Lesiones
I.
GENERALIDADES
El delito de lesiones, en Derecho penal, es un delito que consiste en causar una o varias lesiones a una persona de forma que se menoscabe su integridad corporal, su salud física o incluso su salud mental. Es uno de los delitos más habituales, puesto que protege uno de los bienes jurídicos más reconocidos, como es la integridad corporal de las personas. Consiste en el daño injusto causado en la integridad física o en la salud de una persona. No debe estar motivado por el propósito de matar, pues si alguien, queriendo causar a otro la muerte, sólo logra lesionarle, el delito cometido no será de lesiones, sino de tentativa de homicidio. Si sucede al contrario, es decir, si el que queriendo lesionar a otro, lo mata por desconocer los efectos de su acción o no prevenir complicaciones posteriores (por ejemplo, no sabía que un corte de cuchillo en un brazo podía ser mucho más difícil de cerrar en esa víctima concreta, por tratarse de un hemofílico), no habrá delito de lesiones, sino un homicidio simple. Lesión en consecuencia es el daño que se causa en el cuerpo o en la salud mental de una persona sin la intención de matar. En este delito se consideran tanto las lesiones infligidas en la salud física como las de carácter psíquico o sensorial alcanzando incluso a la capacidad laboral. Así, se conceptuará como delito de lesiones la mutilación o inutilización de un miembro, la privación del sentido de la vista, del oído u otro, la limitación de la aptitud para el trabajo, las deformidades, la impotencia y esterilidad, y el menoscabo de la salud psíquica o física. Como es natural, la pena es tanto mayor cuanto más grave sea la lesión, y para evaluarla se tienen en cuenta tanto las secuelas como, en su caso, el tiempo que la víctima tarde en curar de las mismas.
Es un delito cuya pena está relacionada directamente con el daño causado a la víctima. A mayor gravedad del daño la pena es mayor. Si la gravedad de la lesión produce la muerte a la víctima entonces el delito deja de ser de lesiones, y se convierte en homicidio. El delito de lesiones puede causarse tanto por dolo como por culpa (normalmente por culpa grave), si bien la pena que se impone a cada uno de estos dos casos es distinta. Suelen tener una consideración aparte los delitos y faltas cometidos por el patrón o empresario cuando, por una infracción de la normativa laboral de seguridad, higiene, salubridad y otras relativas a las condiciones laborales, se originen daños en la salud o en la integridad de los trabajadores. Además de la pena correspondiente al delito de que se trate, el autor de las lesiones se verá obligado a indemnizar al perjudicado. Se distingue en ella, como CRITERIOS a tener en cuenta los siguientes: -
Arma utilizada y violencia de los golpes.
-
Condiciones de tiempo y espacio.
-
Manifestaciones del agresor, palabras acompañantes y precedentes a la acción, actividad anterior y posterior.
-
Relaciones previas entre víctima y agresor.
-
El origen de la agresión.
1. Elementos del tipo jurídico pena
La realización de un acto dañoso al cuerpo o a la salud: Las lesiones pueden ser producidas usando la violencia (golpes, maltratos) o empleando medios físicos (armas de fuego, instrumentos cortantes, contundentes, etc.); o medios morales (amenazas, estado de terror que puede producir perturbaciones mentales). Para nuestra ley es indiferente el medio empleado en los delitos dolosos, desde el punto de vista de la tipificación, siendo lo trascendente, en realidad, el resultado que se manifieste en la salud física o mental. Lo que denota que el legislador no puso límite a los medios, por tanto es indiferente cualquier medio que sirva para lesionar.
Es un delito cuya pena está relacionada directamente con el daño causado a la víctima. A mayor gravedad del daño la pena es mayor. Si la gravedad de la lesión produce la muerte a la víctima entonces el delito deja de ser de lesiones, y se convierte en homicidio. El delito de lesiones puede causarse tanto por dolo como por culpa (normalmente por culpa grave), si bien la pena que se impone a cada uno de estos dos casos es distinta. Suelen tener una consideración aparte los delitos y faltas cometidos por el patrón o empresario cuando, por una infracción de la normativa laboral de seguridad, higiene, salubridad y otras relativas a las condiciones laborales, se originen daños en la salud o en la integridad de los trabajadores. Además de la pena correspondiente al delito de que se trate, el autor de las lesiones se verá obligado a indemnizar al perjudicado. Se distingue en ella, como CRITERIOS a tener en cuenta los siguientes: -
Arma utilizada y violencia de los golpes.
-
Condiciones de tiempo y espacio.
-
Manifestaciones del agresor, palabras acompañantes y precedentes a la acción, actividad anterior y posterior.
-
Relaciones previas entre víctima y agresor.
-
El origen de la agresión.
1. Elementos del tipo jurídico pena
La realización de un acto dañoso al cuerpo o a la salud: Las lesiones pueden ser producidas usando la violencia (golpes, maltratos) o empleando medios físicos (armas de fuego, instrumentos cortantes, contundentes, etc.); o medios morales (amenazas, estado de terror que puede producir perturbaciones mentales). Para nuestra ley es indiferente el medio empleado en los delitos dolosos, desde el punto de vista de la tipificación, siendo lo trascendente, en realidad, el resultado que se manifieste en la salud física o mental. Lo que denota que el legislador no puso límite a los medios, por tanto es indiferente cualquier medio que sirva para lesionar.
Cuando el resultado dañoso, no se encuentre subsumible como lesión grave y el daño en el cuerpo o en la salud requieran más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, estaremos ante una lesión dolosa leve y cuando el resultado dañoso, se encuentre subsumible como lesión grave y el daño en el cuerpo o en la salud requieran treinta o más días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, estaremos ante una lesión dolosa grave.
Relación de causalidad entre el acto lesivo y el resultado dañoso: Así se tiene que a ninguna persona se le puede reprimir por un hecho previsto por la ley como infracción, si el resultado dañoso o peligroso del que depende la existencia de este ilícito, no es consecuencia de la acción u omisión de esa persona, en otras palabras, el resultado del cual depende la existencia del delito, solamente es imputable a quien lo causó, considerándose causa la acción u omisión, sin la cual el resultado no hubiera ocurrido.
Dolo: Es necesario que se precise la culpabilidad del agente, esto es, que el resultado “daño” constituya una consecuencia consciente
y voluntariamente
obtenida. Así el agente debe actuar con animus vulnerandi, llamado también animus laedendi; es decir, se requiere conciencia y voluntad de dañar la integridad física o la salud (física o mental). Por lo que el dolo del autor debe comprender necesariamente, tanto el nexo causal como el resultado dañoso producido, exigiéndosele al agente que haya previsto y querido producir una lesión.
2. Diferencias entre falta, lesiones y homicidio A) Falta: Una falta o contravención, en Derecho penal, es una conducta antijurídica que pone en peligro algún bien jurídico protegible, pero que es considerado de menor gravedad y que, por tanto, no es tipificada como delito. Las faltas cumplen con todos los mismos requisitos que un delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). La única diferencia es que la propia ley decide tipificarla como falta, en lugar de hacerlo como delito, atendiendo a su menor gravedad.
B) Lesiones: Comete un delito de lesiones la persona que causa a otra un daño que afecta a su integridad corporal o a su salud física o mental, siempre que curar la lesión requiera tratamiento médico o quirúrgico.
C) Homicidio: El delito de homicidio consiste en quitar la vida a una persona con la voluntad o la intención de hacerlo. También puede ser el resultado de una imprudencia grave (por ejemplo, un atropello, una negligencia médica, etc.).
II.
LESIONES GRAVES
Art. 121: “el que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Se consideran lesiones graves: 1. Las que ponen en peligro inminente la vida de la victima. 2. Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su función, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente. 3. Las que infieren cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud física o mental de una persona que requiera treinta o mas días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa. Cuando la victima muere a consecuencia de la lesión y si el agente puede prever este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años.
Cuando la victima es miembro de la policía nacional del Perú o de las fuerzas armadas, magistrado del poder judicial o del ministerio publico, en el cumplimiento de sus funciones, se aplicara pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de
doce años”.
1. Cuestiones generales Aparte de la eliminación de un ser humano, un disvalor del injusto significativo, ha de revelarse en aquellas agresiones que sufre la victima – de forma ilegitima-, en las esferas mas importantes de su personalidad, provocándole un grave perjuicio, cuando de dichas consecuencias, aparecen deficiencias o disfunciones orgánicas, o perturbaciones significativas en la psique humana, lo que imposibilita su plena participación en los procesos sociales. El legislador ha cobijado en este articulado, las ofensas mas graves, el resultado antijurídico de mayor intensidad, cuando el sujeto pasivo sufre un menoscabo real en cualesquiera de las esferas: corporal, fisiológica y/o mental, que no solo han de reputarse como “típicas”,
cuando ameritan una prescripción facultativa por un tiempo
determinado, sino también en virtud de las consecuencias perjudiciales, que se manifiestan en una serie de circunstancias, v. gr., enfermedades, incapacidades, disfunciones orgánicas, mutilaciones de partes del cuerpo, desfiguraciones así, como cualquier otro daño en el cuerpo y la salud que pueda ser calificado de “grave”.
Delimitación normativa que debe llegar a un máximo de precisión, a fin de encuadrar correctamente la conducta prohibida o mandada a realizar, en la tipificación penal correspondiente, tomando en cuanta que el legislador, articulo mas adelante, ha incluido las “lesiones leves”, por lo que se debe ejecutar un examen pormenorizado, en orden al
juicio de subsunción jurídica. Punto a revelar, es la frontera normativa, a veces no muy clara, que se da entre los delitos de homicidio y de lesiones, concretamente entre una tentativa de asesinato y unas lesiones graves consumadas, para ello ha de apelarse a criterios, tanto objetivos como subjetivos, para fijar con corrección el ámbito de protección de la norma jurídicopenal.
1.1.Daño en el cuerpo En principio se hace alusión a que el daño “grave”, se manifieste en un menoscabo en el
cuerpo o la salud. Sostuvimos en primera línea, que el bien jurídico protegido, la “salud humana” se comprende en tres aspectos: corporal, fisiológico y el psíquico, por lo que
en algunas veces, dos o las tres dimensiones, pueden verse vulneradas en simultaneo, por una sola conducta criminar. Cuando se comete un grave atentado contra una persona, postrándola para siempre en una cama, en cuando una invalidez permanente (hiperplejia), que inclusive puede haber necesitado de la amputación de una de sus piernas, de recibo las tres dimensiones mencionadas, habrán resultado vulneradas. Ahora bien, cuando se produce, entonces, una lesión de naturaleza corporal, solo cuando se propina un golpe certero y genera un malestar físico significativo, debiéndose agregar un dato a saber: que dicha afectación redunde en un menoscabo de la salud del sujeto pasivo, considerada esta de forma integral, pues en algunos casos, el daño al cuerpo de un hombre, por ejemplo: la amputación de un brazo, puede resultar siendo la única alternativa para salvaguardar su vida; en tal medida, podemos decir lo siguiente: habrá un daño al cuerpo de una persona, de relevancia jurídico-penal, siempre y cuando se manifieste exteriormente en una visible afectación de la anatomía humana, y que como consecuencia de ello, se produzca un desmejoramiento en la salud de la victima. En el caso de una rinoplastia, donde el paciente quedo peor de lo que estaba antes de la intervención quirúrgica, habría que analizar los factores que incidieron en dicho resultado, que a primera vista, serian de naturaleza imprudente, descartados del ámbito normativo del articulo 121 del código penal; las operaciones transexuales provocan una situación paradigmática, pues el propio paciente que voluntariamente se somete a una operación que va a suponer una alteración visible de sus órganos elementales, sobre toda la perdida de uno de ellos. Siguiendo a Soler, diremos que existe daño en el cuerpo toda vez que se destruya la integridad del cuerpo o la arquitectura y correlación de los órganos y tejidos, ya sea que ello sea aparente, externo, o interno. No es necesaria una solución de continuidad en los tejidos de la piel; puede hacerse estallar un bazo de una persona sin que externamente se alteren los tejidos superficiales.
No resulta indispensable que el daño se manifieste en un dolo significativo, basta pues, con la alteración de la estructura morfológica del cuerpo humano. Esta no puede ser afectada por alteraciones de partes físicas que están naturalmente destinadas a ser cortadas, incluso en beneficio de esa vitalidad, como son los cabellos, la barba, el vello y las uñas. Han de destacarse aquellas consecuencias orgánicas que son fruto de la propia naturaleza humana, del factor ambiental, que hayan podido agravar una situación preexistente; v. gr., una herida leve que se ha producido a costa de una conducta lesiva, que se infecta a costa de la indiligencia de la propia victima, no puede dar lugar a responsabilidad penal por el resultado mas grave producido.
1.2. Daño en la salud Existe daño en la salud cuando se rompe el normal estado de equilibrio de las funciones fisiológicas del cuerpo. En este caso ya no se trata de afectaciones visibles, en alguna parte de la extremidad corporal, sino que importa la generación de visibles males en la funcionalidad orgánica del individuo; v. gr., la generación de un tumor cerebral a consecuencia de un golpe certero en el cráneo, los mareos luego de una golpiza, la intoxicación estomacal luego de comer una comida en estado de descomposición, la arritmia cardiaca luego de una amenaza grave, es decir, una serie de disfunciones orgánicas que han de redundar en una merma de la salud del sujeto pasivo. Por su naturaleza solo puede ser un detrimento en el funcionamiento del organismo de la persona, cualquiera que sea el estado de este y cualquiera que sea el perjuicio causado en ese estado. Puede tratarse de un mal pasajero, o ya de una enfermedad que de forma progresiva se esta manifestando en la salud de la victima, menoscabando su calidad de vida. Existirá, pues, el delito de lesiones por daño en la salud, no solamente en el hecho de contagiar una enfermedad, en causar fiebre u otra alteración de este tipo, sino también en alterar el orden normal de las funciones fisiológicas (causar vómitos y diarreas), ya sea que esos estados sean muy prolongados o relativamente durables. La problemática reposa en aquellas enfermedades que aun, por su estado de maduración o por su propia naturaleza patológica, no significan un desmejoramiento visible de la salud del ofendido; v. gr., el VIH, tiene a los portadores cero positivos, que llevan la enfermedad consigo, siendo focos de contagio, pero que no ven afectados su salud fisiológica, pero si su salud mental, pues el solo hecho de saberse enfermo de dicho mal, ya propicia una lesión a su estado anímico.
Para poder determinar la ilicitud de la conducta de lesiones a la salud, ¿bastara con el pronostico medico, de un desmejoramiento de cara a futuro o, se requiere de una afectación real a la salud? Consideramos que debe producirse, de todos modos, un desequilibrio, un estado anormal de las funciones fisiológicas de ciertos órganos, de no ser así, estaríamos convirtiendo a un delito de resultado en un delito de peligro, incoherente desde una postura dogmatica coherente. Por eso, lo que no sea mas que una percepción desagradable no constituye por si mismo el delito de lesiones, si no alcanza a producir una alteración fisiológica.
1.3. Medios comisivos El tipo penal in examine, al igual que el resto que le siguen en la presente capitulación, no hace alusión a una forma concreta de actividad típica, esto es, basta para ello que el medio sea eficaz e idóneo para poder producir el resultado material que se describe en la tipicidad objetiva. Los mas comunes, tratándose de daños al cuerpo, será el empleo de objetos contundentes, punzo cortantes y/o armas de fuego, así como cualquier objeto que pueda provocar lo que pretende evitar la norma. Hoy en día, se cuenta a la mano, una serie de sustancias químicas, orgánicas, como productos farmacéuticos, barbitúricos (medicinas en general), cuyo uso indiscriminado o carente de prescripción medica, puede generar daños significativos en la salud de una persona. Bustos considera que las lesiones se pueden llevar a cabo no solo por medios materiales sino también inmateriales o morales (medios que han sido puestos de relieve por la tortura moderna). Como dice, Diez Ripólles, debe incluirse los medios de naturaleza psíquica, es decir, aquellos comportamientos que, a través de su incidencia sobre el equilibrio psicofísico del sujeto, terminan afectando a su integridad o salud física o mental, entre los que cabe citar suministro de informaciones especialmente sensibles productoras de emociones intensas, privaciones afectivas, tratos especialmente desconsiderados o reproches continuados que desencadenan situaciones de angustia o de perdida de autoestima, percepciones imprevistas que dan lugar a reacciones de susto o temor, acumulación o depravación de estímulos creadores de confusión mental…
Ninguna dificultad encuentran para integrar las lesiones, por tanto, la transmisión de enfermedades por contagio, venéreo o nutricio, en los que únicamente se requerirá el conocimiento de que se tiene la enfermedad y la voluntad de contagiarla a otro, siquiera sea como resultado eventual de la conducta. Por lo antes dicho, se infiere que la materialización de la tipicidad objeti8va en estos injustos, no requieren necesariamente de una “acción”, pues privarse a un sujeto de
alimentos y otros, pueden también afectar de forma sensible la salud de una persona por lo que admite la “comisión por omisión”; v. gr., el carcelero que no le da de comer al
preso. Muchas veces el sujeto activo coloca a la victima en un estado de vulnerabilidad, que es aprovechado para que esta última se ejecute de propia mano las lesiones (autoría mediata). Como se ha sostenido a lo largo de este estudio doctrinal, en el caso de los delitos de resultado, su efectiva concreción material debe haberse generado como consecuencia directa de la conducta del autor – creadora del riego no permitido-, por ello, en el marco de la imputación objetiva habrá de descartarse la imputación delictiva, cuando el resultado sobreviniente – tal vez mas grave-, haya tomado lugar por obra de la concurrencia de un factor causal concomitante o que aparece a posteriori o, cuando obedece a una conducta poco diligente de la propia victima (delimitación de ámbitos de responsabilidad). Conforme es de verse, de los tipo penales en cuestión, el legislador en varios de ellos, ha incluido la formula normativa de la “preterintencionalidad”, cuando
acaece un resultado de mayor lesiones en la victima, que no fuer abarcado por la esfera cognitiva del agente, pero cuya producción le era “previsible”, es decir, atribuirle a
titulo de culpa. Por otro lado, se ha previsto la tipología de las lesiones con resultado fortuito, inclusión en verdad desafortunada por parte del legislador; se deben de excluir del radio de imputación todos aquellos resultados que por no ser ni imprevisibles ni cognoscibles, no se corresponden con el principio de culpabilidad, mas bien importan una responsabilidad objetiva por el resultado.
2. Modalidades típicas 2.1. Las que ponen en inminente peligro la vida de la victima La acción lesiva, en estos injustos, debe estar dirigida (factor final), a provocar un daño en el cuerpo o en la salud del ofendido, exteriorizado en un menoscabo real del bien jurídico, y en el caso concreto del articulado en análisis, debe tratarse de una lesión en realidad grave. Cuando se infiere una lesión grave a una personal, por ejemplo una herida que provoca una hemorragia, dicho estado puede empeorar si que no es tratado a tiempo; es decir, se advierte una zona difícil delimitación, en la cual se ingresa, cuando la realización del injusto, puede fácilmente desencadenar la muerte. ¿Cuál seria el fundamento de la mayor agravación del injusto típico?, a ver, si el tipo penal reprime la mayor afectación que se produce en el marco del disvalor del resultado, pues lo que se penaliza precisamente es el daño en el cuerpo y la saludad, eso es únicamente lo que debe interesar, el hecho de que las lesiones puedan poner en inminente peligro la vida de la victima, creo yo, es algo ínsito, según la magnitud del acto antijurídico que tomara lugar en esta tipificación penal. Pueden darse una serie de circunstancias, que hagan que las lesiones coloquen en inminente peligro, la vida de la victima; pienses que las heridas graves se han producido en un lugar alejado de postas medicas o, que en virtud de ella, el sujeto pasivo haya quedado en estado de inconsciencia y no se advierta a nadie que pueda socorrerlo. Entonces, se esta valorando para una mayor pena, una circunstancia propia a la misma perpetración típica, hechos posteriores que no pueden sustentar válidamente una intensificación de la sanción punitiva. Reparos que se dan al margen de la poca certeza que se desprende, en el factor peligro, cuya probabilidad, puede darse en un momento, y luego desvanecer; (…) la
equivocación consiste en sustentar la agravación en el peligro, tomándolo abstractamente como posibilidad de daño, advertido por un pronostico. La ley penal no puede basarse en presunciones para poder castigar con mayor dureza, ello contraviene los principios fundamentales del derecho punitivo.
La generación de un peligro inminente de la vida del ofendido, puede aparecer como consecuencia de la deficiente anatomía del mismo (sufre dolencias cardiacas), de la edad de la victima, del lugar donde penetro la bala, etc. La determinación de la probabilidad de muerte del lesionado, excluye, por tanto, que se tomen como referencias, e carácter vulnerante de los medios empleados, o la idoneidad genérica de la herida producida o la proximidad del medio lesionante a una zona vital; la infección de la enfermedad moral del sida, siempre será un dato a saber que pone en peligro inminente la vida de la victima. El peligro para la vida no existe por grave y peligrosa que sea la lesión, mientras no se hayan producido en la victima los fenómenos generales del significado letal que la ciencia médica individualiza como tales y que son propios de todo estado de inminente desenlace mortal. El carácter grave de la enfermedad como elemento de carácter normativo esta sometido a la valoración sobre el riesgo que para la vida supone el padecerla. Existe una zona un poco gris, entre la delimitación normativa de una tentativa de homicidio con unas lesiones consumadas. Ante ello, la posición que apunta el factor subjetivo, ha de señalar que todo dependerá de la intención (factor final), del autor al momento de haber generado la realización del riesgo no permitido, que se concretizo en el resultado lesivo; por lo que si su intención solo fue de lesionarlo, estará incurso en el delito de lesiones graves, pero si su intención fue de matarlo, la forma de imperfecta ejecución de homicidios calificado será la resolución adecuada. Mas no olvidemos, que el homicidio, en cuanto a la esfera subjetiva del injusto, puede cometerse a titulo de dolo directo y/o dolo eventual, en tal medida la esfera subjetiva, en cuanto a su análisis jurídico- penal, no la podemos aislar de su correspondiente esfera objetiva, por lo que el ámbito de representación cognitivo, determinara la calificación delictiva; en definitiva, quien golpea duramente en la cabeza a una persona con un objeto contundente, de forma directa y alevosa, no podrá alegar de ningún modo, que su intención solo era de lesionarlo.
Como pone de relieve Mapelli Caffarena, frente a un resultado muerte puede ocurrir solo dolo de lesionar, de la misma forma que frente a unas lesiones leves puede haber intención de matar. Máxime, habrá que agregar que la prueba del dolo en el proceso penal, no es empresa fácil, inclinando nuestra postura a un dolo “cognitivo”, en todo
caso. Por consiguiente, debemos apelar a un criterio mixto (objetivo-subjetivo), a fin de diferenciar ambos delitos.
2.2. Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o la hacen impropio para su función, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente. Primero, ¿Qué ha de entenderse por mutilación de una parte del cuerpo o de un órgano principal?; significara la separación definitiva de una extremidad muscular del tronco del cuerpo; cortar o amputar un órgano o miembro del cuerpo humano (…). Puede ser
también una mutilación parcial de parte del cuerpo, en el cual se ha perdido parte de el. Los términos “órgano y “miembro”, hacen referencia a partes del cuerpo, diferenciadas
en virtud de la función o funciones que tiene atribuida de modo exclusivo o compartido el organismo humano. A tenor de la función corporal a la que se alude determinados elementos del cuerpo se integraran en órganos o miembros distintos, mientras que la atención a funciones mas especializadas reducirá o ampliara el número de los elementos corporales implicados. Por lo dicho, podríamos decir que la caracterización como “órganos”, dependerá de la
funcionalidad que se pueda derivar de una parte del cuerpo, las manos de poder coger cosas, escribir, manejar, etc.; así como las piernas para caminar, sostener el tronco del cuerpo, etc. Mientras que “miembros”, serán todas aquellas partes, del cuerpo que si
bien pueden desarrollar ciertas funciones (ojo, diente, boca, nariz, seno, pene, testículos), se encuentra inserto en el tronco mismo del cuerpo. Así también surgen otros, como el bazo, estomago, hígado, pulmón, útero, corazón, colon, riñón, glándulas, etc. Para otros, miembro es toda parte del cuerpo dotada de funciones propias y por órgano la parte del cuerpo que desarrolla una función fisiológica.
Órganos principales, será la mano, el brazo, la pierna, el pie, y no principal, un dedo, el lóbulo de una oreja, un testículo. Somos de la consideración que el pene, es un órgano principal, en cuanto a sus funciones reproductivas, en este caso, seria una castración (ablación
violenta
de
los
órganos
“disfuncionalidad”, esto es su impropiedad
genitales);
cuestión
distinta
será
su
para servir como instrumento realizador de
la eyaculación masculina. Lo antes mencionado, es muy al margen a la afectación estética que puede sufrir el cuerpo humano, en cuanto a su visibilidad exterior. Así también en lo referente al contrabando de órganos o tejidos somáticos, que pueden ingresar a un tipificación penal independiente, a menos que la extirpación del órgano se haya producido mediante daño en el cuerpo o en la salud del sujeto pasivo, con arreglo a lo dispuesto en al art. 152 del código penal inciso 9. Señala seguidamente el apartado “… lo hacen impropio para su función”, es decir, en
este caso, el miembro y/o órgano no es extirpado, sino que de cierta forma su propiedad funcional es neutralizada, ya no esta en capacidad de seguir ejerciendo las tareas propias del mismo. La mano por ejemplo, puede estar intacta, pero la lesión a los vasos sanguíneos, o en el caso del pie de los ligamentos, los inutilizan por completo en algunos casos, puede ser lambien una cojera permanente. El ojo también puede estar intacto, pero por dentro una lesión a la cornea, puede hacer producido la perdida de la vista; en cuanto al pene, su disfunción eréctil, aparece en realidad por otros motivos orgánicos, no nos aventuramos a señalar que producto de unas lesiones, el individuo se vuelva impotente, mas no se puede descartar su concurrencia. Por tanto, el órgano pierde sus propiedad funcionales, en cuanto su uso y/o empleo. La ineficacia funcional debe ser definitiva, lo que no sucederá respecto a aquellas partes diferenciadas del cuerpo humano cuya funcionalidad tras el menoscabo, puede ser regenerada por el propio organismo – perdida parcial de piel o de sangre, destrucción de uñas, roturas óseas-, aunque si procederá la aplicación del precepto en los casos de sustitución, aun espontanea, por otras partes del cuerpo de la función dañada. De recibo, las prótesis que se pueden colocar en las manos o en los pies, no importa su exclusión típica.
Las lesiones que causan incapacidad para el trabajo, son todas aquellas cuyo resultado lesivo ha significado, una perdida de ciertas funciones de un órgano o miembro, que precisamente son utilizados por el sujeto pasivo para el desempeño ordinario de su actividad laboral, así como de otras que también podría desarrollar, por ende debe inferirse que se trata de una incapacidad. De hecho ciertos trabajos, sobre todo los manuales, requieren de la optima funcionalidad de ciertos órganos del cuerpo, v. gr., para el zapatero, el taxista, el orfebre, el cocinero, el albañil, el pianista, etc., serán las manos, y en caso de los futbolistas, los basquetbolistas, que juegan volley ball, los pies. De igual forma que la hipótesis anterior, debe tratar de una incapacidad definitiva, y no en puridad temporal, cuya valoración haya de realizarse según la actividad laboral que realice el sujeto, y según sus cualidades personales. Cuestión particular acontece en el caso de una modelo de pasarela, donde la estética personal es lo fundamental, mejor dicho vital para su optimización, por ello, si se le desfigura el rostro, seria una manifestación de incapacidad laboral, pero el legislador ha previsto también dicho resultado, como una agravante independiente. El hecho de que digan que la mujer, pueda desempeñarse como secretaria, es superflua, pues de lo que se trata es que este en posibilidad de realizarla, por lo que de todas maneras se debe realizar una valoración en concreto, de que facultades le quedan a la victima luego de la lesión. La situación no se define determinándose que la victima no pueda realizar este o aquel trabajo, sino por la necesidad de que su cura o la evitación de nuevos males requiere su reposo laborativo corporal o mental, porque el libre uso e sus fuerzas corporales o mentales, redundara en su perjuicio. No se requiere, entonces, que el sujeto pasivo se encuentra actualmente en labores, sino que dicha incapacidad no le permita acceder al trabajo, que tenia espectado realizar.
Otra de las hipótesis de agravación, resulta, cuando causa una anomalía psíquica permanente a la victima, se habla de una particular condición psicológica del ofendido, que esta como consecuencia de los daños inferidos en el cuerpo o en la salud, se convierta en una inimputable. Se podría llegar a dicho estado, mediando dos procesos: primero, que los golpes propinados en su esfera corporal hayan sido de tal magnitud, y recaído en una parte vulnerable de su fisiología (cerebro), que a la postre hayan originado dicha condición clínica, debe ser una consecuencia directa de las lesiones, mas no de un estado clínico de la victima, que se vio agraviado a causa de la acción criminal; también habrá que negar la imputación objetiva por el resultado lesivo, cuando el estado mental incriminado, es consecuencia de la propia indiligencia del sujeto pasivo, al hacer caso omiso a las prescripciones medicas. Segundo, cuando el sujeto pasivo es sometido a crudos padecimientos morales, a una tortura psíquica permanente, que de forma directa genera un daño en la psique de la victima; v. gr., cuando un menor es expuesto – en contra de su voluntad-, por su propio padre a presenciar, todos los días, el maltrato físico al cual es sometido su madre, en este caso el presupuesto de tipicidad es un daño a la salud. Conforme es de verse de la tipificación penal, lo que fundamental el mayor contenido del injusto típico, es el disvalor del resultado, mas no las formas de comisión, en cuanto al empleo de medios que por si genera mayores sufrimientos a la victima; los que darían lugar a las “torturas”, cuya especifica configuración delictiva ha merecido su inclusión
típica en el titulo XIV – delitos contra la humanidad. El tipo penal, menciona, mejor dicho exige que la “anomalía psíquica”, sea permanente,
quiere decir esto que quedan descartados aquellas perturbaciones psicológicas temporales, que vayan a cesar después de un tiempo. Cuestión importante a saber, entonces, es que se cuente con un diagnostico medico, que de forma rayana en la seguridad pueda fijar el pronostico clínico; de no ser así, la conducta será pena según el marco penal determinado en el tipo base. Como enseña Soler, debe (…), tratarse de una
enfermedad cierto o probablemente incurable, es decir de un proceso del cual puede formularse un pronostico de incurabilidad que revista o total certeza o un grado de probabilidad muy acusado, porque la enfermedad tiene que ser incurable y lo dudoso es solamente el pronostico.
En la codificación penal argentina, se hacia alusión a una “enfermedad incurable”. A lo cual, Núñez escribe que la enfermedad persiste, y por lo tanto, no esta curada mientras subsista en alguna medida apreciable el proceso patológico activo que la constituye, aunque su gravedad haya disminuido. Pero la enfermedad se ha curado si, habiendo cesado la actividad del proceso patológico, las que persisten son las secuelas debilitadoras de la salud de la victima. Si el código habla de enfermedad mental, queda marginado de esta agravante el hecho de que se cause lesiones que produzcan las psiconeurosis o alientes, la psicopatía, porque de acuerdo con los principios de informa la psiquiatría, estas perturbaciones son propias de personalidades anormales y no de enfermos mentales. La enfermedad mental acoge tanto la enajenación como cualquier alteración grave de las facultades mentales del sujeto. A fin de no ingresar a un plano estrictamente medico, conviene destacar lo precisado por Urruela Mora, en el sentido de que la expresión “anomalía o alteración psíquica” no
constituye un concepto psiquiátrico, sino normativo, y que, por tanto, aquello que haya de entender por tal deberá determinarse en cada momento en función de los conocimientos psiquiátricos (hoy en gran medida estandarizados a través de las clasificaciones internacionales de los trastornos mentales). Se habla también, de que las lesiones hayan causado una desfiguración grave y permanente. En el texto punitivo de la nación argentina, se acogía la formula de “deformación permanente en el rostro”; mientras
que el código penal, español de 1995,
se describe la hipótesis delictiva como “cuna grave deformidad”. Resulta adecuado que
la legislación punitiva nacional, haya extendido la desfiguración a cualquier parte del cuerpo, pues las lesiones pueden manifestarse en una deformación de otros órganos y/o miembros, por ejemplo una alteración en el tejido adiposo, luego de una operación de lipo-escultura; así también las quemaduras que pueden extenderse en toda la masa corporal de la victima, que dejan huellas muy difíciles de borrar. El hecho de que el rostro sea una parte trascendental del cuerpo humano, y que duda, la que identifica la particularidad misma del hombre, no puede dejar de lado otras partes del cuerpo, también importantes, que pueden verse afectadas de forma significativa con la acción delictiva.
Se trata de determinadas irregularidades estáticas o dinámicas del organismo susceptibles de percepción visual, en donde por irregularidad se entiende una configuración o funcionamiento de parte de aquel diversa de la normal, que será estática cuando afecte la anatomía y dinámica cuando incida sobre la ejecución de determinadas funciones. Debemos distinguir esta modalidad, con la anterior, pues en este caso no se exterioriza disfunción alguna, impropiedad y/o neutralización del órgano, sino la afección puramente estructural, aunque como ponen de relieve algunos, una lesión en la pierna que ocasiona cojera permanente, seria también desfiguración, a nuestro entender, se configura la causal defina por hacer impropio para su función un miembro u órgano importante. La “deformidad” constituye un concepto valorativo-estético
dependiente de las
condiciones concretas del sujeto pasivo: edad, sexo, profesión, etc.; lo que implica que debamos referirnos a las condiciones que rodean al sujeto pasivo, v, gr., su edad, su profesión, actividad, sexo, etc. Punto a valorar, que no supone pensar, que la desfiguración solo puede verse concretada, en personas que se desenvuelven en el campo del espectáculo, del modelaje, donde la fachada estética (masculina y/o femenina), resulta fundamental para poder ingresar y triunfar en dichos medios; pues un obrero, un zapatero, un taxista, etc.; que como consecuencia, de una lesión visible en el rostro, como una inmensa cicatriz, no sean objeto de tutela, solo por el tipo básico, de ninguna forma, considero que los datos mencionados, podrán tenerse en cuenta a fin de ajustar la proporcionalidad de la sanción punitiva de conformidad con el contenido del disvalor del resultado (antijuridicidad material). Se suele valorar el efecto negativo que comporta para la persona que lo sufre en razón de una nueva apariencia física, visible o no, pero diferente. La desfiguración abarca, no solo las características anatomorfologicas, estáticamente consideradas, sino también en su dinamicidad, por lo que la desarmonía externa del cuerpo cuando se encuentra en movimiento configura esta calificante. No enerva la antijuridicidad penal de la conducta, la posibilidad que tiene el ofendido de someterse a una cirugía plástica, a fin de remediar la desfiguración, mas aun tomando en cuenta que dichas operaciones no siempre conllevan un resultado exitoso. Por lo que debemos también inferir, que la norma no exige que la desfiguración sea permanente o, que la cicatriz, puede ser tapada con una prenda.
Debemos, entender, por tanto, a esta hipótesis, toda alteración visible y concreta de la anatomía humana, mediando una merma a la estética del cuerpo humano, en cuanto a la composición estructural del mismo.
2.3. Las que infieran cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud física o mental de una persona que requiera treinta mas días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa. Bajo este inciso ha de cobijarse cualquier conducta, que no se encuentra comprendida en ninguno de los incisos anteriores, siempre y cuando, el medico haya fijado en su examen, que la victima requiere de mas de treinta días de asistencia o descanso, lo que es importante, a efectos de poder calificar la lesión como “grave”. Inclusión
tal vez,
importante, en orden a evitar que ciertos comportamientos puedan quedar fuera del ámbito de la norma, a pesar de contar con el contenido de antijuridicidad material, pues debe suponer siempre un contenido de disvalor en el resultado. Constituye una cláusula por extensión, de encuadrar en el concepto de “lesiones graves”, modalidades de conducta que merecen se recriminadas bajo el marco penal
imponible.
3. Tipo subjetivo del injusto Como se desprende de la estructura típica de la figura legal en cuestión, solo cabe admitir las lesiones graves a titulo de dolo: conciencia y voluntad de realización típica, el aturo debe dirigir su conducta a la causación del resultado lesivo esperado, la afectación al cuerpo y/o salud de la victima, sabiendo que los medios empleador son aptos para provocar el estado antijurídico que describe la norma. Cabe, el dolo eventual, basta pues la cognoscibilidad del riesgo no permitido generado por la conducta, de que se pueda ocasionar el grado e menoscabo, que prevé la tipicidad objetiva. Si el autor yerra, sobre el asentimiento de la victima, podría tomarse en cuenta a efectos de una rebaja de pena; en el caso de un erro sobre los elementos constitutivos del tipo penal se configura un error de tipo.
El dolo del autor debe abarcar de forma cognitiva, los estado psicofísicos, que se recogen en los dos primeros incisos, la aparición de factores causales y/o concomitantes, que puedan provocar la producción de un resultado mas grave, pero no conocido por el agente, se desvinculan de forma objetiva, pudiendo conducirse en la insólita tipificación penal prevista en articulo 123 del código penal, al ser de naturaleza fortuita.
4. Forma preterintencional Señala el penúltimo párrafo del articulo 121 lo siguiente: “cuando la victima
muere a
consecuencia de la lesión y si el agente puede prever este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años”.
Las profusas ideas preterintencionales son construcciones de gran referencia por el legislador, sobre todo en el marco de los injustos que atacan los bienes jurídicos personalísimos. Según lo previsto por el principio de culpabilidad, el autor solo puede ser penado por aquello que conocía (dolo) o, al menos le resultaba previsible (culpa), importa la vinculación subjetiva que liga al agente con el hecho jurídico-penalmente relevante, fuera de ellos, estaríamos ingresando al espinoso terreno de la responsabilidad objetiva por el resultado, imputación proscrita tal como lo establece el articulo VII de titulo preliminar del código penal. En definitiva, un estado de lesión de gravedad, puede desencadenar fácilmente la muerte de la victima, pero dicho desenlace fatal, para poder atribuir responsabilidad penal debe al menos haber sido previsible para el autor, quiere decir esto, que pudo haber tenido conocimiento de que su conducta podía alcanzar un resultado mas grave al querido. Empero, si estamos hablando que la conducta inicial del autor, es a titulo de dolo, pues la intención del mismo, fue solo el de lesionar al ofendido, le era previsible también, que el medio empleado podía ocasionar la muerte del sujeto pasivo v. gr., quien golpea brutalmente en la cabeza de la victima con un objeto contundente, no puede de ninguna manera alegar a su favor, que no sabia que podía matar al ofendido, pues su esfera anímica se llena de contenido mediante un dolo eventual, lo que no se adecua a la figura preterintencional en comento.
En lo que respecta a la delimitación de las lesiones dolosas consumadas y una tentativa de homicidio, nos remitimos a los estudios preliminares de esta capitulación. Si seguimos estrictamente los mandatos del principio de culpabilidad, se tendría que aplicar un concurso ideal de delitos, de una tentativa de lesiones dolosas con un homicidio culposo por el resultado, cuya resolución punitiva se regiría por el articulo 121, a menos que se adecue la producción del resultado al según párrafo del articulo 111 del código penal, de todos modos seria una pena mas leve. No obstante con al modificación efectuada al articulo 48 por la ley N0 28726, se podría llegar hasta los diez años de pena privativa de libertad. Por consiguiente, la inclusión de las figuras preterintencionales, tienen por fin descargar una punición mas intensa, so pena de vulnerar el principio de culpabilidad. El lapso de tiempo que debe mediar entre las lesiones y la muerte producida puede presentar dificultades para admitir el correspondiente concurso ideal; habrá dificultades cuando no exista, o sea mínimo el espacio temporal entre ambos delitos, pues la lesión dolosa se podría presentar ya no como tal sino como homicidio debido a la dificultad de separar la conducta lesionante de la muerte simultanea que pueda producir. En efecto, si el resultado que aparece ya, es el deceso de la victima, admitir esta figura delictiva, será empresa harto complicada, al menos que se cuente con indicios que puedan inferir que el dolo del autor solo comprendía las lesiones graves, y no la muerte del sujeto pasivo, pero que de todos modos le era previsible. Para ello se deberá valorar el medio empleado, las circunstancias concomitantes, la edad de la victima, por ejemplo si los golpes se propinaron a una persona de avanzada edad, pudo darse cuenta, que los mismos podían causarle la muerte. De forma contraria, cuando medio un intervalo considerable de tiempo entre la conducta lesionante y la muerte de la victima, el nexo de imputación objetiva debe permanecer sin alteración, solo se quiebra el nexo de vinculación, ante la presencia de otros factores, sean naturales, provenientes de otras esferas de responsabilidad o ante la indiligencia de la propia victima. No importar que el deceso acaezca varios meses después de un largo coma o, que se haya podido mantener en vida, gracias a ciertos medicamentos. El aspecto procesal es un tema distinto, si ya este culminó con una sentencia condenatoria por lesiones graves, y si adquirió la calidad de cosa juzgada, ya no hay forma de conmover la resolución jurisdiccional, pese a la muerte sobrevenida de la victima.
Si estamos hablando de que el resultado, mas grave es imputable a titulo de culpa, supone ello, que la aplicación del delito preterintencional esta supeditado a que se concretice la muerte del sujeto pasivo, los injustos imprudentes solo son punibles en su faz consumativa. El delito preterintencional, también es puesto de relieve en el caso de las lesiones leves, tal como se desprende del último párrafo del artículo 122 del código penal; pero ene este caso, hablamos de unas lesiones de una menor magnitud, donde los daños al cuerpo y la salud no son tan delicados. Por ello, nos preguntamos con corrección si es que es factible sostener que pueda ser previsible para el autor, el resultado “muerte”, que
sobreviene como consecuencia de unas lesiones leves; es acá donde pueden revelarse muchos factores causales y/o concomitantes que hayan ocasionado en realidad el resultado más grave; de tal forma, que el juzgador debe ser en suma cauteloso, al momento de pretender aplicar esta figura, a fin de no contravenir los criterios de imputación objetiva, para no caer en el campo de versario in re ilícita. Si A lesiona de forma leve a B, le provoca un sangrado, este ultimo acude a un hospital cercano, y C el medico, no mediando justificación alguna no lo atiende prontamente, luego de unos días, se produce la muerte de B, no es factible imputar dicho resultado al primer autor. Como dice Soler, la actitud dolosa no puede llevarse ficticiamente mas allá de lo que realmente fue, e imputarse un resultado ultra intencional como intencional, sin vulnerar los principios de la culpabilidad, que se basan con la conciencia de la criminalidad o en la dirección de las acciones hacia un fin especialmente fijado. Siguiendo al maestro Peña Cabrera, no cabe mas que señalar que los delitos preterintencionales son en realidad una figura delictiva compleja o, dígase mixta, de un injusto dolo se intención con un injusto imprudente por el resultado.
5. Agravante según la condición de la victima Al igual que en el tipo penal de asesinato, el legislador mediante la sanción de la ley N0 28878, incluye esta agravación basada esencialmente en la condición publica del sujeto pasivo, al momento de cometerse las lesiones graves, cuando la victima es miembro de la Policía Nacional Del Perú o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Publico. Primero la función debe existir, estar vigente al tiempo en que se perpetra la acción lesiva, y segundo, la victima debe estar cumpliendo su actuación funcional; son dos elementos que deben aparecer de forma simultanea, sino resultan de aplicación, alguno de las hipótesis delictivas, que se glosan en el artículo 121 del código penal.
III. LESIONES LEVES Art. 122° “El que causa a otro un daño en el cuerpo o en la salud que requiera más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento cincuenta días-multa. Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este
o, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años.” resultad o,
1. Consideraciones generales Los injusto que atacan la salud de los individuos, son reprimibles en tanto y en cuanto, su concreción material signifique un real menoscabo a cualesquiera, de las dimensiones psíquico-fisiológico-corporal, siempre y cuando se identifique una merma en la persona de la víctima, que a su vez afecta el desarrollo de su personalidad y su participación en sociedad. No sólo las lesiones graves están en condición de generar el estado de cosas, que se pretende evitar, con la penalización de estas conductas, sino también con otros comportamientos que pueden desencadenar un disvalor del resultado, merecedor y necesitado de pena. Nos referimos en este caso a las lesiones leves, en cuanto a una descripción cuantitativa de la magnitud del evento típico.
En suma todas aquellas lesiones que no puedan ser ubicadas en el radio de acción del tipo penal de lesiones graves, serán abarcadas bajo los alcances normativos del artículo 122°, siempre y cuando se cumpla con las condiciones previstas en la tipicidad objetiva. No olvidemos que entre las lesiones leves, en su grado más inferior, aparecen las faltas contra la persona. (Libro Tercero) En la doctrina se cuestiona la necesidad de una tipificación penal autónoma, tomando en cuenta la relación de subsidiariedad que subyace entre las figuras delictivas de lesiones graves con las lesiones leves, pues ésta última resultará de aplicación cuando la conducta no puede ser amparada en el artículo 121°. La realización de la conducta típica es la misma: causar un daño en el cuerpo o en la salud, por lo que el comportamiento del artículo 122° se encuentra ya expresado en el tipo penal de lesiones graves. Bastaba entonces, que en el mismo articulado, se fije dicha condición cuantitativa, a fin de rebajar sustancialmente la pena.
2. Bien jurídico protegido Es la salud de la persona individual.
3. Tipicidad objetiva Golpes de poca intensidad, heridas de mínima gravedad, equimosis y otras vías de hecho, que no cuenta con la idoneidad y/o aptitud suficiente como para poner en peligro la vida de la víctima, que no supongan la mutilación de un miembro y órgano principal del cuerpo o que lo hagan impropio para su función, que no causen incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguración de manera grave y permanente. Quiere decir, esto que cuando la incapacidad para el trabajo es de unos días, cuando se mutile un órgano secundario del cuerpo, cuando la invalidez o la anomalía psíquica, es temporal, el acto será constitutivo de lesiones leves.
Los rasguños, arañones de cierta entidad, en vista de su escasa magnitud lesiva, deberán ser tipificados como faltas contra las personas. Así, al señalar que con respecto a la lesión leve, se ha planteado entre nosotros la cuestión referente al alcance de este delito, ya que a veces el daño en el cuerpo o en la salud asume caracteres tan acusadamente leves, que parece impropio aplicar la calificación de delito a esos hechos: un rasguño , una ligera equimosis, etc. El Derecho Penal sólo ha de intervenir, ante aquellas lesiones, que de forma significativa repercutan de forma negativa en el bien jurídico tutelado, dejando de lado aquellas capacidades personales y medios de que disponen. El resultado puede verificarse en cualquiera de sus formas. Así, es concebible un daño a la salud mental cuando se provoca el sujeto pasivo un shock nervioso que requiera asistencia médica más allá de los límites señalados para las vías de hecho. La entidad del daño, como se dijo, debe estar debidamente sustentado en las pericias médicas correspondientes, que de cierta forma será fundamental, para la determinación de la conducta típica en la figura legal aplicable; no obstante, cabe recordar que dicho examen (médico-legal), es tomado en cuenta ya al momento de que el Juez abre la instrucción, de conformidad con el contenido de l a denuncia fiscal, y si luego aparecen otras pruebas, que hacen de las lesiones unas “graves”, no se pueden condenar por dicho
delito, en virtud del principio de congruencia (acusatorio), siempre y cuando se formule denuncia por dicho injusto; no ha de olvidarse que también en estos casos el valor de la peritación está sujeto a la decisión del tribunal y que una comprobación, lograda por cualquier otro medio, que contradiga la conclusión de informe médico, puede serle opuesta.
4. Tipicidad subjetiva Solo se configura este delito con dolo, esto es, el dolo de lesionar. No se admite la forma culposa. Al igual que la lesiones graves, las lesiones leves sólo resultan incriminadas a título de dolo, de que al autor haya impulsado su acción (generador del riesgo no permitido), a la producción de unas lesiones leves, de que haya sido consciente de que su conducta haya de inferir un daño en el cuerpo o en la salud de la víctima (dolo eventual). Si en vez de producirse unas lesiones leves, se exterioriza un resultado más grave, que el esperado o dígase querido por el autor, no se ha incluido en este caso, la preterintencionalidad, sin embargo, se ha tipificado la absurda delictuosidad “fortuita”, que no tiene nada que ver con la previsibilidad, pues si las lesiones más graves eran previsibles para el autor, tendrá que resolverse el asunto, en base a un concurso ideal de delitos, entre una tentativa de lesiones leves con unas lesiones culposas por el resultado. Cuando el resultado más grave, es desconectado de la conducta del autor, se quiebra la imputación objetiva; vgr., cuando se causa una herida leve y a causa, de la indiligencia de la propia víctima de sanarse la herida (auto- puesta en peligro), ésta se convierte en grave, de ninguna forma podrá sostenerse la atribución de responsabilidad, sólo posible a título de tentativa de lesiones leves.
5. Grados del desarrollo del delito: tentativa y consumación El delito se consuma con el daño ocasionado a la salud de otra persona. Por ser un delito de resultado no hay inconveniente en admitir la tentativa.
6. Agravante Está contenida en el último párrafo del art. 122 CP. Tendrá lugar cuando el sujeto, queriendo causar una lesión menos grave, produce como resultado la muerte de otra persona por falta de previsión. Esto sucederá en el caso en que, por ejm,. Se golpea a una persona hemofílica en la nariz, conociendo el sujeto activo que ésta padece dicha enfermedad, muriendo la víctima desangrada.
7. La pena Se castiga con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento cincuenta días-multa. Cuando la persona fallece a consecuencia de la lesión menos grave se castiga con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
IV. EL MENOR COMO VICTIMA Art. 121 – A 0
“En los casos previstos en la primera parte del articulo 121 , cuando la victima sea
menor de catorce años y el agente sea el tutor, guardador o responsable de aquel, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años, remoción 0
del cargo según el numeral 2 del articulo 554 del Código Civil e inhabilitación a que 0
0
se refiere el articulo 36 inciso 5 ”.
Art. 122 – A En el caso previsto en la primera parte del Artículo 122°, cuando la víctima sea “ menor de catorce años y el agente sea el tutor, guardador o responsable de aquél, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años, remoción del cargo según el numeral 2 del artículo 554° del Código Civil e inhabilitación a que se refiere el Artículo 36° inciso 5. Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de nueve años ” .
1. Fundamentos de orden político criminal Constituye una técnica legislativa adecuada, la inclusión en ciertas modalidades delictivas, de condiciones que agravan el tipo penal, dando lugar a una respuesta penal mas intensa; pero para ello, se debe cumplir con ciertas condiciones: que dichas circunstancias calificadoras de mayor pena, revelen un mayor contenido del injusto típico, tanto por el disvalor de la acción o por el disvalor del resultado. Posición dogmatica que se ajusta plenamente a un derecho penal del acto, tal como lo consagro el legislador en la exposición de motivos del código penal de 1991.
No obstante, el legislador en las continuas reformas legislativas, que se han ido aconteciendo en los últimos años, ha venido incluido circunstancias agravantes, basadas estrictamente en la cualidad del autor, es decir, en su relación con la victima, que por las especiales deberes que ello importa, le concede una situación de confianza, de dominio, etc., que para el reformador, es dato a saber, para ejercer una mayor coacción punitiva, tal como lo ha plasmado también en los delitos sexuales. Lo que de cierta forma es correcto, pues quien se provecha justamente de ciertas instituciones tutelares, como la patria potestad, tutela y/o curatela, para perpetrar el injusto, de hecho, que esta infringiendo mayores deberes jurídicos, que determina la imposición de una sanción punitiva mas severa. Lo problemático en todo caso, es que se haga empleo de esta técnica legislativa, de normar de forma espe cifica
dicha situación de “superioridad” o dígase de
“ventaja”, que ostenta el autor frente a la victima, cuando la formula correcta
seria establecer dicha condición en la parte general, para que el juzgador pueda aplicarla como circunstancia agravante, al momento de la determinación judicial de la pena, y si se quiere asegurar dicha determinación habría de decirse que en ciertos delitos, su valoración es imperativa para el juez. En todo caso, el articulo 46 del código penal (condiciones para la determinación de la responsabilidad), ya incluye en el inciso tercero: la importancia de los deberes infringidos; cuestión que se adecua al caso in examine, pues que duda cabe, que cuando se comete las lesiones, mediando las relaciones de parentesco que se describen en la descripción típica, se vulneran deberes concretos, que la ley amara. En el código penal español, en su articulo 23, se ha dispuesto una circunstancia mixta de parentesco, lo que permite al órgano jurisdiccional a poder atenuar o agravar la responsabilidad según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser el agraviado cónyuge o persona a quien se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopción o afinidad en los mismos grados del ofensor. Consideramos, por tanto, que la inclusión normativa de estas circunstancias agravantes, han de sostenerse en base a una orientación policitadora de la norma, de ejercer ciertos mensajes al colectivo, sobre todo, cuando se ponen al tapete
situaciones concretas de alarma social. Estado de la cuestión, que refleja un legislador poco atento a la sistemática que ha de seguir el texto punitivo. De todas formas, parece que esta agravación encierra a su vez, un contenido ético y/o moralista, de igual forma que en caso de parricidio, que no se condice con los principios legitimadores de un derecho penal democrático. Por ello hemos de convenir, que la pena mas severa solo ha de justificarse, cuando efectivamente se acredita el prevalimiento de las especiales y particulares instituciones que vinculan el autor con su victima, no resultando suficiente que solo se acredite el nexo legal previsto por la ley.
2. Circulo de autores Primer requisito, se menciona que la victima debe ser menor de catorce años, luego se dice que el sujeto activo podrá serlo: el padre, la madre, el tutor, guardador o responsable de aquel. Padre y madre son todas aquellas personas que de forma natural o legal, tienen una vinculación de ascendientes con sus hijos, que proceden del mismo tronco o, en su defecto que han seguido los procedimientos previstos en la ley, para constituirse en padres adoptivos. Según lo dispuesto en el articulo 502 del Código Civil, al menor que no este bajo la patria potestad se le nombrara tutor que cuide de su persona y bienes; por su parte “guardador” será todo aquel que de forma
temporal o definitiva se ha instituido en Custodio del menor, puede ser la maestra del nido o de otras personas que se encargan de los jardines infantiles, también la empleada domestica; en suma como el mismo tipo penal lo señala de forma abierta todo “responsable de aquel”.
Como se sostuvo, no basta que concurra algunas de las condiciones previstas para ser considerado autor del injusto agravado, pues debe agregarse la verificación del “abuso” o del “prevalimiento”, a fin de dotar de contenido material la mayor
necesidad y merecimiento de pena. Ahora bien, en el según párrafo del articulo sub examine, se extiende el círculo de autores, cuando el agente sea el cónyuge, conviviente, ascendiente, descendiente natural o adoptivo o pariente colateral de la víctima.
Cónyuge será todo aquel que se encuentra unido bajo el vinculo matrimonial con otra persona, siempre y cuando se haya seguido con el procedimiento establecido en e l Código civil, para poder hablar de un acto jurídico “valido”; si se encuentra ya separados de hecho, no cabe aplicar la agravante en cuestión, pues ya no se acredita la convivencia que es lo que puede dar lugar al abuso de la posición de “cónyuge”. De igual forma, serán considerados “concubinos” (conviviente), todos
aquellos que sin ser casados, viven juntos desde un periodo de tiempo determinado, siempre y cuando estén libres de impedimento legal, de contraer nupcias, y para que se pueda imponer la mayor penal, el hecho delictivo (lesiones), deben producirse bajo el régimen de convivencia. Luego, el articulado menciona al “ascendiente”, no entendemos para que se
incluye, si este resultado siendo el padre o la madre, ya esta previsto en el primer párrafo. Mientras que el descendiente es el hijo, que puede ser natural o adoptivo, procede del tronco del padre y de la madre. Pero la pregunta es la siguiente ¿si se supone que la victima debe tener siempre menos de catorce años, muy difícilmente podrá darse esta hipótesis, al menos que en este caso, la edad de la victima no interese, situación que de todos modos no se ajusta a los motivos de la sobreincriminación, de que el sujeto pasivo sea un menor? En definitiva, se advierte toda una nebulosa sobre las extensiones de estos tipos penales, que en realidad, complica la tarea del intérprete, y termina por colisionar con el principio de legalidad (lex certa). Finalmente dice la letra de la ley, que puede ser también sujeto activo: el pariente colateral de la victima. Parentesco en línea colateral es el lazo existente entre las personas que no descienden unas de otras pero que son relacionadas entre su por descender todas ellas de un antecesor común, v. gr., los hermanos, los primos carnales (…). La intención de ampliar de forma inconmensurable el circulo de
autores, ha significado atribuir mayor responsabilidad penal, a personas, que por mas que son parientes, no tiene en realidad un vinculo de tal cercanía, que pueda dar lugar al fundamento de la severidad punitiva.
3. Sanción accesoria Aparte de la pena privativa de libertad, el juzgador deberá imponer al sujeto infractor de la norma, la suspensión de la patria potestad, según el literal b) del
artículo 83 del Código de los Niños y Adolescentes e inhabilitación a que se refiere el articulo 36 inciso 5) de la Parte General. La inhabilitación es una pena que se orienta básicamente a fines preventivo generales, y por no menos decirlo, también criminológicos, de disuadir al colectivo de cometer estos delitos, mediando una mayor amenaza de pena, y de neutralizar las especiales condiciones de las cuales se sirvió el autor, para perpetrar el delito. Entonces, la suspensión de la patria potestad, sigue la suerte en realidad el articulo 77 del Código de los Niños y Adolescentes, que a la letra señala lo siguiente: “La
patria potestad se extingue o pierde: inciso d). Por haber sido condenado por delito doloso cometido
en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos”. Cuestión
importante a saber, es que dicha suspensión, no podrá imponerla el juez penal, pues esta institución es una potestad que se confiere únicamente a los órganos jurisdiccionales especializados, los jueces de Familia, tal como se desprende de las normas aplicables del Código de los Niños y Adolescentes, debió haberse previsto que el juez penal deba remitir copias al juez de familia, para lo que corresponda. Situación distinta aparece en el caso de la inhabilitación que contempla en el inciso 5) del articulo 36 del código penal, pues dicha pena opera como accesoria, y al puede imponer el juzgador conjuntamente con la pena principal: para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela” . Al
“incapacidad
margen de la distinción
terminológica que pueda subyacer entre “incapacidad” y “suspensión”, al final
ambas inciden de igual forma, sobre los derechos fundamentales del autor. No obstante, lo que este nivel puede cuestionarse, es que se pretenda imponer una doble sanción por un solo hecho o, se le aplica la inhabilitación que dispone el corpus punitivo o la suspensión de la patria potestad que regula el Código de los Niños y Adolescentes; si ambas se aplican en forma simultanea, se contraviene el principio de non bis in ídem.
V.
VIOLENCIA FAMILIAR
Art. 121 – B.
“el que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud por violencia familiar será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y 0
suspensión de la patria potestad según el literal e) del articulo 75 del Código de los Niños y Adolescentes. Cuando la victima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de quince años”.
Art. 122 – B. “El que causa a otro daño en el cuerpo o en la salud por violencia familiar que
requiera más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y suspensión de la patria potestad según el literal e) del artículo 75° del Código de los Niños y Adolescentes. Cuando la víctima muere a consecuencia de lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de doce años”.
1. Generalidades El Perú revela un alto índice de violencia familiar. Su materialización importa una práctica sistemática en los hogares nacionales, agobiados por la carencia de las mínimas condiciones para una subsistencia digna. Siendo así, el mejor camino es entablar políticas públicas dirigidas a erradicar este flagelo. Las instituciones publicas comprometidas tienden una alianza estratégica, y definen un ámbito de intervención, llevado a mas por fines asegurativos, cautelares y tuitivos; de tal forma, que cuando el foco de conflictividad social no constituye aun una amenaza de trascendencia para el bien jurídico, la reacción estatal debe ser eminentemente administrativa, lo cual parecía entenderse con la dación de la ley N 0 26260, modificada por la ley N 0 27306. Dicho lo anterior, resulta legitimo al estado, intervenir ante esta clase de comportamientos “socialmente negativos”, amen de reducir de forma significativa
dicha conflictividad y, para ello debe hacer uso de los mecanismos e instrumentos
jurídicos adecuados, con arreglo al principio de proporcionalidad. Sin embargo, es de verse que la ley sancionada por el Parlamento, publicada con fecha 27 de noviembre del 2008, ha optado por la utilización del Derecho Penal, en merito a sus efectos ético-sociales y a los efectos preventivo-generales de la sanción punitiva. Se instrumentaliza al derecho penal, para fines promocionales, socio-pedagógicos, para la formación de una determinada estructura de valores. Bajo la creencia equivoca, de que la amenaza de la pena en abstracto, producirá efectos motivadores de la no infracción de la norma, en otras palabras dicho: de que los potenciales infractores de estas conductas disvaliosas, hayan de ser disuadidos psíquicamente, de ser intimidades, por ende, inhibidos en sus impulsos delictivos.
Es de recibido, que las incesantes reformas penales que ha sancionado el legislador en los últimos años, han seguido una misma tónica: primero, de incluir en el catálogo delictivo nuevas figuras delictivas, segundo, de incorporar nuevas circunstancias agravantes y, tercero, de aumentar de forma drástica los marcos penas, con el consiguiente peligro de contravenir los principios de “proporcionalidad” y de “culpabilidad”.
Uno de los presupuestos básicos para incriminar una conducta humana, para elevarla a la definición de “delito”, es que manifieste una lesión y/o una aptitud de
lesión a un bien jurídico merecedor de tutela penal, con arreglo al principio de “ofensividad” recogido
en al articulo IV del titulo preliminar del código penal. El
legislador debe sancionar las normas penales conforma a hechos, que según el baremo del conjunto de la colectividad, son considerados como “insoportables”, en
base a criterios uniformes de reproche social. Empero, el Parlamento no puede legislar en materia penal, según los valores acuñados por ciertos sectores de la sociedad civil, que por su relatividad, definida abstracción y vaguedad conceptual, lleve a la penalización de situaciones que no justifican ser alcanzados por una pena. Si las normas jurídico-penales en realidad generarían los efectos que de ellas se esperan, en cuanto a la reducción significativa de las tasas de la criminalidad, la delincuencia seria un problema casi resuelto para el estado, lo que no es así. No es que nos mostremos contestes a que la “violencia familiar” no reciba un castigo en
puridad severo y drástico, sobre todo cuando la victima son los menores de edad (hijos), lo que cuestionamos es que emplee innecesariamente la ley penal, por dos criterios a saber: primero, porque las conductas típicas que se encuentran glosadas
en los artículos 121-A y 122-A, recogen claramente aquellas conductas, que se están incluyendo en los artículos incorporados (Arts. 121-B y 122-B) y, segundo, por la sencilla razón de que el Derecho Penal no puede ser considerado como instrumento que haya de reivindicar al genero femenino, aunque ello no haya de manifestarse directamente de la ley en análisis, dicho trasfondo ha sido la corriente que ha seguido los proyectos de penalizar la Violencia Familiar. Así, Polaino Navarrete, al sostener (…), resulta inaceptable desde el punto de vista de los
principios constitucionales y de los principios de la dogmatica jurídico-penal, que pueda concederse un trato punitivo diverso a un determinado acto delictivo de violencia domestica si el autor es hombre y la victima mujer, o
– mas
concretamente- mujer que se o haya sido esposa, concubina o novia con o sin convivencia respecto del agresor. Lo que hace en realidad esta orientación político criminal es de rebajar al ius puniendi estatal a un elemento catalizador de la moralidad de algunos, para ello no ha sido creado, únicamente para la “protección preventiva de bienes jurídicos”.
Dicho lo anterior, se colige que el principio de legalidad es afectado, en su esencia material y en su composición estructural (lex certa). A decir de Vives Antón, el principio nullum crimen, nulla poena sine lege representa, pues, no solo un limite formal al poder punitivo del estado, sino también uno material que dimana del proceso de diferenciación del derecho moderno, a lo largo del cual este se independiza de las concepciones morales y religiosas y se ciñe a castigar las perturbaciones mas graves de la vida en sociedad. Lo señalado por el penalista español, apunta a que la intervención del derecho penal se sujete a los principios de subsidiariedad y de última
ratio. Según una concepción “restrictiva”, recurrir al
instrumento penal resulta injustificado o superfluo cuando la salvaguardia del bien de que se trate puede obtenerse con sanciones de naturaleza extrapenal, afirma Giovanni Fiandaca. En efecto, en caso de que los instrumentos de tutela potencialmente aplicables tengan una misma eficacia, el legislador deberá optar por el que menos restrinja los derechos del individuo (iure et civiliter utendum). La violencia institucionalizada, que significa el “Derecho Penal” debe ser empleada
de forma racional, conforme los dictados de un estado de Derecho, de evitar que el aparato punitivo en vez de tutelar la libertad de los ciudadanos, se convierta en un
arma represor de dichas libertades fundamentales. Una legalidad arbitraria, que sancionase conductas inocuas o amenazara con castigos gravísimos conductas apenas dañinas no respondería a las exigencias de racionalidad dimanantes del principio de legalidad. El Derecho Penal debe realizar su función normativa, conforme el puente que tiende la política criminal con el saber de la criminología, es decir, los datos que recoge dicha ciencia empírica, le permite al legislador realizar una revisión de lege ferenda, que se desdobla en dos planos: tanto en una dimensión penalizadora como despenalizadora. En la primera de ellas, el análisis deberá someterlo conforme a variables, que con un trasfondo material, permitan decidir que la conducta es merecedora de una pena, según la perspectiva de “dañosidad social” y, de que el
resto de parcelas del ordenamiento jurídico se muestran insuficientes para poder controlar la conflictividad social producida por la conducta. De ahí que la exigencia – sobre la cual concuerda toda la doctrina actual – de que el legislador se sirva en lo posible del aporte cognoscitivo ofrecido por el saber sociocriminológico. Por lo expuesto, habremos de decir, que la violencia familiar, es un fenómeno social que cada vez se expande mas en las familias peruanas, pero vayamos a ver si las conductas que son constitutivas de dicha figura, merecen ser elevadas a la categoría de “delito” o, si las personas que forman parte del núcleo fam iliar
o de
otra índole, que se comprendan en el derecho de familiar, determinen per se una criminalización autonómica. Lo dicho anteriormente, debemos cotejarlo con los dispositivos legales, en su redacción original, antes de la modificación producida por la ley N 0 29282, en lo que los artículos 121-A y 122-A refiere, en el sentido de que el fundamento de la incorporación de los artículos 121-B y 122-B, únicamente se basa en la calidad del autor, del sujeto activo. Mientras que en el tipo base los posibles agentes del delito, serán: el tutor, el guardador o responsable del menor; en los tipos agravados, el sujeto activo serán todos aquellos que pueden ser comprendidos en la definición del artículos 2 del TUO de la ley N 0 26260, modificado por la ley N 0 29282, publicada el 27 de noviembre de 2008 ¿la pregunta seria la siguiente, justifica en realidad, que el padre y/o la madre así como el abuelo o el cuñado, reciban una
pena mas grave que el tutor o el curador?, son acaso los lazos sanguíneos que subyacen entre la victima y el ofensor, lo que debe sustentar un juicio de culpabilidad mas intenso, tal como lo hemos señalado en el articulo 107 del código penal, que tipifica el injusto de “parricidio”, interrogante que contestaremos líneas
mas adelante.
2.
Definición de “Violencia Familiar”
El articulo 2 de la ley define a la Violencia Familiar, como
“cualquier acción u
omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacciones graves y/o reiteradas, así como la violencia sexual que se produzcan entre: cónyuges, convivientes, ascendientes, descendientes, parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; o quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relación contractuales o laborales”.
De lo que
se desprende, es que esta ley no protege bienes jurídicos distintos a los tutelados en capitulo IX del código penal. Este dispositivo legal, con su modificatoria de su artículo 2, solo coadyuva a otorgar una mayor protección del bien jurídico: libertad e indemnidad sexual. Consecuentemente, todo acto violatorio a la libertad e indemnidad sexual habrá de remitirse a los artículos pertinentes del corpus punitivo y en el caso de “violencia familiar” que no se refiera a “violencia sexual” a
la ley N0 26260; en cuanto delimitación de un injusto administrativo con un injusto penal, importando el primero una afectación considerable a la entidad material del bien jurídico, desencadenando una mayor perturbación social, en tanto que el segundo, por no suponer una trascendencia de ofensividad social suficiente, se hace acreedor de sanciones y medidas cautelares de orden administrativo. Únicamente en el marco del injusto penal puede reaccionarse con penas y medidas de seguridad. La ley mencionada, trae como innovación la ampliación de las facultades de los juzgados y fiscalías de familia y a la policía Nacional, en los procesos penales contra la libertad sexual producidos en el seño familiar: de recibir las denuncias por violencia familiar (art. 4), de dar tramite a todas las peticiones que se formulen en forma directa por la victima o sus familiares (art. 9), e incluso podrá actúa de oficio ante el conocimiento e los hechos. Puede también adoptar las medidas de protección inmediatas conducentes a impedir que la victima continúe siendo
maltratada garantizando así su integridad física, moral y psicológica (art. 10). Es decir, al otorgar la norma amplias facultades a los operadores y órganos de justicia, lo que se pretende es de otorgar las máximas garantías a la victima cautelando su integridad física y moral en todas las fases del proceso. Introduciéndose de esta manera a una nueva corriente reivindicatoria de los derechos fundamentales de la victima: la Victidogmatica. Ahora bien, la ley N 0 29282, extiende a otras personas, como posibles protagonistas de un evento de “Violencia Familiar”, a la parentela que se entabla a partir de la relación concubina; quienes podrán ser considerados como “autores”, de las
conductas delictivas contenidas en los artículos 121-B y 122-B.
3. Análisis dogmatico y político criminal Como se ha señalado en líneas anteriores, la inclusión de los artículos 121-B (lesiones graves por violencia familiar) y el 122-B (lesiones leves por violencia familiar), importa la construcción de figuras agravadas, sustentada en la calidad del autor y de la victima, que en este caso debe ser el padre y/o la madre, pudiendo asumir ambas cualidades, sumado claro esta, s los hijos y el reto de personas, que han sido comprendidas en el articulo 2 de la ley N 0 26260, luego de la modificación efectuada por la ley N 0 29282. Por los motivos expuestos, las circunstancias agravantes que se glosan en los artículos 121-A y 122-A (también modificados), únicamente podrán ser cometidos por el tutor, curador, guardador o responsable del menor, bajo el entendido que en estos supuestos no existe una vinculación familiar, lo que no es tanto así, en la medida que según lo previsto en el articulo 506 del Código Civil el juez puede nombrar como tutor al familiar mas próximo e idóneo del impúber. Por consioguiente, los artículos 121-B y 122-B, daría lugar a una agravación basada en la institución de la “patria potestad”; que en puridad de la verdad, no revela un
mayor plus de sustantividad del injusto, para hacer una distinción cuando el delito es cometido por el padre o cuando es perpetrado por el curador. El hecho de que la victima sea el hijo o el cónyuge del agresor, no importa un dato suficiente a saber, para proceder a una criminalización, no determina la configuración de un injusto cualificado; si es lo que se busca penalizar es el
prevalimiento, ello ha de constituirse en un basamento general y no determinado de forma particular. La ley penal ha de sujetarse al principio de igualdad constitucional, en un orden democrático de derecho. En resumidas cuentas, participación del Derecho Penal, debe ser reservada ante aquellos hechos, que revelen una magnitud de lesión considerable, en cuanto una afectación concreta al cuerpo y/o salud de la victima, tomando lugar las figuras delictivas de lesiones, que se encuentran ya contempladas en el catálogo delictivo. El aparato punitivo estatal no puede ser concebido como un medio de reivindicación, de una perspectiva anclada en el “genero”, sino como mecanismo
protector de bienes jurídicos merecedores de tutela penal. Se sigue apelando al discurso, de que el derecho penal todo lo puede resolver, discurso político, que solo puede alcanza una percepción cognitiva de “seguridad”.
4. Consecuencias accesorias y penalidad aplicable Cuando la perpetración del injusto penal, resulta del aprovechamiento de un rol de “garante”, en base a las diversas relaciones jurídico-institucionales
que se han
glosado en el ordenamiento jurídico, que tienen como base la familia, las instituciones del Amparo Familiar así como aquellas que se instituyen a partir de la ley, el contrato y las convenciones. En el marco de los artículos 121-A y 122-A, en lo que a la sanción punitiva se refiere, es que la pena privativa de libertad en el primero, oscila ahora entre cinco y ocho años.-
mientras que la sanción accesoria de “inhabilitación”, será impuesta
según lo dispuesto en articulo 36 inciso 5) del código penal, es decir, queda igual; mas se suma la denominada “remoción del cargo”, con arreglo al articulo 554
del
Código Civil. Entonces, según lo establecido en marco sancionador, no solo el autor quedara inhabilitado para el ejercicio de la tutela o curatela, sino que será removido del cargo, al haber incurrido en una infracción mayor de los deberes de cuidado que la ley le asigna. En lo que se refiere a los artículos 121-B y 122-B, dichos comportamientos típicos reciben una pena no menor de cinco ni mayor de diez años y no menor de tres ni mayor de seis años respectivamente. Se elimina la consecuencia accesoria de “inhabilitación”, prevista en el inciso 5) del artículo 36 del código penal, y se
incluye la suspensión de la patria potestad, según lo contemplado en el artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes. El dispositivo legal finalmente mencionado, regula
la denominada “suspensión de la patria potestad”, a diferencia del texto
original, que reglaba de forma errónea el artículos 83 del Código de los Niños y Adolescentes, cuando en realidad habría de referirse al articulo 77 (in fine), pues es una de las causales para la extinción o la perdida de la patria potestad, es precisamente: “por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijo o en perjuicio de los mismos”; de tal forma que existe una incongruencia
entre la consecuencia accesoria y el supuesto de hecho contenido en las normas invocadas. La “Suspensión de la patria potestad”, procede por habérsele abierto
proceso
penal al padre o la madre por delitos previstos en los artículos 173, 173-A, 176-A, 179, 181 y 181-A, tal como se desprende del inciso h) del artículos 75 del Código de los Niños y Adolescentes; es decir, los delitos de lesiones ni siquiera están incluidos en el inciso citado, trasladar la hipótesis al inciso e) del mismo articulado, no lo considero correcto, por motivos de interpretación, el maltrato físico o mental, debe tratarse de una falta como máximo. No resulta en realidad lógica y coherente, que la suspensión de la patria potestad solo sea aplicable en los delitos sexuales y, no en los delitos que atentan contra el cuerpo y la salud, cuando la relación de la pareja criminal es la misma. Asimismo, la suspensión de la patria potestad, como se infiere del articulo 75 del Código de los Niños y Adolescentes, es una medida de coerción (cautelar), que ha de imponer el juzgador, cuando abre la investigación preparatoria por las figuras delictivas allí contenidas. Consecuentemente, no cabe la “suspensión, sino la “extinción o perdida de la patria potestad”, lo que no significa que estemos de
acuerdo con una sanción tan gra ve,
siendo suficiente la “inhabilitación”, de
acuerdo a los normado en el inciso 5) del articulo 36 del código penal.
VI. LESIONES CON RESULTADO FORTUITO 1. Generalidades Antes de analizar en estricto este delito, daremos un pequeño esbozo de lo que constituyen lesiones en general, partiendo del bien jurídico protegido.
Ahora bien, la posición mayoritaria en la doctrina tiende a determinar el bien jurídico en las lesiones en forma doble: integridad corporal y salud (física y psíquica); entendiéndose por “integridad corporal” la sustancia corporal, por ej. La mutilación
de
un miembro; y por la “salud” la presencia de enfermedad ya sea física o psíquica, por ej.
Una enfermedad que requiera más de treinta días de asistencia facultativa. Sin embargo cabe advertir que se trata de un sólo bien jurídico: la salud (física o psíquica), ya que la integridad corporal no es sino una de las dimensiones de la salud, y que además nunca es ella sola la afectada por un delito de lesión, sino también la afección de la psiquis de la persona, así como la interferencia en sus relaciones con los demás. Además la Organización Mundial de la Salud (OMS), conceptualiza a la salud como un estado de bienestar físico, mental y social, y no meramente la ausencia de invalidez. Pero, nuestro Código Penal vigente alude en los arts. 121 y ss., a la acusación de un daño en el cuerpo o en la salud; deduciéndose que nuestro legislador opta por la posición mayoritaria, esto es la existencia de dos bienes jurídicos tutelados: el cuerpo y la salud. Entonces, entiéndase por daño en el cuerpo , según FONTAN BALESTRA, a cualquier modificación más o menos duradera en el organismo de la víctima. Esta modificación puede ser interna o externa, importa poco que sea o no percibido externamente. Se trata de un concepto anatómico. La modificación ha de ser más o menos duradera, es decir, ha de quedar por algún tiempo.
Por daño en la salud se entiende toda modificación en el funcionamiento del organismo de una persona. Se trata de un concepto fisiológico; lesiones en los órganos internos que no se manifiestan externamente. Este trastorno ha de tener alguna duración. Constituyen daño en la salud, las lesiones causadas por contacto o contagio, como las infecciones blenorrágicas, la tuberculosis, etc.; asimismo las alteraciones psíquicas, aunque no sean permanentes, como la ebriedad alcohólica o por suministro de sustancias, estupefacientes.
El daño en el cuerpo o en la salud es determinable mediante el examen médico correspondiente. También debe tenerse en cuenta que la salud, por otra parte, es un bien jurídico con un contenido relativo, en el sentido de que presenta características peculiares en cada persona y que incluso en un mismo individuo no siempre posee idéntico contenido, pues, por ejemplo, es distinto el contenido de la salud en un joven que en un anciano.
2. Concepto El Art.123 describe típicamente el delito de lesiones con resultado fortuito en los siguientes términos: “Cuando el agente produzca un resultado grave que no quiso causar, ni pudo prever, la pena será disminuida prudencialmente hasta la que corresponda a la lesión que quiso
inferir”.
En las lesiones con resultado fortuito el sujeto activo quiere causar una lesión a otra persona, entonces tiene dolo de lesionar. La lesión que se quiere causar es una lesión menos grave, pero en la práctica, a consecuencia de esta lesión menos grave, se produce un resultado grave que puede consistir bien en una lesión grave o bien en la muerte de la persona.
Esta disposición confirma la idea fundamental del Código: NO PUEDE HABER PENA SIN CULPABILIDAD. La piedra de toque es el resultado no querido ni podido prever.
Caso fortuito es considerado como un hecho que no pudo ser previsto, y no pudo o era imposible evitar. Se excluye al agente de responsabilidad por los hechos que acontecen fortuitamente.
La imputación objetiva del resultado no puede ser connotada típicamente, porque aun cuando la desplegada por el agente puede ser considerada como una condición para el resultado, éste escapa a la capacidad de control del autor, dado su carácter imprevisible; así no es punible por el resultado, aquel que hiere a otro dejándolo en campo abierto donde después le cae un rayo ultimándolo, o si al ser trasladado en una ambulancia, esta se desembarranca produciéndose su deceso. En estos casos los resultados devenidos, se producen al margen de la acción lesionante, considerada integralmente.
3. Bien jurídico protegido Como se señaló líneas arriba, el bien jurídico protegido en este tipo de lesiones, como en todas las demás, es el cuerpo o integridad corporal y la salud (tanto física como psíquica).
4. Tipo objetivo A) Sujeto Activo Puede ser cualquier persona distinta del sujeto pasivo. El derecho penal no sanciona las autolesiones, por los mismos fundamentos político-criminales que no incrimina el suicidio tentado.
B) Sujeto Pasivo Debe tratarse de una persona viva. Queda excluida de la tutela el feto, ya que de afectarse éste siempre se aplicará el artículo 123 puesto que se entiende que el agente desconocía del embarazo, y en caso de acreditarse lo contrario se aplicará el artículo 118 del Código Penal, que prevé el delito de aborto preterintencional. El consentimiento del sujeto pasivo posee eficacia eximente de responsabilidad penal (artículo 20, inciso 10 del Código Penal). Como se señaló, se comprende por “resultado grave” tanto a la lesión grave como a la muerte del sujeto pasivo aun cuando no lo dice el texto en examen. Al igual que en las otras figuras, es irrelevante el lapso entre el acto y el resultado fortuitamente producido.
Es pertinente resaltar que, para este delito, es decir el agravamiento o surgimiento de nuevas lesiones por causas que exceden la acción del ofensor, no determinan su mayor responsabilidad, por ejemplo, el herido que sufre nuevas lesiones por el choque del vehículo en que era conducido al centro médico.
5. Tipo subjetivo Como se señaló, esta figura constituye la configuración de una idea fundamental: no hay pena sin culpabilidad. Entonces la acción tiene que ser inicialmente de carácter dolosa. La forma culposa está aquí excluida porque nuestra ley habla “de la acción que quiso inferir”; es decir, el
agente conoció, planificó y dirigió la causalidad hacia ese resultado, por ende no puede imputársele un resultado mayor que por ser imprevisible, no podía formar parte de su preordenación causal. Algunos tratadistas hablan de la concausa (aspecto fundamental para la producción del resultado grave no querido ni previsto), preexistentes o superviniente, ignorada o no calculada por el agente; y clasificando las preexistentes en normales , aquellas que son debidas a una particularidad, a un estado pasajero de ciertos órganos, en virtud de una función ordinaria del cuerpo humano; por ejemplo, un sujeto acaba de comer y estando el estómago lleno, en tal condición, recibe un golpe en el abdomen, pudiéndose presentar la muerte subsecuente por el debilitamiento del estómago con motivo de la digestión.
También las concausas preexistentes son atípicas; es decir, aquellas circunstancias que se deben a una anormalidad anatómica del organismo (la que no influye en el estado de salud); por ejemplo, los casos de dextrocardia; un sujeto recibe una puñalada en el costado derecho del plexo y cae instantáneamente muerto, porque tiene el corazón a la derecha, en lugar de tenerlo a la izquierda.
Finalmente pueden ser patológicas, las que son todas aquellas que tienen su origen en una enfermedad de la víctima; por ejemplo, un golpe de puño a un esplenomegálico es capaz de producir la muerte; el mismo golpe aplicado a una persona normal puede no producir ni siquiera una lesión. También la concausa, señalamos, puede ser por circunstancia superviniente; por ejemplo, un sujeto es víctima de una herida y por su propia cuenta se prescribe y aplica sustancias que le aparejan una infección mortal. Para que se admita la concausa es necesario que ésta sea independiente del hecho mismo. Si la circunstancia superviniente es inherente al hecho mismo, si constituye un efecto invariable de la lesión, entonces jurídicamente forma parte del agravio. En suma, para la dogmática peruana la falta de independencia entre la lesión y la concausa haría previsible el resultado más grave y, por ende, no podría hablarse ya de un resultado fortuito. Por último señalamos que el resultado fortuito es el producto de una causa mediata conocida a la que se le une otra causa inmediata ignorada (relación de causalidad). En síntesis, en el Código predomina el aspecto subjetivo (intención criminal) sobre el objetivo (resultado grave). Así, la Corte Suprema , en Ejecutoria del 12 de mayo de 1938, declaró: “Si el delincuente causa un daño grave que no
quiso realizar ni pudo
prever, dado el estado de embriaguez en que se encontraba, la pena se disminuirá prudencialmente hasta la que corresponde a la lesión que quiso inferir”; y en Ejecutoria del 12 de mayo de 1942 sostuvo que “el resultado grave ocasionado,
que no se quiso
causar ni se pudo prever, disminuye prudencialmente la pena”.
6. Consumación Como se sostuvo este delito se consuma con la realización de las lesiones propuestas, independientemente del resultado más grave.
7. Pena
El agente será penado, prudencialmente, dentro de los márgenes establecidos por la ley para la lesión que quiso causar, en virtud al principio de proporcionalidad de las sanciones (artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal). Si respondiese por tal resultado se infringiría el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal- “...Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva (cuando una persona responde de un resultado imprevisible, en tanto éste lo ha causado por su comportamiento inicial ilícito)”- en donde se consagra el principio de culpabilidad o responsabilidad.
VII. LESIONES CULPOSAS El que por culpa causa a otro un daño en el cuerpo o en la salir será reprimido por acción privada con pena privativa de libertad no mayor de un año o con sesenta a ciento veinte días de multa La acción penal se promoverá de oficio y la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de 2 años y de sesenta a ciento veinte días de multa, si la lesión es grave La pena privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de cinco años e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 36 inciso 4) 6) y 7) cuando el agente haya estado conduciendo un vehículo motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o cuando sean varias las victimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de transito La pena no será mayor de tres años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión de ocupación o industria y cuando sean varias las victimas del mismo, la pena será no mayor de 4 años.
1. Tipicidad objetiva El delito se perfecciona cuando el sujeto activo ocasiona lesiones sobre el sujeto pasivo por haber obrado culposamente, El agente obra por culpa cuando produce un resultado dañoso al haber actuación falta de previsión, prudencia o precaución, habiendo sido el
resultado ó, previéndole, confía en poder evitarlo. Aparece el delito de lesiones culposas cuando la conducta del agente afecta el deber objetivo de cuidado y como consecuencia directa deviene el resultado no querido ni buscado sobre el sujeto pasivo. Para la jurisprudencia, “las lesiones culposas pueden ser definidas tomo aquella lesión
producida por el agente al no haber previsto el posible resultado antijurídico, siempre que debiera haberlo previsto y dicha previsión era posible, o habiéndolo previsto, confía sin fundamento en que no se producirá el resultado que se representa; actuando en consecuencia con negligencia, imprudencia e impericia. El término “por culpa” debe entenderse en la acepción que la acción culposa puede realizarse mediante negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de los reglamentos o deberes, ello según el caso concreto, donde será necesario una meticulosa apreciación de las circunstancias en relación del agente para saber cual era el cuidado exigible. No obstante, sin duda la capacidad de previsión que demanda la ley es lasque le exigiría a cualquier hombre de inteligencia normal. Y Se obra por negligencia cuando el agente no toma las debidas precauciones y prudencia en estacionar. Obra negligentemente quien omite realizar un acto que la prudencia aconseja realizar. En la negligencia hay un defecto de acción y un defecto en la previsión del resultado. Aparece la imprudencia cuando el autor realiza la acción por actos inusitados, precipitados y fuera de lo corriente, de los cuales debió abstenerse por ser capaces de producir un resultado lesivo para determinado bien jurídico por las mismas circunstancias que lo rodean. Obrar imprudentemente quien realiza un acto que las reglas de la prudencia aconsejan abstenerse. Es un hacer de más, un plus o un exceso en la acción. Se imputará impericia o culpa profesional al agente cuando sin estar debidamente preparado o Capacitado para realizar determinada acción peli-grosa, lo realiza sin prever el resultado dañoso. En suma, la impericia es la falta o insuficiencia de aptitudes para el ejercicio de una profesión o arte que importa un desconocimiento de los procedimientos más elementales, por .ejemplo, será autor de lesiones culposas el médico cirujano que a consecuencia de haber ejecutado una operación difícil y riesgosa sabiendo o siendo consciente que no estaba suficientemente preparado, origina una lesión grave en la salud de su paciente.
Por último, la inobservancia de los reglamentos y deberes del cargo configuran un supuesto de culpa punible que puede derivar de Cualquier normativa de orden general emanada de autoridad competente. Se trata de la inobservancia de disposiciones expresas (ley, reglamento, ordenanzas municipales, etc.) que prescriben determinadas precauciones que deben observarse en actividades de las cuales pueden derivar hechos dañosos.
A) Lesiones culposas agravadas Las circunstancias que califican las lesiones culposas se fundamentan en la mayor exigibilidad de previsión para quienes desempeñan actividades que demandan una buena dosis de diligencia y precaución. Apareciendo así el principio de confianza que inspira el actuar dentro de la comunidad haciendo uso de medios peligrosos o desarrollando actividades que por su trascendencia devienen en peligrosos y, por tanto, exigen conocimiento y mía preparación especial. En otras palabras, el maniobrar objetos riesgosos (vehículos, aviones”, barcos, etc.) o desarrollar actividades peligrosas
(profesionales de la medicina, de arquitectura, químico, etc.) exigen un mayor cuidado en el actuar normal de las personas, caso contrario, de ocasionarse un perjuicio a algún bien jurídico por falta del cuidado debido, se estaría configurando el delito culposo calificado. El ejercicio de actividades riesgosas exige en quien lo practica, como profesional o técnico, un cuidado y diligencia extrema para no aumentar el riesgo consentido y ordinario. En efecto, la Ley Nº 27753 del 9 de junio de 2002, no podía ser ajeno a tales circunstancias y, de ese modo, ha previsto como agravantes a los siguientes comportamientos.
B) Cuando son varias las víctimas del mismo hecho
Ello ocurre cuando con una sola acción culposa el agente ocasiona lesiones a varias personas pudiendo evitarlas si hubiese actuado diligentemente y poniendo el debido cuidado. La agravante se justifica por la extensión del resultado. Ocurre, por ejemplo, cuando un conductor de ómnibus interprovincial, por mirar a un costado, arremete contra un grupo de personas que participaban en una marcha de sacrificio ocasionando lesiones a varias de ellas.
C) El delito resulta de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito Esta calificante se configura cuando el agente ocasiona lesiones culposas por no haber observado debida y diligentemente las reglas técnicas de transito, esto es, cuando el conductor infringe las reglas técnicas descritas en el Reglamento Genera} de Tránsito. La agravante se justifica por el hecho que para entregar las licencias de conducir vehículos motorizados, el Estado por medio del Ministerio de Transpones y comunicaciones, prepara o exige preparación especial a los postulantes y es allí donde se aviene a los flamantes conductores la importancia que tiene el conocimiento riguroso y aplicarlas diligentemente las reglas técnicas de tránsito, de modo que si las inobserva y causa lesiones, será sancionado con mayor pena. El delito multa de la inobservancia de reglas técnicas de profesión, de ocupación o industria La forma de redacción de la agravante nos orienta a sostener que la vulneración de los derechos impuestos por desarrollar una profesión, ocupación Cuando sean varias las víctimas de la inobservancia de reglas técnicas de prisión, ocupación o industria. Finalmente, constituye agravante que merece mayor pena el hecho que p inobservar las reglas técnicas de profesión, ocupación o industria, el agente ocasiona lesiones a varias personas. Las lesiones pueden ser leves o graves. En ambos casos el lesionado se convierte en víctima. La única condición que de un solo hecho se origine perjuicio a la salud de varias personas.
2. Bien jurídico protegido
Con la tipificación del artículo 124 que recoge las lesiones simples o gr ves culposas, el Estado busca proteger dos bienes jurídicos fundamentales para la convivencia en sociedad, esto es, la integridad física de las personas por un lado y por el otro, la salud de las personas en general.
A) Sujeto activo Agente puede ser cualquier persona al no especificar el tipo penal alguna calidad especial que debe reunir. No obstante, cuando el agente produce t resultado dañoso al conducir una máquina motorizada bajo los efectos de estupefacientes o en estado de ebriedad o el resultado dañoso se produce por la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria, son solo circunstancias que agravan la pena. Según la praxis judicial, puede concluirse certeramente que los médicos y conductores de máquinas motorizadas más propensos a estar implicados en el injusto penal de lesiones culposas.
B) Sujeto pasivo Puede ser cualquier persona. Cabe mencionar que los tipos penales de los artículos 121A y 122-A, no tienen ninguna aplicación para diferenciar a las víctimas, cuando las lesiones han sido ocasionadas por imprudencia.
3. Tipicidad subjetiva En las lesiones culposas, el agente no tiene intención ni quiere causar el resultado. No actúa con el animus vulnerandi. No quiere el resultado, este se produce por la inobservancia del deber objetivo de cuidado. En ese sentido, la figura de las lesiones culposas necesariamente requiere la presencia de la culpa ya sea consciente o inconsciente, en sus modalidades de imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de las reglas técnicas de profesión, actividad o industria. Entendido la culpa global como la falta de previsión, precaución, prudencia, precognición de un resultado previsible o previéndolo se confía en poder evitarlo, es decir, el agente ocasiona un resultado lesivo al actuar culposamente, teniendo la oportunidad o alternativa de prever el resultado y conducirse con el cuidado debido que exigían las circunstancias (culpa inconsciente). O también se evidencia cuando se produce el resultado lesivo que el agente previo y por exceso de confianza en evitarlo no realizó la diligencia debida (culpa consciente).
En consecuencia, si en determinado hecho concreto no se constata aquellas condiciones o elementos de la acción culposa, el hecho será atípico e imposible de ser atribuido penalmente a persona alguna.
4. Elementos constitutivos del delito de lesiones culposas Una de las formas de determinar en el caso del delito de lesiones, si este es doloso o culposo es verificando los elementos constitutivos del delito de lesiones culposas, los mismos que son:
A) Que la acción cause un daño en el cuerpo o en la salud: Es irrelevante que la lesión al organismo, o a la salud física o mental, pueda ser grave o menos grave. Solo están excluidas las lesiones leves (faltas), es decir, aquellas que requieran incapacidad hasta por quince días y no existan circunstancias agravantes.
B) Que el agente no haya previsto el resultado lesivo, no obstante que pudo y debió advertirlo: Conforme enseña Quintano Ripolles, “el delito no es la voluntad de un resultado, sino la
voluntad de una acción, con resultados ulteriores valorables de distinto modo, bien a título de dolo o de culpa”.
El hombre tiene capacidad de prever las consecuencias de sus comportamientos voluntarios, razón por lo que se le exige previsión a fin de evitar el resultado letal. Los doctrinarios señalan que el itinerario es el siguiente: voluntad de realizar una acción; posibilidad de prever su resultado; deber de evitarlo comportándose de acuerdo con lo que se le exigía y esperaba que lo hiciera; y, producción de un resultado por falta de previsión o por una previsión defectuosa o indebida (pensando que no sucedería el hecho lesivo).
La culpa requiere, que el resultado no deseado fuere previsible. Desde el lado del actor, lo que acontece es, que siendo cognoscible el efecto lesivo de la conducta y pudiéndose prever esa consecuencia, el agente obró sin cuidado alguno. Esto supone que el agente
debió prever lo que una persona con diligencia normal hubiera previsto en su caso, respecto a que la acción que realizaba incrementaba el riesgo de provocar una lesión. Al respecto ya señalaba Jiménez de Azua, que “en la culpa existe un elemento normativo representado por el deber de atender y evitar, y un elemento psicológico constituido por la posibilidad de saber prevenir el mal”.
C) Culpa: Negligencia, Imprudencia e Impericia Se requiere del conocimiento potencial (culpa sin representación) o conocimiento efectivo (culpa con representación), por parte del agente, de la posibilidad de producir la lesión de una persona. Por lo que el agente estuvo en la capacidad, de prever que el curso causal de su actividad, determinaba un peligro concreto para la salud o habiendo previsto dicha posibilidad, confío en atención a una ligera o irresponsable valoración de las circunstancias o de su situación personal. Cuando hablamos de culpa, estamos refiriéndonos a varias de sus formas o clases, en las que se encuentran la negligencia, la imprudencia y la impericia, las distinciones entre ellas son bastantes sutiles, siendo de más importancia el común denominador (imprevisión culpable) que las hace integrantes de una situación culposa esencialmente idéntica, por lo que es menester describir cada una de ellas:
La Negligencia: Consiste en una conducta contraria a las normas que imponen determinado comportamiento solícito, atento y sagaz. La negligencia estriba en no tomar las debidas precauciones, sean en actos excepcionales o en los de la vida ordinaria.
La Imprudencia: Es una acción de la cual había que abstenerse por ser capaz de ocasionar determinado evento de daño o peligro. La imprudencia consiste pues, en obrar o emprender actos inusitados, fuera de lo corriente y que por ello, pueden causar efectos dañosos.
La Impericia: Se fundamenta en la ignorancia, el error y la inhabilidad. Su característica estriba en la incapacidad técnica del agente para el ejercicio de una función determinada, sea profesional, artística, industrial, etc. Es conditio sine qua non
que el actor tenga una profesión, arte u oficio en cuyo desempeño incurrió en una imprevisión culpable.
D) Determinación de la acción Se hace necesario tomar ciertas consideraciones para la determinación de la conducta culposa, entre las que tenemos:
Que se haya causado un daño en el cuerpo
Por ejemplo que desde el inicio de la investigación preliminar en la policía así como en la instructiva ante el juzgado, se determine que el agente con su accionar, causó un daño en el cuerpo del agraviado. Aquí es de mucho valor el Certificado Médico Legal.
Que el agente no haya previsto el resultado lesivo o lo hizo indebidamente
El sujeto activo del delito, debió comportarse de acuerdo con lo que se le exigía y se esperaba que lo hiciera o si previo el resultado lo realizó defectuosa o indebidamente, considerando que no sucedería el hecho lesivo. Como por ejemplo al considerar el agente, que el disparo que realizó, no alcanzaría a la víctima, puesto que éste, en su criterio, se encontraría en su cama y como él disparó a la chapa de la puerta, jamás se imaginó que la bala, cambiando de trayectoria, impactaría en la pared y posteriormente produjera una herida de bala de entrada y salida en el muslo derecho de la víctima. Por lo que es evidente que en ningún momento el disparo fue dirigido a lesionar a la víctima, ya que el agente o sujeto activo pensó en todo momento que la bala jamás le llegaría, determinándose esto último por las siguientes consideraciones:
Siguiendo el ejemplo.
Si el agente, desconocía en qué lugar de la habitación se encontraba la víctima; si tenía conocimiento que estaba en la habitación, si no sabía en qué lugar específicamente del cuarto se encontraba éste y además, si de adentro de la habitación la víctima le haya manifestado que se encontraba durmiendo, por lo que en estas condiciones el sujeto activo pensó que la víctima se encontraría en su cama y que la bala por lo tanto no le alcanzaría.
Si el agente al realizar el disparo de una distancia no corta, con dirección a la chapa y de arriba hacia abajo; no pudo prever, que la bala cambiando su trayectoria en la pared, llegara a herir a la víctima.
Así, el sujeto activo obró sin cuidado alguno, respecto a que la acción que realizó incrementó el riesgo de provocar una lesión.
E) La reprochabilidad del sujeto activo debe ser a título de culpa Debido a las circunstancias y el modo en que se llevaron a cabo los acontecimientos, este tipo de delitos debe ser imputable a título de culpa, puesto que como señala Manzini; “las circunstancias ponen de manifiesto la falta de animus vulnerandi, en
razón que la intención o el ánimo que hubiese debe brotar espontáneamente de la naturaleza del acto”.
En todo caso, el agente, pudo actuar con conciencia y voluntad de dañar la cosa pero no a la persona, y esto se concreta, cuando solamente realiza un sólo disparo a la chapa; evidenciándose que no tuvo el dolo de lesionar a la víctima, puesto que de ser esta su intención, hubiese continuado disparando hasta victimarlo, pero muy al contrario, si al escuchar que este había resultado herido, por ejemplo manda a que lo auxilie un tercero, accionar que debe acreditarse con la pericia balística correspondiente, para verificar si se solamente realizó un solo disparo. Lo mencionado anteriormente descarta toda posibilidad de dolo, pues si esto abría, como afirma Welzel refiriéndose a los delitos dolosos como el de lesiones, la relación causal penalmente relevante sólo sería dada, por el enlace del tipo objetivo con el tipo subjetivo; esto es, la concordancia entre el curso del acontecer exterior y el dolo que lo gobierna, concordancia que no debe existir en estos casos.
El uso que se le dio al arma: Tratándose de los medios físicos, llamados también materiales, el uso que se les dio y el modo que fueron empleados pueden servirnos para precisar si existió animus vulnerandi o no.
El modo que fue empleado el arma: Respecto al modo del empleo del arma, se debe determinar que fue dirigida hacia otro lugar que no sea la víctima, de otro lado, la pericia balística es de mucha utilidad, la que debe señalar la trayectoria, cantidad de disparos, orientación del disparo, distancia, etc. Llegando a la conclusión que efectivamente, el objetivo del disparo fue otro lugar y no la víctima.
Así tenemos que tanto el uso que se le dio al arma y el modo que fue empleado, nos deben señalar que jamás existió animus vulnerandi o ánimo de lesionar a la víctima.
VIII.LESIONES AL FETO 1. Referencias preliminares Conviene incoar este respecto señalando en primer lugar que el inicio de una vida humana es el primer acto indispensable y biológicamente registrable para que se forme un embrión humano, es la fusión de dos células altamente especializadas, extraordinariamente dotadas y teleológicamente estructuradas y programadas, llamadas gametos: el óvulo y el espermatozoide, que son las células germinales femenina y masculina, respectivamente. En la ciencia penal existe la polémica incansable y nada pacífica sobre la interrogante de establecer cuándo se inicia la vida para ser protegida penalmente. Para un sector de la doctrina, la vida comienza con el fenómeno de la fecundación del óvulo por el espermatozoide (teoría de la fecundación o concepción) en tanto que para otro sector mayoritario, el inicio de la vida se produce desde la implantación del óvulo ya fecundado en el útero de la mujer (teoría de la anidación). Para nuestra doctrina nacional existe unanimidad en considerar que esta se inicia desde el momento de la anidación del óvulo fecundado por el espermatozoide en el útero de la mujer Si bien las posiciones son disímiles en cuanto al momento de inicio de la vida humana dependiente, debemos se injertar la opinión dada por nuestro coterráneo Salinas Siccha, quien refiere claramente, que para el derecho penal la vida humana se inicia realmente desde el histórico momento que el óvulo fecundado por el espermatozoide
llega y se implanta en el útero de la mujer, siendo en consecuencia, que para efectos del tratamiento normativo del delito de lesiones al feto, regulado en el artículo 124-A de nuestro Código Penal, debe de entenderse que la salud e integridad del concebido o feto se protegen desde la anidación del óvulo fecundado en el útero , finalizando dicha protección de la integridad física y salud del feto al momento del inicio del parto. A partir de dicho momento – del inicio del parto-, cualquier menoscabo en el ser humano, debe direccionarse su protección a los delitos de lesiones.
2. Concepto Puede decirse que las lesiones dañan la integridad corporal o la salud psicofisiológica de la persona. La integridad corporal alude naturalmente a la totalidad unitaria de la organización anatómica humana. La salud psicológica tiene que ver con el funcionamiento mental en su triple dimensión cognitiva, afectiva y comportamental. La salud fisiológica comprender un adecuado funcionamiento del cuerpo y todos sus órganos y funciones. Relacionada con la protección al feto, lo que se protege es la integridad, la salud y la vida misma del feto, por lo que las lesiones al feto son el potencial daño que se le pudiera ocasionar al nasciturus en el vientre materno, con dolo o con culpa, pero sin llegar a causar el aborto. Resulta ser un requisito para la consumación del delito de lesiones al feto que se verifique un daño irreparable en la salud misma del feto. Se debe precisar que el delito en comentario, es uno de tipo doloso, lo cual conlleva a dejar impunes las conductas criminosas desarrolladas por culpa, vale decir, aquellas que son practicadas en su mayoría de veces porpersonal de la salud, quienes en un obrar negligente, causan daños irreparables en la integridad física y en la salud del concebido; y que por una deficiencia legislativa podrían quedar impunes.
3. La teoría de la anidación como fundamento de la criminalización La "anidación" se produce cuando el óvulo fecundado se adhiere al útero materno y empieza a recibir de la madre lo necesario para su desarrollo, esto es a los 14 días de la fecundación. La doctrina se viene orientando mayoritariamente por esta tesis. La fecundación in Vitro clarifica más este concepto, en el frasco solo se produce la fecundación pero no tiene el impulso de la madre para su desarrollo, para ello se necesita la implantación en el útero materno, esto es la "anidación", de lo contrario se consideraría aborto la destrucción del óvulo únicamente fecundado en el frasco. En
igual forma tendría que considerarse aborto la interrupción de un embarazo ectópico o extrauterino, porque en este caso la fecundación también se ha producido. Por tal contexto, para punir la conducta de lesiones al feto se requiere que se dañe a un cigoto que se encuentra anidado en el claustro materno o en el útero de la madre; pues de lo contrario no se produciría ninguna conducta delictiva.
4. Sujetos que intervienen en la comisión del ilícito penal A) Sujeto Activo. Sujeto activo, agente o autor del delito de lesiones al feto puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige alguna cualidad o calidad especial en el sujeto activo. En consecuencia, puede ser perfeccionado, realizado o cometido tanto por un ignorante en la ciencia médica como por un iniciado en ella.
B) Sujeto Pasivo. La víctima o sujeto pasivo de la conducta en análisis indudablemente será el feto o ser humano en formación que comprende desde la anidación o implantación del óvulo fecundado en el útero de la mujer hasta el momento que comienza el parto de la gestante. Así, el Diccionario de la Lengua Española define el feto como "el embrión de los mamíferos placentarios y marsupiales, desde que se implanta en el útero hasta el momento del parto".
5. Bien jurídico protegido El tipo penal del artículo 124-A, se concluye que los bienes jurídicos que el Estado pretende proteger con la tipificación de la conducta son la integridad física y la salud del feto. Es decir, el bien jurídico protegido es la integridad física y salud del ser que se encuentra en la etapa que comienza con la anidación del óvulo fecundado en el útero de la mujer hasta que se inicia el parto, se protege la integridad y la salud del ser humano que tiene vida dependiente. El objeto de protección en estos delitos es la vida humana, dentro de la cual hay que considerar tanto la vida del embrión o el feto, como la vida de la persona. No puede dudarse que el feto y en embrión disfrutan también de vida humana, sólo que de manera dependiente de la vida de otra persona, la madre, puesto que existe la esperanza de que surja la vida de una persona.
6. Tipificación específica A) Tipicidad subjetiva El delito previsto en el artículo 124-A del Código Penal está definido como un delito doloso, el mismo que no admite la forma culposa de comisión. Esto resulta ser bastante significativo en la medida en que las lesiones causadas al feto de manera imprudente siguen siendo atípicas en nuestra legislación penal. Es por eso que las lesiones al feto que se le causen, por ejemplo, por haber tomado una medicina que afecta al desarrollo del feto, recetada por el doctor de manera negligente, no determinará ningún tipo de responsabilidad penal para el facultativo; en cambio, admitir la forma dolosa como la única susceptible de sanción penal en el delito de lesiones al concebido obliga a la hora de poder subsumir la conducta del sujeto bajo la calificación típica de este delito el comprobar que la conducta del sujeto iba directamente dirigida a causar esas lesiones al feto, es decir, que el resultado causado fue buscado de propósito y querido por el autor del delito. De esta manera, cabrá admitir este delito cuando el sujeto suministra a la mujer embarazada un determinado producto sabiendo que es inocuo para ella pero nocivo para la salud del sujeto, con la intención, no de matarlo, y por lo tanto, no queriendo provocarle un aborto, sino simplemente con la voluntad de afectar su normal desarrollo. Obviamente que se suscitarán graves problemas para poder diferenciar esta conducta del aborto cometido en grado de tentativa, cuando como consecuencia del mismo se le causaron lesiones al feto, las mismas que nunca le provocaron la muerte. En este caso, la única diferencia posible entre lo que podríamos calificar como una tentativa de aborto y las lesiones al feto del artículo 124-A del Código Penal, sería única y exclusivamente el aspecto subjetivo de la conducta realizada por el sujeto, por cuanto, mientras que en la tentativa del delito de aborto el dolo con el que actúa el sujeto es precisamente causar la muerte del feto, o lo que la doctrina denomina como animus necandi, en el delito de lesiones al concebido el dolo es exclusivo de lesionar y no incluye la intención de causar la muerte.
Esto resulta bastante importante en la práctica, sobre todo porque la sanción prevista para ambas conductas es muy diferente. Así, mientras que la tentativa de aborto, dependiendo la modalidad, puede ser sancionada con una pena que puede ser incluso inferior a los dos años de privación de libertad, teniendo en cuenta que el juez está facultado para disminuir prudencialmente la pena, de acuerdo a lo establecido en el artículo 16 del Código Penal; en cambio, las lesiones dolosas al concebido se sancionarán, como mínimo, con una pena no menor de un año. La solución que corresponda dar a este problema pasa necesariamente por la clara demostración a lo largo del proceso de la intención con la que actuaba el sujeto, de tal forma que en caso de que se pudiera determinar claramente la intención abortiva del sujeto, corresponde necesariamente sancionar el hecho como delito de aborto en grado de tentativa; pero si esta intención no pudiera determinarse claramente, habrá que afirmar que la calificación correcta sería la de lesiones al concebido del artículo 124-A del Código Penal. De la redacción del tipo penal se concluye que se trata de una conducta punible netamente dolosa. No cabe la comisión por culpa o imprudencia. Es decir, el agente debe actuar con conocimiento y voluntad de ocasionar daño a la salud o integridad física del ser concebido. Muy bien puede presentarse un dolo directo, indirecto o eventual. Así mismo, en un caso concreto puede presentarse un error de tipo, el mismo que excluirá de sanción al agente del hecho debido que no se ha previsto como delito a las conductas culposas. Si se llega a determinar que el daño ocasionado el sujeto pasivo, se originó a consecuencia de una conducta negligente o imprudente, se descartará la comisión del delito en estudio.
B) Tipicidad objetiva En el delito de lesiones, el principal problema se suscita entorno al mismo concepto de concebido. Obviamente, este término abarca tanto al embrión como al feto, una vez que se produce la anidación del óvulo fecundado en el útero de la mujer; pero, si bien no plantea problemas la definición de cuándo existe un concebido, no sucede lo mismo a la hora de establecer el límite en el que éste pasa a ser ya un nacido, y por lo tanto, las lesiones que pudieran causarse a partir de este momento pasarían a calificarse de acuerdo a los demás preceptos previstos en el capítulo relativo a estos delitos, pero nunca podría aplicarse el artículo 124º-A. Este tema, esto es, el de la definición de cuándo acaba la vida humana dependiente y cuando comienza la vida humana independiente se ha convertido sin duda alguna ya en una de las cuestiones clásicas a debate en la ciencia del Derecho Penal, la cual no cuenta hasta el momento con una solución unánimemente aceptada por la doctrina. No obstante, la que parece que se abre paso entre la multitud de tesis esbozadas en torno a esta cuestión es la que considera que la vida humana independiente comienza a partir del momento en que es factible la percepción visual del feto en el ámbito del parto, situación que tendría lugar a partir de la fase de expulsión, última con la que concluye todo el proceso complejo del nacimiento de un ser humano. En este sentido, el sujeto que golpea al feto fuertemente en el oído, causándole una sordera permanente, una vez que éste asoma al exterior, habrá cometido un delito de lesiones graves previstas en el artículo 121º del Código Penal; pero si esa misma lesión es causada cuando aún el feto se encuentra en la fase de alumbramiento, esto es, en plena descenso por el cuello uterino, estaremos ante el delito de lesiones al feto del artículo 124º-A.
Por lo que respecta a la conducta típica, el legislador se limita exclusivamente a describirla como el causar daño en el cuerpo o en la salud, obviamente del concebido, sin describir o determinar cuál deba ser la entidad o intensidad de ese daño, lo que nos permite afirmar que, desde este punto de vista, la intensidad del daño no interesa a los efectos de la aplicación de este tipo penal, por cuanto lo único importante será demostrar que hubo una afectación de la salud del concebido para aplicar el artículo 124º-A del Código Penal. Así, si el concebido sufre una malformación, o uno de sus órganos queda afectado en su funcionamiento, o en cambio, sufre una lesión que posteriormente es susceptible de ser curada, no interesa a los efectos de la aplicación del tipo penal, dado que éste abarca todos estos resultados que aquí se indican, los mismos que tampoco van a tener ningún tipo de incidencia en la pena a aplicar, la cual oscilará entre de un año a tres de privación de Libertad. Desde este punto de vista, el delito de lesiones al concebido se clasifica como un delito de resultado, donde la tentativa no obstante, podrá ser admisible en la teoría, mas en la práctica exigirá demostrar que el sujeto quiso causar un daño más grave que el efectivamente producido, lo que resultará muy difícil. Este tema de la prueba resultará de especial relevancia en el presente delito, por cuanto dadas las mismas características que definen al sujeto pasivo, el concebido, mucho dependerá de la evolución de la ciencia, el que pueda determinarse la efectiva causación de lesiones al feto, antes de su nacimiento, y aun cuando éstas no puedan de terminarse en ese momento, el precisar si las que sufre el recién nacido han sido consecuencia directa de la acción de lesionar del sujeto activo y no de malformaciones congénitas que éste haya podido desarrollar durante el embarazo. Estas cuestiones que deberán ser resueltas necesariamente en el ámbito del proceso sin duda van a tener una clara repercusión en la aplicación efectiva de este delito, y por tanto, en su supuesta función preventiva.
7. Consumación del delito El delito se consuma o perfecciona en el mismo momento que el agente por cualquier medio ocasiona o causa lesión en la integridad física o causa daño a la salud del feto. Es posible la tentativa. Habrá tentativa cuando el agente desarrolla su comportamiento orientado a ocasionar lesión en el feto, sin embargo, no logra alcanzar su objetivo por la intervención de circunstancias extrañas a su voluntad, o también por su propio desistimiento.
CONCLUSIONES
Esta disposición traza una clarísima línea divisoria entre el acontecimiento
fortuito y el delito preterintencional ; pues mientras que en este el sujeto hizo mal en no prever lo previsible; en el caso fortuito, por el contrario, procedió en forma irreprochable al no prever lo normalmente imprevisible.
El estado psicológico del agente es determinante para la aplicación del artículo materia de estudio, ya que debe estar en incapacidad de conocer o prever el resultado grave producido; es decir predomina el aspecto subjetivo.
En cuanto a la política criminal; se está imponiendo lo más justo al agente, ya que éste no tiene el “animus” de producir una lesión grave o la muerte en todo caso; sino muchas veces “amedrentar” a su ocasional y particular víctima;
siendo, de lo contrario muy perjudicial para él y su familia la condena por el resultado grave (suficiente tiene con la pena por la lesión que quiso cometer); ya que debe primar ante todo la correcta resocialización del inculpado, siendo suficiente castigo el impuesto.
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