Defensoria Publica

Adriana Fagundes Burger Patrícia Kettermann Sérgio Sales Pereira Lima

DEFENSORIA PÚBLICA: O RECONHECIMENTO CONSTITUCIONAL DE UMA METAGARANTIA

É uma grande alegria apresentar esta obra em comemoração aos 30 anos da nossa Associação Nacional dos Defensores Públicos – ANADE ANADEP P que neste ano criou a Escola Nacional dos Defensores Públicos, a ENADEP. A presente obra é uma preciosa coletânea de artigos produzidos por Defensores Públicos atuantes em diferentes Estados do Brasil revelando uma reflexão sobre a evolução dos Direitos Humanos ao longo da história e a atuação da Defensoria Pública tanto pelo viés histórico como pelo questionamento de invocação de parâmetros internacionais de Direitos Humanos em relação aos processos por tráfico de drogas.

É uma grande alegria apresentar esta obra em comemoração aos 30 anos da nossa Associação Nacional dos Defensores Públicos – ANADE ANADEP P que neste ano criou a Escola Nacional dos Defensores Públicos, a ENADEP. A presente obra é uma preciosa coletânea de artigos produzidos por Defensores Públicos atuantes em diferentes Estados do Brasil revelando uma reflexão sobre a evolução dos Direitos Humanos ao longo da história e a atuação da Defensoria Pública tanto pelo viés histórico como pelo questionamento de invocação de parâmetros internacionais de Direitos Humanos em relação aos processos por tráfico de drogas.

DEFENSORIA PÚBLICA: O RECONHECIMENTO CONSTITUCIONAL DE UMA METAGARANTIA

DEFENSORIA PÚBLICA: O RECONHECIMENTO CONSTITUCIONAL DE UMA METAGARANTIA Organização:

 ADRIANA FAGUNDES BURGER PATRÍCIA KETTERMANN SÉRGIO SALES PEREIRA LIMA

Brasília, 2015

© 2015 ANADEP

ORGANIZAÇÃO  Adriana Fagundes Fagundes Burger Patrícia Kettermann Sérgio Sales Pereira Lima

EDIÇÃO René Klemm ‒ Bah! Comunicação

DESIGN GRÁFICO Fábio Arusiewicz Maurício Pamplona 

REVISÃO Renato Deitos

Dados Internacionais de Catalogação na publicação (CIP)

D313

Defensoria Pública [recurso eletrônico] : o reconhecimento constitucional de uma metagarantia / Organização, Adriana Fagundes Burger, Patrícia Kettermann, Sérgio Sales Pereira Lima. – Dados eletrônicos. – Brasília : ANADEP, 2015. 283 p. ISBN 978-85-69001-02 978-85-69001-02-7 -7 1. Direito constitucional. 2. Direitos humanos. 3. Defen Defenso so-ria pública. 4. Assistência jurídica gratuita. I. Burger Burger,, Adriana Fagundes. II. Kettermann, Patrícia. III. Lima, Sérgio Sales Pereira. CDU 342.57

Catalogação na publicação: Ana Paula M. Magnus – CRB 10/2052

PREFÁCIO A DEFENSORIA PÚBLICA BRASILEIRA CRESCE A OLHOS VISTOS Desde a sua criação pelo Texto Constitucional originário, em 19881, até os dias atuais, estamos percorrendo um longo – e rápido – caminho em direção à solidificação do perfil revolucionário que a diferencia e aproxima cada vez mais da sociedade civil (organizada ou não) e a faz referência mundial na garantia do efetivo acesso à Justiça a pessoas e/ou grupos em situação de vulnerabilidade. Segundo dados do IBGE, aproximadamente 82% da população brasileira é potencial usuária dos serviços da Defensoria Pública (se considerarmos apenas o critério objetivo de renda que estipula como teto a percepção de até três salários mínimos mensais2). Mesmo diante desta gigantesca necessidade de garantia de direitos, estamos presentes em apenas 28% das Comarcas brasileiras3, o que gera um déficit de cidadania considerável e de todo inaceitável.

1 Título IV ‒ Da Organização dos Poderes ‒ Capítulo IV ‒ Das Funções Essenciais à Justiça ‒ Seção III ‒ Da  Advocacia e da Defensoria Pública - Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV. Parágrafo único. Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais. 2 Critério que se soma à previsão de atendimento a pessoas ou grupos em situação de vulnerabilidade, contida na LC n. 80/14 e tratado com mais minudência no I Relatório Sobre Atendimento a Pessoas e/ou Grupos em Situação de Vulnerabilidade, lançado pela Anadep em parceria com o Fórum Justiça (disponível no site  da Anadep). 3 Dados do Mapa da Defensoria Pública, estudo feito pela Anadep/Ipea, disponível em: .

Por estas razões e a partir de demandas da própria sociedade civil, a Anadep gestou e articulou uma importante alteração na Constitucional Federal que reposicionou a Defensoria Pública no cenário jurídico nacional ao prevê-la como “…instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados…”. Esta mesma alteração constitucional, que durante o processo legislativo teve os números 247/13 na Câmara dos Deputados e 04/14 no Senado Federal e que, após, se transformou na EC n. 80/14, estabeleceu textualmente a simetria entre Defensoria Pública, Poder Judiciário e Ministério Público, além de prever que “o número de Defensores Públicos na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda pelo serviço da Defensoria Pública e à respectiva população” e que, “no prazo de 8 (oito) anos, a União, os Estados e o Distrito Federal deverão contar com Defensores Públicos em todas as unidades jurisdicionais…”, priorizando-se as “…regiões com maiores índices de exclusão social e adensamento populacional”. Neste novo cenário, onde a Defensoria é considerada a defensora constitucional dos Direitos Humanos bem como expressão e instrumento do próprio regime democrático, os desafios das Defensoras e dos Defensores Públicos para garantir plenitude e efetividade a estas indispensáveis atuações se ampliam. Para provocar ainda mais discussões sobre elas e, ao mesmo tempo, oferecer subsídios teóricos que pudessem ser acessados de forma rápida, ágil e sem qualquer custo pelos colegas de todo o Brasil, a Anadep resolveu lançar, no formato e-book, para ser disponibilizado em seu site na rede mundial de computadores, a obra Defensoria Pública: o reconhecimento constitucional de uma metagarantia.

Há muito se afirma, e Ferrajoli é fundamental nessas discussões, que a Defensoria Pública é, em si mesma, verdadeiros Direitos Humanos e funciona garantindo o “direito a ter direitos”. É a partir desta perspectiva que todos os colegas associados foram convidados a pensar e a escrever sobre esta Defensoria Pública constitucionalizada em patamares modernos, inovadores e que, ao mesmo tempo, trazem responsabilidades ainda profundas e densas. Estamos construindo uma instituição sem paralelos no mundo, e isso só se faz de forma sólida e definitiva, a partir de marcos teóricos bem delineados e preferencialmente criados pelos próprios agentes encarregados de atuar enquanto “metagarantia”.  A experiência diária de Defensoras e Defensores Públicos, somada à sua produção acadêmica sobre a instituição e assuntos do nosso interesse, oferece subsídios doutrinários diferenciados por apontarem com exatidão quais os efetivos problemas, soluções e questionamentos da própria Defensoria Pública, todos eles, sempre, voltados aos usuários dos nossos serviços. Reunimos neste e-book artigos de colegas de vários estados da Federação justamente com o intuito de colaborar e oferecer os subsídios para a atuação voltada à concretização destes novos desafios trazidos pela EC n. 80/14. São os primeiros passos dos muitos passos acadêmicos, políticos e de atuação que ainda virão.  A Anadep e a Enadep esperam contribuir, através deste democrático instrumento ao alcance de todos, com a superação de mais estes desafios e reiteram seu compromisso com o respaldo incondicional à atuação das Defensoras e dos Defensores Públicos brasileiros, em todos os seus aspectos, porque disso também depende a garantia dos direitos da população multivulnerável do nosso País. Patrícia Kettermann

SUMÁRIO PREFÁCIO ..................................................................................... 5 A PROMOÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS NO BRASIL: O PAPEL DA DEFENSORIA PÚBLICA ...........................................14 1. Introdução: os Humanos sem Direitos, a Justiça sem Defensoria Pública – Por que Promover Direitos Humanos? ...................... 15 2. A Defensoria Pública e sua Função Humanística...................... 20 3. Brasil: o Estado Social e Democrático de Direito e a Promoção dos Direitos Humanos pela Defensoria Pública............................ 23 4. A Defensoria Pública e o Projeto Constitucional Brasileiro .... 26 5. As Condições e os Desafos .......................................................... 30 6. Conclusão ........................................................................................35 7. Referências ..................................................................................... 36 A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS – DA GÊNESE À APOTEOSE BRASILEIRA COM A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 80/2014 .................................................................................. 38 1. Introdução ....................................................................................... 41 2. A Evolução dos Direitos Inerentes à Pessoa Humana .................. 44 2.1. A Antiguidade Clássica ........................................................... 44 2.2. A Idade Medieval .....................................................................47 2.3. A Idade Moderna .....................................................................49 2.3.1. A Revolução Inglesa .......................................................... 51 2.3.2. A Revolução Norte-Americana ...................................... 52 2.3.3. A Revolução Francesa..................................................... 54 3. A Horizontalização dos Direitos Fundamentais e o Papel da Defensoria Pública ...............................................................................55 3.1. A Vocação e Afrmação da Deensoria Pública

no Papel de Garantia dos Direitos Humanos com a Emenda Constitucional N. 80 de 2014 ........................................................ 60 4. Conclusão ....................................................................................... 67

5. Referências ..................................................................................... 68 5.1. Livros e Artigos Jurídicos........................................................ 68   5.2. Sites  Consultados ...................................................................70 DOGMAS ACUSATÓRIOS EM UMA DEMOCRACIA (IN)CONSTITUCIONAL: A METAGARANTIA DA DEFESA PÚBLICA E O COMBATE À CULTURA CORPORATIVISTA DO MEDO ............71 Introdução .......................................................................................... 73 Referências ......................................................................................... 92 A DEFENSORIA PÚBLICA E A DEFESA DOS DIREITOS DAS POPULAÇÕES INDÍGENAS.................................................. 94 1. Introdução .......................................................................................97 2. A Defensoria Pública e a Defesa dos Vulneráveis ..................... 98 3. Uma Contextualização sobre o Multiculturalismo e o Pluralismo Jurídico .....................................................................107 4. A Constituição e a Cidadania Diferenciada dos Indígenas ......113 5. Campos de Atuação da Defensoria Pública na Defesa dos Direitos das Populações Indígenas ......................................... 122 5.1. Na Defesa do Direito ao Nome e do Direito de Família ....126 5.2. Na Defesa na Esfera Penal ................................................... 134 5.3. Na Defesa do Acesso à Saúde .............................................. 139 5.4. Na Defesa do Acesso à Previdência Social .........................140 5.5. Na Defesa do Acesso aos Direitos Culturais...................... 143 6. Conclusão ......................................................................................145 7. Referências ....................................................................................147 A EFETIVIDADE DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS POR MEIO DA NOVEL INSTITUIÇÃO DE PROMOÇÃO DE JUSTIÇA, A DEFENSORIA PÚBLICA...........................................................150 1. Introdução .....................................................................................152 2. Breve Digressão Histórica e Afrmação dos Direitos

Humanos Fundamentais ................................................................. 153 3. Perspectiva de Desenvolvimento Humano ..............................155 4. Promoção dos Direitos Humanos. A Defensoria Pública como Instrumento de Efetividade ................................................. 161

5. Evolução Legislativa Pátria em Torno da Defensoria Pública. Necessidade de Avanço Imediato ..................................................164 6. Conclusão ......................................................................................170 7. Referências ....................................................................................175 A ASSISTÊNCIA JURÍDICA EXPANSIVA E AS FACETAS DA VULNERABILIDADE .............................................................176 1. Introdução .....................................................................................179 2. Critérios de Acesso à Defensoria Pública. A Tríade da Vulnerabilidade (a Hipossufciência Econômica,

Jurídica e Organizacional).......................................................................180 2.1. A Hipossufciência Geográfco-Temporal.

Da Problemática Acerca da Atuação da Defensoria Pública em Casos de Cartas Precatórias Interestaduais e Peticionamentos Extraterritoriais .............................................................184 2.2. Aspectos Formais da Carta Precatória Criminal .................. 189  2.3. Da Inefciência da Resposta à Acusação no Processo

Penal: a Absoluta Ausência de Contato com o Réu ..................191 2.4. Processo Virtual e os Défcits do Sistema:

da Inadmissibilidade da Evolução da Técnica Quando em Detrimento do Direito .............................................................. 192 2.5. Do Défcit na Quantidade de Deensores Públicos e os Consequentes Reexos Processuais e Extraprocessuais .......196

3. Conclusão ......................................................................................198 TRÁFICO DE DROGAS E DEFENSORIA PÚBLICA: UM ESTUDO À LUZ DO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS .......................................................200 1. Introdução .................................................................................... 202 2. A Defensoria Pública: Cumprimento de uma Obrigação Positiva do Estado?......................................................................... 204 3. Características Gerais dos Processos de Tráfco de Drogas  ...210 4. A Deesa Penal nos Processos de Tráfco de Drogas –

Estudo de um Caso ........................................................................... 213 4.1. O Caso ...................................................................................... 213 4.2. Estratégias de Abordagem para uma Defesa Penal Efetiva....217

4.2.a) Da Inconstitucionalidade do Crime de Tráfco

de Drogas....................................................................................217 4.2.b) Violação do Direito a ser Julgado por um Juiz Imparcial nos Casos de Relato de Tortura Perpetradas por Policiais ..... 220 4.2.c) Da Prova Testemunhal Produzida Exclusivamente pelos Policiais que Efetuaram a Prisão ................................ 222 4.2.d) Inexistência de Prova da Associação Criminosa ......230 4.2.e) Fixação da Pena-Base: a Espécie de Droga Apreendida não é Justifcativa para a Majoração da Sanção

em Razão da sua Pequena Quantidade .................................. 236  4.2.) Fixação da Pena Defnitiva: Incidência da Causa

de Diminuição de Pena do Artigo 33, Parágrafo 4º, da Lei n. 11.343 ......................................................................... 238 4.2.g) Fixação do Regime Aberto para o Cumprimento da Pena ...................................................................................... 242 4.2.h) Substituição da Pena Privativa de Liberdade por Pena Restritiva de Direitos .................................................245 5. Conclusão ..................................................................................... 245 6. Referências ....................................................................................247 CATEGORIZAÇÃO: O MODELO CONSTITUCIONAL, O DEFENSOR PÚBLICO E O SEU ATUAR (ATO DE “DEFENSORAR”) ........................................................250 Introdução ........................................................................................ 252 Referências ....................................................................................... 258 DEMOCRATIZAÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA .............................260 1. Introdução .....................................................................................261 2. A Constituição da República de 1988 e o Acesso à Justiça ..... 263 3. A Defensoria Pública e a Ordem Legal ...................................... 268 4. A Institucionalização das Defensorias Públicas e o Acesso à Justiça ..........................................................................274 5. Conclusão ......................................................................................281 6. Referências ................................................................................... 283

REALIZAÇÃO ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS DEFENSORES PÚBLICOS – ANADEP

CONSELHO DIRETOR

I - Diretora Presidente – Patrícia Kettermann (RS) II - Diretor Vice-Presidente – Stéfano Borges Pedroso (DF) III - Diretora Secretária – Gláucia Amélia Silveira Andrade (SE) IV - Diretora 1ª Secretária – Marialva Sena Santos (PA) V - Diretor 2° Secretário – Adriano Leitinho Campos (CE) VI - Diretora Tesoureira – Ana Luiza Pontier de Almeida Bianchi (DF) VII - Diretora 1ª Tesoureira – Soraia Ramos Lima (BA) VIII - Diretor 2° Tesoureiro – Joaquim Gonzaga de Araújo Neto (MA) IX - Diretor para Assuntos Legislativos – Antonio José Maffezoli Leite (SP  X - Diretor Jurídico – Arilson Pereira Malaquias (PI)  XI - Diretor Acadêmico Institucional – Felipe Augusto Cardoso Soledade (MG)  XII - Diretor de Eventos – Alberto Carvalho Amaral (DF)  XIII - Diretor de Relações Internacionais – André Luis Machado de Castro (RJ)  XIV - Diretor Legislativo Adjunto – Murilo da Costa Machado (TO)  XV - Diretora Jurídica Adjunta – Marta Beatriz Tedesco Zanchi (RS)  XVI - Diretora Acadêmica Adjunta – Adriana Fagundes Burger (RS) COORDENAÇÕES REGIONAIS (por associação)

NORTE – Carlos Alberto Souza de Almeida (AM) NORDESTE – Sandra Moura de Sá (CE) CENTRO-OESTE – Murilo da Costa Machado (TO) SUL – Marta Beatriz Tedesco Zanchi (RS) SUDESTE – Maria Carmem de Sá (RJ) CONSELHO CONSULTIVO

I - Eduardo Antônio Campos Lopes (AL) II - Edmundo Antonio de Siqueira Campos Barros (PE) III - Leonardo Werneck de Carvalho (RO) IV - Terezinha Muniz de Souza da Cruz (RR) V - Francisco de Paula Leite Sobrinho (RN) VI - Cláudio Piansky Mascarenhas da Costa (BA) CONSELHO FISCAL

TITULARES I - Lisiane Zanette Alves (RS) II - Celso Araújo Rodrigues (AC) III - Carolina Anastácio (RJ) SUPLENTES IV - Maria Madalena Abrantes Silva (PB) V - Marta Beatriz Tedesco Zanchi (RS) VI - Edgar Moreira Alamar (PA)

A PROMOÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS NO BRASIL: O PAPEL DA DEFENSORIA PÚBLICA

ALUÍSIO IUNES MONTI RUGGERI RÉ1

1 O autor é Defensor Público do estado de São Paulo, mestre em direitos sociais e processo coletivo, professor do Complexo Damásio e autor de livros e artigos científicos.