 29 de la Ley Aduanera vigente en 1993, que si la autoridad omite al momento de la importación objetar el valor de las mercancías o los documentos o informaciones que sirvieron de base para determinarlo, no se entenderá que el valor declarado ha sido aceptado o que existe resolución favorable al particular; lógico es, que se modificaron substancialmente los supuestos legales que dieron origen a la jurisprudencia 40 de este tribunal cuyo rubro es "Re· clasificación arancelaria, no procede sin juicio de nulidad" y al criterio sostenido por el mismo en el precedente SS-132, porlo que éstos ya no le son aplicables a las actuaciones de la autoridad aduanera efectuadas durante la vigencia de dicha ley, en consecuencia, válidamente la autoridad aduanera pudo desconocer los hechos asentados en el primer reconocimiento aduanal y practicarposteriores reconocimientos aduaneros paradeterminar créditos fiscales. Jucio 446194. Sentencia de 10 de abril de 1995. Sala Regional del Sureste. Revista del Tribunal Fiscal de la Federación. 3a. Epoca. AñoVIII. Julio de 1995.
Página 36.
528
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
liquidación en definitiva de las contribuciones, sino a resolver si permite o no el citado desaduanamiento y las consecuencias jurídicas que implica. Tan resulta cierto lo anterior, que en el supuesto caso de que en el reco-
nocimiento se hubieran detectado omisiones de contribuciones la autoridad no está facultada para impedir el desaduanamiento de ias mercancias, debiéndolas entregar de inmediato al interesado, sin perjuicio de liquidar posteriormente el crédito fiscal respectivo. 6. EL CONTROL Y VIGILANCIA DEL TRANSPORTE EN TERRITORIO NACIONAL La actividad aduanera no culmina, como pudiera pensarse, en el momento en que las mercancías se retiran del recinto fiscal, sino que la ley establece la obligación para que las mismas se amparen con determinada
documentación mientras se transportan por territorio nacional: que lo hagan en los mismos vehículos en que se hayan introducido al país; su revíslón obiigatoria y verificación durante ei transporte, así como la regulación de los accidentes. l. La documentación exigible
La documentación para el transporte por territorio nacional de mercancías de procedencia extranjera y de nacionales confundibles o no con las de ese origen tienen el siguiente régimen legal. A. La documentación de las mercancias de procedencia extranjera El artículo 146 de la NLA, señala que el transporte de dichas mercancías deberá amparase en todo tiempo con cualquiera de los siguientes documentos: al Documentación aduanera que acredite su legal Importación
Este documento será un pedimento que destine la mercancía a algún régimen aduanero; un formato oficial que ampare la importación temporal; una constancia de exportación o una declaración de pasajeros. b) Nota de venta expedida por autoridad fiscal federal o documento que acredite su entrega por la SHCP
Este documento se expedirá en aquellos casos en los cuales el Fisco Federal enajene, done o asigne el uso de las mercancías que previamente hayan pasado a su propiedad. e) Factura expedida por empresario establecIdo e Inscrito en el RFC y que reúna los requisitos que señale el CFF El artículo 29-A de dicho código señaia ios siguientes: 1) contener impreso el nombre o razón social, domicilio fiscal y clave de RFC de quien la expida, 2) contener impreso ei número de folio, 3) lugar y fecha de expedicion, 4) clave de RFC de la persona a favor de quien se expida, 5) cantidad y clase de mercancías, 6) valor unitario consignado en número e importe total consignado en número o letra, así como el monto de los impuestos trasladados y 7) número y fecha del documento aduanero y aduana de importación, tratándose de ventas de primera mano de mercancías de importación. Con la NLA tos requisitos de las facturas son los mismos que para cualquier comprobante fiscal a diferencia de la ALA que remitía al artícuio 50. de su reglamento, mismo que no contemplaba algunos de los antes enumerados.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
529
d) Carta de porte y los documentos que establezca la SHCP En los casos en que las mercancías sean transportadas fuera de franja o re9ión fronteriza por empresas porteadoras legalmente autorizadas (empresas transportistas), se podrá amparar con ese documento y con los que establezca esa Secretaría. B. La documentacl6n de las mercancías nacionales De conformidad con el artículo 29-S del CFF, el transporte de mercancías por el territorio nacional deberá acompañarse además de la carta de porte con pedimento o con diversa documentaci6n (nota de remisión, de envío, de embarque o despacho) que reúna los requisitos del citado artículo 29-A, con lo cual la obligación de amparar en todo tiempo el transporte de mercancías se extiende a todas ellas, sean de origen extranjero o nacional. C. La documentacl6.n para el transporte en franja o regl6n fronteriza . El transporte de mercancías extranjeras en franja o región fronteriza no está distinguido en la ley, razón por la cual se puede concluir que está sometido a las mismas reglas que las mencionadas en el apartado A que antecede. Sin embargo, el artículo 147 de la NLA sí contiene reglas especiales para amparar las mercancías nacionales que sean transportadas dentro de franja o región fronteriza. a) Las mercancías de exportacl6n prohibida o restringida Este tipo de mercancías sólo requieren ciertos documentos cuando se transporten hacía los litorales o fronteras, es decir, que permitan suponer que se pudieran extraer del país. Los documentos que deben amparar esas mercancías son pedidos, facturas, contratos u otros documentos comerciales que acrediten que las mercancías están destinadas a dichas ZO~ nas o con los permisos de exportación respectivos. La redacción del precepto permite afirmar que cuando esas mercancías se transportan en dirección opuesta a los ütorales o fronteras no requieren legalmente esa documentaci6n, aunque caerían dentro del supuesto del artículo 29-S del CFF. b) Las mercancías nacionales confundibles con extranjeras Cuando la transportación de las mercanclas se haga de franja o región fronteriza hacia el interior del país bastará, para efectos aduaneros, que se amparen con las marcas registradas en Mexico o con las facturas o notas de remisión expedidas por empresarios inscritos en el RFC que reúnan los requisitos del CFF, es decir, bajo las reglas generales de ese código. En el caso de productos agropecuarios nacionales confundibles con los de procedencia extranjera, el artículo 172 del NRLA remite a la regla 3.9.2 para 1999 misma que contempla a los siguientes documentos: 1. Constancia de origen de productos agropecuarios. Se trata de un formato oficial que aparece en el anexo 1 y que debe ser suscrito por el comisariado ejidal, representante de colonos o comuneros, asociación agrícola o ganadera o por la SAGAR.
530
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
2. Certificado de origen expedido por la Secretaria de Energia.
Este documento amparará el transporte de minerales extraídos, procesedas o industrializados en la franja o región fronteriza, cuyo formato también aparece en el anexo 1. 3. Factura o aviso de arribo Si se trata de fauna o especies marinas que hayan sido capturadas en dicha franja o reglón se requiere la obtención de ese documento de venta. 4. Aviso a la aduana por escrito. Se deberá presentar en la aduana o punto de revisión por donde se pretenda internar la mercancía. anexando el original de cualquiera de los documentos anteriores. El aviso deberá contener: 1) mercancías de que se trate. 2) nombre, domicilio y RFC del promovente. 3) descripción detallada de las mercancías, cantidad, peso y volumen y 4) población a la que están destinadas. 11. La revisión obligatoria de la transportación Si bien las autoridades aduaneras pueden ejercer la vigilancia y verificación de la transportación de las mercancías por todo el territorio nacíonal cuando lo juzguen pertinente (mediante mandamiento escrito de autoridad competente), también la ley establece que en ciertos puntos y bajo ciertas condiciones esas funciones se practiquen de manera permanente, generando así los puntos de revisión obligatoria. A. Los puntos de revisión obligatoria Dispone el artículo 140 de la NLA que la SHCP establecerá puntos de revisión cerca de los límites de la franja o región fronteriza, para que los
pasajeros y las mercancías procedentes de dichas zonas puedan introducirse al resto del territorio nacional. es decir, lo que se conoce como garita de salida. En tratándose de pasajeros esas garitas cuentan con semáforos fiscales que determinarán si se les debe someter o no a revisión de sus equipajes y, en el caso de mercancías despachadas por aduanas fronterizas, ei ejemplar del transportista del pedimento se someterá al sistema electrónico, dando por terminado hasta ese momento el despacho aduanero, conforme a la regla general 3.10.1 para 1999. En el caso de las aeronaves con destino al interior del país que también saigan de la franja o región fronteriza, el artículo 26 del NRLA también ordena esa revisión obligatoria de las mercancías y equipajes que transporten, por medio de la activación del mecanismo de selección automatizado. Los bultos postales también están sometidos a esa revisión conforme se dispone por el artículo 21 de la ley de la materia. B. Los límites de Introducción fronteriza
La transportación de las mercancías que ingresan al país por las aduanas fronterizas se realiza por dos vehículos de arrastre: un primero que simplemente lleva el traifer o remolque del extranjero a los patios de la transportista dentro de una frania de veinte kilómetros y otro que lo recibe (transportista mexicana) y lo traslada a su destino a cualquier punto del territorio mexicano.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
531
El artículo 96 del NRLA (conjunción del artículo 114 del ARLA y la regla general 58 para 1995) señala que los vehículos que efectúen servicios internacionaies de transporte de carga, autorizados por autoridad competente, podrán internarse a territorio nacional sin pa,9ar los impuestos al comercio exterior, dentro de una franja de veinte kilometros, paralela a la línea divisoria internacional, independientemente de la nacionalidad del conductor.
Esos servicios se conocen como transters y consisten en el arrastre, de la ciudad extranjera limítrofe con el país hasta los patios de los transportistas en la ciudad mexicana vecina, que hacen tractores extranjeros de los remolques y semiremolques que contienen las mercancías de importación. La autorización de la autoridad competente que menciona la ley, se encuentra fundada en el Acuerdo por el que se establece la modalidad del servicio de autotransporte federal de carga en los cruces fronterizos y en la franjas de veinte kilómetros paralela a la línea divisoria internacional, en los estados del norte de la República Mexicana, publicado en el D.O.F. de 18 de diciembre de 1995. C. El transporte en los mismos contenedores de transporte El artículo 140 de la NLA dispone gue las mercancías destinadas al interior del país que se importen a traves de una franja o región fronteriza, para transitar por éstas, deberán utilizar las mismas cajas y remolques (la ALA mencionaba medios de transporte) en que sean presentadas para su despacho, conservando íntegros los sellos o precintos exigibles, disposición que viene de la reforma para 1992 al artícuio 107 de la ALA. Esta disposición admite la excepción de las "maniobras de consolidación y desconsolidación de mercancías" y los demás que establezca la SHCP mediante reglas. Bajo esa denominación y reguladas por el Manual de Operación Aduanera (MOA) son importaciones de mercancías generalmente de pequeño volumen que se tramitan en la franja fronteriza y que se Introducen y despachan en vehículos pick up o automóviles y se remiten al interior por empresas transportistas que los reciben en sus oficinas y los trasladan en corridas normales de rutas establecidas. En los pedimentos se deberá anotar la expresión "plazuela", "consolidado" u otras similares. 111. La verificación durante el transporte Dispone el artículo 144 fracciones IX y XI de la NLA que compete a la .SHCP inspeccionar y vigilar permanentemente el manejo. transporte o tenencia de las mercancías en los recintos fiscales y fiscalizados, así como en cualquier otra parte del territorio nacional y verificar durante su transporte, le legal importación o tenencia de mercancías de procedencia extranjera, para lo cual podrá apoyarse en el dictamen aduanero a que se refiere el artículo 43.de la misma ley. El estudio detallado de esta atribución ya se realizó con motivo del análisis de las facultades de la SHCP en materia de inspección y vigilancia, por lo que es conveniente remitirse a él. Aquí baste expresar que las acciones para verificar el transporte de . mercancías de comercio exterior constituyen manifestaciones de la actividad aduanera del Estado, cuya finalidad es comprobar que dichas mer-
532
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
cancías se sometieron a las formalidades
y trámites previstos en la ley
para su introducción a territorio nacional. Consecuente con lo anterior, la ley contempla un procedimiento administrativo especial, exclusivo de la materia aduanera, para los casos en
que las mercancías y los medios de transporte se embarguen por no haber acreditado que se sometieron a los trámites previstos en la iey de la materia y otras causales (art. 151). IV. Los accidentes a los medios de transporte Durante su trayecto por el territorio naclonal los transportes pueden sufrir accidentes que pueden o no afectar a las mercancías que conducen.
La ley distingue su tratamiento iegal (aunque no de modo completo, claro y expreso) dependiendo si las mercancías ya estaban sujetas a un rágimen aduanero cuando ocurrió el accidente y si sufrieron o no su destruc-
ción. A. Los accidentes de transportes de mercancías sin régimen aduanero
Este supuesto se puede presentar cuando los transportes ya ingresaron al territorio mexicano pero todavía no arriban o aterrizan en el puerto
marítimo o aeropuerto de destino dentro del país, es decir, se trata de un supuesto que solo se puede presentar en lostráficos marítimos o aéreos. a) La destrucción de mercancías sin régimen aduanero La iey no contempla de modo expreso este supuesto, pero si se considera que la destrucción por accidente de las mercancías extingue la obligación fiscal cuando se encuentran en depósito ante la aduana (art. 27), que es un momento posterior a su arribo o aterrizaje, se puede concluir que la destrucción de las mercancías en un momento anterior o sea,
en su trayecto a ia aduana de arribo, extingue de igual manera dicha obligación, salvo que los interesados destinen los restos a un rágimen aduanero.
b) El salvamento de mercancías sin régimen aduanero En este supuesto, si bien el transporte sufrió el accidente, las mercancias no fueron destruidas. En este caso, el artículo 12 de la NLA señala que se deberá estar a io siguiente: 1. El aviso de accidente. La persona que tenga conocimiento del accidente deberá dar aviso de inmediato a la autoridad aduanera de ia localidad o si no hubiere, a cualquier otra autoridad (art, 40 NRLA)' El reglamento en vigor precisa con mayor sentido práctico que sea ante cualquier autoridad (municipal, esta-
talo federal) mientras que el reglamento abrogado (art. 70) disponía que fuere una autoridad federal. 2. La entrega y custodia de las mercancias. Dispone la ley que si el denunciante del accidente tiene las mercancías en su poder, deberá ponerlas, juntamente con el aviso anterior, a disposi-
ción de la autoridad. Aunque la iey no precisa, será lógico interpretar que las entregue a la autoridad ante la que presentó el aviso.
533
DERECHO ADUANERO MEXICANO
El artículo 39 del NRLA ordena que las mercancías que se rescaten del accidente, a las que llama "provenientes de salvamento" quedarán a disI
posición de la autoridad competente pero en poder y bajo custodia de la autoridad aduanera, hasta en tanto se autorice su reembarque o retiro, en atención de la resolución que aquélla diete. 3. El destino a un régimen aduanero. El NRLA señala que las mercancías de procedencia extranjera provenientes de salvamento podrán destinarse al régimen aduanero que designe el interesado, opción que también se pudiera ejercer tratándose de los restos, con apoyo en el articulo 27 de la NLA. Aunque la ley no lo señala expresamente, también le asiste al interesado el derecho de optar por el retorno de las mercancías al extranjero. e) Las sanciones Disponia el articulo 69 del ARLA que por las mercancías provenientes de salvamento no se impondría sanción alguna, mandamiento que ya no
aparece expresamente en el NRLA, pero que sin embargo no da motivo a suponer la procedencia de sanción alguna en virtud de que el accidente constituye el caso de fuerza mayor o la causa justificada que mencionan
los artículos 177 fraccíón 11 y 186 fracción IX de la NLA como excepción de responsabilidad legal. B. Los accidentes a los transportes de mercancías bajo un régimen aduanero Este supuesto se puede presentar cuando las mercancías ya han sido
objeto del despacho aduanero y entregadas por las autoridades aduaneras al interesado, abandonando el recinto fiscal para iniciar el transporte
hacía su lugar de uso, explotación o consumo en el territorio nacional. a) Los accidentes de mercancias bajo los regimenes definitivos La ley no contempla este supuesto, ya que la mercancía puede conforme esos regímenes ser objeto de cualquier acto de dominio, entre ellos la destrucción, razón válida para que no sea materia de la ley aduanera, sin
perjuicio de las obligaciones que emanen de otros ordenamientos legales. Sin embargo, la destrucción de las mercancías importadas en definitiva con el pago de contribuciones mediante depósitos en cuenta aduanera (ya que se pretenden posteriormente retornar al extranjero) es un caso de excepción gue no esta previsto en la legislación y que debería ser motivo
de regulacion. b) Los accidentes de mercancías bajo regímenes temporales o transitorios Constituye una regla general que las mercancías destinadas a regímenes aduaneros de importación que implican una suspensión o diferimiento fiscal, deben ser retornados al extranjero en ciertas condiciones y plazos,
razón por la cual la ley contempla reglas para los casos en que esas mercancías sufran accidentes durante su transportación.
1. La destrucción de mercancías en regímenes temporales o transitorios.
El articulo 94 de la NLA establece que si por accidente se destruyen las mercancías, en transporte y en cualquier otra circunstancia, ya que la ley
534
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
no distingue, sometidas a alquno de los regímenes temporales de importación o de exportación, deposito fiscal o tránsito no se exigirá el pago de
los impuestos al comercio exterior ni de las cuotas compensatorias. El articulo 124 del NRLA ordena que el interesado estará obligado a dar
aviso por escrito a la autoridad aduanera en un plazo no mayor a dos días contados a partir del día siguiente al del accidente, anexando copia del acta de hechos levantada por autoridad competente. Si la mercancía estaba en régimen de tránsito, interno o internacional, una copia del aviso se turnará a la aduana de destino por la empresa transportista que conduzca la mercancía o por el agente o apoderado aduanal que haya promovido dicho régimen.
La omisión del aviso o su presentación extemporánea podría conñqurar la infracción prevista en el artículo 184 fracción I que amerita la sancion de 500.00 pesos a 1,250.00 pesos establecida en el artículo 185 fracción 1, ambos de la NLA. Respecto de los restos de las mercancías, el reglamento crea una obligación que en la ley no se contempla, consistente en que el interesado está obligado a ponerlos a disposición de la aduana más próxima, aunque no fija un plazo para esos efectos. Con la reforma para 1997 al artículo 94, se adicionó que las mercancías importadas temporalmente que no puedan retornar al extranjero por haber
sufrido algún daño, se considerarán retornadas, siempre que cumplan los requisitos de control que establezca la SHCP mediante reglas. Esta disposición ya se contenía en el artículo 80 de la ALA, pero ahora resurge contemplando el daño y no sólo la destrucción; suprime la autori-
zación que requería la redacción anterior, así como también la verificación y señala que actualmente es un "retorno ficto". 2. El salvamento de mercancías en esos regímenes. El mismo articulo 94 comentado dispone que "los restos seguirán destinados al régimen inicial, salvo que las autoridades autoricen su destrucción o cambio de régimen" disposición que merece algunos comentarios:
(1) Las mercancías no destruidas. En este supuesto, las obligaciones del régimen aduanero no sufren alteración alguna, salvo la de su arribo extemporáneo a la aduana de destino o al almacén general de depósito, por el que no procederá sanción alguna al haberse presentado razones de caso fortuito o fuerza mayor.
(n) Las mercancías destruidas y los restos de ellas. Sea cual fuere el destino que el interesado elija para los restos e incluso que sea omiso en designar ese destino, el mandato legal es tajante al disponer que por las mercancías que se destruyan por accidente no se exigirán los impuestos al comercio exterior.
(iil) La culminación del régimen inicial de los restos. Dispone el precepto legal que los restos seguirán destinados al régimen inicial, lo cual lleva a considerar diversos supuestos. Si las mercancías destruidas estaban en régimen de importación temporal, sus restos podrán ser considerados "desperdiclos" y como tales se podrán retornar
DERECHO ADUANERO MEXICANO
535
al extranjero, donar, destruir o cambiar al régimen de importación definitiva, conforme a las disposiciones que para cada caso estabiece la ley de la materia. Si -las mercancías destruidas estaban en régimen de deposito fiscal, sus restos se podrán extraer como tales para importación definitiva, temporal, retorno al extranjero o para eiaboración en recinto fiscalizado .. En los casos de régimen de tránsito interno o internacional, arribarán a la aduana de destino o se quedarán en el país en calidad de restos. Es decir, la clasificación arancelaria, valoración, contribuciones y regulaciones no arancelarias deberán causarse o exigirse atendiendo a su naturaleza de "restos" y no de las mercancías que eran originalmente. (Iv) Autorización de destruccíón. Destaca ia parte final del precepto por su deficiente redacción, ya que, por una parte, menciona una autorización para destruir los restos, lo cual es absurdo si se considera que los restos son ya el producto de la destrucción de las mercancías y que en todo caso, sería una cadena ínterrnínabie, pues habría que destruir también ios "restos" que se generaran por
destruir los "restos" . Por otra parte, no existe en la ley de la materia ningún precepto que autorice a las autoridades aduaneras a destruir los restos de mercancías accidentadas.
(v) Autorización de cambio de régimen. Dispone la iey que los restos seguirán destinados al régimen inicial, salvo que las autoridades autoricen su cambio de régimen, disposición imperfecta que merece la siguiente observación. Ei cambio de régimen sólo procede en los casos en que la iey lo permita (art. 93), como es el caso de las mercancías importadas temporalmente por maquiladoras y empresas con programas PITEX, supuesto en que se pueden cambiar los restos al régimen de importación definitiva y para lo cual no se requiere de la autorización de la autoridad aduanera. Sin embargo, en los casos de depósito fiscal y de tránsito interno o internacional la ley no permite ese cambio de ré~imen de los restos, por lo que la autoridad no podría otorgar una autorización para lo cual la ley no se lo permite. La conclusión acorde al espíritu del legislador es que, en todo caso de destrucción de mercancías en alguno de los regímenes que señala la ley, no se exigirán los impuestos al comercio exterior y el cumplimiento de las regulaciones no arancelarias sea cual fuere el destino o la suerte de los restos. En cuanto a estos últimos, su destrucción, cambio de régimen o aslqnacíón al mismo régimen que las mercancías de las cuales provienen, sera siempre en su calidad de restos y no en las condiciones que reunían las mercancías. 7, EL ACREDITAMIENTO DE LA LEGAL ESTANCIA DE LAS MERCANCrAS . La actividad aduanera del Estado se extiende más allá del transporte y retiro de las mercancías de la aduana, regulando y controlando la estadía o permanencia de las mismas en el territorio mexicano, así como su tenencia y su transmisión por los particulares. Para el control aduanero de la legal estancia en el país de las mercancías de origen extranjero, la ley establece dos deberes jurídicos a cargo de toda persona física o moral.
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
536
El primer deber consiste en amparar en todo tiempo la tenencia de las mercancías de procedencia extranjera y el segundo consiste en acreditar o comprobar su legal estancia por quien las detente, enajene, adquiera, comercie cuando sea requerido para ello por las autoridades aduaneras en ejercicio de sus facultades de comprobación. La tenencia y su legal estancia se ampara y se acredita con cualquiera de los siguientes documentos: 1. Documentación aduanal exigida por la ley. 2. Nota de venta expedida por la autoridad fiscal federal o la documentación que acredite la entrega por la SHCP. 3. Factura expedida por persona inscrita en el RFC. 4. Carta de porte expedida por empresas para efectuar el servicio público de transporte (arts, 146 NLA Y 106 fracción 11 CFF). La enunciaci6n de estos documentos es taxativa, es decir, solamente con ellos y no con otros se podrá acreditar la legal estancia. Así lo ha interpretado también el TFF, en relación con la mercancía que pretende ampararse con documentación pública, a que se refiere el punto 2 anterior, con la siguiente tesis, que a pesar de estar mal fundada, llega al resultado correcto. MERCANCIA EXTRANJERA. DOCUMENTO PUBLICO CON EL QUE PRETENDE AMPARARSE, EXPEDIDO POR AUTORIDAD AJENA A LA SECRETARIA DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO. Resulta insuficiente el certificado de nacionalidad mexicana, expedido por ia Secretaría de Comunicaciones y Transportes, con el cual el particular pretende amparar una aeronave de origen extranjero por lo que a dicho documento no se le puede dar efectos sobre el tipo de régimen aduanero a que se encuentra afecto la aeronave en cuestión, ya que es de explorado derecho que la única autoridad facultada para decidir sobre el régimen aduanero a través de la aplicación de la Ley Aduanera es la SHCP. Por lo que en consecuencia el certificado en comento expedido por la SCT, es para efectos únicamente con fines de abanderamiento para su identificación internacional pero nunca trascendería en 10 tocante al régimen aduanero. Juício 56/94. Sentencia de 22 de junio de 1995. Revista del Tribunal Fiscal de la Federación. 3a. Epoca. Año VIII. Septiembre de 1995. Página 54.
1. Las causas para exigir el acreditamiento de la legal estancia De los artículos 10.,146 Y 179 de la NLA y 105 del CFF se desprenden los hechos y actos jurídicos que pueden ejecutar los particulares sobre las mercancías de origen extranjero que son causa para que las autoridades aduaneras pudieran exigir que ante ellas se acredite su legal estancia en el país: A. La tenencia de las mercancias El legislador aduanero señaló a la tenencia de las mercancías, la cual es la mera ocupaci6n corporal o física de las mismas y se constituye Como
DERECHO ADUANERO MEXICANO
537
un simple hecho, sin calidad jurídica para su posesión o propiedad, y por lo tanto, el simple tenedor debe acreditar la legal estancia a pesar de que no tenga la posesión jurídica sobre las mercaderías. El poseedor jurídico también tendrá ese deber por cuanto que la posesión implica la tenencia de los bienes o mercancías poseídas. B. La adquisición o enajenación de las mercancías Ei legislador eligió los actos jurídicos más IJenéricos por medio de los cuales las personas pueden recibir o transmitir el dominio jurídico de las mercancías, pues dentro de ellos se ubican las formas contractuales (compraventa, permuta, cesión, mutuo, etc.) y otras que no io son (prescripción, adjudicación, etc.). De esta suerte, cualquier modo jurídico de adquirir o enajenar las citadas mercancías podrá ser el vínculo para que [a autoridad pueda exigir la comprobación de su legal estancia en el pars. C. El comercio de las mercancías
Añade la ley que también quien comercie esas mercancías tiene el deber de acreditar su legal estancia en el territorio nacional, disposición que ciertamente es redundante, ya que este supuesto bien puede quedar ubicado en el anterior, ya que la adquisición o enajenadon son calificativos tan amplios que abarcan tanto a los actos civiles como a los comerciales. 11. Las excluyentes de responsabilidad Los preceptos legales mencionados establecen dos excepciones o excluyentes de responsabilidad que consisten en que no se está oqligado a amparar ni acreditar la legal estancia en el país de las mercancías de uso personal, en lo casos de tenencia y adquisición de las mismas. Esas mercancías de uso personal, conforme con los artículos 179 de la NLA y 106 fracción I del CFF son, sin que se admitan otras, las siguientes: 1. Los alimentos, bebidas, ropa y otros objetos personaies, excepto joyas. 2. Los cosméticos, productos sanitarios y de aseo, lociones, perfumes. medicamentos y aparatos médicos o de prótesis que utilice. 3. Los artícuios domésticos para su casa habitación, que no sean dos o más de la misma especie. 162 . A contrario sensu, a pesar de que se trate de esas mercancías de uso personal sí se estará obligado a acreditar la legal estancia en el país en los casos en que sus tenedores, poseedores o propietarios las enajenen o comercien con ellas, lo cual equivale a que legalmente sepueden adquirir pero no enajenar o comerciar si no se cuenta con la documentación que ya se mencioné con antelación. 111. La infraccIón a los deberes de amparar y acreditar El incumplimiento al deber juridico de amparar las mercancías de procedencia extranjera se ubica como infracción prevista en el artículo 184 fracción 1, que amerita una sanción económica de 500.00 pesos a 1,250.00 pesos establecida en el artículo 185 fracción I ambos de la NLA, misma que no se aplicará por disposición del artículo 153 de la misma iey, 162 Rivera Silva, Manuel. Derecho Penal Fiscal. Editorial Porrúa, S.A. Primera Edición. México, D.F. 1984. Página 110.
538
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
cuando se acredite la legal estancia dentro del respectivo procedimiento
administrativo. Por su parte, el incumplimiento al deber jurídico de comprobar la legal estancia en el país de las mercancías de procedencia extranjera cuando se detenten, adquieran, enajenen o comercien y se haya legalmente requerido para ello por las autoridades aduaneras, será considerado simultáneamente como infracción administrativa que ameritará pena pecuniaria en los términos de los artículos 178 y 179 de la NLA y delito equiparable al contrabando que ameritará la pena privativa de la libertad, conforme con los articulas 104 y 105 del CFF. IV. Las facultades de comprobación de las autoridades aduaneras
Desde luego, la tipificación de las infrecciones administrativas y de los delitos penales requieren que las autoridades hayan ejercitado legal y válidamente sus facultades de comprobación que le otorgan ia Ley Aduanera y el Código Fiscai de la Federación, que antes ya se estudiaron. Sin embargo, en esta materia se presentan las particularidades de la exigencia legal de practicar el embargo de las mercancías; levantar un acta y desahogar un procedimiento administrativo especial denominado procedimiento administrativo en meterle aduanera entregar las mercancías tan pronto el interesado acredita la legal estancia y, en el caso de las visitas domiciliarias, el señalamiento de que el acta de embargo, si lo hubo, hará las veces de acta final, con las consecuencias jurídicas que ello implica. I
8. EL SISTEMA DE CONTROL DE INVENTARIOS Una obligación especial y específica que deben cumplir las personas aduanera que desarrollen es la de aplicar un sistema de Inventarios con implicaciones en la comprobación de la legal estancia de las mercancías que hayan adquirido o mantengan en bodega.
por la actividad
La ALA de 1982 estableció originalmente dos obligaciones a cargo de los importadores habituales consistentes en llevar un registro especial previamente autorizado en el que se asentaran las operaciones de importación y exportación, que se integraba en apéndice con copia de los documentos de dichas operaciones y se conservaba en su domicilio (arts, 43 ALA Y 103 ARLA). Además de ese registro también consignó la obligación de aplicar los procedimientos de control de inventarios que permitieran distinguir las mercancías "nacionales" de las "extranjeras" Mediante la reforma legal de 26 de julio de 1993, en vigor noventa días después, se suprimió el registro de importaciones y exportaciones y la obligación de llevar un sistema de control de inventarios se hizo extensiva a todo contribuyente que importe mercancías y no sólo a los habituales. El articulo 59 fracción I de la NLA recogió textualmente esa obligación de la siguiente manera: "Llevar un sistema de control de inventarios registrado en contabilidad, que permita distinguir las mercancías nacionales de las extranjeras.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
539
En caso de incumplimiento a lo dispuesto en el párrafo anterior, se presumirá que las mercancías enajenadas por el contribuyente, a partir de la fecha de importación, anáio~as o igualesa las importadas, eran de procedencia extranjera' . El ertículo 69 dei NRLA establece una excepción a esta obligación, que ya se contemplaba desde las reglas generales 46 y 55 para 1994 y 1995, respectivamente, a favor de contribuyentes que realicen exclusivamente operaciones con el público en general y cuanten para el registro de sus operaciones con máquinas de comprobación fiscal o lleven un control de inventarios con el método de detallistas. Respecto de las consecuencias de no llevar el sistema de control de inventarios, al margen de su mala redacción (análogas por similares), "mplicará que salvo prueba en contrario, las mercancías de origen extranjero en almacén del contribuyente serán en cantidad mayor que las ampara· das con la documentación aduanera, es decir, que hebra mercancra sin acreditar su legal estancia. La prueba en contrario deberá consistir en la producción y adquisición de mercancías de origen nacional y el inventario que de ellas se formule o las notas de venta que así lo hagan constar. El artículo 55 fracción IV del CFF también permite que las autoridades fiscales determinen presuntivamente la utilidad fiscal del contribuyente, el valor de los actos, actos o actividades cuando no se lleven los procedimientos de control de inventarios que establezcan las disposiciones fiscales.
9. EL EMBARGO O SECUESTRO ADMINISTRATIVO El embargo o secuestro de las mercancías de procedencia extranjera es un acto más de la actividad aduanera del Estado, que se ejerce por conducto de las autoridades aduaneras sólo en ciertos casos y por determinadas causas que dispone la ley. La ley de la materia y su reglamento se refieren a él con los terminos retención, aseguramiento, embargo y secuestro de mercancías, mismos que no tienen acepciones diferentes sino más bien son sinónimos. El secuestro o embargo es una institución procesal que consiste en la retención de bienes o mercancías hastaen tanto se resuelve una cuestión, generalmente litigiosa, y proviene del sequestrum o "depósito en manos de un tercero, sequester, de una cosa sobre la que hay contienda entre dos o varias personas con cargo de conservarla y devolverla a la parte que gane la causa."'63 Es conveniente precisar que existen dos clases de embargos: uno ejecutivo y otro precautorio. El primero se decreta sobre los bienes o mercancías del deudor para cobrar de manera coactiva una deuda con el producto de su enajenación, mientras que el segundo sólo tiene una finalidad de garantía o cautelar, que no necesariamente derivará en la enajenación de los bienes embargados. El embargo precautorio en materia fiscal se prevé en el CFF en los aro tículos: 41 fracción iI (por no presentar las declaraciones periódicas), 145 (por peligro inminente de que el obligado realice cualquier maniobra tendiente a evadir su cumplimiento, por cierto declarado inconstitucional) y en el artículo 151 el embargo ejeGutivo que se traba sobre íos bienes del 163 Petit. Eugéne. Op. Cil. Página 386.
540
EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.
contribuyente para hacer efectivos créditos fiscales exigibles a su cargo, permitiendo el artículo 154 que el embargo se amplíe cuando los bienes resulten insuficientes para cubrir dichos créditos. En materia aduanera el embargo es de naturaleza precautoria y sus principales características seránobjetode estudio a continuación.
1. Los actos y causas de procedencia de embargo de las mercancías El artículo 60 de la NLA establece que en los casos previstos por esa ley, las autoridades aduaneras procederán a embargarlas en tanto se comprueba que han sido satisfechos las obligaciones y créditos fiscales. De lo anterior se colige, sin cabida a Ji. menor duda, que el embargo es una facultad reglada de las autoridades aduaneras que requiere que se funde y motive, en las actividades y por las causas que prescribe y taxativamente la Ley Aduanera. A. El embargo sólo durante la ejecución de ciertas funcIones La autoridad aduanera sólo está facultada para decretar el embargo de las mercancías de procedencia extranjera y de los transportes que las conducen durante el desahogo de las siguientes actividades o funciones:
1. En el reconocimiento aduanero ordenadoen el despacho aduanero. 2. En el segundo reconocimiento aduanero ordenado en el despacho aduanero. 3. En la verificación de mercancías en transporte ordenada en orden escrita de autoridad competente.
4. En el ejercicio de facultades de comprobación y en particular durante la práctica de visitas domiciliarias (arts. 150 y 155 NLA).
Se reproduce a continuación una tesis judicial sobre la constitucionalidad de la disposición en la Ley Aduanera que contempla ei procedimiento de embargo dentrode visitas domiciliarias, que por sí sola se explica: ARTICULO 123 DE LA LEY ADUANERA. VIOLATORIO DEL ARTICULO 16 CONSTITUCIONAL, PARRAFOS OCTAVO y NOVENO. El artículo 123 de la Ley Aduanera se encuentra en oposición a lo señaiado por el artícuio 16 de la Constitución Generai de la República en sus párrafos octavo y noveno, en virtud de que la visita de verificación debe constar en acta circunstanciada y firmada por dos testigos desde el momento en que inicia con el requenmiento de exhibir los permisos correspondientes, mostrándose al particular la orden de verificación expedida por autoridad competente hasta el momento en que concluye el embargo; por lo que si el acta se levanta hasta que se practica el embargo, circunstanciándose ese solo hecho es evidente que el procedimiento de verificación conternplado por el artículo 123 de la Ley Aduanera es violatorio del artículo 16 de la Constitución General de la República, al no acatar las formalidades que deben satisfacerse en todo procedimiento en el que se verifique el cumplimiento de obligaciones tributarias.
DERECHO ADUANERO MEXICANO
541
Semanario Judicial de la Federación. IX Epoca. Tribunal Colegiado del Segundo Circuito. Octubre de 1995. Página 486. B. Las causas de embargo de las mercancías y de los transportes No basta que la autoridad desahogue esas funciones para ordenar el embargo, sino que es menester que durante las mismas detecten y comprueben las causas que señalan los artículos 144 fracción X y 151 de la NtA: 1. Que las mercancías se introduzcan a territorio nacional por lugar no autorizado, cuando lostránsitos internacionales se desvíen de las rutas fiscales ó los tránsitos internos se conduzcan en medios distintos a los autorizados.
2. Que se trate de mercancías de importación o exportación prohibidas o sujetas a regulaciones no arancelarias y no se acredite su cumplimiento, incluso la omisión de pago de cuotas compensatorias. 3. Que no se acredite con la documentación aduanera correspondiente, que las mercancías se sometieron a los trámites previstos en esa ley para su introducción a territorio nacional. En el caso de pasajeros sólo procederá el embargo respecto de las mercancías no declaradas. 4. Se descubran sobrantes de mercancías o no declaradas en más de un 10% del valor total manifestado en el pedimento, causal que no es procedente en los casos de ejercicio de facultades de comprobación.
5. Que se introduzcan dentro del recinto fiscal vehículos de carga que transporten mercancías de importación sin el pedimento que corresponda para realizar el despacho de las mismas. 6. Que el proveedor o importador señalado en el pedimento o factura sea falso ó inexistente. el domicilio no se pueda localizar ó la factura sea falsa. 7. Que el valor declarado en el pedimento sea inferior en un 50% O más al valor de transacción de mercancías idénticas osirnilares. 8. Que se ocasionen daños en los recintos fiscales, supuesto en que sólo se embargará el transporte para garantizar el pago de la multa respectiva.
Para efectos del embargo de los medios de transporte. la regla general 149-A para 1994 disponía que se considera medio de transporte únicamente el remolque, cuando se tratara de tractores de carretera para semiremolques denominados quinta rueda, que presten transporte público federal y hubieran expedido la respectiva carta de porte. sin proceder en estos casos el embargo del tractor. '. Esta regla ya no apareció posteriormente porque el artículo 181 del NRtA dispuso que no procederá el embargo de los tractocamiones, camiones, remolques, semiremolques y contenedores, cuando transporten mercancías de procedencia extranjera que hayan sido objeto de embargo precautorio, siempreque: o
Se encuentren legalmente en el país.
o
Se presente la carta de porte al momento del acto de comprobación.
EDICIONES FISCALES ISEF, SA
542
• Se deposite la mercancía en el recinto fiscal o fiscalizado que deter-
mine la autoridad aduanera .
• Se devolverán sin que sea necesario exhibir garantía del interés fiscal. Los medios de transporte que hubieren sido objeto de embargo por no contar con la carta de porte al momento del reconocimiento, segundo re-
conocimiento o verificación en transporte, podrán sustituirlo por una forma de garantizar el interés fiscal en ios términos del artículo 141 del CFF (regia 3.26.6 para 1999). Otra regla general es la 3.26.2 para 1999 que precisa que un transporte público se encuentra efectuando un servicio normal de ruta (supuesto para que no proceda su embargo en Importaciones de pasajeros) siempre que estos últimos en él transportados, hayan adquirido el boleto respectivo Si' las taquillas en las que normalmente se expenden. 11. La suslltución del embargo precautorio El artículo 154 de la NLA permite que el embargo de las mercancías pueda ser sustituido por las garantías que establece el artículo 141 del CFF, excepto en los casos señaíados en el artículo 183-A que menciona las mercancías que pasarán a propiedad del Fisco Federal y que son las siguientes: 1. Vehículos que no hayan obtenido el permiso de autoridad competente. 2. Mercancías de importación y exportación prohibida. 3. Mercancías que no comprueben el cumplimiento de las regulaciones no arancelarias, inclusive las cuotas compensatorias, y que no cumplan
con ellas dentro del plazo de treinta dias siguientes a la notificación del acta de embargo. 4. Mercancfas que no acrediten con la documentación aduanal correspondiente que se sometieron a los trámites previstos en la ley para su introducción al territorio nacional. 5. Mercancías con facturas, nombres y domicilios falsos.
111. La venta y destino temporal de las mercancias embargadas
La NLA concede a la SHCP facultades para proceder a la venta o para determinar el destino temporal de las mercancías que sean objeto de em-
bargo precautorio (art. 157), además de la destrucción o donación. Respecto de mercancías perecederas, de fácil descomposición o de animales vivos, esas facultades sólo se podrán ejercer cuando el interesado no hubiere podido comprobar su legal estancia o tenencia en el país, dentro de ·Ios diez días siguientes a su embargo, es decir, tan pronto venza el plazo para presentar sus pruebas, defensas y alegatos y, en cuanto a los automóviles y camiones, la facultad se podrá ejercer cuando el interesado no hubiere comprobado su legal estancia o tenencia en cuarenta y cinco días. La disposición tiene como sana finalidad evitar que las mercancías se deterioren o destruyan en los recintos fiscales, mas sin embargo implica una privación de los derechos de los interesados sin previa audiencia,
DERECHO ADUANERO MEXICANO
543
pues en ambos casos, no ha recaído resolución en el procedimiento respectivo. Ese mismo precepto dispone, en consecuencia, que la enajenación de las mercancías se haga en base al avalúo de una institución de crédito. Si la resolución ordena la devolución de las mercancías, el interesado podrá optar por: 1. Obtener la devolución del bien, sino se enajenó. 2. La entrega de un bien substituto con valor similar. 3. El valor del bien adicionado con los rendimientos de certificados de la Tesorería (CETES). IV. La retención de mercancías sujetas a precios estimados Los artículos 144 fracción XIII y 158 de la NLA permiten que las autoridades aduaneras retengan las mercancías que estando sujetas a precios estimados no exhiban la garantía respectiva al momento dei despacho aduanero, debiendo entregarlas inmediatamente que el interesado presente esa garantía. Ahora bien, como ese supuesto no está previsto en las causales de embargo y tampoco la ley dispone que por esa omisión se tramite el procedimiento administrativo en materia aduanera, esta retención no constituye un embargo precautorio sino sólo una detención administrativa temporal y transitoria.
V. El delito de falso, Indebido o ilegal embargo precautorio Confirmando que la autoridad aduanera no está facuitada para detener, retener o embargar las mercancías cuando así lo juzgue pertinente, sino que debe ceñirse sólo a los actos y causas legales, el artículo 114 del CFF tipifica como un delito cometido por los servidores públicos que ordenen o practiquen embargos sin el mandamiento escrito de la autoridad fiscal competente, que ameritará una pena de tres meses a seis años de prisión, imponiéndose la misma sanción a los servidores públicos que realicen la verificación física de las mercancías en lugar distinto de los recintos fiscales.
FONDO EDITORIAL
EDICIONES FISCALES ISEF
--1
FISCAL EN GENERAL
~
10. PAGOS PROVISIONALES del ISR y el lA con Casos Prácticos 2005 C.P. Jaime Domínguez Orozco 334 p.p. S 278.00 11. ESCUELAS Régimen Juridlco-Flscal 2004 C.P. Jaime Dominguez Orozco Uc. Cuauhtémoc Reséndiz Núñez 268 p.p. $ 256.00 12. Estudio Práctico de la Ley del IMPUESTO AL ACTIVO 2003 C.P. Alejandro Barrón Morales
227 p.p. 1.
AGENDA FISCAL, Correlacionada y Tematizada 2005
$ 246.00
2.
FISCO NOMINAS, Compendio de Disposiciones Fiscales sobre Sueldos y Salarlos 2005 $ 485.00
13. Estudio Práctleo de la Ley del IMPUESTO AL VALOR AGREGADO 2005 C.P. Jesús F. Hernández Rodriguez C.P. Mónica lsela Galindo Cosme 442 p.p. $ 310.00
3.
COSTO DE VENTAS FISCAL 2005
14. SOCIEDADES Y ASOCIACIONES
C.P. EfraínLechuga Santillán $ 715.00
4.
C.P. Jesús F.Hernández Rodríguez 160 p.p. S 208.00 Estudio Práctico del COSTO DE VENTAS FISCAL PARA RESTAURANTES 2005 L.e. Javier Mar1lnez Gutiérrez 75 p.p.
S 139.00 5.
Estudio Práctico del COSTO DE VENTAS FISCAL PARA EMPRESAS CONSTRUCTORAS 2005
C.P. Jesús F. Hernández Rodríguez 105 p.p. $ 160.00
6.
EL NUEVO ACAEDITAMIENTO OEL ¡VA
2005 C.P. Jesús F. Hernández Rodr(guez 88 p.p. $ 149.00 7.
Estudio Práctico del NUEVO REGLAMENTO DEL ISR 2003
C.P. Jesús F. Hernández Rodríguez 128 p.p. $ 182.00 8.
9.
DICCIONARIO DE TERMINOS FISCALES 2004 C.P.Baltazar Feregrino Paredes 299 p.p. $ 267.00 Estudio Práctico del ISR para PERSONAS FISICAS 2005 C.P. Alejandro Barrón Morales 344 p.p.
CIVilES Régimen Jurldlco-Flscal 2005 C.P. Jaime Dominguez Orozco tío. Cuauhtémoc Reséndlz Núñez 248 p.p. $ 250.00
15. Estudio Práctico del Régimen Fiscal de DIVIDENDOS Pagados por Personas Morales 2005 L.C. Antonio Luna Guerra 158 p.p. $ 208.00 16. Régimen Fiscal de la ENAJENACION DE ACCIONES 2005 L.C. Antonio Luna Guerra 192 p.p. $ 235.00
17. PTU Estudio Práctico del Marco legal y Régimen Fiscal 2005 C.P.Lyssette Téltez Ramfrez
Uc. Rolando de Rivera Ochoa 188 p.p. $ 225.00 18. Régimen Fiscal de la ASOCIACION EN PARTlCIPACION L.C. Antonio Luna Guerra
78 p.p. $145.00 19. Tratamiento Fiscal de los INTERESES (lSR e IVA) 2001 C.P.Alejandro Barrón Morales
136 p.p. S 135.00
$ 283.00 PRECIOS 2005 VALIDOS EN TODA LA REPUBLICA MEXICANA, SUJETOS A CAMBIO SIN PREVIO AVISO ANTES DE ELABORAR SU CHEQUE RATIFIQUE EL PRECIO CON SU AGENTE DE VENTAS O EN NUESTRA PAGINA www.libreriaisef.com.mx
20. PARAISOS FISCALES 2005 Herbert Bettinger Barrios 262 p.p. 5255.00 21. Cómo estar preparado ante una AUDITORIA FISCAL 2005 C.P. vlctcr E. Malina Aznar 140 p.p.
s 198.00
22. Estudio peácncc sobre la Amortlzaelón de las PERDIDAS FISCALES 2001 C.P. Alejandro Barrón Morales 78 p.p. $115.00 23. Manual Fiscal para AUTOTRANSPORTISTAS Concesión FEDERAL
(EN PRENSA) 24. Manual Fiscal para AUTOTRANSPORTISTAS Concesión
LOCAL 2001 (EN PRENSA)
31. Análisis de las DEDUCCIONES AUTORIZADAS para efectos del ISR 2005 L.C. Javier Martinez Gutlérrez
345 p.p. $ 283.00
32. Régimen Fiscal de las INDEMNIZACIONES por Cese o Separación 2005 C.P. Mónica l. Galindc Cosme 124 p.p. $ 175.00 33. Presentación de DECLARACIONES POR MEDIOS ELECTRONICOS 2000 L.C. Alberto Ralla Mendoza 151 p.p. $ 155.00 34. Aspectos jurfdlcos, productivos, fiscales y estratégicos de las EMPRESAS INTEGRADORAS 2001 C.P. David A. Perera Sabido 145 p.p. $185.00
25. DETALLES FISCALES que usted debe saber 2005 C.P. Víctor E. Mollna Aznar 92 p.p. $ 160.00
35. PAGOS MENSUALES DEL IVA, con Casos Práctlccs 2005 C.P. Jaime Domfnguez Orezco 274 p.p. $ 2$$.00
26. Efecto Impositivo del ESTABLECIMIENTO PERMANENTE
36. Régimen Fiscal de las ACTIVIDADES AGROPECUARIAS 2005 L.C. Antonfo luna Guerra 138 p.p.
2004
Herbert Bett¡nger Barrios
300 p.p. $ 267.00 27. REGIMEN FISCAL DE LOS PEQUEÑOS CONTRIBUYENTES 2005 L.C. Antonio Luna Guerra 124 p.p. $ 182.00 28. Estudio Práctico dellSR para PERSONAS MORALES 2005 C'P Manuel Corral Moreno 452 p.p. $ 310.00 29. El DICTAMEN FISCAL para la ENAJENACION DE ACCIONES 2003 C.P. Roberto A. Muñoz Narváez 171 p.p. $ 214.00 30. Aspectos Prácticos Sobre la RETENCION DEllVA EN EL PAGO DE HONORARIOS 2000 L.e. Javier Martínez Gutiérrez 134 p.p. 5115.00
$ 192.00
37. Casos Prácticos de ISR e IMPAC para Personas Fislcas con ACTIVIDADES EMPRESARIALES 2005 l.C. Antonio luna Guerra 182 p.p. $ 224.00 38. Guia Práctica para el Cumplimiento de las OBLIGACIONES FISCALES DE LOS
MEDICOS2003 C.P. Jesús F. Hernández Rodrfguez 111 p.p. $ 172.00 39. Estudio Práctico del IESPS 2004 C.P. Jesús F. Hernández Rodrlguez C.P Mónica Isela GaUndo Cosme 220 p.p. $240.00 40. Estudio Práctico del REGIMEN FISCAL de los VIATICOS y GASTOS DE REPRESENTACION 2005 t.c. Antonio luna Guerra 72 p.p. $ 139.00
PRECIOS 2005 VALIDOS EN TODA LA REPUBLICA MEXICANA. SUJETOS A CAMBIO SIN PREVIO AVISO ANTES DE ELABORAR SU CHEQUE RATIFIQUE EL PRECIO CON SU AGENTE DE VENTAS O EN NUESTRA PAGINA www.libreriaisef.com.mx
41. Régimen Fiscal del ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES POR PERSONAS FISICAS 2005 C.P. José Isauro López López 167 p.p. $ 208.00
42. Casos Prácticos sobre la
RESOLUCION MISCELANEA FISCAL 2003 L.C. Arnulfo Sánchez Miranda 273 p.p. $ 257.00 43. Estudio Práctico dellVA en BASE A FLUJO DE EFECTIVO E IMPUESTO SUNTUARIO 2002 L.C. Javier Martlnez GuUérrez
88 p.p. 44. Régimen Legal y Fiscal de las SOCIEDADES COOPERATIVAS 2005 L.C. Antonio Luna Guerra 196 p.p. $ 187.00
45. Estudio Práctico sobre el AJUSTE INFLACIONARIO en ISR 2004 L.C. Antonio Luna Guerra 46 p.p. $ 89.00 46. Estudio Práctico dellSR, IVA e IMPAC en los HONORARIOS PROFESIONALES Percibidos por Personas Heteas y Morales 2005 C.P. José lsauro López L6pez 134 p.p. $ 182.00 47. NUEVO REGIMEN FISCAL de las Empresas Integradoras 2005 C.P. David A. Perera Sabido
93 p.p. $ 149.00 48. Soluciones Prácticas a PROBLEMAS ESPECIFICaS DEL IVA 2002 L.C. Javier Martlnez Gutiérrez
163 p.p. 49. Estudio Práctico de la FUSION y
ESCISION DE SOCiEDADES 2002 C.? Rafael Muñoz López
160 p.p. SO. PRECIOS DE TRANSFERENCIASUS EFECTOS FISCALES 2003 Herbert Bettinger Barrios 489 p.p. $ 332.00
51. Esludlo Práctico sobre los Convenios Impositivos para Evitar la DOBLE TRIBUTACION 2005 Herbert Bettinger Barrios 1745 p.p. $ 610.00
52. Estudio Práctico del REGIMEN INTERMEDIO de las Personas Físicas y Morales 2005 L.C. Antonio Luna Guerra 160 p.p. $ 208.00 53. Régimen Legal y Fiscal del FIDEICOMISO 2005 L.C. Antonio Luna Guerra 180 p.p. $ 224.00 54. Casos Prácticos sobre los PRECIOS DE TRANSFERENCIA 2003 Dr. Mariano Latapí Ramírez 381 p.p. $ 295.00 55. Estudio Práctico de la DEDUCCION DE INVERSIONES 2004 L.C. Antonio Luna Guerra 111 p.p. $176.00 56. Cumplimiento de Obligaciones Fiscales VIA INTERNET O TARJETA TRIBUTARIA 2003 C.P. Mónica teeta Galindo Cosme 156 p.p. $ 209.00 57. Régimen Legal y Fiscal de la COPROPIEDAD y LA SOCIEDAD CONYUGAL 2005 L.C. Antonio Luna Guerra 132 p.p. $ 187.00 58. Estudio Práctico de las principales contribuciones del CODIGO FINANCIERO DEL DISTRITO FEDERAL 2005 C.P.Vicente Velázquez Meléndez 130 p.p. $ 182.00 59. Estudio Práctico de los MEDIOS
ELECTRONICOS2004 C.P. Mónica Iseta Gallndc Cosme
84 p.p. $ 149.00 60. Estudio Práctico dellSR de BIENES INMUEBLES PERSONAS FISICAS C.P. Benjamín Dtaz Castrejón 127 p.p.
$ 182.00 61. INGENIERIA Y REINGENIERIA FISCAL
2004 L.C.C. Eduardo López Lozano 81 p.p. $144.00
62. Estudio Practico de la CUCA 2005 L.C. Antonio Luna Guerra 110 p.p. $ 170.00
PRECIOS 2005 VALIDOS EN TODA LA REPUBLlCA MEXICANA, SUJETOS A CAMBIO SIN PREVIO AVISO ANTES DE ELABORAR SU CHEOUE RATIFIQUE EL PRECIO CON SU AGENTE DE VENTAS O EN NUESTRA PAGINA www.libreriaisef.com.mx
63. L1QUIDACION DE SOCIEDADES MERCANTILES 2005 L.C. Antonio luna Guerra
90 p.p. S 155.00
64. Régimen Fiscal de la COMISION MERCANTIL 2005 L.C. Antonio luna Guerra 79 p.p. S 149.00
CONTABLES
74. Estudio Práctico del GRADO DE RIESGO 2002 C.P. Rafael Muñoz López
98 p.p.
65. Régimen Legal de las OONATARIAS AUTORIZADAS 2005 L.C. AntonIo luna Guerra 85 p.p. $ 149.00
---iL-
73. Estudio Práctico del SALARIO INTEGRADO 2004 C.P. Jesús F. Hemández Rodríguez C.P. Mónica Isela Galindo Cosme 184 p.p. $ 224.00
~
$ 140.00 75. Estudio Práctico del Régimen del Seguro Social para EMPRESAS CONSTRUCTORAS 2003 C.P. Jesús F. Hernández Rodrfguez C.P. Mónica tsela Galindo Cosme 167 p.p. $ 214.00
7&. Estudio Práctico del ISR Sobre las REMUNERACIONES AL PERSONAL 2005 C.P. Mónica lsela Gallndo Cosme 248 p.p. $ 250.00
66. REEXPRESION CON EL BOLETIN B-1O Edición Integrada 2004 C,P. Jaime Oomfnguez Orozco 347 p.p. $ 283.00
n.
67. tratamiento Contable de los IMPUESTOS DIFERIDOS 2003 Dr. Mariano Latapf Ramírez 214 p.p. $ 242.00
95 p.p. $104.00
68. CONTABILIDAD para No Contadores C.P.Vfetor 175 p.p. $ 96.00
---i
E. Molina Aznar
FISCAL·NOMINAS
INFONAVIT Las 10 Preguntas y Respuestas más Planteadas 2003 C.P.Carlos Cárdenas Gutiérrez
1--
69. FONDO Y CAJAS DE AHORRO 2004 C.P.Luis Carlos Ledesma Vinar 120 p.p. $ 176.00 70. Estudio Práctico del Régimen Fiscal de los SUELDOS Y SALARfOS 2005 C.P. Luis lturriaga Bravo 357 p.p. $ 283.00 71. Manual para la Aplicación de la Ley dellNFONAVIT 2003 C.P. Carlos Cárdenas Gutiérrez 231 p.p. $ 246.00 72. Estudio Práctico de la Nueva Ley del SEGURO SOCIAL 2005 C.P.Jesús F. Hernández Rodríguez C.P. Mónica Isela Gallndo Cosme 266 p.p. $ 250.00
78. Administración de Planes sobre PREVISION SOCIAL 2003 C.P. Luis Carlos ledesma Villar 301 p.p. $ 287.00
79. Estudio Integral de la NOMINA 2005 C.P. Lula Angel Orozco Colín 506 p.p. $ 330.00 80. DICTAMENES SOBRE SUELDOS Y SALARIOS 2002 C.P. Luis Angel Orezco Colfn 278 p.p.
81. Planeaclón Ascal para TRABAJADORES y EJECUTIVOS 2002 L.e.c. Eduardo L6pez Lozano
168 p.p. $ 208.00 82. PUNTOS FINOS sobre Seguro SocIal
2004 Héctor González
161 p.p. $ 203.00 83. Aspectos Contractuales y Ascales sobre SUELDOS Y SALARIOS 2005 l.C. Eduardo López lozano 200 p.p. $ 225.00
PRECIOS 2005 VALIDOS EN TODA LA REPUBLICA MEXICANA, SUJETOS A CAMBIO SIN PREVIO AVISO ANTES DE ELABORAR SU CH EQUE RATIFIQUE EL PRECIO CON SU AGENTE DE VENTAS O EN NUESTRA PAGINA www.llbreriaisef.com.mx
84. 405 Preguntas y Respuestas Sobre SUELDOS y SALARIOS 2005 LC. Eduardo López Lozano (EN PRENSA) 85. Estudio Práctico del NUEVO REGLAMENTO DE AFILIACION AL IMSS 2003 C.P. Jesús F. Hernández Rodrfguez C.P. Mónica lsela Galindo Cosme 148 p.p. $ 198.00
86. Estudio Práctico de los INGRESOS ASIMILABLES A SALARIOS para Efectos de Impuesto Sobre la Renta 2005 LC. Eduardo López Lozano 115 p.p. $ 192.00
--1
JURIDICO-FISCAL
93.
s 94.
El Recurso de REVOCACION en Materia Fiscal 2004 Lic. Alejandro Paz López Ltc. José Guadalupe Mesta Guerra 369 p.p. $ 289.00
95,
Inlracclones y Delitos en Materia de SEGURO SOCIAL 2002 Lic. Alejandro Ponce Rivera
128 p.p. $ 153.00 96.
TIps para Enfrentar con Exlto una REVISION FISCAL 2002 uc. Alejandro Panca Rivera 133 p,p.
97,
IMPUESTO SUSTITUTIVO DEL CREDITO AL SAlARIO Análisis Juridlco y Fiscal 2002 Le. y M.O.F. Arturo Jiménez Morales 85 p.p. $132.00
98.
Requisitos Esenciales y Medios de Defensa de las MULTAS Administrativas y FIscales 2005 Alejandro A. Saldaña Magallanes 191 p.p. $ 230.00
r
87. MARCO JURIDICO EMPRESARIAL 2001 Uc. Iván Rueda Heduán Uc. fván Rueda del Valle Uc. Ooraye Rueda del Valle e.p. Nedt Rueda del Valle 221 p.p. $195.00 88. NUEVA RESPONSABIUDAD FISCAl PENAL de Socios, Directivos, Contadores, Empleados y Representantes legales de las Personas Morales 2000 Lic. Alejandro Pcnce Rivera 209 p.p.
89. ConseJos Prádlcos Sobre el CONTRATO INDIVIDUAl DE TRA-
BAJO Uc. Héctcr Cervantes Nieto 114 p.p.
S 170.00
90. Aspectos Prédicas sobre la Garantia del Interés Flseal en el Caso de las . DEVOWCIONES FISCALES üc. Alejandro Pcnce Rivera
lnp.p. 91. EL DELITO de DEFRAUDACION FIS· CAL Preguntas y Respuestas 2005 Uc. Arturo MllIán González 207 p.p. S 235.00 92. MANUAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES 2003 Lic, Mario Alberto González Ltanes 76 p.p. $ 139.00
Estudio Práctico de EL "PERDON FISCAL:' 2001 Lic. Alejandro Porree Rivera 307 p.p. 223.00
S 153.00
uc.
99.
Los Juicios de NULIDAD Y AMPARO en Materia Fiscal 2003 Humberto Gallegos Reyes
uc.
199 p.p. S 235.00
100. Medios de DEFENSA EN MATERIA FISCAL 2004 L.C. Alejandro A, Saldaña Magallanes
280 p.p. S 262.00 101. EL DELITO DE CONTRABANDO 226 preguntas y respuestas 2003 Uc. Arturo Millán González 178 p.p. $ 213.00 102. Análisis Juridico del PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE EJECUCION 2003 Lic. Humberto Gallegos Reyes
111 p.p. $ 170.00
PRECIOS 2005 VALIDOS EN TODA LA REPUBLlCA MEXICANA, SUJETOS A CAMBIO SIN PREVIO AVISO ANTES DE ELABORAR SU CHEQUE RATIFIQUE EL PRECIO CON SU AGENTE DE VENTAS O EN NUESTRA PAGINA www.libreriaisef.com.mx
103. Estudio Práctico sobre las REFORMAS al CODIGO FISCAL DE LA FEDERACION 2004 Lic. Alejandro Ponce Rivera Lic. Alejandro Ponce R. y Chávez 159 p.p. $ 203.00 104. El JUICIO DE AMPARO en Materia Fiscal 2004 Lic. Humberto Gallegos Reyes 168 p.p. $ 214.00 105. MANUAL SOBRE EL JUICIO DE AMPARO 2004 Lic. Mario Alberto González llanes 103 p.p.
$160.00 106. Estudio Práctico Sobre los DELITOS FISCALES Lic. Alejandro Ponce Rivera Lic. Alejandro Ponce R. y Chávez 217 p.p. $ 240.00
107. la ilegalidad en las REVISIONES FISCALES Y su Trascendencia en la Defensa Fiscal Lic. Alejandro A. Saldaría Magallanes 264 p.p. $ 256.00 108. EL SISTEMA DETALLISTA 2005 Lic. Sián Softer Ezra 177 p.p. $ 215.00 109. DISCREPANCIA Y LAVADO DE DINERO Lic. Alejandro Ponce Rivera Lic. Alejandro Ponce Rivera y Chávez Lic. Evelyna Ponce y Chávez
312 p.p. $ 272.00 110. Estudio Práctico de las CONTRIBU· ClONES RETENIDAS Lic. Aleiandro Porree Rivera Lic. Alejandro Ponce Rivera y Chávez Lic. Evelyna Ponce y Chávez
134p.p. $ 182.00
--1
LINEA UNIVERSITARIA
~
111. Aplicación Práctica del CODIGO FISCAL 2005 L.C. Arnulfo Sánchez Miranda 383 p.p. $ 200.00
112. Aplicación Práctica dellSR e IMPAC PI:.RSONAS MORALES 2005 Arnulfo Sánchez Miranda
285 p.p $ 192.00 113. Aplicación Práctica dellVA Arnulfo Sánchez Miranda
248 p.p. $ 176.00 114. Aplicación Práctica del ISR PERSO·
NASFISICAS Arnulfo Sánchez Miranda 244 p.p.
$ 185.00
115. Estudio Práctico de los PRINCIPIOS DE CONTABILIDAD BASICOS y EL BOLETIN B·10 C.P. José S. Quevedo Ramirez 189 p.p. $176.00 116. Caso Práctico Sobre la AUDITaRlA DE ESTADOS FINANCIEROS C.P. José S. Quevedo Ramlrez 176 p.p.
$ 170.00
t17. PRINCIPIOS TRIBUTARIOS 2003 Lic. Ornar Curiel vülaseñcr 87 p.p. $ 83.00 118. COMERCIO EXTERIOR SIN BARRERAS 2004 Lic. Hadar Moreno Valdez Mtro. Jorge Alberto Moreno Castellanos Mtro. Pedro Treja Vargas
305 p.p. $ 192.00 119. Curso Elemental Sobre DERECHO TRIBUTARIO Lic. Alejandro A. Saldaría Magalianes
146 p.p. $ 134.00 120. El Manejo de CAPITALES en el
SIGLO XXI 1.8. José Luis Lecona Roldán 168 p.p. $ 154.00
121. LA PROMOCION INTERNACIONAL para Productos y Servicios Lic. José Enrique Pedroza Escandón Lic. Rosario Alejandra Sulser Valdés 173 p.p.
$ 180.00 122. PLANEACION FINANCIERA EN LA
EMPRESAMODERNA Dr. Luis Haime Levy
289 p.p.
$ 192.00
PRECIOS 2005 VALIDOS EN TODA LA REPUBLICA MEXICANA. SUJETOS A CAMBIO SIN PREVIO AVISO ANTES DE ELABORAR SU CHEQUE RATIFIQUE EL PRECIO CON SU AGENTE DE VENTAS O EN NUESTRA PAGINA www.libreriaisef.com.mx
FINANZAS --j~-_I123. REESTRUCTURACION INTEGRAL de
Empresas como base de la supervivencia 2004
. Dr. LuisHaime Levy 273 p.p. $ 262.00
124. Instrumentos de Financiamiento del MERCADO DE VALORES 2001 L.C. Carlos Siu Villanueva 162 p.p. $ 187.00
133. INCOTERMS Términos de CompraVenta Internacional Lic. Felipe Acosta Roca 136 p.p. $ 187.00 134. Procedimientos de AUDITaRlA para la Revisión de Operaciones de COMERCIO EXTERIOR 2004 L.A.E. YAA Luis Z. Cabeza Garda 88 p.p. $ 149.00 135. Regulaciones, Restricciones y Requisitos al COMERCIO EXTERIOR
EN MEXICO
125. PROYECTOS PUNTO COM Análisis de
negocios, valuación financiera y puesta en marcha 2002
t..c. Carlos Siu Villanueva 166 p.p.
S 148.00
l.AE. y AA Luis Z. Cabeza Garda 1472 p.p.
136. DERECHO ADUANERO MEXICANO TOMO I Lic. Andrés Rohde Ponce 543 p.p.
$ 342.00
126. Estudio Práctico Sobre el fACTORAJE FINANCIERO el que No Cobra No Vende Ing. Francisco Arteaga Gcnzález de la
Vega 173 p.p. $ 214.00
2003
Dr. Luis Haime Levy 223 p.p. $ 240.00 128. CONSOLIDACION FISCAL FINANCIERA 2003 Dr. Mariano Latapi Aamlrez 214 p.p. $ 240.00
138. TRAMITES V DOCUMENTOS EN MATERIA ADUANERA Lic. Felipe Acosta Roca 263 p.p. S 256.00 139. GLOSARIO DE COMERCIO EXTERIOR Lic. Felipe Acosta Roca 134 p.p. $ 182.00
COMERCIO EXTERIOR
1-
129. COMPENDIO de Disposiciones sobre COMERCIO EXTERIOR Ejecutivo 2005 $ 415.00 130. LEY ADUANERA, Reglamento Resoluciones 2005
TOMO 11
Lic. Andrés Rohde Ponce 385 p.p.
127. EL ARRENDAMIENTO FINANCIERO
--1
137. REGIMENES, CONTRIBUCIONES V PROCEDIMIENTOS ADUANEROS
y
$102.00
131. Guia Práctica para el Llenado de PEDIMENTOS DE IMPORTACION V
EXPORTACION 2003 Cecilia POblete Ibaceta 164 p.p. $ 198.00
132. CLASIFICACION ARANCELARIA de las Mercancías Lic. Felipe Acosta Roca 133 p.p. $ 187.00
140. NUEVOS REGIMENES ADUANEROS y su relación con el articulo 303 del TLCAN 2003 Lic. Erick R. Zepada Salinas 284 p.p. $ 262.00 141. Estudio Práctico de los PAMAS 2005 Lic. Arturo Hemández De la Cruz 176 p.p.
$ 215.00 142. Estudio Práctico de las
INFRACCIONESy SANCIONES ADUANERAS 2003 Lic. Arturo Hernández De la Cruz 212 p.p. $ 233.00
143. IMPORTACIONES V EXPORTACIONES Tratamiento Jurídico 2004 Dr. Eugenio Jaime Leyva Garcia 292 p.p. $ 262.00
PRECIOS 2005 VALIDOS EN TODA LA REPUBLlCA MEXICANA, SUJETOS A CAMBIO SIN PREVIO AVISO ANTES DE ELABORAR SU CHEQUE RATIFIQUE EL PRECIO CON SU AGENTE DE VENTAS O EN NUESTRA PAGINA www.libreriaisef.com.mx
144. GLOBALlZACION ECONOMICA 2003 Lic. Simón Levy-Dabbah 473 p.p. $ 316.00 145. EXPORTACION EFECTIVA Reglas básicas para el éxito del pequeño y mediano exportador Lic. Rosario Alejandra Sulser Valdés Lic. José Enrique Pedroza Escandón 174 p.p. $113.00 146. EL EMBARGO PRECAUTORIO en Ma· terla Aduanera Lic. Francisca Moyotl Hernández 191 p.p. $ 225.00
--1
LEYES EJECUTIVAS
1--
159. AGENDA MERCANTIL 2005 $ 92.00 160. AGENDA CIVIL DEL DISTRITO FEDERAL 2005 $ 99.00 161. AGENDA CIVIL FEDERAL 2005 $ 94.00 162. AGENDA PENAL FEDERAL 2005 $ 94.00 163. AGENDA PENAL DEL DISTRITO FEDERAL 2005 $ 99.00
164. AGENDA DE SEGURIDAD SOCIAL 2005 $99.00 165. AGENDA DE AMPARO 2005 $ 81.00 166. AGENDA DE LOS EXTRANJEROS 2005 $ 83.00
147. MULTI AGENDA FISCAL 2005 $ 395.00
148. MULTI AGENDA MERCANTIL 2005 $ 330.00 149. MULTI AGENDA CIVIL FEDERAL 2005 $ 320.00
167. AGENDA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA FEDERAL 2005 $ 87.00
150. MULTI AGENDA DE AMPARO 2005 $ 320.00
168. AGENDA DE SEGUROS Y FIANZAS 2005 $73.00
151. MULTI AGENDA LABORAL 2005 $ 330.00
169. AGENDA AGRARIA 2005 $ 94.00
152. MULTI AGENDA PENAL FEDERAL 2005 $ 330.00
170. AGENDA DE SAWD 2005
153. MULTI AGENDA DE SEGURIDAD SOCIAL 2005 $ 380.00 154. CODIGO FINANCIERO DEL ESTADO DE MEXICO 2005 $ 335.00 155. COOIGO FINANCIERO DEL DISTRITO FEDERAL 2005 $ 335.00
--1
LEYES ECONOMICAS
f--
158. FISCO AGENDA Correlacionada y Tematizada 2005 $ 92.00 157. FISCO NOMINAS Compendio de
Disposiciones Fiscales sobre Sueldos y Salarlos 2005 $ 98.00 158. AGENDA LABORAL 2005 $ 85.00
$ 94.00 171. AGENDA FINANCIERA 2005 $ 87.00 172. AGENDA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA DEL DISTRITO FEDERAL 2005 $ 99.00 173. AGENDA PENAL DEL ESTADO DE MEXIC02005 $ 99.00 174. AGENDA CIVIL DEL ESTADO DE MEXIC02005 $ 94.00 175. AGENDA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA DEL ESTADO DE MEXICO $ 99.00 176. AGENDA ECOLOGICA 2005 $ 99.00 177. Ley del SEGURO SOCIAL Y Principales Reglamentos e Instructivos 2005 $ 83.00
PRECIOS 2005 VALIDOS EN TODA LA REPUBLlCA MEXICANA. SUJETOS A CAMBIO SIN PREVIO AVISO ANTES DE ELABORAR SU CHEQUE RATIFIQUE EL PRECIO CON SU AGENTE DE VENTAS O EN NUESTRA PAGINA www.libreriaisef.com.mx
178. COMPENDIO DE COMERCIO EXTERIOR 2005 $ 203.00
179. CONSTITUCION POllTICA de los Estados Unidos Mexicanos 2005 $ 22.00 180. CODIGO FINANCIERO del Distrito Federal 2005 $ 127.00
181. Ley de COMERCIO EXTERIOR Y su Reglamento 2005 $ 51.00 182. Ley de INVERSION EXTRANJERA y su Reglamento 2005 $ 50.00 183. Ley dellNFONAVIT, Reglamentos e Instructivos 2005 $ 56.00 184. CODIGO FISCAL DE LA FEDERACION y Reglamento 2005 $ 75.00
185. Ley dellSR, lA y Reglamentos 2005 $ 75.00 186. Ley detlVA, IESPS y Reglamentos
2005 $ 57.00 187. eODIGO FINANCIERO del Estado de México 2005 $ 127.00
188. Ley General de SOCIEDADES COOPERATIVAS 2005 $ 39.00
189. Resolución MISCELANEA FISCAL
2004-2005 $ 90.00 190. Resolución de fACILIDADES ADMINISTRATIVAS 2005 $ 45.00 191. CODIGO FINANCIERO del Distrito Federal (Bolsillo) 2005 $ 84.00 192. Ley Federal del DERECHO DE AUTOR 2005 $ 50.00 193. Ley Federal de DERECHOS 2005 $ 127.00 194. LEY PARA EL FUNCIONAMIENTO DE ESTABLECIMIENTOS MERCANTILES DEL DISTRITO FEDERAL 2002
--1
GRUPO EDITORIAL ISEFr
195. LA VIRTUD DEL SERVICIO Eric de la Parra Paz 91 p.p. $ 82.00 196. ESCALANDO EL INFINITO Cecilia Poblete Ibaceta 181 p.p. $ 85.00 197. LA PAUTA Carlos Cárdenas Gutiérrez 160 p.p. $ 83.00 198. EL VALOR DEL COMPROMISO Cecilia Poblete lbaceta 121 p.p. $ 82.00 199. EL PERFIL DEL DIRECTIVO DE ALTO RENOIMIENTO (DAR) C.P. Efraín Lechuga Santil1án 241 p.p. $ 130.00
200:' IA-COMUNICACION EFECTIVA Ma. del Carmen Ganzález García 216 p.p. $ 96.00 201. EL DESAFIO DE SER
CeciliaPobleteIbaceta 172 p.p. $ 85.00
202. EL VENDEDOR PROFESIONAL C.P. vtctor E. Malina Aznar
200 p.p. $ 94.00 203. Cómo Sanear las FINANZAS DE LAS EMPRESAS C.P. Víctor E. Malina Aznar
143 p.p. $ 94.00 204. ADMINISTRACION DE ALMACENES Y CONTROL DE INVENTARIOS C.P. Vietar E. Malina Aznar 127 p.p. $ 94.00 205. ESTRATEGIAS DE COBRANZA en época de crisis C.P. Víctor E. Mallna Aznar 108 p.p. $ 93.00 206. Estrategias para Conseguir y Conservar UN BUEN EMPLEO C.P. Víctor E. Malina Aznar 119 p.p. . $ 82.00
PRECIOS 2005 VALIDOS EN TODA LA REPUBLlCA MEXICANA, SUJETOS A CAMBIO SIN PREVIO AVISO ANTES DE ELABORAR SU CHEQUE RATIFIQUE EL PRECIO CON SU AGENTE DE VENTAS O EN NUESTRA PAGINA www.libreriaisef.com.mx
207. Estrategias para Otorgar CREDITOS SANOS C.P. víctor E. Malina Azoar
156 p.p. S 94.00
208. SEMBRANDO LAS SEMilLAS DEL EXlTO
218. APERTURA DE EMPRESAS 2004 C.P. Mónica tsela Galinda Cosme L.C. Miguel Angel Jiménez Santiago C.P.Javier Angeles Hemández
300 p.p. $ 267.00 219. LA RUTA DE LA EXCELENCIA
Javier Horcasitas
EMPRESARIAL
130 p.p. S 82.00
C.P. Efraín Lechuga Santillán 196 p.p.
209. EL ANHELO DE LOGRAR Cecilia Poblele Ibaceta 118 p.p.
S 82.00 210. GUIA PRACTICA PARA LOGRAR CALIDAD EN EL SERVICIO Erío de la Parra paz
162 p.p. $ 94.00 211. Cómo mejorar las RELACIONES
$115.00 220. CHINA LA NUEVA FABRICA DEL MUNDO 2005 Simón Levy-Oabbah
270 p.p. $ 145.00 221. LA VOZ DEL CORAZON Ma. del Refugio Aiverall Gil
126 p.p. $ 82.00
HUMANAS Ma. del Carmen González Garcla
165 p.p. $ 94.00 212. NO TE HAGAS BOLAS... SE FELIZ EN
TU MATRIMONIO C.P. Vletor E. Malina Azoar 307 p.p. $ 110.00
213. ESTRATEGIAS PARA LA OPTIMIZACION DE LOS RECURSOS HUMANOS C.P. Eñaln Lechuga Santillán
165 p.p. $ 107.00 214. LA JUVENTUD DEL NUEVO MILENIO
C.P. Etrafn Lechuga Santillán 173 p.p. $ 94.00 215. El GESTOR DE COBRANZA C.P. Vfctor E. Malina Azoar 73 p.p.
$ 89.00
216. MAS ALtA DEL CARGO Y EL ABONO C.P. Efrarn lechuga Santlllán
147 p.p.
$ 96.00 217. ESTRATEGIAS PARA EL INICIO Y MANEJO EXITOSO DE UN CHANGARRO C.P Víctor E. Malina Aznar
109 p.p. $ 93.00
PRECIOS 2005 VALIDOS EN TODA LA REPUBLlCA MEXICANA, SUJETOS A CAMBIO SIN PREVIO AVISO ANTES DE ELABORAR SU CHEQUE RATIFIQUE EL PRECIO CON SU AGENTE DE VENTAS O EN NUESTRA PAGINA www.libreriaisef.com.mx
Esta obra se terminó de imprimir el 24 de mayo de 2005 en IMGRAF Topacio No. 272, Col. Tránsito C.P. 06820, México, D.F. Tel. 57407218 Tiraje 1,000 ejemplares
Revisó
